Tribunal: TJMT
Processo: 1003335-05.2020.8.11.0009
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-03-06
Data de publicação: 2024-03-10

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – CRIMES DOS ARTIGOS 241-A E 241-B AMBOS DO ECA – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DA DEFESA – 1. PRELIMINAR ARGUIDA PELO PARQUET EM SEDE DE CONTRARRAZÕES – CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO – ACOLHIMENTO – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – DOIS PEDIDOS FORMULADOS GENERICAMENTE – INVIABILIDADE DO EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO E SUBMISSÃO DA INSURGÊNCIA A ESTE JUÍZO AD QUEM – UMA DAS TESES NÃO APRESENTADA AO JUÍZO A QUO – INOVAÇÃO RECURSAL – PRECLUSÃO DA MATÉRIA – TESE DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA NÃO CONHECIDA EX OFFICIO – CARÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – 2. PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL PELA ILEGALIDADE DO ACESSO E DA EXTRAÇÃO DOS DADOS DO APARELHO CELULAR DO RÉU COM CONSEQUENTE ABSOLVIÇÃO – INOCORRÊNCIA – AUTORIZAÇÃO EXPRESSA CONSIGNADA NO RESPECTIVO TERMO DE CONSENTIMENTO JUNTADO AOS AUTOS – AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE PASSÍVEL DE NULIDADE – NÃO DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO PELA FORMA DE ARMAZENAMENTO DO CELULAR E MODO DE EXTRAÇÃO DOS DADOS – PRINCÍPIO DO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF – PROVAS APTAS E SUFICIENTES NOS AUTOS PARA AMPARAR A CONDENAÇÃO – MÉRITO – 3. RESTITUIÇÃO DO APARELHO CELULAR APREENDIDO – POSSIBILIDADE – DESNECESSIDADE DE DESTRUIÇÃO DO BEM – FORMATAÇÃO DO APARELHO COM A EXCLUSÃO DO CONTEÚDO ILÍCITO PARA POSTERIOR RESTITUIÇÃO AO RÉU – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO COM PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA E, NO MÉRITO, PROVIDO.
1. Não devem ser conhecidos os pedidos formulados genericamente, em clara ofensa ao princípio da dialeticidade, uma vez que não apresentada qualquer fundamentação de fato e de direito pela qual se busca a reforma da decisão recorrida, inviabilizando o exercício do contraditório pela parte adversa e dificultando sobremaneira a apreciação da insurgência por este Juízo ad quem. Tampouco deve ser conhecido o pedido que não foi submetido ao Juízo de origem, encontrando-se a matéria preclusa. Ex officio, também não deve ser conhecido o pleito de gratuidade da justiça, uma vez que a pretensão carece de interesse recursal por já ter sio concedida a suspensão do pagamento das custas processuais pelo Juízo de origem.
2. Não há falar em nulidade processual pelo acesso e extração dos dados do aparelho celular do réu quando há autorização expressa do agente, sendo lavrado o respectivo termo de consentimento com o ato, além de ratificado em Juízo por testemunhas o assentimento do acusado. Tendo em vista que as provas extraídas do celular do apelante são lícitas e estão em sintonia com a prova oral colhida durante a persecução penal, de rigor a manutenção da sentença condenatória.
3. É cabível a restituição do aparelho celular apreendido, uma vez que não é necessária a sua destruição, bastando que seja formatado a fim de excluir o conteúdo ilícito encontrado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1003335-05.2020.8.11.0009
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), LUCIANO DA SILVA - CPF: 836.046.851-68 (APELANTE), TATIELE ALBRING - CPF: 025.250.521-29 (ADVOGADO), DANILO BANDELOW DE LIMA - CPF: 871.114.389-49 (ADVOGADO), A APURAR (VÍTIMA), MANOEL ANTONIO SALES DE SOUZA - CPF: 836.765.891-49 (TERCEIRO INTERESSADO), FERNANDO DE FREITAS CONSONE - CPF: 952.094.501-63 (TERCEIRO INTERESSADO), MARLI APARECIDA LAUTON - CPF: 344.694.351-04 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONHECEU EM PARTE DO RECURSO DA DEFESA E, NO QUE CONHECIDO, REJEITOU A PRELIMINAR DE NULIDADE E O PROVEU .

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – CRIMES DOS ARTIGOS 241-A E 241-B AMBOS DO ECA – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DA DEFESA –
1. PRELIMINAR ARGUIDA PELO
PARQUET
EM SEDE DE CONTRARRAZÕES
– CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO – ACOLHIMENTO – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – DOIS PEDIDOS FORMULADOS GENERICAMENTE – INVIABILIDADE DO EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO E SUBMISSÃO DA INSURGÊNCIA A ESTE JUÍZO
AD QUEM
– UMA DAS TESES NÃO APRESENTADA AO JUÍZO
A QUO
– INOVAÇÃO RECURSAL – PRECLUSÃO DA MATÉRIA – TESE DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA NÃO CONHECIDA
EX OFFICIO
– CARÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL –
2. PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL

PELA ILEGALIDADE DO ACESSO E DA EXTRAÇÃO DOS DADOS DO APARELHO CELULAR DO RÉU COM CONSEQUENTE ABSOLVIÇÃO
– INOCORRÊNCIA – AUTORIZAÇÃO EXPRESSA CONSIGNADA NO RESPECTIVO TERMO DE CONSENTIMENTO JUNTADO AOS AUTOS – AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE PASSÍVEL DE NULIDADE – NÃO DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO PELA FORMA DE ARMAZENAMENTO DO CELULAR E MODO DE EXTRAÇÃO DOS DADOS – PRINCÍPIO DO
PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF
– PROVAS APTAS E SUFICIENTES NOS AUTOS PARA AMPARAR A CONDENAÇÃO – MÉRITO –
3. RESTITUIÇÃO DO APARELHO CELULAR APREENDIDO
– POSSIBILIDADE – DESNECESSIDADE DE DESTRUIÇÃO DO BEM – FORMATAÇÃO DO APARELHO COM A EXCLUSÃO DO CONTEÚDO ILÍCITO PARA POSTERIOR RESTITUIÇÃO AO RÉU – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO COM PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA E, NO MÉRITO, PROVIDO.

1.
Não devem ser conhecidos os pedidos formulados genericamente, em clara ofensa ao princípio da dialeticidade, uma vez que não apresentada qualquer fundamentação de fato e de direito pela qual se busca a reforma da decisão recorrida, inviabilizando o exercício do contraditório pela parte adversa e dificultando sobremaneira a apreciação da insurgência por este Juízo
ad quem
. Tampouco deve ser conhecido o pedido que não foi submetido ao Juízo de origem, encontrando-se a matéria preclusa.
Ex officio
, também não deve ser conhecido o pleito de gratuidade da justiça, uma vez que a pretensão carece de interesse recursal por já ter sio concedida a suspensão do pagamento das custas processuais pelo Juízo de origem.

2.
Não há falar em nulidade processual pelo acesso e extração dos dados do aparelho celular do réu quando há autorização expressa do agente, sendo lavrado o respectivo termo de consentimento com o ato, além de ratificado em Juízo por testemunhas o assentimento do acusado. Tendo em vista que as provas extraídas do celular do apelante são lícitas e estão em sintonia com a prova oral colhida durante a persecução penal, de rigor a manutenção da sentença condenatória.

3. É cabível a restituição do aparelho celular apreendido, uma vez que não é necessária a sua destruição, bastando que seja formatado a fim de excluir o conteúdo ilícito encontrado.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

LUCIANO DA SILVA

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES.
GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
LUCIANO DA SILVA
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 3a Vara da Comarca de Colíder/MT nos autos n.o 1003335-05.2020.8.11.0009, que o
condenou
pela prática, em concurso material, dos delitos previstos nos
artigos 241-A e 241-B, ambos da Lei n.o 8.069/1990
, à pena de
03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão
, no regime inicial
aberto
, e
pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, unitariamente calculados no valor mínimo legal
, substituída a reprimenda privativa de liberdade por duas sanções restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária no importe de 01 (um) salário mínimo e execução de serviços em prol da comunidade ou de entidades públicas.

Nas razões recursais disponíveis no ID 186208373, a i. defesa suscita,
preliminarmente
, a
nulidade

das provas obtidas com o acesso aos dados do aparelho celular do apelante
e o seu consequente desentranhamento dos autos, a ensejar a
absolvição
por insuficiência de provas. Subsidiariamente, formulou pleitos genéricos de aplicação do
princípio da consunção
, a fim de que o delito previsto no art. 241-B do ECA seja absorvido por aquele previsto no art. 241-A da mesma Lei, bem como de
restituição do aparelho celular
do acusado, além de pugnar pela concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Em contrarrazões vistas no ID 186208391, o Ministério Público se pronuncia pelo parcial conhecimento do recurso e, no que conhecido, pelo seu não provimento.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encartado no ID 193067156, opinou pela
rejeição

da preliminar de nulidade arguida
e, no mérito, pelo
parcial provimento

do apelo
defensivo
, apenas para que seja restituído ao réu o seu aparelho celular.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO (
PRELIMINAR

ARGUIDA EM CONTRARRAZÕES RECURSAIS – PEDIDO DE NÃO CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO, POR OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, importante apreciar a arguição preliminar do Ministério Público Estadual em sede de contrarrazões recursais, pertinente ao não conhecimento dos pedidos referentes à incidência do princípio da consunção e à concessão dos benefícios para a diminuição da pena, ao argumento de que as pretensões são genéricas e desprovidas de qualquer fundamento, em explícita violação ao princípio da dialeticidade, e salienta que a tese de aplicação do princípio da consunção sequer foi apresentada perante o d. Juízo de primeiro grau em alegações finais,
“tratando-se de verdadeira inovação recursal, de forma que patente a ocorrência da preclusão”
(
sic
).

Com razão o
Parquet
!

De fato, ao apreciar o recurso interposto pela i. defesa, verifica-se que o defensor constituído pelo ora apelante limitou-se em formular genericamente, ao fim da apelação, pedidos de aplicação do princípio da consunção e dos benefícios para a diminuição da pena, sem apontar qual ponto da sentença especificamente merece impugnação.

Com efeito, à luz do princípio da dialeticidade, o recorrente deve expor os motivos de fato e de direito que fundamentam a existência de erro de julgamento ou de procedimento existente na decisão objurgada, submetendo os argumentos expendidos na decisão à uma análise crítica, com vistas a demonstrar a procedência do vício alegado e a justificar a modificação vindicada pela parte.

Sobre o tema, preleciona Renato Brasileiro de Lima:

“Por conta do princípio da dialeticidade, a petição de um recurso deve conter os fundamentos de fato e de direito que embasam o inconformismo do recorrente. O recurso deve, portanto, ser dialético, discursivo, ou seja, incumbe ao recorrente declinar os fundamentos do pedido de reexame da decisão impugnada, pois somente assim poderá a parte contrária apresentar suas contrarrazões, respeitando-se o contraditório em matéria recursal. (...) Dois são os fundamentos do princípio da dialeticidade: a) permitir que a parte contrária possa elaborar suas contrarrazões: (...); b) fixar os limites de atuação do Tribunal na apreciação do recurso: (...)”.
(LIMA, Renato Brasileiro de. – Manual de processo penal: volume único. – 5. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2017, p. 1.655/1.656).

In casu
, denota-se que a defesa técnica do réu não fundamentou uma linha sequer a respeito dos temas acima mencionados em suas razões de apelação.

Saliente-se que a
tese de incidência do princípio da consunção
, visando a “absolvição” do crime insculpido no art. 241-B do ECA, que em verdade pretende com isso que este delito seja
absorvido
por aquele previsto no art. 241-A do ECA, nem sequer foi sustentada perante o d. Juízo
a quo
em sede de alegações finais, de modo que se trata de inovação recursal e a apreciação por este Juízo
ad quem
implicaria em indevida supressão de instância. Fator este que, por si só, justifica o não conhecimento do referido pleito por estar preclusa a matéria, não tendo a parte se insurgido a tempo e modo.

Além do mais, também não deve ser conhecido o pleito defensivo de
aplicação
“de todo e qualquer benefício”
ao réu LUCIANO visando a diminuição da pena
.

Conforme bem delineado pelo
parquet
, o recorrente deve, obrigatoriamente, atacar os fundamentos da decisão recorrida, demonstrando de forma clara e objetiva o erro cometido pelo juízo sentenciante, o que não ocorreu no presente caso, de modo que não é possível extrair os fundamentos de fato e de direito pelos quais a i. defesa busca a reforma da decisão.

Desse modo, fica prejudicado o exercício do contraditório e até mesmo a apreciação por esta e. Corte revisora.

Ainda que assim não fosse, verifica-se que carece de interesse recursal a pretensão defensiva de aplicação de benesses ao apelante, haja vista que com relação ao crime disposto no artigo 241-A do ECA, a pena foi fixada no mínimo legal; e, quanto ao delito previsto no artigo 241-B do mesmo diploma normativo, além de a pena ser estipulada no mínimo previsto pelo tipo, o réu ainda foi agraciado com a causa especial de diminuição de pena prevista no parágrafo 1o do referido dispositivo legal; e ainda, foi fixado regime prisional aberto, bem como a pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos.

De outro modo,
ex officio
, observo que também
não deve ser conhecido o pleito defensivo de concessão da justiça gratuita por carência de interesse recursal
.

Extrai-se da sentença recorrida que o MM. Magistrado singular condenou o apelante ao pagamento das custas processuais, porém, suspendeu a sua exigibilidade, considerando que
“foi ele assistido pela Defensoria Pública e por advogado dativo, o que conduz a presunção de insuficiência de recursos”
(ID 186208361 - pág. 7).

Insta consignar que não agiu com acerto o d. Juízo de origem ao suspender o pagamento das custas processuais, haja vista que se trata de impositivo legal, nos moldes do que preceitua o art. 804 do Código de Processo Penal, de modo que eventual pedido de isenção ou suspensão do pagamento por razões de carência financeira deve ser formulado perante o Juízo das Execuções Criminais, a quem compete a análise da matéria.

Todavia, tratando-se de recurso interposto exclusivamente pela defesa, deixo de modificar a decisão proferida, no entanto, tendo em vista que a providência ora almejada pela i. defesa (gratuidade da justiça), já foi contemplada na r. sentença, por via reflexa já que suspendeu o pagamento das custas e despesas processuais, carece o pleito de interesse recursal, motivo pelo qual não deve ser conhecido.

Diante de todas as ponderações, não vejo como apreciar nesta instância revisora os aludidos pleitos defensivos.

Assim, presentes os pressupostos objetivos e subjetivos para a admissibilidade do recurso interposto pela i. defesa,
CONHEÇO PARCIALMENTE
do apelo, apenas no tocante aos pedidos de
nulidade processual
visando consequente
absolvição
; e de
restituição do aparelho celular
apreendido.

É como voto.

VOTO (
PRELIMINAR
DE NULIDADE PROCESSUAL PELA ILEGALIDADE DO ACESSO E DA EXTRAÇÃO DOS DADOS DO APARELHO CELULAR DO RÉU
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Extrai-se da denúncia (ID 186208312), que, em período não determinado nos autos, mas abrangendo as datas de 03/10/2019 a 10/10/2019, o réu
LUCIANO DA SILVA
, consciente e dolosamente,
armazenou
, em seu celular
Samsung J5 Prime
, vídeos que continham cena de sexo explícito e pornográficas envolvendo crianças (FATO 1).

Consta ainda que em data de 03/10/2019, através do aplicativo
WhatsApp
, o acusado, consciente e dolosamente,
transmitiu
um vídeo contendo cena de sexo explícito e pornográfica envolvendo criança para seu contato nominado de “Rotemberg”, titular do numeral (66) 9 9662-6259 (FATO 2).

Por esses fatos, o apelante foi
denunciado
e, seguido o devido processo legal, o d. Juízo
a quo
julgou
procedente
a pretensão punitiva estatal,
condenando-o
pela prática dos delitos previstos nos
artigos 241-A e 241-B, ambos da Lei no 8.069/1990
, na forma do art. 69 do Código Penal, (ID 186208361), contexto em que exsurge inconformado perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

Antes de adentrar no mérito da insurgência, imperiosa a análise da
preliminar
de nulidade do processo
,

arguida pela i. defesa, com base na suposta
ilegalidade das provas obtidas por meio do acesso e extração de dados do aparelho celular do apelante,
sem a devida autorização judicial para tanto.

Alega ainda que o celular nem sequer foi armazenado adequadamente quando feita a apreensão e que a extração dos dados não foi feita por perito oficial, de modo que podem ter sofrido alterações.

Nesse contexto, sustenta a violação ao art. 5o, XII, da Constituição Federal, de modo que as provas obtidas devem ser desentranhadas dos autos, e, assim, aduz que inexiste prova nos autos aptas a amparar a condenação, a redundar na
absolvição

do recorrente.

No entanto, com a detida análise dos autos,
não vejo como acolher
a preliminar arguida e tampouco a pretensão absolutória.

Observo ser descabia a alegação de nulidade por suposta violação à intimidade e à privacidade do apelante, ao acessar e extrair dados de seu aparelho celular, notadamente porque houve seu expresso consentimento.

Pelo que se dessume, no dia em questão, a Polícia recebeu informação, por meio de denúncia anônima, de que possivelmente haveria um transporte irregular de madeira. Em vista disso, os policiais civis diligenciaram até a estrada Tratex, localizada na cidade de Colíder/MT, onde realizaram a abordagem do réu LUCIANO, ocasião em que realizava o transporte de madeira.

Consta que, em razão da a incongruência entre a madeira transportada e aquela constante na guia florestal apresentada,
o recorrente foi conduzido à Delegacia de Polícia para prestar esclarecimentos, onde autorizou, expressamente, que a autoridade policial tivesse acesso ao conteúdo de seu aparelho celular, e, inclusive, assinou o respectivo Termo de Consentimento de Acesso a Aparelho Celular
(ID 186208273 – pág. 24).

Assim, após a permissão do acesso pelo próprio réu, os agentes públicos constaram que o apelante armazenou em seu telefone móvel dois vídeos contendo cenas de sexo explícito envolvendo crianças de tenra idade; bem como foi verificado que um desses vídeos foi encaminhado, por meio do aplicativo
WhatsApp
a um contato do recorrente denominado Rotemberg.

Nesse sentido foram as declarações prestadas pelas
testemunhas Fernando de Freitas Consone, Manoel Antonio Sales e Souza, Roberta Patrícia Barrinuevo Canova – policiais civis –, e Ruy Guilherme Peral da Silva – delegado de polícia.

Portanto, não há falar em ilicitude das provas obtidas pela alegada ausência de autorização judicial para o acesso e extração de dados do aparelho celular do acusado, uma vez que houve o seu
consentimento
, o qual consignou expressamente a sua concordância com tal providência.

Sobre o tema já decidiu este Tribunal de Justiça:

“APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA ARMADA – SENTENÇA CONDENATÓRIA/ABSOLUTÓRIA – RECURSO MINISTERIAL – PROVAS SUFICIENTES PARA COMPROVAR QUE O TERCEIRO APELANTE/APELADO “INTEGRA A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA COMANDO VERMELHO” – PEDIDO DE CONDENAÇÃO POR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA ARMADA – APELO DEFENSIVO – INEXISTÊNCIA DE PROVAS APTAS A COMPROVAR O TRÁFICO DE DROGAS E A ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – PLEITO DE ABSOLVIÇÃO – APREENSÃO DE DUAS PORÇÕES DE MACONHA NA RESIDÊNCIA COMUM – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES RESPONSÁVEIS PELO FLAGRANTE – DIÁLOGOS EXTRAÍDOS DE APARELHO CELULAR – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE/NULIDADE DA PROVA – PREMISSA DO STJ. (...) Se o proprietário do aparelho celular subscreveu “termo de autorização de acesso” perante a autoridade policial, permitindo a extração de informações existentes no seu aparelho telefônico pelos agentes públicos, inexiste ilegalidade/nulidade dessa prova (STJ, HC no 512.963/SP; HC no 492.052/SP). (...)”
(TJMT, N.U 0000360-47.2019.8.11.0046, Câmaras Isoladas Criminais, Marcos Machado, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 01/02/2022, Publicado no DJe 07/02/2022).

Destaca-se que o fato de o réu naquela ocasião
não ter sido assistido por defesa técnica
não afasta a idoneidade do seu consentimento e nem a validade da prova documental supracitada, haja vista que não há qualquer elemento de prova nos autos no sentido de que o consentimento do recorrente tenha sido viciado ou qualquer outra irregularidade.

Apesar dos argumentos defensivos nesse particular, nota-se que o apelante foi conduzido à Delegacia inicialmente para fins de esclarecimento sobre a madeira que transportava e naquela oportunidade perante à autoridade policial autorizou expressamente o acesso ao seu aparelho celular; sendo então lavrado o respectivo boletim de ocorrência e em seu interrogatório foi

devidamente cientificado quanto aos seus direitos e garantias constitucionais – dentre os quais o de permanecer calado, de se fazer acompanhar de advogado e de ter a sua prisão comunicada à sua família ou a outra pessoa por ele indicada –, e verifica-se que o recorrente usou o direito de permanecer em silêncio (ID 186208273 - pág. 16).

Impende consignar que nem mesmo no interrogatório feito na esfera policial é necessária a presença de advogado, nos termos da orientação pacífica da jurisprudência pátria, logo, tão menos é imprescindível o agente se fazer acompanhar de defesa constituída para prestar esclarecimentos à autoridade policial e para fins de autorização de providência investigativa, como,
in casu
, a de acesso ao aparelho celular.

Também mostram-se descabidas as alegações defensivas de irregularidade da
apreensão e conservação do aparelho celular
do acusado ou mesmo do
modo de extração dos dados,
porque feito por integrantes da Polícia Judiciária Civil.

A uma, porque a apreensão e armazenamento do objeto em comento não demanda maiores cuidados para fins de preservação, dada a sua própria natureza; e, a duas, porque os policiais são agentes públicos dotados de fé pública, de modo que assim como se presumem verdadeiras suas declarações, também são idôneas as diligências efetuadas por eles.

In casu
, constata-se que foram nomeados como peritos
ad hoc
os agentes públicos
Petrus Pierini Fingolo Rascado e Evandro Patricio Ribeiro Serafim
, os quais foram compromissados legalmente de bem e fielmente desempenhar a função de perito para a realização do auto de constatação (ID 186208273 - págs. 55/56).

Saliente-se, como bem ponderou o douto Juízo
a quo
, que apesar de os agentes públicos não serem técnicos especializados, atuam em área relacionada à natureza do exame, de maneira que possuem experiência no manuseio e extração de dados telefônicos, além de que não houve a comprovação de efetivo prejuízo suportado pelo réu, que, inclusive, confessou judicialmente o armazenamento dos vídeos em seu aparelho celular.

Nesse ponto, convém ressaltar que a alegação de nulidade
não será acolhida caso em que não demonstrado o efetivo
prejuízo
, em estrita observância ao
princípio do
pas de nullité sans grief
, consoante dispõe o
artigo 563 do CPP:
“Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”
.

Veja-se os seguintes julgados nessa linha:

“(...) Esta Corte Superior tem entendimento de que, em homenagem ao art. 563 do CPP, não se declara a nulidade do ato processual - seja ela relativa, seja absoluta - se a arguição do vício: a) não foi suscitada em prazo oportuno e b) em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, não vier acompanhada da prova do efetivo prejuízo para a parte, hipótese destes autos”.
(STJ,
HC
460.697/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz,
Sexta Turma
, julgado em 12/02/2019, DJe 08/03/2019).

“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.NULIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. PRECEDENTES. 1. A decisão impugnada está alinhada com a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal no sentido de que ‘o princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, podendo ser ela tanto a nulidade absoluta quanto a relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção’ (HC 132.149-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(STF,
HC
173789 AgR, Rel. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 06/03/2020, DJe 02/042020).

Desse modo, observo que os argumentos do causídico são apenas suposições desprovidas de credibilidade, pois, conforme bem ponderou o
parquet
, em suas contrarrazões recursais, a atuação da Polícia Judiciária Civil é pautada na ética e na moral, de modo que não se pode presumir que os policiais civis nomeados como peritos não oficiais tenham manipulado ou modificado o acervo probatório com o intuito de falsamente incriminar o apelante, inexistindo qualquer prova nesse sentido dos autos.

Destarte, conquanto a i. defesa vise a absolvição do apelante, consoante acima exposto, alia-se às provas produzidas por meio da extração dos dados do celular do acusado os depoimentos prestados pelos demais policiais que atuaram na ocorrência envolvendo o réu LUCIANO.

Impende destacar que o fato de as
testemunhas consistirem em policiais
não retira a credibilidade ou elide a idoneidade dos seus relatos, especialmente ao levar em consideração que, além de consistirem em testemunhos harmônicos e coesos entre si, inexiste nos autos qualquer indicativo de que, aos agentes estatais, interessaria implicar gratuita e injustificadamente o recorrente no evento ilícito, cabendo à defesa provar eventual irregularidade, o que não ocorreu no presente caso.

Aliás, visando pacificar a matéria no âmbito deste Tribunal de Justiça, consta o
Enunciado Orientativo no 08
, cuja redação dispõe justamente que
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, DJE no 9998, de 11/04/2017).

As
testemunhas Ruy Guilherme e Fernando
afirmaram
em Juízo
, que o recorrente autorizou o acesso ao seu celular e que foram encontrados no aparelho dois vídeos contendo cenas de sexo explícito e pornográficas envolvendo crianças, dando detalhes sobre o conteúdo dos vídeos; bem como asseveraram que um desses vídeos foi encaminhado para terceiro por meio do
whatsapp
. O delegado Ruy Guilherme ressaltou ainda que a função de baixar as mídias em automático pelo referido aplicativo não estava ativada.

O
réu LUCIANO
, por sua vez, prestou declarações somente em Juízo, ocasião em que disse ter recebido os vídeos em um grupo que participa no
whatsapp
e que seria comum o encaminhamento desse tipo de conteúdo no grupo; alegou ainda que encaminhou um deles para Rootemberg “sem querer”, sendo transmitido sem sua intenção quando o celular estava em seu bolso; além disso, aduziu que desconhecia que tal conduta é crime.

Todavia, verifica-se que as
alegações de autodefesa
não se sustentam, e se mostram pouco críveis pelo contexto acima apresentado.

Conquanto seja possível baixar mídias pelo aplicativo
whatsapp
automaticamente, de modo que o agente pode nem sequer visualizar o arquivo nestes casos, tal função não estava ativada no aplicativo do apelante, conforme ponderado pela testemunha e é o que se verifica do auto de extração dos dados realizado (ID 186208273 - pág. 56), de modo que o réu intencionalmente baixou os vídeos em seu celular e os manteve armazenados, além de transmiti-los a terceiro.

Nesse ponto é bem pouco provável, senão impossível, que pelo simples fato de colocar o celular no bolso, tenha entrado no aplicativo instalado no aparelho (
whatsapp
) e transmitido o vídeo em questão a pessoa específica. O que se vê na verdade é uma tentativa esdruxula de justificar a conduta ilícita e se esquivar da responsabilidade criminal.

Outrossim, a simples alegação do recorrente de desconhecimento da lei, de que não sabia que as condutas eram ilícitas, não possui o condão de eximi-lo da responsabilização penal.

Consigne-se que
“ninguém poderá deixar de cumprir a lei alegando não a conhecer”
(art. 3o da LINDB).

Fato é que não se verifica no caso dos autos a hipótese de erro de proibição, conforme preceitua o art. 21 do Código Penal –
“O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la e um sexto a um terço”
–, notadamente porque o ora acusado é pessoa instruída e não se mostra nenhum pouco verossímil a versão de que seriam lícitas as condutas de
armazenar
e
transmitir
vídeos de crianças de apenas 01 (um) e 03 (três) anos de idade sendo abusadas sexualmente por adultos, em que a primeira teve o pênis introduzido à força em sua boca e posterior ejaculação, e a segunda manteve conjunção carnal.

Com efeito, é cediço que o erro de proibição ou sobre a ilicitude do fato se caracteriza quando o agente atua sem consciência da ilicitude, ou seja, pratica uma conduta típica, sem ter noção de que é proibida, o que não se verifica no presente caso.

Sendo assim, observo que a
materialidade e a autoria dos delitos ficaram comprovadas
por meio do auto de prisão flagrante delito (ID 186208273 - pág. 3); boletim de ocorrência (ID 186208273 - págs. 4/7); termo de consentimento de acesso ao aparelho celular (ID 186208273 - pág. 24); termo de exibição e apreensão (ID 186208273 - pág. 39); auto de extração preliminar de dados (ID 186208273 - págs. 55/56); vídeos e capturas de tela (ID 186208306 ao ID 186208310; ID 186208302 e ID 186208303); e pelas provas orais colhidas em ambas as fases processuais.

Diante de tais considerações, tendo em vista que não houve qualquer irregularidade passível de nulidade,
REJEITO
a preliminar arguida pela i. defesa, e havendo provas aptas e suficientes nos autos deve ser
mantida a condenação
.

É como voto.

V O T O (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Superada a preliminar de nulidade suscitada pela i. defesa, passo ao exame da insurgência sobressalente no tocante ao pleito de
restituição do aparelho celular apreendido
,
“após a exclusão de todos os dados através do processo de formatação”
(
sic
), juntando a nota fiscal do aparelho.

Nesse ponto,
merece acolhimento
a pretensão defensiva.

Pelo que se depreende da r. sentença, o eminente magistrado singular determinou o seguinte:
“diante do armazenamento de vídeos com cena de sexo explícito e pornográficas envolvendo crianças, PROMOVA-SE a sua destruição”
(ID 186208361 - pág. 7).

Todavia, atento às particularidades do caso concreto, entendo ser desnecessária a destruição do aparelho celular apreendido. Verifica-se, pois, que é plenamente possível excluir o conteúdo ilícito do celular do apelante, e, posteriormente, realizar a restituição do objeto ao acusado, cuja propriedade ficou comprovada nos autos por meio da nota fiscal apresentada (ID 186208386).

Assim, sem mais delongas, acolho o pleito defensivo para determinar a formatação do aparelho celular apreendido, da marca
Samsung
, modelo
Galaxy J5 Prime
, e, após, a restituição ao réu LUCIANO.

CONCLUSÃO:

Ante o exposto,
CONHEÇO PARCIALMENTE
do recurso
de apelação criminal interposto por
LUCIANO DA SILVA
,
REJEITO
a preliminar de nulidade processual
arguida pela i. defesa, e, no mérito,
DOU PROVIMENTO
ao apelo defensivo, tão somente para restituir o aparelho celular
Samsung Galaxy J5 Prime
ao apelante, após a sua formatação, certificando-se nos autos a exclusão dos conteúdos ilícitos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/03/2024