Tribunal: TJMT
Processo: 1029706-91.2024.8.11.0000
Órgão julgador: LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-10-30
Data de publicação: 2024-11-18

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS INCIDENTE SOBRE A TUSD. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO.
I. Caso em exame
1. Agravo de Instrumento interposto por Energisa Mato Grosso Distribuidora de Energia S.A. contra decisão do juízo de primeiro grau, que, no bojo do Mandado de Segurança impetrado por Jose Izidoro Corso, concedeu liminar para impedir a suspensão do fornecimento de energia e a cobrança de ICMS sobre a TUSD, relativa a períodos retroativos.
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em verificar a legitimidade passiva da Energisa para figurar no polo passivo de ação mandamental que discute a cobrança de ICMS incidente sobre a TUSD.
III. Razões de decidir
3. A concessionária de energia elétrica, Energisa, é mero agente arrecadador de tributos, não detendo competência para figurar no polo passivo em demandas tributárias que questionam a incidência do ICMS.
4. O entendimento consolidado do STJ é de que a concessionária de energia elétrica não possui legitimidade para discutir aspectos da relação jurídico-tributária com o ente tributante (Estado).
IV. Dispositivo e tese
5. Recurso provido. Processo extinto sem resolução do mérito, por ilegitimidade passiva da Energisa Mato Grosso Distribuidora de Energia S.A.
Tese de julgamento: "A concessionária de energia elétrica não detém legitimidade passiva para figurar em ações que discutem a incidência de ICMS sobre tarifas de uso do sistema de distribuição (TUSD)."
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, II; CTN, art. 119.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp n. 1.100.690/RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 06.04.2017; TJ-MG, AI n. 10702120821153001, Rel. Des. Moreira Diniz, j. 18.09.2014; TJ-MT, REEX/RAC n. 1042515-92.2021.8.11.0041, Rel. Des. Mario Kono de Oliveira, j. 07.02.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1029706-91.2024.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO,

DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[EDUARDO QUEIROGA ESTRELA MAIA PAIVA - CPF: 078.165.854-38 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (AGRAVANTE), JOSE IZIDORO CORSO - CPF: 016.362.498-41 (AGRAVADO), MATEUS SANTOS SALGADO - CPF: 366.939.008-10 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RECONHECEU, EX OFÍCIO, A ILEGITIMIDADE PASSIVA DA ENERGISA MATO GROSSO, ORA REQUERENTE E, DE CONSEQUÊNCIA, DECRETOU A EXTINÇÃO DA AÇÃO MANDAMENTAL EM FACE DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA-ENERGISA, FICANDO PREJUDICADO O RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO, NA ANÁLISE DO MÉRITO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, DES. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS INCIDENTE SOBRE A TUSD. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO.

I. Caso em exame

1. Agravo de Instrumento interposto por Energisa Mato Grosso Distribuidora de Energia S.A. contra decisão do juízo de primeiro grau, que, no bojo do Mandado de Segurança impetrado por Jose Izidoro Corso, concedeu liminar para impedir a suspensão do fornecimento de energia e a cobrança de ICMS sobre a TUSD, relativa a períodos retroativos.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em verificar a legitimidade passiva da Energisa para figurar no polo passivo de ação mandamental que discute a cobrança de ICMS incidente sobre a TUSD.

III. Razões de decidir

3. A concessionária de energia elétrica, Energisa, é mero agente arrecadador de tributos, não detendo competência para figurar no polo passivo em demandas tributárias que questionam a incidência do ICMS.

4. O entendimento consolidado do STJ é de que a concessionária de energia elétrica não possui legitimidade para discutir aspectos da relação jurídico-tributária com o ente tributante (Estado).

IV. Dispositivo e tese

5. Recurso provido. Processo extinto sem resolução do mérito, por ilegitimidade passiva da Energisa Mato Grosso Distribuidora de Energia S.A.

Tese de julgamento
:
"A concessionária de energia elétrica não detém legitimidade passiva para figurar em ações que discutem a incidência de ICMS sobre tarifas de uso do sistema de distribuição (TUSD)."

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 155, II; CTN, art. 119.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, AgRg no REsp n. 1.100.690/RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 06.04.2017; TJ-MG, AI n. 10702120821153001, Rel. Des. Moreira Diniz, j. 18.09.2014; TJ-MT, REEX/RAC n. 1042515-92.2021.8.11.0041, Rel. Des. Mario Kono de Oliveira, j. 07.02.2023.

R E L A T Ó R I O

EXMO. DES. DR. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento proposto pela
ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A
contra decisão proferida pelo juízo da 3a Vara Especializada da fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que no bojo do Mandado de Segurança impetrado pelo
JOSE IZIDORO CORSO
que deferiu liminar para que
“as Autoridades Coatoras se abstenham de cobrar, protestar ou emitir ordem de desligamento da energia elétrica em razão do débito discutido, no valor de R$ 93.691,59 (noventa e três mil seiscentos e noventa e um reais e cinquenta e nove centavos), até o julgamento da ação”.

A Agravante narra que a discussão diz respeito ao “
ICMS exigido retroativamente pelo Estado do Mato Grosso, nos termos do Decreto Estadual n.o 2.212/14 e no art. 130-A, do Anexo IV, do RICMS/MT.”

Aduz a parte Agravante ser agente arrecadador do ICMS, bem como que apenas cumpri determinações impostas pelo Estado de Mato Grosso e que “
não possui qualquer discricionaridade ou gerência com relação ao recolhimento do ICMS destas operações, nem tampouco qualquer interesse ou ganho econômico na cobrança do ICMS nas faturas de energia elétrica.
”.

Assevera que
“o procedimento de pagamento realizado pela Agravante junto a SEFAZ do Estado do Mato Grosso contemplou o recolhimento do ICMS devido pelos seus usuários/consumidores finais, relativamente ao período de setembro de 2017 a março de 2021, acrescidos de juros e demais encargos legais, na forma da legislação estadual”,
e por estas razões,
“por se tratar de tributo devido pelos usuários/consumidores finais, a Agravante procedeu com a cobrança individualizada destes valores, conforme proporção de uso do sistema de distribuição”.

Argumenta, ainda, que
“não ha que se falar de insubsistência da dívida e/ou pra tica de qualquer ato ilícito pela Ré”.

Por fim, afirma que os requisitos legais exigidos para o deferimento do pedido liminar foram preenchidos e, por isso, pleiteia a concessão do efeito suspensivo, para suspender os efeitos da decisão de concessão da liminar.

Isenção de preparo, id. 246846665.

É o relatório

V O T O R E L A T O R

EXMO. DES. DR. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Egrégia Câmara:

Como consignado no relatório, cuida-se de Agravo de Instrumento proposto pela
ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A
contra decisão proferida pelo juízo da 3a Vara Especializada da fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que no bojo do Mandado de Segurança impetrado pelo
JOSE IZIDORO CORSO
que deferiu liminar para que
“as Autoridades Coatoras se abstenham de cobrar, protestar ou emitir ordem de desligamento da energia elétrica em razão do débito discutido, no valor de R$ 93.691,59 (noventa e três mil seiscentos e noventa e um reais e cinquenta e nove centavos), até o julgamento da ação”.

Denota-se dos autos que
Jose Izidoro Corso

impetrou Mandado de Segurança, contra ato considerado coator, praticado pela ENERGISA Mato Grosso - ENERGISA Mato Grosso – Distribuidora De Energia S.A. e Secretário Adjunto Da Receita Pública Da Secretaria De Estado De Fazenda, Senhor Fábio Fernandes Pimenta, consistente na fatura de energia cobrando o ICMS retroativo, de 09/2017 a 06/2021, incidente sobre a componente TUSD da Tarifa de Energia.

O Magistrado de origem, ao analisar o pedido liminar, entendeu que, a Resolução Normativa ANEEL no 482/2012, revogada pela Resolução Normativa ANEEL no 1.059/2023, estabeleceu o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, permitindo que consumidores gerem sua própria energia e cedam o excedente à distribuidora, a título de empréstimo gratuito, para posterior compensação com o consumo, bem como não ocorre a comercialização de energia, uma vez que esta é produzida e consumida pelo próprio consumidor, de modo que sobre esse custo do sistema de distribuição não deve incidir o Imposto Sobre Circulação (ICMS), e, por essa razão, concedendo a liminar do Mandado de Segurança.

Inicialmente, cumpre suscitar, de
ofício
, a
preliminar de ilegitimidade passiva
da Energisa Mato Grosso - Distribuidora de Energia S/A -, porque, no writ, a discussão diz respeito ao ICMS, incidente sobre a fatura de energia elétrica consumida pela empresa recorrida.

É sabido que a Energisa Mato Grosso é mero agente
arrecadador
do ICMS, decorrente do consumo de energia elétrica, conforme entendimento pacífico do c. STJ, senão vejamos,
verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.
ICMS. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA, MERA ARRECADADORA DO TRIBUTO. ILEGITIMIDADE ATIVA DA MATRIZ EM RELAÇÃO A INDÉBITOS TRIBUTÁRIOS DAS SUAS FILIAIS.
AGRAVO REGIMENTAL DE LOJAS AMERICANAS S/S. A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...]” (AgRg no REsp n. 1.100.690/RJ, 1a Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 06.04.2017 – negritei).

Logo, não tendo a Energisa S.A recebido, nem poderia, a delegação para instituir o tributo em questão, mas simples autorização precária para arrecadá-lo, dada a facilidade operacional proporcionada pelo cálculo e lançamento do valor na conta mensal de energia elétrica,
é manifesta a ilegitimidade do seu Diretor para figurar no polo passivo da ação mandamental.

Outro não é o entendimento desse Tribunal, verbis:

“APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE TUSD NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM – ACOLHIMENTO – PREQUESTIONAMENTO – DESNECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA SOBRE TODOS OS PONTOS DO RECURSO – SENTENÇA CASSADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Nos termos da jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, “A concessionária de energia elétrica, na condição de mera arrecadadora de tributo instituído - como não poderia ser diferente - pelo Estado, não detém legitimidade passiva em relação às causas em que o contribuinte discute aspectos da relação jurídico-tributária com o ente tributante”. (STJ - AgRg no REsp: 1100690 RJ 2008/0247085-5, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 06/04/2017, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/04/2017).

2. O julgador não está obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem se ater aos seus fundamentos, ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu no presente caso.

3. Sentença cassada. Recurso provido.” (REEX/RAC n. 1042515-92.2021.8.11.0041, 2a Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Des. Mario Kono de Oliveira, j. 07.02.2023 – negritei)

“
CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA – ACOLHIDA – EXCLUSÃO DO POLO PASSIVO DA AÇÃO MANDAMENTAL – EXTINÇÃO DA AÇÃO
. A concessionária, distribuidora de energia elétrica, por não ser competente para modificar as regras concernentes ao ICMS, é parte ilegítima para figurar no polo passivo do mandamus
.
(N.U
0060601-67.2015.8.11.0000
, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 14/08/2015, Publicado no DJE 20/08/2015). [Destaquei].

AGRAVO REGIMENTAL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – NEGATIVA DE SEGUIMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA – ICMS SOBRE TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO E TRANSMISSÃO DE ENERGIA –
ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA
– PRECEDENTES STJ. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A TUSD E TUST – SÚMULA 166/STJ – PRECEDENTES STJ – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
"A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica
. Precedentes. 3. A Súmula 166/STJ reconhece que"não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Precedentes.Agravo regimental improvido.” ( AgRg no REsp 1359399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/6/2013, DJe 19/6/2013).
(N.U 0115897-11.2014.8.11.0000, NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 09/09/2014, Publicado no DJE 18/09/2014). [Destaquei].

O ICMS, como sabido, é da competência do Estado (CF, art. 155, II), que, conforme dispõe o art. 119 do CTN, é o titular da competência para exigir o cumprimento da obrigação tributária, o que afasta, no caso sub examine, a participação do Agravado, mesmo na condição de litisconsorte passivo necessário.

Em adendo, a regra do art. 47, caput, do CPC, determina a convocação obrigatória do litisconsorte apenas quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver que decidir, de modo uniforme, para todas as partes, e essa uniformidade, entendo, deve envolver o núcleo do direito material constitutivo da pretensão tutelável.

Na espécie, a
sentença possível, concessiva da segurança NÃO afetará direito ou interesse algum do Recorrido
, e de nenhuma forma alcançará o objeto da delegação, de modo que a eficácia do ato sentencial, restrita à exclusão do ICMS, cobrado indevidamente pelo Estado, seria plena, independentemente de a Energisa ter participado, ou não, da relação processual.

Além disso, a questão
discutida nos autos é estritamente tributária,
abarcando, exclusivamente, a relação entre o contribuinte do imposto e o ente estatal competente para instituí-lo, o que implica dizer que o provimento jurisdicional editado nesse âmbito não afetará nenhum aspecto da concessão do serviço público de energia elétrica outorgado à Energisa.

A propósito:

APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO. ICMS NA FATURA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA.
Ilegitimidade passiva da concessionária para responder pela incidência do ICMS por não deter competência tributária para a instituição do tributo, encontrando-se tão somente na condição de arrecadante
(art. 7o, § 3o do CTN). Precedentes da Câmara e do STJ. Negado Seguimento ao Apelo. ( Apelação Cível No 70060254299, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini, Julgado em 07/07/2014). (Negritei)

Por tais razões, entendo que a
Energisa é parte ilegítima para figurar no polo passivo da ação mandamental
.

Anoto que, em vista do
efeito translativo
dos remédios recursais, existente, inclusive, no Agravo de Instrumento, traz para o âmbito de cognição do Juízo
ad quem
todas as questões de ordem pública que não foram abrangidas pelo efeito devolutivo.

Sendo assim, é juridicamente possível a extinção do processo, sem resolução do mérito, em face da Concessionária de Energia - Energisa por carência da ação, mesmo que essa matéria não tenha sido veiculada no Recurso e que a decisão do Tribunal piore a situação processual da parte agravante.

Ademais, trata-se de matéria de ordem pública, abrangida pelo efeito translativo recursal.

Nesse sentido, perfilho o seguinte julgado:

DIREITO TRIBUTÁRIO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA - INCIDÊNCIA DO TRIBUTO SOBRE ENERGIA NÃO CONSUMIDA - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO PROMOVIDA CONTRA O DELEGADO DA RECEITA ESTADUAL -
ILEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA DE OFÍCIO - EXTINÇÃO DO PROCESSO, SEM JULGAMENTO DO MÉRITO
. - Ante
o reconhecimento da ilegitimidade passiva do Delegado da Receita Estadual, e a ausência de outra parte no polo passivo da ação declaratória de indébito tributário, deve a mesma ser extinta, na forma do artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil
. (TJ-MG - AI: 10702120821153001 MG,
Relator
: Moreira Diniz, Data de Julgamento: 18/09/2014, Câmaras Cíveis/4a Câmara Cível, Data de Publicação: 24/09/2014). (Destaquei)

Ante o exposto, reconheço,
EX OFÍCIO, A ILEGITIMIDADE PASSIVA DA ENERGISA MATO GROSSO
, ora Recorrente e, de consequência, decreto a extinção da ação mandamental em face da Concessionária de Energia-Energisa, ficando
prejudicado
este Recurso de Agravo de Instrumento, na análise do mérito.

Comunique-se ao Juízo Monocrático.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/10/2024