Tribunal: TJMT
Processo: 0002924-66.2009.8.11.0040
Órgão julgador: LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-10-08
Data de publicação: 2024-11-04

Ementa:
Ementa Sugerida Completa (englobando a rejeição do cerceamento da defesa):
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. EXPORTAÇÃO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEIÇÃO. TÉCNICA DE JULGAMENTO DO ART. 942 DO CPC. APLICAÇÃO DETERMINADA PELO STJ. EXPORTAÇÃO. REJEIÇÃO DA PRELIMINAR. MÉRITO. CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. COMPROVAÇÃO DA EXPORTAÇÃO. ERRO FORMAL. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. REFORMA DA SENTENÇA E EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO FISCAL.
I. Caso em exame
1. Apelação interposta contra sentença que julgou improcedentes embargos à execução fiscal relativos à cobrança de ICMS sobre operações de exportação de algodão realizadas em 2001.
II. Questão em discussão
2. As questões em discussão se referem à (i) preliminar de cerceamento de defesa na sentença que julgou antecipadamente a lide, sem oportunizar a produção de provas, e (ii) a verificação se a apelante faz jus à imunidade tributária prevista no art. 155, § 2o, X, "a", da Constituição Federal, considerando o cumprimento das obrigações acessórias exigidas para comprovar a efetiva exportação das mercadorias.
III. Razões de decidir
3. A posterior alegação de que era necessária a dilação probatória quando em momento oportuno a dispensou, está a se cuidar da denominada nulidade de algibeira, ou seja, aquela que a parte guarda, com a finalidade pré-concebida de se valer dela após a decisão não lhe ser favorável.
4. A aplicação da técnica de julgamento do art. 942 do CPC foi determinada pelo STJ, em razão da divergência na votação sobre a preliminar de cerceamento de defesa.
5. A imunidade tributária sobre operações de exportação, prevista no artigo 155, § 2o, X, a, da Constituição Federal e regulada pela Lei Complementar no 87/1996 (Lei Kandir), exige a comprovação da efetiva exportação das mercadorias mediante cumprimento de obrigações acessórias estabelecidas pela legislação tributária.
6. O Convênio ICMS no 113/1996 estabelece as obrigações acessórias para operações de saída de mercadorias com destino ao exterior, incluindo a necessidade de informações específicas nas notas fiscais e memorandos de exportação.
7. Embora constatado erro formal no preenchimento das notas fiscais, com informações lançadas no corpo do documento e não no campo "Informações Complementares", os demais documentos apresentados (memorandos de exportação, notas fiscais, boletins de embarque e registros de exportação) comprovam a efetiva realização das operações de exportação.
8. Considerando o lapso temporal de mais de duas décadas desde as operações questionadas e a menor informatização dos processos à época, a aplicação dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade impõe o reconhecimento da validade dos documentos apresentados, ainda que com erro formal.
9. O próprio parecer da Procuradoria do Estado reconheceu a efetiva ocorrência das exportações e a aplicabilidade da imunidade tributária, não tendo o Fisco apresentado provas contrárias.
IV. Dispositivo e tese
6. Rejeitada a preliminar de cerceamento de defesa e no mérito provido para reformar a sentença, acolhendo os embargos à execução e extinguindo a execução fiscal.
Tese de julgamento: "1. Não há cerceamento de defesa no julgamento antecipado da lide quando a própria parte, instada a se manifestar, afirma não ter outras provas a produzir além das já constantes dos autos. 2. Resta comprovada a efetiva exportação das mercadorias mediante apresentação de documentação hábil, ainda que com erro formal no preenchimento de campo específico das notas fiscais, devendo ser reconhecida a imunidade tributária prevista no art. 155, § 2o, X, 'a', da Constituição Federal, especialmente quando as operações foram realizadas há mais de duas décadas, aplicando-se os princípios da razoabilidade e proporcionalidade na análise do cumprimento das obrigações acessórias."
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, § 2o, X, "a"; LC 87/1996, art. 3o, II; Convênio ICMS 113/1996; CPC, arts. 370 e 942.
Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1737999/MT, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 12/03/2019; STF, RE 627051/PE, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 11/02/2015; STJ, REsp 1116792/PB (Tema 367), Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, j. 14/12/2010

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

NÚMERO ÚNICO
:0002924-66.2009.8.11.0040

CLASSE:
APELAÇÃO CÍVEL (198)

ASSUNTO:
[EFEITOS]

RELATOR:
DES.LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
(RELATOR EM SUBSTITUIÇÃO LEGAL)

Turma Julgadora:
[DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
(em substituição ao DES. LUIZ CARLOS DA COSTA)
, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):
[Estado de Mato Grosso (APELADO), ESA AGRICOLA LTDA. - CNPJ: 02.160.974/0001-68 (APELANTE), DELCIO ANTONIO DE OLIVEIRA - CPF: 469.864.059-87 (ADVOGADO), VIRGINIA SANTOS PEREIRA GUIMARAES - CPF: 082.807.328-70 (ADVOGADO), JOAO CELESTINO CORREA DA COSTA NETO - CPF: 817.505.527-87 (ADVOGADO), FILINTO CORREA DA COSTA JUNIOR - CPF: 345.856.801-87 (ADVOGADO), RENATO VALERIO FARIA DE OLIVEIRA - CPF: 024.636.341-03 (ADVOGADO), BRUNO COUTINHO DESTRO - CPF: 029.317.491-17 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE PROVERAM O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, CONDENANDO A APELADA AO PAGAMENTO DE VERBAS SUCUMBENCIAIS.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO OS EXCELENTÍSSIMOS SENHORES DESEMBARGADORES, RELATOR LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, 1o VOGAL EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, 2a VOGAL EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES RODRIGUES, 3o VOGAL EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (convocado) E 4a VOGAL EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (convocada).

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. EXPORTAÇÃO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEIÇÃO. TÉCNICA DE JULGAMENTO DO ART. 942 DO
CPC. APLICAÇÃO DETERMINADA PELO STJ. EXPORTAÇÃO. REJEIÇÃO DA PRELIMINAR. MÉRITO. CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. COMPROVAÇÃO DA EXPORTAÇÃO. ERRO FORMAL. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. REFORMA DA SENTENÇA E EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO FISCAL.

I. Caso em exame

1. Apelação interposta contra sentença que julgou improcedentes embargos à execução fiscal relativos à cobrança de ICMS sobre operações de exportação de algodão realizadas em 2001.

II. Questão em discussão

2. As questões em discussão se referem à (i) preliminar de cerceamento de defesa na sentença que julgou antecipadamente a lide, sem oportunizar a produção de provas, e (
ii
) a verificação se a apelante faz jus à imunidade tributária prevista no art. 155, § 2o, X, "a", da Constituição Federal, considerando o cumprimento das obrigações acessórias exigidas para comprovar a efetiva exportação das mercadorias.

III. Razões de decidir

3. A posterior alegação de que era necessária a dilação probatória quando em momento oportuno a
dispensou, está a se cuidar da denominada
nulidade de algibeira
, ou seja, aquela que a parte guarda, com a finalidade pré-concebida de se valer dela após a decisão não lhe ser favorável.

4. A aplicação da técnica de julgamento do art. 942 do CPC foi determinada pelo STJ, em razão da divergência na votação sobre a preliminar de cerceamento de defesa.

5. A imunidade tributária sobre operações de exportação, prevista no artigo 155, § 2o, X, a, da Constituição Federal e regulada pela Lei Complementar no 87/1996 (Lei Kandir), exige a comprovação da efetiva exportação das mercadorias mediante cumprimento de obrigações acessórias estabelecidas pela legislação tributária.

6. O Convênio ICMS no 113/1996 estabelece as obrigações acessórias para operações de saída de mercadorias com destino ao exterior, incluindo a necessidade de informações específicas nas notas fiscais e memorandos de exportação.

7. Embora constatado erro formal no preenchimento das notas fiscais, com informações lançadas no corpo do documento e não no campo
"Informações Complementares",
os demais documentos apresentados (memorandos de
exportação, notas fiscais, boletins de embarque e registros de exportação) comprovam a efetiva realização das operações de exportação.

8. Considerando o lapso temporal de mais de duas décadas desde as operações questionadas e a menor informatização dos processos à época, a aplicação dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade impõe o reconhecimento da validade dos documentos apresentados, ainda que com erro formal.

9. O próprio parecer da Procuradoria do Estado reconheceu a efetiva ocorrência das exportações e a aplicabilidade da imunidade tributária, não tendo o Fisco apresentado provas contrárias.

IV. Dispositivo e tese

6. Rejeitada a preliminar de cerceamento de defesa e no mérito provido para reformar a sentença, acolhendo os embargos à execução e extinguindo a execução fiscal.

Tese de julgamento:

"1. Não há cerceamento de defesa no julgamento antecipado da lide quando a própria parte, instada a se manifestar, afirma não ter outras provas a produzir além das já constantes dos autos. 2. Resta comprovada a efetiva
exportação das mercadorias mediante apresentação de documentação hábil, ainda que com erro formal no preenchimento de campo específico das notas fiscais, devendo ser reconhecida a imunidade tributária prevista no art. 155, § 2o, X, 'a', da Constituição Federal, especialmente quando as operações foram realizadas há mais de duas décadas, aplicando-se os princípios da razoabilidade e proporcionalidade na análise do cumprimento das obrigações acessórias."

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 155, § 2o, X, "a"; LC 87/1996, art. 3o, II; Convênio ICMS 113/1996; CPC,
arts
. 370 e 942.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, REsp 1737999/MT, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 12/03/2019; STF, RE 627051/PE, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 11/02/2015; STJ, REsp 1116792/PB (Tema 367), Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, j. 14/12/2010

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA
(RELATOR)
:

Recurso de apelação interposto por
Esa Agrícola Ltda.
para reformar a sentença prolatada às fls. 260/261, II volume, não modificada pelos embargos de declaração (fls. 266/267verso, II volume).

Assegura que:

[...] a) EISA – Empresa
Interagrícola
S.A. (atual denominação de ESTEVE S.A) é empresa exportadora, devidamente inscrita no Registro de Exportadores e Importadores – REI da Secretaria de Comércio Exterior – SECEX, nos termos da Portaria n.o 2, de 22 de dezembro de 1992, art. 1o, § 2o e Portaria MICT n.o 280, de 12 de julho de 1995, e não é a juntada do Estatuto Social da empresa comercial exportadora nem qualquer credenciamento junto ao fisco estadual, que comprovam a sua condição.

b) a mercadoria vendida pela embargante com fim específico de exportação (algodão em pluma), foi efetivamente exportada pela empresa adquirente, a exportadora referida no item ‘a’ acima, dentro do prazo legal, nos termos do que estabelece a Lei Complementar 87/96, o Convênio 113 e o RICMS de Mato Grosso;

c) o conjunto de documentos exigidos pelo Convênio 113/96 comprovam a efetiva exportação da mercadoria
vendida com fim específico de exportação e deve ser analisado no todo, procedimento esse que não foi feito pelo agente autuante, conforme se depreende do processo administrativo anexo e tampouco pelo julgador
a quo
, que limitou a sua
analise
de convencimento à falta da juntada de um estatuto social da empresa comercial exportadora, sem – repita-se – analisar as notas fiscais de remessa com fins específicos de exportação e todos os documentos fiscais relacionados à exportação de que as notas fiscais citadas no auto de infração. [...].

Assevera:

[...] A controvérsia, no caso, reside no fato de que o agente autuante, quando da lavratura do auto de infração, deixou de considerar todos os documentos apresentados pela ora Apelante, e que comprovavam a exportação, conforme ao estabelecido nos termos do convênio ICMS 113/96 do CONFAZ, por entender que a exportação não estaria comprovada em virtude de ter contado do campo 13 de um dos documentos de exportação, no caso o registro de exportação – por um equívoco do exportador e não da ora Apelante – como
Estado produtor, o Estado de São Paulo e não o do Mato Grosso.

Esse equívoco, no entanto, não tem o condão de descaracterizar a venda com fim específico de exportação promovida pela ora apelante ao abrigo na não incidência do ICMS, nos termos da Lei Complementar 87/96 e artigo 155, § 2o, inciso XII, da Constituição Federal, porque foi tempestivamente sanado pela empresa comercial exportadora adquirente das mercadorias, que, ao retificar os registros de exportação, fez constar o Estado de Mato Grosso como produtor do algodão. Essa correção, inclusive, foi reconhecida na sentença
a quo
.

14. Da análise dos documentos constantes do processo administrativo citado e das cópias dos documentos fiscais anexos (v. docs. 01 e 02), relativos às Notas Fiscais objeto da autuação, evidencia-se a observância, tanto por parte da Apelante, quanto por parte da empresa exportadora, das disposições regulamentares vigentes à época, relativas às respectivas operações com fim específico de exportação. [...].

Discorre sobre a não incidência do Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação –
ICMS, nas saídas com o fim específico de exportação, bem como sobre os documentos comprobatórios da efetiva exportação das mercadorias por ela alienadas à Eisa – Empresa
Interagrícola
S.A. (atual denominação
de Esteve
S.A., empresa responsável pela exportação).

Insurge-se, ainda, contra o valor da multa, fixada no percentual de dez por cento (10%), por ser abusivo e confiscatório, pelo que se impõe a redução, na forma do disposto no artigo 112, do Código Tributário Nacional.

No capítulo nominado de
conclusão e pedido
requer “
em caráter sucessivo, caso
entende
a Corte não dispor de condições de assegurar-se da efetiva ocorrência da exportação, que anule a sentença recorrida, para que – após a devida dilação probatória, à vista do resultado de prova pericial que, para essa hipótese, desde já se requer – outra sentença de mérito venha a ser proferida, sobre quadro fático plenamente esclarecido.
”.

Juntou os documentos de fls. 291, II volume a 906, V volume.

Contrarrazões às fls. 908/911, V volume.

Não é necessária a intervenção da Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO JOSÉ MAURO BIANCHINI FERNANDES
,
OAB 3225/MT
.

V O T O (PRELIMINAR
DE
CERCEAMENTO DE DEFESA)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (RELATOR)
:

Eis, no essencial, a sentença:

[...] Cuida-se de embargos à execução opostos por Esa Agrícola Ltda, denominação atual de Maeda Esteve
Agroindultrial
Ltda, em face do Estado de Mato Grosso, visando a extinção da execução apensa, por entender que não cometeu a conduta tida como infringida e que originou o débito fiscal constante da execução apensa, autos no 17340.

Entendo não haver necessidade de dilação probatória no caso em testilha, pois o cerne da questão é unicamente de direito, o que possibilita o julgamento conforme o estado do processo.

Conforme se verifica da CDA de fl. 03 dos autos apensos, foi inscrito em dívida ativa o valor de R$2.469.059,06 (dois milhões, quatrocentos e sessenta
e nove mil, cinquenta e nove reais e seis centavos) em desfavor da embargante, porque
a mesma
‘deixou de recolher o ICMS no período de 07/01 a 12/01, relativo a saídas de algodão, com fim específico de exportação, cujas operações não foram efetivadas’.

Constou da referida CDA que a documentação apresentada pela embargante ao fisco (nota fiscal de remessa com fim específico de exportação, a nota fiscal de exportação e o boletim de embarque e registro de exportação) não comprova que o algodão exportado é aquele remetido pelo Estado de Mato Grosso, uma vez que constou no Registro de Exportação o Estado de São Paulo como sendo o produtor e exportador.

Deste modo, como a dívida ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez, cabia à embargante apresentar prova inequívoca capaz de ilidir tal presunção, nos termos do artigo 3o da Lei 6.830/80,
in
verbis
:

‘Art. 3o - A Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez.

Parágrafo Único - A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de
terceiro
, a quem aproveite’ – destacamos.

No entanto, a embargante não se desincumbiu do ônus que lhe competia, não comprovando nos autos que as vendas efetuadas à empresa Esteve S/A atendeu realizou-se na forma prevista no §6o do artigo 4o do RICMS e com isso não incidiu o imposto.

Isso porque, além de a embargante não ter demonstrado que a empresa Esteve S/A trata-se de “empresa preponderantemente exportadora” (sic), não juntando aos autos sequer seu contrato social e a prova de seu credenciamento junto ao fisco estadual, não apresentou os documentos relativos à entrega do algodão à referida empresa, para assim demonstrar o fim específico de exportação.

Ademais, analisando os documentos de fls. 40/42, 47/49, 52/54, 57/59, 63/65, 68/70, 74/76, 79/81, 97/96 e 99/101, verifica-se que constou a empresa EISA – Empresa
Interagrícola
S/A (CNPJ 62.356.878/0023-27) como sendo a exportadora do algodão, sendo certo que pelos documentos fiscais juntados aos autos tem-se que tal empresa é a própria empresa ESTEVE S/A, já que o CNPJ é o mesmo.

Ressalta-se que o fato de ter constado dos referidos documentos o Estado de Mato Grosso como produtor do algodão exportado não demonstra que a operação
realizada entre a empresa embargante e a EISA – Empresa
Interagrícola
S/A - ESTEVE S/A foi a descrita no §6o do artigo 4o do RICMS.

Ora, o ICMS só não incide quando demonstrado que a saída de mercadoria para a empresa comercial exportadora for realizada com o fim específico de exportação, o que não ficou demonstrado nos autos.

Vejamos o referido dispositivo legal:

‘Art. 4o. O imposto não incide sobre:

(...)

VI – operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados,
semi-elaborados
, ou serviços;

(...)

§6o. O disposto no inciso VI estende-se:

I –
à
saída de mercadoria realizada com o fim específico de exportação, para o exterior, destinada a:

a) empresa comercial exportadora, inclusive
tranding
ou outro estabelecimento da mesma empresa;

(...)’.

Deste modo, se a empresa embargante transferiu a propriedade das mercadorias (algodão) para a empresa EISA – Empresa
Interagrícola
S/A - ESTEVE S/A,
senão para o fim exclusivo de exportação na forma do dispositivo legal transcrito acima, há que se recolher o ICMS e, portanto, legal a multa imposta pelo fisco que originou a CDA executada nos autos no 17340.

[...]

Diante do exposto e considerando o que consta dos autos, julgo improcedentes os presentes embargos à execução, em todos os seus termos, com fulcro no artigo 269, I, do CPC.

Condeno a embargante nas custas e despesas processuais, bem como nos honorários advocatícios que arbitro em R$ 10.000,00 (dez mil reais), nos termos do § 4.o, do art. 20 do CPC.

Com o trânsito em julgado, certifique-se, procedendo às anotações de estilo, inclusive no Distribuidor e após, cumpra-se a presente. Extraia-se cópia desta sentença, acostando nos autos em apenso. [...]. (fls. 260/261, II volume).

Embargos de declaração rejeitados:

[...] Portanto, não restando configurada contradição, omissão ou obscuridade na sentença, mas sim a nítida pretensão da parte embargante em questionar a decisão
que lhe foi desfavorável, improcedentes são os embargos declaratórios.

Diante do exposto, conheço do recurso, porém nego-lhe provimento, mantendo a decisão atacada em todos os seus termos. [...]. (fls. 267/verso, II volume).

Nada obstante, o pedido de anulação da sentença ter sido feito
em caráter sucessivo
no capítulo nominado de
conclusão e pedido
, deve ser analisado em preliminar.

Pois bem.

Ao se manifestar nos embargos por ela opostos, após a impugnação do embargado, asseverou: “
Por todo o exposto, confia a Embargante que seus embargos serão julgados procedentes e improcedente a execução, posto que nenhum imposto é devido na operação de venda de algodão com fim específico de exportação e que – repita-se – foi toda exportada conforme atestam os documentos juntados com os embargos.
” (fls. 248, II volume).

Em seguida, despacho do teor seguinte:

Autos n.o 52543 – Embargos à Execução Fiscal

Vistos em correição.

No prazo de 10 (dez) dias, especifiquem as partes as provas que pretendem produzir na contenda, justificando-as.

Intimem-se.

Expeça-se o necessário.

Cumpra-se.

Sorriso/MT, 13 de setembro de 2011. [...]. (fls. 249, II volume).

Em atendimento ao despacho, manifestou a apelante:

[...] vem, em face do r. despacho de fls., dizer que
não tem outras provas a produzir além das que constam dos autos
, provas essas que demonstram cabalmente que a mercadoria vendida pela embargante com fim específico de exportação, foi efetivamente exportada pela empresa adquirente, dentro do prazo legal, nos termos do que estabelece a Lei Complementar 87/96, o Convênio 113 e o RICMS/MT, sendo totalmente indevida a execução, objeto desses embargos. [...]. (fls. 250, II volume). [sublinhas no original]

De pronto, faz-se necessário indagar: é lícito à embargante pleitear a anulação da sentença, com fundamento em cerceamento de defesa, quando ela própria, em manifestação sublinhada,
afirma
categoricamente que “
não tem outras provas a produzir além das que constam dos autos
”? (sem negritos no original). A resposta é
autoevidente
. Caso contrário, se estaria a admitir alguma coisa semelhante à nulidade de algibeira, expressão cunhada pelo Ministro Humberto Gomes de Barros, ou seja, aquela que a parte guarda, com a finalidade pré-concebida de se valer dela após a decisão não lhe ser favorável (STJ, Terceira Turma, REsp 756885/RJ, relator Ministro Humberto Gomes de Barros, publicado no Diário da Justiça em 17 de setembro de 2007).

De mais a mais, admitir a nulidade da sentença, com fundamento em cerceamento de defesa, depois de a apelante afirmar, em manifestação sublinhada que
não tem outras provas a produzir além das que constam dos autos
, importaria em menoscabo ao princípio que veda o
venire
contra
factum

proprium
ou o comportamento contraditório.

Deveras, nem mesmo quando se cuida de processo criminal, é admitido a desconsideração do princípio do
venire
contra
factum

proprium
ou
o comportamento contraditório.

[...] A relação processual é pautada pelo princípio da boa-fé objetiva, da qual deriva o subprincípio da vedação do
venire
contra
factum

proprium
(proibição de comportamentos contraditórios). Assim, diante de um tal comportamento sinuoso, não dado é reconhecer-se a nulidade. [...]. (STJ, Sexta Turma, HC 355208/PB,
relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 29 de agosto de 2016).

[...] Ademais, é entendimento do Superior Tribunal de Justiça que a ninguém é lícito fazer valer um direito em contradição com sua anterior conduta.

Portanto, reconhecer eventual nulidade no caso seria inadequado no plano da ética processual, por implicar violação do princípio da boa-fé objetiva, na dimensão
venire
contra
factum

proprium
. [...]. (STJ, Quinta Turma, RHC 49159/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 28 de março de 2016).

[...] É firme neste Tribunal o entendimento de que ‘os princípios da segurança jurídica e da boa-fé objetiva, bem como a vedação ao comportamento contraditório (
venire
contra
factum

proprium
), impedem que a parte, após praticar ato em determinado sentido, venha a adotar comportamento posterior e contraditório’. (
AgRg
no REsp 1099550/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma,
DJe
29/03/2010) [...]. (STJ, Sexta Turma,
AgRg
no REsp 1407951/SC,
relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de agosto de 2014).

Se assim é no processo criminal, o que se dirá, então, no processo civil, presente o princípio dispositivo, mormente, em sede de embargos à execução fiscal, com pretensão à desconstituição de certidão de dívida ativa (CDA) dotada de presunção
juris tantum
de legitimidade (Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional):

Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL –
PRESUNÇÃO
JURIS TANTUM
DE LEGITIMIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
E DE LIQUIDEZ E CERTEZA DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – ÔNUS DA PROVA.

[...]

2.
Os atos administrativos gozam de presunção
juris tantum
de legitimidade (atributos do ato administrativo)
, o mesmo ocorrendo em relação à liquidez e certeza da Certidão de Dívida Ativa - CDA, a qual somente pode ser afastada por prova em contrário a cargo do administrado.

3. Inversão indevida do ônus da prova pelas instâncias de origem.

4. Processo anulado desde a sentença, inclusive.

5. Recurso especial provido. (STJ, Segunda Turma, REsp 527634/PR, relatora Ministra Eliana Calmon, publicado no Diário da Justiça em 19 de setembro de 2005). [Sem negrito no original]

Daí consequente, o juízo não poderia determinar, a ferro e fogo, a realização de prova pericial, após a embargante, instada a se manifestar, afirmar que “
não tem outras provas a produzir além das que constam dos autos
”. Aliás, mesmo na presença de requerimento expresso no sentido de realização de determinada prova, compete ao juiz verificar sua pertinência.

[...] De acordo com a jurisprudência consagrada nesta Corte, é facultado ao julgador o indeferimento de produção probatória que julgar desnecessária para o regular trâmite do processo, sob o pálio da prerrogativa
do livre convencimento que lhe é conferida pelo art. 130 do CPC, cabendo-lhe, apenas, expor fundamentadamente o motivo de sua decisão. [...]. (STJ, Primeira Turma,
AgRg
no Ag 1328988/PA, relator Ministro Sérgio
Kukina
, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 28 de março de 2016).

[...] O juiz é o destinatário final das provas, a quem cabe avaliar quanto à sua efetiva conveniência e necessidade, advindo daí a possibilidade de indeferimento das diligências inúteis ou meramente protelatórias, em consonância com o disposto na parte final do art.130 do CPC. [...]. (STJ, Quarta Turma,
AgRg
no
AREsp
576845/DF, relator Ministro Raul Araújo, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 10 de junho de 2015).

[...] A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que
a preferência do magistrado por esta ou por aquela prova está inserida no âmbito do seu livre convencimento motivado
. Isso, porque vigora no direito processual pátrio o sistema de persuasão racional adotado no Código de Processo Civil, cabendo ao magistrado autorizar a produção desta ou daquela
prova, se por outros meios não estiver convencido da verdade dos fatos, tendo em vista que é ao juiz que cabe a análise da conveniência e necessidade da sua produção. [...]. (STJ, Quarta Turma
AgRg
no
AREsp
385646/SP, relator Ministro Raul Araújo, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 14 de maio de 2015). [Sem negrito no original]

[...]
No sistema de persuasão racional adotado pelos
arts
. 130 e 131 do CPC, cabe ao magistrado determinar a conveniência e a necessidade da produção probatória, mormente quando, por outros meios, já esteja persuadido acerca da verdade dos fatos
. [...]. (STJ, Segunda Turma,
AgRg
no
AREsp
647464/PR, relator Ministro Humberto Martins, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 3 de março de 2015). [Sem negrito no original]

A latere
, o pedido de anulação da sentença deveria ter sido feito em preliminar, já que é de rigor a observação da regra: “
Quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta
” (artigo 249, § 2o, do Código de Processo Civil ab-rogado, 282, § 2o, do em vigor).

Em conclusão, afasto, desde logo, a pretensão consistente na declaração de nulidade da sentença.

V O T O (
PRELIMINAR
DE
CERCEAMENTO DE DEFESA)

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (1o VOGAL)
:

Egrégia Câmara:

Senhor Presidente:

Além de ter ouvido com atenção o voto de Vossa Excelência, recebi o memorial da parte apelante, e me chamou a atenção um ponto no tocante ao julgamento de caso análogo nesta Câmara,
em que se
acolh
eu
a preliminar de cerceamento de defesa em embargos declaratórios, para possibilitar a realização de prova pericial sobre o lançamento de ICMS, em homenagem ao
princípio
da verdade real do processo.

Assim, embora tenha ficado claro o voto de Vossa Excelência
,
e eu saiba que mant
ém
um posicionamento divergente, uma vez que relatei o voto condutor dos embargos ressaltados pela parte, vejo-me compelido a analisar mais detidamente os autos
,
para
verificar
se é o caso de se admitir prova pericial; de acolher a preliminar arguida, enfim, para manter a coerência do entendimento que venho defendendo, com a devida vênia, peço vista dos autos.

V O T O (PRELIMINAR
DE
CERCEAMENTO DE DEFESA)

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (2o VOGAL)
:

Aguardo o pedido de vista.

SESSÃO DE 07 DE MARÇO DE 2017 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA
– PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA
)

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (1o VOGAL)
:

Egrégia Câmara:

Conforme ressaltado quando do pedido de vista, a necessidade de melhor analisar os autos surgiu quando me deparei com situação análoga a que esta Câmara já julgou (Emb. Dec. 182859/2016), para anular uma sentença, também relativa a embargos à execução de crédito tributário, onde, a despeito da parte ter perdido a oportunidade de produzir provas na instrução sobre a inexistência da dívida, entendemos que, para garantia de uma justa entrega da tutela vindicada, não haveria óbice à uma nova chance, sobretudo quando evidente o não prejuízo ao
Erário. É exatamente o caso dos autos.

Neste apelo estamos apreciando o acerto ou desacerto da sentença que julgou antecipadamente a lide, dando como improcedentes os pedidos nos embargos à execução opostos pela empresa
Esa Agrícola Ltda.
contra o
Estado de Mato Grosso
, que visava à extinção da execução, alegando que não cometeu a infração que originou o débito fiscal.

A título de contextualização, ressalto que a infração descrita na CDA que amparou a execução descreve a conduta da empresa como “
deixou de recolher o ICMS no período de 07/2001 a 12/2001, relativo às saídas de algodão, com fim específico de exportação, cujas operações não foram efetivadas
”. Assim, a empresa foi multada e o débito fiscal constituído em
R$2.469.059,06
(dois milhões quatrocentos e sessenta e nove mil cinquenta e nove reais e seis centavos).

Nas razões dos embargos, a empresa afirmou que a mercadoria vendida com o fim específico de exportação foi efetivamente exportada para a empresa exportadora, dentro do prazo legal, nos termos do que estabelece a Lei Complementar n. 87/96, Convênio 113 e RICMS de Mato Grosso.

O Juiz, ao sentenciar os embargos, disse, de início, que não havia necessidade de dilação probatória, pois que o cerne da questão seria unicamente de direito
, e julgou antecipadamente a lide. Por outro lado, concluiu que a dívida ativa, regularmente inscrita, goza da presunção de certeza e liquidez, e, por isto,
caberia à embargante apresentar prova inequívoca capaz de ilidir esta presunção, ônus do
qual ela não se desincumbiu
. Ou seja, o magistrado, ao mesmo tempo em que ressaltou a desnecessidade de dilação probatória, não se convenceu das provas que instruíam os autos, e, mesmo assim, julgou o feito.

A embargante, por sua vez, quando instada a se manifestar sobre a produção de provas, em Primeira Instância, disse que “[...]
não tem outras provas a produzir além das que constam nos autos,
provas essas que demonstram cabalmente que a mercadoria vendida pela embargante com fim específico de exportação, foi efetivamente exportada pela empresa adquirente, dentro do prazo legal
(...)
essa mercadoria foi remetida com fim específico de exportação e devidamente exportada pelo adquirente, conforme, repita-se, atestam os documentos juntados aos autos
[...]” (destaquei) (fl. 250).

À primeira vista, poderíamos concluir simplesmente pela preclusão da instrução probatória, agora, já que a própria parte autora teria expressado a desnecessidade de outras provas. Porém, analisando a fundo o motivo que levou a empresa embargante a não pleitear a confecção de novas provas, percebe-se com clareza que foi a certeza de que àquelas já juntadas seriam suficientes a demonstrar a não ocorrência da infração. Todavia, o Juiz, ao sentenciar o feito, entendeu que as provas não eram suficientes. Por isto, julgou improcedentes os embargos.

Vejamos, então, que a questão controvertida, que está a depender provas, diz respeito à aferição se a mercadoria vendida com o fim específico de exportação foi ou não efetivamente exportada, dentro do prazo legal. Isto porque, de um lado, está a empresa afirmando que o fizera, de outro, o Estado dizendo que não, e, uma vez não convencido o Juiz,
continua a empresa respondendo a execução, cujo débito exequendo é fruto desta suposta infração, cuja ocorrência é controvertida.

Resumindo, estamos diante de um julgamento que se ateve apenas à verdade formal dos autos, ou seja, a verdade traduzida nos documentos que o instruíam, em detrimento da verdade substancial, a verdade real, a única capaz de formar o convencimento do magistrado pelo sim ou pelo não, com precisão.

Vem, agora, a empresa embargante e, nas razões do recurso de apelação, insiste na sua tese de não ocorrência da infração, pedindo a nulidade da sentença, para que lhe seja oportunizada a dilação probatória, com o objetivo de comprovar a real natureza da operação, ou seja, de que a mercadoria saiu com o fim específico de exportação. Consequentemente, sem configurar a infração, espera seja reconhecida a insubsistência da multa exequenda. Vem a empresa, em outras palavras, objetivar seja aferida a verdade real do processo.

A questão, então, aí, a meu ver,
data máxima vênia
ao entendimento do douto relator, é de justiça! Justiça tributária, justiça probante e justeza na entrega da tutela judicial. E a entrega desta justiça poderá ficar comprometida, acaso afastemos o pedido de nulidade da sentença, porque, mais uma vez estar-se-á privilegiando a verdade formal em detrimento da verdade real. Estaremos, outrossim, permitindo que o rigor da forma se sobreponha ao direito material.

Digo isto, porque o Juiz não teve elementos para afirmar a ocorrência da infração. O que ele fez foi dizer que não havia provas suficientes para demonstrar a sua não ocorrência. Ou seja, uma
coisa, é o juiz concluir que restou comprovado o fato gerador do débito, outra, bem diferente, é dar como improcedente o pedido do devedor, por entender que não ficou provada a não ocorrência do fato gerador.

Nesse caso, deveria o Juiz sanear o feito, estabelecer os pontos controvertidos e intimar as partes para produção da prova, de forma a elucidar o ponto nevrálgico da lide. Assim, teria ele elementos para afirmar ou infirmar a ocorrência da infração, e, só então, permitir o prosseguimento da execução contra a empresa.

Não há, ademais, que se falar em qualquer violação ao princípio da inércia da jurisdição, na medida em que
o art.
130, do CPC/1973, que regulamentava a instrução do feito à época, era bem claro em estabelecer que: “
caberá ao juiz, de ofício
ou a requerimento da parte,
determinar as provas necessárias à instrução do processo
, indeferindo as
diligencias
inúteis ou meramente protelatórias”
(destaquei). Ou seja, não havia óbice para que o juiz assim o fizesse. Em outras palavras, o art. 130, do CPC/1973 consagrou, por via indireta, o princípio da verdade real também no processo civil.

É bem verdade que ainda há corrente doutrinária que defende a ideia da verdade formal no processo civil. Esta corrente parte da premissa de que o processo civil, por lidar com bens menos relevantes que o processo penal, pode contentar-se com menor grau de segurança e certeza.

Ocorre, entretanto, que a distinção entre verdade formal e substancial perdeu seu brilho. Atualmente, a doutrina moderna do direito processual vem rechaçando esta diferenciação, uma vez que os
interesses objeto da relação jurídica processual penal não têm particularidade nenhuma que autorize a conclusão de que se deve aplicar a estes um método de reconstrução e análise dos fatos diferente daquele adotado pelo processo civil. Efetivamente, o processo civil também lida com interesses fundamentais da pessoa humana, como a família, os direitos da personalidade e os interesses metaindividuais.

A tendência da doutrina atual é de permitir ao juiz uma posição ativa na colheita da prova, ampliando seus poderes na instrução da causa, autorizando ao magistrado a iniciativa de escolher e determinar as provas que entende relevantes, que passa a não mais caber, exclusivamente, às partes. O CPC/1973 acolheu esta tendência, no art. 130, e o novo CPC a reafirmou no art. 370.

Outrossim, o reconhecimento de amplos poderes instrutórios ao juiz, qualquer que seja a natureza da relação jurídica discutida no processo, não ofende o princípio do dispositivo, pois a natureza da relação jurídica material não interfere nos poderes concedidos ao juiz, que se dá numa outra relação jurídica – a processual, ou seja, o princípio dispositivo não tem qualquer ligação com a instrução da causa, matéria eminentemente processual, mas apenas com as limitações impostas ao juiz em razão da disponibilidade do direito material.

Conforme observa José Roberto dos Santos
Bedaque
(Poderes Instrutórios do Juiz):
se o pedido da tutela e os limites da prestação são privados, o modo como ela é prestada não o é
”. E, de fato, é isto. O processo é instrumento público de exercício de uma função pública – a jurisdição. A publicização do processo civil demonstra que embora a
relação de direito material seja privada, a relação de direito processual é pública.

Escrevendo sobre
“a busca da verdade real no processo civil”
, a Dra. Simone Figueiredo ressaltou que:

“[...] Conferir ao magistrado amplos poderes instrutórios não lhe retira a imparcialidade, apenas proporciona uma apuração mais profunda e detalhada dos fatos que lhe são levados para análise, não implicando em favorecimento a qualquer das partes.

A mitigação do princípio dispositivo baseia-se no fato de que o processo é instrumento público de exercício de uma função pública
– a jurisdição. A publicização do processo civil demonstra que embora a relação de direito material seja privada, a relação de direito processual é pública. Além disso, o tradicional brocardo jurídico – da
mihi

factum
, dabo
tibi

ius
– ganha novo alcance, na medida em que, no litígio, fato e direito se interligam reciprocamente, tornando-se inconsistente sua distinção.
Ao se autorizar que o juiz possa determinar, de ofício, a produção de provas, deixando o processo de ser instrumento a serviço dos interesses exclusivos das partes, pretende-se dar ênfase à busca da verdade substancial, trazida como verdadeiro dogma para o direito
processual
.
(

https://simonefigueiredoab.jusbrasil.com.br/artigos/112
106531/a-busca-pela-verdade-real-no-processo-civil
) (destaquei)

Eminentes Pares, é preciso que haja uma efetiva evolução do modo de ver o processo; que seja imediatamente flexibilizado o princípio da inércia da jurisdição, porque no processo moderno o juiz deixa de ser mero expectador do duelo entre as partes, assumindo poderes (poder-dever) de iniciativa para pesquisar a verdade real e bem instruir a causa. Falar-se em verdade apenas formal, implica reconhecer que a decisão judicial não é alicerçada na verdade. E isto não se pode mais admitir.

A ideia de verdade formal, atualmente, é mero argumento retórico para autorizar uma posição inerte do juiz na reconstrução dos fatos, permitindo a dissonância do resultado obtido no processo com a realidade fática.

A matéria processual é de ordem pública, razão pela qual o juiz, durante a instrução da demanda processual, deve pesquisar todos os elementos materiais do caso para formar sua convicção, pois fato e direito são faces da mesma moeda, ou seja, indissociáveis, uma vez que o objetivo do Poder Judiciário é fazer justiça, cuja concretização exige a única verdade que existe, que é a verdade real.

Vou além. Muito embora seja evidente uma divergência entre os doutrinadores, não há como negar que o princípio da busca da verdade real tem natureza eminentemente constitucional. Se for verdade que se pode entender que tal princípio estava inserido no artigo
130 do Código de Processo Civil, e agora no art. 370, do novo CPC, muito mais motivos se tem para defender que a busca da verdade real é princípio de ordem constitucional, implícito na Constituição Federal. A busca da verdade real, como princípio, antes de estar implícita na lei infraconstitucional (CPC e CPP), está inegavelmente implícita na Constituição Federal de 1988, mais especificamente no inciso LIV do art. 5°, da CF: “
ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal
”.

E aqui, entenda-se que o devido processo legal é o princípio constitucional maior, fundamental ao desenvolvimento do processo civil, na busca não apenas da prestação jurisdicional, mas da justa prestação da jurisdição. Segundo NELSON NERY JR, “
é o gênero do qual todos os demais princípios constitucionais são espécie
”.

José Afonso da Silva assevera que “
O princípio do devido processo legal tem amplitude tal que acaba por abranger diversos outros princípios, tais como contraditório, ampla defesa, juiz natural, direito de ação, publicidade, assistência judiciária gratuita, variando a sua extensão entre os doutrinadores. E, de modo implícito, mas não menos importante, o princípio da busca da verdade real
. (destaquei) (SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição. 4a edição. São Paulo: Malheiros, 2007).

De fato, não se pode conceber o devido processo legal, sem que a verdade real, e não meramente formal, tenha sido efetivamente perseguida. Daí a natureza constitucional de tal princípio.

O direito de ação
, por sua vez, consagrado na
Constituição Federal,
não se traduz apenas no direito que o cidadão possui de demandar em juízo, de obter jurisdição, mas de obter a justa prestação da jurisdição, com todos os direitos e garantias a ela (jurisdição) inerentes, observado o devido processo legal e consagrada a busca, pelo julgador, da verdade
real
.(
Roberta
Fussieger
Brião.
Os poderes instrutórios do Juiz e a busca da verdade real no processo civil moderno
. www.abdpc.org.br)

Destarte, há profunda diferença entre prestar jurisdição, e aqui se pode admitir a verdade meramente formal, e fazer justiça ou garantir ao cidadão a justa prestação da jurisdição. Aqui, sem dúvida, não há espaço para a verdade meramente formal.
É inerente à justa prestação da jurisdição a incessante busca pela verdade substancial.
(Roberta
Fusieger
Brião.
Op.cit
.)

É de se ver que os poderes do juiz, que foram inegavelmente fortalecidos, assim o foram justamente para que se alcance a verdade substancial, e não meramente formal. Daí a razão de entender que o Juiz não só pode, como deve, exigir a produção de provas, de ofício, quando aquelas nos autos não forem suficientes para convencê-lo do direito ou da ausência dele.

Por certo que o juiz não deve, e nem pode, substituir as partes quando da instrução probatória, mas pode e deve, quando entender necessário, partir em busca da verdade real, mediante a produção de ofício de provas, ou até mesmo indeferindo prova inútil ou desnecessária, na medida em que é o Julgador o destinatário da prova. Vale dizer,
o juiz deve somar-se às partes na produção das provas, e não
substituí-las
, visando
sempre alcançar a verdade material.

Conforme ensina JOÃO BATISTA LOPES, “
o fortalecimento dos poderes do juiz é tendência universal justificada pela necessidade de restabelecer o equilíbrio processual quebrado pela desigualdade econômica e pelo individualismo materialista
”. (destaquei) (LOPES, João Batista Lopes. A prova no direito processual civil. 3a edição. São Paulo: RT, 2007).

Na esclarecedora lição de Cintra, Grinover e Dinamarco (2002, p. 65),
verifica-se que, nos dias de hoje, a distinção entre “verdade real” e “verdade formal” vem sendo cada vez mais deixada de lado
, pois, no processo civil, o princípio dispositivo foi aos poucos se mitigando, a ponto de permitir-se ao juiz uma ampla gama de atividades instrutórias de ofício, para buscar a verdadeira verdade no processo.

Sendo assim, percebe-se que “
não há como subsistir a divisão em verdade real e formal, a verdade é uma só
.
Não há meia verdade ou verdade aparente, só pode existir uma verdade e esta deve ser perseguida pelo Juiz, pois só assim poderá se aproximar de um ideal de justiça por todos perseguido
” (SILVA, Nelson Finotti. Verdade Real versus Verdade Formal no Processo Civil. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, n.o 20 –
Novembro
-Dezembro, 2002). (destaquei).

Peço vênia por toda esta exposição doutrinária, mas penso que cada vez que nos propomos a ir além do processo trivial, da regra facilitada pelo processo teórico, a fundamentação deve ser mais profunda, ao ponto de convencer não só o julgamento, mas as partes que se
vêm como telespectadores do processo.

No caso, não bastasse toda a razão axiológica para permitir à apelante a produção da prova, tendo em mira a verdade real do processo, ainda há um reforço para demonstrar a necessidade da prova, que se configura numa situação precedente, prática, trazida pela empresa apelante. Ela trouxe aos autos a notícia e cópias de uma decisão administrativa (processo n. 011/02 AIIM 26095 – fls. 146-151; 174-185-TJ) que julgou improcedente a ação fiscal, onde o acórdão entendeu que os documentos apresentados pela empresa comprovaram à satisfação que o algodão vendido com fim específico de exportação foi efetivamente exportado.

Nesse contexto, tenho que o direito material discutido é uma questão secundária aqui. A existência da infração que gerou a multa (débito exequendo) é mérito da execução. O direito mais plausível a ser tutelado neste julgamento, a meu ver, é a garantia da ampla defesa e do contraditório que está sendo tolhida da apelante, e com evidente prejuízo.

Como dito em casos análogos, não nego que seja de suma importância a defesa do Erário. Todavia, impor aos devedores que paguem pelo débito exequendo, é medida que somente se justifica quando não restam dúvidas acerca dele; quando a CDA é incontestável. Se há indícios de que pode não ter ocorrido a infração que gerou a multa, e, consequentemente, da incerteza do débito, vejo como medida justa e razoável que sejam
dilapidadas
estas incertezas.

Nem se pode cogitar do formalismo processual se sobrepor à certeza do direito material. Apesar de ser perfeitamente
permitido ao Juiz julgar a lide antecipadamente, não é razoável que o faça, quando este julgamento pode cercear um direito constitucional da parte, que é a ampla defesa no seu conceito estendido.

Ressalto, por fim, que folgo em reconhecer este direito à apelante nesta fase, primeiro, porque, embora, de regra, em casos tais, se reconheça a ocorrência da preclusão consumativa em desfavor da parte, no caso, não há que se falar nesta preclusão, porque, como dito linhas acima, o Juiz não se convenceu das provas juntadas aos autos pela empresa; ele disse, ao contrário, que as provas não foram suficientes a demonstrar o direito alegado. Logo, em homenagem ao princípio da ampla defesa e primando pela verdade substancial no processo, deve ser dada à parte a oportunidade para produção da prova, que entende seja resolutiva para demonstrar a inexistência do débito.

Em segundo lugar, e não menos importante, tem o fato de que a
oportunização
da produção de provas não configura prejuízo para a Fazenda Pública, pois não estamos aqui reconhecendo a inexistência de um débito; não estamos declarando que não há dívida, mas sim permitindo que seja aferido se há realmente a dívida, para então haver uma demanda executória certa e justa.

Com essas considerações, eminentes pares, pedindo vênia ao entendimento do nobre Relator, encaminho meu voto para
dar provimento ao apelo
, no sentido de anular a sentença recorrida, de forma a permitir a dilação probatória quanto à ocorrência ou não da infração tributada.

É como voto.

V O T O (PRELIMINAR
DE CERCEAMENTO DE DEFESA
)

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (2a VOGAL)
:

Desde o início
,
tenho ousado divergir nesse caso da garantia da ampla defesa e do contraditório.

Neste caso, em particular, chamou minha atenção a sustentação oral do douto advogado, também os memoriais que me foram entregues, e a questão de que o objetivo é buscar a justiça, a verdade real, e acima de tudo também a questão da economia processual.

Se é possível reconhecer que houve essa deficiência de provas, garantir este direito constitucional à parte, do contraditório e da ampla defesa, não tenho dúvidas, com a devida vênia, em acompanhar o voto divergente do ilustre Des. José Zuquim Nogueira.

É como voto.

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (PRESIDENTE)

Em razão da divergência, há necessidade de submissão à técnica de julgamento, conforme disposto no artigo 942 do Código de Processo Civil, pelo que suspendo o julgamento, para que sejam convocados Membros para proferirem votos.

L
iberar
ei o
voto tão somente quanto à questão preliminar.

O Dr. José Mauro Bianchini Fernandes entende que não se aplica a este julgamento a técnica de julgamento? Nesta oportunidade
,
pode expor as razões que constarão das notas taquigráficas.

Obviamente
,

não
serão convocados os eminentes colegas, caso entend
am
que não se aplica
a técnica de julgamento.

A Desembargadora Maria Erotides Kneip

fez um estudo e chegou à conclusão
de
que o Código de Processo Civil não exige, para que haja a ampliação do julgamento, a reforma da sentença, basta a divergência.

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO JOSÉ MAURO BIANCHINI FERNANDES
,
OAB/ MT No 3225
:

Não terminou o julgamento, Excelência.

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (RELATOR)
:

Mas anulou a sentença.

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO JOSÉ MAURO BIANCHINI FERNANDES - OAB MT No 3225
:

O processo vai continuar.

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (RELATOR)
:

É questão de entendimento! Submeterei
a questão
aos colegas. Entendo que, quando se anula a sentença por maioria, há a necessidade de submeter à técnica de julgamento
, prevista no art. 942 do CPC.

O
uvir
emos
os colegas.

QUESTÃO DE ORDEM

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO JOSÉ MAURO BIANCHINI FERNANDES
,
OAB MT No 3225
:

Senhor Presidente:

Respeitosamente, aceitando inclusive o estudo que a Desembargadora Maria Erotides Kneip

fez, quero deixar essa questão de ordem levantada para que no início da sessão seja resolvido em Plenário.

Vou poder fazer sustentação oral?

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (RELATOR)
:

O Código de Processo Civil é expresso:
quando o resultado da apelação não for unânime.
O resultado do julgamento da apelação seria: "
por maioria anularam a sentença”.
Logo, o resultado do julgamento não é unânime.

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO JOSÉ MAURO BIANCHINI FERNANDES - OAB MT No3225
:

Se Vossa Excelência me permite, gostaria de colocar essa questão de ordem. Apesar que poderia fazer sustentação oral na próxima sessão.

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (RELATOR)
:

Essa questão, Doutor, penso que não está preclusa. Os eminentes pares convocados poderão entender que a hipótese não é de ampliação de julgamento ou de submissão à técnica de julgamento.

Penso que, na interpretação
d
o disposto
n
o art. 942 do Código de Processo Civil:

“Quando o resultado da Apelação não for unânime , o julgamento terá prosseguimento em sessão a ser designada com a presença de outros julgadores que serão convocados nos termos previamente definidos no regimento interno, em número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial,
assegurado às partes e a eventuais terceiros o direito de sustentar oralmente suas razões perante os novos julgadores”,
abrange todas as hipóteses de divergência, no julgamento do recurso de apelação
.

É diferente dos antigos embargos infringentes:
quando, por
maioria, reformar
sentença de mérito
. Também, no caso de agravo de instrumento
:
“
II- no agravo de instrumento, quando houver reforma da decisão que julgar parcialmente o mérito”.

Ora, se no agravo de instrumento o Código é explícito em exigir a reforma da decisão, por que não o seria, também, no de apelação?

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO JOSÉ MAURO BIANCHINI FERNANDES - OAB MT No 3225
:

Senhor Presidente:

Agradeço a oportunidade, por ter me concedido a palavra, e vou embora com essa dúvida. E se na sessão que vem me convencer disso, não toco mais no assunto.

Irei estudar.

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (RELATOR)
:

Esse é um dos fundamentos que adoto ao não admitir anulação de prova em concurso público, quando se trata de questão jurídica
ou de direito, visto que, sempre, há divergência na interpretação: o direito é argumentativo, não demonstrativo.

SESSÃO DE 21 DE MARÇO DE
2017
(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

QUESTÃO DE ORDEM

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (PRESIDENTE)
:

Eminentes Pares, Des. José Zuquim Nogueira
,

Quero submeter à apreciação da Quarta Câmara de Direito Público a seguinte questão:

N
a sessão
de
17 de fevereiro do corrente ano de 2017, após o voto do Relator no sentido de afastar a nulidade da sentença, pediu vista o Des. José Zuquim Nogueira, 1o. Vogal. Em continuação de julgamento, na sessão
de
7 de março do corrente ano de 2017, proferiu voto no sentido de declarar a nulidade da sentença, acompanhado pelo voto da 2a. Vogal, Desa. Antônia Siqueira Rodrigues Gonçalves.

Registrada a divergência dos votos, o julgamento foi suspenso para submissão à técnica de julgamento, nos termos do art. 942 do Código de Processo Civil. Na qualidade de Presidente, proclamei o resultado parcial.

Posteriormente, o Des. José Zuquim Nogueira, pessoalmente
,
enfatizou a necessidade de discutir a questão no colegiado. Como decidi unipessoalmente, na condição de presidente, e como o julgamento não se encerrou,
porque está suspenso
, entendo que é este o momento adequado para submissão da questão ao colegiado, para que prevaleça o entendimento da Quarta Câmara Cível de Direito Público sobre a questão, e não a do Presidente.

Dessa forma
,
com a palavra o Des. José Zuquim Nogueira, autor do voto vencedor.

V

O

T

O (QUESTÃO DE ORDEM
– NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DO ART. 942 DO CPC
)

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (1o. VOGAL)
:

Fazendo algumas considerações por escrito, e
início
também fazendo uma abordagem sobre o que ocorreu, e digo que

os pontos sobre os quais assento meu convencimento foram abarcados pelo nobre causídico em sua sustentação, de modo que faço apenas uma ratificação conclusiva
.

S
em maiores delongas, para corroborar os fundamentos e invocar o raciocínio lógico da Câmara assentando, doravante, a necessidade de padronização da aplicação dessa regra processual, art. 942 do CPC.

Egrégia Câmara
,

Em razão da questão de ordem suscitada na última sessão, que fez pairar incerteza sobre a aplicação do art. 942, do CPC ao julgamento, empenhei-me em fazer um estudo mais aprofundado da norma, respeitando os critérios de hermenêutica sistemático e lógico, e concluo que razão assiste ao patrono da parte apelante.

Confesso que a interpretação literal do dispositivo foi mais simples e cômoda no início, motivo talvez para
nunca antes
ter questionado o real alcance da norma. Porém, como julgadores, penso que não podemos nos limitar a esta interpretação, impondo-nos a coerência e, sobretudo, a responsabilidade de fazer valer a real intenção do legislador, ao
criar a nova
regra processual.

Os pontos sobre os quais assento meu convencimento foram abarcados pelo nobre causídico em sua sustentação, de modo que faço apenas uma ratificação conclusiva, sem maiores delongas, para corroborar os fundamentos e invocar o raciocínio lógico da Câmara, assentando, doravante, a necessidade de padronização da aplicação desta regra processual (art. 942, CPC).

Pois bem.

Inevitavelmente, os fundamentos partem da interpretação feita à mente do legislador, buscando a teleologia da norma, ou seja, a razão dela existir e qual é, realmente, sua finalidade. Para isto, busquemos no seu nascedouro o alcance pretendido.

Como é sabido, a nova sistemática do art. 942, CPC, veio em substituição aos embargos infringentes, portanto, malgrado a não
vinculação da natureza recursal, é inafastável a compreensão do que “tínhamos” para o que “temos” agora na situação de votação não unânime.

Na reforma do CPC procedida em 2001, o legislador reduziu o cabimento dos embargos infringentes. Não bastaria apenas um acórdão não unânime em apelação ou em ação rescisória para a sua admissão, como era no CPC/1973.
Seria necessário que esse acórdão não unânime: em apelação, reformasse uma sentença de mérito
; ou em rescisória, julgasse o pedido procedente. O legislador levou em consideração a decisão anterior, e não apenas a dissidência entre os votos na Câmara ou Turma.

O CPC de 2015 veio eliminando os embargos infringentes, mas em seu lugar pôs uma técnica de complementação do julgamento, assim prevista:

“Art. 942.
Quando o resultado da apelação for não unânime,
o julgamento terá prosseguimento em sessão a ser designada com a presença de outros julgadores, que serão convocados nos termos previamente definidos no regimento interno, em número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial, assegurado às partes e a eventuais terceiros o direito de sustentar oralmente suas razões perante os novos julgadores.

§1o. Sendo possível, o prosseguimento do julgamento dar-se-á na mesma sessão, colhendo-se os votos de
outros julgadores que porventura componham o órgão colegiado.

§2o. Os julgadores que já tiverem votado poderão rever seus votos por ocasião do prosseguimento do julgamento.

§3o.
A técnica de julgamento prevista neste artigo aplica-se, igualmente, ao julgamento não unânime
proferido em:

I –
ação
rescisória,
quando o resultado for a rescisão da sentença,
devendo, nesse caso, seu prosseguimento ocorrer em órgão de maior composição previsto no regimento interno;

II –
agravo
de instrumento,
quando houver reforma da decisão que julgar parcialmente o mérito
.

§4o. Não se aplica o disposto neste artigo ao julgamento:

I –
do
incidente de assunção de competência e ao de resolução de demandas repetitivas;

II –
da
remessa necessária;

III – não unânime
proferido, nos tribunais, pelo plenário ou pela corte especial.” (destaquei)

A lacuna que ficou, entretanto, é exatamente o impasse que nos propomos a resolver aqui, ou seja, entender se para a aplicação desta nova técnica, é necessário que o acórdão não unânime proferido no
julgamento da apelação reforme uma sentença de mérito, a exemplo do que se exigia para o cabimento dos embargos infringentes após a reforma do CPC em 2001, ou basta que se tenha um acórdão não unânime proferido em sede de apelação, a exemplo do que previa o CPC de 1973, antes da reforma de 2001.

Como muito bem pontuou Rodrigo da Cunha Lima Freire (Doutor em Direito Processual Civil pela PUC/SP; Professor da FMU/SP e da Rede LFG), se admitirmos a aplicação da técnica para a complementação do julgamento da apelação sem vinculá-la à reforma de uma sentença de mérito,
estaremos criando
um descompasso absolutamente inexplicável entre o caput e o §3o. do art. 942. Isto porque, tanto para a rescisória, quanto para o agravo, o §3o. exige que o acórdão seja FAVORÁVEL ao autor (PROCEDÊNCIA da rescisória) ou ao recorrente (PROVIMENTO do agravo) e que, ao menos em princípio, verse sobre decisão de MÉRITO. Portanto, não faz sentindo que o
caput
permita a aplicação dessa técnica à apelação quando a sentença for eminentemente processual, ou seja, quando se acolhe uma preliminar para ANULAR a sentença, sem adentrar ao mérito, não havendo que se falar em reforma da sentença.

É imprescindível, portanto, uma interpretação sistêmica do
caput
do artigo 942, com seus parágrafos e incisos, para uma compreensão lógica, do que planejou o legislador.

Aliás, a aplicação da técnica da complementação do julgamento ao agravo se justifica porque este se equipara a uma apelação quando decisão de primeiro grau aprecia parcialmente o mérito. Assim,
cabe uma reflexão: por que o legislador exigiria, para a aplicação da técnica, o PROVIMENTO do agravo, com a REFORMA de uma decisão de MÉRITO, e não exigiria o PROVIMENTO da apelação, com a REFORMA de uma sentença de MÉRITO? A meu ver, realmente não faz sentido.

É certo que dada à novidade da lei processual, muitas discussões ainda estão sendo travadas nos Tribunais e pela doutrina a respeito. Filio-me, no entanto, aos doutrinadores renomados, cujos comentários, a meu ver, se amoldam melhor aos princípios norteadores do processo, como exemplo de
Nelson Nery Júnior
, para quem “
a divergência que justifica a instauração do procedimento deve ser ligada a sentença de mérito
”
. O mestre

justifica seu posicionamento, diante da ausência de exclusão expressa no texto de lei, pela dedução do contexto
, “
porquanto admite a instauração do procedimento em caso de agravo de instrumento, quando a decisão interlocutória houver parcialmente decidido o mérito e for reformada
”. (NERY JÚNIOR, Nelson. Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 1870).

Um dos pontos críticos mais contundentes que se constata com relação à nova regra se funda no prejuízo que sua implantação traz para o andamento processual em um tempo razoável, violando-se o princípio constitucional previsto no artigo 5o, inciso LXXVIII.

Basta considerar que a técnica em comento demanda a participação de outros julgadores – e, embora prestigie a colegialidade –, na
prática, isto representa uma dificuldade para sua execução, importando, como consequência um retardamento no trâmite processual.

De acordo com Marcelo Navarro Ribeiro Dantas (Apud NOBREGA, Guilherme
Pupe
; BECKER, Rodrigo Frantz)
existem trinta e dois Tribunais da Justiça Comum Federal e Estadual no país, dos quais trinta e um não possuem cinco Desembargadores em suas câmaras/turmas
, que é o caso do nosso Tribunal. Em consequência, a cada julgamento divergente, para aplicação do artigo 942, os novos julgadores deverão vir de outros colegiados, demandando tempo, aumento do trabalho que já é demasiado e, como dito, causando uma morosidade desnecessária à conclusão do julgado.

Aliás, tomemos como exemplo hipotético, uma situação
onde
fossem arguidas 03 (três) preliminares prejudiciais do mérito. Se em decisão não unânime acolhêssemos uma, aplicaria o art. 942, CPC e suspenderia o julgamento; em nova sessão, decidida a questão, votássemos a segunda preliminar. Novamente obtivéssemos o mesmo resultado (não unânime), mais uma vez aplicaria o art. 942, CPC, e assim sucessivamente. Ou seja, além do julgamento se tornar uma confusão jurídica quanto à proclamação do acórdão e composição da Câmara, estaríamos atentando contra o princípio da celeridade e até da lógica processual, sem falar que todo o julgamento ficaria sem razão de ser, se, ao final, fosse acolhida uma preliminar pela nulidade da sentença. Isto porque o processo voltaria para o Juízo Singular, que iria proferir nova sentença, e que, em caso de novo apelo, seria submetida a matéria novamente ao Colegiado. Porém, não se saberia mais com qual composição deveria se dar o novo julgamento, já
que diferentes membros participaram dos julgamentos anteriores, em diferentes ocasiões.
Esta é outra razão lógica de se limitar a aplicação da nova regra processual apenas quando a decisão não unânime reformar a sentença, pois aí haveria um julgamento definitivo, e seria atendido o fim da norma.

Por fim, pelo que se pressupõe das justificativas do projeto do novo CPC, a técnica de julgamento do art. 942 foi confeccionada como uma espécie de procedimento mais simples do que o julgamento de embargos infringentes, para solucionar uma eventual divergência demonstrada no acórdão colegiado. Entretanto, a aplicação prática deste instituto vem se mostrando ainda mais complexa do que o antigo recurso, haja vista o potencial entrave que pode ser causado no funcionamento dos tribunais, tornando inviável a obediência, no plano fático, do princípio constitucional da duração razoável do processo.

Com esses fundamentos, então, manifesto-me pela
acolhida da questão de ordem suscitada,
para deixar de aplicar, no caso, a regra do art. 942, do CPC, uma vez que a votação, embora não unânime, não reformou a sentença, mas tão somente acolheu a preliminar de nulidade.

É como voto.

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (PRESIDENTE)
:

Des. José Zuquim Nogueira
,

Q
ual seria a “tese”
? P
orque no voto de Vossa Excelência dá a entender que comunga com o ensinamento no sentido de ser aplicável tão somente quando reformar a sentença de mérito.

Quando reformar, se mantiver, por maioria de voto, não se aplica
?

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (1o

VOGAL)
:

Essa questão não apreciou o mérito.

Anulou-se a sentença para se produzir provas outras e ser objeto de uma nova sentença.

Então, sustento que nesse caso não houve reforma da sentença.

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (PRESIDENTE)
:

Q
uanto à tese de Vossa Excelência, será cabível a técnica de julgamento tão somente na hipótese de a Câmara
restar por
maioria
e
reformar sentença de mérito?

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (1o VOGAL)
:

Sim.

V O T O (QUESTÃO DE ORDEM
– NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DO ART. 942 DO CPC
)

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (2a VOGAL)
:

Excelências
,

Confesso que li com atenção os memoriais apresentados pelo Dr. José Mauro Bianchini Fernandes,
bem como ouvi a
sua sustentação feita, quando disse que não tinha dúvidas
, mas saiu do plenário

dizendo que sa
í
a
com dúvidas
.

Na verdade,

diferente dele,
eu não tinha dúvidas quanto
à
aplicação da técnica
,

mas
também sa
í
da sessão com dúvida
.

P
rocurei mais a questão prática, a jurisprudência, a teoria apresentada por ele
e
a doutrina, são argumentos sólidos e fortes aliados aos que o Des. José Zuquim Nogueira trouxe.

O que
encontrei

nos nossos julgados do
Tribunal
foi um julgamento da
Quinta Câmara
, da Relatoria
da Desa.
Cleuci
Terezinha Chagas, em que a preliminar foi rejeitada por maioria, e foi aplicada a técnica
de julgamento
, mas não houve esse debate,
o qual é
extremamente enriquecedor. Não encontrei
mais
nada a esse respeito.

Vi também em Santa Catarina outro julgamento
em
que se aplicou a técnica para analisar apenas a preliminar, sem entrar no mérito. Encontrei esses dois casos, mas não foi discutido.

Em razão deste debate
,
que
é
extremamente enriquecedor, diante do estudo feito pelo Dr. Bianchini e
d
o voto do Des. José Zuquim Nogueira, com a devida vênia, acompanho o
voto do
Des.
José
Zuquim
Nogueira
.

Entendo que temos de refletir bem a respeito
de
sses
caso
s
, ou seja, se ap
enas

aplicar
emos

a
técnica de julgamento
quando
analisado o mérito
da apelação
,
ou também

aplicaremos quando
rejeitarem
as
preliminares por maioria
?

Penso que apenas
quando houver reforma da sentença.

Neste caso,
não entramos na análise
meritória
da sentença
, apenas a
c
olhemos
uma preliminar de cerceamento de defesa
, assim
o processo
será remetido ao 1o Grau,
para que seja proferida nova sentença.

V

O

T

O

(QUESTÃO DE ORDEM
– NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DA TÉCNICA DE JULGAMENTO
)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (
RELATOR
)
:

Há a necessidade de se fixar a tese para casos futuros, visto que a Câmara está obrigada a manter a sua jurisprudência estável,
í
ntegra e coerente, nos termos da cabeça do art. 926 do Código de Processo Civil.

Somente será aplicada a técnica de julgamento quando, por maioria, a Câmara reformar sentença de mérito
, perfeito?

Peço vênia ao Des. José Zuquim Nogueira, à Desa. Antônia Siqueira Gonçalves, pois quando entendi que deveria se submeter à técnica de julgamento, estava apenas a seguir o precedente da Câmara, no caso do Estado de Mato Grosso, que votei para declarar a nulidade e fiquei vencido. Vossa Excelência e a Desa Antônia votaram no sentido de manter a sentença, e eu fiquei vencido no sentido de anular a sentença.

Então, não haveria razão para, neste caso, adotar outro posicionamento ou soluções distintas para hipóteses semelhantes.

Os colegas proferiram voto
e
entenderam, pelo menos implicitamente, que era caso de se aplicar a técnica de julgamento.

Faço esse esclarecimento em razão do precedente do caso já julgado na Quarta Câmara de Direito Público.

Naquele caso, também não haveria, então, razão para ter sido submetido à técnica de julgamento, já que não se reformou a sentença de mérito. Neste
caso
, formou-se
por
maioria de votos, no sentido de declarar a nulidade da sentença. Votei no sentido de afastar a nulidade, como Vossas Excelências votaram no precedente que estou a citar.

Dessa forma, como o julgamento não se encerrou, pelo contrário, está suspenso, é facultado, inclusive, a qualquer dos membros do colegiado retificar voto.

Portanto, como a douta maioria entende que o caso não é suscetível de submissão à técnica de julgamento, penso não estar o Presidente autorizado a impor, em detrimento do colegiado, o seu entendimento sobre a questão, porque há sempre de prevalecer a maioria.

Em conclusão, como o julgamento se encontra suspenso, e ante a decisão da maioria
de
que a técnica de julgamento unicamente é aplicável na hipótese da formação de maioria de votos no sentido de reformar sentença de mérito, cumpre-me retificar a proclamação anterior
para constar:

Em razão da tese firmada pela Câmara, cumpre-me retificar a conclusão do julgamento da APELAÇÃO No 74396/2015 - CLASSE CNJ - 1728 COMARCA DE SORRISO, em que é APELANTE: ESA - AGRICOLA LTDA e APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO, que passa a ser a seguinte: “
Por maioria, vencido o Relator, a Câmara declarou a nulidade da sentença, nos termos do voto do Desembargador José Zuquim Nogueira, que redigirá o acórdão”
.

Determinou, outrossim, o Presidente que fossem solicitados os autos ao eminente Desembargador convocado; e, após o trânsito em julgado do acórdão, devolvam os autos à origem.

A tese deverá ser imediatamente publicada.

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO JOSÉ MAURO BIANCHINI FERNANDES- OAB/MT No 3225
:

Senhor Presidente:

Conceda-me a palavra por um segundo, inicialmente para agradecer a presteza com que Vossa Excelência compreendeu a grandeza do problema e levou a solução. Isto dignifica esta Câmara e a atividade de Vossa Excelência.

Segundo, a título de colaboração, penso que no caso faltou o vocábulo apelação
para
não suscitar dúvidas no futuro.

Se Vossa Excelência rever a tese que ditou, é: “julgamento unânime em apelação, que é o que está em discussão.”

O vocábulo apelação parece-me que não entrou na tese.

O agravo de instrumento trata do mesmo assunto.

Tenho a impressão
de que
a falta da palavra apelação irá reforçar a tese e evita que levante qualquer questionamento a respeito.

Muito obrigado!

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (PRESIDENTE)

Não vejo razão.

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (2a. VOGAL)
:

Diante de toda temática e do raciocínio lógico que o nobre profissional desenvolveu, foi justamente no sentido de fazer essa distinção dos embargos infringentes, quando se falava em agravo, quando se falava em apelação, e o artigo. 942 do CPC fala em apelação, entendo que serve para reforçar e ficar mais clara a tese em se colocar apelação. Entendo que não pode prejudicar, ao contrário, só reforça.

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (PRESIDENTE)

As hipóteses são: apelação, ação rescisória e agravo de instrumento, tratado
no
parágrafo:

A tese é a seguinte:

“A técnica de julgamento somente é aplicável quando a Câmara, em recurso de apelação, reformar, por maioria, sentença de mérito”.

Feita essa retificação, ata aprovada nos demais termos.

O Presidente da Sessão, Des. Luiz Carlos da Costa declarou o seguinte resultado do julgamento: “Por maioria, vencido o Relator, a Câmara declarou a nulidade da sentença, nos termos do voto do Desembargador José Zuquim Nogueira, que redigirá o acórdão”; fixada a seguinte
tese
: “A técnica de julgamento somente é aplicável quando a Câmara, em recurso de apelação, reformar, por maioria, sentença de mérito”.

ADITAMENTO: Como a Câmara já editou o Enunciado no 1, a tese deve ser
convertida
em enunciado e publicado como Enunciado no 2, precedida de correção do vernacular:

ENUNCIADO No 2

NO RECURSO DE APELAÇÃO, A TÉCNICA DE JULGAMENTO DO ARTIGO 942, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, UNICAMENTE É APLICÁVEL NA HIPÓTESE DA FORMAÇÃO DE MAIORIA DE VOTOS NO SENTIDO DE REFORMAR SENTENÇA DE
MÉRITO .

SESSÃO DE

25 DE JUNHO DE 2024 (
CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO PARA
A
PLICAÇÃO
DO ART. 942 DO CPC,
CONFORME DETERMINADO
NA DECISÃO PROFERIDA
PELO STJ
NO RECURSO ESPECIAL 1737999 - MT 2018/0099050-1
-
ID 183088475)

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLUVEIRA (PRESIDENTE
DA CÂMARA
)
:

Eminentes pares,

Este
julgamento
iniciou com a apreciação da preliminar de cerceamento de defesa e assim foi considerado por dois votos a um
, vencido o relator, Des. Luiz Carlos da Costa.

Em razão de não ter
sido aplicad
a
a técnica de julgamento, prevista no art. 942
do CPC,
em recurso, o Superior Tribunal de Justiça determinou
a
continuação do julgamento
com ampliação do quórum
.

P
rimeiramente
,
analisaremos a preliminar de cerceamento de defesa.

V O T O (RATIFICADO - PRELIMINAR
DE
CERCEAMENTO DE DEFESA)

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (1o VOGAL):

Eminentes pares,

Mantenho
meu posicionamento
de que ocorreu cerceamento de defesa e

voto no sentido de anular a decisão
,
para que se faça a instrução em primeiro grau
.

V O T O (RATIFICADO - PRELIMINAR
DE
CERCEAMENTO DE DEFESA)

EXMA. SRA. DESA. ANTONIA SIQUEIRA GONÇALVES (
2a
VOGAL):

Senhor Presidente,

Mantenho meu voto acompanhando a divergência.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA P
A
LAVRA O ADVOGADO JOÃO CELESTINO CORREIA DA COSTA
NETO,
OAB/MT 4611-B.

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLUVEIRA (PRESIDENTE):

Retorno a palavra ao Des. Luiz Octávio Oliveira Saboia, para que manifeste
se ratifica ou retifica o entendimento exarado pelo Des. Luiz Carlos da Costa,
falecido,
quanto à preliminar de cerceamento de defesa.

V O T O (
RATIFICADO -
PRELIMINAR
DE
CERCEAMENTO DE DEFESA)

EXMO. SR. DES. LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO (RELATOR – EM SUBSTITUIÇÃO LEGAL):

Eminentes pares,

A
pesar da sustentação oral e do brilhantismo dos votos do desembargador José Zuquim Nogueira e
da
desembargadora Antônia Siqueira Gonçalves, mantenho o voto do eminente Desembargador Luiz Carlos da Costa, pois entendo que a parte tem o ônus de solicitar
, ao
tempo e ao modo
,
as provas que deseja produzir
para que
o processo
seja
julgado
de acordo com aquilo que
temos
no processo
,
foi o que aconteceu nesses autos
.

Dessa forma,
p
eço
v
ê
nia
à
divergência
,
mantenho o posicionamento do Desembargador
Luiz Carlos da Costa
.

É como voto.

V O T O (PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA)

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (3o VOGAL
- CONVOCADO
):

Eminentes pares,

Li com atenção os votos exarados pelos Desembargadores Luiz Carlos da Costa e
José Zuquim Nogueira, bem como ouvi atentamente a sustentação oral do douto causídico.

C
oncordo com a busca da verdade real
,
mas
entendo
desnecessário anular a sentença por

cerceamento de defesa
, c
omo disse o advogado
.

De
provas

documentais o processo
está farto
. C
onfesso que não analisei

quanto ao mérito
, e é
algo que deve ser analisado

minuciosamente com as provas dos
autos, mas

sem
a necessidade de anular a senten
ça
.

Talvez
,
até proferir outra decisão
,
analisaríamos isso no méri
to
,
mas anular para fazer uma instrução
,
quando
são
provas documentais
,
não é o fato da empresa ter
dispensado a produção de outras
provas, mas pelo fato de que as provas que se encontram nos autos aparentam ser suficiente
s
para um

veredito
.

Assim,
quanto à matéria preliminar
, acompanho o voto do relator.

V O T O (PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA)

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (4a VOGAL
- CONVOCADA
):

Acompanho o voto do relator, Des. Luiz Carlos da Costa
para

afastar a preliminar
de cerceamento de
defesa consistente na declaração de

nulidade da sentença
.

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):

Passo a palavra ao Des. Luiz Octavio Oliveira Saboia Ribeiro para proferir decisão quanto ao mérito do recurso, se assim estiver apto.

POR MAIORIA, AFASTARAM A PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA
.

EXMO. SR. DES. LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO (RELATOR EM SUBSTITUIÇÃO LEGAL):

Eminentes pares,

C
om relação ao mérito
,
fiz questão de
,
na decisão
em
que coloquei o processo

em julgamento
,
transcrever o voto do desembargador Lui
z
Carlos
da Costa.

O desembargador Lui
z
Carlos
da Costa
ingressou no

mérito
,
naquela ocasião
,
e apresentou o voto único
pela
rejeição da preliminar
,
ingressando no mérito
.

Na
ocasião
,
os vogais deixaram de

analisar o mérito
,

analisaram
a preliminar
,
a

n
ulidade

foi acolhida
, e
se declarou a nulidade da sentença sem a aplicação de técnica
de julgamento, bem como
sem
adentrar
no mérito

do julgamento
, e
essa foi a discussão
,
em razão de não ingressar no mérito
, se
havia ou não a necessidade de realizar técnica de julgamento
.

O entendimento do Des. Luiz Carlos da Costa foi de que
,
como
não havia

m
érito
,
não
hav
eria
necessidade
de
realiza
r
a técnica de julgamento e essa foi a posição que a
C
âmara
,
na

ocasião
,
adotou
,
ou seja
,
não iremos ingressar no mérito e
,
por conta disso
, n
ão há necessidade de técnica
.

P
osteriormente
,
o STJ determinou a reapreciação dessa situação
.

Desta forma,
em razão dessa situação concreta
,
ou seja
,
o

relator já ter votado
,
naquela ocasião
,
ter lançado o voto de

preliminar e mérito
, entendo que
,

nes
t
a ocasião
,

colher-se-ia o voto d
os voga
is quanto ao mérito
.

No entanto, s
e o senhor desejar que eu faça a análise de mérito
, o farei,
mas como
o
julgamento foi paralisado na preliminar de nulidade de sentença
,
pelo

voto do desembargador
José
Zuquim
Nogueira
, que foi
alçado
a
redator
designado para a elaboração do acórdão
, c
reio que
haveria necessidade
de
o desembargador
José
Zuquim
Nogueira
fazer a análise de mérito
, bem como
a desembargadora Antônia
Siqueira Gonçalves
e
os demais
,
na sequência.

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):

Desembargador Luiz Octávio Oliveira Saboia Ribeiro,

Com a devida vênia,
por uma questão de prud
ência e coerência
,
uma vez que
não se

trata do mes
mo
julgador

e não
houve
oportunidade de analisar todas as provas
,
seria prudente
suspen
dermos o julgamento
para

análise do mérito
.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO (RELATOR – EM SUBSTITUIÇÃO LEGAL):

Senhor Presidente,

Suspendo o julgamento p
ara
analisar o
mérito
. Em meu d
espacho
,

disse que
,
como o relator votou

o mérito
,
não tenho como
rejulg
á
-lo
,

m
as posso reaprecia
r
o mérito
.

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):

Embora tenha trazido o voto
de
mérito,
não foi exposto
,
porque ficou n
a
preliminar
.

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (1o VOGAL):

Senhor Presidente,

Peço vista compartilhada para análise do mérito e
a fim de dar
celeridade ao julgamento.

EM 25 DE JUNHO DE 2024:

PROCESSO SUSPENSO A PEDIDO DO RELATOR, PARA ANÁLISE DO MÉRITO.

SESSÃO DE 08 DE OUTUBRO DE 2024 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO (RELATOR – EM SUBSTITUIÇÃO LEGAL):

Egrégia Câmara
,

Os autos retornaram do c. STJ (id. 183110667) em razão da decisão do Min. Francisco Falcão estabelecer o seguinte:

"Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4o, III, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial para determinar o
retorno dos autos ao Tribunal

a quo
para que se
proceda ao julgamento da apelação

conforme a previsão do art. 942 do CPC/2015
." (destaques nosso)

Com o aporte dos autos, o que se verifica é que o recurso de apelação restou julgado em 07/03/2017 (id. 183088456 - Pág. 209), ocasião em que a maioria dos membros declarou a nulidade da sentença, afastando a possibilidade de julgamento antecipado da lide e reconhecendo a ocorrência de cerceamento de defesa.

O referido julgamento teve como relator designado para confecção do Des. José Zuquim Nogueira, que inaugurou a divergência e restou acompanhado pela Desa. Antônia Siqueira Gonçalves, restando vencido o relator, sendo este o Des. Luiz Carlos da Costa.

Na ocasião, houve, ainda, deliberação quanto a ausência de necessidade de aplicação da técnica de julgamento, conforme estabelece o art. 942 do CPC, na medida em que se aprovou tese que assentou
“A técnica de julgamento somente é aplicável quando a Câmara, em recurso
de apelação, reformar, por maioria, sentença de mérito.”
(id. id. 183088456 - Pág. 246).

Em razão de limitações do sistema
PJe
, não há como apenas se incluir o processo em pauta para implementação de sessão de técnica de julgamento.

O processo foi, então, remetido à tarefa “
minutar relatório e voto”.

Assim sendo, considerando que o relator já votou no presente feito e este magistrado está apenas substituindo o referido magistrado, havendo, então, apenas a necessidade de realização de sessão de técnica de julgamento, passo a apenas reproduzir o relatório e o voto do Relator à época, possibilitando, então, a regular movimentação dos autos para a designação da sessão no sistema
PJe
.

Esclarecidos os referidos aspectos, assento que se trata de Recurso de apelação interposto por
Esa Agrícola Ltda.
contra a sentença de fls. 260/261, II volume, não modificada pelos embargos de declaração (fls. 266/267verso, II volume).

Assegura que:

[...] a) EISA – Empresa
Interagrícola
S.A. (atual denominação de ESTEVE S.A) é empresa exportadora, devidamente inscrita no Registro de Exportadores e Importadores – REI da Secretaria de Comércio Exterior – SECEX, nos termos da Portaria n.o 2, de 22 de dezembro de
1992, art. 1o, § 2o e Portaria MICT n.o 280, de 12 de julho de 1995, e não é a juntada do Estatuto Social da empresa comercial exportadora nem qualquer credenciamento junto ao fisco estadual, que comprovam a sua condição.

b) a mercadoria vendida pela embargante com fim específico de exportação (algodão em pluma), foi efetivamente exportada pela empresa adquirente, a exportadora referida no item ‘a’ acima, dentro do prazo legal, nos termos do que estabelece a Lei Complementar 87/96, o Convênio 113 e o RICMS de Mato Grosso;

c) o conjunto de documentos exigidos pelo Convênio 113/96 comprovam a efetiva exportação da mercadoria vendida com fim específico de exportação e deve ser analisado no todo, procedimento esse que não foi feito pelo agente autuante, conforme se depreende do processo administrativo anexo e tampouco pelo julgador
a quo
, que limitou a sua
analise
de convencimento à falta da juntada de um estatuto social da empresa comercial exportadora, sem – repita-se – analisar as notas fiscais de remessa com fins específicos de exportação e todos os documentos fiscais relacionados à exportação de que as notas fiscais citadas no auto de infração. [...].

Assevera:

[...] A controvérsia, no caso, reside no fato de que o agente autuante, quando da lavratura do auto de infração,
deixou de considerar todos os documentos apresentados pela ora Apelante, e que comprovavam a exportação, conforme ao estabelecido nos termos do convênio ICMS 113/96 do CONFAZ, por entender que a exportação não estaria comprovada em virtude de ter contado do campo 13 de um dos documentos de exportação, no caso o registro de exportação – por um equívoco do exportador e não da ora Apelante – como Estado produtor, o Estado de São Paulo e não o do Mato Grosso.

Esse equívoco, no entanto, não tem o condão de descaracterizar a venda com fim específico de exportação promovida pela ora apelante ao abrigo na não incidência do ICMS, nos termos da Lei Complementar 87/96 e artigo 155, § 2o, inciso XII, da Constituição Federal, porque foi tempestivamente sanado pela empresa comercial exportadora adquirente das mercadorias, que, ao retificar os registros de exportação, fez constar o Estado de Mato Grosso como produtor do algodão. Essa correção, inclusive, foi reconhecida na sentença
a quo
.

14. Da análise dos documentos constantes do processo administrativo citado e das cópias dos documentos fiscais anexos (v. docs. 01 e 02), relativos às Notas Fiscais objeto da autuação, evidencia-se a observância, tanto por parte da Apelante, quanto por parte da empresa exportadora, das
disposições regulamentares vigentes à época, relativas às respectivas operações com fim específico de exportação. [...].

Discorre sobre a não incidência do Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, nas saídas com o fim específico de exportação, bem como sobre os documentos comprobatórios da efetiva exportação das mercadorias por ela alienadas à Eisa – Empresa
Interagrícola
S.A. (atual denominação
de Esteve
S.A.), empresa responsável pela exportação.

Insurge-se, ainda, contra o valor da multa, fixada no percentual de dez por cento (10%), por ser abusivo e confiscatório, pelo que se impõe a redução, na forma do disposto no artigo 112, do Código Tributário Nacional.

No capítulo nominado de
conclusão e pedido
requer “
em caráter sucessivo, caso
entende
a Corte não dispor de condições de assegurar-se da efetiva ocorrência da exportação, que anule a sentença recorrida, para que – após a devida dilação probatória, à vista do resultado de prova pericial que, para essa hipótese, desde já se requer – outra sentença de mérito venha a ser proferida, sobre quadro fático plenamente esclarecido.
”.

Juntou os documentos de fls. 291, II volume a 906, V volume.

Contrarrazões às fls. 908/911, V volume.

Não é necessária a intervenção da Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

VOTO - MÉRITO

A Apelação Cível é interposta por
ESA AGRÍCOLA LTDA
. contra decisão proferida pelo juízo da Comarca de Sorriso, que julgou improcedente embargos à execução fiscal que tem como objeto a cobrança do Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
.

A apelante alegou cerceamento de defesa pela falta de dilação probatória e invoca imunidade tributária prevista no artigo 155, § 2o, X, a, da Constituição Federal. Sustenta que as mercadorias foram destinadas à exportação, conforme previsto na Lei Complementar no 87/1996 (Lei Kandir), e que cumpriu todas as obrigações acessórias necessárias à comprovação da exportação.

O apelado defende a regularidade da cobrança do ICMS e argumenta que as obrigações acessórias não foram devidamente cumpridas pela apelante.

Pois bem. De início ressalto que quanto ao alegado cerceamento de defesa fundada na necessidade de dilação probatória, na data de 25 de junho de 2024 a questão foi submetida à técnica de julgamento nos termos do artigo 942 do Código de Processo Civil e, a
turma julgadora, por maioria,
REJEITOU
a preliminar, nos termos do voto do relator com o qual compactuei.

Passo, portanto, ao exame do mérito nesta ocasião.

Com relação ao mérito, compreendo que o voto do relator originário merece alteração e esclareço.

A apelante pretende se eximir do pagamento do Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, em relação às mercadorias alienadas, com fundamento na imunidade tributária instituída no artigo 155, § 2o, X,
a
, da Constituição da República Federativa do Brasil, com atribuição à Lei Complementar o encargo de traçar as diretrizes para a sua fruição.

A Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996, que dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e dá outras providências, preceitua:

“Art. 3o O imposto
não incide
sobre:

[...]

II - Operações e prestações que
destinem ao exterior
mercadorias,
inclusive produtos primários e produtos industrializados semielaborados
,
ou serviços
;

[...]

Parágrafo único.
Equipara-se
às operações de que trata o inciso II
a saída de mercadoria realizada com o fim específico de exportação para o exterior
, destinada a:

I -
Empresa comercial exportadora
,
inclusive tradings
ou outro
estabelecimento da mesma empresa
;

II -
Armazém alfandegado
ou
entreposto aduaneiro
.” (destaques nosso)

Logo, a imunidade tributária limita-se à mercadoria efetivamente exportada, pelo que não basta à fruição daquela, a alienação com fim de exportação, porque se exige a real exportação da mercadoria.

Para que seja efetivamente provada a exportação, há a necessidade do atendimento aos deveres instrumentais comumente designados obrigações acessórias, que “
decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos
.” (Código Tributário Nacional, artigo 113, § 2o).

De fato, compete ao contribuinte cumprir à risca os deveres instrumentais, independentemente da obrigação de pagar tributo, a principal. A
usufruição
da imunidade tributária está condicionada ao cumprimento dos requisitos previamente estabelecidos, indispensáveis à comprovação da efetiva exportação, porquanto “
a relação jurídica tributária refere-se não só à obrigação tributária stricto sensu (obrigação tributária principal), como ao conjunto de deveres instrumentais (positivos ou negativos) que a viabilizam”; porque, “os deveres instrumentais (obrigações acessórias) são autônomos em relação à regra matriz de
incidência tributária, aos quais devem se submeter, até mesmo, as pessoas físicas ou jurídicas que gozem de imunidade ou outro benefício fiscal.
” (STJ, Primeira Turma, REsp 1035798/RS, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 6 de maio de 2009).

Aliás, o Supremo Tribunal Federal decidiu que “
A imunidade tributária não autoriza a exoneração de cumprimento das obrigações acessórias
.” (STF, Tribunal Pleno, RE 627051/PE, relator Ministro Dias Toffoli, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 11 de fevereiro de 2015).

Também decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

[...]
É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual as regras contidas no Decreto Estadual n. 11.803/05, no qual é prevista a necessidade de cumprimento de obrigações acessórias, destinadas a auxiliar a fiscalização, para fins de obtenção de regime especial em operações de exportação, não ofendem a Lei Complementar n. 87/96 nem a Constituição da República
. [...]. (STJ, Primeira Turma,
AgInt
no RMS 53001/MS, relatora Ministra Regina Helena Costa, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 22 de maio de 2017). [sem negrito no original]

Consigno, inclusive que no julgamento do Recurso Especial 1116792/PB, em sede de recursos repetitivos (Tema no 367), assentou-se:

“(...) Ainda que, em tese, o deslocamento de bens do ativo imobilizado e de material de uso e consumo entre
estabelecimentos de uma mesma instituição financeira
não configure hipótese de incidência do ICMS
,
compete ao Fisco Estadual averiguar a veracidade da aludida operação
, sobressaindo a
RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE
da norma jurídica que tão-somente exige que os bens da pessoa jurídica sejam acompanhados das respectivas notas fiscais. (STJ, Primeira Seção, tese fixada no julgamento do REsp 1116792/ PB recurso repetitivo, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 14 de dezembro de 2010). [sem negrito no original]

O Convênio ICMS no 113, de 13 de dezembro de
1996, em vigor à época
, sem as modificações posteriores em decorrência novos Convênios sobre as operações de saída de mercadoria realizada com o fim específico de exportação, estabelecia:

[...]
Cláusula terceira
: O estabelecimento destinatário, ao emitir Nota Fiscal com a qual a mercadoria será remetida para o exterior, fará constar, no campo ‘
Informações Complementares
’ a série, o número e a data de cada Nota Fiscal emitida pelo estabelecimento remetente.

Cláusula quarta
: Relativamente às operações de que trata este Convênio, o estabelecimento destinatário, além dos procedimentos a que estiver sujeito conforme a legislação de seu Estado, deverá emitir o documento denominado
‘
Memorando-Exportação
’, em três (3) vias, contendo, no mínimo, as seguintes indicações:

I -
denominação
: ‘
Memorando-Exportação
’;

II -
número
de ordem e número da via;

III - data da emissão;

IV -
nome
, endereço e números de inscrição, estadual e no CGC, do estabelecimento emitente;

V -
nome
, endereço e números de inscrição, estadual e no CGC, do estabelecimento remetente da mercadoria;

VI -
série
, número e data da Nota Fiscal do estabelecimento remetente e do destinatário exportador da mercadoria;

VII - número do Despacho de Exportação, a data de seu ato final e o número do Registro de Exportação;

VIII - número e data do Conhecimento de Embarque;

IX -
discriminação
do produto exportado;

X -
país
de destino da mercadoria;

XI - data e assinatura de representante legal da emitente.

§ 1o Até o último dia do mês subsequente ao da efetivação do embarque da mercadoria para o exterior, o estabelecimento exportador encaminhará ao estabelecimento remetente a 1a via do ‘
Memorando-Exportação
’, que será acompanhada de cópia do Conhecimento de Embarque, referido no inciso VIII e do comprovante de exportação, emitido pelo órgão competente.

§ 2o A 2a via do memorando de que trata esta cláusula será anexada à 1a via da Nota Fiscal do remetente ou à sua cópia
reprográfica, ficando tais documentos no estabelecimento exportador, para exibição ao fisco.

§ 3o A 3a via do memorando será encaminhada, pelo exportador, à repartição fiscal de seu domicílio, podendo ser exigida a sua apresentação em meio magnético. [...].

Dessa forma, não resta dúvidas de que estava a apelante obrigada a cumprir os deveres instrumentais necessários à concreção da imunidade.

Destaco, entretanto, que na decisão administrativa no 446 de 25 de novembro de 2002 que julgou procedente o auto de infração, restou consignado:

“[...] Verifico,
nas cópias juntadas pela autuada à impugnação, que as notas fiscais de exportação REALMENTE TRAZEM EM SEU CORPO OS DADOS RELATIVOS À NOTA FISCAL EMITIDA PELO ESTABELECIMENTO REMETENTE
.
Tal fato, a rigor, já constitui irregularidade, uma vez que o Convênio 113 é incisivo ao determinar campo específico para lançamento dos dados relativos à nota fiscal do remetente. Deveriam ter sido consignados no campo ‘
Informações Complementares
’ e não no corpo da nota fiscal.”

Ora, denote-se, portanto, que a regularidade da operação restou devidamente comprovado. O problema é que a informação deveria ter sido inserida em um campo específico
“Informações complementares”
e não no CORPO DA NOTA.

A RAZOABILIDADE e a PROPORCIONALIDADE indicam, assim, que o referido aspecto deve ser considerado, principalmente em razão da época em que a operação restou realizada, ou seja, em 2001, há mais de 23 (vinte e três) anos atrás, quando sequer tínhamos a completa informatização das operações tributárias e os documentos eram preenchidos a mão (no máximo máquinas de escrever ou rudimentares impressoras matriciais), ocasionando, assim, toda sorte de equívoco.

Contudo, apesar do equívoco constatado a realidade indica-nos, inclusive reconhecido pela autoridade fiscal, que a informação exigida pelo fisco constava dos documentos emitidos (Nota Fiscal).

A alegação de que informações relativas à nota fiscal do estabelecimento remetente, possui grafia com formato diferente daquele usado no preenchimento dos demais dados constantes na nota fiscal da destinatária se revela mera ilação, sem qualquer comprovação nos autos.

O fisco não produziu prova no sentido de que as notas fiscais foram forjadas, fraudadas ou “construídas” após a autuação, não podendo o julgador se basear em conjecturas e ilações destituídas de provas.

Calha consignar que consta dos autos memorando de exportação (id. 183088452 – Pág. 46, 51, 52, 53, 58, 63, 68, 69, 74, 80, 85, 93, 95, 96, 97, 98, 99, 100 e 105), que acompanhada das Notas Fiscais de remessa com fim específico de exportação, ainda, que com informação em campo diverso, acrescido das Notas Fiscais de Exportação, Boletim de
Embarque e Registro de Exportação, formam um arcabouçou que permitem reconhecer a existência da
REAL EXPORTAÇÃO
do produto apontado.

Interessante, ainda, notar que é fato notório (art. 374, I do CPC) que a empresa adquirente do produto (Esteve S.A) atua como exportadora de produtos agrícolas, cumprindo-se, assim, a exigência descrita no art. 4o, §6o da
Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996.

Chamo a atenção, inclusive, para o parecer exarado pelo Procurador do Estado que a época atuava como Representante fiscal – Dr. Rogério Luiz Galo, quando afirmou:

“É evidente que a ação fiscal, afastando as provas documentais apresentadas pela empresa autuada,
apegou-se demasiadamente em singelo equívoco perpetrado por outra empresa, a exportadora, que consignou como produtor e exportador o Estado de São Paulo.

Com efeito,
as provas trazidas pela autuada
demonstram satisfatoriamente que as operações de exportação do algodão em pluma em 08/2001
à
12/2001 REALMENTE OCORRERAM.

Isso porque, embora constem nos Registros de Exportação que os produtos têm origem no Estado de São Paulo,
os Memorandos de Exportação reportam-se aos documentos fiscais emitidos pela empresa
matogrossense
, de maneira que
a falha no preenchimento daquele documento pela empresa comercial exportadora NÃO tem o condão de
infirmar a ocorrência da exportação.
”
(destaques nosso – id. 183088452 – Pág. 179)

Note-se, que o douto Procurador do Estado assenta, com muita lucidez que
“o art. 4o-C, XII, do RICMS, que dispõe sobre a necessidade de a empresa destinatária emitir o documento fiscal consignando “a identificação individualizada do estado produtor/fabricante no Registro de Exportação”, apenas foi editado por força do Convênio ICMS 107/01,
com efeitos a partir de 01.01.2002, POSTERIORMENTE AO PERÍODO FISCALIZADO.”

(destaques nosso – id. 183088452 – Pág. 179)

Por fim, finaliza
“as operações praticadas pela autuada –
e pinçadas pelos autuantes – REALMENTE ESTAVAM SOB O ABRIGO DA NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS,
a que alude o art. 3o, II, parágrafo único, I da Lei Kandir.”
(destaques nosso – id. 183088452 – Pág. 179)

Há de se consignar, inclusive que o Fisco Estadual
ACOLHEU
a impugnação da apelante (id. 111847479 – fls. 163/168).

Destaco, ainda, que a impugnação apresentada pelo apelado/embargado (id. 183088453 – Pág. 11/15) é destituída de qualquer elemento de prova que possa refutar os documentos colacionados pelo apelante e infirmar, por exemplo, as conclusões da própria Procuradoria do Estado no lançamento do parecer retromencionado.

Portanto, não se pode concluir, tão somente em decorrência do erro em questão, de que a mercadoria exportada,
EFETIVAMENTE
, não tenha origem no Estado de Mato Grosso.

Assim sendo, compreendo que a sentença recorrida merece ser reformada para reconhecer a efetiva ocorrência da exportação, ensejando, então, a isenção prevista no art. 155, § 2o, X,
a
, da Constituição da República Federativa do Brasil, regulada pela Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996, com a consequente extinção da execução fiscal embargada.

Ante todo o exposto,
CONHEÇO e DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação para reformar a sentença, dando
provimento aos embargos à execução
manejados, reconhecendo a efetiva ocorrência da exportação, ensejando, então, a isenção prevista no art. 155, § 2o, X,
a
, da Constituição da República Federativa do Brasil, regulada pela Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996, determinando, assim, a
extinção da execução fiscal embargada.

Condeno
a apelada ao pagamento de verbas sucumbenciais (custas e despesas processuais), ao que fixo honorários sucumbenciais nos percentuais mínimos estabelecidos no art. 85o, §3o do CPC, realizando o respectivo escalonamento estabelecido nos incisos I a V.

É como voto.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. JOSE ZUQUIM NOGUEIRA (1o VOGAL):

Egrégia Câmara:

Em síntese
, para não ser prolixo, já que todos os pontos
foram muito bem detalhados pelo nobre Relator, verifica-se que neste apelo estamos apreciando o acerto ou desacerto da sentença que julgou improcedentes os pedidos nos embargos à execução opostos pela empresa
Esa Agrícola Ltda.
contra o
Estado de Mato Grosso
, que visava à extinção da execução, alegando que não cometeu a infração que originou o débito fiscal.

Na hipótese,
a infração descrita na CDA que amparou a execução descreve a conduta da empresa
como “
deixou de recolher o ICMS no período de 07/2001 a 12/2001, relativo às saídas de algodão, com fim específico de exportação, cujas operações não foram efetivadas
”.
Assim, a empresa foi multada e o débito fiscal constituído em
R$2.469.059,06
(dois milhões quatrocentos e sessenta e nove mil cinquenta e nove reais e seis centavos).

Nas razões dos embargos, a empresa afirmou que a mercadoria vendida com o fim específico de exportação foi efetivamente exportada, dentro do prazo legal, nos termos do que
estabelece a Lei Complementar n. 87/96, Convênio 113 e RICMS de Mato Grosso, razão pela qual pretende se eximir do pagamento do ICMS, em relação às mercadorias alienadas, com fundamento na imunidade tributária instituída no artigo 155, § 2o, X, a, da Constituição da República Federativa do Brasil.

Por outro lado, o
embargado
defende a regularidade da cobrança do ICMS e argumenta que as obrigações acessórias não foram devidamente cumpridas pela apelante.

O Juiz,
ao julgar improcedentes
os embargos
,
concluiu
que a dívida ativa, regularmente inscrita, goza da presunção de certeza e liquidez, e, por isto, caberia à embargante apresentar prova inequívoca capaz de ilidir esta presunção, ônus do qual ela não se desincumbiu
.

Contra essa decisão, rebela-se a apelante.

Pois bem. Da posse dos autos e da leitura atenta do judicioso voto do eminente Des. Luiz Octávio Oliveira Saboia, concluí que o provimento do recurso é
medida
que se impõe.

Isso porque, de fato, o conjunto probatório apresentado demonstra
a efetiva ocorrência da exportação, ensejando, então,
n
a
pretendida
isenção prevista no art. 155, § 2o, X, a,
da CF
, regulada pela Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996, com a consequente extinç
ão da execução fiscal embargada.

No caso, inobstante o

equívoco da embargante

quanto à
informação
que
deveria ter sido inserida em um campo específico “
Informações complementares
” e
não no “
Corpo da Nota
”, além da divergência do “
Estado Exportador e Produtor
”, denote-se
que
,
inclusive rec
onhecido pela autoridade fiscal,
a informação exigida pelo fisco constava dos do
cumentos emitidos, quais sejam, Notas Fiscais de remessa com fim específico de exportação,
Notas Fiscais de Exportação, Boletim de Em
barque e Registro de Exportação e Memorandos de Exportação, demonstrando que
a regularidade da operação restou devidamente comprovad
a
.

Portanto, apesar das obrigações
acessórias
necessárias para concretizar a imunidade
almejada
, é essencial considerar, com base nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, que estamos lidando
com um caso que perdura por mais de duas décadas. Isso remonta a um tempo em que as operações tributárias ainda não estavam totalmente informatizadas, resultando em diversos erros, como bem observado pelo
douto
Relator.

Ademais, cumpre consignar que a tese do embargado
é destituída de qualquer elemento de prova que possa refutar os documentos colacionados pelo apelante
.

Desse modo
, é inegável que as provas apresentadas pela autuada demonstram de maneira satisfatória que as operações de exportação de algodão em pluma entre
08
/2001 e
12/2001 de fato ocorreram, de modo que a
falha no preenchimento do referido documento pela empresa comercial exportadora não tem o poder de invalidar a ocorrência da exportação.

Com
estas considerações,
não tenho dúvida alguma em
acompanhar o voto do relator
.

É como voto.

V O T O (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. ANTONIA SIQUEIRA GONÇALVES (2a VOGAL):

Acompanho o voto do relator.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (3o VOGAL – CONVOCADO):

Acompanho o voto do relator.

V O T O (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (4a VOGAL – CONVOCADA):

Acompanho o voto do relator.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/10/2024