Tribunal: TJMT
Processo: 0001964-76.2014.8.11.0027
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-04-10
Data de publicação: 2024-04-16

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – DOIS APELANTES – 1. PRELIMINAR DE OFÍCIO – ART. 35, DA LEI No 11.343/06 – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO – MODALIDADE RETROATIVA – MENOR DE 21 ANOS – PRAZO À METADE – FLUÊNCIA DO PRAZO ENTRE O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E A PROLAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA – PRELIMINAR ACOLHIDA - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DECLARADA – 2. SEGUNDA PRELIMINAR (WELLINGTON) – NULIDADE DE PROVAS – ACESSO DE DADOS TELEFÔNICOS REALIZADOS PELOS AGENTES DA LEI E RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO – REJEIÇÃO – MATÉRIA NÃO ARGUÍDA DURANTE A INTRUÇÃO DO FEITO – NULIDADE DE ALGIBEIRA – PRECLUSÃO – 2.1. ILEGALIDADE DO ACESSO AOS CELULARES - AUTORIZAÇÃO DE ACESSO PELOS APELANTES – 2.2. NULIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL - RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO CORROBORADO POR OUTRAS PROVAS – 3. MÉRITO – PEDIDO COMUM – ABSOLVIÇÃO DA TRAFICÂNCIA OU DESCLASSIFICAÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – PROVA ROBUSTA EVIDENCIANDO O COMÉRCIO DE DROGAS – DEPOIMENTOS POLICIAIS E EXTRAÇÃO DE DADOS TELEFÔNICOS CONVINCENTES DA AUTORIA DO TRÁFICO - CONDENAÇÃO MANTIDA – 4. RECURSO DE LUCAS – INCIDÊNCIA DO REDUTOR DE PENA PREVISTO NO ART. 33, § 2o, DA LEI No 11.343/06 – PROCEDÊNCIA – TEMA 1.139 DO STJ – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO INSUFICIENTES PARA OBSTAR A REDUÇÃO DA PENA - PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS EXIGIDOS – 5. EX OFFICIO – RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL DA PENA IN CONCRETO – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – ART. 115 DO CP – PRESCRIÇÃO À METADE – LAPSO SUPERIOR A 2 ANOS ALCANÇADO – PRELIMINARES REJEITADAS, NO MÉRITO, RECURSO DE WELLINGTON DESPROVIDO – RECURSO DE LUCAS PARCIALMENTE PROVIDO – EM PARCIAL SINTONIA COM O PARECER. COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO.
1. Na forma do art. 110, § 1o do CP, após a prolação da sentença, o prazo prescricional regula-se pela pena in concreto e incidindo o regramento previsto no art. 115 do CP, constatando-se o lapso temporal previsto em lei, entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória, impõe-se o reconhecimento da extinção da punibilidade do apelante por força da prescrição retroativa.
2. As teses de nulidade da prova, referentes ao acesso de dados telefônico e do reconhecimento fotográfico, sequer foram alegadas pela defesa em sede de defesa prévia, tampouco o fazendo nas alegações finais, operando-se na hipótese, a preclusão temporal.
2.1. Ademais, ausentes nos autos elementos aptos a ensejar o acolhimento da tese de ilegalidade do acesso aos telefones celulares, posto que todas as provas e declarações testemunhais informam que o apelante e o corréu autorizaram, de forma espontânea, o acesso aos aparelhos telefônicos, não havendo que se falar em qualquer nulidade.
2.2. A parcial inobservância das disposições do art. 226 do CPP, que disciplina o reconhecimento pessoal, não enseja a nulidade do ato, desde que corroborada por outros elementos de prova coesos e concretos, suficientes a conduzir à condenação.
3. Diante dos elementos de convicção colhidos nos autos, especialmente dos depoimentos policiais e da extração de dados telefônicos, os quais comprovam que os Apelantes guardavam entorpecentes, bem como, que estavam voltados ao comércio malsão, necessário ser mantida a condenação pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei o 11.343/06, sendo, ainda, impossível, em tais circunstâncias, a desclassificação do referido delito para aquele previsto no art. 28 da Lei Antidrogas.
4. O Superior Tribunal de Justiça, através do TEMA 1.139, consolidou a tese de que é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006 e, havendo o preenchimento dos requisitos objetivos pelo apelante, necessário o reconhecimento do redutor de pena do tráfico privilegiado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001964-76.2014.8.11.0027
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), Wellington Wilson Forte da Silva (APELANTE), ERICK RAFAEL DA SILVA LEITE - CPF: 012.677.021-25 (ADVOGADO), BRUNO DE CASTRO SILVEIRA - CPF: 021.928.211-07 (ADVOGADO), LUCAS EDUARDO RODRIGUES PEREIRA - CPF: 053.989.701-94 (APELANTE), POLYANA GONCALVES MACHADO - CPF: 042.399.181-70 (ADVOGADO), A sociedade (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), WELLINGTON WILSON FORTE DA SILVA - CPF: 068.700.931-64 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDOEM PARTE O REVISOR.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO –
DOIS APELANTES
–
1. PRELIMINAR DE OFÍCIO
–
ART. 35, DA LEI No 11.343/06 –
PRESCRIÇÃO
DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO
– MODALIDADE RETROATIVA – MENOR DE 21 ANOS – PRAZO À METADE – FLUÊNCIA DO PRAZO ENTRE O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E A PROLAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA – PRELIMINAR ACOLHIDA - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DECLARADA –
2. SEGUNDA PRELIMINAR (WELLINGTON)
–
NULIDADE DE PROVAS
–

ACESSO DE DADOS TELEFÔNICOS REALIZADOS PELOS AGENTES DA LEI E RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO –

REJEIÇÃO – MATÉRIA NÃO ARGUÍDA DURANTE A INTRUÇÃO DO FEITO – NULIDADE DE
ALGIBEIRA –
PRECLUSÃO –
2.1. ILEGALIDADE DO ACESSO AOS CELULARES -
AUTORIZAÇÃO DE ACESSO PELOS APELANTES –
2.2. NULIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL
- RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO CORROBORADO POR OUTRAS PROVAS – 3.
MÉRITO – PEDIDO COMUM –

ABSOLVIÇÃO DA TRAFICÂNCIA OU DESCLASSIFICAÇÃO
– IMPROCEDÊNCIA – PROVA ROBUSTA EVIDENCIANDO O COMÉRCIO DE DROGAS –
DEPOIMENTOS POLICIAIS E EXTRAÇÃO DE DADOS TELEFÔNICOS CONVINCENTES DA AUTORIA DO TRÁFICO -

CONDENAÇÃO MANTIDA –
4
.

RECURSO DE

LUCAS
–

INCIDÊNCIA DO

REDUTOR DE PENA PREVISTO NO ART. 33, § 2o, DA LEI No 11.343/06 – PROCEDÊNCIA – TEMA 1.139 DO STJ – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO INSUFICIENTES PARA OBSTAR A REDUÇÃO DA PENA - PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS EXIGIDOS –
5.
EX OFFICIO
– RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL DA PENA
IN CONCRETO –
CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – ART. 115 DO CP – PRESCRIÇÃO À METADE – LAPSO SUPERIOR A 2 ANOS AL
CANÇADO – PRELIMINARES
REJEITADAS,
NO MÉRITO,

RECURSO DE

WELLINGTON
DESPROVIDO
– RECURSO DE
LUCAS
PARCIALMENTE PROVIDO –
EM
PARCIAL SINTONIA
COM O PARECER. COM
PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO
.

1.

Na forma do art. 110, § 1o do CP, após a prolação da sentença, o prazo prescricional regula-se pela pena
in concreto
e incidindo o regramento previsto no art. 115 do CP,

constatando-se o lapso temporal previsto em lei, entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória, impõe-se o reconhecimento da extinção da punibilidade do apelante por força da prescrição retroativa.

2.

As
teses de nulidade da prova, referentes ao acesso de dados telefônico e do reconhecimento fotográfico, sequer foram alegadas pela defesa em sede de defesa prévia, tampouco o fazendo nas alegações finais, operando-se na hipótese, a preclusão temporal.

2.1.

Ademais, ausentes nos autos elementos aptos a ensejar o acolhimento da tese de ilegalidade do acesso aos telefones celulares, posto que todas as provas e declarações testemunhais informam que o apelante e o corréu autorizaram, de forma espontânea, o acesso aos aparelhos telefônicos,
não havendo que se falar em qualquer nulidade.

2.2.

A parcial inobservância das disposições do art. 226 do CPP, que disciplina o reconhecimento pessoal, não enseja a nulidade do ato, desde que corroborada por outros elementos de prova coesos e concretos, suficientes a conduzir à condenação.

3.

Diante dos elementos de convicção colhidos nos autos, especialmente dos depoimentos policiais e da extração de dados telefônicos, os quais comprovam que os Apelantes guardavam entorpecentes, bem como, que estavam voltados ao comércio malsão, necessário ser mantida a condenação pelo crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei o 11.343/06, sendo, ainda, impossível, em tais circunstâncias, a desclassificação do referido delito para aquele previsto no art. 28 da Lei Antidrogas.

4.

O Superior Tribunal de Justiça, através do TEMA 1.139, consolidou a tese de que
é
vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006
e, havendo o preenchimento dos requisitos objetivos pelo apelante, necessário o reconhecimento do redutor de pena do tráfico privilegiado.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Trata-se de recurso de
Apelação Criminal
, interposto a tempo e modo por
Lucas Eduardo Rodrigues Pereira e Wellington Wilson Forte da Silva,
con
tra a sentença anexada sob ID. 168571504, em que foram condenados como autores dos crimes previstos nos
art. 33,
caput,
e art. 35, ambos da Lei no 11.343/06
, à pena total respectiva de
8 anos
de
reclusão, regime fechado,
e o pagamento de
1.200 dias-multa; e 9 anos e 4 meses
de
reclusão, regime fechado,
e pagamento de
1.400 dias-multa.

Em suas
razões
recursais (ID. 168571510), a defesa de
Lucas Eduardo
postula a
absolvição de ambos os crimes de Tráfico de Drogas e Associação para Tal Fim
. Se ultrapassado o ponto, requer, na dosimetria: a) o reconhecimento da
menoridade relativa
, b) a concessão da
especial diminutiva do Tráfico Privilegiado
em seu
grau máximo (2/3)
; c) o
abrandamento do regime
de pena; a
substituição da pena privativa de liberdade
por restritivas de direito.

Por sua vez, a defesa de
Wellington
ofereceu razões (ID. 175595188), alegando preliminarmente, a
nulidade das provas
produzidas através da extração de dados telefônicos, sem mandado judicial;
nulidade do reconhecimento fotográfico
realizado em desconformidade ao regramento imposto pelo art. 226 do CPP.

No mérito
, requer a
absolvição
dos crimes de Tráfico de Drogas e Associação para Tal Fim, ou a
desclassificação
do primeiro para o crime previsto no art. 28 da Lei no 11.343/06.

As
contrarrazões
são pelo
desprovimento
dos apelos (ID. 168571514 e 177713660);
d
e igual forma
a douta
Procuradoria-Geral de Justiça,
em parecer, opina pelo
desprovimento
dos recursos, conforme se vê pelo sumário que segue transcrito (ID. 186147650):

“Sumário:
Recursos de apelação criminal – Tráfico e associação ao tráfico ilícito de entorpecentes – Sentença condenatória – Irresignações defensivas: 1. Nulidade por extração de dados de aparelho celular sem autorização judicial prévia (Wellington Wilson Forte da Silva) – Improvimento – Senha fornecida pelos próprios acusados – 2. Nulidade por ofensa ao art. 226 do CPP – Ilegalidade no reconhecimento fotográfico (Wellington Wilson Forte da Silva) – Improvimento – Reconhecimento fotográfico aliado às demais provas dos autos que autorizam a fundamentação da condenação – 3. Pleito absolutório (ambos apelantes) – Improvimento – Autoria e materialidade devidamente demonstradas – Depoimento dos policiais que toma maior relevância probatória – Inteligência do Enunciado 08/TJMT – 4. Redimensionamento da pena provisória aquém do mínimo legal, em razão do reconhecimento e aplicação da atenuante da menoridade relativa penal (Lucas Eduardo Rodrigues Pereira) – Improcedência – De acordo com a orientação da Súmula 231 do STJ, a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo permitido – 5. Reconhecimento da benesse do tráfico privilegiado (Lucas Eduardo Rodrigues Pereira) – Improvimento – Condenação do crime de associação ao tráfico que, por si só, já afasta a incidência do privilégio – Precedentes STJ – 6. Do regime de cumprimento da pena e substituição para restritiva de direitos (Lucas Eduardo Rodrigues Pereira) – Improvimento – Mantendo-se o volume de pena fixada, não há que se discutir o regime de cumprimento da pena e quiçá a sua substituição –
PARECER PELO DESPROVIMENTO DOS RECURSOS.

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, data da assinatura digital.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

VOTO PRELIMINAR DE OFÍCIO
- PRESCRIÇÃO

Egrégia Câmara,

Como é de conhecimento, a prescrição é matéria de ordem pública e, verificando a sua ocorrência, deve ela ser declarada de ofício ou a requerimento das partes, em qualquer fase do processo, nos termos do art. 61 do CPP:
Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício.

Assim, ao analisar os autos, constato a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do Estado, em sua modalidade retroativa.

Os apelantes foram presos em flagrante e denunciados porque, entre os dias 31.07.2014 à 06.08.2014, se associaram para praticar o crime previsto no art. 33 da Lei no 11.343/06.

Conforme se vê dos autos, a
denúncia foi recebida em 27.8.2018
(Pág. 178 – PDF)
, firmando-se assim, o primeiro marco interruptivo da contagem do prazo prescricional, nos termos do disposto no art. 117, I, do CP.

Regularmente instruído o processo, o Magistrado
a quo
condenou o apelante pelos crimes capitulados nos
art. 33,
caput,
e art. 35, ambos da Lei no 11.343/06
, sendo que quanto ao segundo crime foram fixadas as respectivas penas aos
Apelantes
,
3 anos
de
reclusão
e
3 anos e 6 meses
de
reclusão
, a serem cumpridas no regime inicial
fechado
.

Em
26.10.2022
(Id. 168571504)

publicou-se a sentença condenatória
em cartório, o MP tomou ciência em data de
29.10.2022
(168571509),
deixando transcorrer -
in albis
- o prazo para apelar
.

Vale mencionar que à época da sentença ambos os
Apelantes
eram menores de 21 anos (31.05.1996 e 06.08.1995), motivo pelo qual o prazo prescricional deve-se operar pela metade, conforme preceitua o art. 115 do Código Penal.

Com efeito, considerando o
quantum
de pena aplicada (com prazo prescricional em
8 anos
- art. 109, IV, do CP), com a
contagem à metade
, é evidente a ocorrência da
prescrição da pretensão punitiva do Estado, em sua modalidade retroativa
, face o tempo decorrido entre a data de
recebimento da denúncia (27.08.2018) e a

publicação da sentença condenatória (29.10.2022)
, transcorreu lapso temporal muito
superior a 4 anos
, o que torna imperioso o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva Estatal e a consequente extinção da punibilidade do agente
, com fundamento no disposto no art. 107, IV, primeira figura; art. 109, IV, art. 110, § 1o, art. 115, todos do CP.

Destaco a respeito:

“(...). Considerado o transcurso de mais de 03 (três) anos, entre a data do recebimento da denúncia e a data da sentença condenatória, sem existência de barreiras suspensivas ou interruptivas do prazo prescricional, imperioso concluir que se materializou a prescrição da pretensão punitiva, por força do disposto no artigo 109, inciso VI, c/c o artigo 110, § 1o, ambos do Código Penal. ” (N.U 0000837-08.2011.8.11.0028, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 11/11/2020, Publicado no DJE 24/11/2020)

Sendo aplicadas, ainda, aos apelantes a pena acessória de
perda dias-multa
e, sendo, neste momento, reconhecida a extinção da punibilidade do delito em comento, necessária a cassação dos efeitos da pena acessória.

Nesse contexto, conclui-se que a prescrição da pretensão de punir do Estado, com base na pena aplicada operou-se
entre a data do recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória
, motivo pelo qual,
a reconheço
de ofício
,
tão somente,

em face do crime previsto no
art. 35,
caput,
da Lei no 11.343/06.

É como voto.

VOTO PRELIMINAR – NULIDADES DO PROCESSO

A d. defesa de
Wellington Wilson Forte da Silva
suscita preliminar de
nulidade
do
acesso ao aparelho

telefônico
apreendido nos autos, com o consequente o reconhecimento da ilegalidade das provas dela derivadas.

Para tanto, alega que os policiais acessaram indevidamente o conteúdo dos aparelhos celulares apreendidos, de propriedade do apelante e do corréu
.

Requer ainda a nulidade do reconhecimento fotográfico realizado nos autos, ao argumento de que não teria seguido os ditames do art. 226 do CPP.

Inicialmente, necessário consignar que o apelante
Wellington,
representado à época pelo Douto Advogado Dativo Bruno de Castro Silveira, não alegou as preliminares
nas Alegações Finais de ID
1168571496/7 e, por esta razão, o Juiz
não
enfrentou as referidas teses na prolação da sentença de ID 168571504.

Para além disso, não vislumbro a nulidade alegada e, mesmo que houvesse, estaríamos diante de um caso evidente de
nulidade de algibeira
.

Cediço que matéria preliminar arguida pela defesa somente na segunda instância e que não foi apresentada ao crivo do Juízo oficiante, impede a deliberação nesta via recursal, sob pena de indevida
supressão de instância
.

Nesse sentido, este E. Tribunal já decidiu sobre o assunto:

(...) O “atendimento ao pleito defensivo resultaria em implícita aceitação da chamada ‘
nulidade
de
algibeira
’ - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da
defesa
após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Ressalta-se, a propósito, que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais” (STJ, HC no 644.690/BA). Se a
Defesa
“não arguiu a suposta
nulidade
nos momentos processuais adequados: não a apontou durante as audiências nas quais foram colhidos os depoimentos supostamente acoimados de
nulidade
, tampouco levantou o tema em alegações finais; sendo que a oportunidade de discussão da matéria encontra-se irremediavelmente coberta pelo manto da
preclusão
, não podendo ser examinada nesta via, sob pena de ofensa ao princípio da segurança jurídica” (STJ, AgRg no HC no 662.120/SP). O c. STJ “possui assente jurisprudência no sentido de que, em obediência ao princípio pas de nullité sans grief, que vigora plenamente no processo penal pátrio (art. 563 do Código de Processo Penal), não se declara
nulidade
de ato se dele não resulta demonstrado efetivo prejuízo para a parte” (AgRg no RHC no 125.373/RS) (...)”. (TJMT, Ap no 9792/2006)

(N.U 1000814-29.2020.8.11.0093, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 07/03/2023, Publicado no DJE 21/03/2023).

REVISÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO: nulidade – reconhecimento fotográfico – inobservância das formalidades previstas no art. 226 do CPP – absolvição – inadmissibilidade – questão preclusa ante a inércia da defesa que, em momento algum no transcorrer do processo, questionou a regularidade do ato – nulidade de algibeira que não se coaduna com o princípio da boa-fé – inexistência de contrariedade ao texto expresso de lei ou à evidência dos autos, tampouco de prova nova ou elemento novo capaz de ensejar a modificação da condenação – utilização de fundamentos já analisados na r. sentença e no acórdão revidendo – revisão criminal que constitui ação autônoma, visando desconstituir os efeitos da coisa julgada nas hipóteses previstas no art. 621 do Código de Processo Penal – impossibilidade de ser utilizada como "segundo apelo" ou "terceira instância" de julgamento – PEDIDO REVISIONAL INDEFERIDO LIMINARMENTE, NOS TERMOS DO ART. 168, § 3o, DO RITJ.

(TJ-SP - RVCR: 00273214420228260000 São Paulo, Relator: Jayme Walmer de Freitas, Data de Julgamento: 30/08/2023, 2o Grupo de Direito Criminal, Data de Publicação: 30/08/2023)

Anoto que na hipótese não há qualquer ilegalidade, primeiramente porque conforme os depoimentos de todos as testemunhas policiais, o apelante e o corréu concederam acesso aos aparelhos telefônicos aos policiais responsáveis pelas investigações, de forma livre e voluntária, fornecendo as respectivas senhas necessárias para acessaram os dados dos aparelhos.

Com as autorizações e senhas repassadas pelo apelante e corréu, foi possível a realização do Laudo Pericial de Aparelho Celular de Pág. 87/95 – PDF e Relatório de Pág. 106/108 – PDF, os quais extraíram imagens de pessoas portando armas de fogo e ostentando entorpecentes tipo maconha.

No mesmo sentido, se conclui quanto alegada ilegalidade do reconhecimento fotográfico realizado nos autos.

Não me passa desapercebido o novo entendimento do STJ, através do HC no 652.284/SC, de que o procedimento de reconhecimento de pessoa deve seguir as regras do art. 226 do CPP, asseverando que
o
“

O reconhecimento fotográfico serve como prova apenas inicial e deve ser ratificado por reconhecimento presencial, assim que possível. E, no caso de uma ou ambas as formas de reconhecimento terem sido efetuadas, em sede inquisitorial, sem a observância (parcial ou total) dos preceitos do art.
226
do
CPP
e sem justificativa idônea para o descumprimento do rito processual, ainda que confirmado em juízo, o reconhecimento falho se revelará incapaz de permitir a condenação, como regra objetiva e de critério de prova, sem corroboração do restante do conjunto probatório, produzido na fase judicial.”

Porém o caso em comento não tem como único elemento de prova da autoria delitiva o reconhecimento fotográfico/pessoal realizado, fato que gera
distinguishing
em relação ao acórdão paradigma acima referido.

Os policiais haviam recebidos denúncias anônimas com as características do apelante, relatando que ele estaria realizando o tráfico de drogas no local denominado
“Beira Rio”,
sendo ele flagrado naquele local e próximo dele localizado substâncias entorpecentes.

A corroborar, há ainda as provas colhidas nos celulares do Apelante e corréu, que indicam a traficância, vez que foram encontradas fotografias de entorpecentes ilícitos.

Portanto, a condenação não está embasada somente no reconhecimento fotográfico,
realizado em sede extrajudicial, mas em outros elementos de provas, colhidos em juízo, sob o crivo do contraditório e ampla defesa, as quais se mostram aptas a embasar o édito condenatório.

A respeito, aliás, em recente decisão, o Superior Tribunal de Justiça:

(...) 2. Como é de conhecimento, a Sexta Turma desta Corte Superior, no julgamento do HC 598.886 (Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 18/12/2020, propôs nova interpretação do art. 226 do CPP, estabelecendo que: "O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa". Tal entendimento foi acolhido pela Quinta Turma desta Corte, no julgamento do Habeas Corpus n. 652.284/SC, de minha relatoria, em sessão de julgamento realizada no dia 27/4/2021. 3. Na hipótese, verifica-se dos autos que a autoria delitiva a respeito do crime de roubo na modalidade tentada não tem, ao contrário do alegado, como único elemento de prova o reconhecimento pessoal, o que gera distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial. Ademais, para a inversão da conclusão do Tribunal a quo, que, após detida análise dos fatos e das provas - em especial os depoimentos dos policiais que surpreenderam o paciente, poucas horas após o crime, que havia dispensado um simulacro de arma de fogo, e do depoimento da própria vítima -, entendeu pela condenação do réu, seria inevitável nova incursão no arcabouço probatório, providência indevida no espectro de cognição do habeas corpus.

(HC 696.108/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021)

Além do mais, não restou demonstrado pela defesa o prejuízo sofrido pela parte, em desatenção ao disposto no art. 156 do CPP.

Ilustrando o raciocínio, confira-se julgado desta Corte de Justiça:

“..1. O acesso da polícia às mensagens de texto transmitidas pelo telefone celular, com a autorização expressa do acusado, afasta a ilicitude da prova obtida nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça(...)”. (N.U 1001011-71.2022.8.11.0009, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 18/04/2023, Publicado no DJE 22/04/2023).

Logo se a defesa não comprovou nos autos qualquer evidência que pudesse causar prejuízo, fato que impede o reconhecimento das nulidades, conforme preceitua o art. 563 do Código de Processo Penal,
rejeito as preliminares.

É como voto.

VOTO MÉRITO

Egrégia Câmara,

Consta da denúncia que entre os dias 31.07.2014 à 06.08.2014, no complexo turístico “
Beira Rio
”, Itiquira/MT,
Lucas Eduardo Rodrigues Pereira
e
Wellington Wilson Forte da Silva,
venderam, trouxeram e guardaram substância entorpecente, sem autorização legal e regulamentar, bem como se associaram para a prática da traficância.

Vê-se da inicial acusatória que a Equipe da Polícia Civil recebeu diversas denúncias de que indivíduos da cidade de Rondonópolis/MT, estariam praticando o crime de tráfico de drogas na região
“Beira Rio”,
em Itiquira/MT, em razão disso passou-se a realizar monitoramento e, no dia 21.07.2014, foi possível localizar as pessoas de
Paulo Roberto Santos
e
Romúlo dos Santos Silva,
conhecidos como usuários de entorpecentes.

Em revista pessoal, os policiais lograram êxito em localizar uma porção de cocaína pesando 0,160g, ocasião em que a pessoa de
Paulo Roberto
informou que teria comprado da pessoa de “
Gaúcho”,
na região
“Beira Rio”,
destacando que a pessoa de
Wellington
é popularmente conhecida pela alcunha de
“Gaúcho”.

Posteriormente, no dia 6.08.2014, foi possível localizar
Lucas Eduardo
e
Wellington
na região
“Beira Rio”
e próximo a eles, uma porção de maconha pesando 1,198g, além da quantia de R$ 37,80 em notas variadas com a pessoa de
Lucas Eduardo.

Por essas razões, eles foram denunciados como incursos nas sanções dos
art. 33,
caput,
e 35 da Lei no 11.343/06
e, após o regular trâmite processual, o Juízo de 1o Grau entendeu por bem
condená-los
, nos termos de relatório.

PEDIDO EM COMUM – ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – DESCLASSIFICAÇÃO

Superada as teses preliminares, e restando a condenação do crime de Tráfico de Drogas para a análise das razões trazidas a esta Instância
ad quem,
debruço-me as teses recursais, as quais buscam a absolvição de ambos os apelantes sob o argumento de inexistência de provas e, o apelante Wellington pede, subsidiariamente, a desclassificação para o crime de uso para fins recreativo.

Porém, a
irresignação não merece prosperar.

Compulsando os autos verifica-se que a existência do crime é comprovada pelo: A) Boletim de Ocorrência (Pág. 21/23 - PDF); B) Termo de Apreensão (Pág. 25 – PDF); C) Laudo de Constatação Preliminar (Pág. 42/43 e 69/70 – PDF); D) Relatório Policial (Pág. 45/46 – PDF); E) Termo de Reconhecimento Fotográfico de Pessoa (Pág. 51/52 – PDF); F) Laudo Pericial de Extração de Dados de Celular (Pág. 88/95 - PDF); G) Laudo Pericial Definitivo (Pág. 98/99 e 109/110 – PDF); H) Relatório (Pág. 106/108 – PDF); I) Relatório Policial Final (Pág. 111/113 – PDF) que comprava a apreensão de
1,198g
de massa bruta de
maconha
e
0,160g
de massa bruta de
cocaína,
que comprovam, à sociedade, a prática do crime de tráfico de entorpecente.

Por sua vez, a autoria delitiva é extraída do teor dos depoimentos do investigador de polícia civil
Valdemir de Souza Dourado
e dos policiais militares
Nilton Jesus de Souza
e
Rodrigo Cassiano dos Santos.

Conforme se depreende do depoimento da testemunha
Valdemir de Souza Dourado
, investigador de polícia, prestado em juízo, narrou que estava em regime de plantão quando recebeu informações acerca de dois indivíduos provenientes da cidade de Rondonópolis/MT, os quais estariam envolvidos na comercialização de entorpecentes no complexo Beira Rio.

Afirmou que, ao chegar ao local, procedeu à abordagem dos apelantes, realizando, posteriormente, a revista pessoal, na qual foi encontrada com
Lucas
uma quantia em dinheiro e um celular, enquanto com
Wellington
foi localizado um aparelho celular. Em seguida, durante uma varredura nas imediações, identificou-se uma substância aparentando ser maconha no solo, à qual os apelantes negaram a propriedade quando indagados.

Relatou que, em diligência no quarto de hotel onde os apelantes estavam hospedados, nada de ilícito foi encontrado. Entretanto, na delegacia, o apelante
Lucas
assumiu a responsabilidade pela substância entorpecente apreendida.

Esclareceu que já havia ocorrido a prisão em flagrante de
Paulo Roberto Ferrado
, em posse de uma substância aparentando ser pasta base de cocaína. Nesse momento,
Paulo Roberto
fornecera as características do indivíduo que lhe vendera a droga, e posteriormente, ao ser ouvido nos autos, realizou o reconhecimento do apelante
Wellington
.

Efetivamente, consta nos autos o depoimento extrajudicial de
Paulo Roberto dos Santos Ferrado
(Pág. 50 – PDF), no qual afirmou ser usuário de entorpecentes e declarou ter adquirido a substância ilícita de um
"rapaz branco, olhos claros no complexo Beira Rio"
. Ao ser apresentado o arquivo fotográfico da Delegacia de Polícia,
Paulo Roberto
reconheceu
Wellington Wilson Forte da Silva
como o indivíduo que lhe vendeu o entorpecente (Pág. 51 – PDF).

Ademais, no mesmo contexto, os policiais militares
Nilton Jesus de Souza
e
Rodrigo Cassiano dos Santos
foram unânimes ao declarar em juízo que foram solicitados para prestar apoio a uma abordagem a suspeitos no
Complexo Beira Rio.
Durante a abordagem, encontraram uma substância análoga à maconha nas proximidades dos indivíduos.

Destacaram que já existiam denúncias indicando que os apelantes estariam envolvidos com o tráfico de drogas na localidade. Além disso, ao realizar a revista, os policiais encontraram celulares com os apelantes, nos quais, após autorização, foram identificadas imagens de entorpecentes e mensagens indicativas do comércio ilícito de drogas.

No interrogatório, o apelante
Wellington
refutou a autoria delitiva, alegando que a substância entorpecente encontrada pertencia ao corréu
Lucas
, destinada ao uso pessoal. Afirmou que não havia conteúdo comprometedor em seu telefone celular. Por sua vez, o apelante
Lucas
negou a autoria do delito, argumentando que o entorpecente apreendido se destinava exclusivamente ao seu consumo pessoal. Asseverou que seu telefone celular não continha nenhum elemento comprometedor.

Contudo, com base nas evidências colhidas nos autos, constato que a negação de autoria se apresenta de forma isolada diante das demais provas que firmemente corroboram a autoria delitiva, a saber, os depoimentos dos policiais militares, as evidências decorrentes das extrações de dados telefônicos e a declaração extrajudicial do Sr
. Paulo Roberto
. Tais elementos demonstram de maneira robusta que os Apelantes estavam efetivamente praticando o ilícito comercial de entorpecentes.

Além do mais, sabendo-se que a prova da alegação incumbirá a quem a fizer (Art. 156, CPP), tendo a Defesa se limitado a negar a autoria delitiva, sem produzir, em contrapartida, qualquer prova convincente a desconstituir o conjunto probatório e harmônico dos autos, resta comprovada a imputação dirigida ao Apelante.

Quanto as declarações das testemunhas policiais, destaco o Enunciado Orientativo no 8:
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.

Assim, as provas colhidas nos autos são robustas a comprovar a prática do crime de Tráfico de Drogas (art. 33,
caput,
Lei 11.343/06), não havendo que se falar em absolvição.

Insta mencionar que o delito de tráfico de drogas é tipo penal de ação múltipla, exigindo-se a mera concretização de quaisquer dos núcleos do tipo penal para a sua configuração, sendo a expressão guardar/vender/trazer consigo típica do crime de tráfico de drogas.

Corroborando tal entendimento, destaca-se julgado do STJ:

(...) O tipo penal do art. 33 da Lei 11.343/06 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no art. 33 da Lei n. 11.343/06. (...) (REsp 1419603/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 25/10/2016m Dje 09/11/2016)

Quanto a alegada condição de usuário de drogas realizada pelo Apelante
Wellington
não é capaz, por si só, de descaracterizar o tipo penal do tráfico de entorpecentes, conforme entendimento já sedimentado neste e. Tribunal de Justiça, por meio do Enunciado Orientativo no. 3, da TCCR/TJMT,
in verbis
:
“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.”
.

Com efeito, a quantidade do entorpecente não guarda vínculo direto com a finalidade ou não de traficância do agente, que mesmo portando uma quantidade pequena, poderá ter sua conduta ajustada ao crime de Tráfico capitulado no art. 33, da Lei no 11.343/06.

Atento a essa realidade, o legislador previu no
§ 2o, do art. 28, da Lei no. 11.343/06
que
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

E justamente em observância à disposição acima,
não me convenço
de que a
droga apreendida se destinava ao seu uso exclusivo
.

Primeiramente porque em nenhum momento, quando ouvido em juízo, declinou ser usuário de entorpecente, afirmando que a droga apreendida pertencia ao corréu
Lucas.

Ademais, as provas extraídas dos telefones celulares e os depoimentos colhidos dos policiais militares dão conta que o apelante estaria praticando o comércio ilícito de drogas, portanto, descabe falar em desclassificação do delito para o crime de uso de entorpecentes.

Assim, comprovada a existência do crime e sua autoria, consolidada está a versão dos fatos pelos depoimentos prestados, impondo-se a manutenção da condenação dos Apelantes pelo crime previsto no art. 33,
caput,
Lei 11.343/06.

PEDIDOS
LUCAS EDUARDO RODRIGUES PEREIRA

A)

RECONHECIMENTO DA MENORIDADE RELATIVA

Busca a defesa o reconhecimento da atenuante da
menoridade relativa
.

De fato, necessário o reconhecimento da atenuante da
menoridade relativa
, a qual não foi acobertado pelo juízo sentenciante.

Dos autos verifico que o Apelante nasceu em data de 3105.1996 (Pág. 32/34 - PDF), portanto, contava com 18 anos à época dos fatos, sendo necessário o reconhecimento, da aludida atenuante.

Porém, não vislumbro a possibilidade de reflexos da atenuante na dosimetria de pena.

Isso porque a pena-base foi estabelecida no mínimo legal, qualquer mitigação na segunda fase dosimétrica ocasionaria o estabelecimento da sanção penal abaixo do limite mínimo legal, afrontando indevidamente o teor da
Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça
.

Acolho o defensivo e,
estendo os efeitos ao corréu
Wellington Wilson Forte da Silva
, nos termos do art. 580 CPP,
vez que em igual de situação – nascido em data de 06.08.1995, 19 anos à época -,

para incidir a atenuante com efeitos na segunda fase de dosimetria de pena, vez que reconhecida a incidência da agravante da reincidência.

B)

DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

Visa o reconhecimento da especial diminutiva prevista no art. 33, §4o da Lei no 11.343/06, ao argumento de que o Apelante
Lucas
preenche todos os requisitos exigidos.

Da sentença vejo que a Juíza
a quo
negou a incidência da
benesse
asseverando que: “
em consulta aos antecedentes criminais do acusado, constatou-se que
o réu responde à ação penal n° 0007754-56.2016.811.0064 , em trâmite na 2a Vara da Comarca de Rondonópolis/MT,
situação que afasta a concessão do benefício.”

No entanto,
houve uma recente mudança na jurisprudência do STF e STJ, a qual passou a entender que inquéritos policiais e ações penais em curso, sem que tenha havido o trânsito em julgado, não são fundamentos idôneos a afastar a concessão da
benesse
.

Senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO ART. 33, § 4.o, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE PROVA DA DEDICAÇÃO DO AGENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. AÇÃO PENAL EM CURSO. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE À INCIDÊNCIA DA REDUTORA, NA FRAÇÃO MÁXIMA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1 - A incidência da minorante prevista no § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa.

2 - Na hipótese, embora a agravada fosse primária e possuísse bons antecedentes, a minorante foi afastada com base na existência de ação penal em curso.

3 - A Quinta Turma desta Corte, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, além de buscar nova pacificação no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, consignou que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5o, inciso LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020), (HC 6.644.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 27/9/2021).

4 - Na espécie, não havendo prova da dedicação do agente à atividade criminosa, inexistia óbice à aplicação da causa de diminuição.

Tendo em vista a quantidade não elevada das drogas apreendidas - 7, 75 gramas de cocaína e 160,55 gramas de maconha -, era mesmo possível a aplicação da fração máxima da redutora, em 2/3.

5 - Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp n. 2.077.006/BA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 26/8/2022.)

Ademais, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos, estabeleceu o TEMA 1.139, no qual afirma que
“é
vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006
”.

Por fim, observa-se que inexistem investigações a indicar a traficância habitual e o apelante responde a somente uma outra ação penal por crime diverso, não restando evidenciado nos autos a sua dedicação a atividades criminosas ou mesmo que ele integre organização criminosa, dada diminuta quantidade de droga apreendida, a indicar ser ele um traficante ocasional, tendo direito
a benesse em seu grau máximo (2/3), redimensionando a pena final para
1 ano e 8 meses
de
reclusão
, e o pagamento de
166 dias-multa
.

c) PRESCRIÇÃO DE OFÍCIO

Havendo o redimensionamento da pena
,
ex officio,

reconheço e aplico a extinção da pretensão punitiva
,
em razão
da prescrição pela pena em
concreto
, de ac
ordo com o artigo 109, inciso V
, do Código Penal
(4 anos).

Necessário consignar que na época dos fatos, o Apelante
Lucas,
era menor de 21 anos, tendo direito de prescrição à metade (art. 115 do CP).

Conforme já mencionado,
a denúncia foi recebida em
27.08.2018 (Pág. 178 – PDF), sendo a sentença exarada em data de 26.10.2022 (ID. 168571504)
.
O MP tomou ciência da sentença em data de 29.10.2022, deixando o prazo correr
in albis
, sem apresentar recurso.

Assim, constato que entre
o recebimento da denúncia
e
a prolação da sentença
, transcorreram
2
anos, motivo pelo qual declaro a prescrição da pretensão punitiva estatal pela pena referente ao crime
de Tráfico de Drogas (art. 33,
caput,
da Lei, no 11.343/06.

Necessário ainda reconhecer a prescrição da pena acessória (dias-multa), conforme determinado pelo art. 114, II, do CP.

Reconhecida a prescrição, prejudicado os demais pedidos.

Por todo o exposto, em
conformidade
com o parecer da D. PGJ,
rejeito as preliminares
suscitadas pelo apelante
Wellington Wilson Forte da Silva,
e
ex offício
,
declaro

extinta a punibilidade
devido à
Prescrição da Pretensão Punitiva
, na espécie
retroativa
, em relação ao crime previsto no
art. 35, § da Lei no 11.343/06 (pena e multa),
em face dos apelantes

Wellington Wilson Forte da Silva e Lucas Eduardo Rodrigues Pereira
.

No mérito
, em
conformidade
com o parecer,
nego provimento
ao recurso interposto por
Wellington Wilson Forte da Silva
. Em
parcial conformidade
com o parecer,
dou provimento
ao recurso interposto por
Lucas Eduardo Rodrigues Pereira,
para
reconhecer
o
redutor de pena previsto no
art. 33, §
4
o da Lei no 11.343/
06
, redimensionando
a
pena
definitiva para
1 ano e 8 meses
de
reclusão
, em regime inicial
aberto
, e pagamento de
166 dias-multa
,
reconhecendo
ex officio
a
prescrição da pretensão punitiva estatal
pela pena aplicada, bem como, a
pena de multa
, com fulcro no art. 109, V, 110, §1o, 114, II, e 115, todos do CP.

Prescritos os crimes,
prejudicados os pedidos remanescentes
referentes à dosimetria de pena.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

VOTO

EXMO. SR. DES.
GILBERTO GIRALDELLI (REVISOR)

Egrégia Câmara:

Consoante relatado, trata-se de recursos de apelação criminal interpostos pelos réus
LUCAS EDUARDO RODRIGUES PEREIRA
e
WELLINGTON WILSON FORTE DA SILVA
em face da r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Itiquira/MT, que, na ação penal n.o 0001964-76.2014.8.11.0027,
condenou-os
pela prática, em concurso material, das condutas típicas descritas no
art. 33,
caput
, e art. 35,
caput
, ambos da Lei n.o 11.343/2006
, sendo imposta à LUCAS a pena de
8 (oito) anos de reclusão
, no regime inicial
fechado
, e pagamento de
1.200 (um mil e duzentos) dias-multa
, unitariamente arbitrados na mínima fração legal, ao passo que WELLINGTON foi sancionado com
9 (nove) anos
e 4 (quatro) meses de reclusão
, no regime inicial
fechado
, e pagamento de
1.400 (um mil e quatrocentos) dias-multa
, no valor unitário mínimo legal.

Resumidamente, pretende o apelante
LUCAS EDUARDO RODRIGUES PEREIRA
a
absolvição

de ambos os crimes
com base na tese de insuficiência de provas, ao que alia o pleito subsidiário de
readequação da pena imposta
mediante a incidência da atenuante da menoridade relativa, o reconhecimento da especial diminutiva do art. 33, §4o, da Lei de Drogas, a promoção da “detração” do tempo de prisão cautelar e a fixação do regime inicial aberto, além da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Por sua vez, o corréu
WELLINGTON WILSON FORTE DA SILVA
suscita a
preliminar de nulidade

do acesso aos dados armazenados no aparelho celular apreendido consigo
, porquanto desprovido de ordem judicial, acarretando violação à sua intimidade, a tornar ilícita a prova decorrente de tal diligência efetuada ainda na fase policial. No mérito, formula
pleito absolutório

em relação a todos os delitos
, alardeando a imprestabilidade do depoimento do usuário de drogas que o teria apontado como traficante e a insuficiência das demais provas arrecadadas, com pedido subsidiário de desclassificação do narcotráfico para a conduta de posse de entorpecentes para uso pessoal.

Suas pretensões, porém, não merecem prosperar!

Quanto à preliminar de nulidade arguida por
WELLINGTON
, cediço ser lícita a prova obtida pela autoridade policial, sem autorização judicial, mediante acesso a registro telefônico ou a agenda de contatos de celular apreendido ato contínuo no local do crime atribuído ao acusado, não configurando esse acesso ofensa ao sigilo das comunicações à intimidade ou a privacidade do indivíduo (CF, art. 5o, X e XII),
ex vi
: STF – Plenário, ARE 1.042.075, decisão de 30/10/2020 - Repercussão Geral). Fora dessa hipótese de celular apreendido ato contínuo no local do crime, a jurisprudência das Turmas que compõem a Terceira Seção do STJ firmou-se no sentido de considerar ilícita a devassa de dados e das conversas de WhatsApp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido sem prévia autorização judicial.

Todavia, no caso em exame, ao que consta dos interrogatórios judiciais dos réus, eles autorizaram tanto a entrada dos policiais no quarto de hotel onde estavam hospedados, como o acesso aos dados armazenados em seus aparelhos celulares; portanto, não há nulidade a ser reconhecida.

De igual modo, ainda que porventura o reconhecimento fotográfico realizado pelo usuário de drogas em face do apelante
WELLINGTON
não tenha rendido estrita observância às formalidades do art. 226 do CPP, não é a única prova a subsidiar a condenação, o que afasta qualquer alegação de mácula sobre o ato.

No tocante aos pleitos absolutórios, vale destacar especificamente com relação ao delito do
art. 35 da Lei de Drogas
, que,
data máxima vênia
do entendimento do douto Relator, afigura-se
indevido o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal na modalidade retroativa
, pois a denúncia foi recebida em 30/05/2022 (ID 168571470 - Pág. 2) e não em 27/08/2018.

Logo, uma vez que a pena imposta ao réu
LUCAS
pelo delito em comento foi de 3 anos de reclusão, e a reprimenda que recai sobre o corréu
WELLINGTON
é de 3 anos e 6 meses de reclusão, nos termos do art. 109, inc. IV, do CP, o prazo prescricional aplicável à espécie é de 8 anos, que, reduzido à metade em razão da menoridade relativa dos acusados (art. 115, CP), alcança o
quantum
de 4 anos, à toda evidência não superado entre a data do recebimento da denúncia (30/05/2022) e a publicação da sentença transitada em julgado para a Acusação (26/10/2022).

De toda forma,
deve ser acolhido

o pedido de absolvição do delito de associação ao narcotráfico
, por não estar suficientemente comprovada a elementar do tipo penal, havendo dúvidas quanto ao ânimo associativo duradouro e estável entre os réus, e como se sabe, para a configuração do crime do art. 35 da Lei n.o 11.343/2006, não basta o eventual concurso de agentes na prática do crime de tráfico de drogas, devendo ficar cabalmente demonstrada a reunião dos sujeitos com propósito comum, o que não se tem
in casu
.

Lado outro, com relação ao
crime de tráfico de entorpecentes
, cumpre ser
indeferido
tanto o
pedido de absolvição
por insuficiência de provas quanto a
pretensão de desclassificação
para a conduta do art. 28 da Lei n.o 11.343/2006, na medida em que as provas produzidas sob o crivo do contraditório demonstram à saciedade o envolvimento dos apelantes com o comércio malsão, na medida em que os policiais mencionaram a existência de denúncias prévias indicando-os como os indivíduos que vinham realizando o tráfico de drogas no complexo Beira Rio e, com efeito, na data do flagrante, sobreveio nova informação de que dois jovens provenientes de Rondonópolis/MT estariam comercializando drogas naquela localidade, ao que se somou o fato de um usuário de drogas ter sido detido na posse de uma porção de cocaína e indigitado um dos agentes como o vendedor do narcótico, ao que se seguiu as diligências policiais investigativas que culminaram na apreensão de celulares, entorpecentes e dinheiro em espécie na posse dos réus.

Já no tocante ao pedido de reconhecimento da menoridade relativa em prol do réu LUCAS, deve ser acolhido com extensão dos efeitos ao corréu WELLINGTON, porquanto ambos eram menores de 21 anos ao tempo dos fatos, contudo, embora a incidência da atenuante não repercuta na quantidade de pena imposta a LUCAS, uma vez que a sanção básica do narcotráfico lhe foi estabelecida no mínimo legal, a atrair o óbice previsto na súmula 231/STJ; o mesmo não se aplica ao corréu WELLINGTON, visto que em seu demérito foi reconhecida a agravante da reincidência que, portanto, deve ser compensada com a atenuante da menoridade relativa, resultando na novel pena intermediária de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Quanto à figura do tráfico privilegiado, também se revela escorreito o seu reconhecimento em prol do apelante LUCAS, pois, o colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento sob a sistemática dos recursos especiais repetitivos, firmou a tese de que é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/06 (Tema 1.139, publicado em 18.8.22), só podendo tal peculiaridade ser mencionada de forma supletiva para agregar fundamentos aptos a reforçar a negativa de aplicação da minorante em questão, quando as circunstâncias do crime já indicarem o envolvimento do acusado com organização criminosa e/ou a sua dedicação às atividades ilícitas.

Não sendo este o caso dos autos, de rigor a aplicação do redutor em benefício do sobredito apelante, e considerando a diminuta quantidade de droga consigo apreendida, bem como a nocividade não tão relevante, admissível a escolha pela fração máxima de diminuição.

Nesses termos, diante da absolvição de ambos os apelantes em relação ao crime de associação ao narcotráfico, bem assim, aplicada em benefício deles a atenuante da menoridade relativa e agraciado o réu LUCAS com a minorante do tráfico privilegiado, fica a
PENA FINAL
e definitiva de
WELLINGTON WILSON FORTE DA SILVA
pelo crime de

tráfico de entorpecentes

reajustada em
5 (cinco) anos de reclusão
e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, no valor unitário mínimo legal, mantido o regime inicial
fechado
em razão de sua reincidência.

D’outro turno, fica a
PENA FINAL
e definitiva de
LUCAS EDUARDO RODRIGUES PEREIRA
pelo crime de

tráfico de entorpecentes

reajustada em
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão
e pagamento de
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, no valor unitário mínimo legal.

Fixo o regime inicial aberto em decorrência da quantidade de pena imposta, da primariedade do acusado e da ausência de circunstâncias judiciais negativas, bem assim, uma vez presentes os requisitos objetivos e subjetivos do art. 44 do CP, substituo a pena privativa de liberdade por duas sanções restritivas de direitos, a serem escolhidas pelo Juízo da Execução Penal.

Em tempo,
não há como ser reconhecida de ofício a prescrição da pretensão punitiva
quanto ao
crime de narcotráfico
cometido por
LUCAS
, seja na modalidade retroativa, seja na modalidade superveniente, pois o prazo prescricional é de 4 anos, que, reduzido à metade por força do art. 115 do CP, alcança o lapso de 2 anos, o qual não foi superado entre a data do recebimento da denúncia (30/05/2022) e a publicação da sentença transitada em julgado para a Acusação (26/10/2022), tampouco entre a publicação da sentença e os dias atuais.

Por todo exposto, respeitosamente DIVIRJO EM PARTE do eminente Relator para conhecer dos apelos interpostos pelos réus
LUCAS EDUARDO RODRIGUES PEREIRA
e
WELLINGTON WILSON FORTE DA SILVA
, rejeitando-se as preliminares arguidas e, no mérito,
DOU-LHES PARCIAL PROVIMENTO
, apenas para:
i)
absolvê-los da imputação da prática do crime de associação ao narcotráfico;
ii)
reconhecer em benefício de ambos a atenuante da menoridade relativa, ainda que de ofício em relação ao corréu Wellington, nos termos do art. 580 do CPP, e;
iii)
deferir ao acusado Lucas a especial diminutiva do art. 33, §4o, da Lei de Drogas na fração máxima de 2/3, redimensionando, por consequência, as reprimendas finais e definitivas dos insurgentes para
5 (cinco) anos de reclusão
, no regime inicial
fechado
, e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, no valor unitário mínimo legal [
WELLINGTON
] e
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão
, no regime inicial
aberto
, substituída por duas sanções restritivas de direitos, e pagamento de
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, no valor unitário mínimo legal [
LUCAS
], sem pronúncia da prescrição da pretensão punitiva sob quaisquer modalidades.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/04/2024