Tribunal: TJMT
Processo: 0006486-84.2017.8.11.0046
Órgão julgador: SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-02-20
Data de publicação: 2024-02-26

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – DIREITO TRIBUTÁRIO – IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – PRELIMINARES DE INOVAÇÃO RECURSAL E PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE COBRANÇA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – NÃO ACOLHIDAS – MÉRITO – PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO – LANÇAMENTO E CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – BASE DE CÁLCULO INDEVIDA – MENSURAÇÃO POR PARÂMETRO DIVERSO AO PREÇO DO SERVIÇO – VÍCIO MATERIAL CONSTATADO – NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO E LANÇAMENTO DO CRÉDITO – PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, DA SEGURANÇA JURÍDICA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA E PRATICABILIDADE DA TRIBUTAÇÃO – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO DA AMAGGI EXPORTACAO E IMPORTACAO LTDA CONHECIDO E PROVIDO – RECURSO DO MUNICÍPIO DE CAMPOS DE JULIO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. A extensão (horizontal) e profundidade (vertical) do efeito devolutivo da apelação, permitem profunda cognição no julgamento do recurso, podendo o julgador se debruçar sobre todas as questões e fundamentos compreendidos no processo, por estar na mesma posição em que se encontrava o juiz no momento de decidir, observada, contudo, a extensão da matéria impugnada, nos termos do Art. 1.013 do Código de Processo Civil.
3. É inadequado suscitar pedidos de reforma da decisão em sede de contrarrazões, uma vez que esta peça se presta apenas para impugnar os fundamentos de eventual recurso interposto.
4. Por inteligência do Art. 174 do Código Tributário Nacional, ocorre causa interruptiva da prescrição, a partir da propositura de demanda judicial anulatória de débito fiscal pelo devedor, que importa em impugnação do direito do fisco.
5. A base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, por expressa previsão do Art. 7o, LC116/2003, sempre será o preço do serviço, independentemente dos elementos de parametrização que serão utilizadas nas atividades administrativas de apuração, fixação do preço e lançamento, de modo que a não observância dessa premissa constitui ação ilegal do fisco.
5. O uso de base de cálculo indevida é vício material em critério quantitativo da regra de incidência tributária, e, por sua relevância e essencialidade na composição do tributo, figurando como elemento descrito no Art. 142 do CTN, não se permite correção ou emenda do crédito, importando em nulidade deste, para preservação dos princípios da legalidade, segurança jurídica em matéria tributária e praticabilidade da tributação.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0006486-84.2017.8.11.0046
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Suspensão da Exigibilidade, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[AMAGGI EXPORTACAO E IMPORTACAO LTDA - CNPJ: 77.294.254/0001-94 (APELANTE), RONALDO LUIZ COSTA - CPF: 264.769.218-19 (ADVOGADO), AMAGGI EXPORTACAO E IMPORTACAO LTDA - CNPJ: 77.294.254/0001-94 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE CAMPOS DE JULIO - CNPJ: 01.614.516/0001-99 (APELANTE), GILBERTO GONCALO GOMES DA SILVA JUNIOR - CPF: 703.413.461-87 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CAMPOS DE JULIO - CNPJ: 01.614.516/0001-99 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE CAMPOS DE JULIO - CNPJ: 01.614.516/0001-99 (APELADO), GILBERTO GONCALO GOMES DA SILVA JUNIOR - CPF: 703.413.461-87 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CAMPOS DE JULIO - CNPJ: 01.614.516/0001-99 (REPRESENTANTE), AMAGGI EXPORTACAO E IMPORTACAO LTDA - CNPJ: 77.294.254/0001-94 (APELADO), RONALDO LUIZ COSTA - CPF: 264.769.218-19 (ADVOGADO), AMAGGI EXPORTACAO E IMPORTACAO LTDA - CNPJ: 77.294.254/0001-94 (REPRESENTANTE), REAL BRASIL CONSULTORIA LTDA - ME - CNPJ: 07.957.255/0001-96 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO DA AMAGGI E DESPROVEU O RECURSO DO MUNICÍPIO DE CAMPOS DE JÚLIO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO ANULATÓRIA
DE DÉBITO FISCAL – DIREITO TRIBUTÁRIO – IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA –
PRELIMINARES

DE
INOVAÇÃO RECURSAL
E
PRESCRIÇÃO
DO
DIREITO DE COBRANÇA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
– NÃO ACOLHIDAS –
MÉRITO –
PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO – LANÇAMENTO E CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO –
BASE DE CÁLCULO
INDEVIDA
– MENSURAÇÃO POR PARÂMETRO DIVERSO AO PREÇO DO SERVIÇO
– VÍCIO MATERIAL CONSTATAD
O –
NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO E LANÇAMENTO DO CRÉDITO
–
PRINCÍPIO
S DA LEGALIDADE,
DA SEGURANÇA JURÍDICA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA E
PRATICABILIDADE DA TRIBUTAÇÃO – SENTENÇA REFORMADA – R
ECURSO DA
AMAGGI EXPORTACAO E IMPORTACAO LTDA
CONHECIDO E PROVIDO – RECURSO DO MUNICÍPIO DE CAMPOS DE JULIO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1
. A
extensão (
horizontal
) e profundidade (
vertical
) do efeito devolutivo da apelação, permitem profunda cognição no julgamento do recurso,

podendo o julgador se debruçar sobre todas as questões e fundamentos
compreendidos no processo,
por estar na mesma posição em
que se encontrava o juiz no momento de decidir, observada, contudo, a extensão da matéria impugnada
, nos termos do Art. 1.013 do Código de Processo Civil.

3
.
É inadequado suscitar pedidos de reforma da decisão em sede de contrarrazões, uma vez que esta peça se presta apenas para impugnar os fundamentos de eventual recurso interposto
.

4
.
Por inteligência do Art. 174 do Código Tributário Nacional,
ocorre
causa interruptiva
da prescrição, a partir da
propositura de demanda judicial
anulatóri
a
de débito fiscal
pelo devedor, que import
a
em impugnação do
direito do fisco
.

5
. A base de cálculo
do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, por expressa previsão
do

Art. 7o, LC116/2003
,
sempre será o
preço do serviço,
independentemente dos elementos de parametrização que serão utilizadas n
as
atividade
s
administrativa
s
de
apuração, fixação do preço e
lançamento,
de modo que a
não observância
dessa premissa

constitui
ação ilegal do fisco
.

5
. O uso de base de cálculo indevida

é
vício material em critério quantitativo
da regra de incidência tributária, e, por sua relevância e essencialidade
na composição do tributo, figurando como elemento descrito no Art. 1
42
do
CTN,
não se permite correção ou emenda
do crédito,
importando em
nulidade
deste
, para preservação dos princípios
da legalidade, segurança jurídica em matéria tributária e praticabilidade da tributação.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE ARRUDA ALMEIDA.

Egrégia Câmara:

Cuidam-se de recursos d
e
apelação
tirad
os

contra
sentença
(
ID
. 165318187
)
que
julgou parcialmente procedentes,
nos termos do art. 487, inciso I, do
Código de Processo Civil, os pedidos inaugurais
de

AMAGGI EXPORTACAO E IMPORTACAO LTDA
, ora apelante,
“
para o fim de
DECLARAR
a ilegalidade do auto de no. 001/ISSQN/PMCJ/2017, no ponto em que se utilizou apenas do valor da mercadoria, para cálculo do ISSQN devido pelo autor da demanda, no período descrito na inicial
” (
ID
. 165318187
–

p. 702). Ainda, condenou as partes, ora apelantes,

ao
pagamento de custas e despesas

processuais, na proporção de 10% (dez por cento) do proveito econômico obtido por cada parte
,
dada a sucumbência
recíproca
.

Nas razões recursais, as apelantes
(ID.
165318193
– p. 7
25
e seguintes,
e

ID.
165318197
– p.
748
)
invocam os seguintes argumentos fático-jurídicos:

A) Apelante: AMAGGI EXPORTACAO E IMPORTACAO LTDA

1
. Mérito

1
.1.

Das razões para a reforma parcial da r. Sentença – violação de norma cogente do código de processo civil – art. 86, parágrafo único
;

1
.1.1.

Impossibilidade de julgamento parcialmente procedente da demanda – necessária extinção do crédito tributário pelo reconhecimento de nulidade do auto de infração
– vício material do lançamento tributário – base de cálculo
;

1
.2.
Inocorrência de sucumbência recíproca
.

B) Apelante: MUNICÍPIO DE CAMPOS DE JÚLIO

1.
Mérito

1.1.
Do vício processual por violação aos limites do pedido
;

1.2.
Cobrança devida de
ISSQN
calculado de acordo com os documentos fornecidos pela autora apelada, por arbitramento
;

1.3.
Da inexistência de pedido de declaração de ilegalidade
;

1.4.
Arbitramento de honorários advocatícios sucumbenciais pelo princípio da causalidade.

Foram apresentadas contrarrazões
(ID
. 165318653
e ID
. 165318656
)
, por ambas as partes
,

cuja síntese dos tópicos transcreve-se adiante
:

A)
Apelada
: AMAGGI EXPORTACAO E IMPORTACAO LTDA

1.
Preliminar

1.1.

Da prescrição do Crédito Tributário
;

2
. Mérito

2
.1.

Das razões para a manutenção da r. Sentença no tocante ao seu
mérito – da impossibilidade jurídica da pretensão recursal do município
;

2.1.1.
Da Inexistência de vício processual por violação aos limites do pedido – Da desnecessidade

do pedido de declaração de ilegalidade da base de cálculo
;

2.1.2.
Da indevida cobrança de ISSQN;

2.1.3.
Da total extinção do crédito tributário, pela ilegalidade da base de cálculo – da inexistência

de saldo a recolher, pela falta de lançamento válido – art. 142 do CTN
;

2.1.4.
Da inexistência de norma que convalide a base de cálculo utilizada pelo Município –

mercadoria não é “matéria prima”
;

2.1.5.
Da condenação em honorário advocatícios – Da equivocada interpretação do princípio

da causalidade pelo Recorrente

B
)
Apelado
:
MUNICÍPIO DE CAMPOS DE JÚLIO

1.
Preliminar

1.1.

Inovação recursal
;

2
. Mérito

2
.1.
–
F
ato novo superveniente à sentença;

2.2.
Fundamentos de r
eforma da sentença
;

2.2.1.
A
usência de ilegalidade da

base de cálculo – julgamento extra petita
;

2.2.2.
C
obrança devida de
ISSQN
calculado de acordo com os documentos fornecidos

pela recorrente, por arbitramento

2.2.3.
A
rbitramento de honorários

advocatícios sucumbenciais pelo princípio da

causalidade

Quanto aos pressupostos
extrínsecos,
foi
certificada a tempestividade

dos
apelos
e das contrarrazões
,
nos movimentos

ID.
165318199
e ID
. 165318662
, e, a
inda,
constatou-se regularidade no preparo recursal, nas certidões de ID.
165924152
e
165923684
.

O
Parquet
manifestou pela ausência de interesse ministerial
(ID
. 192631189
)
, e pugnou pelo prosseguimento da demanda.

Na sequência,

foi
proferido despacho pela Relatora
, com fundamento nos
Arts
. 10 e 487 do Código de Processo Civil,
objetivando a manifestação
específica
d
o MUNICÍPIO DE CAMPOS DE JÚLIO acerca da preliminar de
prescrição da pretensão executória do crédito tributário discutido nos autos,
aventada pela apelante AMAGGI EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO LTDA
em contrarrazões ao recurso do
Município
, que, por sua vez, pugnou pela improcedência da questão.

É o relatório.

Sebastião de Arruda Almeida

Desembargador
Relator

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

Versam os autos sobre ação anulatória de débito fiscal com pedido de liminar de tutela de urgência cautelar, ajuizada por
AMAGGI EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO LTDA
em face do
MUNICÍPIO DE CAMPOS DE JÚLIO
, ora apelantes e apelados, que buscou a extinção de crédito tributário constituído pelo Município, em face de alegada nulidade do
Auto de Infração no. 001/ISSQN/PMCJ/2017,
que por sua vez tem por objeto a cobrança de ISSQN pelo desenvolvimento da atividade de armazenamento e
depósito de
grãos,
mercadorias para terceiros, exceto armazéns gerais e

guarda-móveis
.

De antemão, ressalto que e
m observância à técnica preconizada pelo Art. 1.013 do Código de Processo Civil, é possível ao Órgão Colegiado a prolação de novo julgamento do mérito da ação, sem que tal ação implique a supressão de instância, em razão de vislumbrada causa madura e dada a profundidade e extensão decorrentes do efeito devolutivo.

Considerando a metodologia decisória indicada pela Legislação Processual, e dado o contexto de contiguidade das teses suscitadas em razões
e contrarrazões
de apelação,
passo a análise das questões fático-jurídicas levantadas
, iniciando nas preliminares, com posterior incursão nos tópicos do mérito.

1.
Preliminar - Contrarrazões de apelação de
MUNICÍPIO DE CAMPOS DE JÚLIO

1.1.

Inovação recursal
;

Em contrarrazões ao apelo interposto

por
AMAGGI EXPORTACAO E IMPORTACAO LTDA
, o apelado
MUNICÍPIO DE CAMPOS DE JÚLIO
suscitou a preliminar de inovação recursal
, aduzindo “
a Recorrente altera a causa de pedir, requerendo a

nulidade da CDA, pedido não formulado na petição inicial, e, consequentemente, não

apreciado pelo juízo de origem
” (ID
. 165318656
–

p. 815).

Sublinhamos que n
a inicial, a apelante

A
MAGGI EXPORTACAO E IMPORTACAO LTDA
postulou que “
(
iv
)
ao final, seja julgada inteiramente procedente a presente Ação Anulatória de Débito Fiscal,
para o fim de declarar definitivamente extinto em sua totalidade o crédito tributário formalizado no Auto de Infração no. 001/ISSQN/PMCJ/2017, conforme art. 156, X, do CTN;
”
(
ID
. 165318181
–

p. 25
), e nos pedidos recursais, guerreou pela reforma da sentença, pugnando pela total procedência da ação, para o fim de “
a)
Face à ilegalidade do Auto de Infração já reconhecida na r. sentença, como corolário, declarar nulo o Auto de Infração no. 001/ISSQN/PMCJ/2017 lavrado pelo Recorrido contra a Recorrente, decretando extinto o crédito tributário nele ilegalmente formalizado, conforme art. 156, X, do CTN;
” (ID.
165318193 -
p
.
732)
.

Da sentença
a quo
, destaco os seguintes trechos:

“
Cinge-se a controvérsia acerca da legalidade quanto à fixação do preço do serviço com base no valor da mercadoria, da matéria prima ou do custo do serviço.

O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS é imposto de competência dos Municípios, nos termos do art. 156, III, da Constituição Federal de 1988.

A fim de dar efetividade ao comando constitucional, sobreveio a Lei Complementar n.o 116/2003, a fim de regulamentar as hipóteses do referido imposto, nos seguintes termos:

(...)

Ante o exposto,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES
, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, os pedidos contidos na inicial, para o fim de
DECLARAR
a ilegalidade do auto de no. 001/ISSQN/PMCJ/2017, no ponto
em que se utilizou apenas do valor da mercadoria, para cálculo do ISSQN devido pelo autor da demanda, no período descrito na inicial
”

Portanto, nesse ponto, tenho que a preliminar arguida não comporta acolhimento, à medida que pela
extensão (
horizontal
) e profundidade (
vertical
) do efeito devolutivo da apelação, a análise dos pedidos recursais pleitead
os
em nada destoa do que se discutiu
,
por estarem compreendidos nos fundamentos suscitados no processo
,
de forma que restam guardados o
princípio da congruência da decisão
e integralidade do efeito devolutivo, nos termos dos §§ 1o e 2o do Art. 1.013 do Código de Processo Civil. Assim, é lícito que o Colegiado exerça profunda cognição no julgamento do recurso,

se debruçando sobre todas as questões e fundamentos, podendo ir além dos temas
julgad
os
e impugnados pelos apelantes, que no caso concreto se insurgiram em relação ao capítulo da sentença que concluiu pela
parcial procedência do pedido e declaração de ilegalidade do auto de infração,
no tocante à base de cálculo utilizada
.

Assim é da jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO - RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA - NULIDADE DA SENTENÇA – ACOLHIMENTO DE OFÍCIO – CITRA PETITA – ICMS – DECADÊNCIA – REJEIÇÃO - REMESSAS DE MERCADORIAS DESTINADAS A DEMONSTRAÇÃO – NÃO COMPROVAÇÃO DO RETORNO – LEGALIDADE NA COBRANÇA DO IMPOSTO – RECURSO DA PARTE DESPROVIDO.

1- Ausente enfrentamento dos referidos pedidos, configura-se como decisão citra petita, passível de nulidade, inclusive de
oficio
por este Sodalício, por não haver sido prestada a integral jurisdição.

2- Embora a decisão do juiz singular tenha sido citra petita, se a parte, nas razões recursais, devolve ao Tribunal de segundo grau o exame das questões não enfrentadas pela decisão recorrida, o julgamento delas pela instância ad quem não implica afronta ao duplo grau de jurisdição. É que o efeito devolutivo dos recursos coloca o Tribunal de segundo grau nas mesmas condições em que se encontrava o juiz no momento de decidir, observada, contudo, a extensão da matéria impugnada. Precedentes do STJ.

3- No caso dos autos, considerando que o Fisco constituiu o crédito tributário dentro do prazo pertinente, não há que se falar em decadência.

4- A remessa de mercadorias para demonstração que não retornar ao estabelecimento de origem, configura fato gerador do ICMS.

5 - A autora não demonstrou o retorno das mercadorias, a implicar a incidência do tributo. (N.U 0000369-34.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de
Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/06/2021,
Publicado
no DJE 30/09/2021)
(Grifo nosso).

P
or tais motivos,
REJEITO
a preliminar em referência.

2
.
Preliminar – Contrarrazões de apelação de
AMAGGI EXPORTACAO E IMPORTACAO LTDA

2
.1.

Da prescrição do Crédito Tributário
;

Igualmente, em contrarrazões ao apelo interposto

por

MUNICÍPIO DE CAMPOS DE JÚLIO
, a apelada
AMAGGI EXPORTACAO E IMPORTACAO LTDA
levantou a preliminar de prescrição do crédito tributário constituído, aduzindo “
a Recorrente altera a causa de pedir, requerendo a

nulidade da CDA, pedido não formulado na petição inicial, e, consequentemente, não

apreciado pelo juízo de origem
” (ID
. 165318656
–

p. 815).

Sobre o ponto, o Município, em manifestação oportuna, defendeu que “a

pretensão é improcedente, em razão da estabilização da lide, sendo vedado inovar a causa de pedir e o pedido, objeto da ação. E mais, o pedido também é improcedente face dois argumentos: a uma, o ajuizamento de ação anulatória para discussão do débito interrompe a prescrição para execução do mesmo débito; e, a duas, a sentença proferida na ação anulatória que reconheceu o débito da autora devedora interrompe a prescrição
” (
ID. 200971158
– p. 882).

O questionamento aventado não comporta acolhimento.

A uma,

a
oportuna arguição
nas contrarrazões
, pela apelada,
é inadequada e a
fronta a dialeticidade e congruência
, pois o tema
não constituiu os fundamentos da demanda
e do apelo
. Friso que essa interpretação leva em consideração a dominante jurisprudência

acerca da natureza de ordem pública da prescrição
, e sua
possível decretação
ex

officio

pelo Julgador, a qualquer tempo. Todavia,
não é esse o caso dos autos
.

Nesse sentido, trago orientação jurisprudencial deste Tribunal:

RECURSO DE APELAÇÃO – CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – URV –
PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES – VIA INADEQUADA – NÃO CONHECIMENTO
– SENTENÇA DE EXTINÇÃO AFASTADA – MERENDEIRA – CARGO CRIADO ANTES DA LEI 8.880/1994 – RETORNO DOS AUTOS PARA PROSSEGUIMENTO - RECURSO PROVIDO
. 1. É inadequado suscitar pedidos de reforma da decisão em sede de contrarrazões, uma vez que esta peça se presta apenas para impugnar os fundamentos de eventual recurso interposto
. 2. O recebimento de valores referentes às diferenças salariais originadas da conversão de Cruzeiros Reais em URV só pode ser pleiteado por servidores ocupantes de cargos existentes à época da conversão, ou seja, criados anteriormente ao advento da Lei no 8.880, de 27 de maio de 1994 3. Sendo
esta
a hipótese judicializada, deve ser anulada a sentença de extinção e, consequentemente, dado regular prosseguimento aos autos em primeiro grau de jurisdição. (N.U 1003550-89.2022.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/01/2024,
Publicado
no DJE 31/01/2024)

A duas, em atenção
as disposições
1
do Código Tributário
Nacional, especialmente do
Art
s
.
151 e
174,
caput
e incisos, a presente ação tem por efeito jurídico
influir na
prescrição
,
na forma de interrupção
(Art. 174, IV, CTN)
.
E
ntendimento
contrário
seria admitir benefício indevido pelo contribuinte que, tendo ciência de processo administrativo tributário para apuração de tributo, se utiliza de ação judicial visando a anulação
do
crédito tributário, e, aproveitando-se d
o transcurso temporal da justiça, promove expedientes com fito de
que
a causa extintiva do direito de cobrança
judicial
se opere.

Para evitar tal cenário, é
acertada
a inteligência normativ
a
do
s

dispositivos indicados
, ao
permitir que
o contribuinte exer
ça
seu direito de questionar a validade do crédito tributário por meio de uma ação judicial
, sem que o fisco
tenha maculado o direito de cobrá-lo
em momento futuro
, desde que não atingido pela decadência.

No mesmo sentido é a jurisprudência caseira:

APELAÇÃO CÍVEL – ZORTEA CONSTRUÇOES - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – COBRANÇA DE ICMS – INEXIGIBILIDADE – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – APELO PROVIDO.

APELAÇÃO CÍVEL – PRÉ-MOLDADOS ZORTEA – FABRICAÇÃO DE PRODUTOS E DISPONIBILIZAÇÃO AO MERCADO EM GERAL – ICMS DEVIDO –
PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – INOCORRÊNCIA – INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL – EXEGESE DO INCISO IV, DO ART. 174, DO CTN
– APELO DESPROVIDO.

Ausente demonstração de que a aquisição de insumos, precedendo a cobrança de ICMS pela empresa Pré-moldados
Zortea
estava vinculada a fabricação de pré-moldados para uso em obras por valor global, não há falar na ilegalidade da cobrança.

Demonstrado pela recorrente
Zortea
Construções que os materiais adquiridos eram utilizados em suas obras de construção civil, não há falar na incidência do ICMS. (N.U 1005567-50.2016.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/12/2023,
Publicado
no DJE 19/12/2023)
.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, COM EFEITOS MODIFICATIVOS – APELAÇÃO CÍVEL –
ACORDÃO -
RATIFICAÇÃO DO ATO SENTENCIAL – IRRESIGNAÇÃO – DUPLICATA - SUSTAÇÃO DE PROTESTO - AÇÃO DECLARATÓRIA – PRESCRIÇÃO - INTERRUPÇÃO DO PRAZO - ADMISSSIBILIDADE - EMBARGOS PROVIDOS.
A propositura de demanda judicial pelo devedor, seja anulatória, seja de sustação de protesto, que importe em impugnação do débito contratual ou de cártula representativa do direito do credor, é causa interruptiva da prescrição.
(N.U 0143941-74.2013.8.11.0000
, ,
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/08/2014,
Publicado
no DJE 15/08/2014)

Em outras palavras,
a ação proposta na origem, que
per si
contesta o
crédito
tributário
em seus aspectos materiais
(
nulidade no lançamento
)
e quantitativos

(
base de cálculo
)
, e não seu fato gerador e obrigação dele decorrente
, presume a admissão de existência do débito
2
,
interpretável
como causa interruptiva da prescrição, nos termos do Art. 174, IV
, do CTN.

P
or tais motivos,
REJEITO
a preliminar em referência.

3
. Mérito

3.
1
.
Argumentos fático-jurídicos expostos pela apelante
AMAGGI EXPORTACAO E IMPORTACAO LTDA
–

3
.1.
1
Das razões para a reforma parcial da r. Sentença – violação de norma cogente do código de processo civil – art. 86, parágrafo único
;

3
.1.
2
.
Impossibilidade de julgamento parcialmente procedente da demanda – necessária extinção do crédito tributário pelo reconhecimento de nulidade do auto de infração – vício material do lançamento tributário – base de cálculo;

3.1.3
.
Inocorrência de sucumbência recíproca

3.2. Argumentos fático-jurídicos expostos pelo apelante
MUNICÍPIO DE CAMPOS DE JÚLIO
– 3.2
.1.
Do vício processual por violação aos limites do pedido;

3
.2.
2

Cobrança devida de ISSQN calculado de acordo com os documentos fornecidos pela autora apelada, por arbitramento;

3.2.3
.
Da inexistência de pedido de declaração de ilegalidade;

3.2
.4.
Arbitramento de honorários advocatícios sucumbenciais pelo princípio da causalidade.

Acerca das questões de mérito levantadas,

rememoro
que o juízo
a quo
delimitou a
lide
na “
controvérsia acerca da legalidade quanto à fixação do preço do serviço com base no valor da

mercadoria, da matéria prima ou do custo do serviço
”
, de modo que v
islumbro plena possibilidade de apreciação conjunta
de todas as teses
, uma vez que
são consectárias e tem como ponto
nodal
o

vício material
no lançamento do tributo
,
que importa em nulidade
anulação
auto de infração, e, ainda, qual a extensão e profundidade dos efeitos jurídicos no crédito tributário, na obrigação tributária e no fato gerador, e como se operam a partir de pronunciamento jurisdicional.

Inicialmente, t
rago à baila os seguintes fundamentos decisórios que basearam a conclusão jurídica adotada na sentença:

No caso em comento, tenho que o pedido tem parcial procedência.

O fisco requerido utilizou-se do valor atinente às mercadorias armazenadas pelo requerente para
calcular o valor do imposto devido, conforme laudo pericial anexado aos autos.

Pois bem.

Intimado o requerido para comprovar a existência de norma expressa autorizando a utilização do valor

da mercadoria para calcular o valor da prestação do serviço, não o fez. De igual modo, este juízo, encontrou

apenas de forma expressa a autorização de cobrança do ISSQN, tendo como base o valor da prestação do

serviço, senão vejamos:

Art. 161 - A base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, é o preço do

serviço.

Parágrafo único - Preço do serviço é a receita bruta a ele correspondente, sem qualquer

dedução, ainda que
á
título de subempreitada de serviços, fretes, despesas, tributos e outros. [grifos

nossos].

Nesse ponto, o comportamento da parte requerida, restou em patente ilegalidade, por utilizar base

diversa do previsto na legislação municipal.

Todavia, também deu azo à parte requerente à elaboração do valor final pelo fisco, considerando que

notificada extrajudicialmente, para apresentação de documentos, não o fez adequadamente, senão vejamos,

trechos do laudo pericial:

RESPOSTA 07 – Conforme exposto no quesito 04, consta no relatório da decisão administrativa de

segunda instância do Presidente do Conselho Fiscal de Recursos Fiscais juntada em id. 112920 pág. 254,

que em duas oportunidades foram solicitados documentos quanto a mencionada prestação de serviço, em

21 de agosto de 2017 através de termo de
diligencia
01/2017 e através da notificação fiscal de n.

014/
lSSQN
/2017.

RESPOSTA 09 –
Não foram localizados documentos que demonstrem o valor Real da prestação do

serviço, sendo apresentados documentos que demonstrem o valor da mercadoria e estimativa do serviço

com base nos custos e volume da mercadoria.
[grifos nossos].

Não se desconhece o previsto no artigo 168 do código tributário municipal, que prevê a possibilidade

de o fisco fixar o valor do serviço, tendo como parâmetro:

Em pauta que reflita
o corrente
na praça;

Por arbitramento, nos casos específicos previstos;

Mediante estimativa, quando a base de cálculo não oferecer condições de apuração pelos

critérios normais.

Entretanto, no caso dos autos, deixou o fisco de demonstrar que o utilizou os parâmetros supracitados,

visto que apenas se valeu do valor da mercadoria, o que é ilegal.

Deste modo, tenho que a procedência
parcial do pedido é medida que se impõe.
(Grifos no original).

No dispositivo, concluiu:

“
Ante o exposto,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES
, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, os pedidos contidos na inicial, para o fim de
DECLARAR
a ilegalidade do auto
de no. 001/ISSQN/PMCJ/2017, no ponto em que se utilizou apenas do valor da mercadoria, para cálculo do
ISSQN devido pelo autor da demanda, no período descrito na inicial
”

Avançando, entendo que a sentença merece reparo
,
comportando nessa sede recursal o
provimento do

recurso de apelação
tirado
por
AMAGGI EXPORTACAO E IMPORTACAO LTDA
.

O deslinde da questão é umbilicalmente ligado à estrutura
da norma de incidência tributária, cuja
disposição
concatenada e sistema de ref
erência permitem concluir que
a nulidade aqui atestada atinge, de fato e de direito, o crédito tributário
.

No caso em
apreço
é evidente que
houve acontecimento
motivador
de obrigação tributária, isto é, fato gerador (
manifestação fenomênica econômica ou de relevância econômica
),
e

o fisco, ao realizar
o
lançamento, que é
atividade administrativa
por meio da qual o
Ente
transforma uma obrigação tributária em certa, líquida e exigível
, constituiu crédito tributário
com elemento viciado
(
base de cálculo
)
. Assim, pela r
elevância
e essencialidade
desse
componente quantitativo
na estrutura
da
prestação pecuniária devida ao Ente tributante,
não se
permite
m

correções ou emendas
,
e, portanto, não pode haver decretação de nulidade parcial do Auto de
Infração,
sem o atingimento do crédito tributário.

O e
rro
de valoração
que resultou na
construção equivocada do lançamento
é extraíd
o
do contexto fático-probatório, como se vê
do relatório fiscal (ID
. 165318182 -
p
.
130
)
, notificação/auto de infração n.o 001/ISSQN/PMCJ/2017
(ID
. 165318182
–

p.
137
)
,
peças do processo administrativo tributário (ID
. 165318182
)
e laudo técnico pericial (ID
. 165318184
–

p.
5
)

Em complemento a análise da legislação municipal, que se extrai do trecho da sentença, colaciono dispositivos da Lei Complementar No 116/2003:

Art. 1
o
O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal,
tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador
.

Art. 7
o

A base de cálculo do imposto é o preço do serviço
.

§ 1
o
Quando os serviços descritos pelo subitem 3.04 da lista anexa forem prestados no território de mais de um Município, a base de cálculo será proporcional, conforme o caso, à extensão da ferrovia, rodovia, dutos e condutos de qualquer natureza, cabos de qualquer natureza, ou ao número de postes, existentes em cada Município.

§ 2
o
Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza:

I -
o
valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar;

Ainda, sobre a referida espécie tributária, leciona a doutrina de Leandro
Paulsen
que “
o conceito de serviços de qualquer natureza é fundamental para a delimitação da base econômica dada à tributação, ou seja, para definirmos o que pode ser tributado a título de ISS
”, e,
“
Pode-se dizer que
se trata de um fazer em favor de terceiros, específico, como objeto mesmo de um

negócio jurídico, ou seja, um fazer como fim colimado, e não como simples meio para
outra prestação
(...)
deve ser prestado a título oneroso, mediante contraprestação
”
3
, e,
por tal
composição nuclear, esse tributo apenas admite, para sua quantificação,
o atrelamento da base de cálculo
ao “preço do serviço”
(
Art. 7o, LC116/2003
)
, independentemente
dos elementos de parametrização que
serão utilizadas nessa atividade administrativa (
lançamento
).

Desse modo, o arbitramento da base de cálculo do ISSQN, apesar de possível, não deverá ser realizado por ato discricionário ou arbitrário, e deve respeitar as regras gerais de incidência, especialmente as que de seu cômputo.É de sabença comezinha que o Fisco é autorizado pela lei a aferir, calcular e procurar a verdade somente nos casos de omissão, reticência ou mentira por parte do contribuinte que deve prestar informações, mas, ainda nessas ocasiões, essas ações devem seguir processo regular racional, lógico e motivado, sob pena de invalidação.

Essa conjectur
a
assenta a
conclusão de que

a imperfeição na base de cálculo é
vício material
4

que
compromete

a
relação jurídica estabelecida
a partir do
fato jurídico tributário
,
e
relacionado
a equívocos e erros na aplicação das normas de direito material
que regem à espécie,
isto é
,
d
a regra de incidência do tributo lançado
.

Assim é da jurisprudência administrativa
5
:

Ementa:
CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/02/2001 a 31/12/2003 LANÇAMENTO POR ARBITRAMENTO. AFERIÇÃO INDIRETA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, PELO FISCAL AUTUANTE, DA PRESENÇA DOS REQUISITOS. IMPOSSIBILIDADE. Apesar do método da aferição indireta ser uma prerrogativa do Fisco para os casos em que a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real da
remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, quando da lavratura do auto de infração deve ser demonstrada a presença de todos os requisitos indispensáveis para a sua validade, além da juntada dos documentos que orientaram a Autoridade Fiscal, e a apresentação de relatório fiscal devidamente fundamentado com todos os fatos que levaram à desconsideração da contabilidade da empresa, elementos estes que serão importantes para a defesa do contribuinte, não bastando a simples menção de que algumas notas fiscais ou folhas de pagamento não foram contabilizadas. ERRO NA
DETERMINAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO E NO CÁLCULO DO MONTANTE DEVIDO. VÍCIO MATERIAL. OCORRÊNCIA. A base de cálculo e o cálculo do montante devido constituem elemento material/intrínseco do lançamento, nos termos do art. 142 do CTN. A adoção de métodos que resultem em base de cálculo incerta e duvidosa constitui ofensa aos elementos substanciais do lançamento, motivo pelo qual deve ser reconhecida sua total nulidade, por vício material
. Recurso voluntário provido.

Numero
do processo:
10830.003895/2007-08

Turma:
Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção

Câmara:
Quarta Câmara

Seção:
Segunda Seção de Julgamento

Data da sessão:

Fri

Sep
30 00:00:00 UTC 2011

Data da publicação:

Fri

Sep
30 00:00:00 UTC 2011

Numero
da decisão:
2402-002.126

Decisão:
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento para anular o lançamento por vício material, vencidos os conselheiros Ronaldo de Lima Macedo que entendeu se tratar de vício formal e
Julio
Cesar Vieira Gomes que dava provimento parcial para que fossem excluídos do lançamento apenas os valores correspondentes às obras para as quais não houve comprovação da irregularidade na escrituração contábil.

Matéria:

Outros imposto
e
contrib
federais
adm
p/ SRF - ação fiscal

Nome do relator:
NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES
.
(Grifo nosso).

Ementa:
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008 PROCESSO JUDICIAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO. CONCOMITÂNCIA. SÚMULA N.o 05 Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura, pelo sujeito passivo, de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento, com o mesmo objeto do processo administrativo.
NULIDADE - VÍCIO MATERIAL - ERRO NA CONSTRUÇÃO DO LANÇAMENTO. Comprovado, em grau de recurso, a existência de erro material na base de cálculo do imposto lançado, resta nulo o Auto de Infração
. Recurso Voluntário Provido.
Numero
do processo:
10880.721174/2012-47
Turma:
Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara:
Quarta Câmara
Seção:
Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão:

Wed

Oct
08 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação:

Thu

Nov
27 00:00:00 UTC 2014
Numero
da decisão:
2402-004.338
Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário por vício material no lançamento
Julio
César Vieira Gomes - Presidente Thiago Taborda Simões

Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros:
Julio
C
é
sar Vieira Gomes, Nereu Miguel Ribeiro Domingues, Thiago
Taborda Sim
õ
es, Luciana de Souza Espindola Reis, Ronaldo de Lima Macedo e Louren
ç
o Ferreira do Prado.
Nome do relator:
THIAGO TABORDA SIMOES
. (Grifo nosso).

RECURSO DE OFÍCIO. NULIDADE MATERIAL DO LANÇAMENTO RECONHECIDA PELA INSTÂNCIA DE PISO. ERRO DE METODOLOGIA DO LEVANTAMENTO FISCAL QUE APURA CRÉDITO BASEADO EM REGIME TRIBUTÁRIO DIVERSO DA OPÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. É materialmente nulo o lançamento baseado em levantamento fiscal que apura o crédito tributário com base em parâmetros de regime tributário diverso daquele optado pelo contribuinte, evidenciando-se erro de metodologia na composição da base de cálculo e indicação de alíquotas do lançamento. A validade do lançamento está condicionada à realização de atos administrativos pautados no cumprimento de regras jurídicas, não se admitindo que a administração tributária pretenda convalidar erros que colidam com o regular atendimento aos princípios da legalidade e estrita tipicidade.
Não é dado ao julgador corrigir lançamento tributário
mal feito
, inadmitindo-se validar auto de infração claramente maculado pela pecha de vício material que decorra de inadequada composição da base de cálculo e equivocada indicação de alíquota. O erro de metodologia do levantamento fiscal macula integralmente
o lançamento
do crédito tributário em seu aspecto elementar, verdadeiramente substancial, tratando-se de vício insanável do qual resulta nulidade material do auto de infração
. Se, por um lado, é verdade que não há nulidade sem prejuízo (
pas
de
nullité

sans

grief
), por outro, só não há prejuízo quando se pretende convalidar erros instrumentais simples, desde que seja dado ao contribuinte exercitar sua defesa plenamente e condicionado ao fato de que o equívoco procedimental não gere embaraço ao devido processo legal. Não se negocia com a ilegalidade. Não se convalida erro materialmente insanável. Não se extraem efeitos jurídicos válidos de ato administrativo nulo. A imprestabilidade de atos administrativos de matriz tributária decorre da ausência de comprovação fenomênica dos elementos essenciais da hipótese normativa, de inadequada indicação da matéria tributável que subjaz à respectiva pretensão fazendária, do incorreto cômputo do quanto devido, e/ou da errônea atribuição de sujeição obrigacional passiva e ativa dos titulares de direitos e obrigações. Quaisquer dessas pechas destrói o lançamento e o torna inservível aos fins a que se destina, por ausência de legalidade que justifique validá-lo. É dever do julgador administrativo tributário desconstituir o lançamento que seja praticado com inadequação da apuração dos elementos essenciais à constituição do crédito tributário, representados nos respectivos critérios material, temporal, espacial, quantitativo e pessoal da norma jurídica tributária, sem os quais se deve reconhecer a nulidade material ou improcedência dos autos de infração que desatendam a previsão legal.
(
CARF, Acórdão 1201-005.378,
julg
. 21/10/2021
).

(Grifo nosso).

Concluído o raciocínio,
pelo descompasso
às normas de direito material, bem como aos princípios da legalidade, segurança jurídica em matéria tributária e praticabilidade da tributação,
pronuncio que o julgamento
deve ser
total procedência da demanda aviada pela apelante
AMAGGI EXPORTACAO E IMPORTACAO LTDA
, ou seja, pela
extinção do crédito tributário lançado e constituído
no Auto de Infração no.
001/ISSQN/PMCJ/2017,
em virtude da
ocorrência de nulidade material em critério quantitativo, consubstanciada no emprego de base de cálculo
indevida
,
na forma do
Art. 156,
X, do Código Tributário Nacional
.

Todavia, fixo advertência de que a conclusão jurídica firmada
não
atinge
o plano de existência ou inexistência do
fato gerador e
d
a obrigação tributári
a
que dele exsurgiu
.
Em
acréscimo
as razões aqui expostas, bem como n
os argumentos dispendidos na
análise das preliminares
, o que se inadmite na presente ação é o uso de base de cálculo ilegal, sobre a qual não pode o Fisco
estabelecer relação jurídica através de
ação administrativa de lançamento viciado, devendo perseguir por novo processo administrativo tributário a constituição de novo crédito tributário,
dessa vez
observando conformidade à legislação e diretrizes cogentes aplicáveis a
espécie de tributo
incidente

(
ISSQN
).

Sobre o tema, sigo, pois, anotação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. TRANSPORTADOR AUTÔNOMO. ACÓRDÃO RECORRIDO PELA INCONSTUTIONALIDADE DA DEFINIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO, MAS PELA IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE RECURSO DA FAZENDA NACIONAL, QUANTO AO PONTO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO VINCULADO AO RESPECTIVO ATO DE LANÇAMENTO. NULIDADE DA BASE DE CÁLCULO. CRITÉRIO JURÍDICO. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL PACÍFICA. DIRITO À RESTITUIÇÃO.

1. Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC (Enunciado n. 3 do Plenário do STJ).

2. Este Tribunal Superior reconhece a legalidade do art. 201, § 4o, do Decreto n. 3.048/1999 e da Portaria MPAS n. 1.135/2001, ao fundamento de que foram
editados apenas para esclarecer a composição da remuneração do trabalhador autônomo sobre a qual deverá incidir a contribuição previdenciária, nos termos do art. 22, inc. III, da Lei n. 8.212/1991; ressalva-se, tão somente, a necessidade de observância da regra constitucional da anterioridade nonagesimal.

Precedentes.

3. Porém, no caso específico dos autos, a União Federal se conformou com o acórdão recorrido, na parte; e o objeto do recurso especial é outro, definir se a base de cálculo estabelecida no art. 22,
inc

.III, da Lei n. 8.212/1991 prejudica o direito à repetição de indébito referente às contribuições pagas com base de cálculo estabelecida por ato infralegal.

4. À luz dos
arts
. 142, 144, 146 e 165 do Código Tributário Nacional, se se reconhece a nulidade do lançamento do crédito tributário, cuja restituição é pedida pelo contribuinte, não há como negar-lhe o direito à repetição de indébito do que fora pago indevidamente, pois o fato de haver norma legal (art. 22, inc. III, Lei n. 8.212/1991), em tese, aplicável para a determinação da base de cálculo, mas que não o foi, não sana a nulidade do ato de lançamento, que se lastreou, à época do fato gerador, em legislação, posteriormente, declarada inconstitucional.

5. O fisco, se não decaído o direito de lançar e houver norma legal
embasadora
, deve constituir novo crédito tributário, por meio de outro lançamento, não podendo aproveitar o anterior, uma vez que não se admite a correção do critério jurídico adotado anteriormente.

Precedentes.

6. No contexto, o recurso da sociedade empresária deve ser provido para cassar o acórdão recorrido e restabelecer a sentença de primeiro grau.

7. Agravo interno não provido.

(
AgInt
no REsp n. 2.001.298/PR, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 29/8/2022,
DJe
de 1/9/2022.)

(Grifo nosso).

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ISS. EXECUÇÃO FISCAL.
SUBSTITUIÇÃO DA CDA PARA MODIFICAÇÃO DO POLO PASSIVO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 392/STJ.

1. Embargos de divergência pelos quais se busca dirimir dissenso pretoriano acerca da possibilidade de alteração do sujeito passivo da execução fiscal, mediante emenda da CDA, para cobrar daquele a quem a lei imputa a condição de
co-responsável
da exação.

2. Caso em que a Fazenda municipal constituiu o crédito tributário de ISS apenas contra a empresa construtora (PLANEL) e tão somente contra ela ingressou com a execução fiscal. Somente depois de frustradas
as tentativas de citação dessa empresa, no curso da execução, permitiu-se
, com base em legislação municipal que prevê hipótese de
co-responsabilidade
, a inclusão da empresa tomadora do serviço (SCANIA) no polo passivo da execução mediante simples emenda da Certidão de Dívida Ativa.

3. Independentemente de a lei contemplar mais de um responsável pelo adimplemento de uma mesma obrigação tributária, cabe ao fisco, no ato de lançamento, identificar contra qual(is) sujeito(s) passivo(s) ele promoverá a cobrança do tributo, nos termos do art. 121 combinado com o art. 142, ambos do CTN, garantindo-se, assim, ao(s) devedor(es) imputado(s) o direito à apresentação de defesa administrativa contra a constituição do crédito. Por essa
razão, não é permitido substituir a CDA para alterar o polo passivo da execução contra quem não foi dada oportunidade de impugnar o lançamento, sob pena de violação aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, também assegurados constitucionalmente perante a instância administrativa.

4. A esse respeito: "'Quando haja equívocos no próprio lançamento ou na inscrição em dívida, fazendo-se necessária alteração de fundamento legal ou do sujeito passivo, nova apuração do tributo com aferição de base de cálculo por outros critérios, imputação de pagamento anterior à inscrição etc., será indispensável que o próprio lançamento seja revisado, se ainda viável em face do prazo decadencial, oportunizando-se ao contribuinte o direito à impugnação, e que seja revisada a inscrição, de modo que não se viabilizará a correção do vício apenas na certidão de dívida. A certidão é um espelho da inscrição que, por sua vez, reproduz os termos do lançamento. Não é possível corrigir, na certidão, vícios do lançamento e/ou da inscrição. Nestes casos, será inviável simplesmente substituir-se a CDA.' (Leandro
Paulsen
, René Bergmann Ávila e Ingrid Schroder
Sliwka
, in "Direito Processual Tributário:

Processo Administrativo Fiscal e Execução Fiscal à luz da Doutrina e da Jurisprudência", Livraria do Advogado, 5a ed., Porto Alegre, 2009, pág. 205)" (Recurso Especial Representativo de Controvérsia 1.045.472/BA, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção,
DJe
18/12/2009).

5. Incide, na espécie, a Súmula 392/STJ: "A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução".

6. Embargos de divergência providos.

(
EREsp
n. 1.115.649/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 27/10/2010,
DJe
de 8/11/2010.)

(Grifo nosso).

Logo, com o devido respeito, não há dúvidas de que o
decisum
proferido pelo Juízo de Origem está em dissonância com a legislação pátria e jurisprudência, devendo ser reformado
.

Por essas razões, conheço do recurso d
e

AMAGGI EXPORTACAO E IMPORTACAO LTDA

e
DOU-LHE PROVIMENTO
,
para, reformando a sentença,
declarar

extinção do crédito tributário lançado e constituído
no Auto de Infração no.
001/ISSQN/PMCJ/2017, em virtude da ocorrência de nulidade material em critério quantitativo
(base de cálculo)
,
e
,
conheço do recurso de
MUNICÍPIO DE CAMPOS DE JÚLIO
e
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

Como consequência lógica
,
diante da reforma da sentença,

condeno o apelado
MUNICÍPIO DE CAMPOS DE JÚLIO
,
ao pagamento de custas e despesas
processuais, incluídos os honorários periciais
(Art. 82,
caput
,
CPC
)
,
bem como
e
m
honorários

advocatícios
(Art. 85,
caput
, CPC)
,

que fixo no patamar de 10% (dez
por cento)
sobre o valor do proveito econômico obtido com a causa,
nos termos do art. 85, §2o, I a IV, CPC,

com imperiosa observância do
Art. 85, §§ 3° e 5o, do CPC
, d
evendo esses serem calculados de forma escalonada e se considerando sempre o percentual mínimo lega
l.

É como voto.

Sebastião de Arruda Almeida

Desembargador
Relator

[1]
Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;
(Incluído pela Lcp no 104, de 2001)

VI – o parcelamento.
(Incluído pela Lcp no 104, de 2001)

Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações assessórios dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela conseqüentes.

(...)

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela Lcp no 118, de 2005)

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.

[2]
A existência do débito também foi corroborada na inicial (
Num. 165318181 - Pág. 6), que ataca o débito fiscal por sua constituição material, não afastando, em momento algum, a incidência do ISSQN, e pelo
s documentos de (ID.
Num. 165318184 - Pág. 37), laudo pericial

[3]
Paulsen, Leandro. Curso de direito tributário: completo / Leandro Paulsen. 6. ed. rev. atual. e ampl. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2014. p. 286.

[4]

Tais vícios atingem os elementos descritos no Art. 142 do CTN, a saber:

“Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional”

[5]
Cujas lições podem ser aproveitadas, por força dos Arts. 24 e seguintes da LINDB, incluídos por força da Lei No 13.655/2018,
verbis
:

“
Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, juste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas.
(Incluído pela Lei no 13.655, de 2018)

(Regulamento)

Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público.
(Incluído pela Lei no 13.655, de 2018)

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/02/2024