Tribunal: TJMT
Processo: 0000766-79.2010.8.11.0015
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-03-19
Data de publicação: 2024-03-27

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS POR ESTIMATIVA – FALTA DE RECOLHIMENTO OU RECOLHIMENTO A MENOR – LEGALIDADE – ART. 30, INC. III, DA LEI N.o 7.098/98 – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
1. O art. 30, inc. III, da Lei Estadual n.o 7.098/1998 apenas consolidou normas atinentes ao Regime de Estimativa estabelecido pela Lei Kandir (Lei Complementar n.o 87/1996).
2. Não há como confundir crédito executado (ICMS – DIFERANÇA DE ESTIMATIVA) com o Regime de Estimativa por Operação ou Prestação, criados pelo Estado de Mato Grosso, e que constavam no inciso V, do artigo supracitado, da Lei n.o 7.098/1998, que violavam os artigos 146-A e 150, I, da CF.
3. Recurso provido, sentença reformada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000766-79.2010.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Efeitos]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), JACQUELINE APARECIDA MORAWSKI BALBINOT - CNPJ: 02.979.170/0001-95 (APELADO), LEONARDO MANFRIN RODRIGUES DA SILVA - CPF: 082.751.299-66 (ADVOGADO), JACQUELINE APARECIDA MORAWSKI BALBINOT - CPF: 862.688.721-34 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO. " (Participaram do Julgamento: DESA. MARIA AP. FERREIRA FAGO, DES. LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO (convocado), DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.)

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS POR ESTIMATIVA – FALTA DE RECOLHIMENTO OU RECOLHIMENTO A MENOR – LEGALIDADE – ART. 30, INC. III, DA LEI N.o 7.098/98 – SENTENÇA REFORMADA

– RECURSO PROVIDO.

1. O art. 30, inc. III, da Lei Estadual n.o 7.098/1998 apenas consolidou normas atinentes ao Regime de Estimativa estabelecido pela Lei Kandir (Lei Complementar n.o 87/1996).

2. Não há como confundir crédito executado (ICMS – DIFERANÇA DE ESTIMATIVA) com o Regime de Estimativa por Operação ou Prestação, criados pelo Estado de Mato Grosso, e que constavam no inciso V, do artigo supracitado, da Lei n.o 7.098/1998, que violavam os artigos 146-A e 150, I, da CF.

3. Recurso provido, sentença reformada.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de
“APELAÇÃO”,
interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, MT,

contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Mirko Vincenzo Giannotte, na ação de
EXECUÇÃO FISCAL
n.o 0000766-79.2010.8.11.0015, ajuizada pela parte apelante em face de JACQUELINE APARECIDA MORAWSKI BALBINOT (pessoa física) e JACQUELINE APARECIDA MORAWSKI BALBINOT (pessoa jurídica), em trâmite na Vara Especializada da Fazenda Pública de Sinop, MT, que reconheceu, a nulidade da CDA que embasa o procedimento executório, e julgou extinto o feito, nos seguintes termos (ID. 178332675):

“
Vistos etc.

Trata-se de
EXECUÇÃO FISCAL
proposta pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
em face do
JACQUELINE APARECIDA MORAWSKI BALBINOT - ME. e OUTROS
.

Em análise à CDA 200910603 nota-se que o título foi constituído para cobrança de débito referente à FALTA RECOLHIMENTO – ICMS ESTIMATIVA.

Vieram-me os autos em conclusão.

É o Relatório. Decido.

O ICMS Estimativa, abordado no artigo 26 da Lei Complementar n.o 87/96 (Lei Kandir), trata-se de um regime excepcional de apuração do tributo incidente sobre o comércio e circulação de mercadoria, que permite aos Estados introduzir uma forma simplificada de apuração e pagamento do imposto por meio de estimativa ao final de cada período, em substituição ao ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, Substituição Tributária e Diferencial de Alíquota. Veja-se:

“
Art. 26
. Em substituição ao regime de apuração mencionado nos arts. 24 e 25, a lei estadual poderá estabelecer:
I -
que o cotejo entre créditos e débitos se faça por mercadoria ou serviço dentro de determinado período;
II -
que o cotejo entre créditos e débitos se faça por mercadoria ou serviço em cada operação;
III -
que, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, o imposto seja pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa, para um determinado período, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná-la e instaurar processo contraditório.
§ 1o
Na hipótese do inciso III, ao fim do período, será feito o ajuste com base na escrituração regular do contribuinte, que pagará a diferença apurada, se positiva; caso contrário, a diferença será compensada com o pagamento referente ao período ou períodos imediatamente seguintes.
§ 2o
A inclusão de estabelecimento no regime de que trata o inciso III não dispensa o sujeito passivo do cumprimento de obrigações acessórias
”. Grifo Nosso

Conforme se verifica da citada legislação, no regime de estimativa deve a Fazenda Pública estimar o tributo a ser pago em um determinado período e, posteriormente, após a escrituração, apurar a diferença para possível pagamento complementar ou compensação, de modo a não causar prejuízo para nenhuma das partes.

No Estado de Mato Grosso, o Regime de Estimativa por período, foi instituído pelo artigo 30, III, da Lei Estadual n° 7.098/98 da seguinte forma:

“
Art. 30
Em substituição ao regime mencionado nos artigos 28 e 29, a apuração do imposto poderá ser efetuada, também, através: [...]
III -
do regime de estimativa, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, no qual o imposto será pago em parcelas periódicas, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugnação e de instauração do processo contraditório; [...]
” (Grifo Nosso).

Com efeito, observa-se que o artigo 30, III, da Lei Estadual n° 7.098/98, estabeleceu no Estado de Mato Grosso o regime de estimativa por período de apuração de ICMS, previsto pela Lei Kandir.

No entanto, o Legislador inseriu também o inciso V, no artigo 30 da Lei Estadual no 7.098/98, instituindo o regime de estimativa por operação, com a finalidade de prevenir o desequilíbrio da concorrência em cada operação, extrapolando os limites da Lei Kandir, como cito:

“
Art. 30
da Lei Estadual no. 7.098/98 [...]
V -
de regime de estimativa por operação ou prestação, nos termos do regulamento e normas complementares, cuja tributação poderá, cumulativa ou alternativamente, objetivar:
a)
prevenir desequilíbrios da concorrência pela exigência do imposto a cada operação ou prestação com eventual encerramento da fase tributária;
b)
a simplificação, mediante exigência baseada na carga tributária média e eventual encerramento da fase tributária. [...]
”. Grifo Nosso

Posteriormente, o regime de estimativa por operação foi regulamentado pelo Decreto n° 2.734/2010, que introduziu os artigos 87-J a 87-J-17 no RICMS/MT, acrescentando, inclusive, o regime de estimativa complementar por operação, estimativa por operação simplificada e regime de antecipação desses tributos, como transcrevo:

“
Art. 87-J
do RICMS/MT A estimativa por operação consiste no pagamento do imposto segundo as disposições e condições estabelecidas nesta seção. (cf. inciso V do caput do artigo 30 da Lei no 7098/98). § 1o A estimativa por operação é exigida, de ofício, em substituição ao imposto calculado na forma dos artigos 435-L e 435-O-1 do Título VII, bem como em decorrência do disposto no Anexo XIV, englobando, em única exigência tributária, o montante apurado a título de antecipação, ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, ICMS devido a título de substituição tributária e diferencial de alíquota por imobilização ou consumo. § 2o O sujeito passivo poderá optar pelo encerramento de fase tributária mediante pagamento da estimativa por operação, conforme estatuído no artigo 87-J-2
”.

[...]

“
Art. 87-J-3
Aplicam-se a estimativa por operação, no que couberem, as disposições: [...] § 1o Observado o indicado no § 2o deste artigo, para englobar e substituir ao disposto nos incisos I a III do § 3o do artigo 87-J-2 poderá ser realizada exigência estimada do complementar da estimativa por operação mediante lançamento de ofício que observe o seguinte: [...] § 2o Na forma disciplinada no § 1o deste artigo, o valor estimado do complementar não engloba o complementar de que trata o artigo 435-O-8 e alcança exclusivamente aquele indicado nos incisos I a III do § 3o do artigo 87-J-2. [...]
”.

Do Regime de Estimativa por Operação Simplificado – Regime de Estimativa Simplificado:

“
Art. 87-J-6
Respeitadas às hipóteses condições, forma, limites e prazos estabelecidos nesta seção, em substituição aos demais regimes de tributação previstos neste capítulo, o pagamento do imposto poderá ser exigido, de ofício, no âmbito da Secretaria de Estado de Fazenda, mediante regime de estimativa por operação simplificado, designado regime de estimativa simplificado, consistente na aplicação de carga tributária média, apurada para a CNAE em que estiver enquadrado o contribuinte mato-grossense [...]
”.

Com efeito, embora a Lei Kandir tenha autorizado a instituição pelos Estados e Distrito Federal do regime de estimativa por período para apuração de ICMS, nada mencionou acerca da possibilidade da criação do regime de estimativa por operação ou complementar, bem como na modalidade simplificada e antecipada.

Tem-se, portanto, que a Administração Tributária Estadual, ao estabelecer, por meio de Lei Estadual e norma infralegal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de estimativa por operação e estimativa complementar, com o objetivo de prevenção do desequilíbrio da concorrência, extrapolou os limites da Lei Complementar n.o 87/96 (Lei Kandir), violando os artigos 146 e 146-A da Constituição Federal, que reserva tal competência exclusivamente para à lei complementar, como cito:

“
Art. 146.
Cabe à lei complementar: [...] III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas. d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239
” (grifo nosso).

“
Art. 146-A.
Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo
” (grifo nosso).

Cabe ressaltar que embora os artigos do RICMS/MT citado anteriormente tenham violado a Carta Magna, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que não é possível o juízo de inconstitucionalidade de norma secundária, porquanto eventuais conflitos entre decreto regulamentar e a norma primária regulamentada (lei), ainda que, por suposição, sejam contrários a normas constitucionais, não constituem ofensa direta ao Texto Maior, mas sim, crise de legalidade, como cito:

“AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. INSTRUÇÃO NORMATIVA [...] ATO NORMATIVO SECUNDÁRIO. REGULAMENTAÇÃO DA LEI [...] CONTROLE DE LEGALIDADE. PRECEDENTES. NÃO CONHECIMENTO.
1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, é inviável o controle concentrado de instrução normativa editada para regulamentar lei, desafiando o controle de legalidade e não de constitucionalidade. 2. Agravo regimental a que se nega provimento
”. (STF - ADI 6111 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 06/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-103 DIVULG 16-05-2019 PUBLIC 17-05-2019). Grifo Nosso

Deste modo, deve ser reconhecida a ilegalidade dos artigos do RICMS/MT que estabelecem a cobrança de ICMS no regime de Estimativa por Operação e Estimativa Complementar, na modalidade simplificada e/ou antecipada, e, consequentemente, desconstituir os créditos lançados na Conta Corrente Fiscal da Empresa, com bases nesses fundamentos.

No mesmo sentido é o entendimento das Câmaras de Direito Público e Coletivo deste Egrégio Tribunal de Justiça:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO - REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ICMS ESTIMATIVA COMPLEMENTAR - ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT - ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR - ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDAS - NULIDADE DOS DÉBITOS QUESTIONADOS - PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS – RECURSO PROVIDO.1.
Apesar de a autorização para cobrança por regime de estimativa ser regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo o qual elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito, o que não ocorre no caso concreto, tendo em vista que a cobrança do imposto (ICMS) deu-se com base em disposições contidas em decreto, qual seja, o Decreto estadual no 2.734/2010.2. Uma vez reconhecida a ilegalidade e inconstitucionalidade do regime de cobrança, por desobediência a princípios constitucionais e legais, a nulidade dos débitos, cujos cálculos foram apresentados na via mandamental, é medida que se impõe
”. (TJMT – MS N.U 0037666-75.2013.8.11.0041, Desa. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 14/05/2018, Publicado no DJE 29/05/2018 - grifo nosso).

TRIBUTÁRIO – REEXAME NECESSÁRIO DA SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – REGIME DE ESTIMATIVA SIMPLIFICADO – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – INSTITUIÇÃO POR DECRETO – ILEGALIDADE – ENTENDIMENTO PACIFICADO – NEGATIVA DE EXCLUSÃO DO CONTRIBUINTE – VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – RATIFICAÇÃO.
Em vista de ser entendimento pacificado neste Tribunal de Justiça que o Regime de Estimativa Simplificado é ilegal, a negativa de exclusão do contribuinte nele enquadrado configura violação a direito líquido e certo.
(TJ-MT - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL: 00163316320148110041 MT, Relator: MARCIO VIDAL, Data de Julgamento: 14/09/2020, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 25/09/2020 - grifo nosso).

Assim, o débito tributário inscrito na Certidão de Dívida Ativa n° 200910603 referente à FALTA de RECOLHIMENTO - ICMS ESTIMATIVA é ilegal por ofensa a norma constitucional.

Deste modo, reconhecida a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS no REGIME DE ESTIMATIVA, ilegal se mostra sua cobrança, razão pela qual deve a presente execução ser extinta.

“Ex positis”
JULGO IMPROCEDENTE LIMINARMENTE o PEDIDO INICIAL, com fundamento no art. 332, II do CPC, por estar a demanda em afronta à norma contida no precedente formado pelo STF no julgamento do RE 632265 – TEMA 830, por consequência, DECLARO EXTINTO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO do MÉRITO, nos termos do artigo 487, I do CPC.

DEIXO de CONDENAR o EXEQUENTE nas CUSTAS PROCESSUAIS, ante o disposto no art. 460 da CNGC, “
verbis
”: “
Ficam isentos de Custas Judiciais e emolumentos a União, o Estado, o Município e suas respectivas autarquias e fundações, nos termos do artigo 4o, parágrafo único, do Provimento 27/04-CM
”.

No entanto, CONDENO o EXEQUENTE ao PAGAMENTO dos HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o PROVEITO ECONÔMICO obtido, com fulcro no art. 85, § 1o e § 3o, inciso I, do CPC/2015, na medida em que “
segundo a jurisprudência do STJ, sobrevindo extinção da execução fiscal em razão do cancelamento da certidão de dívida ativa após a citação válida do executado, a Fazenda Pública deve responder pelos honorários advocatícios, em homenagem ao princípio da causalidade. Precedentes: AgRg no AREsp 791.465/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/08/2016, DJe 31/08/2016; REsp 1648213/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 20/04/2017
” (TJ-MT - AC: 00256374220158110002 MT, Relator: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Data de Julgamento: 04/11/2019, Vice-Presidência, Data de Publicação: 13/02/2020 – grifo nosso)

Havendo penhora, PROCEDA-SE com as baixas necessárias, expedindo-se o necessário, bem como o DESBLOQUEIO DE CONTAS.

DEIXO de DETERMINAR a REMESSA dos autos para REEXAME desta SENTENÇA ao E. Tribunal de Justiça, em razão de não se aplicar o disposto no art. 496 do CPC, conforme expressa determinação do § 3o, inc. II do referido artigo.

CERTIFIQUE-SE, oportunamente, o TRÂNSITO EM JULGADO, ARQUIVANDO-SE com as cautelas necessárias.

Às providências. Intime-se. Cumpra-se.

Sinop,
data registrada no sistema
.

Mirko Vincenzo Giannotte

Juiz de Direito”

Em suas razões, aduz a parte apelante, em síntese, que não se trata do Regime de Estimativa Simplificada ou por Operação fundado no inciso V, do art. 30, da Lei n.o 7.098/98, com a redação dada pela Lei n.o 9.226/2009, que vem sendo declarado inconstitucional pelo eg. TJMT, mais sim no inciso III do referido dispositivo.

Esclarece, ainda, que
“(...)os fatos geradores questionados ocorreramem 2001, frise-se, muito ANTES da entrada em vigor da Lei n.o 9.226 que acrescentou a hipótese do inc. V (em 22/10/2009), conclui-se que a modalidade de regime retratada no título executivo em discussão é a do inciso III, daí porque inclusive desnecessário qualquer comprovação documental, já que as datas dos fatos geradores são suficientes para excluir a possibilidade da exigência do Regime de Estimativa por Operação no caso versado”.

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, para que seja reformada a sentença, e determinado o prosseguimento do feito executivo.

Apresentada contrarrazões, a parte apelada pugna pelo desprovimento do recurso (ID. 178332679).

Desnecessária a intervenção ministerial, nos termos do art. 178, do CPC e da Súmula n.o 189, do STJ.

É o relatório.

VOTO DA RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARCIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Conforme já relatado,
trata-se de recurso de
“APELAÇÃO”,
interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, MT,

contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Mirko Vincenzo Giannotte, na ação de
EXECUÇÃO FISCAL
n.o 0000766-79.2010.8.11.0015, ajuizada pela parte apelante em face de JACQUELINE APARECIDA MORAWSKI BALBINOT (pessoa física) e JACQUELINE APARECIDA MORAWSKI BALBINOT (pessoa jurídica), em trâmite na Vara Especializada da Fazenda Pública de Sinop, MT, que reconheceu, a nulidade da CDA que embasa o procedimento executório.

Da análise dos autos, verifica-se que a parte apelante

ajuizou, em
10.12.2009
, a presente ação de execução fiscal em desfavor de
JACQUELINE APARECIDA MORAWSKI BALBINOT (pessoa física) e JACQUELINE APARECIDA MORAWSKI BALBINOT (pessoa jurídica)
, visando ao recebimento de crédito tributário, inscrito na CDA n.o 200910603, cujo valor, à época, alcançava a importância de
R$ 5.530,87
(cinco mil e quinhentos e trinta reais e oitenta e sete centavos).

Ao receber a inicial, em 04.05.2010, o juízo
a quo
determinou a citação da parte executada (ID. 178332219 - Pág. 20), e os AR’s retornaram positivos (ID.
178332219 - Pág. 27).

Ato contínuo, a parte exequente requer a realização de penhora
on line
e consulta ao RENAJUD (ID. 178332219 – Pág. 37 à 39), que foi deferido (ID. 178332219 – Pág. 43 à 45).

O processo foi migrado para o PJE, e
a parte executada se manifesta, informando que houve bloqueio em sua conta poupança, bem como fez vários outros pedidos, entre eles a nulidade da citação, pagamento de danos morais (ID. 178332657).

Sobreveio, então, a sentença, proferida em
05.05.2023
(ID. 178332675
)
, que julgou extinto o feito, em razão da nulidade da CDA executada
,
motivando a interposição do presente recurso de apelação.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Como dantes mencionado, verifica-se que o magistrado
a quo
extinguiu a presente execução fiscal, de ofício, ao fundamento na ilegalidade do regime de recolhimento de ICMS por estimativa, previsto no inciso V, do art. 30 da Lei n.o 7.098/98.

Ocorre, que, de fato, tal como exposto pelo apelante, da análise da
CDA n.o 200910603,
depreende-se que o fato gerador ocorreu no mês de dezembro/2001 (ID. 178332219 – Pág. 42).

Logo, antecedem ao Decreto do Estado de Mato Grosso n.o 2.734, de 13 de agosto de 2010, pelo que não seria possível a sua aplicação, uma vez que não vigorava àquela época.

Quanto ao Regime de Estimativa, é necessário esclarecer que, o Supremo Tribunal Federal no julgamento de recurso extraordinário, com repercussão geral, não afirmou que a criação de Regime de Recolhimento de Tributo por Estimativa é inconstitucional, mas tão somente que não é possível fazê-lo por meio de decreto, porque exige-se a edição de lei em sentido estrito.

É esta a ementa do acórdão:

TRIBUTO – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. A exigibilidade de tributo pressupõe lei que o estabeleça – artigo 150 da Constituição Federal.

ICMS – REGIME DE APURAÇÃO – ESTIMATIVA – DECRETO – IMPROPRIEDADE. A criação de nova maneira de recolhimento do tributo, partindo-se de estimativa considerado o mês anterior, deve ocorrer mediante lei no sentido formal e material, descabendo, para tal fim, a edição de decreto, a revelar o extravasamento do poder regulamentador do Executivo.

(STF, Tribunal Pleno, RE 632265/RJ, relator Ministro Marco Aurélio, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 5 de outubro de 2015).

Além disso, a CDA n.o 2009106035 indica que o contribuinte
“deixou de recolher e/ou recolheu a menor, no(s) prazo(s) regulamentar(es), diferença de estimativa, declarada através de GIA/ICMS e constante do Conta Corrente Fiscal”
(INFRAÇÃO: RECOLHIMENTO DO ICMS – DIFERENÇA DE ESTIMATIVA).

Desse modo, o fato de constar na referida CDA que a cobrança decorre do não recolhimento de ICMS por Estimativa, não torna ilegal a exação, ante a expressa previsão no artigo 30, inciso III, da Lei do Estado de Mato Grosso n.o 7.098, de 30 de dezembro de 1998, conforme autoriza o artigo 26, inciso III, da Lei Complementar Nacional n.o 87, de 13 de setembro de 1996, confira-se:

“Art. 26. Em substituição ao regime de apuração mencionado nos arts. 24 e 25, a lei estadual poderá estabelecer:

[...]

III -
que, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, o imposto seja pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa, para um determinado período, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná-la e instaurar processo contraditório.

§ 1o Na hipótese do inciso III, ao fim do período, será feito o ajuste com base na escrituração regular do contribuinte, que pagará a diferença apurada, se positiva; caso contrário, a diferença será compensada com o pagamento referente ao período ou períodos imediatamente seguintes.

§ 2o A inclusão de estabelecimento no regime de que trata o inciso III não dispensa o sujeito passivo do cumprimento de obrigações acessórias.

[...]

Art. 30. Em substituição ao regime mencionado nos artigos 28 e 29, a apuração do imposto poderá ser efetuada, também, através:

[...]

III - do regime de estimativa, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, no qual o imposto será pago em parcelas periódicas, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugnação e de instauração do processo contraditório;

[...]

§ 1o Na hipótese do inciso III, ao fim do período, será feito o ajuste com base na escrituração regular do contribuinte, que pagará a diferença apurada, se positiva; caso contrário, a diferença será compensada com o pagamento referente ao período ou períodos imediatamente seguintes.

§ 2o A inclusão de estabelecimento no regime de que trata o inciso III não dispensa o sujeito passivo do cumprimento de obrigações acessórias.”

Portanto, a espécie revela que o crédito debatido na presente execução fiscal trata-se de lançamento por estimativa em virtude de infração por falta de recolhimento ou recolhimento a menor fora de prazo, conforme descrito no documento fiscal.

Assim, não há qualquer ilegalidade ou vício na constituição da cobrança de ICMS lançado na
CDA n.o 100910603
, que pudesse autorizar a desconstituição do crédito tributário, razão pela qual a reforma da sentença de extinção é medida que se impõe.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA – REJEITADA – ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - APLICABILIDADE DA TEORIA DA CAUSA MADURA – ART. 1.013 DO CPC - ICMS APLICADO - REGIME ESTIMATIVA FALTA DE RECOLHIMENTO – LEGALIDADE – ART 30, III LEI N.o 7.098/98 – SENTENÇA REFORMADA – SEGURANÇA DENEGADA – RECURSO DESPROVIDO.

1- “Nesse sentido, verificando-se que pedido formulado no mandamus visa se precaver de atos fiscais específicos que podem ocasionar lesão ou ilegalidade às atividades da contribuinte, faz-se premente o conhecimento do referido Mandado de Segurança, sendo inaplicável, na espécie, o teor da Súmula 266/STF. (STJ - AgInt no REsp: 1796204 CE 2019/0033777-5, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 14/05/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/05/2019).

2 - O art. 30, III, da Lei Estadual n. 7.098/1998 apenas consolidou normas atinentes ao Regime de Estimativa estabelecido pela Lei Kandir (Lei Complementar n. 87/1996). Não há que confundir crédito executado. decorrente de infração por “falta de recolhimento - ICMS estimativa” (art. 30, III, da Lei Estadual n. 7.098/1998),

que é a mesma modalidade de regime de imposto que consta na Lei Kandir, com o regime de estimativa por operação ou prestação, criados pelo Estado e que constavam no inciso V, do artigo supracitado, da Lei n. 7.098/1998, que violavam os artigos 146-A e 150, I, da CRF.” (N.U 1000464-58.2022.8.11.0000, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator: Des. Marcio Vidal , Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 14/03/2022, Publicado no DJE 30/03/2022)

3 - Recurso conhecido e desprovido.

(N.U 1000396-96.2022.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/03/2023, Publicado no DJE 10/04/2023)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE –

ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADA – INTRODUZIDO POR LEI N. 7.098/98 –

LEGALIDADE – DECISÃO MANTIDA –DESPROVIMENTO.

O art. 30, III, da Lei Estadual n. 7.098/1998 apenas consolidou normas atinentes ao Regime de Estimativa estabelecido pela Lei Kandir (Lei Complementar n. 87/1996).

Não há que confundir crédito executado. decorrente de infração por “falta de recolhimento - ICMS estimativa” (art. 30, III, da Lei Estadual n. 7.098/1998),

que é a mesma modalidade de regime de imposto que consta na Lei Kandir, com o regime de estimativa por operação ou prestação, criados pelo Estado e que constavam no inciso V, do artigo supracitado, da Lei n. 7.098/1998, que violavam os artigos 146-A e 150, I, da CRF.

(N.U 1000464-58.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 14/03/2022, Publicado no DJE 30/03/2022)

Diante do exposto, CONHEÇO e
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, para reformar a sentença, e determinar o prosseguimento da execução fiscal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/03/2024