Tribunal: TJMT
Processo: 1003086-94.2016.8.11.0041
Órgão julgador: RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-08-14
Data de publicação: 2024-08-29

Ementa:
E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – BASE DE CÁLCULO DO ICMS – REDUÇÃO DAS TARIFAS DE USO DOS SISTEMAS ELÉTRICOS DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO (TUST/TUSD) DECORRENTE DE AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA DE FONTE ALTERNATIVA OU RENOVÁVEL – COMPENSAÇÃO DA PARCELA SUBVENCIONADA PELA CONTA DE DESENVOLVIMENTO ENERGÉTICO (CDE) – INCLUSÃO DA PARCELA SUBVENCIONADA NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.
1. A subvenção prevista na Lei n. 9.427/1996, que reduz percentual das Tarifas de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão e de Distribuição (TUST/TUSD) em razão de aquisição de energia elétrica de fonte alternativa ou renovável, integra a base de cálculo do ICMS, ante a compensação da parcela subvencionada pela Conta de Desenvolvimento Energético (CDE) na forma estabelecida pela Lei n. 10.438/2002 e pelo Decreto n. 7.891/2013.
2. Recurso não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:1003086-94.2016.8.11.0041

Classe:
APELAÇÃO CÍVEL (198)

Assunto:
[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]

Relator:
Des(a).RODRIGO ROBERTO CURVO

Turma Julgadora:
[DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE]

Parte(s):
[EMAL EMPRESA DE MINERACAO ARIPUANA LTDA - CNPJ: 44.026.037/0001-64 (APELANTE), ALEX SANDRO SARMENTO FERREIRA - CPF: 109.211.228-61 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0002-25 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVOdo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – BASE DE CÁLCULO DO ICMS –REDUÇÃO DAS TARIFAS DE USO DOS
SISTEMAS ELÉTRICOS DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO (TUST/TUSD) DECORRENTE DE AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA DE FONTE ALTERNATIVA OU RENOVÁVEL– COMPENSAÇÃO DA PARCELA SUBVENCIONADA PELA CONTA DE DESENVOLVIMENTO ENERGÉTICO (CDE) – INCLUSÃO DA PARCELA SUBVENCIONADA NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A subvenção prevista na Lei n. 9.427/1996, que reduz percentual das Tarifas de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão e de Distribuição (TUST/TUSD) em razão de aquisição de energia elétrica de fonte alternativa ou renovável, integra a base de cálculo do ICMS, ante a compensação da parcela subvencionada pela Conta de Desenvolvimento Energético (CDE) na forma estabelecida pela Lei n. 10.438/2002 e pelo Decreto n. 7.891/2013.

2. Recurso não provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR):

Egrégia Câmara,

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
EMAL EMPRESA DE MINERAÇÃO ARIPUANÃ LTDA
. contra sentença proferida pelo juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá (MT) que, nos autos da ação anulatória
c.c
. declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária com pedido de tutela antecipada
inaudita altera parte
cumulada com repetição de indébito n. 1003086-94.2016.8.11.0041
proposta contra o
ESTADO DE MATO GROSSO
, julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial.

E ainda condenou
Emal
Empresa de Mineração Aripuanã Ltda. ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

A apelante sustenta, em síntese, que é ilegal a inclusão da subvenção na base de cálculo do ICMS, pois “
não faz parte da tarifa de energia elétrica, por ser desconto incondicionado de caráter indenizatório, bem como que não é possível se criar ou majorar tributo por meio de decreto, em atenção ao princípio da legalidade tributária
”.

Com base nesses fundamentos, requer o provimento do recurso para reformar a sentença e declarar a ilegalidade da inclusão da parcela subvencionada na base de cálculo do ICMS.

Contrarrazões apresentadas pelo apelado no Id. 194288830, pelo não provimento do recurso.

O órgão ministerial se manifestou no Id. 199318193, apontando a inexistência de interesse público ou social capaz de justificar sua intervenção.

É o relatório
.

SUSTENTAÇÃO (ORAL)

USOU DA PALAVRA A ADVOGADA CINDY SCHOSSLER TOYAMA, OAB/MT 22104.

V O T O

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR):

Eminentes pares,

Após ouvir a sustentação oral, adio o julgamento para nova análise dos autos, tendo em vista que a douta advogada trouxe elementos que não foram abordados de forma apropriada em meu voto, sobretudo no que tange a distinção entre a subvenção econômica e subvenção tarifária, bem como os dispositivos normativos que os regulamentam, Lei n. 10604/2002 e Lei n. 9427/1996.

SESSÃO DE 31 DE JULHO DE 2024 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR):

Egrégia Câmara
,

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
EMAL EMPRESA DE MINERAÇÃO ARIPUANÃ LTDA
. contra sentença proferida pelo juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá (MT) que, nos autos da ação anulatória
c.c
. declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária com pedido de tutela antecipada
inaudita altera parte
cumulada com repetição de indébito n. 1003086-94.2016.8.11.0041 proposta contra o
ESTADO DE MATO GROSSO
, julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial.

Na inicial é alegado que “
a Autora adquire o consumo de sua energia elétrica do mercado livre, por meio do contrato de compra de energia incentivada pactuada com a comercializadora localizada no Estado de São Paulo. Por adquirir energia incentivada pelo Poder Público a Autora recebe um
desconto de 100% sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD
” (Id. 194289680 – Págs. 18/19).

Pois bem.

A controvérsia se refere à legalidade ou ilegalidade da inclusão da subvenção consistente na redução de percentual das Tarifas de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão e de Distribuição (TUST/TUSD), a que se refere o art. 26, §§ 1o e 1o-A, da Lei n. 9.427/1996, modificada pela Lei n. 13.203/2015 (em vigor à época do ajuizamento), na base de cálculo do ICMS em razão de aquisição de energia elétrica de fonte alternativa ou renovável.

“
Art. 26. Cabe ao Poder Concedente, diretamente ou mediante delegação à ANEEL, autorizar:

[...]

§ 1o Para o aproveitamento referido no inciso I do caput deste artigo, para os empreendimentos hidrelétricos com potência igual ou inferior a 3.000 kW (três mil quilowatts) e
para aqueles com base em fontes solar, eólica, biomassa e cogeração qualificada, conforme regulamentação da Aneel
, cuja potência injetada nos sistemas de transmissão ou distribuição seja menor ou igual a 30.000 kW (trinta mil quilowatts),
a Aneel estipulará percentual de redução não inferior a 50% (cinquenta por cento) a ser aplicado às tarifas de uso dos sistemas elétricos de transmissão e de distribuição, incidindo na produção e no consumo da energia
:

I –
comercializada
pelos aproveitamentos
; e

II –
destinada
à autoprodução, desde que proveniente de empreendimentos que entrarem em operação comercial a partir de 1o de janeiro de 2016.

§ 1o-A
Para empreendimentos com base em fontes solar, eólica, biomassa e, conforme regulamentação da Aneel, cogeração qualificada, a Aneel estipulará percentual de redução não inferior a 50% (cinquenta por cento) a ser aplicado às tarifas de uso dos sistemas elétricos de transmissão e de distribuição
,
incidindo na produção
e no consumo
da energia proveniente de tais empreendimentos,

comercializada
ou destinada à autoprodução,
pelos aproveitamentos
, desde que a potência injetada nos sistemas de transmissão ou distribuição seja maior que 30.000 kW (trinta mil quilowatts) e menor ou igual a 300.000 kW (trezentos mil quilowatts) e atendam a quaisquer dos seguintes critérios:

I –
resultem
de leilão de compra de energia realizado a partir de 1o de janeiro de 2016; ou

II –
venham
a ser autorizados a partir de 1o de janeiro de 2016
.”[sem destaque no original]

É certo que o Supremo Tribunal Federal afetou a questão (Tema n. 1113) relativa à constitucionalidade da inclusão do valor da subvenção destinada à modicidade da tarifa de energia elétrica prevista na Lei n. 10.604/2002, na base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica (STF – RE 990115 RG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 12.11.2020,
DJe
26.11.2020).

Não obstante a restrição da matéria afetada à previsão da Lei n. 10.604/2002, a subvenção prevista na citada lei e na Lei n. 9.427/1996 é compensada, segundo a Lei n. 10.438/2002 e o Decreto n. 7.891/2013, pela Conta de Desenvolvimento Energético (CDE), a revelar a possibilidade, em tese, de repercussão da decisão do c. Supremo Tribunal Federal nas parcelas
subvencionadas pela União nas operações de fornecimento de energia elétrica, para fim de apuração da base de cálculo do ICMS.

No entanto, não houve determinação de suspensão do julgamento dos casos que discutem a matéria submetida a julgamento com repercussão geral, pelo que passo ao exame do mérito do recurso.

A Lei Estadual n. 7.098/1998 dispõe que a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica corresponde ao valor total da operação:

“
Art. 6o A base de cálculo do imposto é:

[...]

§ 8o Nas hipóteses dos incisos I e XII do caput do art. 3o, no que se refere à energia elétrica, e do § 8o do mesmo dispositivo,
a base de cálculo do imposto é o valor cobrado do consumidor final,
pelo produtor, extrator, gerador, transmissor, transportador, distribuidor, fornecedor e/ou demais intervenientes no fornecimento de energia elétrica,
inclusive importâncias cobradas ou debitadas a título de
produção, extração,
geração, transmissão
, transporte,
distribuição, fornecimento
, ou qualquer outra forma de intervenção ocorrida até a última operação
.”[sem destaque no original]

Já o art. 72, § 13, II, do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto Estadual n. 2.212/2014, com a redação dada pelo Decreto Estadual n. 2.477/2014, estabelece que a parcela subvencionada, para fim de apuração da base de cálculo do ICMS, integra o preço final da tarifa de energia elétrica (valor da operação):

“
Art. 72 A base do cálculo do imposto é:

[...]

§ 13
Ainda em relação ao inciso I do caput do artigo 3°, no que se refere à energia elétrica, na hipótese do desconto do valor incidente sobre a tarifa aplicável ao consumidor final, mediante custeio, nos termos da legislação federal específica, compõe a base de cálculo a soma das parcelas adiante arroladas
:

I –
importância
efetivamente cobrada como fração da tarifa normal aplicável ao consumidor final;

II –
valor
da tarifa da energia elétrica subvencionada, assim considerado o valor repassado pelos órgãos ou entidades federais competentes à distribuidora de energia elétrica, para custeio dos descontos incidentes sobre a tarifa aplicável ao consumidor final
, caso em que deverão ser observados os procedimentos previstos no artigo 563-A.
”[sem destaque no original]

Logo, o referido decreto não instituiu nem majorou tributo, mas tão somente regulamentou a forma de apuração e recolhimento do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, uma vez que o art. 6o, § 8o, da Lei Estadual n. 7.098/1998 (transcrito anteriormente) previu expressamente que a transmissão e a distribuição integram a operação de fornecimento de energia elétrica.

Assim, a subvenção prevista na Lei n. 9.427/1996, quereduz percentual das Tarifas de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão e de Distribuição (TUST/TUSD) em razão de aquisição de energia elétrica de fonte alternativa ou renovável, integra a base de cálculo do ICMS, pois a parcela subvencionada é compensada pela Conta de Desenvolvimento Energético (CDE) na forma estabelecida pelo art. 13, VII, da Lei n. 10.438/2002, com a redação dada
pela Lei n. 12.839/2013, em vigor à época do ajuizamento, bem como pelo art. 1o, I, do Decreto n. 7.891/2013.

“
Art. 1o
A Conta de Desenvolvimento Energético - CDE, além de suas demais finalidades, custeará os seguintes descontos incidentes sobre as tarifas aplicáveis aos usuários do serviço público de distribuição de energia elétrica
, nos termos do inciso VII do caput do art. 13 da Lei no 10.438, de 26 de abril de 2002:

I -
redução
na tarifa de uso do sistema de distribuição incidente na produção e no consumo da energia comercializada por empreendimento enquadrado no § 1o do art. 26 da Lei no 9.427, de 26 de dezembro de 1996
;

[...]

Art. 13. Fica criada a Conta de Desenvolvimento Energético - CDE visando ao desenvolvimento energético dos Estados, além dos seguintes objetivos:

[...]

VII -
prover recursos para compensar descontos aplicados nas tarifas de uso dos sistemas elétricos de distribuição e nas tarifas de energia elétrica
, conforme regulamentação do Poder Executivo;

[...]
.”[sem destaque no original]

Por outro lado, a subvenção não se confunde com desconto. Aquela se trata de subsídio da União para reduzir o custo da energia elétrica até alcançar o consumidor final em situações previstas em lei; logo, não há desconto na tarifa de energia elétrica, pois a redução dasTarifas de Uso dos Sistemas
Elétricos de Transmissão e de Distribuição (TUST/TUSD) é suportada pelaConta de Desenvolvimento Energético (CDE).

Portanto, o valor da operação, para fim de apuração da base de cálculo do ICMS, corresponde à tarifa de energia elétrica na sua inteireza, incluindo a
parcela subvencionada
, uma vez que esta compõe o preço final da tarifa de energia elétrica.

“
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. ENERGIA ELÉTRICA. INCLUSÃO DE SUBVENÇÃO ECONÔMICA. CONSUMIDORES DE BAIXA RENDA. LEI N. 10.604/02. CONTRARIEDADE AOS ARTS. 12, XII, E 13, VII E § 1°, DA LCP 87/96. NÃO DEMONSTRAÇÃO.

1. Recurso especial proveniente de mandado de segurança no qual se discute a inclusão do valor da subvenção econômica da Lei n. 10.604/2002 na base de cálculo do ICMS.

2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido.

3.
É legítima a inclusão da subvenção econômica na base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica. O imposto estadual incide sobre o valor total da operação, segundo os
arts
. 12, XII, e 13, VII e § 1°, da Lei Complementar n. 87/96. A cobrança incide sobre o valor total, incluindo o da subvenção, porquanto este integra o preço final da tarifa de energia elétrica
.

4.
Excluir a subvenção da base de cálculo é prerrogativa dos Estados-membros, mediante convênio (Lei Complementar n. 24/75),
o que não ocorre no caso em análise.

5.
Há duas relações jurídicas distintas no caso: a) relação contratual entre a União e as concessionárias; e b) relação jurídico-tributária entre os estados e as concessionárias. A manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos com as concessionárias de energia elétrica não interfere na relação jurídico-tributária entre os estados e as concessionárias
.

Recurso especial improvido.
” (STJ – REsp 1286705/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 15.12.2015,
DJe
12.2.2016).[sem destaque no original]

Em julgamento de casos semelhantes, as cc. Câmaras de Direito Público e Coletivo deste e. Tribunal de Justiça decidiram sobre a questão:

“
TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – SUBVENÇÃO ECONÔMICA DE ENERGIA ELÉTRICA – INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO – LEGITIMIDADE – DECRETO No 2.477/2014 – PERMISSIVO CONSTITUCIONAL – ARTIGO 155, II e §2o, DA CRF – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – RECURSO PROVIDO – REEXAME PREJUDICADO.

Considerando que a subvenção econômica, instituída pela Lei Federal n. 10.604/2002, faz parte do preço final da mercadoria, não há razões para excluí-la da base de cálculo do ICMS, porquanto se trata apenas de uma complementação do preço da energia pela União, suprindo parte do valor que, caso não houvesse a subvenção, deveria ser pago integralmente pelo consumidor de baixa renda.
” (TJ-MT – N.U 0039045-80.2015.8.11.0041 [163507/2016], Rel. Des. MÁRCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 21.1.2019,
Publicado
no DJE 29.1.2019).

“
RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – RECURSO AVIADO PELA FAZENDA PÚBLICA – OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – NÃO CONHECIMENTO – SENTENÇA SUJEITA AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – SUBVENÇÃO ECONÔMICA DE ENERGIA ELÉTRICA – INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO – LEGITIMIDADE – SENTENÇA RETIFICADA – RECURSO INTERPOSTO PELAS CONTRIBUINTES PREJUDICADO.

Em circunstâncias tais, inexistindo na sentença fundamentos expressos sobre o tema trazido a debate em sede recursal, o apelo carece de dialeticidade, não merecendo, pois, conhecimento.

Considerando que a subvenção econômica instituída pela Lei Federal n. 10.604/2002 faz parte do preço final da mercadoria, não há razões para excluí-la da base de
cálculo do ICMS, porquanto se trata apenas de uma complementação do preço da energia pela União, suprindo parte do valor que, caso não houvesse a subvenção, deveria ser paga integralmente pelo consumidor de baixa renda.

O Decreto 2.477/2014 não majorou a base de cálculo do ICMS, porquanto, tanto pelo que dispõe a Constituição Federal em seu art. 155, II, e §2o, como em decorrência dos
arts
. 12, XII, e 13, VII e § 1°, da Lei Complementar n. 87/96, é legítima a inclusão da subvenção econômica na base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica.”
(TJ-MT – N.U 0044791-60.2014.8.11.0041 [40358/2016], Rel. Des. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20.3.2018,
Publicado
no DJE 20.4.2018).

A partir dessas premissas, a manutenção da sentença é medida que se impõe.

Diante do exposto e em consonância com a fundamentação
supra
,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto, por conseguinte, mantenho
incólume
a conclusão alcançada pelo d. juízo
a quo
.

Majoro em 1% (um por cento) os honorários de sucumbência, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil.

É como voto
.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (2a VOGAL):

Peço vista antecipada dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O

EXMO. SR. DES. JOSE LUIZ LEITE LINDOTE (1o VOGAL):

Aguardo o pedido de vista

SESSÃO DE 14 DE AGOSTO DE 2024 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA

Egrégia Câmara:

Com o fim de evitar tautologia, reproduzo o relatório do eminente Desembargador Rodrigo Roberto Curvo:

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
EMAL EMPRESA DE MINERAÇÃO ARIPUANÃ LTDA
. contra sentença proferida pelo juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá (MT) que, nos autos da ação anulatória
c.c
. declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária com pedido de tutela antecipadainaudita altera partecumulada com repetição de indébito n. 1003086-94.2016.8.11.0041 proposta contra
o
ESTADO DE MATO GROSSO
, julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial.

E ainda condenou
Emal
Empresa de Mineração Aripuanã Ltda. ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

A apelante sustenta, em síntese, que é ilegal a inclusão da subvenção na base de cálculo do ICMS, pois “não faz parte da tarifa de energia elétrica, por ser desconto incondicionado de caráter indenizatório, bem como que não é possível se criar ou majorar tributo por meio de decreto, em atenção ao princípio da legalidade tributária”.

Com base nesses fundamentos, requer o provimento do recurso para reformar a sentença e declarar a ilegalidade da inclusão da parcela subvencionada na base de cálculo do ICMS.

Contrarrazões apresentadas pelo apelado no Id. 194288830, pelo não provimento do recurso.

O órgão ministerial se manifestou no Id. 199318193, apontando a inexistência de interesse público ou social capaz de justificar sua intervenção.

O douto Relator negou provimento ao recurso, por entender que o valor subvencionado deve integrar a base de cálculo para fins de apuração do valor do ICMS, conforme o previsto no artigo 72, § 13, II, do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto Estadual n. 2.212/2014, com a redação dada pelo Decreto Estadual n. 2.477/2014, e que referida previsão não é ilegal, tampouco inconstitucional, já que o referido decreto não instituiu e nem majorou tributo, mas regulamentou a forma de apuração e recolhimento do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica.

Pedi vista dos autos para melhor análise da matéria, especialmente depois de ouvir a sustentação oral da douta advogada da Apelante.

Eminentes pares.

A Apelante, empresa mineradora neste Estado de Mato Grosso, argumenta, em resumo, que, por ser consumidora de energia elétrica proveniente de fonte alternativa/renovável, ela é beneficiária de subvenção tarifária, ou seja, não paga a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD, conforme a previsão da Lei no 9.427/1996.

Defende que, pelo fato de a referida Tarifa não ser por ela custeada, por força da subvenção, o valor correspondente não deve ser incluído na base de cálculo do ICMS, referente ao consumo de energia elétrica.

Essa é a controvérsia recursal.

Na hipótese, confesso que me chamou a atenção o fato de a douta causídica da Apelante, na sustentação oral, ter feito a distinção entre a subvenção econômica e a subvenção tarifária, e que, segundo sua compreensão, o valor relativo à subvenção tarifária não deve ser incluído na base de cálculo do ICMS, porque incondicionado e indenizatório.

Não obstante esses argumentos, a distinção, a meu ver, é irrelevante, pois o valor subvencionado, seja ele econômico ou tarifário, integra o
preço
da energia elétrica fornecida, de sorte que deve, sim, servir de base de cálculo do ICMS.

Aliás, na questão em apreço, a inclusão da mencionada Tarifa encontra esteio na Lei Estadual no 7.098/1998, quetrata das normas relativas ao ICMS, cujo artigo 6o, § 8o, estabelece que, “[...]
no que se refere à energia elétrica
, [...]
a base de cálculo do imposto
é o valor cobrado do consumidor final, pelo produtor, extrator, gerador, transmissor, transportador, distribuidor, fornecedor e/ou demais intervenientes no fornecimento de energia elétrica, inclusive
importâncias cobradas ou debitadas a título de
produção,
extração, geração, transmissão, transporte,
distribuição
, fornecimento, ou qualquer outra forma de intervenção ocorrida até a última operação”.

Por sua vez, o artigo 72, § 13, II, do Regulamento do ICMS/MT, aprovado pelo Decreto Estadual no 2.212/2014, com a redação dada pelo Decreto Estadual no 2.477/2014, estabelece que a parcela subvencionada deve integrar o preço final da tarifa de energia elétrica (valor da operação), para apuração da base de cálculo do ICMS. Confira-se:

Art. 72 A base do cálculo do imposto é:

[...]

§ 13 Ainda em relação ao inciso I do caput do artigo 3°,
no que se refere à energia elétrica, na hipótese do desconto do valor incidente sobre a tarifa aplicável ao consumidor final, mediante custeio, nos termos da legislação federal específica, compõe a base de cálculo a soma das parcelas adiante arroladas
:

I –
importância
efetivamente cobrada como fração da tarifa normal aplicável ao consumidor final;

II –
valor
da tarifa da energia elétrica subvencionada, assim considerado o valor repassado pelos órgãos ou entidades federais competentes à distribuidora de energia elétrica, para custeio dos descontos incidentes sobre a tarifa aplicável ao consumidor final
, caso em que deverão ser observados os procedimentos previstos no artigo 563-A.
[Destaquei
].

Assim, como bem pontuou o douto Relator, o referido decreto não instituiu tributo, tampouco o majorou, mas regulamentou a forma de apuração e recolhimento do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia
elétrica, já que o artigo 6o, § 8o, da Lei Estadual no 7.098/1998 previu que os custos da transmissão e da distribuição integram a operação de fornecimento de energia elétrica, dentre eles, portanto, a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD.

Importa esclarecer que a razão de ser da inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD no
preço
da energia elétrica decorre do fato de que, ao promoverem operações de circulação de energia elétrica destinadas aos consumidores, as empresas concessionárias são remuneradas pela soma do valor pago por esses consumidores mais a subvenção; então, a remuneração é composta da soma do preço da energia com a subvenção, pelo que o verdadeiro valor da operação é, justamente, o montante obtido dessa soma.

Daí decorrente, como o valor da operação é a base de cálculo do ICMS (artigo 13, I, da Lei Complementar no 87/1996 – Lei Kandir) a subvenção deve, sim, compor a base de cálculo do imposto em questão, de sorte que não há falar, portanto, em ilegalidade ou inconstitucionalidade.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça,
mutatis mutandis
, já decidiu que:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. OMISSÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO.
ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. SUBVENÇÃO. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. POSSIBILIDADE
. PRECEDENTES DESSA SEGUNDA TURMA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. O agravante sustenta que houve efetiva violação dos
arts
. 489, §1o, VI, e 1.022 do CPC. Alega omissão com relação ao art. 22, IV, da CF, o qual não teria sido nem sequer mencionado (e-STJ fl. 553), de forma que o tema foi
erroneamente analisado como caso de isenção heterônoma. Além disso, aduz omissão com relação à natureza do desconto em questão.

2. Da leitura do acórdão proferido em sede de declaratórios é possível perceber que tais temas foram expressamente abordados (e-STJ fls. 412/414).

3. No mérito, permanece aplicável o entendimento dessa Segunda Turma com relação ao tema, o qual está no sentido de que
a subvenção
prevista na Lei n. 10.604/2002
se enquadra no conceito do termo "valor da operação" de forma que não pode ser excluída da base de cálculo do ICMS, integrando o preço final da mercadoria
.

4. Agravo interno não provido
.

(
AgInt
no REsp n. 1.768.506/TO, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14/5/2019,
DJe
de 21/5/2019). [Destaquei].

Logo, ainda que a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD seja custeada, no caso, pela Conta de Desenvolvimento Energético – CDE (como estava na Lei no 12.839/2013, em vigor à época do ajuizamento da ação, e no artigo 1o, I, do Decreto n. 7.891/2013), e não pelo consumidor final da energia elétrica, na hipótese, a Apelante, não há como destacar a mencionada Tarifa do custo da operação do fornecimento da energia elétrica, visto que ela integra o preço da “mercadoria”, a justificar, portanto, a sua inclusão na base de cálculo do ICMS.

Ante o exposto, acompanho o eminente Relator para
NEGAR PROVIMENTO
ao Apelo.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. JOSE LUIZ LEITE LINDOTE (1o VOGAL):

Acompanho o voto do relator.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/08/2024