Tribunal: TJMT
Processo: 1000898-13.2023.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-03-18
Data de publicação: 2024-03-26

Ementa:
AGRAVO INTERNO EM RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – DECISÃO MONOCRÁTICA – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - MERO INCONFORMISMO COM O JULGADO - DECISÃO MANTIDA - AGRAVO DESPROVIDO.
1. Na execução fiscal não é cabível a exceção de pré-executividade quando constatada a necessidade de dilação probatória, ainda que se trate de matéria de ordem pública.
2. Ausente qualquer circunstância válida a dar ensejo à inversão da decisão recorrida, o agravo interno há de ser desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
: 1000898-13.2023.8.11.0000

Classe:
AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)

Assunto:
[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Prescrição]

Relator:
Des(a). MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:
[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):
[CELSO REIS DE OLIVEIRA - CPF: 390.312.259-91 (ADVOGADO), MONICA SOUSA PINTO - CPF: 090.446.168-89 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), TAPAJOS TRATORES LTDA - CNPJ: 01.713.092/0001-10 (TERCEIRO INTERESSADO), ANTONIO JOAO SEGATTO - CPF: 771.400.101-10 (TERCEIRO INTERESSADO), SADAO KIKUCHI - CPF: 007.397.151-00 (TERCEIRO INTERESSADO), THIAGO STUCHI REIS DE OLIVEIRA - CPF: 005.057.241-54 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO EM RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – DECISÃO MONOCRÁTICA – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA
AD CAUSAM -
NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - MERO INCONFORMISMO COM O JULGADO - DECISÃO MANTIDA - AGRAVO DESPROVIDO.

1. Na execução fiscal não é cabível a exceção de pré-executividade quando constatada a necessidade de dilação probatória, ainda que se trate de matéria de ordem pública.

2. Ausente qualquer circunstância válida a dar ensejo à inversão da decisão recorrida, o agravo interno há de ser desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIEBIRO (RELATORA):

Trata-se de agravo interno interposto por
Mônica Sousa Pinto
contra a decisão que desproveu o recurso de agravo de instrumento (id. 175964651).

Irresignado, o agravante alega, em breve síntese, que a decisão merece ser revista, ao argumento de que
“não está seguindo o entendimento consolidado deste E. Colegiado acerca do perfeito cabimento da exceção de pré-executividade para se questionar as matérias colocadas a julgamento no presente caso

Verbera que
“as matérias de prescrição e até as relacionadas à análise de ingresso do sócio na empresa após os fatos geradores do tributo, são plenamente possíveis de serem arguidas em exceção”.

Pautado nesses argumentos, requer o provimento do agravo interno para que seja reformada a decisão monocrática.

Contrarrazões apresentadas (id.
179912158
).

Não é necessária a intervenção da Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIEBIRO (RELATORA):

Conheço do agravo interno, visto que presentes os requisitos de admissibilidade.

Conforme relatado,
Mônica Sousa Pinto
interpôs agravo de instrumento contra a decisão que, em execução fiscal proposta pelo
Estado de Mato Grosso
contra si, rejeitou a exceção de pré-executividade.

A decisão hostilizada é cristalina acerca da rejeição da exceção de pré-executividade que demande dilação probatória,
in verbis:

“(...) Inicialmente, necessário salientar que, malgrado não haja expressa previsão legal, a exceção de pré-executividade é aceita pela doutrina e jurisprudência dos Tribunais como um instrumento de impugnação à execução ou cumprimento de sentença, desde que, existindo prova pré-constituída, tenha como objeto matéria passível de ser reconhecida de ofício pelo juiz.

(...)

Admite-se, portanto, o oferecimento da exceção de pré-executividade quando patente a falta de alguma das condições de ação ou de ausência de pressuposto processual, ou evidente excesso de execução, porque essas matérias são de ordem pública, ou seja, podem ser conhecidas de ofício pelo juiz, não podendo ter sua apreciação condicionada aos embargos do devedor.

No caso em exame, o agravante, por meio da exceção de pré-executividade, pretende discutir a ilegalidade da inclusão de seu nome como sócia na CDA n.001059/05 que instrui a execução fiscal, prescrição intercorrente e decadência e prescrição dos art. 173 e 174 CTN.

Ainda, a Fazenda Estadual, em sua defesa de fl.47, id.159423169, faz referência a cobrança de crédito exequendo que resultou na ação, bem como, narra que
“
a executada teria exercido o seu direito de defesa no decorrer do feito, interpondo sucessivas exceções de pré-executividade, já rejeitadas conforme decisões de fls.112/115 – id. 155732190 e 137/138 – id. 155732192; que a parte executada ingressou com nova exceção de pré-executividade e ainda posteriormente com duas petições aditivas, alegando em síntese ilegitimidade passiva da sócia Mônica Sousa Pinto e prescrição intercorrente e decadência e prescrição dos art. 173/174 CTN.”

Atento às razões apontadas pelo agravante, a meu ver, diante das circunstâncias narradas, verifica-se que a questão é matéria que enseja dilação probatória, insuscetível de verificação na estreita via da exceção de pré-executividade ante a intrínseca necessidade de dilação probatória.

Registre-se, nesta linha, que, ao contrário do quanto sustentado pela agravante, a exceção de pré-executividade somente é cabível quando a prova pré-constituída nos autos se faz suficiente para a resolução da questão, situação esta que, como se pode concluir do quanto até aqui exposto, não se adequa ao presente caso.

(...)

Desse modo, não assiste razão à insurgência da parte agravante.

Ante o exposto, com fulcro no art. 932, IV, ‘b’, do CPC,
nego provimento
ao agravo de instrumento, para manter incólume a decisão vergastada”.

Pois bem.

No caso,
presente o nome do sócio na certidão de dívida ativa
, cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do artigo 135 do CTN,
in verbis:

[...] A jurisprudência da Primeira Seção desta Corte Superior ao concluir o julgamento do ERESP n.o 702.232/RS, da relatoria do e. Ministro Castro Meira, publicado no DJ de 26.09.2005, assentou que: a) se a execução fiscal foi ajuizada somente contra a pessoa jurídica e, após o ajuizamento, foi requerido o seu redirecionamento contra o sócio-gerente, incumbe ao Fisco a prova da ocorrência de alguns dos requisitos do art. 135, do CTN: a) quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa; b)
constando o nome do sócio-gerente como co-responsável tributário na CDA cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN, independentemente se a ação executiva foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio ou somente contra a empresa, tendo em vista que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3o da Lei n.o 6.830/80
. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no AgRg no REsp 1153333/SC, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 5 de outubro de 2010). [sem negrito no original]

Além disso, em virtude da presunção de certeza, veracidade e legitimidade de que goza a certidão de dívida ativa, compete ao coobrigado comprovar a inexistência de sua responsabilidade tributária por intermédio de
embargos à execução.
Vejamos:

Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

Parágrafo único.
A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite
.

Ainda:

[...]

O CTN, no parágrafo único do artigo 204, exige prova inequívoca do contribuinte para ilidir a presunção de certeza e liquidez do título, quando, inexistindo dúvida sobre a ocorrência dos fatos, ou sua dimensão, baseia-se a Fazenda na verdade formal extraída da própria escrita e dos livros contábeis do sujeito passivo, verdade que ele mesmo formou contra si, retratando uma realidade equivocada que ele quer refutar ou contrariar. [...]. (BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 1490). [sem negrito no original]

[...]
sendo que ‘a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução’
(REsp 1.110.925/SP, 1a Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 4.5.2009 - acórdão submetido ao regime dos recursos repetitivos). [...]. (STJ, Segunda Turma, AgInt no AREsp 941516/
MT
, relator Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 27 de outubro de 2016). [sem negrito no original]

Da presunção de certeza e liquidez da certidão de dívida decorreu o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em situação semelhante, cujos fundamentos em tudo aqui se aplicam, de que, “
conforme assentado em precedentes da Primeira Seção, inclusive sob o regime do artigo 543-C do CPC (REsp 1.104.900, Min. Denise Arruda, DJe 01/04/2009), é inadmissível exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa – CDA
” (STJ, Primeira Turma, AgRg no AREsp 223785/PA, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 7 de dezembro de 2012).

O entendimento sufragado pela Corte de origem se alinha com o assentado na Primeira Seção do STJ, quando do julgamento do
REsp 1110925/SP
e do
REsp 1104900/ES
, ambos pelo rito do art. 543-C do CPC/73, nos quais se concluiu pelo não-cabimento da exceção de pré-executividade na hipótese em que o nome do sócio constar da CDA, tendo em vista a presunção de legitimidade da referida certidão e, por conseguinte, a necessidade de dilação probatória para afastar a responsabilidade do sócio pelo crédito excutido. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1219005/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 2 de março de 2017). [com negrito no original]

Assim, a decisão recorrida está em consonância com a orientação da Primeira Seção desta Corte, que se firmou no sentido de que:
1)
em razão da dissolução irregular, é viável o redirecionamento da execução fiscal em face do sócio, sendo que se presume ‘
dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente
’ (Súmula 435/STJ);
2)

se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe, na via própria, o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos ‘
com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos
’
(REsp 1.104.900/ES, 1a Seção, Rel. Min. Denise Arruda, DJe de 1o.4.2009 - acórdão submetido ao regime dos recursos repetitivos),
sendo que ‘
a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução
’
(REsp 1.110.925/SP, 1a Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 4.5.2009 - acórdão submetido ao regime dos recursos repetitivos). [...]. (STJ, Segunda Turma, AgInt no AREsp 941516/
MT
, relator Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 27 de outubro de 2016). [sem negrito no original]

Logo, é inadmissível exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como coobrigado na certidão de dívida ativa, uma vez que a demonstração de inexistência de responsabilidade daquela demanda maior debate elucidativo dos fatos.

No tocante à alegação de prescrição dos créditos tributários em questão,
verifica-se que

o fato gerador foi inscrito em dívida ativa em 21/11/2005,

conforme CDA n. 001059/05, tendo sido distribuída a execução no ano de 2005,

com imediato despacho inicial em 16/01/2006
(id.55732185), com providências citatórias que demonstra a legalidade da citação com diversas intervenções da parte executada e sócia ao longo do trâmite, evidenciando a ausência também da prescrição tributária (art. 174 CTN).

Dessa forma, em que pesem as alegações trazidas, os argumentos apresentados são insuficientes para desconstituir a decisão impugnada.

Ante o exposto,
nego provimento
ao agravo interno, mantendo, de consequência, inalterado o
decisum
atacado.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA RIBEIRO (1a VOGAL):

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARCIO VIDAL (2o VOGAL):

Aguardo o pedido de vista.

EM 05 DE FEVEREIRO DE 2024 (PLENÁRIO VIRTUAL):

A RELATORA NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO. PEDIU VISTA A 1a VOGAL (EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS). O 2o VOGAL AGUARDA. ADIADA A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO PARA A SESSÃO DO DIA 26.02.2024

SESSÃO DE 18 DE MARÇO DE 2024 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA RIBEIRO (1a VOGAL):

Egrégia Câmara:

Com o fim de evitar tautologia, reproduzo o relatório do eminente
Desa. Maria Aparecida Ribeiro
:

Trata-se de agravo interno interposto por Mônica Sousa Pinto contra a decisão que desproveu o recurso de agravo de instrumento (id. 175964651).

Irresignado, o agravante alega, em breve síntese, que a decisão merece ser revista, ao argumento de que “não está seguindo o entendimento consolidado deste E. Colegiado acerca do perfeito cabimento da exceção de pré-executividade para se questionar as matérias colocadas a julgamento no presente caso

Verbera que “as matérias de prescrição e até as relacionadas à análise de ingresso do sócio na empresa após os fatos geradores do tributo, são plenamente possíveis de serem arguidas em exceção”.

Pautado nesses argumentos, requer o provimento do agravo interno para que seja reformada a decisão monocrática.

Contrarrazões apresentadas (id.179912158).

Não é necessária a intervenção da Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

A ilustre Relatora desproveu o recurso, por entender que:

Conheço do agravo interno, visto que presentes os requisitos de admissibilidade.

Conforme relatado, Mônica Sousa Pinto interpôs agravo de instrumento contra a decisão que, em execução fiscal proposta pelo Estado de Mato Grosso contra si, rejeitou a exceção de pré-executividade.

A decisão hostilizada é cristalina acerca da rejeição da exceção de pré-executividade que demande dilação probatória, in verbis:

[...]

Pois bem.

No caso, presente o nome do sócio na certidão de dívida ativa, cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do artigo 135 do CTN, in verbis:

[...]

Da presunção de certeza e liquidez da certidão de dívida decorreu o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em situação semelhante, cujos fundamentos em tudo aqui se aplicam, de que, “conforme assentado em precedentes da Primeira Seção, inclusive sob o regime do artigo 543-C do CPC (REsp 1.104.900, Min. Denise Arruda, DJe 01/04/2009), é inadmissível exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa – CDA” (STJ, Primeira Turma, AgRg no AREsp 223785/PA, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 7 de dezembro de 2012).

O entendimento sufragado pela Corte de origem se alinha com o assentado na Primeira Seção do STJ, quando do julgamento do REsp 1110925/SP e do REsp 1104900/ES, ambos pelo rito do art. 543-C do CPC/73, nos quais se concluiu pelo não-cabimento da exceção de pré-executividade na hipótese em que o nome do sócio constar da CDA, tendo em vista a presunção de legitimidade da referida certidão e, por conseguinte, a necessidade de dilação probatória para afastar a responsabilidade do sócio pelo crédito excutido. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1219005/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 2 de março de 2017). [com negrito no original]

Assim, a decisão recorrida está em consonância com a orientação da Primeira Seção desta Corte, que se firmou no sentido de que: 1) em razão da dissolução irregular, é viável o redirecionamento da execução fiscal em face do sócio, sendo que se presume ‘dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente’ (Súmula 435/STJ); 2) se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe, na via própria, o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos ‘com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos’ (REsp 1.104.900/ES, 1a Seção, Rel. Min. Denise Arruda, DJe de 1o.4.2009 - acórdão submetido ao regime dos recursos repetitivos), sendo que ‘a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução’ (REsp 1.110.925/SP, 1a Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 4.5.2009 - acórdão submetido ao regime dos recursos repetitivos). [...]. (STJ, Segunda Turma, AgInt no AREsp 941516/MT, relator Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 27 de outubro de 2016). [sem negrito no original]

Logo, é inadmissível exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como coobrigado na certidão de dívida ativa, uma vez que a demonstração de inexistência de responsabilidade daquela demanda maior debate elucidativo dos fatos.

No tocante a alegação de prescrição dos créditos tributários em questão, verifica-se que o fato gerador foi inscrito em dívida ativa em 21/11/2005, conforme CDA n. 001059/05, tendo sido distribuída a execução no ano de 2005, com imediato despacho inicial em 16/01/2006 (id.55732185), com providências citatórias que demonstra a legalidade da citação com diversas intervenções da parte executada e sócia ao longo do trâmite, evidenciando a ausência também da prescrição tributária (art. 174 CTN).

Dessa forma, em que pesem as alegações trazidas, os argumentos apresentados são insuficientes para desconstituir a decisão impugnada.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno, mantendo, de consequência, inalterado o decisum atacado.

É como voto.

[...]

Pedi vista dos autos para melhor análise da matéria
.

Como pode ser verificado, a Recorrente, de maneira sintética, discute sua ilegitimidade passiva, uma vez que teria ocorrido a prescrição intercorrente, e, subsidiariamente, aponta a ocorrência da prescrição da pretensão executória.

A Eminente Desa. Maria Aparecida Ribeiro, no entanto, apontou que não haveria de se falar da ilegitimidade passiva, bem como, na inocorrência da prescrição, uma vez que o procedimento originário foi promovido dentro do prazo legal.

Pois bem.

Inicia-se o presente Voto, a analisar a prescrição intercorrente, em resumo, este instituto é regulado pelo artigo 40, e parágrafos, da Lei de Execução Fiscal, sendo que foi dada nova interpretação a seu teor por meio do julgamento do REsp no 1.340.553/RS, este que foi submetido ao rito dos recursos repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça.

Pela simples leitura do julgamento é possível extrair que, o termo inicial da prescrição intercorrente é a ciência da Fazenda Pública acerca da não localização do Devedor, ou de bens passíveis de penhora.

Aponta-se, ainda, que o procedimento possui duas fases, ainda que não sejam declaradas pelo Juízo, a primeira sendo a da suspensão, cujo termo inicial é a não localização do Devedor ou de bens, e o termo final é o decurso de 1 (um) ano, em sequência, automaticamente, inicia-se a fase de arquivamento, cujo início é o fim da primeira etapa, e o final é o decurso do prazo prescricional do crédito vindicado pela Fazenda Pública.

É necessário destacar, ainda, que o procedimento está sujeito às hipóteses de suspensão do crédito, reguladas pelo art. 151 do Código Tributário Nacional, bem como pode ser interrompido, pelas questões abarcadas no próprio julgamento, estas sendo, a localização do devedor, ou da efetiva constrição patrimonial.

Destarte, a suspensão, ou interrupção, da contagem do prazo retroagem à data do pedido que culminou na pretensão frutífera, e as referidas circunstâncias podem ocorrer quantas vezes se derem nos autos.

A se tratar do presente caso, é certo que o termo inicial sequer ocorreu. Inicialmente, após o despacho inicial (ID no 155732185 – fl. 1), foram expedidas cartas de citação (ID no 155732185 – fls. 2/7), sendo que o resultado foi frutífero, com a localização de um dos devedores (ID no 155732185 – fl. 8).

Em sequência, após deliberações, a Fazenda Pública requereu a realização de penhora
online
nas contas dos Devedores, esta que também foi positiva (ID no 155732194 – fls. 22/25).

A quantia conscrita, contudo, não foi suficiente, logo, requereu-se nova tentativa de bloqueio, que também foi frutífera (ID no 155736651 – fls. 21/25).

Após esta circunstância, não houve mais tentativa de constrição patrimonial, logo, o instituto em debate não ocorreu, uma vez que não houve termo inicial.

Com relação à prescrição da pretensão executória, observa-se que o Estado de Mato Grosso visa o recebimento de crédito relativo ao não recolhimento de ICMS.

A fim de solucionar a presente controvérsia, é necessário tecer breves comentários, no intuito de contextualizar a demanda, e realizar a devida subsunção do fato à norma.

É sabido que o ICMS é tributo sujeito a lançamento por homologação, este que é caracterizado por etapas realizadas exclusivamente pelo contribuinte (declaração, recolhimento etc.), e então, ao final, a Fazenda Pública apenas verifica a operação, e promove a retificação da quantia recolhida, ou homologa todo o procedimento.

Ocorre que, por muitas vezes, esta questão não é respeitada, seja pela ausência de qualquer uma das etapas mencionadas no parágrafo anterior, e, nestas oportunidades, o fisco promove o lançamento de ofício, consoante preconiza o artigo 149, II e III, do Código Tributário Nacional.

Destarte, é exatamente o que ocorre no presente feito, de acordo com o disposto na Certidão de Dívida Ativa.

Pelo que se identifica, o Apelante sustenta apenas de forma genérica a ocorrência da prescrição, a apontar o decurso do quinquênio legal para a promoção da execução.

O Magistrado Singular, por sua vez, dispôs que o termo inicial do instituto em debate se deu em
10-1999
a
1-2003
, sendo que a notificação para pagamento se deu em
30-8-2004
, logo, não haveria de se falar na prescrição.

É certo que a tese mais acertada, é a fundamentação disposta pelo Magistrado Singular.

Explico. A fim de se alcançar o patamar que será executado, a Fazenda Pública deve apurar o real valor do tributo, acrescer dos encargos legais, dentre outras circunstâncias, sendo que a mais importante, a fins judiciais, é a notificação do contribuinte com relação à infração.

Desta maneira, é certo que para se dar início ao cômputo prescricional, é indispensável a intimação do contribuinte, que, inclusive, é o termo inicial, em razão de ser a data da constituição
definitiva
do crédito tributário.

Neste sentido, veja-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 489, §1°, III, DO CPC/2015. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 284 DA SÚMULA DO STF. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 151, III, E 174 DO CTN. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA. NOTIFICAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO. TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL. ENTENDIMENTO DESTA CORTE.

[...]

VI - Em relação à violação dos arts. 151, III e 174 do CTN, o Tribunal de origem, ao decidir a controvérsia, assim se posicionou: "É que não havendo impugnação do auto de infração, a constituição definitiva dos créditos tributários pelo lançamento se dá na data da sua lavratura. Ressalte-se que, em decorrência da não impugnação do crédito em sítio de processo administrativo, ocorre preclusão decorrente da inércia do contribuinte, o que indica a pacificidade do crédito, tornando-o, portanto, definitivo. Esse, aliás, é o entendimento da doutrina: 'Não apresentada impugnação tempestivamente, preclui o direito do contribuinte de se opor administrativamente contra exigência tributária. Com isso, considera-se o crédito tributário definitivamente constituído. Passa a correr, então, o prazo prescricional qüinqüenal, nos termos do art. 174 do CTN. Nesse prazo, o Fisco deve proceder à cobrança do crédito, seja amigavelmente através de Aviso de Cobrança, seja judicialmente mediante inscrição em dívida ativa e subsequente ajuizamento de execução judicial pelo rito da Lei 6.830/80." (In Curso de Direito Tributário Completo, Leandro Paulsen, Livraria do Advogado, 4a ed., pp. 329/330)'.

VII -
Verifica-se que, embora a tese defendida pelo recorrente seja no sentido de que o início do prazo prescricional ocorra quando houver notificação do contribuinte da decisão que revisou ex officio o lançamento, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que, quando não couber recurso administrativo ou houver esgotado o prazo para a sua interposição, o termo inicial do prazo prescricional é a data da constituição definitiva do crédito tributário, que se dá com a notificação do auto de infração.
Nesse sentido: AgRg no AREsp 788.656/RO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 20/05/2016; AgInt no AgInt no AREsp 372.016/RO, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/02/2017, DJe 21/02/2017.

VIII - Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp n. 1.647.866/RO, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 6/9/2018, DJe de 12/9/2018.). [Destaquei]

Assim, ao se analisar o caso concreto, evidencia-se que não foi disposta a data da notificação, logo, deve ser utilizada a data da constituição definitiva do crédito, ante a presunção relativa de certeza e liquidez do título (artigos 204 do Código Tributário Nacional, e 2o, § 8o, da Lei de Execução Fiscal).

A partir do que foi consignado, há de se observar que o artigo 174 do Código Tributário Nacional, prevê:

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela Lcp no 118, de 2005)

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.

Por ser, então, o termo inicial da prescrição da pretensão executória, a data da constituição
definitiva
do crédito, é certa que esta se deu em
30-8-2004
, e o termo final,
in casu
, é o despacho que determinou a citação,
in casu
,
16-1-2006
(ID no 155732185 – fl. 1).

Ato contínuo, é certo que entre ambas as datas não decorreu o prazo disposto no artigo 174 do CTN, pelo que, há de se afastar a pretensão recursal.

Observa-se que a eminente Relatora, ainda, aponta a inocorrência da ilegitimidade passiva, e pelo que se constata, de fato este foi um ponto discutido, tanto em primeiro grau, quando neste grau de jurisdição.

Ao analisar o recurso interposto, no entanto, esta matéria não foi controvertida, logo, deixa-se de apreciar este tema.

Ante o exposto, e melhor análise do feito, ainda que por fundamento diverso,
ACOMPANHO A RELATORA
, para
NEGAR PROVIMENTO
ao Agravo Interno interposto, no intuito de reconhecer a inocorrência, tanto da prescrição intercorrente, quanto da prescrição da pretensão executória.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARCIO VIDAL (2o VOGAL):

Acompanho o voto da relatora.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/03/2024