Tribunal: TJMT
Processo: 0004225-61.2013.8.11.0055
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-12-18
Data de publicação: 2025-01-22

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – MÉDICOS DA REDE PÚBLICA DE SAÚDE – ILEGITIMIDADE PASSIVA – REJEIÇÃO – ENCAMINHAMENTO DE PACIENTES PARA ATENDIMENTO EM SEUS CONSULTÓRIOS PARTICULARES A PRETEXTO DE AUSÊNCIA DE VAGAS E DEMORA DO SUS – DOLO ESPECÍFICO COMPROVADO – PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE CAUSA ENRIQUECIMENTO ILÍCITO CONFIGURADA – ABSOLVIÇÃO NAS VIAS ADMINISTRATIVA E CRIMINAL – IRRELEVÂNCIA – INDEPENDÊNCIA ENTRE AS INSTÂNCIAS – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS QUE NORTEIAM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – INVIABILIDADE DA CONDENAÇÃO – REVOGAÇÃO DO INCISO I DO ART. 11 DA LEI 8.429/92 PELA LEI No 14.230/2021 – DIREITOS POLÍTICOS E PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA – SANÇÕES DESPROPORCIONAIS AO CASO CONCRETO – NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DAS PENAS APLICADAS – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.
1. À luz do art. 2o da Lei no 8.429/92, tem legitimidade para figurar no polo passivo da ação de improbidade administrativa o “o agente político, o servidor público e todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades referidas no art. 1o desta Lei”.
2. Para a configuração da improbidade administrativa é necessário que o agente público aja com má-fé, propósitos maldosos ou desonestidade na condução dos negócios públicos, não bastando a prática de mera ilegalidade, se esta não vem acompanhada daqueles predicados negativos.
3. Diante disso, a Lei no 14.230/2021, que introduziu significativas mudanças procedimentais e materiais na Lei de Improbidade Administrativa (Lei no 8.429/92), passou a exigir a comprovação de dolo específico do agente público para a configuração de quaisquer das condutas ímprobas tipificadas na LIA (arts. 9o, 10 e 11), alteração essa aplicável aos processos em curso, nos moldes do Tema 1.199 do Supremo Tribunal Federal.
4. A conduta de agentes públicos, comprovada por provas produzidas tanto extrajudicialmente quanto em juízo, que utilizam seus cargos de médicos no município para encaminhar pacientes da rede pública aos seus consultórios particulares e com isso obter vantagem indevida decorrente da cobrança de valores por consultas e exames sob o argumento de lentidão e superlotação do Sistema Único de Saúde, configura ato de improbidade administrativa que gera enriquecimento ilícito e não mera irregularidade administrativa.
5. Impera no ordenamento jurídico pátrio a incomunicabilidade entre as instâncias civis, administrativas e penais, de modo que, excetuadas as situações de absolvição por inexistência do fato ou negativa de autoria, um mesmo ato pode gerar consequências diversas nas diferentes instâncias, sem que isso configure bis in idem.
6. O §4o do art. 21 da Lei no 8.429/92, introduzido pela Lei no 14.230/2021, que alargou as hipóteses de interferência da ação penal na ação de improbidade administrativa para todos os fundamentos de absolvição previstos no art. 386 do Código de Processo Penal, teve a sua eficácia suspensa pelo Supremo Tribunal Federal na ADI no 7236.
7. A revogação do inciso I do art. 11 da LIA pela Lei no 14.230/2021 impossibilita a condenação do agente público pela prática de ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios que norteiam a administração pública, independentemente da gravidade dos atos praticados.
8. Considerando-se excessivas as penas de perda da função pública e de suspensão dos direitos políticos, à luz das peculiaridades do caso concreto e da inviabilidade de condenação com base no art. 11, inciso I, da Lei no 8.429/92, é possível sua exclusão, em respeito aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Contudo, mantêm-se as demais sanções aplicadas, por serem adequadas aos parâmetros estabelecidos no art. 12 da referida lei.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0004225-61.2013.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Efeitos, Improbidade Administrativa]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MUNICÍPIO DE TANGARÁ DA SERRA - CNPJ: 03.788.239/0001-66 (APELADO), JOSE MARIA FRAES VASQUES NETO - CPF: 624.609.438-49 (APELANTE), FRANCISMAR SANCHES LOPES - CPF: 045.548.258-68 (ADVOGADO), WELDER GUSMA JACON - CPF: 200.118.778-55 (ADVOGADO), FRANCISCO ANTONIO CANHOTO - CPF: 253.324.229-20 (APELANTE), JOACIR JOLANDO NEVES - CPF: 200.348.651-87 (ADVOGADO), CRISTIAN VINICIUS PAGNUSSAT - CPF: 004.389.931-52 (ADVOGADO), LUCIANO DE SALES - CPF: 255.809.778-40 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MUNICÍPIO DE TANGARÁ DA SERRA - CNPJ: 03.788.239/0001-66 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO EM PARTE AOS RECURSOS, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – MÉDICOS DA REDE PÚBLICA DE SAÚDE – ILEGITIMIDADE PASSIVA – REJEIÇÃO – ENCAMINHAMENTO DE PACIENTES PARA ATENDIMENTO EM SEUS CONSULTÓRIOS PARTICULARES A PRETEXTO DE AUSÊNCIA DE VAGAS E DEMORA DO SUS – DOLO ESPECÍFICO COMPROVADO – PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE CAUSA ENRIQUECIMENTO ILÍCITO CONFIGURADA – ABSOLVIÇÃO NAS VIAS ADMINISTRATIVA E CRIMINAL – IRRELEVÂNCIA – INDEPENDÊNCIA ENTRE AS INSTÂNCIAS – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS QUE NORTEIAM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – INVIABILIDADE DA CONDENAÇÃO – REVOGAÇÃO DO INCISO I DO ART. 11 DA LEI 8.429/92 PELA LEI No 14.230/2021 – DIREITOS POLÍTICOS E PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA – SANÇÕES DESPROPORCIONAIS AO CASO CONCRETO – NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DAS PENAS APLICADAS – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSO PROVIDO
PARCIALMENTE
.

1.
À luz do
art. 2o da Lei no 8.429/92, t
em legitimidade para figurar no polo passivo da ação de improbidade administrativa o
“o
agente político, o servidor público e todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades referidas no art. 1o desta Lei”
.

2. Para a configuração da improbidade administrativa é necessário que o agente público aja com má-fé, propósitos maldosos ou desonestidade na condução dos negócios públicos, não bastando a prática de mera ilegalidade, se esta não vem acompanhada daqueles predicados negativos.

3. Diante disso, a Lei no 14.230/2021, que introduziu significativas mudanças procedimentais e materiais na Lei de Improbidade Administrativa (Lei no 8.429/92), passou a exigir a comprovação de dolo específico do agente público para a configuração de quaisquer das condutas ímprobas tipificadas na LIA (arts. 9o, 10 e 11), alteração essa aplicável aos processos em curso, nos moldes do Tema 1.199 do Supremo Tribunal Federal
.

4. A conduta de agentes públicos, comprovada por provas produzidas tanto extrajudicialmente quanto em juízo, que utilizam seus cargos de médicos no município para encaminhar pacientes da rede pública aos seus consultórios particulares e com isso obter vantagem indevida decorrente da cobrança de valores por consultas e exames sob o argumento de lentidão e superlotação do Sistema Único de Saúde, configura ato de improbidade administrativa que gera enriquecimento ilícito e não mera irregularidade administrativa.

5. Impera no ordenamento jurídico pátrio a incomunicabilidade entre as instâncias civis, administrativas e penais, de modo que, excetuadas as situações de absolvição por inexistência do fato ou negativa de autoria, um mesmo ato pode gerar consequências diversas nas diferentes instâncias, sem que isso configure
bis in idem
.

6. O §4o do art. 21 da Lei no 8.429/92, introduzido pela Lei no 14.230/2021, que alargou as hipóteses de interferência da ação penal na ação de improbidade administrativa para todos os fundamentos de absolvição previstos no art. 386 do Código de Processo Penal, teve a sua eficácia suspensa pelo Supremo Tribunal Federal na ADI no 7236.

7. A
revogação do inciso I do art. 11 da LIA

pela Lei no 14.230/2021

impossibilita a condenação do agente público pela prática de ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios que norteiam a administração pública, independentemente da gravidade dos atos praticados.

8. Considerando-se excessivas as penas de perda da função pública e de suspensão dos direitos políticos, à luz das peculiaridades do caso concreto e da inviabilidade de condenação com base no art. 11, inciso I, da Lei no 8.429/92, é possível sua exclusão, em respeito aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Contudo, mantêm-se as demais sanções aplicadas, por serem adequadas aos parâmetros estabele
cidos no art. 12 da referida lei.

R E L A T Ó R I O

Francisco Antônio Canhoto
e
José Maria Fraes Vasques Neto
apelam da sentença que, na ação civil pública por improbidade administrativa ajuizada pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
(Autos no 0004225-61.2013.8.11.0055), julgou procedentes os pedidos e lhes condenou, pela violação aos arts. 9o, I e 11, I, da Lei no 8.429/92, às penas de multa civil no valor de três vezes a maior remuneração recebida no período de 2008/2010, perda do cargo ou função pública, suspensão dos direitos políticos por oito anos e proibição de contratar com o Poder Público pelo prazo de 10 anos, bem como ao pagamento das custas processuais, a serem calculadas conforme a lei de regência (Id 219165656, p. 136/159).

Em suas razões recursais
Francisco Antônio Canhoto
sustenta a reforma da sentença ao argumento de inexistência de improbidade administrativa e de obtenção de vantagem indevida, pois, conforme constatado nos autos, nenhum dos pacientes que promoveram

as denúncias que ampararam a demanda foi efetivamente atendido na modalidade particular pelo apelante ou terceiro por ele indicado, tampouco efetuou qualquer pagamento neste sentido, tendo recebido atendimento unicamente pelo SUS.

Assegura, neste contexto, que os médicos não tinham competência ou permissão para regular os pacientes encaminhados pelo SUS e que
“Ficou claro na instrução que, os pacientes procuravam o médico Apelante, movidos na emoção e angústia, querendo sempre as soluções mais rápidas e eficazes, .sempre buscando o IMEDIATISMO, inclusive perguntando ao médico acerca da possibilidade de serem atendidos na modalidade particular (ao menos para terem noções de como funciona), partindo sempre dos próprios pacientes tal indagação, como ficou comprovado”
.

Aduz, outrossim, que
“sempre foi informado ao paciente a necessidade de retornar a Central de Regulação do Município para que através deste fosse agendada eventual cirurgia/procedimento”
e que
“a demanda de atendimento no Município de Tangará da Serra/MT era imensa, pois na época dos fatos, contava apenas com 02 (dois) e posteriormente 03 (três) Médicos Ortopedistas para atender toda a população tangaraense e de outras 16 (dezesseis) cidades circunvizinhas, seja para atender o Paciente Público, seja para atender o Paciente Particular
”.

Reitera que, diante do questionamento dos próprios pacientes sobre a existência de alternativa para o atendimento mais célere, não podia se furtar a orientá-los, porém,
“sempre agiu de forma ética e profissional, nunca obtendo qualquer tipo de vantagem indevida”
ou causando dano ao erário ou à população, o que foi inclusive reconhecido pelo CRM/MT, quando do julgamento da Sindicância no 90/2011.

Conclui, assim, que no caso dos autos houve mera irregularidade e não improbidade administrativa, na medida em que
“após perguntado pelos pacientes, o Médico opinou quanto a agilidade de procedimento/ tratamento na modalidade particular”.

Na sequência, discorre sobre a responsabilidade do Município quanto à falta de atendimento aos pacientes, as decisões que o inocentaram nas vias administrativa e penal e a necessidade de redução do grau de lesão de médio para baixo e das sanções que lhe foram impostas, ante a ausência de enriquecimento ilícito ou lesão ao erário e em respeito aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Ao final, requer o provimento do recurso, reconhecendo a ausência de improbidade administrativa ou,
ad cautelam
,
“a redução do grau de extensão do dano para BAIXO, e consequentemente, sejam excluídas as sanções impostas, aplicando apenas uma sanção de forma ISOLADA, conforme prevê o artigo 12 da Lei de Improbidade Administrativa e em razão do princípio da razoabilidade e proporcionalidade”.
(Id 219165656, p. 161/182)

Por seu turno,
José Maria Fraes Vasques Neto
, em seu recurso, defende preliminarmente, a sua ilegitimidade passiva, ao fundamento de que não foi instaurado, previamente à demanda, sindicância ou processo administrativo em seu desfavor, possibilitando o exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, e que, na verdade, o servidor público que deixou de instaurar tais procedimentos em seu desfavor é que teria cometido improbidade administrativa.

No mérito, defende, em síntese, que
“não há provas de que o Apelante tenha cometido improbidade administrativa, o que houve foram apenas relatos superficiais de pessoas que OPTARAM LIVREMENTE por serviços médicos privados POR NÃO POSSUIR A SAÚDE PÚBLICA RECURSOS SUFICIENTES PARA SUPRIR A DEMANDA DE TODA POPULAÇÃO, POIS, SE TIVESSEM, OS CIDADÃOS NÃO NECESSITARIAM SE RECORRER À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PRIVADOS”.

Sustenta, nesta linha, a ausência de dano ao erário ou recebimento de vantagem ilícita, bem como de dolo em sua conduta, visto que,
“em momento algum restou demonstrado que o Apelante captou pacientes da rede SUS para a vossa clínica particular, tendo apenas evidenciado o equívoco e a provável perseguição política que se instalara naquela época!”
, além de má-administração pública
.

Expõe, ainda, que
“Não há o que falar em

“causando medo nos pacientes”, pois todos eram bem esclarecidos quanto à qualidade da saúde no munícipio!”
, e que
“escolheram a rede privada para maior agilidade na prestação do serviço médico, tendo os próprios pacientes firmado esta alegação!”
.

Assegura, em reforço à sua tese, que, além da ação civil pública que gerou o presente recurso, respondeu à ação penal pelos mesmos fatos, a qual foi julgada improcedente em razão da falta de prova da prática do ilícito penal, e à Sindicância CRM-MT no 90/2011, cujo processo foi arquivado pelo Conselho Regional de Medicina
“por “não encontrar evidências e/ou indícios de infração ao Código de Ética Médica, considerando toda a situação da Saúde Pública no município de Tangará da Serra, a época dos fatos”.

Discorre, na sequência, sobre os testemunhos colhidos em audiência e que, na sua ótica, demonstram que os pacientes não eram obrigados a procurar a sua clínica particular e que não teria havido dano ao erário e, consequentemente, a prática de ato de improbidade administrativa.

Ao final, após prequestionar a matéria objeto dos autos, o apelante requer o provimento do recurso, decretando-se a nulidade da sentença ou, alternativamente, que seja determinado ao juízo
a quo

“a realização das reformas necessárias para o perfeito deslinde do pleito, conforme dispõe o artigo 494, inciso I do Código de Processo Civil”
. (Id 219165657, p. 2/21)

Em contrarrazões, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso refuta pontualmente as alegações de ambos os recorrentes e requer, ao cabo, o desprovimento dos recursos por eles interpostos (Id 219165657, p. 36/42).

A douta Procuradoria-Geral da Justiça, em parecer do Dr. Edmilson da Costa Pereira, manifestou-se pelo desprovimento de ambos os recursos de apelação (Id 227812199).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

O Ministério Público Estadual ajuizou ação civil pública por improbidade administrativa em desfavor de Francisco Antônio Canhoto e José Maria Fraes Vasques Neto imputando-lhes a prática dos atos de improbidade tipificados no art. 9o, I e 11, I, da Lei no 8.429/92, ao fundamento de que se utilizavam dos cargos públicos de Médicos Ortopedistas para a captar os pacientes por eles atendidos na Unidade Mista de Saúde de Tangará da Serra e encaminhá-los a seus consultórios particulares mediante a informação de impossibilidade de tratamento na rede pública ou demora prolongada para atendimento, objetivando, assim, o recebimento de vantagens patrimoniais relativas a consultas e cirurgias.

Após regular tramitação da demanda, o juízo
a quo
proferiu sentença julgando procedentes os pedidos e condenando os réus, pela violação aos arts. 9o, I e 11, I, da Lei no 8.429/92, às penas de multa civil no valor de três vezes a maior remuneração recebida no período de 2008/2010, perda do cargo ou função pública, suspensão dos direitos políticos por oito anos e proibição de contratar com o Poder Público pelo prazo de 10 anos, bem como ao pagamento das custas processuais, a serem calculadas conforme a lei de regência (Id 219165656, p. 136/159).

Contra essa sentença ambos os réus apelaram, sendo que José Maria Fraes Vasques Neto, em seu recurso, defendeu
preliminarmente a sua ilegitimidade passiva
, ao fundamento de que não foi instaurado, previamente à demanda, sindicância ou processo administrativo em seu desfavor, possibilitando o exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, e que teria cometido improbidade administrativa, na verdade, o servidor público que deixou de instaurar tais procedimentos.

Essa pretensão, entretanto, não merece acolhida.

A legitimidade do apelante para figurar na ação de improbidade administrativa decorre do fato de ser servidor público efetivo ocupante do cargo de Médico no Município de Tangará da Serra, enquadrando-se, portanto, no conceito de agente público descrito no art. 2o da Lei no 8.429/92, qual seja,
“o
agente político, o servidor público e todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades referidas no art. 1o desta Lei”
.

Ademais, a conclusão pela legitimidade ou ilegitimidade do agente público para figurar no polo passivo da ação de improbidade administrativa não se subordina ou se condiciona à prévia apuração dos fatos tidos como ímprobos nas vias administrativas, civis ou penais, pois vige no ordenamento jurídico brasileiro a independência entre as instâncias, somente afastada nos casos de absolvição por inexistência do fato ou negativa de autoria.

Em reforço a esta conclusão, o art. 37, §4o, da Constituição Federal é claro ao dispor que
“
Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei,
sem prejuízo da ação penal cabível
”
.
Grifei.

Destarte, evidenciada a legitimidade do apelante José Maria Fraes Vasques Neto para figurar no polo passivo da ação de improbidade, rejeita-se esta preliminar.

No
mérito
, tenho que os apelos devem ser acolhidos em parte, apenas quanto às penalidades aplicadas, pois, a meu ver, mostram-se excessivas à luz das peculiaridades dos autos e dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Como se sabe, a improbidade administrativa consiste na violação do princípio constitucional da probidade administrativa, que pode ser definido como o dever do agente público agir sempre com honestidade, lealdade, decência e honradez na sua relação com a administração pública.

Nesse sentido, ensina José Afonso da Silva que
“
A probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial pela Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos (art. 37, §4o). A probidade administrativa consiste no dever de o ‘funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer’”. (SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 19 ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 653)

No entanto, para a configuração da improbidade administrativa é necessário que o agente público aja com má-fé, propósitos maldosos ou desonestidade na condução dos negócios públicos, não bastando a prática de mera ilegalidade, se esta não vem acompanhada daqueles predicados negativos.

Corroborando esta conclusão, após a superveniência da Lei no 14.230, de em 25/10/2021, a Lei no 8.429/92, que dispõe sobre a ação de improbidade administrativa, passou a exigir a
comprovação de dolo específico para o enquadramento do agente público em todas as condutas ímprobas tipificadas nos arts. 9o, 10 e 11 da LIA, estabeleceu rol taxativo para a configuração de violação aos princípios que norteiam a administração pública e a necessidade de efetiva lesão para a constatação de lesão ao erário, dentre outras alterações.

A aplicação destas modificações aos processos em curso, por outro lado, foi examinada pelo plenário do Supremo Tribunal Federal,
em 18/08/2022, ao julgar o ARE n° 843989 (Tema 1199), ocasião em que foram fixadas as seguintes teses jurídicas, de caráter vinculante:

“1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9o, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5o, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei”
.

Tendo em mente essas premissas, no caso dos autos, a despeito de os apelantes insistirem veementemente em seus apelos que os atos que lhes foram imputados configuram meras irregularidades, dada a ausência de má-fé, dolo, recebimento de vantagem indevida ou lesão ao erário, tenho que no caso concreto restou configurada a prática de improbidade administrativa merecedora de reprimenda pela Lei no 8.429/92.

Com efeito, após examinar as provas existentes nos autos, tenho que restou demonstrado que os recorrentes, valendo-se de seus cargos públicos de Médico Ortopedistas no Município de Tangará da Serra, aproveitavam-se da fragilidade e temor dos pacientes que atendiam na Unidade Mista de Saúde, bem como da lamentável lentidão e superlotação do Sistema Único de Saúde, para encaminhá-los para atendimento em seus consultórios particulares, cobrando valores por consultas e exames.

Nesse sentido, além das inúmeras denúncias feitas à Secretaria Municipal de Saúde em relação ao procedimento ímprobo praticado pelos apelantes e das declarações prestadas perante a 3a Promotoria de Justiça Cível de Tangará da Serra/MT, os testemunhos colhidos em audiência de instrução, em especial de Madalena Gomes da Silva e Maria Tereza Cavalari dos Santos, foram categóricos quanto à conduta ilícita daqueles ao informar os pacientes que não havia vaga para a realização imediata do procedimento na rede pública ou que este demoraria muitos meses devido à pouca disponibilidade ou ausência de anestesistas, inclusive apresentando orçamentos em cópias de receituários do próprio SUS (vide Ids 219165653, p. 125/134, 140 e 144, 219165654, p. 28/30, 62/83 e 114, 219164795 e 219164797).

Essas condutas foram muito bem delineadas douto juízo
a quo
na sentença recorrida, cujos fundamentos, pela sua propriedade, reproduzo e adoto como razões de decidir, evitando, assim, tautologia:

“(...) 1 – DA CONDUTA DO RÉU JOSÉ MARIA

(...) há nos autos provas suficientes de que o requerido se utilizava da sua função pública para encaminhar os seus pacientes a rede particular, em especial, ao seu consultório.

Tal argumento restou devidamente comprovado pelos pacientes. Ronildo Fernandes Queiroz (fl. 255) afirma que o seu filho foi encaminhado para realizar a cirurgia particular no consultório do requerido. Contudo, como não tinha condições financeiras, procurou vereadores da cidade da época a fim de conseguir pelo SUS.

Ademais, o Senhor Marcos (fl. 344 e 361) relata que seu ex-funcionário foi encaminhado da Santa Casa para o consultório do ortopedista de forma particular, e que o mesmo realizou o engessamento sem a sua autorização.

Tal fato pode ser corroborado pelo próprio funcionário Gledisgthon (fl. 358), que salienta que foi encaminhado ao consultório do Dr. José e que o mesmo o chamou para colocar o gesso, ou seja, realizando ato particular sem a devida informação se de fato poderia ou não realizar o procedimento de maneira privada, já que o paciente somente se dirigiu para o seu consultório, por solicitação sua na rede pública.

Iolete Aparecida em fl. 30 argumenta que foi encaminhada para o consultório do Dr. José por ele mesmo dentro da Unidade Mista de Saúde do município, alegando que o mesmo afirmara que poderia falar diretamente com sua secretaria, que o atendimento seria muito mais ágil e que na rede pública demoraria 4 (quatro) meses.

Já Maria Tereza Cavalari dos Santos menciona tanto em fls. 263/265 quanto em juízo em fls. 636/643 que ao se dirigir a Unidade Mista de Saúde a mesma foi alertada pelo demandado de que a sua situação em que se encontrava era muito grave e que não tinha como examiná-la dentro da rede pública, orientando a mesma procurar seu consultório particular.

Em virtude disto, a senhora Maria avisou os seus filhos Eduardo e Elaine da situação, momento em que Eduardo, motorista da rede de saúde pública acompanhou a mesma até o consultório do réu José. Tal ocasião fez com que o réu José ao reconhecer o agente público, afirmar que a situação da genitora do motorista era simples.

Fato este que espantou a paciente Maria, já que a mesma só tinha ido ao seu consultório porque ao ser atendida na Unidade Mista, o mesmo a orientou ir até o seu consultório, ante a “gravidade” do dano. Isto apenas ratifica tudo o que fora alegado em desfavor do réu, onde este logrou vantagem em desfavor da Senhora Maria Tereza, pois embora o mesmo não tenha a obrigado a ir ao seu consultório, indiretamente disse que a paciente estava em uma situação de risco de vida, que fez com que não tomasse outra decisão, senão buscar ajuda. Entretanto, tal declaração foi desmitificada pelo próprio réu, tão somente por ter encontrado o motorista da saúde pública junto com a paciente.

Tudo isso fora confirmado pelos filhos da paciente Maria, em fls. 341/342 e fls. 354/355, onde os depoimentos se coincidiram a respeito da atitude do réu José Maria.

Portanto, não restam dúvidas quanto ao comportamento do requerido José Maria, quando este atuava em sua função pública.

2 – DA CONDUTA DO RÉU FRANCISCO

Aduz o requerido em sua defesa prévia que a responsabilidade é do município em não ofertar a saúde pública de qualidade, a fim de que os pacientes não lograssem pela via particular. Afirma que apenas realizou o atendimento particular das pessoas que o procuravam para um atendimento mais ágil, justamente porque há demora na saúde pública do município.

Ora, o fato de existir uma delonga no atendimento público, não permite que o réu Francisco busque obter vantagem indevida utilizando-se da sua função pública em desfavor dos pacientes cadastrados pelo SUS, uma vez que este tem o dever de realizar todos os atendimentos a ele designados de maneira gratuita, sem encaminhamento para consultórios particulares, como ocorreu.

As atitudes do requerido foram comprovadas pelos usuários (pacientes ou familiares/responsáveis), que alertaram o encaminhamento feito pelo réu ao seu consultório particular.

Conduta do mesmo era de encaminhar ao seu consultório, justificando a impossibilidade de atendimento na rede pública e ainda de forma indireta, alertando que a demora de tais procedimentos poderiam causar gravidades aos pacientes, sendo necessário realizar em seu consultório privado.

A testemunha Gilson em fl. 44 afirmou que no atendimento dentro da Unidade Mista, o requerido Francisco dispôs a possibilidade do mesmo realizar o procedimento em seu consultório particular.

Em fls. 257, o paciente Eric conta que o réu afirmou que a vítima precisaria realizar uma redução de urgência e que no SUS demoraria muito, portanto, este deveria realizar de maneira privada, em seu consultório particular, comprovado inclusive pelos documentos de fls. 258/259, onde o réu escreveu o encaminhamento a sua secretária, por meio de rascunho da Unidade Mista municipal.

Às fls. 259/260, narra Silvana Aparecida que o seu marido Adriano após atendimento em rede pública, foi encaminhado para o consultório do réu para retirada de liquido, e que o mesmo cobrou R$ 50,00 (cinquenta reais) para realização do procedimento.

Expõe o paciente David em fl. 390 que atendido na Unidade Mista pelo requerido Francisco, o mesmo alegou que a vítima deveria passar por uma cirurgia, mas que pelo fato de ser sábado, era para o paciente se dirigir a sua clínica particular, que lá cobraria o valor de R$ 1.300,00 (mil e trezentos reais).

Por fim, alega Madalena em fl. 27 e também em Juízo em CD encartado de fl. 683, que o Dr. Francisco sustentou a necessidade de cirurgia, contudo, que não realizava pela rede pública, tendo que a mesma se dirigir até o hospital particular em que trabalhava para a realização do procedimento. Afirmou ainda que o réu rascunhou sobre o receituário da prefeitura o valor dos procedimentos de forma privada, conforme observado em fls. 28/29.

Disse que a primeira vez que foi no hospital foi atendido pelo réu Jose Maria, e que o mesmo disse que a cirurgia não poderia ser feita ali. Disse que no outro dia foi o réu Francisco, que disse que a cirurgia deveria ser feita no Hospital das Clinicas, pois no SUS não fazia e que ele mesmo faria no particular. A referida testemunha disse que retornou à Unidade Mista e que foi atendida, e que no outro dia foi agendada a cirurgia que ocorreu no município de Barra do Bugres-MT, tendo ocorrido a cirurgia de forma regular.

Nesta toada, ficam comprovadas as alegações do Parquet em desfavor do réu Francisco acerca de suas atitudes de receber vantagem indevida dos pacientes da Unidade Mista, que embora muitas vezes os pacientes não realizaram a cirurgia por ausência de condições financeiras, os réus agiam com o dolo de obter vantagem.

Pelo que restou demonstrado, os requeridos em vez de efetuarem as devidas informações e solicitações na regulação do SUS, a fim de encaminhar os pacientes para serem atendidos dentro do Sistema de Saude, em outro município por exemplo, não procediam dessa forma se omitindo propositalmente em tais providencias, e atuavam comisivamente “vendendo facilidades” ao indicarem seu trabalho na via particular como solução para os problemas dos pacientes.

No caso narrado pela testemunha Maria Madalena fica ainda mais claro que havia uma inércia ou omissão proposital no sentido de não buscarem o encaminhamento a outra unidade referenciada, aproveitando para com tal omissão e consequente maior demora, vender agilidade por meio do atendimento particular por eles próprios.

A atuação de ambos, enquanto servidores públicos, pagos pela Administração para agirem vai contra a ética profissional e os princípios da Administração Pública, mormente moralidade e eficiência.

Quanto a estes, a moralidade é atingida frontalmente pela atuação dos servidores públicos que atuaram utilizando o seu local de trabalho como verdadeiro balcão de negócios e promoção social (afetando principio de Impessoalidade também), e cometendo ilícito que esbarra na seara penal.

O principio da Eficiencia também foi atingido, na medida que o retardo da regulação era feito de forma proposital, prejudicando o funcionamento da maquina publica em favor de interesses particulares de quem, pago para assim proceder, deveria estar agindo para que fosse oferecido o melhor serviço ao paciente, com a menor onerosidade possível.

(...).

De modo que, usando de suas funções públicas, restou evidente que ambos os requeridos se utilizavam de suas profissões exercidas em SUS (Sistema Único de Saúde) para encaminhar os pacientes aos seus consultórios particulares, seja de forma direta (alegando não ter como atender em rede pública) ou indireta (estado grave das vítimas que necessitariam de atendimento com urgência e a demora na rede pública propiciaria resultados indesejados).

Por consequência disto, concluo que houve a existência do enriquecimento ilícito por parte dos médicos ortopedistas Francisco Antônio Canhoto e José Maria Fraes Vasques Neto no uso de suas funções públicas, dentro de hospital público”
. (Id 219165656, p. 146/153)

Portanto, o acervo probatório demonstra de forma robusta que os apelantes, agindo com vontade plena e consciente (dolo específico), direcionavam pacientes do SUS para realização de procedimentos médicos onerosos em seus consultórios particulares, sob o fundamento de ausência de médicos anestesistas e de que o SUS não estava liberando vagas para realização de cirurgias ou que o atendimento seria demorado em razão da superlotação, incursionando, assim, na prática de ato de improbidade administrativa e não em mera irregularidade, como alegado.

Nesse contexto, não merece prosperar as alegações dos recorrentes de que eram os pacientes quem indagavam sobre o atendimento particular e que não poderiam se furtar a informá-los sobre esta opção, pois, ainda que alguns deles tenham feito tal questionamento, resta claro que não o fizeram livremente, mas em razão da conduta dos apelantes em atemorizá-los quanto à possível demora ou inviabilidade do atendimento no SUS, conscientes do receio dos mesmos quanto ao agravamento de sua saúde em decorrência de eventual espera por atendimento na rede pública.

Tampouco afasta a conduta ilícita dos recorrentes a suposta responsabilidade do Município de Tangará da Serra ou mesmo o fato de terem sido absolvidos nas esferas criminal (Ação Penal no 0004253-29.2013.811.0055) e administrativa (Sindicância no 90/2011 que tramitou no Conselho Regional de Medicina). Além de os problemas na saúde pública não justificarem a adoção de condutas ilícitas pelos médicos que nela atuam, é certo que impera no ordenamento jurídico pátrio a incomunicabilidade entre as instâncias civis, administrativas e penais, de modo que, excetuadas as situações de absolvição por inexistência do fato ou negativa de autoria, não ocorridas na hipótese em exame, um mesmo ato pode gerar consequências diversas nas diferentes instâncias, sem que isso implique
bis in idem
.

Esclareça-se, neste ponto, que o §4o do art. 21 da Lei no 8.429/92, introduzido pela Lei no 14.230/2021, que alargou as hipóteses de interferência da ação penal na ação de improbidade administrativa para todos os fundamentos de absolvição previstos no art. 386 do Código de Processo Penal, teve sua eficácia suspensa em sede de medida cautelar na ADI no 7236, que tramita no Supremo Tribunal Federal, não podendo ser aplicado ao caso dos autos.

Assim, não há dúvidas de que os recorrentes praticaram o ato de improbidade administrativa previsto no art. 9o, I, da Lei no 8.429/92, o qual se configura independentemente da existência de lesão ao erário (não demonstrada no caso concreto) ou violação aos princípios administrativos, conforme iterativa jurisprudência pátria, devendo ser mantida a sentença recorrida no particular.

Todavia, em relação à violação ao art. 11, I, da Lei no 8.429/92, no qual também foram enquadrados os apelantes pelo
Parquet
e pelo juízo
a quo
, convém ressaltar que a condenação não pode prevalecer.

Ocorre que a Lei no 14.230/2021
revogou os incisos I e II do art. 11, que tipificavam como improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública, respectivamente,
“praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competência”
e
“retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício”
, tornando tais condutas meros atos de irregularidade que não mais sujeita o infrator às penas por improbidade administrativa.

Outrossim, em que pese o Supremo Tribunal Federal
não ter se referido propriamente à revogação dos incisos I e II

do art. 11 da Lei no 8.429/92
ao firmar a tese jurídica no
mencionado ARE no 843.989 (Tema 1.199), é certo que ela deve ser adotada por analogia em tal situação, pois, ao reconhecer que
a Lei no 14.230/21 deve ser aplicada para os processos em curso nos quais se discute a prática de ato culposo de improbidade administrativa, o Pretório Excelso entendeu, em essência, que,
uma vez revogada a tipificação do ilícito administrativo, não há como se proceder à condenação com base na mesma.

Destarte, por razões de coerência e porque
“ubi eadem ratio ibi idem jus”
(onde há o mesmo fundamento haverá o mesmo direito), a deliberação pela retroatividade da Lei n° 14.230/2021 fixada no Tema 1.199 deve ser aplicada também em outras situações que envolvem atipicidade superveniente, como é o caso da revogação dos incisos I e II do art. 11 da Lei n° 8.429/92 em processos não transitados em julgado.

Nesse mesmo sentido, cita-se os seguintes julgados:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – DESVIO DE VERBA PÚBLICA DESTINADA À MERENDA ESCOLAR – ARGUIÇÃO DE NULIDADE DO JULGAMENTO POR CERCEAMENTO DE DEFESA EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA O JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – SENTENÇA CONDENATÓRIA POR VIOLAÇÃO AO ART. 11, I, DA LEI N. 8.429/92 – REVOGAÇÃO DO INCISO I DO ART. 11 DA LEI N. 8.429/92 PELA LEI No 14.230/21 – ROL TAXATIVO – CONDENAÇÃO AFASTADA – RETIFICAÇÃO DA SENTENÇA E JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS VEICULADOS NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA – EMBARGOS PREJUDICADOS.

Como a conduta atribuída às Embargantes tipificada no art. 11, inciso I, da Lei no 8.429 /92 foi revogada pela Lei no 14.230 /21 não há como manter a condenação imposta na sentença
, haja vista a aplicação imediata da lei mais benéfica nos termos do art. 5o, inciso XL, da Constituição Federal”.
(N.U 0019770-16.2011.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/12/2022, Publicado no DJE 18/12/2022)

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11 DA LEI N.o 8.429/91. PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ENTRADA EM VIGOR DA LEI N.o 14.230/21. APLICAÇÃO DA NOVA REDAÇÃO MAIS BENÉFICA. ROL TAXATIVO. REVOGAÇÃO DOS INCISOS I E II, DO ART. 11. ATIPICIDADE SUPERVENIENTE. MANIFESTA INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal (Tema n.o 1199), a nova redação trazida pela Lei n.° 14.230/21 é aplicável aos atos de improbidade administrativa culposos, praticados na vigência do texto anterior, desde que não haja condenação transitada em julgado. 2. Em relação à improbidade administrativa das condutas dos agentes públicos, com enquadramento no artigo 10, nota-se que com o advento da novel legislação, passou a exigir, expressamente, a prova do dolo para sua caraterização. 3.
Uma das alterações mais significativas decorrentes do advento da Lei n.o 14.230/21 ocorreu no enunciado do art. 11 da Lei n.o 8.429/91 (atos ímprobos que atentam contra os princípios da Administração Pública), cujo rol passa a ser taxativo. 4. Tendo em vista que a conduta imputada aos réus não se enquadra, atualmente, nas hipóteses específicas dos incisos do referido artigo, é imperioso concluir que está ausente, a tipicidade, sob o foco da Lei de Improbidade
”
. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.22.294401-9/001, Relator(a): Des.(a) Wagner Wilson, 19a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 04/05/2023, publicação da súmula em 10/05/2023) Destaquei todos.

Portanto, à luz das alterações trazidas pela Lei no 14.230/2021 e da orientação advinda do Supremo Tribunal Federal no Tema 1.199,
a revogação do inciso I do art. 11 da LIA, no qual o
Parquet
capitulou a conduta atribuída aos apelantes e foram eles condenados

impossibilita o reconhecimento da prática de ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios que norteiam a administração pública no caso concreto, independentemente da gravidade dos atos praticados pelos agentes públicos.

A reforma da sentença recorrida neste ponto impõe, por consequência, a necessidade de readequação das penas fixadas pelo juízo
a quo
, seja porque a sua dosimetria certamente levou em consideração a incidência – agora afastada – do inciso I do art. 11 da LIA, seja porque elas se mostram excessivas ante a gravidade e extensão dos atos ímprobos praticados pelos recorrentes.

Como visto, os apelantes foram igualmente condenados às penas de
multa civil no valor de três vezes a maior remuneração recebida no período de 2008/2010, perda do cargo ou função pública, suspensão dos direitos políticos por oito anos e proibição de contratar com o Poder Público pelo prazo de 10 anos, bem como ao pagamento das custas processuais, a serem calculadas conforme a lei de regência (Id 219165656, p. 136/159).

A aplicação de penalidades decorrentes da prática de atos de improbidade administrativa, entretanto, deve observar os princípios constitucionais da
proporcionalidade
e da
razoabilidade
, conforme estabelecido no artigo 37, §4o, da Constituição Federal. Nesse contexto, a proporcionalidade exige que as penas sejam adequadas e necessárias para atingir os objetivos de punição e prevenção, sem impor sanções excessivamente gravosas que extrapolem o impacto concreto dos atos de improbidade. Já a razoabilidade impõe a avaliação da gravidade dos atos praticados, considerando o contexto, a extensão do dano ao erário, o dolo ou culpa envolvidos e o impacto social decorrente da conduta.

Na mesma linha, a já referida Lei no 14.230/2021, que reformou a Lei de Improbidade Administrativa, reforçou a necessidade de observância da proporcionalidade na aplicação das sanções. Além disso, decisões judiciais têm apontado a possibilidade de exclusão de penas mais severas quando não se justifiquem frente à gravidade do ato.

À luz dessas premissas, a exclusão das penas de
perda da função pública
e de
suspensão dos direitos políticos
por oito anos é justificada no caso em análise, pois, embora bem reprováveis, os atos praticados pelos recorrentes não se revestiram de gravidade extrema e nem acarretaram lesão patrimonial ao erário a ponto de merecer as referidas reprimendas, as quais são consideradas as mais gravosas da Lei no 8.429/92, pois, respectivamente, afetam a capacidade de subsistência/dignidade do agente público e acarretam o sobrestamento do exercício de um dos direitos fundamentais mais importantes da Constituição Federal: participar da vida pública como eleitor ou como candidato a mandato eletivo.

Ademais, as penalidades aplicadas aos recorrentes já incluem
multa civil
e
proibição de contratar com o Poder Público
, as quais, diante dos atos ímprobos por ele praticados e da exclusão da condenação ao art. 11, I, da Lei no 8.429/92, mostram-se adequadas às peculiaridades do caso concreto, aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade e ao caráter repressivo da referida lei, qual seja, de coibir o cometimento de novos ilícitos administrativos.

Logo, revelando-se excessivas as penas de perda da função pública e de suspensão dos direitos políticos no caso concreto, devem elas ser excluídas da condenação dos recorrentes, mantendo-se as demais sanções, pois adequadas aos ditames do art. 12 da Lei no 8.429/92.

Por todo o exposto,
dou provimento parcial
ao recurso de apelação interposto por José Maria Fraes Vasques e Francisco Antonio Canhoto reformando a sentença recorrida tão-somente para afastar a condenação com base no art. 11, I, da Lei no 8.429/92 e as penas de suspensão dos direitos políticos e de perda da função pública a eles aplicadas, em respeito aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. No mais, mantenho a sentença recorrida por seus próprios e jurídicos fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/12/2024