Tribunal: TJMT
Processo: 1003209-74.2023.8.11.0000
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-09-04
Data de publicação: 2024-09-19

Ementa:
EMENTA
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – REJEITADA – NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – OMISSÃO CONSTATADA – EMBARGOS ACOLHIDOS.
1. A atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração é possível, em hipóteses excepcionais, para corrigir premissa equivocada no julgamento, bem como nos casos em que, sanada a omissão, a contradição ou a obscuridade, a alteração da decisão surja como consequência necessária.
2. Segundo o art. 8o da Lei 6.830/30, a citação por edital, na execução fiscal, somente é cabível quando não exitosas as outras modalidades de citação ali previstas: a citação por correio e a citação por Oficial de Justiça. Precedentes de ambas as Turmas do STJ.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:1003209-74.2023.8.11.0000

Classe:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)

Assunto:
[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]

Relator:
Des(a).MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:
[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE]

Parte(s):
[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), PEDRA DA MATA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - CNPJ: 08.450.794/0001-05 (TERCEIRO INTERESSADO), CONTROLPAV PARTICIPAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO LTDA. (TERCEIRO INTERESSADO), GRAZIELE PEREIRA - CPF: 260.135.648-09 (ADVOGADO), EMPATE ENGENHARIA E COMERCIO LTDA - CNPJ: 46.076.931/0001-74 (AGRAVANTE), GREQ PARTICIPACAO E ADMINISTRACAO LTDA - CNPJ: 61.400.164/0001-09 (AGRAVANTE), ROBERTO GRECO DE SOUZA FERREIRA - CPF: 266.394.958-21 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, aPRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVOdo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU OS EMBARGOS.

E

M

E

N

T

A

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO –EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – REJEITADA – NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE–OMISSÃO CONSTATADA –EMBARGOS ACOLHIDOS.

1.A atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração é possível, em hipóteses excepcionais, para corrigir premissa equivocada no julgamento, bem como nos casos em que, sanada a omissão, a contradição ou a obscuridade, a alteração da decisão surja como consequência necessária.

2.Segundo o art. 8o da Lei 6.830/30, a citação por edital, na execução fiscal, somente é cabível quando não exitosas as outras modalidades de citação ali previstas: a citação por correio e a citação por Oficial de Justiça. Precedentes de ambas as Turmas do STJ.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MARCIO VIDAL (RELATOR):

Egrégia Câmara:

Trata-se de Embargos de Declaração opostos pela empresa Empate Engenharia e Comércio Ltda., contra o acórdão que, nos autos do Recurso de Agravo de Instrumento, por maioria, desproveu o recurso, nos termos do voto do relator.

O Embargante, em resumo, aduz que o acórdão incorreu em omissão, eis que não observou os argumentos vertidos na peça recursal, relativo
ao não preenchimento de todas as etapas antecedentes à determinação da citação por edital.

Afiança que a parte recorrida, Fazenda Pública Estadual, não realizou a tentativa de intimação pelos correios das ora Embargantes, muito embora tivesse conhecimento dos endereços da Executada e da Corresponsável no Estado de São Paulo, antes do pedido de citação por edital.

Informa que a tentativa de contrição patrimonial se revela irregular, uma vez que nenhuma das partes foi corretamente citada nos autos.

Ressaltou que a citação por Oficial de Justiça ocorreu apenas em nome da executada Empate Engenharia, sem, contudo, qualquer citação precedente por meio dos correios – AR.

Pontua que nunca houve qualquer dúvida quanto aos endereços das embargantes no estado de São Paulo, seja em razão da informação na certidão de dívida ativa, seja pelo cartão do CNPJ, ou ainda da pesquisa da rede INFOSEG.

Assim, em razão da comprovação de estarem as Embargantes noutra unidade da federação, e diante da possibilidade de serem localizadas mediante o uso de expedição citação por AR/ carta precatória, revela-se precipitada e ilegal a citação ficta requerida pela Fazenda Pública Estadual, nos termos fixados pelo E.STJ no tema repetitivo 102.

Sustenta, por fim, que, em razão da não
perfectibilização
da citação, ante a nulidade daquela efetivada por meio de edital, ocorreu a prescrição intercorrente, na medida em que, em 23/07/2015, houve a ciência da Fazenda Pública acerca da não localização do devedor ou de bens penhoráveis, e as Embargantes apresentaram a Exceção em 17/12/2021 (citação tácita).

Desse modo, pugna pelo acolhimento dos presentes embargos, de modo a sanar a omissão e conferindo-lhes efeitos infringentes, dar provimento ao Recurso de Agravo de Instrumento.

As contrarrazões foram apresentadas pelo Estado de Mato Grosso, id. 213003658.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARCIO VIDAL (RELATOR):

Egrégia Câmara:

Pretende o Embargante a reforma do acórdão proferido por esta Colenda Câmara, que, nos autos do Recurso de Agravo de Instrumento, assim julgou:

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO –EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – REJEITADA – NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL – NÃO VERIFICADA - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – INOCORRÊNCIA – INÉRCIA DO EXEQUENTE NÃO CONFIGURADA – DEMORA IMPUTÁVEL AOS MECANISMOS DA JUSTIÇA – CARACTERIZAÇÃO – SÚMULA 106 DO STJ – APLICABILIDADE – RECURSO DESPROVIDO.

Demonstrada a tentativa de citação da parte executada, por Oficial de Justiça, no endereço informado pelo contribuinte aos órgãos públicos, nos moldes do artigo 8o, da Lei n. 6.830/1980, descabe a alegação de nulidade da citação por edital.

Não demonstrada a inércia injustificada ou a desídia da parte exequente na prática dos atos processuais necessários ao
regular desenvolvimento do processo, não há que se falar em prescrição intercorrente, especialmente quando a demora na realização dos atos processuais, que levaram ao decurso de longo prazo de paralisação da demanda, deu-se por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça.

Incidência do Enunciado da Súmula 106 do STJ.

Inicialmente, é importante considerar que os Embargos de Declaração se prestam para integrar, ou aclarar, as decisões judiciais em sua totalidade, quando nestas existirem pontos omissos, obscuros ou contraditórios.

Caso não existam, na decisão judicial embargada, tais defeitos de forma, não há interpor embargos de declaração, pois estes não devem ser utilizados para o reexame e novo julgamento do que já foi decidido, dado que, para tanto, há o recurso próprio previsto na legislação.

O recurso de embargos de declaração, previsto no artigo 1.022, do CPC,
caput,
é cabível contra qualquer decisão judicial para: esclarecer obscuridade ou eliminar contradição (inciso I); suprir a omissão (inciso II) e corrigir erro material (inciso III).

In
casu
̧
os Embargos de Declaração foram opostos sob a alegação de que o
decisum
objurgado deixou de observar a nulidade do Edital de Citação, e, por consequência, a ocorrência da prescrição intercorrente.

Deveras, ressalta-se que a Fazenda Pública Estadual, em 09/11/2012, ajuizou Ação de Execução Fiscal, em face da Parte Agravante, com o objetivo de receber os créditos retratados na Certidão de Dívida Ativa n. 20127837, no valor de R$ 243.482,61 (duzentos e quarenta e três mil, quatrocentos e oitenta e dois reais e sessenta e um centavos), referentes a Falta de Recolhimento – ICMS Diferencial de Alíquota.

Verifica-se, outrossim, que o despacho citatório foi proferido em 23/12/2012, e em seguida foi realizada a citação por oficial de Justiça em 09/07/2015, que restou inexitosa, consoante a certidão de id. 158667199.

Dessarte, revendo os autos com acuidade, tem-se que, em tese, ocorreu a nulidade, eis quea tentativa de citação por oficial de justiça não esgota os meios para localização do executado, de forma a viabilizar a citação editalícia, sendo impositivo, antes, realizar a tentativa de citação pelo correio para o exaurimento de todos os meios para a localização do executado.

Nesse contexto, verifica-se, pois, que a Agravante demonstrou que não foram realizadas todas as diligências possíveis para a localização do executado, previamente à citação editalícia.

Desse modo, é pacífico o entendimento jurisprudencial de que a citação por edital, na Execução Fiscal, somente é cabível, quando frustradas as demais modalidades de localização do devedor, quais sejam:citação por correio e a citação por Oficial de Justiça.

No caos em apreço, verifica-se que apenas foi realizada a tentativa de citação por oficial de justiça, que ficou infrutífera, sendo, portanto, incabível a citação por edital, nos termos do artigo 8o da LEF.(REsp repetitivo n. 1.103.050/BA e Súmula n. 414/STJ).

A Súmula n. 414, do STJ contém um enunciado no mesmo sentido,
in
verbis
:

Súmula n.414- A citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades.

Frisa-se, ademais, que a citação por Oficial de Justiça não ocorreu por culpa exclusiva da Fazenda Pública Estadual que não indicou o endereço corretamente, porquanto, como se verifica nos documentos de pesquisa da rede INFOSEG, a localização das executadas seria no Estado de São Paulo. Id. 158675150.

Nesse sentido, já se posicionou esta Egrégia Corte de Justiça:

AGRAVO INTERNO — AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL — CITAÇÃO POR EDITAL — NULIDADE — CONFIGURAÇÃO — ENDEREÇO INEXISTENTE — CULPA DA FAZENDA PÚBLICA.

A impossibilidade da realização de citação pessoal no endereço inexistente indicado na petição inicial, não se confunde com a hipótese de tentativa frustrada de citação no endereço correto do domicílio da parte que figura no polo passivo da execução fiscal. Esta importaria no esgotamento das diligências para localização do devedor, não aquela.

Assim, competia à Fazenda Pública adotar as providências cabíveis para esgotar todos os meios de diligências possíveis com a finalidade de localizar o devedor, para que pudesse autorizar a citação por edital.

Recurso não provido. (N.U 1013279-87.2022.8.11.0000, Relator Des. Luiz Carlos da Costa, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 08/11/2022, publicado no DJE 17/11/2022). (Destaques nossos).

Isto posto, devem ser acolhidos os embargos de declaração, no que tange à nulidade da citação por edital.

Nesse sentido, dado que a citação é nula, os demais atos posteriores, inclusive as medidas constritivas, por consequência são nulos, de modo que o reconhecimento da prescrição intercorrente é
medida
impositiva.

Veja-se, o referido instituto éregulado pelo artigo 40, e parágrafos, da Lei de Execução Fiscal, sendo que foi dada nova interpretação a seu teor por meio do julgamento do REsp no 1.340.553/RS, este que foi submetido
ao rito dos recursos repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça, cuja ementa abaixo colaciona-se:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SISTEMÁTICA PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80). 1. O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais. 2. Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que permitiria o fim da inércia processual), inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n. 6.830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito fiscal. Esse o teor da Súmula n. 314/STJ: "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição
qüinqüenal
intercorrente". 3. Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: "[...] o juiz suspenderá [...]"). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início. No primeiro momento em que constatada a não localização
do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF. Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF. O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo,
ex
lege. 4. Teses julgadas para efeito dos
arts
. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973): 4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1o e 2o da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução; 4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira
tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução. 4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução. 4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2o, 3o e 4o da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato; 4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo -
mesmo depois de escoados os referidos prazos -, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera. 4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição. 4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa. 5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos
arts
. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973). (STJ - REsp: 1340553 RS 2012/0169193-3, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 12/09/2018, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação:
DJe
16/10/2018 RSTJ vol. 252 p. 121)

Desse modo, confere-se que o termo inicial para a contagem do prazo prescricional iniciou-se com a ciência da Fazenda Pública acerca da não localização do devedor ou de bens, cujo termo final ocorrera 01 (um) ano, em sequência, de forma automática, sendo, pois, enviado ao arquivo, até que esgote o prazo para prescrição, ou seja promovido o andamento do feito, pela localização do executado ou a contrição patrimonial.

Outrossim, a interrupção do sobredito prazo retroage à data do pedido que restou frutífero, entretanto, no caso dos autos, confere-se que a Fazenda Pública teve ciência da não localização da parte executada em 29/07/2015, id. 158675150.

Contudo, dado que a citação por edital e a penhora foram consideradas nulas, o prazo final para a ocorrência da prescrição se deu em 29/07/2021, de sorte que quando da decisão que rejeitou a Exceção de
Pré
-Executividade, datada de 26/01/2023, já havia se escoado o referido prazo, o que importa em reconhecer a ocorrência da prescrição.

Assim, acolhem-se os embargos de declaração, para conferir-lhes efeitos modificativos para prover o Recurso de Agravo de Instrumento e retificar a sentença para acolher a Exceção de
Pré
-Executividade.

Diante do acolhimento dos Embargos de Declaração, opostos pela Empate Engenharia e Comércio Ltda., cujos efeitos infringentes concedidos alteram o resultado do julgamento do Recurso de Agravo de Instrumento, para dar-lhe provimento, e acolher a Exceção de
Pré
-Executividade com a consequente inversão do ônus sucumbencial, a apreciação da verba honorária,
in
casu
,
deve ser sobrestada, eis queo Tema 1229 do Superior Tribunal de Justiça, por meio de seus paradigmas, destacou a tese:

STJ, Tema 1229 - Definir se é cabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios na exceção de
pré
-executividade acolhida para extinguir a execução fiscal, ante o reconhecimento da prescrição intercorrente, prevista no art. 40 da Lei n. 6.830/1980.

(PRIMEIRA SEÇÃO, situação: Afetado. Última atualização: 22/3/2024).

Forte nessas razões,
ACOLHO
os Embargos de Declaração, opostos pela empresa Empate Engenharia e Comércio Ltda., conferindo-lhes
efeitos infringentes, para
dar provimento ao Agravo de Instrumento
e reformar a sentença para reconhecer a nulidade da citação por edital, e de consequência a prescrição do crédito tributário, de modo a acolher a Exceção de
Pré
-executividade.

Contudo,
SOBRESTA-SE
o presente recurso, ante o comando exarado nos paradigmas do Tema 1229 do Superior Tribunal de Justiça.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. JOSE LUIZ LEITE LINDOTE (1o VOGAL):

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (2o VOGAL):

Acompanho o voto do relator.

EM 28 DE AGOSTO DE 2024 (PLENARIO VIRTUAL):

O RELATOR ACOLHEU OS EMBARGOS SENDO ACOMPANHADO PELA 2a VOGAL. O 1o VOGAL (EXMO. SR. DES. JOSÉ LUIZ LEITE LINDOTE), PEDIU VISTA DOS AUTOS. ADIADA A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO PARA A SESSÃO DO DIA 04.09.2024.

SESSÃO DE 04 DE SETEMBRO DE 2024 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O

EXMO. SR. DES. JOSE LUIZ LEITE LINDOTE (1o VOGAL):

Acompanho o voto do relator.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/09/2024