Tribunal: TJMT
Processo: 0000449-19.2014.8.11.0055
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-03-11
Data de publicação: 2024-03-20

Ementa:
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – PREJUDICIAL DE NULIDADE DA SENTENÇA – AFASTADA – ICMS - INCIDÊNCIA SOBRE BENS ADQUIRIDOS PARA ATIVO FIXO DA CONCESSIONÁRIA – FATO GERADOR NÃO IMPLEMENTADO - ILEGITIMIDADE DA EXAÇÃO FISCAL - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.
Não há julgamento extra petita, quando o juiz examina o pedido e aplica o direito com fundamentos diversos dos fornecidos na petição inicial ou mesmo na apelação, desde que baseados em liame subjetivo e jurídico do fato-base.
Tratando-se de bens adquiridos para o consumo ou ativo fixo da empresa contribuinte, desnaturado está o conceito de mercadoria (fato gerador do ICMS), porquanto a sua circulação não objetive a obtenção de proveito financeiro ou lucro empresarial.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000449-19.2014.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), SEVEN COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA - CNPJ: 10.877.387/0001-12 (APELADO), JOSE FABIO PANTOLFI FERRARINI - CPF: 014.546.781-35 (ADVOGADO), SEVEN COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA - CNPJ: 10.877.387/0001-12 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA –
PREJUDICIAL DE NULIDADE DA SENTENÇA – AFASTADA – ICMS - INCIDÊNCIA SOBRE BENS ADQUIRIDOS PARA ATIVO FIXO DA CONCESSIONÁRIA – FATO GERADOR NÃO IMPLEMENTADO - ILEGITIMIDADE DA EXAÇÃO FISCAL - SENTENÇA MANTIDA
–
RECURSO NÃO PROVIDO.

Não há julgamento
extra petita,
quando o juiz examina o pedido e aplica o direito com fundamentos diversos dos fornecidos na petição inicial ou mesmo na apelação, desde que baseados em liame subjetivo e jurídico do fato-base.

Tratando-se de bens adquiridos para o consumo ou ativo fixo da empresa contribuinte, desnaturado está o conceito de mercadoria (fato gerador do ICMS), porquanto a sua circulação não objetive a obtenção de proveito financeiro ou lucro empresarial.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a sentença proferida pelo Juízo da Quarta Vara Cível da Comarca de Tangará da Serra, que nos autos da Ação Anulatória, julgou procedente o pedido e declarou a ilegalidade da cobrança de ICMS por estimativa simplificado, em razão da ausência de fato gerador capaz de ensejar a cobrança do supracitado imposto, visto que a empresa autora figura como consumidora final não contribuinte das referidas mercadorias.

O Apelante, em suas razões recursais, alega que houve julgamento
extra petita
.

Afirma que que a aquisição para o ativo imobilizado não afasta o caráter de contribuinte de varejista de alimentos, portanto, deve recolher o ICMS por estimativa simplificado.

Salienta que mesmo que a empresa, naquele caso, esteja atuando como consumidora final, ela deve ser considerada contribuinte do imposto, para fins de aplicação do regramento referente ao recolhimento do tributo entre as diversas unidades da federação.

Requer, assim, o provimento do Apelo para que seja reformada a sentença apelada.

A Apelado apresentou suas contrarrazões, no id. 177069656, pugnando pelo desprovimento do Apelo.

A Douta Procuradoria-Geral de Justiça, deixou de manifestar por verificar a inexistência de interesse público, social ou incapaz a ensejar a atuação do Ministério Público como fiscal da ordem jurídica.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara:

Como explicitado no relatório, trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a sentença proferida pelo Juízo da Quarta Vara Cível da Comarca de Tangará da Serra, que nos autos da Ação Anulatória, julgou procedente o pedido e declarou a ilegalidade da cobrança de ICMS por estimativa simplificado, em razão da ausência de fato gerador capaz de ensejar a cobrança do supracitado imposto, visto que a empresa autora figura como consumidora final não contribuinte das referidas mercadorias.

Denota-se dos autos que a Seven Comercio de Alimentos Ltda. ajuizou a Ação Anulatória em face do Estado de Mato Grosso, sustentando, em sua inicial, que, no exercício de suas atividades, adquiriu equipamentos de informática para o seu servidor, a qualidade de destinatário final, a fim de compor seu ativo imobilizado. Ocorreu que fora imputado a empresa autora a qualidade de vendedora, presumindo margem de lucro e aplicando ICMS por estimativa.

Afirmou que é indevida a aplicação do ICMS, posto que não comprou as mercadorias para revender, mas para compor o seu ativo imobilizado.

Salienta a ilegalidade da complementação por estimativa, juntando referência a várias outras ações.

O Juiz singular, ao analisar os pedidos formulados, na forma do art. 487, I e III, “a”, do CPC, julgou-o procedente, nos seguintes termos:

ANTE O EXPOSTO, e, pelo mais que dos autos constam, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na presente Ação Declaratória proposta por Seven Comércio de Alimentos Ltda. em face do Estado de Mato Grosso, ambos qualificados e representados nos autos, para confirmar a tutela antecipada concedida às fls. 142/143v, e, declarar a ilegalidade da cobrança de ICMS por estimativa simplificado, em razão da ausência de fato gerador capaz de ensejar a cobrança do supracitado imposto, visto que a empresa autora figura como consumidora final não contribuinte das referidas mercadorias, restando, pois, anulada a cobrança de ICMS por estimativa relativo às NF ́s acostadas às fls. 81/84, a saber: n.o 000170355 e n.o 000170356 e, consequentemente, os respectivos DARs.

Contra a sentença se insurge o Estado de Mato Grosso, pretendendo a reforma da sentença apelada.

Da prejudicial de julgamento
extra petita
.

O Recorrente sustenta que a sentença é nula, pois ocorreu o julgamento
extra petita
, uma vez que o Magistrado singular declarou a ilegalidade da cobrança de ICMS por estimativa simplificado, sem que efetivamente houvesse pedido da parte Autora/Apelada nesse sentido.

Sabe-se que, ao
proferir uma decisão, o julgador deve ficar adstrito ao pedido formulado pelas partes, para impedir que se configurem os conhecidos vícios de decisões
citra, ultra
e
extra petita
.

Assim a sentença
extra petita
pode ser definida como a sentença que julga algo diferente daquilo que foi pedido, analisando questão diversa da que foi pleiteada, sendo estranha, inclusive à causa de pedir (vício de qualidade). Aqui o juiz além de julgar coisa diversa, nem sequer se atém à causa de pedir, examinando coisa totalmente estranha à lide, hipótese que não ocorreu no presente caso.

Analisando detidamente os autos, não verifico a
ocorrência de julgamento
extra petita,
pois
o Juiz,
fundamentou que o imposto pleiteado pelo apelante é ilegal, em razão a ausência de fato gerador capaz de ensejar a cobrança do aludido tributo, eis que a empresa autora figurou, tão somente como consumidora final das referidas mercadorias, restando, portanto, que, a Cobrança de ICMS por estimativa, por certo, é indevida.

Desse modo, não há decisão
extra petita,
quando o juiz examina o pedido e aplica o direito com fundamentos diversos dos fornecidos na petição inicial ou mesmo na apelação, desde que baseados em liames, subjetivo e jurídico, do fato-base. Nesse sentido é o Resp 700.206/MG, Rel. Min. Luiz Fux.

Desse modo, a prejudicial de nulidade da sentença deve ser afastada.

Do mérito.

O Apelante afirma que que a aquisição para o ativo imobilizado não afasta o caráter de contribuinte de varejista de alimentos, portanto, deve recolher o ICMS por estimativa simplificado.

Salienta, ainda, que mesmo que a empresa, naquele caso, esteja atuando como consumidora final, ela deve ser considerada contribuinte do imposto, para fins de aplicação do regramento referente ao recolhimento do tributo entre as diversas unidades da federação.

Afirma que que a aquisição para o ativo imobilizado não afasta o caráter de contribuinte de varejista de alimentos, portanto, deve recolher o ICMS por estimativa simplificado.

Salienta que mesmo que a empresa, naquele caso, esteja atuando como consumidora final, ela deve ser considerada contribuinte do imposto, para fins de aplicação do regramento referente ao recolhimento do tributo entre as diversas unidades da federação

Voltando os olhos aos autos, constato que realmente os equipamentos de informáticas foram aplicados pela Apelada para o melhor atendimento nos caixas do supermercado, como mencionado nos autos.

Ademais, o Recorrente não trouxe aos autos fatos que comprovam que tais produtos foram postos em circulação, mas sim, utilizados em uso próprio, não caracterizado mercadoria.

Assim, a luz do pacto federativo, portanto, a Carta Magna reservou, aos Estados Federados, a autonomia para instituírem, dentro de seu perímetro territorial, Constituição e leis próprias, desde que versem, apenas, sobre competências "que não lhes sejam vedadas por esta Constituição", nos moldes do seu art. 25, § 1o. Neste jaez, têm-se que a Carta Política, ao disciplinar acerca da repartição de competência tributária, estatuiu, em seu art. 155, os impostos a serem instituídos pelo Estados e Distrito Federal - dentre eles, o ICMS – oportunidade em que delineou alguns parâmetros a serem, por estes, observados,
in literis
:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2.o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: I - será não-cumulativo , compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal; (...) IV - resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação; (...) VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á : (...) b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele".

Da literalidade do texto constitucional, têm-se, portanto, que a obrigação tributária, relacionada ao ICMS, nasce com a ocorrência de um dos seguintes fatos geradores: a) "circulação de mercadorias"; b) "sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal de comunicação".

Deflui-se, daí a necessidade de se perquirir a destinação e o propósito pelos quais tais bens passaram a integrar o patrimônio societário, uma vez que, para que haja incidência do ICMS, indispensável que a circulação da mercadoria almeje proveito financeiro ou lucro empresarial.

Desta maneira, uma vez que os produtos foram adquiridos para consumo próprio e não para revenda, está evidenciado a ausência de fato gerador para a cobrança do ICMS, seja por substituição ou por estimativa.

Destarte, versando, a hipótese dos autos, sobre controvérsia que circunda exações fazendárias relacionadas a ICMS exigido, decorrentes de transações procedidas diretamente pelo consumidor final (que não é contribuinte tributário), mostra-se apenas inexigível o recolhimento de imposto no Estado de destino.

Irrepreensível, portanto, a sentença objurgada, que afastou a autuação das notas fiscais referente a mercadorias que serão integradas e empregadas no ao ativo fixo e execução dos serviços da concessão, diante do não enquadramento da Apelada, na condição de contribuinte do ICMS.

Nessa quadra, estabelecidas essas premissas, tenho que a sentença apelada deve ser mantida.

Por todo o exposto,

AFASTO
a prejudicial de nulidade da sentença. No mérito,
NEGO PROVIMENTO,
a
o apelo interposto, para manter inalterado o ato sentencial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/03/2024