Tribunal: TJMT
Processo: 1001301-53.2022.8.11.0020
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-02-06
Data de publicação: 2024-02-21

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – BASE DE CÁLCULO – INCONSTITUCIONALIDADE DO § 2°, DO ARTIGO 171, DA LEI N.° 1.079/97 – IMPOSSIBILIDADE DE INDEXAÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO PARA CÁLCULO DE VANTAGEM DE SERVIDORES PÚBLICOS – ARTIGO 7°, INCISO IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – SÚMULA VINCULANTE N.° 4, DO STF – PREVISÃO DE CÁLCULO COM BASE NO VENCIMENTO DO CARGO EFETIVO NA PRÓPRIA LEI – CONSECTÁRIOS LEGAIS – OBSERVÂNCIA DOS TEMAS N.° 810, DO STF E N.° 905, DO STJ, ALÉM DA EMENDA CONSTITUCIONAL N.° 113/2021 – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – FIXAÇÃO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA – ARTIGO 85, § 4°, II, DO CPC – RECURSO PROVIDO.
1. A utilização do salário mínimo vigente no país como indexador para cálculo de vantagens percebidas pelos servidores públicos afronta ao disposto no artigo 7°, inciso IV, da Constituição Federal, bem como a Súmula Vinculante n.° 04, do Supremo Tribunal Federal.
2. No caso concreto, a Lei Municipal n.° 2.744/2010, acrescentou o § 2°, ao artigo 171, da Lei n.° 1.079/1997, do Município de Alto Araguaia, MT, para estabelecer a percepção do adicional de insalubridade, pelos servidores públicos municipais, calculado sobre o salário mínimo vigente no país, contrariando, pois, a Carta Magna, que veda expressamente a utilização do salário mínimo para cálculo de qualquer vantagem aos servidores.
3. O caput, do artigo 171, da Lei n.° 1.079/1997, que prevê a percepção do adicional de insalubridade, calculado sobre o vencimento do cargo efetivo, permanece hígido, sendo, portanto, aplicável à hipótese, diante da declaração de inconstitucionalidade, incidenter tantum, do § 2°, do referido artigo.
4. Em atenção à Emenda Constitucional n.° 113/2021, a correção monetária e os juros de mora devem ser calculados com a observância dos Temas n.° 810, do STF e 905, do STJ, até 08.12.2021 e, a partir de 09.12.2021, aplicada somente a taxa Selic como fator de atualização monetária e juros de mora.
5. A fixação da verba honorária deve observar o disposto no artigo 85, § 4°, inciso II, do CPC, por se tratar de hipótese em análise de sentença ilíquida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001301-53.2022.8.11.0020
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Sistema Remuneratório e Benefícios, Adicional de Insalubridade]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[JOSE AMERICO CASTELO BRANCO DOS ANJOS - CPF: 181.916.571-04 (APELANTE), HELIO ANTUNES BRANDAO NETO - CPF: 943.097.601-04 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE ALTO ARAGUAIA - CNPJ: 03.579.836/0001-80 (APELADO), MUNICIPIO DE ALTO ARAGUAIA - CNPJ: 03.579.836/0001-80 (REPRESENTANTE), MARLON ARTHUR PANIAGO DE OLIVEIRA - CPF: 025.580.511-05 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO." (Participaram do Julgamento: Desa. Maria Aparecida F. Fago, Des. Marcio Vidal (Convocado), Des. Mario Roberto Kono de Oliveira).

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – BASE DE CÁLCULO – INCONSTITUCIONALIDADE DO § 2°, DO ARTIGO 171, DA LEI N.° 1.079/97 – IMPOSSIBILIDADE DE INDEXAÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO PARA CÁLCULO DE VANTAGEM DE SERVIDORES PÚBLICOS – ARTIGO 7°, INCISO IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – SÚMULA VINCULANTE N.° 4, DO STF – PREVISÃO DE CÁLCULO COM BASE NO VENCIMENTO DO CARGO EFETIVO NA PRÓPRIA LEI –
CONSECTÁRIOS LEGAIS – OBSERVÂNCIA DOS TEMAS N.° 810, DO STF E N.° 905, DO STJ, ALÉM DA EMENDA CONSTITUCIONAL N.° 113/2021 –
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – FIXAÇÃO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA – ARTIGO 85, § 4°, II, DO CPC
– RECURSO PROVIDO.

1.
A utilização do salário mínimo vigente no país como indexador para cálculo de vantagens percebidas pelos servidores públicos afronta ao disposto no artigo 7°, inciso IV, da Constituição Federal, bem como a Súmula Vinculante n.° 04, do Supremo Tribunal Federal.

2. No caso concreto, a Lei Municipal n.° 2.744/2010, acrescentou o § 2°, ao artigo 171, da Lei n.° 1.079/1997, do Município de Alto Araguaia,
MT,
para estabelecer a percepção do adicional de insalubridade, pelos servidores públicos municipais, calculado sobre o salário mínimo vigente no país, contrariando, pois, a Carta Magna, que veda expressamente a utilização do salário mínimo para cálculo de qualquer vantagem aos servidores.

3. O
caput
, do artigo 171, da Lei n.° 1.079/1997, que prevê a percepção do adicional de insalubridade, calculado sobre o vencimento do cargo efetivo, permanece hígido, sendo
, portanto,
aplicável à hipótese, diante da declaração de inconstitucionalidade,
incidenter tantum,
do § 2°, do referido artigo.

4.
Em atenção à Emenda Constitucional n.° 113/2021, a correção monetária e os juros de mora devem ser calculados com a observância dos Temas n.° 810, do STF e 905, do STJ, até 08.12.2021 e, a partir de 09.12.2021, aplicada somente a taxa Selic como fator de atualização monetária e juros de mora.

5.
A fixação da verba honorária deve observar o disposto no artigo 85, § 4°, inciso II, do CPC, por se tratar de hipótese em análise de sentença ilíquida.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de
“
RECURSO DE APELAÇÃO
”,
interposto por JOSÉ AMÉRICO CASTELO BRANCO DOS ANJOS, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Adalto Quintino da Silva, nos autos de n.° 1001301-53.2022.811.0020, em trâmite perante a 2a Vara da Comarca de Alto Araguaia, MT, que julgou improcedente o pedido, nos seguintes termos (ID. 180672248):

“
Vistos, etc.

Cuida-se de ação pelo rito comum movida por
José Américo Castelo Branco dos Anjos
, em desfavor do
Município de Alto Araguaia/MT
, objetivando, em síntese, seja declarada a impossibilidade do pagamento do adicional de insalubridade adotando como base de cálculo o salário-mínimo, bem como seja estabelecido como base de cálculo o vencimento do cargo efetivo, com o consequente pagamento a título de retroativos desde julho de 2017.

Na causa de pedir, sustenta o autor que pertence ao quadro de profissionais efetivos do Município Alto Araguaia, exercendo o cargo de bioquímico, percebendo, para tanto, a título de vencimento básico, a quantia de R$ 10.184,35 (dez mil cento e oitenta e quatro reais e trinta e cinco centavos). Aduz, também, que tem direito a percepção do adicional por insalubridade em grau médio, correspondente a 20% (vinte por cento), conforme Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho. Contudo, narra que o adicional era aplicado sobre o vencimento do cargo efetivo até o ano de 2010, e, atualmente, sobre o salário-mínimo. Entretanto, afirma que a fórmula adotada pelo requerido para o cálculo do adicional por insalubridade nos últimos dez anos contraria o caput do art. 171 da Lei Municipal n.o 1.079 de 05 de novembro de 1.997, em afronta a Súmula no 4 do STF.

Em decisão proferida no id. 91848647, a inicial foi recebida, bem como foi deferida a concessão da tutela de evidência para determinar que o pagamento do adicional de insalubridade do requerente tenha como base de cálculo o vencimento do seu cargo efetivo com afastamento de vinculação ao salário mínimo.

O município demandado contestou a ação no id. 95000262, aduzindo, em síntese, a revogação da norma invocada e a previsão na Lei Municipal no 2.744/2010 para o cálculo sobre o salário-mínimo. Ao final, postulou pela improcedência do feito.

Impugnação à contestação no id. 97944885 reafirmando os fundamentos de fato e de direito aduzidos na inicial.

Instadas a indicarem as provas que pretendem produzir, ambas as partes se manifestaram pelo julgamento antecipado da lide.

Vieram os autos conclusos.

É o breve relatório. Fundamento e decido.

Inicialmente, verifico que estão presentes os pressupostos processuais e as condições da ação, pois se trata de matéria eminentemente de direito e os fatos encontram-se comprovados pelos documentos acostados aos autos, motivo pelo qual o caso comporta exame do mérito.

Conforme relatado alhures, pretende o autor seja declarada a impossibilidade do pagamento do adicional de insalubridade adotando como base de cálculo o salário-mínimo, bem como seja estabelecido como base de cálculo o vencimento do cargo efetivo, com o consequente pagamento a título de retroativos desde julho de 2017.

Em contexto, afirma o autor que a fórmula adotada pelo requerido para o cálculo do adicional por insalubridade nos últimos dez anos contraria o caput do art. 171 da Lei Municipal n.o 1.079 de 05 de novembro de 1.997, pois realizado sobre o salário-mínimo, em afronta a Súmula no 4 do STF.

Acerca do tema, a referida Lei Municipal no 1.079/97, que institui o Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos do Município de Alto Araguaia, e de suas autarquias e fundações públicas, na redação originária do seu artigo 171, caput, estabelecia “o adicional sobre o vencimento do cargo efetivo, na forma de Lei”.

Todavia, analisando detidamente o feito, observa-se que o artigo 171 foi tacitamente revogado pela Lei Municipal no 2.744/2010, que inseriu o § 2o a citada norma, conforme transcrição abaixo:

“Artigo 171 - [...] §2o - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo vigente do país, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.”

Conforme se observa, com a Lei Municipal no 2.744/10 a verba passou a ser calculada sobre o salário-mínimo vigente no país, sendo que a nova norma disciplinou integralmente os critérios de apuração do adicional de insalubridade.

Desse modo, tenho que o caput do artigo 171 restou revogado, pois o seu conteúdo revela-se incompatível com a norma superveniente (cf. art. 2o, § 1o da LINDB).

Por outro lado, não se desconhece que a adoção do salário-mínimo para o cálculo do adicional de insalubridade, esbarra no óbice do artigo 7o, inciso IV, da Constituição Federal, in verbis:

“Artigo 7o - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

IV - Salário-mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender às suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; (Grifamos).”

Nesse sentido, aliás, a Suprema Corte editou a Súmula Vinculante no 04, nos termos seguintes:

“Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário-mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.”

Consoante se extrai do enunciado sumular, inobstante a vedação da adoção do salário-mínimo para base de cálculo da verba, é expresso o entendimento que não cabe ao Poder Judiciário determinar a adoção indexador ou índice diverso daquele previsto em lei, sob pena de o Juiz fazer-se substituir ao legislador, em patente ofensa a Separação dos Poderes.

A matéria em questão, embora cuidando de outra categoria de servidores públicos, foi amplamente discutida no julgamento do Recurso Extraordinário no 565714, com Repercussão Geral, o qual deu origem à edição da citada súmula vinculante. Eis o que restou consignado no acórdão:

CONSTITUCIONAL. ART. 7o, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NÃO-RECEPÇÃO DO ART.3o, § 1o, DA LEICOMPLEMENTAR PAULISTAN. 432/1985 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO-MÍNIMO: PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIOAO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O sentido da vedação constante da parte final do inc. IV do art. 7o da Constituição impede que o salário mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário-mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE 217.700, Ministro Moreira Alves). A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário-mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário-mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7o, inciso IV, da Constituição da República. O aproveitamento do salário-mínimo para formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil. Histórico e análise comparativa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Declaração de não recepção pela Constituição da República de 1988 do Art. 3o, § 1o, da Lei Complementar n. 432/1985 do Estado de São Paulo. 2. Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1o, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1o, c/c 142, § 3o, inc. X). 3. Inviabilidade de invocação do art. 7o, inc. XXIII, da Constituição da República, pois mesmo se a legislação local determina a sua incidência aos servidores públicos, a expressão adicional de remuneração contida na norma constitucional há de ser interpretada como adicional remuneratório, a saber, aquele que desenvolve atividades penosas, insalubres ou perigosas tem direito a adicional, a compor a sua remuneração. Se a Constituição tivesse estabelecido remuneração do trabalhador como base de cálculo teria afirmado adicional sobre a remuneração, o que não fez. 4. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (STF, Tribunal Pleno, Repercussão Geral, RE no 565714,Rel.:Carmen Lúcia, DJU 30/04/2008).

A solução encontrada pela Suprema Corte, apreciado sob as balizas do controle concreto de constitucionalidade - o qual pode ser exercido por qualquer órgão jurisdicional - foi o reconhecimento,
incidenter tantum
, da não recepção da norma de direito local (artigo 3o, § 1o, da Lei Complementar no 432/85 do Estado de São Paulo), que vinculava adicional de insalubridade ao salário-mínimo, porém, como forma de não prejudicar os recorrentes e também de não violar o Princípio da Separação dos Poderes, a Corte assentou, na fundamentação do julgado, que deveria ser assegurado o pagamento da verba com base no valor, em reais, equivalente a dois salários-mínimos segundo o valor vigente na data do trânsito em julgado do recurso, atualizando-se a rubrica com base em índice diverso do salário-mínimo.

Assim, atendeu-se, a um só tempo, tanto a necessidade da pronúncia da não recepção da lei que vinculava o adicional de insalubridade ao salário-mínimo (não se falou em inconstitucionalidade, pois a norma impugnada era anterior à CF/88), quanto à vedação de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, pois o Supremo Tribunal não inovou na ordem jurídica quanto à definição do indexador, já que a norma de direito local já previa, como base de cálculo, o montante de dois salários-mínimos.

Ao final, mesmo declarando-se a não recepção da lei local por incompatibilidade com a Carta Magna, negou-se provimento ao recurso extraordinário, cujo pedido principal residia na substituição do indexador, o que, como visto, é vedado ao Poder Judiciário.

Mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, reiterou o entendimento acima exarado, vejamos:

“Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Direito do Trabalho. Art. 16 da Lei 7.394/1985. Piso salarial dos técnicos em radiologia. Adicional de insalubridade.Vinculação ao salário-mínimo. Súmula Vinculante 4. Impossibilidade de fixação de piso salarial com base em múltiplos do salário-mínimo. Precedentes: AI-Agr. 357.477, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 14.10.2005; o AIAgR 524.020, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 15.10.2010; e o AI-AgR 277.835,Rel. Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, Dje 26.2.2010.2. Ilegitimidade da norma. Nova base de cálculo. Impossibilidade de fixação pelo Poder Judiciário. Precedente: RE 565.714, Rel. Min. Carmen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 7.11.2008. Necessidade de manutenção dos critérios estabelecidos. O art. 16 da Lei 7.394/1985 deve ser declarado ilegítimo, por não recepção, mas os critérios estabelecidos pela referida lei devem continuar sendo aplicados, até que sobrevenha norma que fixe nova base de cálculo, seja lei federal, editada pelo Congresso Nacional, sejam convenções ou acordos coletivos de trabalho, ou, ainda, lei estadual, editada conforme delegação prevista na Lei Complementar 103/2000.3. Congelamento da base de cálculo em questão, para que seja calculada de acordo com o valor de dois salários-mínimos vigentes na data do trânsito em julgado desta decisão, de modo a desindexar o salário mínimo. Solução que, a um só tempo, repele do ordenamento jurídico lei incompatível com a Constituição atual, não deixe um vácuo legislativo que acabaria por eliminar direitos dos trabalhadores, mas também não esvazia o conteúdo da decisão proferida por este Supremo Tribunal Federal. 4. Medida cautelar deferida. (STF, Tribunal Pleno, ADPF no 151/MC, Rel.: Joaquim Barbosa, Rel. p/Acórdão: Gilmar Mendes, DJU 02/02/2011).”

Com efeito, dada a impossibilidade de o juiz atuar como legislador positivo, tem-se que casos como o presente, se o julgador se limitar a declarar a não recepção ou a inconstitucionalidade da norma incompatível com a Carta Magna, ter-se-ia um vácuo normativo, com possíveis prejuízos da própria parte reclamante, que poderia ter o pagamento do adicional cessado em razão da ausência de outro indexador previsto em lei ou determinado judicialmente.

Cumpre salientar que este julgador não desconhece que, em sede doutrinária, há vozes que advogam o denominado efeito repristinatório para defender que o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei revogadora, enquanto vício de origem, teria o condão de restabelecer os efeitos da lei revogada.

A meu ver, é o que pretende a parte autora, ao sustentar que faz jus ao cálculo do adicional de insalubridade com base no caput do artigo 171 da Lei Municipal no 1.079/97, o qual, como visto alhures, foi revogado pela Lei Municipal no 2.744/10, cuja inconstitucionalidade está sendo reconhecida nesta sentença.

Ocorre que, embora sedutora, a tese não merece prosperar no caso em exame, carecendo de respaldo na jurisprudência pátria, especialmente da Suprema Corte, conforme se observa do julgamento da Reclamação no 10164 da lavra do Ministro Gilmar Mendes, cabendo a transcrição:

A reclamação é manifestamente improcedente. Não ficou comprovada a alegada afronta à Súmula Vinculante n° 4 do STF. A autoridade reclamada julgou improcedente o pedido das reclamantes tendo em vista que não poderia, por decisão judicial, fixar a base de cálculo do adicional de insalubridade, o que está em conformidade com o enunciado sumular. Nesse sentido, destaco trechos das informações prestadas pelo Juízo reclamado: [...] A decisão, nesses termos, está em consonância com a jurisprudência do STF, da qual destaco o seguinte julgado: CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. AGRAVOREGIMENTALEM AGRAVODE INSTRUMENTO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SUBSTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA VINCULANTE 4. ART.7o, IV,DA CF. 1. O Plenário deste Supremo Tribunal Federal,ao julgar o RE 565.714/SP,na mesma oportunidade em que aprovou a Súmula Vinculante 4, decidiu pela impossibilidade de ser estabelecido, como base de cálculo para o adicional de insalubridade a remuneração ou salário base em substituição ao salário-mínimo, por concluir que é inviável ao Poder Judiciário modificar tal indexador, sob o risco de atuar como legislador positivo. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido. (AI 469332 AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 15/09/2009,DJe-191 DIVULG08-10-2009PUBLIC 09-10-2009EMENT VOL-02377-04PP-00690).A análise dos autos permite verificar que a autoridade reclamada apenas não acolheu uma pretensão que visava, pela via oblíqua de uma declaração de inconstitucionalidade com efeito repristinatório de legislação revogada, ressuscitar antigo critério de cálculo de adicional de insalubridade. Ante o exposto, nego seguimento à reclamação (art. 21, § 1o, RI-STF) [Rcl 10164,decisão monocrática, rel. Min. Gilmar Mendes, DJE 17/11/2010].

O restabelecimento, mediante decisão judicial, da vigência de uma lei que foi expressa ou tacitamente revogada pelo legislador, ainda que reconhecido o vício de inconstitucionalidade da lei revogadora, em nada difere, em última análise e em termos práticos, da atuação como legislador positivo, pois se estaria ressuscitando efeitos de uma norma que deixara de disciplinar as relações jurídicas, logo, estar-se-ia inovando na ordem jurídica, mesmo que por lei anteriormente vigente.

E nessa ordem de ideias, afigura-se evidente o descabimento desse procedimento pelo juiz, notadamente em sede de controle concreto, sob pena de grave ofensa ao postulado da Separação dos Poderes e à própria segurança jurídica, base do Estado Democrático de Direito.

Nada obstante, sabe-se que em sede de controle concentrado o STF tem admitido o efeito repristinatório com fundamento no artigo 11, § 2o, da Lei no 9.868/99, que ao disciplinar o rito da ação direta de constitucionalidade, determina que “A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário”. Contudo, esse não é o caso dos autos.

Sob outra perspectiva, em uma situação específica - não verificada na hipótese - a jurisprudência do STF revela-se favorável ao pleito do autor a fim de que o Poder Judiciário determine que o adicional de insalubridade seja fixado com base no vencimento básico do cargo do servidor público.

Cuida-se da situação em que o legislador é omisso, ou seja, em que inexista norma legal, no regime jurídico do servidor público, que estabeleça a base de cálculo da verba, embora haja a previsão do benefício.

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE IPATINGA/MG. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DECISÃO QUE ESTÁ ALINHADA À JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. PRECEDENTES. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que não viola a Constituição a decisão do tribunal que, em razão da omissão legislativa, fixa o vencimento básico do servidor como base de cálculo do adicional de insalubridade. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, 1a Turma, RE no 650443-AgR/MG, Rel.: Roberto Barroso, DJe 10/11/2014).

Contudo, não é o caso dos autos, pois há lei municipal dispondo sobre o direito ao adicional de insalubridade, os critérios para o cálculo e pagamento aos servidores, circunstância que inviabiliza o acolhimento da pretensão autoral.

Nesse cenário, em sintonia com a Súmula Vinculante no 04 e com o que decidido pelo STF no RE no 565714, impõe-se, na espécie vertente, o reconhecimento,
incidenter tantum
, da inconstitucionalidade do § 2o do artigo 171 da Lei no 1.079/97do Município de Alto Araguaia/MT, exclusivamente no ponto em que prevê o salário-mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade devido a parte reclamante.

Logo, o adicional deverá ser calculado segundo o valor equivalente ao salário mínimo vigente no trânsito em julgado desta sentença, atualizado na forma da legislação estabelecida para a categoria, não devendo ser adotado, para tanto, os reajustes do salário-mínimo, ante a inconstitucionalidade acima referida.

Nesse cenário, ante o desacolhimento do pleito principal formulado na ação, consistente na impossibilidade de que o Poder Judiciário determine que o adicional de insalubridade seja fixado com base no vencimento básico do cargo do servidor público, a improcedência da pretensão é de rigor.

Ante o exposto,
JULGO IMPROCEDENTE
a presente ação, com resolução do mérito, a teor do disposto no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Condeno o autor ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como em honorários de sucumbência, que arbitro em 10% do valor da causa.

Em caso de interposição de recurso de apelação, proceda-se a intimação da parte apelada para que, querendo, apresente contrarrazões, no prazo de 15 dias. Decorrido o prazo, subam os autos ao E. Tribunal de Justiça do Estado.

Após o trânsito em julgado,
ARQUIVEM-SE
, com as baixas de praxe.

Publique-se. Registre-se. Intime-se. Cumpra-se.

Alto Araguaia/MT, data da assinatura digital.

Adalto Quintino da Silva

Juiz de Direito
”.

Em suas razões recursais, a parte apelante sustenta a inconstitucionalidade apenas da expressão
“
salário mínimo vigente do país
”,
constante da parte final da parte final do § 2°, do artigo 171, do Estatuto dos Servidores Públicos de Alto Araguaia, MT, demanda a
“[...]
a prevalência do caput do próprio art. 171, responsável por indicar a base de cálculo que não padeceria do vício da inconstitucionalidade
”.

Argumenta que há distinção entre o caso concreto e os precedentes invocados pelo magistrado singular para a improcedência do pedido, asseverando que a Súmula Vinculante n.° 04
, do STF,
refere-se a caso de não recepção,
“
[...] situação inigualável à declaração de inconstitucionalidade de norma posterior a Carta de 88
”.

Pontua, nesse contexto, que a alegada impossibilidade de o juiz atuar como legislador positivo, da forma como tratado nos recursos paradigmas apontados na sentença, não estão relacionados à inconstitucionalidade da norma.

Salienta, ademais, que o
caput
, do artigo 171, do Estatuto dos Servidores Públicos Municipais, permanece hígido, garantindo o adicional de insalubridade calculado sobre o vencimento do cargo efetivo.

Afiança
que
a possibilidade de reconhecimento de efeito represtinatório não encontra vedação em nenhum dos precedentes citados, não havendo menção de que tal ato configuraria o exercício legislativo pelo judiciário, no controle difuso de constitucionalidade.

Consigna, outrossim, que é devido o pagamento da diferença mensal, retroativo ao exercício financeiro de julho de 2017, sob pena de enriquecimento ilícito do município apelado.

Por essas razões, requer (ID. 180672252):

“1. declarar a impossibilidade do cálculo da adicional insalubridade tendo como base o salário-mínimo, restabelecendo o respeito devido ao caput do art. 171 do Estatuo dos Servidores, cuja referência, determina, ser o vencimento do cargo efetivo, considerando a inconstitucionalidade da expressão” salário-mínimo vigente do país”, constante em seu § 2o;

2. condenar o Apelado a pagar ao Apelante quantia certa, a título de retroativos, correspondente as diferenças entre os valores devidos e os efetivamente pagos a título de adicional insalubridade, desde julho de 2017, corrigidas conforme o IPCA-E (Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial), inclusive sobre férias e decimo terceiro salário, acrescidos dos juros a partir da citação (artigo 405 do Código Civil), com a incidência da Emenda Constitucional n° 104, a partir de 8 de dezembro de 2021”.

Nas contrarrazões, o MUNICÍPIO DE ALTO ARAGUAIA, MT, pugna pelo não provimento do recurso (ID. 180672256).

A Procuradoria-Geral de Justiça abstêm-se de adentrar o
meritum causae
, por verificar a inexistência de interesse público capaz de justificar a intervenção ministerial (ID. 184582190).

É o relatório.

VOTO DA
RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de
“
RECURSO DE APELAÇÃO
”,
interposto por JOSÉ AMÉRICO CASTELO BRANCO DOS ANJOS, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Adalto Quintino da Silva, nos autos de n.° 1001301-53.2022.811.0020, em trâmite perante a 2a Vara da Comarca de Alto Araguaia, MT, que julgou improcedente o pedido.

Do exame do processado, verifica-se que o cerne recursal cinge-se à base de cálculo para o pagamento do adicional de insalubridade, diante da inconstitucionalidade declarada
incidenter tantum
, do § 2°, do artigo 171, do Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Alto Araguaia, MT.

Com efeito, a utilização do salário mínimo vigente no país, como indexador para cálculo de vantagens percebidas pelos servidores públicos, como bem pontuou o magistrado singular, afronta ao disposto no artigo 7°, inciso IV, da Constituição Federal, que veda a sua vinculação para qualquer fim,
in verbis
:

“Art. 7o São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[...]

V - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim”.

Em igual sentido, a Súmula Vinculante n.° 04, do Supremo Tribunal Federal, preconiza que,
“
salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexados de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”.

Na hipótese, colhe-se dos autos que a Lei Municipal n.° 1.079/1997, que institui o Regime Jurídico Único dos Servidores públicos do Município de Alto Araguaia, MT, no artigo 171, prevê o pagamento de adicional de insalubridade aos servidores que exercem suas atividades em contato com agentes nocivos, calculado sobre o vencimento do cargo efetivo. Confira-se:

“
Art. 171 - Os servidores que trabalham em locais insalubres, em contato permanente com substâncias tóxicas, ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo, na forma de Lei”.

A Lei Municipal n.° 2.744/2010, por sua vez, alterou diversos dispositivos da norma supramencionada, incluindo, ao artigo 171, diversos parágrafos, que dispõem acerca de quais são as atividades consideradas insalubres, a base de cálculo para o correspondente adicional, indexada sobre o salário mínimo vigente no país, além da classificação das atividades ou operações perigosas:

"Art. 171. (...)

§ 1o Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os servidores a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados pelo Ministério do Trabalho, em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.

§ 2o O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo vigente do país, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.

§ 3o São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado.

§ 4o O trabalho em condições de periculosidade assegura ao servidor um adicional de 30% (trinta por cento) sobre seu vencimento padrão".

Entretanto, o § 2°, do artigo 171, acrescentado pela Lei Municipal n.° 2.744/2010, é incompatível com a Carta Magna, consoante disposição já transcrita nesse voto, e a Súmula Vinculante n.° 04, do STF, que vedam expressamente a utilização do salário mínimo como base de cálculo para o pagamento de qualquer vantagem aos servidores públicos.

Nesse contexto, a despeito dos fundamentos apresentados na r. sentença, ora vergastada, mister ressaltar que somente é inconstitucional o disposto no artigo 171, § 2°, da Lei n.° 1.079/1997 e, por não se admitir a existência concomitante de leis infraconstitucionais incompatíveis com a Constituição Federal, tal dispositivo não ultrapassa os pressupostos de validade e eficácia, motivo pelo qual não adentra à seara de produzir efeitos.

Dessa maneira, diferentemente da conclusão do magistrado singular
, colhe-se que não houve a revogação expressa do
caput
, do artigo 171,
que dispõe que o adicional de insalubridade deve ser calculado com base no vencimento do cargo efetivo.

Sobre a incidência do
caput,
do referido dispositivo legal, diante da inconstitucionalidade do § 2°, ao fixar o salário mínimo como base de cálculo, reiteradas são as decisões deste Egrégio Tribunal de Justiça e da Turma Recursal Única. Veja-se:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C COBRANÇA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE SOBRE SALÁRIO BASE – ALTERAÇÃO LEGISLATIVA PREVENDO O PAGAMENTO SOBRE SALÁRIO MÍNIMO – NORMA SUPERVENIENTE QUE CONTRARIA A CONSTITUIÇÃO FEDERAL E ENUNCIADO DE SÚMULA VINCULANTE – DETERMINAÇÃO DE PAGAMENTO DO ADICIONAL COM BASE NA NORMA ANTERIOR – DECISAO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Conforme enunciado da Súmula Vinculante no 4, salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado.

A superveniência de norma prevendo o pagamento do adicional de insalubridade, sobre o salário mínimo, contraria a Constituição Federal e enunciado de súmula vinculante. Determinação de que a mencionada verba seja adimplida, nos termos da lei anterior, sobre o salário base do servido
r.

Decisão mantida. Recurso desprovido”.

(N.U 1000641-30.2020.8.11.0020, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/07/2022, Publicado no DJE 28/07/2022). (Grifo nosso).

“SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – BASE DE CÁLCULO SOBRE O SALÁRIO MÍNIMO – INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI – PREVISÃO DE BASE DE CÁLCULO E PERCENTUAL NA PRÓPRIA LEI – PREVISÃO DE INSALUBRIDADE NA NORMA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO – EXISTENCIA DE LTCAT – OBSERVÂNCIA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

A fixação de base de cálculo para o pagamento do adicional de insalubridade como sendo o salário-mínimo, viola à Súmula Vinculante 04 do STF.

Existência de dispositivo legal, que permanece hígido, a apontar qual a base de cálculo e seu percentual remanescente, com previsão na NR 15 do Ministério do Trabalho”.

(N.U 1000906-32.2020.8.11.0020, TURMA RECURSAL CÍVEL, SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA, Primeira Turma Recursal, Julgado em 14/11/2023, Publicado no DJE 16/11/2023). (Grifo nosso).

“RECURSO INOMINADO - AÇÃO DE COBRANÇA - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO - INCONSTITUCIONALIDADE DE EXPRESSÃO DA LEI MUNICIPAL - UTILIZAÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO - IMPOSSIBILIDADE - PREVISÃO DA BASE CÁLCULO E PERCENTUAL NA PRÓPRIA LEI - PREVISÃO DE INSALUBRIDADE NA NORMA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO - EXISTÊNCIA DE LAUDO TÉCNICO LTCAT - TERMO INICIAL E PAGAMENTO DE DIFERENÇAS A PARTIR DA ELABORAÇÃO DO LAUDO PERICIAL - PRESCRIÇÃO DE VALORES - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Comprovada a exposição dos servidores a agentes nocivos à saúde, deve ser reconhecido o direito à percepção de adicional de insalubridade, na forma prevista na lei municipal.

2. Havendo fixação de base de cálculo para o pagamento do adicional de insalubridade como sendo o salário-mínimo, ocorre a violação à Súmula Vinculante 04 do STF, com a possibilidade da declaração de inconstitucionalidade via difusa, apenas da mencionada expressão.

3. O marco inicial para pagamento do adicional ora discutido é a data da constatação da insalubridade, ou seja, da confecção do LTCAT.

4. As dívidas passivas dos Municípios prescrevem em cinco anos, nos termos do artigo 1o, do Decreto no 20.910/32, devendo ser reconhecida a prescrição de pretensões anteriores a outubro/2016.

5. Recurso conhecido e provido”.

(N.U 1002259-73.2021.8.11.0020, TURMA RECURSAL CÍVEL, VALDECI MORAES SIQUEIRA, Turma Recursal Única, Julgado em 18/04/2023, Publicado no DJE 19/04/2023).

“RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE COBRANÇA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. INCONSTITUCIONALIDADE DE EXPRESSÃO DA LEI MUNICIPAL. UTILIZAÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Havendo fixação de base de cálculo para o pagamento do adicional de insalubridade como sendo o salário-mínimo, ocorre a violação à Súmula Vinculante 04 do STF, com a possibilidade da declaração de inconstitucionalidade via difusa, apenas da mencionada expressão. Recurso provido”.

(N.U 1000823-16.2020.8.11.0020, TURMA RECURSAL CÍVEL, LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR, Turma Recursal Única, Julgado em 18/04/2023, Publicado no DJE 20/04/2023).

Dessa maneira, considerando a previsão de base de cálculo para o adicional de insalubridade na legislação de regência, que permanece hígida, impõe-se a sua utilização do vencimento do cargo efetivo para a incidência da adicional, diante da declaração de inconstitucionalidade,
incidenter tantum
, do § 2°, do artigo 171, da Lei Municipal n.° 1.079/97.

Quanto ao pagamento retroativo, considerando que o adicional de insalubridade vem sendo pago à parte apelante, em grau médio, pertinente, tão somente, o pagamento das diferenças eventualmente existentes, a partir da utilização do vencimento do cargo efetivo para fins de cálculo do valor devido, a ser apurado em liquidação de sentença, respeitada a prescrição quinquenal.

A respeito dos consectários legais,
o Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral (RE 870.947), reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 1°-F, da Lei n.° 9.494/97, com a redação dada pela Lei n.° 11.960/09, acerca dos juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, fixando a seguinte tese – Tema n.° 810:

“1) O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no 11.960/09, na parte em que disciplina os
juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária
, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5o, caput); quanto às
condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido
, nesta extensão, o disposto no art. 1o-F da Lei no 9.494/97 com a redação dada pela Lei no 11.960/09; e 2) O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no 11.960/09, na parte em que disciplina
a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional
ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5o, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina”.

(RE 870947, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 20/09/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-262 DIVULG 17-11-2017 PUBLIC 20-11-2017). (grifo nosso).

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.495.146-MG), definiu a seguinte tese – Tema n.° 905:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ. DISCUSSÃO SOBRE A APLICAÇÃO DO ART. 1o-F DA LEI 9.494/97 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009) ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. CASO CONCRETO QUE É RELATIVO A INDÉBITO TRIBUTÁRIO. • TESES JURÍDICAS FIXADAS.

1.
Correção monetária
: o art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária,
não é aplicável
nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.

1.1Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária. No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às situações futuras,
a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário
.

1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão. A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório.

2.
Juros de mora
: o art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública,
excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária
.

3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.

3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral. As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009:
juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E
.

3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos. As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.

3.1.2 Condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas. No âmbito das condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas existem regras específicas, no que concerne aos juros moratórios e compensatórios, razão pela qual não se justifica a incidência do art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), nem para compensação da mora nem para remuneração do capital.

3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1o-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).

3.3 Condenações judiciais de natureza tributária. A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1o, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.

4. Preservação da coisa julgada. Não obstante os índices estabelecidos para atualização monetária e compensação da mora, de acordo com a natureza da condenação imposta à Fazenda Pública, cumpre ressalvar eventual coisa julgada que tenha determinado a aplicação de índices diversos, cuja constitucionalidade/legalidade há de ser aferida no caso concreto.

• SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO.

5. Em se tratando de dívida de natureza tributária, não é possível a incidência do art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009) – nem para atualização monetária nem para compensação da mora –, razão pela qual não se justifica a reforma do acórdão recorrido.

6. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, c/c o art. 256-N e seguintes do RISTJ”.

(STJ, RECURSO ESPECIAL No 1.495.146 – MG, Primeira Seção, Relator: MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, data do julgamento: 22/2/2018, DJe: 02/03/2018) (grifo nosso).

Entretanto, recentemente houve alteração constitucional mudando o índice de correção monetária nos casos em que a Fazenda Pública for condenada, por meio da Emenda Constitucional n.° 113/2021, que assim dispôs:

“Art. 3o Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado”.

Consequentemente, em atenção à alteração constitucional, os valores devem ser corrigidos em observância aos Temas n.° 810, do STF e 905, do STJ, até 08.12.2021 e, a partir de 09.12.2021, data de publicação da Emenda Constitucional n.° 113/2021, aplica-se somente a taxa Selic como fator de atualização monetária e juros de mora.

A propósito, assim vem decidindo os Tribunais Pátrios:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO INDENIZATÓRIA. OMISSÃO. ÍNDICE CORREÇÃO MONETÁRIA. EMENDA CONSTITUCIONAL 113/2021. SELIC. VÍCIO EXISTENTE E SANADO. CONTRADIÇÃO. OBSCURIDADE. HONORÁRIOS. FIXAÇÃO SEM OBSERVAR O ESCALONAMENTO DO § 3o DO ART. 85, CPC. VÍCIOS OCORRENTES E SANADOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. COM EFEITOS INFRINGENTES. ACÓRDÃO INTEGRALIZADO.

1. ?A correção monetária é matéria de ordem pública, integrando o pedido de forma implícita, razão pela qual sua inclusão ex officio, pelo juiz ou tribunal, não caracteriza julgamento extra ou ultra petita, hipótese em que prescindível o princípio da congruência entre o pedido e a decisão judicial?. ( REsp n. 1.112.524/DF, relator Ministro Luiz Fux, Corte Especial, DJe de 30/9/2010).

1.1. Omisso o acórdão que não alterou o índice de correção monetária, observando a alteração feita pelo art. 3o da Emenda Constitucional 113/2021.

1.2. Os valores devidos pela ré, ora embargante, devem ser corrigidos monetariamente pelo IPCA-E até 8 de dezembro de 2021 e que, a partir de 9 de dezembro de 2021, data da publicação da emenda constitucional, aplica-se a SELIC. Precedentes. Vício sanado.

2. Obscuro e contraditório o acórdão que majorou os honorários sem observar o julgado e o texto da lei.

2.1. O Código de Processo Civil estabelece um escalonamento para fixação de honorários nos casos envolvendo a Fazenda Pública, assim na majoração dos honorários tal escalonamento também deve ser observado. Vício sanado.

3. Recurso conhecido e provido. Com efeitos infringentes. Acórdão integralizado”.

(TJ-DF 07039476320218070018 1434845, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, Data de Julgamento: 29/06/2022, 1a Turma Cível, Data de Publicação: 12/07/2022). (Grifo nosso).

“Embargos de declaração.
Atualização monetária e juros moratórios na condenação contra a Fazenda Pública. Superveniência da Emenda Constitucional 113/21. Necessidade de adequação, com a aplicação da taxa SELIC, exclusivamente, a partir de 9 de dezembro de 2021
. Embargos acolhidos”.

(TJ-SP - EMBDECCV: 10192072320218260554 SP 1019207-23.2021.8.26.0554, Relator: Alexandre Moron de Almeida, Data de Julgamento: 27/07/2022, 1a Turma Recursal - Fazenda Pública, Data de Publicação: 27/07/2022). (Grifo nosso).

Com relação à verba honorária, o artigo 85, § 4o, do Código de Processo Civil, estabelece que, não sendo líquida a sentença, a definição do percentual a ser fixado a título de honorários advocatícios, somente ocorrerá quando liquidado o julgado.

Ante o exposto,
CONHEÇO e DOU PROVIMENTO
ao apelo interposto, para reconhecer a impossibilidade do cálculo do adicional de insalubridade tendo como base o salário mínimo, devendo ser realizado consoante o artigo 171,
caput
, da Lei n.° 1.079/97 e, por consequência, condeno o MUNICÍPIO DE ALTO ARAGUAIA, MT, ao pagamento retroativo correspondente às diferenças eventualmente existentes considerando a base de cálculo, a ser apurado em liquidação de sentença, observado o prazo prescricional quinquenal e os
temas n.° 810, do STF e n.° 905, do STJ, quanto aos juros de mora e correção monetária, até 08.12.2021 e, a partir de 09.12.2021, a aplicação da taxa Selic como fator de atualização monetária e juros de mora, nos termos da Emenda Constitucional n.° 113/2021, bem como estabelecer que os honorários advocatícios sejam arbitrados na fase de liquidação, nos termos do art. 85, § 4o, II, CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/02/2024