Tribunal: TJMT
Processo: 1011730-16.2022.8.11.0041
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-10-22
Data de publicação: 2024-11-21

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS DIFAL – COBRANÇA EM OPERAÇÕES A CONSUMIDOR FINAL E NÃO CONTRIBUINTE DE ICMS – PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022 EM 05 DE JANEIRO DE 2022 – APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – ART. 3o DA LEI N. 190/2022 – SEGURANÇA DENEGADA – RECURSO DESPROVIDO.
1. “O STF, em 29/11/2023, se posicionou pela exigibilidade, ainda no exercício financeiro de 2022, do DIFAL-ICMS nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte desse imposto, cuja disciplina foi instituída pela LC 190/2022, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista em seu art. 3o, estabelecendo que seus efeitos passem a incidir 90 (noventa) dias a partir da data de sua publicação, ou seja, a partir de 05/04/2022”. (N.U 1018263-88.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Vice-Presidência, Julgado em 19/12/2023, Publicado no DJE 21/12/2023).
2. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1011730-16.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Efeitos]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[GLAMBOX COMERCIO DE COSMETICOS E SERVICOS S.A. - CNPJ: 13.475.001/0001-34 (APELANTE), MARIA GABRIELLA ARMBRUSTER DOS SANTOS - CPF: 460.341.858-23 (ADVOGADO), IVO ALEXANDRINO DA CONCEICAO - CPF: 407.124.738-07 (ADVOGADO), MMKT COMERCIO DE PRODUTOS DE BELEZA E SERVICOS DE CABELEIREIRO LTDA. - CNPJ: 15.481.147/0001-18 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ILUSTRÍSSIMO SENHOR SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO (APELADO), ILMO. SR. SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DO GOVERNO DO MATO GROSSO (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS DIFAL –
COBRANÇA EM OPERAÇÕES A CONSUMIDOR FINAL E NÃO CONTRIBUINTE DE ICMS –

PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022

EM 05 DE JANEIRO DE 2022 – APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – ART. 3o DA LEI N. 190/2022 – SEGURANÇA DENEGADA –

RECURSO DESPROVIDO.

1. “O STF, em 29/11/2023, se posicionou pela exigibilidade, ainda no exercício financeiro de 2022, do DIFAL-ICMS nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte desse imposto, cuja disciplina foi instituída pela LC 190/2022, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista em seu art. 3o, estabelecendo que seus efeitos passem a incidir 90 (noventa) dias a partir da data de sua publicação, ou seja, a partir de 05/04/2022”. (N.U 1018263-88.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Vice-Presidência, Julgado em 19/12/2023, Publicado no DJE 21/12/2023).

2.
Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
GLAMBOX COMERCIO DE COSMÉTICOS E SERVIÇOS
em desfavor da r. sentença proferida pelo juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá/MT, MM. Roberto Teixeira Seror,
nos autos do Mandado de Segurança n. 1011730-16.2022.8.11.0041 impetrado contra a
SECRETARIA ADJUNTA DE ADMINISTRAÇÃO FAZENDÁRIA DA SEFAZ/MT
,
que denegou a segurança vindicada.

Como causa de pedir recursal, a parte apelante sustenta
que é inconstitucional a cobrança do DIFAL antes da edição de uma lei complementar que discipline a Emenda Constitucional no 87/2015, e que o ICMS DIFAL somente poderá ser exigido a partir de 1o de Janeiro de 2023, em atenção aos princípios da anterioridade de exercício e nonagesimal.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para reformar a sentença para reconhecer a necessidade do mandado de segurança para que sejam declaradas inexigível a cobrança do ICMS DIFAL e FECP durante o exercício do ano de 2022 .

Contrarrazões no id. 175972426.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça pugnou pelo desprovimento do recurso – id. 189096174.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O – MÉRITO

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se
de recurso de apelação cível interposto por
GLAMBOX COMERCIO DE COSMÉTICOS E SERVIÇOS
em desfavor da r. sentença proferida pelo juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá/MT, MM.
Roberto Teixeira Seror,
nos autos do Mandado de Segurança n. 1011730-16.2022.8.11.0041 impetrado contra a
SECRETARIA ADJUNTA DE ADMINISTRAÇÃO FAZENDÁRIA DA SEFAZ/MT
,
que denegou a segurança vindicada.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que razão assiste à apelante.

No caso, o juízo
a quo
ao proferir a sentença, denegou a segurança,
in verbis
:

“(...)
Não é demais salientar que o Mandado de Segurança é o remédio constitucional utilizado para proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade.

Em outras palavras, para ser viável sua impetração, é imperativo que estejam comprovados os fatos alegados na inicial, porque, para a concessão da ordem, a situação fática e jurídica não pode gerar dúvida e, muito menos, depender a narrativa de dilação probatória.

A comprovação dos fatos alegados deve ser feita de plano, razão pela qual o mandado de segurança impossibilita a produção da prova necessária para a comprovação da ilegalidade do ato administrativo.

Nesse norte, cumpre-me trazer à baila lições do saudoso mestre Hely Lopes Meirelles, em sua obra Mandado de Segurança, 18a Edição, Malheiros Editores, 1997, p. 34/35:

“
(...) Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais. Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior, não é líquido nem certo, para fins de segurança. Por se exigir situações e fatos comprovados de plano é que não há instrução probatória no mandado de segurança. Há apenas, uma dilação para informações do impetrado sobre as alegações e provas oferecidas pelo impetrante, com subsequente manifestação do Ministério Público sobre a pretensão do postulante. Fixada a lide nestes termos, advirá a sentença considerando unicamente o direito e os fatos comprovados com a inicial e as informações
”.

Na hipótese dos presentes autos, busca a Impetrante a concessão da segurança para que seja determinado às autoridades Impetradas que se abstenham de proceder à cobrança do ICMS-DIFAL e respectivo FECP envolvendo vendas ou remessas (já realizadas ou que ainda venham se realizar) de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados neste Estado no período de 01.01.2022 a 31.01.2022.

Analisando detidamente a fundamentação despendida, somado à documentação apresentada, não vislumbro o direito líquido certo da parte Autora.

O Excelso Supremo Tribunal Federal, em sede de Recurso Extraordinário com repercussão geral, asseverou acerca da necessidade de edição de Lei Complementar Nacional para regulamentar a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS incidente nas operações interestaduais de venda a consumidor final não contribuinte do tributo. Vejamos o teor do julgado:

“
Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.
”.

(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) – Destacamos.

No entanto, conforme se observa nos autos, o caso em exame se dissocia dos demais, tendo em vista que se trata de uma impetração preventiva, onde almeja a parte Impetrante, conforme se observa na exordial, que o Fisco Estadual deixe de promover a cobrança do ICMS em quaisquer operações de transporte interestadual de mercadorias.

Com a devida vênia, ao que se vislumbra é de que a parte Autora busca obter do Poder Judiciário um pronunciamento de “caráter normativo genérico” para fatos futuros e indeterminados, o que é inaceitável em nosso ordenamento jurídico pela via estreita do Mandado de Segurança, pois não há como restringir à Administração o seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da necessária fiscalização por parte do Fisco Estadual.

Assim segue o entendimento da jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso, senão vejamos:

(...)

Assim, na esteira da decisão liminar anteriormente indeferida, mostra-se imperiosa a denegação da ordem mandamental.

DISPOSITIVO

ISTO POSTO
, consoante fundamentação supra,
DENEGO A SEGURANÇA
pleiteada, e, via de consequência,
JULGO EXTINTO O PROCESSO, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO
, nos termos do art. 487, I, do CPC.

No caso, trata-se de mandado de segurança que almeja a suspensão da cobrança do ICMS DIFAL em relação às operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do tributo realizadas no curso do ano-calendário de 2022, bem como a declaração de reaver o DIFAL indevidamente recolhido.

A Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

No caso, a apelante sustenta a ilegalidade do procedimento administrativo do fisco estadual, correspondente a cobrança do diferencial de alíquotas em operações de venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS, sob o argumento que o DIFAL não pode ser exigido enquanto não for editada lei complementar nacional de modo a regulamentar referida hipótese de incidência tributária.

No julgamento do recurso paradigma (RE 1287019,
Tema no 1.093
) o Supremo Tribunal Federal ao debater a respeito se a instituição do diferencial de alíquota de ICMS, conforme previsto no artigo 155, § 2o, incisos VII e VIII, na redação dada pela Emenda Constitucional no 87/2015, exige, ou não, a edição de lei complementar disciplinando o tema, fixou a seguinte tese:

A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015,
pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
. (negritei)

Assim, diante da ausência de lei complementar a respeito da cobrança de DIFAL, a referida cobrança se mostrava indevida até a vigência da referida lei complementar.

Nesse ponto, o Fisco Estadual, ao fundamento de que por não se tratar de hipótese de criação ou majoração de um novo tributo, já que a DIFAL já era prevista na Lei estadual n. 10337/2015, e apenas foi regulamentada sua cobrança pela LC 190/2022, pretendeu dar início à cobrança de imediato.

O Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 7.066, 7.070 e 7.078, consolidou o entendimento de que a Lei Complementar no 190/2022 não institui nem majorou tributos, mas apenas redistribui a arrecadação do ICMS entre os estados.

Desta forma, o STF concluiu que, para a aplicação da Lei Complementar no 190/2022, basta à observância do princípio da anterioridade nonagesimal, previsto no artigo 150, III, “c”, da Constituição Federal, afastando a necessidade de observância do principio da anterioridade anual. Confira:

“(...) Em primeiro lugar, porque se tratasse de averiguar a satisfação de eventual incidência das regras constitucionais sobre anterioridade tributária, as mesmas obstariam a eficácia, no mesmo exercício, das normas que concretizaram o exercício da competência tributária em cada Estado, ou seja, a legislação estadual que, nos âmbitos respectivos, tratou da incidência do ICMS e do diferencial de alíquota. A vigência dessas normas, e não da LC 190/2022 (norma geral), é serviria de referencial temporal para aplicação do princípio da anterioridade. E, como se sabe, as legislações estaduais sobre a incidência do DIFAL na hipótese em discussão são anteriores ao próprio julgamento da CORTE na matéria.

Em todo caso, importa realçar que o princípio da anterioridade tributária (art. 50, III, “b” da CF) positiva um dos mais tradicionais mecanismos de limitação ao poder de tributar é notadamente um instrumento constitucional de poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um novo valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar ́mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois, não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do estado de destino) não afasta a constatação de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) não visou a interferir na esfera jurídica do contribuinte, mas a fracionar o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em parcelas devidas a entes diversos.

(...)

Anote-se que o princípio da anterioridade tributária (art. 150, III, ‘b”, da CF) positiva um dos mais tradicionais mecanismos de limitação ao poder de tributar. Como já tive oportunidade de observar em sede doutrinária (Direito Constitucional, Capítulo 16, item 9, pág. 930), o princípio da anterioridade tributaria consagra que, em regra, nenhum tributo, seja da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.

(...)

Como se vê, o Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuintes), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Em momento algum houve agravamento do produto final arrecadado.

(...)

Por essas razões, deve ser reconhecido que a disciplina do Convênio ICMS/CONFAZ 93/2015 pretendeu alcançar o mesmo arranjo fiscal que a LC 190/2022 preservou, a fim de sanar o vício formal apontado pela CORTE no julgamento da ADI 5469, isso sem qualquer inovação relevante no tratamento da matéria, pelo que não deve incidir, por inaplicável, a regra da anterioridade tributária.

Assim, JULGO IMPROCEDENTE a ADI 7066, para declarar a constitucionalidade da produção de efeitos da LC 190/2022 no exercício de 2022.

Cabe apreciar as alegações deduzidas pelos Governadores dos Estados de Alagoas e do Ceará nas ADI’s 7070 e 7078, respectivamente, pela inconstitucionalidade da expressão observado, quando a produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do art. 150 da Constituição Federal” do art. 3o da LC 190/2022, cujo teor é o seguinte:

(...)

Assim, o citado dispositivo legal por uma técnica de remissão, pretende estabelecer a incidência do princípio da anterioridade nonagesimal (CF, art. 150, III, “c”).

(...)

Na assentada anterior do presente julgamento, em ambiente virtual, cheguei a proferir voto no sentido da inconstitucionalidade desse dispositivo. Mas, analisando sustentações orais e o voto do eminente Ministro DIAS TOFFOLI, parece me realmente não haver nada nada que impeça o legislador, o Congresso Nacional, de estabelecer uma anterioridade nonagesimal mesmo fora dos casos da Constituição.

Na verdade, cabe ao legislador, independentemente do Juízo que se faça a respeito da incidência do princípio da anterioridade regular os efeitos temporais da LC 190. Ao fazê-lo por meio da remissão ao art. 150, III, “c” da CF, o legislador estabelece, na prática, um período de vacatio legis correspondente ao lapso temporal referido naquele dispositivo constitucional (90 dias).

Não há vedação a que se proceda dessa forma, bem entendido que essa opção legislativa não decorre de uma imposição constitucional. O que a Constituição garante é o mínimo. Mesmo quando a anterioridade de noventa dias não é obrigatória, pode o Congresso Nacional entender por bem conceder um período de vacatio em favor do contribuinte, ainda que não trate de criação ou majoração de tributo, como destacado no voto que não de criação ou majoração de tributo, como destacado no voto do Ministro DIAS TOFFOLI, ao qual adiro, no ponto.

Desta forma, é constitucional o art. 3o da LC 190/2022, na medida em que trata apenas de produção dos efeitos da LC 190/2022.

(...)

Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTES as Ações Diretas 7066. 7070 e 7078, para declarar a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3o da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data da publicação.

Portanto, a aplicação do ICMS-DIFAL em operações interestaduais envolvendo consumidores finais não tributáveis
passa a ser v
á
lida a partir de
5 de abril de 2022
, conforme disposto no artigo 3o da Lei Complementar no 190/2022, c/c com o artigo 8o, § 1o, da Lei Complementar no 95/1998.

Desta forma, a cobrança do ICMS-DIFAL foi considerada inconstitucional para as operações realizadas entre 31 de dezembro de 2021 e 5 de abril de 2022, exceto nos casos em que já havia ações judiciais em andamento antes do julgamento do Tema 1.093 pelo Supremo Tribunal Federal.

Neste sentido, é o entendimento deste Tribunal de Justiça:

REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO TRIBUTÁRIO – ICMS (DIFAL) – LEI ESTADUAL No 10.337/2015 - VALIDADE – PRAZO DE VACÂNCIA – APLICAÇÃO DO ART. 3o DA LEI No 190/2022 – ILEGALIDADE DA COBRANÇA ATÉ SUA VIGÊNCIA, CUJOS EFEITOS PASSAM A PRODUZIR 90 (NOVENTA) DIAS APÓS SUA PUBLICAÇÃO – PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL, CONFORME DECISÃO DO STF NAS ADIS 7066, 7070 E 7068 – INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA A PARTIR DE 05.4.2022 - SENTENÇA RETIFICADA – RECURSO PROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, ao fixar tese, em 25.5.2021, ao Tema 1.093 (RE 1287019), reconheceu a validade das leis estaduais publicadas após a EC n. 87/2015, com modulação dos efeitos para garantir suas aplicabilidades até o final do exercício de 2021.

2. Para possibilitar a continuidade da cobrança, foi publicada a Lei Complementar n. 190/2022, em 05.1.2022, que tratou de normas gerais para a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto.

3.
Consoante o art. 3o da LC n. 190/2022, cuja constitucionalidade foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar as ADI’s 7066, 7078 e 7070, o prazo de vacância para o início dos efeitos da cobrança do DIFAL, quando já pré-existente lei estadual instituidora, é de 90 (noventa) dias a contar da publicação da citada lei complementar.

4. Incidência da cobrança do DIFAL-ICMS, do Estado de Mato Grosso, a partir de 05.4.2022, não olvidando a modulação constitucional dos efeitos que garantiu a cobrança até 31.12.2021.

5. Recurso provido.

(N.U 1014333-62.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, RODRIGO ROBERTO CURVO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/08/2024, Publicado no DJE 16/08/2024).

APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - DIFAL - LEI ESTADUAL N.o 10.337/2015 - EFICÁCIA SOMENTE A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N.o 190/2022 - JULGAMENTO PELO STF DAS ADI’S 7066, 7078 e 7070 - APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL - EXAÇÃO TRIBUTÁRIA QUE SOMENTE PODERÁ OCORRER A PARTIR DE NOVENTA DIAS DA DATA DE SUA PUBLICAÇÃO (05/04/2022).

1. A Lei Complementar 190/2022, com introdução de alterações na Lei Kandir, instituindo a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) e criando para os contribuintes nova relação jurídico-tributária com o Estado de origem e o de destino da Mercadoria em circulação, deu eficácia à Lei Estadual n.o 10.337/2015, que acrescentou dispositivos à Lei n.o 7.098/98, estabelecendo a cobrança do DIFAL no Estado de Mato Grosso.

2. O STF, em 29/11/2023, se posicionou pela exigibilidade, ainda no exercício financeiro de 2022, do DIFAL-ICMS nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte desse imposto, cuja disciplina foi instituída pela LC 190/2022, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista em seu art. 3o, estabelecendo que seus efeitos passem a incidir 90 (noventa) dias a partir da data de sua publicação, ou seja, a partir de 05/04/2022.

3. Recurso de Apelação do Estado desprovido. Recurso do contribuinte provido em parte. Sentença ratificada em seus demais termos, em remessa necessária.

(N.U 1018263-88.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Vice-Presidência, Julgado em 19/12/2023, Publicado no DJE 21/12/2023).

Denota-se que o presente Mandado de Segurança foi impetrado em 29/03/2022, dentro do período mencionado para o reconhecimento da inconstitucionalidade do ICMS DIFAL.

Logo, ante a imposição de realinhamento deste Sodalício sobre a matéria, diante do novo posicionamento formado pelo Supremo Tribunal Federal, que afastou o entendimento segundo o qual para a produção dos efeitos da LC 190/2022 deveria ser obedecido o princípio do exercício financeiro seguinte, o desprovimento do recurso é medida que se impõe.

Ante o exposto, conheço do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/10/2024