Tribunal: TJMT
Processo: 1008568-64.2023.8.11.0045
Órgão julgador: WALTER PEREIRA DE SOUZA
Órgão colegiado: Primeira Turma Recursal
Data de julgamento: 2024-09-05
Data de publicação: 2024-09-06

Ementa:
EMENTA: RECURSO INOMINADO CÍVEL. CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. PRELIMINAR. OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. REJEIÇÃO. MÉRITO. REEMBOLSO. MEDICAMENTO. VITAGRAFT. OFF LABEL. NEGATIVA DE ATENDIMENTO. NECESSIDADE MÉDICA DEMONSTRADA. EXCEPCIONALIDADE DO PROCEDIMENTO EVIDENCIADA. REEMBOLSO NOS TERMOS DO CONTRATO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1- Conforme já decidiu o C. STJ, o rol de atendimentos da ANS é, em regra, taxativo, a depender das condições fáticas, conforme estabelecido nas teses já fixadas (STJ – 2a S – EDv em RESP no 1.886.929/SP e EDv em RESP no 1.889.704/SP – rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO – j. 8/6/2022). 2- Os usuários de plano de saúde têm direito ao reembolso, dentro dos limites das obrigações contratuais, em casos de urgência ou emergência, ou quando não for possível utilizar os serviços prestados pelos médicos e estabelecimentos credenciados, ou na falta destes.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1008568-64.2023.8.11.0045
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Perdas e Danos, Indenização por Dano Moral]
Relator:
Des(a).
WALTER PEREIRA DE SOUZA

Turma Julgadora:

[DES(A). WALTER PEREIRA DE SOUZA, DES(A). EULICE JAQUELINE DA COSTA SILVA CHERULLI, DES(A). GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO]

Parte(s):

[BRADESCO SAUDE S/A - CNPJ: 92.693.118/0001-60 (RECORRENTE), RENATO CHAGAS CORREA DA SILVA - CPF: 444.850.181-72 (ADVOGADO), LUCAS ALBERTI PANDOLFI - CPF: 031.742.861-66 (RECORRIDO), RANNIER FELIPE CAMILO - CPF: 022.235.901-36 (ADVOGADO), NOELI IVANI ALBERTI - CPF: 097.578.208-81 (RECORRIDO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

EULICE JAQUELINE DA COSTA SILVA CHERULLI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

E M E N T A

EMENTA: RECURSO INOMINADO CÍVEL. CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE.
PRELIMINAR. OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. REJEIÇÃO. MÉRITO.
REEMBOLSO. MEDICAMENTO. VITAGRAFT. OFF LABEL. NEGATIVA DE ATENDIMENTO. NECESSIDADE MÉDICA DEMONSTRADA. EXCEPCIONALIDADE DO PROCEDIMENTO EVIDENCIADA. REEMBOLSO NOS TERMOS DO CONTRATO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1-
Conforme já decidiu o C. STJ, o rol de atendimentos da ANS é, em regra, taxativo, a depender das condições fáticas, conforme estabelecido nas teses já fixadas (
STJ – 2a S – EDv em RESP no 1.886.929/SP e EDv em RESP no 1.889.704/SP – rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO – j. 8/6/2022
).
2-
Os usuários de plano de saúde têm direito ao reembolso, dentro dos limites das obrigações contratuais, em casos de urgência ou emergência, ou quando não for possível utilizar os serviços prestados pelos médicos e estabelecimentos credenciados, ou na falta destes.

R E L A T Ó R I O

EGRÉGIA TURMA RECURSAL.

Recurso Inominado Cível em desfavor da sentença de id. 219420746, na reclamação no 1008568-64.2023.8.11.0045, do JEC de Lucas do Rio Verde, que julgou parcialmente procedente o pedido de reembolso de despesas médicas e improcedente o dano moral.

O(s) fundamento(s) do(s) recurso(s) é(são):
- ausência de cobertura contratual; - reembolso nos termos do contrato.

A parte Recorrida apresenta contrarrazões, rebatendo as alegações da parte recorrente e, pugnando pela manutenção da r. sentença recorrida.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO PRELIMINAR

EGRÉGIA TURMA RECURSAL.

Na ordem articulada, passo ao exame do(s) fundamento(s) do(s) recurso(s).

- ofensa ao princípio da dialeticidade.

As razões recursais abordam, detalhadamente, todos os pontos fático-jurídicos expostos na sentença recorrida, razão pela qual, não há ofensa ao princípio da dialeticidade.

Nesse sentido:

“Ementa: PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA.
1. A jurisprudência do STJ reconhece que não há ofensa ao princípio da dialeticidade quando a apelação contém fundamentos capazes de refutar a sentença, como constatado, in casu.
2. Caso em que a apelante/agravada se desincumbiu do ônus de explicitar os motivos pelos quais a sentença devia ser reformada, trazendo argumentações capazes de demonstrar o seu desacerto. 3. Agravo interno desprovido.”
(STJ – 1a T - AgInt no AgInt no AREsp n. 2.224.941/CE – rel. Ministro Gurgel de Faria – j. 19/6/2023 - DJe 30/6/2023). Grifei.

“Ementa: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. APLICAÇÃO DE DISTINGUISHING. PRECEDENTE SEM FORÇA VINCULANTE. INEXISTÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. RECURSO NÃO CONHECIDO.
1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça orienta que o princípio da dialeticidade exige da parte a demonstração específica do desacerto da fundamentação no decisum atacado. Precedentes.
2. Não se aplica o distinguishing, pois o precedente indicado não tem força vinculante e tampouco similitude com a presente impetração. Precedentes. 3. Agravo regimental não conhecido.”
(STJ – 5a T - AgRg no HC n. 752.579/BA – rel. Ministro João Batista Moreira (Desembargador Convocado do TRF1) – j. 27/6/2023 - DJe de 3/7/2023). Grifei.

Rejeito a preliminar.

É como voto.

VOTO

EGRÉGIA TURMA RECURSAL.

- da situação fática.

A parte Recorrida ingressou com a presente ação alegando, em síntese, ser beneficiária de plano de saúde da Recorrente, e que necessitou realizar tratamento médico com aplicação do medicamento denominado “VITAGRAFT” por ser portador de uma condição na parede torácica identificada com o CID Q 67.6, comumente conhecida como “Pectus Escavatum”, realizado durante procedimento cirúrgico em 6/7/2023, e diante da negativa da Recorrente arcaram com o valor total de R$ 42.360,00 (
quarenta e dois mil, trezentos e sessenta reais
).

A Recorrente negou a cobertura ao procedimento, bem como ao pedido de reembolso argumento de que
“conforme a bula da Vitagraft a malha é utilizada para preenchimento de cavidades e defeitos ósseos orofaciais, intrabucal e no crânio, podendo incluir as cirurgias ortopédicas e traumatológicas as cirurgias de coluna, osteotomias, preenchimento de defeitos ósseos em cirurgias traumatológicas e após ressecção de tumores e o propósito da utilização do material não é nenhum desses, sendo, portanto, negada a liberação do material utilizado e consequentemente o pagamento deveria ser realizado de forma particular”
.

- da taxatividade mitigada da lista de procedimentos da ANS.

A lista de procedimentos da ANS é, em princípio, taxativa, restando a possibilidade somente nas exceções delimitadas pelo colendo STJ.

Nesse sentido:

“Ementa: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE.
DIVERGÊNCIA ENTRE AS TURMAS DE DIREITO PRIVADO ACERCA DA TAXATIVIDADE OU NÃO DO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS.
ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, INEQUIVOCAMENTE ESTABELECIDA NA SUA PRÓPRIA LEI DE CRIAÇÃO. ATO ESTATAL DO REGIME JURÍDICO DE DIREITO ADMINISTRATIVO AO QUAL SE SUBMETEM FORNECEDORES E CONSUMIDORES DA RELAÇÃO CONTRATUAL DE DIREITO PRIVADO. GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES. SOLUÇÃO CONCEBIDA E ESTABELECIDA PELO LEGISLADOR PARA EQUILÍBRIO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL.
ENUNCIADO N. 21 DA I JORNADA DE DIREITO DA SAÚDE DO CNJ. CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA À RELAÇÃO CONTRATUAL, SEMPRE VISANDO O EQUILÍBRIO. HARMONIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA E SEGUNDA SEÇÕES NO SENTIDO DE VELAR AS ATRIBUIÇÕES LEGAIS E A DISCRICIONARIEDADE TÉCNICA DA AUTARQUIA ESPECIALIZADA. FIXAÇÃO DA TESE DA TAXATIVIDADE, EM REGRA, DA RELAÇÃO EDITADA PELA AGÊNCIA, COM ESTABELECIMENTO DE PARÂMETROS OBJETIVOS PARA SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS SUBMETIDAS AO JUDICIÁRIO
. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a ANS, estabelecendo no art. 3o sua finalidade institucional de promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País. Já o art. 4o, III, elucida que compete à ANS elaborar o Rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656, de 3 de junho de 1998, e suas excepcionalidades. 2. Por inequívoca opção do legislador, extrai-se tanto do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 quanto do art. 4o, III, da Lei n. 9.961/2000 que é atribuição dessa agência elaborar o Rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Nessa toada, o Enunciado n. 21 da I Jornada de Direito da Saúde do CNJ propugna que se considere, nos contratos celebrados ou adaptados na forma da Lei n. 9.656/1998, o Rol de procedimentos de cobertura obrigatória elencados nas resoluções da Agência Nacional de Saúde Suplementar, ressalvadas as coberturas adicionais contratadas. 3. Por um lado, a Resolução Normativa ANS n. 439/2018, ora substituída pela Resolução Normativa ANS n. 470/2021, ambas dispondo sobre o rito processual de atualização do Rol, estabelece que as propostas de sua atualização serão recebidas e analisadas mediante critérios técnicos relevantes de peculiar complexidade, que exigem alto nível de informações, quais sejam, utilização dos princípios da avaliação de tecnologias em saúde - ATS, princípios da saúde baseada em evidências - SBE, manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. Por outro lado, deixando claro que não há o dever de fornecer todas e quaisquer coberturas vindicadas pelos usuários dos planos de saúde, ao encontro das mencionadas resoluções normativas da ANS, a Medida Provisória n. 1.067, de 2 de setembro de 2021, incluiu o art. 10-D, § 3o, I, II e III, na Lei 9.656/1998 para estabelecer, no mesmo diapasão do regramento infralegal, a instituição da Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, à qual compete assessorar a ANS nas atribuições de que trata o § 4o do art. 10, devendo apresentar relatório que considerará: I - as evidências científicas sobre a eficácia, a acurácia, a efetividade e a segurança do medicamento, do produto ou do procedimento analisado, reconhecidas pelo órgão competente para o registro ou a para a autorização de uso; II - a avaliação econômica comparativa dos benefícios e dos custos em relação às coberturas já previstas no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, quando couber; e III - a análise de impacto financeiro da ampliação da cobertura no âmbito da saúde suplementar.
4. O Rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para assegurar direito à saúde, a preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável economicamente da população. Por conseguinte, considerar esse mesmo rol meramente exemplificativo - devendo, ademais, a cobertura mínima, paradoxalmente, não ter limitações definidas - tem o condão de efetivamente padronizar todos os planos e seguros de saúde e restringir a livre concorrência, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do segurado, o que representaria, na verdade, suprimir a própria existência do "Rol mínimo" e, reflexamente, negar acesso à saúde suplementar à mais extensa faixa da população
. 5. A par de o Rol da ANS ser harmônico com o CDC, a Segunda Seção já pacificou que "as normas do CDC aplicam-se apenas subsidiariamente nos planos de saúde, conforme previsão do art. 35-G da Lei no 9.656/1998. De qualquer maneira, em casos de incompatibilidade de normas, pelos critérios da especialidade e da cronologia, há evidente prevalência da lei especial nova" (EAREsp n. 988.070/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 8/11/2018, DJe de 14/11/2018). Dessa maneira, ciente de que o Rol da ANS é solução concebida pelo próprio legislador para harmonização da relação contratual buscada nas relações consumeristas, também não caberia a aplicação insulada do CDC, alheia às normas específicas inerentes à relação contratual. 6. Não se pode perder de vista que se está a discutir direitos e obrigações da relação contratual que envolvem plano de saúde e usuário, e não o estabelecimento de obrigação de fazer ou de não fazer a terceiro, que nem mesmo integra a lide. A ANS, ao contrário do médico-assistente da parte litigante, analisa os procedimentos e eventos sob perspectiva coletiva, tendo em mira a universalização do serviço, de modo a viabilizar o atendimento do maior número possível de usuários. Mesmo o correto e regular exercício profissional da Medicina, dentro das normas deontológicas da profissão, usualmente possibilita ao profissional uma certa margem de subjetividade, que, por vezes, envolve convicções pessoais ou melhor conveniência, mas não pode nortear a elaboração do Rol. 7. Conforme adverte a doutrina especializada, muito além de servir como arrimo para precificar os valores da cobertura básica e mínima obrigatória das contratações firmadas na vigência da lei de Planos de Saúde, o Rol de procedimentos, a cada nova edição, delineia também a relevante preocupação do Estado em não expor o consumidor e paciente a prescrições que não encontrem respaldo técnico estudado e assentado no mundo científico, evitando-se que virem reféns dos interesses - notadamente econômicos - da cadeia de fornecedores de produtos e serviços que englobam a assistência médico-hospitalar e odontológica suplementar. 8. Legítima é a confiança que está de acordo com o direito, despertada a partir de circunstâncias objetivas. Com efeito, o entendimento de que o Rol - ato estatal, com expressa previsão legal e imperatividade inerente, que vincula fornecedores e consumidores - deve ser considerado meramente exemplificativo em vista da vulnerabilidade do consumidor, isto é, lista aberta sem nenhum paralelo no mundo, ignora que é ato de direito administrativo, e não do fornecedor de serviços, assim como nega vigência a diversos dispositivos legais, ocasionando antisseleção, favorecimento da concentração de mercado e esvaziamento da competência atribuída à ANS pelo Poder Legislativo para adoção de medidas regulatórias voltadas a equilibrar o setor de saúde suplementar de forma ampla e sistêmica, com prejuízo para toda a coletividade envolvida. Afeta igualmente a eficácia do direito constitucional à saúde (art. 196 da CF), pois a interferência no equilíbrio atuarial dos planos de saúde privados contribui de forma significativa para o encarecimento dos produtos oferecidos no mercado e para o incremento do reajuste da mensalidade no ano seguinte, dificultando o acesso de consumidores aos planos e seguros, bem como sua mantença neles, retirando-lhes a confiabilidade assegurada pelo Rol de procedimentos, no que tange à segurança dos procedimentos ali elencados, e ao Sistema Único de Saúde (SUS), que, com esse entendimento jurisprudencial, reflexamente teria sua demanda aumentada. 9. Em recentes precedentes específicos envolvendo a supressão das atribuições legais da ANS, as duas Turmas de Direito Público decidiram que, "segundo entendimento firmado neste Superior Tribunal de Justiça, até prova cabal em contrário, deve prevalecer a presunção de legitimidade dos atos administrativos praticados pelas agências reguladoras", "sendo inviável qualquer discussão acerca do próprio mérito administrativo" (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.834.266/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 22/3/2021, DJe de 25/3/2021). Ademais, assentaram que não é papel do Judiciário promover a substituição técnica por outra concepção defendida pelo julgador, sendo "incabível substituição da discricionariedade técnica pela discricionariedade judicial" (AgInt no REsp n. 1.823.636/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 16/9/2021). 10. Diante desse cenário e buscando uma posição equilibrada e ponderada, conforme o entendimento atual da Quarta Turma, a cobertura de tratamentos, exames ou procedimentos não previstos no Rol da ANS somente pode ser admitida, de forma pontual, quando demonstrada a efetiva necessidade, por meio de prova técnica produzida nos autos, não bastando apenas a prescrição do médico ou odontólogo que acompanha o paciente, devendo ser observados, prioritariamente, os contidos no Rol de cobertura mínima. Deveras, como assentado pela Corte Especial na esfera de recurso repetitivo, REsp n. 1.124.552/RS, o melhor para a segurança jurídica consiste em não admitir que matérias técnicas sejam tratadas como se fossem exclusivamente de direito, resultando em deliberações arbitrárias ou divorciadas do exame probatório do caso concreto. Ressaltou-se nesse precedente que: a) não é possível a ilegítima invasão do magistrado em seara técnica à qual não é afeito; b) sem dirimir a questão técnica, uma ou outra conclusão dependerá unicamente do ponto de vista do julgador, manifestado quase que de forma ideológica, por vez às cegas e desprendido da prova dos autos; c) nenhuma das partes pode ficar ao alvedrio de valorações superficiais. 11. Cabem serem observados os seguintes parâmetros objetivos para admissão, em hipóteses excepcionais e restritas, da superação das limitações contidas no Rol: 1 - o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo; 2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado à lista; 3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extrarrol;
4 - não havendo substituto terapêutico ou estando esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título de excepcionalidade, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo-assistente, desde que (i) não tenha sido indeferida expressamente pela ANS a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS.
12. No caso concreto, a parte autora da ação tem esquizofrenia paranoide e quadro depressivo severo e, como os tratamentos medicamentosos não surtiram efeito, vindica a estimulação magnética transcraniana - EMT, ainda não incluída no Rol da ANS. O Conselho Federal de Medicina - CFM, conforme a Resolução CFM n. 1.986/2012, reconhece a eficácia da técnica, com indicação para depressões uni e bipolar, alucinações auditivas, esquizofrenias, bem como para o planejamento de neurocirurgia, mantendo o caráter experimental para as demais indicações. Consoante notas técnicas de NatJus de diversos Estados e do DF, o procedimento, aprovado pelo FDA norte-americano, pode ser mesmo a solução imprescindível para o tratamento de pacientes que sofrem das enfermidades do recorrido e não responderam a tratamento com medicamentos – o que, no ponto, ficou incontroverso nos autos. 13. Com efeito, como o Rol não contempla tratamento devidamente regulamentado pelo CFM, de eficácia comprovada, que, no quadro clínico do usuário do plano de saúde e à luz do Rol da ANS, é realmente a única solução imprescindível ao tratamento de enfermidade prevista na Classificação Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID, notadamente por não haver nas diretrizes da relação editada pela Autarquia circunstância clínica que permita essa cobertura, é forçoso o reconhecimento do estado de ilegalidade, com a excepcional imposição da cobertura vindicada, que não tem preço significativamente elevado. 14. Embargos de divergência a que se nega provimento.”
(STJ – 2a S - EDv EM RESP No 1.886.929/SP – rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO – j. 8/6/2022)

Seguiu assim, a Tese fixada nos referidos julgamentos (
STJ – 2a S – EDvem RESP no 1.886.929/SP e EDvem RESP no 1.889.704/SP – rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO – j. 8/6/2022
):

“1 - o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo;

2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao Rol;

3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra Rol;

4 - não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que
(i)
não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar;
(ii)
haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências;
(iii)
haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como CONITEC e NATJUS) e estrangeiros; e
(iv)
seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS.”

- do procedimento médico pretendido.

Partindo da premissa de que a pretensão inicial é de realização de procedimento cirúrgico (
aplicação do medicamento denominado Vitagraft
), que só pode ser realizada por médico e em local adequado, é de se considerar que, embora a utilização esteja fora da indicação de bula, admite-se, excepcionalmente, a cobertura mediante comprovação da efetiva necessidade/utilidade do procedimento.

A necessidade do procedimento restou suficientemente demonstrada, sem impugnação válida pela Recorrida, bem como, não há registro de impedimento pela ANS. De todo modo, o bem-estar do paciente deve prevalecer à conveniência do plano de saúde à luz do princípio da dignidade da pessoa humana e de seus consectários, merecendo proteção absoluta e preferencial o direito à vida e à saúde (
art. 1°.
IIIc.c. art. 5°, caput c.c. art. 6°, caput da CF
).

No tema, oE. STJ já adotou o posicionamento de que
“compete ao profissional habilitado indicar a opção adequada para o tratamento da doença que acomete seu paciente, não incumbindo à seguradora discutir o procedimento, mas custear as despesas de acordo com a melhor técnica. Além disso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece a possibilidade de o plano de saúde estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de procedimento utilizado para o tratamento de cada uma delas". (STJ – 3a T - Aglnt no REsp 1765668/DF - rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE –j. 29/04/2019 - DJe 06/05/2019).

Nesse sentido:

“Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - PLANO DE SAÚDE – DIAGNÓSTICO DE LESÕES CONDRAIS -
TRATAMENTO COM ÁCIDO HIALURONICO – PRESCRIÇÃO MÉDICA – RECUSA DO CUSTEIO – ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE PROVA DA EFETIVIDADE E AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DA ANS - CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO IMPEDE A COBERTURA – ABUSIVIDADE DA RECUSA
- RISCO À SAÚDE DO PACIENTE – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO - AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE – RECURSO DESPROVIDO.O recurso de embargos de declaração, cuja missão é completar o acórdão embargado por meio de sua função integrativa, tem por objeto sanar eventual omissão, obscuridade ou contradição, caso ocorra, e não a modificação do julgado.Ainda que para fins de prequestionamento, os embargos devem, necessariamente, apontar a obscuridade, contradição ou omissão presente no acórdão recorrido.”
(TJMT – 4a CDpv - ED no 1011838-37.2023.8.11.0000 – rel. Desembargador GUIOMAR TEODORO BORGES – j. 27/09/2023 - DJE 02/10/2023). Grifei.

“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - Ação Declaratória de Obrigação de Fazer c/c INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - PLANO DE SAÚDE – DIAGNÓSTICO DE LESÕES CONDRAIS -
TRATAMENTO COM ÁCIDO HIALURONICO – PRESCRIÇÃO MÉDICA – RECUSA DO CUSTEIO – ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE PROVA DA EFETIVIDADE E AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DA ANS - CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO IMPEDE A COBERTURA – ABUSIVIDADE DA RECUSA
- RISCO À SAÚDE DO PACIENTE – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.Os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades a serem cobertas, mas não podem limitar os tratamentos a serem realizados, inclusive os equipamentos e medicamentos necessários à realização dos procedimentos.”
(TJMT – 4a CDpv

-RAgI no 1011838-37.2023.8.11.0000 - rel. Desembargador GUIOMAR TEODORO BORGES – j. 16/08/2023 - DJE 18/08/2023). Grifei.

“Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER –
PLANO DE SAÚDE – NEGATIVA DE COBERTURA - INDEFERIMENTO DA LIMINAR PARA FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO – PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 300, DO CPC – PRECEDENTES DO STJ - INTERPRETAÇÃO DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS EM BENEFÍCIO DO CONSUMIDOR
- DECISÃO REFORMADA – AGRAVO PROVIDO.Nos termos do art. 300, do CPC, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
As peculiaridades do caso concreto demonstram que o procedimento de pulsão articular e uma seringa de ácido hialurônico, para que seja realizado o tratamento denominado Viscossuplementação, indicado pelo profissional que acompanha a parte autora, portadora de Artrose em joelho esquerdo, é o mais indicado para suprir suas necessidades, sob pena de ocorrência de graves e irreversíveis danos à saúde da paciente, caso o tratamento não seja realizado.
O dano irreparável ou de difícil reparação é evidente, pois se trata de possibilidade de prejuízo à saúde de pessoa, cuja moléstia que assola a agravante impõe sérias dificuldades a sua qualidade de vida.Ao obstar fornecimento de medicamento indicado por profissional médico como indispensável à paciente e essencial à manutenção de sua saúde, a sua recusa fere a função social do contrato de prestação de serviços de assistência médico-hospitalar, e, de forma reflexa, viola, não só o art. 196 da Constituição Federal, como também o próprio princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no art. 1o, inciso III da Carta Magna.”
(TJMT – 2a CDPv – RAgI no 1001591-65.2021.8.11.0000 – rel. Desembargador SEBASTIAO DE MORAES FILHO – j. 14/04/2021 - DJE 22/04/2021). Grifei.

“Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. Ação de obrigação de fazer, visando compelir a ré a custear e fornecer o medicamento à base de ácido hialurônico, prescrito à parte autora para o tratamento de "gonartrose primária bilateral". Sentença de procedência. Inconformismo. Acolhimento somente no que concerne aos honorários advocatícios. Natureza do rol da ANS.
Entendimento atual do C. STJ pela taxatividade, em regra, do rol de procedimentos de cobertura obrigatória da ANS, admitindo-se, excepcionalmente, a cobertura mediante comprovação da efetiva necessidade. Advento da Lei no 14.454/2022 que alterou a Lei no 9.656/98 para instituir o rol como referência básica para a assistência mínima a ser prestada pelo serviço de saúde suplementar, devendo ser prestada a cobertura prescrita se atendidos os requisitos legais: (i) comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou (ii) existência de recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais.
NAT-JUS que tem opinado de forma favorável ao medicamento no caso de refratariedade a fármacos e terapias convencionais. Fármaco registrado na ANVISA e com indicação na bula para a hipótese clínica que acomete a parte autora, que juntou laudo médico indicativo da falta de resposta a analgésicos previamente utilizados e às técnicas empregadas nas sessões de fisioterapia com frequência semanal. Hipótese que autoriza de forma excepcional o fornecimento de medicamento extrarrol, sem a contratação de cobertura adicional, sob a responsabilidade do médico assistente. Precedentes desta E. Corte Estadual. Fornecimento devido. Sentença neste ponto mantida. Astreintes. Cabimento. Possibilidade de fixação de multa em caso de descumprimento nas ações de obrigação de fazer/não fazer (art. 537, caput, do CPC), cuja caracterização ou não deverá ser discutida em incidente próprio, podendo o montante arbitrado ser revisto a qualquer tempo. Sentença neste ponto mantida. Honorários advocatícios. Arbitramento por equidade que não se justifica, pois a obrigação de fazer de fornecimento de medicamento exprime nítido conteúdo econômico, devendo ser apurado o proveito correspondente na fase de liquidação, com base no art. 292, §2o, do CPC, e sobre ele incidirão os honorários no percentual de 10%, ausentes hipóteses que autorizem o arbitramento de maior percentual. Honorários revistos, de R$ 3.500,00 para 10% sobre o valor atualizado do proveito econômico auferido pela parte autora, sem majoração em grau recursal. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, nos termos da fundamentação.”

(TJSP – 6a CDPv – RApC no 1085364-45.2022.8.26.0100 – rel. Desembargador Rodolfo Pellizari – j. 02/02/2024). Grifei.

“Ementa: Justiça gratuita. Impugnação. Entidade sem fins lucrativos e com comprovado déficit financeiro. Benefício mantido. Precedentes. Plano de saúde. Cobertura. Fornecimento de medicamento indicado para tratamento de osteoartrose. Euflexxa (ácido hialurônico). Existência de prescrição médica. Alegação de uso "off label" e ausência de previsão no rol da ANS. Circunstância que não impede a cobertura na espécie. Taxatividade afastada pela Lei no 14.454/2022. Precedentes. Dano moral configurado. Indenização devida e bem arbitrada. Cerceamento de defesa inocorrente. Sentença mantida. Recursos improvidos.”
(TJSP – 1a CDPv – RApC no 1015098-05.2022.8.26.0562 – rel. Desembargador Augusto Rezende – j. 20/06/2023). Grifei.

- do reembolso.

Os usuários de plano de saúde têm direito ao reembolso, dentro dos limites das obrigações contratuais, em casos de urgência ou emergência, ou quando não for possível utilizar os serviços prestados pelos médicos e estabelecimentos credenciados, ou na falta destes
.

Nestes termos é o que preconiza o artigo 12, VI, da Lei no 9.656/98:

“...

VI- reembolso, em todos os tipos de produtos de que tratam o inciso I e o §1o do art. 1o desta Lei, nos limites das obrigações contratuais, das despesas efetuadas pelo beneficiário com assistência à saúde, em casos de urgência ou emergência, quando não for possível a utilização dos serviços próprios, contratados, credenciados ou referenciados pelas operadoras, de acordo com a relação de preços de serviços médicos e hospitalares praticados pelo respectivo produto, pagáveis no prazo máximo de trinta dias após a entrega da documentação adequada; ...”

Nesse sentido:

“Ementa: PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. (...) FALTA DOS REQUISITOS PARA CABIMENTO DO CUSTEIO. EXISTÊNCIA DE ESTABELECIMENTO ADEQUADO NA ÁREA DE ABRANGÊNCIA DA OPERADORA CONTRATADA. ART. 12, VI, DA LEI No 9.656/98. REEMBOLSO. NÃO CABIMENTO. RECURSO MANIFESTAMENTE INADMISSÍVEL. INCIDÊNCIA DA MULTA DO ART. 1.021, § 4o, DO NCPC. AGRAVO NÃO PROVIDO. (...)
3. Nos termos do art. 12, VI, da Lei no 9.656/98, somente em casos excepcionais, como inexistência de estabelecimento credenciado no local, situação de urgência ou emergência, ou mesmo impossibilidade de utilização dos serviços próprios da operadora em razão de recusa injustificada, é admitido o reembolso de despesas efetuadas com profissional de saúde não credenciado. (...)
9. Agravo interno não provido, com imposição de multa.”
(STJ – 3a T - AgInt no AREsp 1170106/SP - rel. Ministro MOURA RIBEIRO – j. 24/04/2018 - DJe 30/04/2018). Grifei.

Assim, a operadora do plano de saúde deve reembolsar o valor despendido, contudo, sendo aplicada as regras pactuadas no contrato vigente.

CONCLUSÃO

Isto posto:
a)
Conheço do recurso e DOU PARCIAL PROVIMENTO tão somente para determinar que o reembolso seja realizado nos limites do contratado.
b)
Nos termos do art. 55, da Lei no 9.099/95, e diante do êxito recursal, sem condenação em custas e honorários.
c)
Preclusa a via recursal, retornem os autos ao Juizado de origem
.

É como voto.

Juiz Walter Souza

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/09/2024