Tribunal: TJMT
Processo: 0013794-51.2013.8.11.0002
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-08-27
Data de publicação: 2024-08-30

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0013794-51.2013.8.11.0002
APELANTE: KESSY JHONNY CAMPOS SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 217-A, § 1o, DO CÓDIGO PENAL – ABSOLVIÇÃO – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE LASTRO PROBATÓRIO – EMBRIAGUEZ INCAPACITANTE DA OFENDIDA NÃO EVIDENCIADA NO CONJUNTO DE PROVAS – RECURSO PROVIDO.
“Para a configuração do crime de estupro de vulnerável, no caso de vulnerabilidade temporária - art. 217-A, § 1o, do CP, necessária prova inconteste da embriaguez completa, a demonstrar a total incapacidade de oferecer resistência” (TJ/DF, Acórdão 1849631, 07128943620218070009).
A fragilidade do acervo probatório atrai a incidência do princípio da presunção de inocência, – militando em prol do acusado o favor da dúvida, conforme parêmia “in dubio pro reo”.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0013794-51.2013.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto, Estupro de vulnerável]
Relator:
Des(a). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ANDERSON EVANGELISTA TSURU - CPF: 796.585.041-91 (APELADO), KESSY JHONNY CAMPOS SILVA (APELANTE), BEATRIZ BARBOSA PEROZO - CPF: 019.240.001-05 (ADVOGADO), QUEDMA FONSECA DE OLIVEIRA (VÍTIMA), RENAN BARBOSA PEROZO - CPF: 052.175.411-99 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PAULO DA CUNHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0013794-51.2013.8.11.0002

APELANTE: KESSY JHONNY CAMPOS SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 217-A, § 1o, DO CÓDIGO PENAL – ABSOLVIÇÃO – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE LASTRO PROBATÓRIO – EMBRIAGUEZ INCAPACITANTE DA OFENDIDA NÃO EVIDENCIADA NO CONJUNTO DE PROVAS –
RECURSO PROVIDO
.

“Para a configuração do crime de estupro de vulnerável, no caso de vulnerabilidade temporária - art. 217-A, § 1o, do CP, necessária prova inconteste da embriaguez completa, a demonstrar a total incapacidade de oferecer resistência”

(TJ/DF, Acórdão 1849631, 07128943620218070009).

A fragilidade do acervo probatório atrai a incidência do princípio da presunção de inocência, – militando em prol do acusado o favor da dúvida, conforme parêmia “in dubio pro reo”.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0013794-51.2013.8.11.0002

APELANTE: KESSY JHONNY CAMPOS SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por Kessy Jhonny Campos Silva, contra sentença que o condenou à pena de 8 (oito) anos de reclusão, em regime semiaberto, por infração ao art. 217-A, § 1o, do Código Penal (estrupo cometido contra vítima que,
por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência).

Em suas razões, assevera que: 1) “
a conduta do acusado e a conduta da suposta vítima precisam ser colocadas na balança para se extrair a verdade real dos fatos
”; 2) “
apesar de, no mesmo dia dos fatos, ter se apresentado à POLITEC e sido submetida a exame de corpo de delito para constatar violência sexual, inexiste nos autos um exame ou perícia técnica que constate a embriaguez da suposta vítima
”; 3) “
está claramente estampado pelo depoimento da vítima que ela tinha total consciência do que estava acontecendo ali. Ora, nobre julgador, assim que o ato sexual acabou, ela pegou o próprio celular e ligou para seu patrão. Obviamente que qualquer pessoa inconsciente, completamente embriagada, jamais conseguiria fazer uma ligação telefônica”
; 4) “
o denunciado nunca omitiu o fato de ter tido relação sexual com a suposta vítima. Porém, ele tem a mais absoluta certeza de que foi ato sexual consentido e correspondido”
; 5) “
verifica-se, portanto no caso em tela, a existência de erro de

tipo, previsto no art. 20 do CP, tendo em vista a inexistência de dolo por parte de Kessy em praticar o ato sexual com vulnerável, ou seja, é fato atípico
”
(Id.
223997795 - pág. 1-18).

Contrarrazões pela

manutenção da sentença (Id.
223997802 - pág. 1-8).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento do recurso

(Id.
229734185 - pág. 1-8).

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0013794-51.2013.8.11.0002

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A denúncia imputou ao réu o crime de estupro de vulnerável e encontra-se vazada nos seguintes termos:

Consta nos autos que, na manhã do dia 08 de dezembro de 2012, na residência localizada na Rua Tangará, quadra 11, lote 15, Joaquim Curvo, nesta cidade de Várzea Grande, o indiciado Kessy Jhonny Silva praticou atos libidinosos diversos de conjunção carnal contra a vítima Quedma Fonseca de Oliviera que, por embriaguez, não podia oferecer resistência.

Apurou-se que no dia 08 de dezembro de 2012, por volta das 05hs, o indiciado Kessy Jhonny Silva e a vítima Quedma Fonseca de Oliviera, em estado de embriaguez, voltavam de um show realizado na Univag e foram diretamente para a residência acima citada.

Em razão da grande quantidade de álcool ingerida, a vítima Quedma dormiu na residência, então o indiciado Kessy aproveitou-se disso e visando satisfazer sua lascívia, subiu o vestido da vítima e tirou sua calcinha (que estava deitada em um colchão) e praticou sexo vaginal e oral com ela, bem como caricias em seu corpo. Segundo os autos, a ofendida não pode oferecer resistência, pois estava desacordada em razão da embriaguez.

A vítima somente se deu conta do ocorrido ao amanhar, quando ouviu alguém bater na porta, momento em que despertou e viu o indiciado Kessy Jhonny se vestindo rapidamente, quando notou que seu vestido estava levantado e sua calcinha estava jogada do lado. [...]
(Id. 223997702 - Pág. 78-80).

Esquadrinho as provas produzidas.

Na fase inquisitorial, a vítima descreveu o acontecido, conforme transcritos:

[...] Que a declarante afirma que foi junto com o Gabriel e o seu colega Kessy, que foram de taxi para o show na Univag. Que a declarante afirma que ficaram no show até as 04:00hs, onde beberam suco com vodca oferecido por Gabriel e Kessy. Que a declarante afirma que beberam a madrugada toda. Que foi embora por volta das 05:00hs, amparada por Gabriel e Kessy.
Que a declarante estava com o estado de consciência afetado devido a ingestão de bebida alcoólica. Que a declarante afirma que foi em um carro do colega de Gabriel. Que ficou no banco traseiro com o Gabriel e o Kessy, se lembra que foi beijada, mas não sabe informar por quem. Que a declarante afirma que saiu do veículo carregada pelo Kessy
e
levada até um escritório localizado nos fundos de uma residência e posta em um sofá e posteriormente colocada em um colchão. Que a declarante afirma que foi violentada sexualmente pelos dois rapazes, Gabriel e Kessy, e que a mesma ainda estava alcoolizada.
Que a declarante afirma que ao amanhecer ouviu alguém bater na porta e o Gabriel e o Kessy vestirem suas roupas. Que a declarante afirma que tem poucas lembranças de quando estava sendo violentada pelos dois rapazes, mas recorda que os dois fizeram a declarante praticar sexo oral, bem como carícias pelo seu corpo. Que a declarante afirma que após acordar pediu ao Gabriel o seu telefone, que em seguida telefonou para Anderson, seu patrão, lhe buscar na casa de Gabriel. Que a declarante contou a Anderson o que tinha acontecido com mesma [...]
(Id.
223997702 - pág. 42-44).

Anderson Evangelista Tsuru declarou:

Que em outubro de 2012, Quedma passou a trabalhar no estabelecimento comercial do depoente [...];
Que no dia 01/12/2012, por volta das 06:30h, recebeu uma ligação em seu telefone celular de Quedma, que chorava e falou que estava em um quarto escuro e não sabia onde ficava e queria socorro, que a pegasse ali, perguntou se ela tinha ido no show com Gabriel, ela confirmou e disse que ele estava ali; Que pediu para falar com Gabriel e ele atendeu e perguntou onde estavam, ele disse “na minha casa”. Que pegou a caminhonete e foi buscar Quedma e encontrou-a no portão da casa, abraçada por Gabriel, e viu que Quedma apresentava estar meio zonza
e usava um vestido muito curto e estava até meio levantado, com aparência decomposta, mal arrumada, mandou que arrumasse a roupa e percebeu que ela estava sem os sapatos, ajudou-a a sentar na caminhonete.
Que Quedma estava meio mole, zonza ela sentou na caminhonete, queria deitar e chorava dizendo ‘porque fizeram isso com ela
’, Que conversou com Gabriel e ele disse que no show ele estava tomando vodca com suco e ela quis tomar também, ela ingeriu bastante copos e ficou bêbada. Que questionou por que deixou-a beber assim, ele disse que ela ficava pedindo e que o outro rapaz que acompanhava o casal também estava bebendo e também ofereceu bebida a ela. Que Gabriel contou que Quedma no show estava ficando com os dois (ele e outro rapaz), no percurso até a casa também e chegando na casa os dois tiveram relação sexual om ela [...]. Que levou Quedma até o mercado e Monica, sua funcionária, disse que ali não era adequado e ofereceu para deixá-la em sua casa até ela melhorar, assim foi feito. Que por volta do meio-dia Quedma despertou, foi avisado por Priscila, foi buscá-la e conversou com ela e esta confirmou que realmente ingeriu bebida alcoólica e teve relação com os dois rapazes. Que ela lembrava ter deixado alguns objetos na casa deles. Que indagado se Quedma reclamou de sofrer violência física ou ameaças dos rapazes, diz que não, ela não disse nada disso.
Que Quedma dava a entender que se não tivesse sido embriagada, ela não teria tido relação com eles, ou seja, se aproveitaram da situação para ficar com ela.
Que Quedma não é de beber. Que perguntado por que Quedma ligou para o depoente, invés de ligar para alguém da família, diz que Quedma confia no depoente, por isso deve ter ligado para o mesmo [...]
(Id.
223997756 - pág. 14-16).

Os policiais militares Márcio Queiroz Lemos de Oliveira e Admilson Taques Martins contaram que o patrão da vítima solicitou o atendimento, depois de constatar que ela ‘realmente estava dopada, pois mal conseguia ficar sentada’, sendo que, em seguida, foram atrás dos suspeitos (Id.
223997702 - pág. 50 e 54).

Este é o relato do adolescente Gabriel Augusto de Campos:

Que o declarante afirma que estava no show com sua colega Quedma e o colega Kessy, na Univag, na noite de 07-12-12. Afirma que beberam vodca com suco de pêssego e uva. Que o declarante afirma que saíram do show por volta de 05:00hs e um colega do Kessy, que estava de carro, levou o declarante, a Quedma e o Kessy até a casa do declarante, no Bairro Joaquim Curvo.
Que o declarante afirma que colocaram a mesma no sofá e o declarante foi tomar banho, quando retornou Quedma estava num colchão com Kessy, ambos estavam transando. Que o declarante afirma que também manteve relação sexual com a Quedma, com camisinha. Que o declarante afirma que Quedma estava consciente
.
Que o Kessy foi embora de manhã, ficou o declarante e a Quedma. Que em seguida, a mesma telefonou para seu patrão Anderson, para lhe buscar, o que foi feito, o Anderson pegou a Quedma e levou a mesma
. Que o declarante afirma que seu tio Joelberson lhe telefonou no período da tarde e informou o mesmo que a Polícia Militar estava em sua casa [...].
(Id. 223997702 - pág. 26-38).

Na delegacia de polícia, o réu confirmou que manteve relação sexual com a vítima; contudo, alegou que ela “
não estava embriagada, inconsciente, e que a relação foi consentida”
(Id.
223997756 - pág. 5-6).

Na instrução processual, a
vítima
assim detalhou o caso:

MP: [...] conta para nós o que aconteceu nesse dia?

V: Bom, nesse dia, eu trabalhava em um mercado em Várzea Grande, aí eu comprei um ingresso do show que ia ter na Univag do Gabriel, que é a outra pessoa, aí eu fui nesse show na companhia dele [...], primeiro show que fui na vida, eu era casada, nunca tinha ido em festa, essas coisas, então não tinha noção nenhuma de como que eram as coisas, aí eu fui na presença dele, lá no show me apresentou o Kessy e ficou nós três lá na festa como amigos
, aí eles me traziam a bebida, vodca com suco de pêssego, aí eu bebi [...], só lembro que no final do show eu não conseguia andar, eu lembro que eu fui no banheiro e eu mal conseguia ficar parda, eu tentei andar para ir embora junto com eles, minhas pernas cruzavam assim, eu não conseguia andar sem minha perna cruzar, aí eles me carregaram até o carro, que eu não sei de quem era o carro
, não lembro se era de um cara amigo deles, aí eles me perguntaram o endereço onde que eu morava, eu falei que era Jardim Vitoria, que na época eu morava com meus pais,
só que eles não me levaram para a casa do meus pais, eu fui perceber que não era a casa dos meus pais quando eu cheguei lá no local, era a casa do Gabriel, depois a gente ficou sabendo que era a casa dele, foi aí que aconteceu o fato, o ocorrido.

MP: Fato ocorrido, eles realmente chegaram a manter relação com a senhora?

V: Olha, eu estava muito assim, eu não conseguia andar, eu lembro que eles foram me colocar em um sofá para deitar e eu já estava querendo dormir, porque eu nem conseguia ficar parada em pé, aí eu fui, eles colocaram um colchão no chão aí eu deitei, eles me deitaram no colchão e eu achei que eu ia dormir, entendeu?,
quando eu percebi eles estavam tirando as minhas roupas, eu praticamente não consegui falar nada, para ou... porque eu fiquei com medo

de eles ‘fazer’ alguma coisa pior comigo, entendeu?

MP: Aí abusaram, realmente teve a prática sexual?

V: Sim, nos dois.

MP: Os dois tiveram?

V: Sim.

MP: Certo, como que terminou o dia?

V: Então, depois que terminou eu fiquei assim sem reação, ai eu perguntei onde estava meu celular, eu não esbocei tipo, raiva, nem nada disso, porque eu não sabia onde eu estava, o que eles seriam capazes, aí eu liguei, peguei o telefone e liguei para o meu chefe, o Anderson, e ele foi me buscar, aí depois que o Anderson me buscou eu contei o acontecido, aí pedi para ele me levar em uma delegacia, porque falei que ia prestar queixa do que tinha acontecido.

MP: A senhora conhecia o Gabriel, que era o menor?

V: Sim, foi o Gabriel que eu conheci, foi uma colega de trabalho lá do mercado onde eu trabalhava que me apresentou ele, eu queria comprar o ingresso, ela me apresentou ele, falou que ele vendia, eu comprei o ingresso, aí eu falei que não tinha ninguém para ir no show, tinha recém terminado um relacionamento, aí ela falou: “vai com ele, ele vai no show, ele é supre bacana”, aí eu fui com o Gabriel.

MP: Daí lá que você conheceu esse outro rapaz , já lá festa?

V: Sim.

MP: O Kessy?

V: Sim, ou foi lá ou foi ali mesmo no bairro onde era a casa dele, que era onde eu trabalhava, estava ali praticamente em frente a casa do Gabriel, em uma avenida lá, eu não lembro se eu conheci o Kessy ali no ponto de encontro, onde eu saí do serviço, me arrumei no serviço e fui, ou se foi lá na festa.

MP: Certo, no momento que eles estavam tendo a prática sexual com a senhora, a senhora se opunha, falava para eles não fazerem aquilo?

V: Olha, eu não queria, eu sei que eu não queria, agora de ‘opuser’, falar não, não sei se eu falei, mas chegar ‘de empurrar’, eu empurrei
.

MP: E como a senhora estava no que se refere a embriaguez, a senhora tinha consciência?

T: Olha, eu estava muito ruim, muito ruim mesmo, porque lembro que eu não conseguia andar
.

MP: Então a prática sexual não foi consentida, foi contra a vontade?

T: Não, foi contra a vontade
.

MP: Certo, aí depois desse fato a senhora procurou as autoridades e não teve mais contato nem com o Gabriel, nem com o Kessy?

V: Não, nenhum contato, a não ser, eu tive, cheguei ‘de ver’ o Kessy na delegacia, Kessy não, o Gabriel na delegacia, assim, no primeiro momento que os policiais conseguiram prender ele em flagrante lá no centro de Cuiabá, aí vi ele só na delegacia, aí depois eu tive uma outra audiência com o advogado, que na época estava me representando, acho que foi com a família do Gabriel que eu tive uma audiência, aí depois não teve mais nada [...].

MP: E nessa casa lá onde aconteceu o fato só estavam os dois, não tinha mais ninguém na casa?

V: Não sei, não vi, quando os policiais voltaram lá comigo, que foram atrás do Gabriel, tinha pessoas lá dentro.

MP: Era uma casa grande, como que era, eram vários cômodos, era uma casa ou uma quitinete?

V: Não, eu lembro que tinha uma casa ‘em frente’, normal assim, casa grande, no fundo tinha uma peça, um cômodo afastado assim, não era junto, entendeu?, tipo assim, uma casa e aí era como se fosse um cômodo no fundo.

MP: E o fato do abuso aconteceu na casa ou no cômodo do fundo?

V: No cômodo do fundo.

MP: E no cômodo do fundo quando aconteceu o fato só estava vocês três?

V: Sim.

[...]

Advogada: Essa festa, esse show que vocês foram, era uma festa open bar ou vocês compravam bebidas, como que era?

V: Era open bar.

Advogada: Vocês estavam em uma espécie de camarote, alguma coisa assim?

V: Sim.

Advogada: Aí você buscava sua bebida?

V: Não, era sempre o Gabriel que levava.

Advogada: Você tinha combinado antes com eles de ir nesse show, como que foi isso?

V: Antes?

Advogada: É.

V: No dia, foi exatamente no dia, eu comprei o ingresso, queria muito ir, aí não tinha ninguém, eu perguntei para essa menina que trabalhava, colega de trabalho, trabalhava no mercado, aí ela apresentou o Gabriel, de quem eu comprei o ingresso, aí depois ela falou que ele iria no show, entendeu?, apresentou ele para mim ir junto.

Advogada: Então o Gabriel e o Kessy não eram teus amigos?

V: Não, eu conheci eles nesse dia.

Advogada: No seu depoimento na delegacia e hoje você narrou assim com certa riqueza de detalhe, algumas coisas você se recorda, você se lembra bem, se lembrou bem de tudo o que aconteceu?

V: De tudo, falar para você assim, tem mais de 10 (dez) anos isso que aconteceu, quando eu recebi a intimação foi uma coisa que mexeu comigo, faz muito tempo,

passei todo esse tempo, foi momentos difíceis para mim, nisso eu tive que tomar vários remédios para não ter HIV ou algum outro tipo de doença, eu fui praticamente convidada a me retirar do meu serviço por conta de toda essa situação que se tornou pública, as pessoas do bairro sabiam, comentavam as coisas, então meu antigo... o dono lá do mercado, falou para mim, ele me convidou a sair do emprego, eu fiquei sem emprego por conta disso, fiquei passando por toda uma situação sem trabalhar, sozinha, tomando remédios que me faziam vomitar o dia inteiro,

então para mim, me lembro sim, mesmo sendo muito tempo, mais de 10 (dez) anos, me lembro sim de muita coisa.

Advogada: No caso, quando eu falo em riqueza de detalhes foi no dia seguinte, quando foi ouvida na delegacia, você narrou assim com bastante riqueza de detalhe, você disse sobre muita coisa que você se recorda, isso para a gente tentar ver, entender o grau que você estava, quando eles te levaram, você disse aí que eles te deram uma carona, colocaram no carro, você chegou a falar seu endereço completo, nome da rua que você morava?

V: Eu não lembro, mas sei que eu falei que morava no Jardim Vitoria, na casa dos meus pais, o guri ia levar.

Advogada: Mas aí você lembra que hora você foi embora, com quem você foi, para onde, para a casa?

V: Eu lembro o horário não, eu lembro das pessoas que estavam comigo.

Advogada: Na época do depoimento na delegacia você chegou falar até o horário; em relação ao ato sexual, quando você chegou na casa do Gabriel, eles praticaram sexo com você os dois ao mesmo tempo, com que foi?

V:Não, foi um depois o outro.

Advogada: E no caso como que foi a questão do sexo oral, você praticou sexo oral neles, como que foi para eles forçarem você a fazer isso?

V: Não me lembro disso.

Advogada: Não lembra, no seu depoimento na delegacia você diz que chegou de praticar sexo oral.

V: Eu não lembro disso.

Advogada: Esse fato aconteceu em 2012, né?, de lá para cá, nesse período de 2012 para cá, você foi vítima ou registrou alguma outra ocorrência de violência sexual ou violência?

MP: Doutora, pela ordem, isso aí.... só sobre os fatos, aí tem proibição na lei, pergunta fora dos fatos é vedado, né?

Advogada: Não, é porque...

MP: É vedado.

Juiz: Está apurando aqui o que aconteceu com ela [...], a vítima não pode ser exposta [...], a não ser sobre o fato do qual ela é vítima, a senhora tem que ser mais direcionada ao fato, não sobre o comportamento dela, esse tipo de coisa, se registrou...

Advogada: Desculpa, o Gabriel não era seu amigo íntimo então, você conheceu ele naquele dia, vocês não tinham nenhum tipo de relacionamento?

V: Não.

[...]

Advogada: Quando você estava na casa do Gabriel já pela manhã, você ligou para o Anderson, qual era o tipo de relacionamento que você tinha com o Anderson, porque assim, porque você não ligou para algum familiar ou para a própria polícia, por que foi para o Anderson?

V: Porque [...] era meu chefe [...], a gente tinha uma amizade, foi lá que eu conheci o Gabriel, eu tenho um problema sério de não ter comunicação com minha família, não sei, foi a primeira pessoa que eu vi, você quer saber sobre minha vida, recentemente foi diagnosticada com [...], nível 1, eu tenho TDH, deve ser por isso que tive essa reação, de não, de entrar em choque.

Advogada: Hunrum, em relação ao ato sexual que você foi vítima, não foi ao mesmo tempo, primeiro foi um, depois foi o outro, eles presenciaram, um presenciou o ato do outro, viram, estavam presentes no mesmo local, se recorda?

V: Os dois estava no mesmo local, né?

Advogada: Ninguém tinha ido embora, nada assim?

V: Os dois estavam no mesmo local.

[...]

Juiz: Você tinha o costume de ingerir bebida alcoólica?

V: Naquela época não.

Juiz: Antes desse dia já tinha ficado embriagada, já sabia o efeito do álcool, já tinha ficado?

V: Não.

Juiz: Nunca bebeu bastante para ficar?

V: Não, eu nunca tinha bebido, eu casei com 16 (dezesseis) anos, com meu primeiro namorado que tinha 22 (vinte e dois) anos, e ele praticamente ficava em casa, ele fazia faculdade e eu ia para a academia, essa era minha rotina.

Juiz: A senhora não tinha costume de ingerir?

V: Não, não tinha o costume de beber. [...]
(Id. 223997754 - pág. 1).

O PM Admilson Taques Martins pouco recordou o atendimento:

MP: [...] o que pode falar para a gente desse [...]?

T: Nós fomos acionados para atender uma ocorrência aí deslocamos até nesse endereço citado [...],
a moça que estava [...], ainda estava sob efeito de bebida alcoólica [...], ela relatou que foi abusada
.

MP: Certo, e o rapaz estava lá ainda ou tinha ido embora?

T: Não me lembro.

MP: E a moça estava que jeito, estava vestida, as roupas dela, vocês estraram dentro da casa?

T: [...] ela estava vestida sim.

MP: Vocês chegaram entrar dentro da casa?

T: Não me lembro.

MP: [...] um colchão que foi o fato?

T: Não me lembro.

MP: O senhor já conhecia essa moça?

T: Não.

MP: O kessy o senhor não lembra se estava lá na hora, não pode dizer se teve contato com ele?

T: Não.

MP: [...]?

T: Foi eu e o motorista que estava comigo.

MP: Outro policial?

T: Outro policial.

MP: O senhor se lembra quem chamou vocês lá?

T: Não me lembro.

[...]

MP: Tinha um adolescente lá no dia?

T: Não estou lembrado, faz muito tempo que aconteceu essa ocorrência aí.

[...]

Advogada: O senhor não se recorda quem acionou a guarnição?

T: Não senhora.

Advogada: Quando o senhor encontrou a vítima naquele dia na ocorrência, o senhor lembra se ela estava acompanhada de alguém?

T: Não me lembro.

Advogada: O senhor não lembra de ser ela que narrava o que aconteceu, se tinha alguém junto com ela falando?

T: Não me recordo.

Advogada: O senhor lembra mais ou menos por volta de que horário?

T: Foi de manhã [...]
(Id. 223997709 - pág. 1- Relatório de mídias).

Em juízo, o réu sustentou que: 1) encontrou a vítima e Gabriel quando ia para o show, sendo que ‘racharam um taxi’; 2) a vítima ‘ficou com Gabriel’, mas mesmo assim ‘ficava se insinuado’; 3) ingeriram bebida alcoólica e água também pois o camarote era open bar; 4) foram embora de carona, ‘com um conhecido’; 5) no caminho a vítima lhe beijou e ‘Gabriel fechou a cara’; 6) quando chegaram na casa de Gabriel, ele foi tomar banho, nesse momento voltaram a se beijar e tiveram relação sexual consentida; 7) a relação foi rápida, pois tinha que ir trabalhar; 8) quando estava saindo, Gabriel voltou para o quarto e ficou com a vítima; 9) apesar de ter bebido, Quedma estava lúcida, tanto que lhe ajudou a tirar a roupa e desamarrou o próprio vestido; 10) na época, todo mundo falava que ela tinha um caso com o patrão (Id.
223997766 - pág. 1).

É caso de absolvição.

Como é cediço, a vulnerabilidade prevista na última parte do § 1o do art. 217-A do Código Penal deve ser absoluta, ou seja, aquela que não permite ao agente esboçar nenhum tipo de reação ou resistência.

Sobre o tema, está é a doutrina de Guilherme de Souza Nucci:

Quanto à incapacidade de oferecer resistência, deve-se ponderar, igualmente, o grau de vulnerabilidade: se relativa ou absoluta. A incapacidade relativa permite desclassificação da infração penal para a figura do art. 215.
A incapacidade absoluta faz incidir o art. 217-A, § 1o, do Código Penal
. Nesse campo, costuma-se mencionar, como exemplo, a pessoa que está
completamente embriagada
ou sob efeito de drogas, incapaz, portanto, de oferecer resistência.

Algumas observações devem ser sublinhadas: a) em primeiro lugar, a lei menciona o fato de
não poder oferecer resistência
(defender-se, negar-se, opor-se). Pode-se interpretar, então,
encontrar-se em estado de absoluta vulnerabilidade, sem qualquer discernimento em relação ao ato sexual
; b) a incapacidade relativa, como já frisado, pode levar à desclassificação para o art. 215, ainda assim se houver embriaguez acidental; c)
quando determinada pessoa colocar-se, propositadamente, em estado de embriaguez ou sob o efeito de droga análoga, para divertir-se e manter relação sexual ou participar de qualquer ato sexual grupal, não pode figurar na posição de vítima de estupro
(Crimes Contra a Dignidade Sexual, 5a ed. Ed. Forense, págs. 117-118).

A sua vez, Israel Domingos Jorio esclarece que “
no caso de intoxicação por álcool ou substância de efeitos análogos,
deve ela ser de tal monta que seja induvidosa a incapacidade da vítima de oferecer resistência
. Falamos de um estado de
inconsciência, de letargia, de sonolência profunda e inebriante
, ou, em outro extremo, de um
autêntico surto psicótico alucinante
. O comprometimento parcial da capacidade pode levar, no máximo, à configuração do delito do art. 215
” (Crimes Sexuais, Salvador: Editora JusPodvm, 2018, pág. 161).

A jurisprudência alinha-se no mesmo sentido:

[...] A vulnerabilidade temporária ou passageira ocorre quando a vítima “embriaga-se até a inconsciência e, inerte, é submetida ao ato sexual sem que possa resistir” (CUNHA, Rogerio Sanches. Código Penal. 13 ed. Salvador: Juspodium, 2020, p.746). Em outras palavras, decorre de “embriaguez completa”,
sendo “necessária prova de que a vítima, no momento do ato, era totalmente incapaz de oferecer resistência
” (TJDFT, AP 00018390720188070019).
Para a configuração da circunstância prevista no art. 217-A do CP [vulnerabilidade temporária ou passageira] deve ser demonstrado o “avançado estado de embriaguez da vítima, que lhe retire a capacidade de oferecer resistência
” (STJ, REsp 1775136/AC; RHC 72963/MT; RHC 54926/PR). [...]
(TJ/MT, N.U 0012385-75.2017.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 13/02/2024, Publicado no DJE 19/02/2024).

[...] Para a configuração do crime de estupro de vulnerável, no caso de vulnerabilidade temporária - art. 217-A, § 1o, do CP,
necessária prova inconteste da embriaguez completa, a demonstrar a total incapacidade de oferecer resistência
. [...]
(TJ/DF, Acórdão 1849631, 07128943620218070009, Relator(a): NILSONI DE FREITAS CUSTODIO, 3a Turma Criminal, data de julgamento: 18/4/2024, publicado no PJe: 29/4/2024. Pág.: Sem Página Cadastrada).

In casu
, as provas produzidas demonstram que o réu, a vítima e o adolescente Gabriel foram a um show.

Conforme explicado por eles, no decorrer do evento consumiram bebidas alcoólicas.

Depois disso, foram para a casa do adolescente e o réu – assim como Gabriel – manteve relação sexual com Quedma.

De acordo com a denúncia, o estado de embriaguez da vítima lhe retirou a capacidade de consentir com o ato sexual, ou resistir a ele.

No entanto, a partir das provas produzidas não se extrai a certeza quanto à circunstância incapacitante.

Apesar de Quedma garantir para o juiz que havia bebido muito naquele dia, a ponto de ‘não conseguir ficar parada’, de ‘
não conseguir andar sem suas pernas cruzar” e que foi ‘carregada até o carro’, nada corrobora o depoimento dela.

O único policial ouvido na instrução processual pouco se recordou do caso, de modo que foi incapaz de esclarecer os detalhes do atendimento.

Anderson Evangelista Tsuru – que teria ‘socorrido’ a ofendida logo depois do acontecido –
não
foi inquirido na fase judicial.

Apesar de oportunizar ao Ministério Publico a localização da testemunha que poderia comprovar a vulnerabilidade da vítima (Id. 223997752 - pág. 2), o prazo assinalado pelo juízo transcorreu

sem manifestação

(Id. 223997760 - pág. 1).

Consoante entendimento pacificado,
“a falta de produção de provas essenciais para a elucidação dos fatos configura perda da chance probatória”
(STJ, AgRg no REsp n. 2.121.042/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 12/4/2024).

Colaciono ainda os seguintes arestos:

[...] As imagens das câmeras de segurança e a apuração sobre o veículo envolvido no roubo seriam de fato de importância salutar para o correto deslinde do feito, pois, considerando-se que o Paciente nega o envolvimento no crime, a filmagem poderia comprovar a tese defensiva ou até mesmo colocar a salvo de quaisquer dúvidas a versão acusatória. Embora, ao oferecer denúncia, tenha o Parquet requerido a expedição de ofício à empresa de ônibus para o fornecimento das imagens das câmeras de segurança, ao que parece, a referida diligência não foi cumprida e não houve outras tentativas de obtenção da referida prova, frise-se, de suma importância no contexto em exame. Aplicação, ao caso, da teoria da perda de uma chance probatória. Precedentes deste Sodalício (HC n. 706.365/RJ, relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 30/5/2023 e AgRg no AREsp n. 2.203.435/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 06/12/2022, DJe 13/12/2022, v.g.). [...]
(STJ, HC n. 829.723/PR, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 15/12/2023).

[...] "'Nas hipóteses em que o Estado se omite e deixa de produzir provas que estavam ao seu alcance, julgando suficientes aqueles elementos que já estão à sua disposição, o acusado perde a chance - com a não produção (desistência, não requerimento, inviabilidade, ausência de produção no momento do fato etc.) -, de que a sua inocência seja afastada (ou não) de boa-fé. Ou seja, sua expectativa foi destruída' (ROSA, Alexandre Morais da; RUDOLFO, Fernanda Mambrini. A teoria da perda de uma chance probatória aplicada ao processo penal. Revista Brasileira de Direito, v. 13, n. 3, 2017, p. 462)" (AREsp n. 1.940.381/AL, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5a T., DJe 16/12/2021). "Apesar de os fatos serem gravíssimos e ser dever do Estado não incorrer em proteção insuficiente aos bens jurídicos merecedores de tutela penal, essa obrigação não pode ser cumprida da maneira mais cômoda, com a prolação de condenações baseadas em prova frágil, mormente quando possível a produção de elemento probatório que, potencialmente, possa resolver adequadamente o caso penal" (HC n. 706.365/RJ, Rel. Ministra Laurita Vaz, 6a T., DJe 30/5/2023). [...]
(STJ, HC n. 776.101/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 21/11/2023, DJe de 28/11/2023).

E não é só.

Ao esmiuçar o depoimento judicial de Quedma, surgem sérias dúvidas quanto à sua incapacidade de se opor ou resistir ao ato sexual, por causa da embriaguez.

A respeito do acontecido, ela explicou para o Promotor de Justiça: “
eu estava muito assim, eu não conseguia andar, aí eu lembro que eles foram me colocar em um sofá para deitar e eu já estava querendo dormir, porque eu nem conseguia ficar parada em pé, aí eu fui, eles colocaram um colchão no chão aí eu deitei, eles me deitaram no colchão e eu achei que eu ia dormir”.

Também fez questão de frisar: “
quando eu percebi que eles estavam tirando as minhas roupas, eu praticamente não consegui falar nada, para ou... porque eu fiquei com medo de eles fazer alguma coisa pior comigo”.

Além disso, asseverou: “
depois que terminou eu fiquei assim sem reação, aí eu perguntei onde estava meu celular, eu não esbocei tipo, raiva, nem nada disso porque eu não sabia onde eu estava, o que eles seriam capazes, aí eu liguei, peguei o telefone e liguei para o meu chefe, o Anderson, e ele foi me buscar, aí depois que o Anderson me buscou eu contei o acontecido, aí pedi para ele me levar em uma delegacia, porque falei que ia prestar queixa do que tinha acontecido”.

Não me parece crível que uma pessoa, cujos sentidos estejam absolutamente entorpecidos pelo consumo excessivo de álcool, tenha a percepção de que ‘não deveria reagir para evitar o pior’.

Ademais, o depoimento de Quedma deixa claro que, entre a relação sexual e o momento em que ela ligou para Anderson, transcorreu um curto período.

A aptidão para telefonar para o patrão buscá-la indica que, no mínimo, possuía algum discernimento.

A tudo isso soma-se a ausência do exame toxicológico atestando o nível de álcool no sangue da vítima
.

No contexto, não se pode estabelecer juízo de certeza no tange à ausência de discernimento para a prática do ato sexual ou a impossibilidade de oferecer resistência a ele, que, como se viu, são indispensáveis para configuração do crime tipificado no art. 217-A, § 1o, do Código Penal.

Em crimes dessa natureza, por mais relevante que seja a palavra da vítima, quando encontra-se isolada nos autos, torna-se insuficiente para a condenação.

Até em razão da gravidade do delito e das consequências que dele podem resultar, não pode a justiça contentar-se com a possibilidade de o réu ter cometido o crime.

Para a condenação é necessário que a prova produzida se apresente com elevado grau de segurança e confiabilidade, de modo que infunda no juiz razões para crer que seu conteúdo é verdadeiro, permitindo afirmar, acima de qualquer dúvida, a ocorrência do fato criminoso e sua autoria.

Se remanescerem dúvidas, condenar uma pessoa inocente constitui um erro mais custoso que absolver um culpado.

Em nosso sistema, o ônus da prova cabe inteiramente à acusação, até porque milita em favor do acusado, por deferência constitucional, a presunção de inocência.

No tocante à matéria em debate, é pertinente a doutrina de Guilherme de Souza Nucci:

[...] em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e o direito-dever do Estado de punir, havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado. É um princípio conexo (e consequencial) à presunção de inocência (art. 5o, LVII, CF). Aliás, pode-se dizer que, se todos os seres humanos nascem em estado de inocência, a exceção a essa regra é a culpa, razão pela qual o ônus da prova é do Estado-acusação. Por isso, quando houver dúvida no espírito do julgador, é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo, em detrimento da sociedade ou do Estado. [...] Prova insuficiente para a condenação: é outra consagração do princípio da prevalência do interesse do réu – in dubio pro reo. Se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição
(
in
Código de Processo Penal Comentado, 8a ed. Revista dos Tribunais, 2008, p. 44-45 e 689).

Nesse sentido, é firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que:

[...] Nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete, ao réu, demonstrar a sua inocência. Cabe, ao contrário, ao Ministério Público, comprovar, de forma inequívoca, para além de qualquer dúvida razoável, a culpabilidade do acusado. Já não prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico do processo político brasileiro (Estado Novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação do acusado provar a sua própria inocência (Decreto-lei n. 88, de 20/12/37, art. 20, n. 5) [...]. Em matéria de responsabilidade penal, não se registra, no modelo constitucional brasileiro, qualquer possibilidade de o Judiciário, por simples presunção ou com fundamento em meras suspeitas, reconhecer a culpa do réu. Os princípios democráticos que informam o sistema jurídico nacional repelem qualquer ato estatal que transgrida a dogma de que não haverá culpa por presunção nem responsabilidade criminal por mera suspeita [...].
(HC n. 84.580/SP, Rel. Min. Celso de Mello).

Destarte, diante da fragilidade das provas amealhadas, a absolvição é impositiva. Confira-se:

Estupro de vulnerável. Embriaguez completa. Provas. Insuficiência. 1- Para a se condenar por crime sexual no caso de vulnerabilidade temporária - embriaguez completa -, necessária prova de que a vítima, no momento do ato, era totalmente incapaz de oferecer resistência. - Sem que realizado laudo pericial, não se pode concluir, com a certeza necessária, que a quantidade de bebida alcoólica consumida pela vítima foi suficiente para retirar por completo sua capacidade de resistir ao ato sexual. [...]
(TJ/DF,
Acórdão 1245529
, 00018390720188070019, Relator: JAIR SOARES, 2a Turma Criminal, data de julgamento: 23/4/2020, publicado no PJe: 7/5/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada).

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO. RECURSO DA ACUSAÇÃO. PRETENDIDA CONDENAÇÃO ANTE A PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA. VÍTIMA EMBRIAGADA. IMPOSSIBILIDADE DE OFERECER RESISTÊNCIA. NÃO COMPROVAÇÃO POR EXAME PERICIAL SE A EMBRIAGUEZ ERA CAPAZ DE IMPEDIR QUE A OFENDIDA SE OPUSESSE AO ATO SEXUAL. CONTEXTO PROBATÓRIO FRÁGIL E DUVIDOSO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. ADEQUAÇÃO, DE OFÍCIO, PARA O INCISO VII DO ART. 386 DO CPP. A presunção de violência não é de caráter absoluto, sendo necessária prova segura da completa impossibilidade de oferecer resistência. (TJSP - RT 683/308). [...]
(TJSC, Apelação Criminal n. 2010.016003-9, de Blumenau, rel. Des. Torres Marques, Terceira Câmara Criminal, j. 04-05-2010).

Com essas considerações, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
provejo
o apelo interposto por Kessy Jhonny Campos Silva para absolvê-lo do crime tipificado no art. 217-A, § 1o, do Código Penal, com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/08/2024