Tribunal: TJMT
Processo: 1029124-28.2023.8.11.0000
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-04-24
Data de publicação: 2024-04-30

Ementa:
EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. COMETIMENTO DE FALTA GRAVE. AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO DESIGNADA. NULIDADE DA INTIMAÇÃO DA DEFENSORA PÚBLICA. IRRESIGNAÇÃO. “NULIDADE DE ALGIBEIRA”. RECORRENTE ASSISTIDO POR DEFESA TÉCNICA DURANTE A AUDIÊNCIA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO À DEFESA. RECURSO DESPROVIDO.
“A jurisprudência dos Tribunais superiores não tolera a chamada "nulidade de algibeira" - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Observe-se que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais”. (Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no Recurso em Habeas Corpus n. 115.647/GO).
Ademais, não foi demonstrado o prejuízo ocasionado à defesa do recorrente, que durante a audiência de justificação, foi assistido por defesa técnica, não havendo, pois, que se falar, em tais circunstâncias, em violação aos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório ou da ampla defesa (art. 5o, LIV e LV da Constituição Federal).
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1029124-28.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Execução Penal, Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[THIAGO RODRIGUES SILVA - CPF: 031.667.871-60 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL
. COMETIMENTO DE FALTA GRAVE. AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO DESI
GNADA. NULIDADE DA
INTIMAÇÃO
DA DEFENSOR
A
PÚBLICA. IRRESIGN
AÇÃO.
“
NULIDADE DE ALGIBEIRA
”
.

RECORRENTE ASSISTIDO POR DEFESA TÉCNICA
DURANTE A AUDIÊNCIA.
NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO À DEFESA
.
RECURSO DESPROVIDO.

“
A
jurisprudência dos Tribunais superiores não tolera a chamada "nulidade de algibeira" - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Observe-se que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais
”
.

(S
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J
ustiça
, Ag
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R
e
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imental
no R
ecurso em
H
abeas
C
orpus n.
115.647/GO).

Ademais,
não foi demonst
rado o prejuízo ocasionado
à defesa do
recorrente, que durante
a audiência de justificação
, foi assistido por defesa técnica
, não havendo
, pois,
que se falar,
em tais
circunstâncias, em violação aos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório ou da ampla defesa (art. 5o, LIV e LV da Constituição Federal).

R
ecurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da Terceira
Câmara Criminal:

Trata-se de
agravo de execução penal
interposto por

Thiago Rodrigues Silva

contra a
decisão
prolatada pelo Juízo da
4a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis
/MT
que
,
nos autos
do
Processo
Executivo de Pena n. 2000486-09.2019.8.11.0064
,
o regrediu
definitivamente
de regime para o fechado em audiência de justificação
supostamente
eivada de nuli
d
ade.

N
as razões que se encontram no ID
193872660
,
p. 2
-
17
,

o recorrente
sustenta que houve nulidade
na audiência de justificação na qual foi determinada sua regressão definitiva ao regime fechado,
ao argumento de que houve cerceamento de defesa e ofensa ao contraditório e a ampla defesa, em razão
de a
intimação pessoal
da

d
efensora
p
ública
que
patrocina sua defesa, ter se dado apenas cinco horas antes d
a

solenidade
.

O Ministério Público, nas contrarrazões que estão no ID
193872667
,
p. 701
-
704
, rebate as
teses
do recorrente, requerendo o desprovimento do
presente
recurso.

Em sede de juízo de retratação, o
juízo
de primeiro grau manteve seu posicionamento, consoante se infere
do édito judicial colacionado no ID
193872667
,
p.
708.

E, n
esta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê no ID
203197151
,
pugn
a
pelo improvimento do recurso.

É o relatório.
Inclua-se em pauta para julgamento.

V O T O R E L A T O R

Infere-se
destes
autos que
o agravante
cumpria pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, no regime semiaberto,
pela prática do crime de roubo circunstanciado, quando foi preso em flagrante no dia 14 de setembro de 2023, em razão da suposta prática do delito de tráfico de drogas.

Em decorrência da comunicação da nova prisão – flagrante
de tráfico

–

o
J
uízo da
s

E
xecuç
ões

P
ena
is

entendeu que o
recorrente esta
va
descumprindo as condições que
assumiu
para o cumprimento de
sua
pena
no regime semiaberto
,
e, por isso,
regrediu cautelarmente
para o regime fechado
e designou audiência de justificação para o dia 15 de setembro de 2023, às 14h10.

A despeito de a
defesa
do agravante
e o Ministério Público terem sido intimados para o ato
no mesmo dia da sua realização
, tanto via sistema, quando por aplicativo
WhatsApp
, a
d
efensora
p
ública atuante na comarca se recusou a participar
da assentada
, ao argumento de que não foi respeit
ado
o prazo
legal
para
sua
intimação
, razão pela qual o juízo nomeou o advogado Victor Guilherme Moya

(OAB/MT 20.235)
para patrocinar os interesses do agravante, que
naquele ato
foi regredido definitivamente para o regime fechado.

Eis, no ponto que interessa, a fundamentação lançada pelo juízo de primeiro grau na audiência de justificação que determinou a regressão de regime do agravante:

[...]
DELIBERAÇÕES – REGRESSÃO DE REGIME – FALTA GRAVE

I- Trata-se de guia de execução penal em que figura como sentenciado THIAGO RODRIGUES DA SILVA, qualificado

II- Considerando a ausência da Defensoria Pública Estadual, o Juízo nomeou o causídico VICTOR GUILHERME MOYA OAB/MT 20.235, para patrocinar o interesse do sentenciado neste ato, arbitrando-se os honorários advocatícios em 01URH no valor de R$ 1.189,48 (um mil cento e oitenta e nove reais e quarenta e oito centavos), para o advogado nomeado, considerando as peculiaridades do caso, bem assim o comprometimento com a causa da Justiça revelada por ele que aceitou patrocinar o interesse do sentenciado. O valor arbitrado em favor do Advogado nomeado deverá ser pago pelo Estado do Mato Grosso, devendo ser expedida as respectivas certidões dos honorários fixados, FACULTANDO o desconto do duodécimo da DPE-MT. Cumpre anotar que a DPE - una que é (LCP, 80/94, art. 3o) - foi regularmente cientificada do ato, como sempre tem zelado o Juízo e, por certo, a ausência no horário informado legitima a nomeação. Demais disso, o Judiciário não pode delegar aos demais atores processuais a sua obrigação que é regular a pauta.

III- Dessume-se dos autos que a pessoa condenada
encontrava-se
em regime semiaberto, oportunidade em que foi cientificado das condições que deveria cumprir, dentre elas não praticar novos crimes. Todavia, insurgiu aos autos informação do cometimento, em tese, de novo delito na data de 14/setembro/2023, tipificado art. 33, da Lei n. 11.343/06, sendo a prisão em flagrante convertida em preventiva. Assim, decretada a regressão cautelar, sendo realizada a audiência de justificação nesta data e, após, manifestaram-se o MPE e a Defesa Técnica.

III- O Juízo está a decretar a regressão definitiva, conforme decisão gravada em áudio/vídeo, forma de decidir que possui aval da jurisprudência do (STJ - RHC 114111 / SC RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS 2019/0168237-1, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, T6 - SEXTA TURMA, Data do Julgamento 18/08/2020 Data da Publicação/Fonte
DJe
26/08/2020). Isto porque, de acordo como o art. 118, I, da LEP, a execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado praticar fato definido como crime doloso ou falta grave. De tal modo, extrai-se dos autos que o recuperando incorreu na prática de FALTA GRAVE, pelo abandono do cumprimento de pena, uma vez que, não foi encontrado no endereço informado estando em local incerto e não sabido e pelo cometimento “em tese” do delito tipificado no art. 33, da Lei n. 11.343/06. De mais a mais, conforme disposto na Lei de Execução Penal: “Art. 146-C - Parágrafo único. A violação comprovada dos deveres previstos neste artigo poderá acarretar, a critério do juiz da execução,
ouvidos o Ministério Público e a defesa: I – a regressão do regime;”. Nesse sentido, por força do que dispõe os artigos 52, 118, I e 146-C, I, da LEP sujeita aquele que cumpre reprimenda penal à regressão ao regime mais gravoso por ter praticado fato definido como crime doloso, além disso, o sentenciado descumpriu uma das mínimas condições impostas, consistente em “não praticar crime doloso”. Ademais, cumpre ressaltar que, consoante uníssona jurisprudência, no que tange à informação de prática de novo crime, não se exige a condenação definitiva para que haja a regressão definitiva porque os artigos acima citados apenas exige a pratica de fato definido como crime doloso, sem qualquer exigência acerca do eventual transito em julgado de uma sentença penal condenatória (STJ/526), tese fixada por unanimidade no STF no julgamento do RE 776.823 com repercussão geral reconhecida no tema 758: “A tese de repercussão geral fixada no julgamento foi a seguinte: O reconhecimento de falta grave consistente na prática de fato definido como crime doloso no curso da execução penal dispensa o trânsito em julgado da condenação criminal no Juízo do conhecimento, desde que a apuração do ilícito disciplinar ocorra com observância do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, podendo a instrução em sede executiva ser suprida por sentença criminal condenatória que verse sobre a materialidade, a autoria e as circunstâncias do crime correspondente à falta grave”. Posto isso, DECRETA-SE A REGRESSÃO de regime THIAGO RODRIGUES DA SILVA, que continuará a cumprir pena pelo presente feito no regime FECHADO, iniciando novo lapso temporal para obtenção de benefício de progressão de regime, exceção feita ao livramento condicional (STJ/441), indulto e comutação (STJ/535). Em relação à progressão de regime, fixa-se como data base a data da última prisão ocorrida no dia 14/09/2023. [...]
(ID 193872660
,
p. 26
-
28)

Consoante relatado,
o
recorrente suscita

a
nulidade
deste processo,
ao argumento de que houve cerceamento de defesa e ofensa ao contraditório e a ampla defesa
em razão da não observância do prazo para intimação formal da
d
efensora
p
ública
que
patrocina sua defesa
, bem como na nomeação de advogado dativo
para o acompanhamento do ato
.

Todavia,
não assiste
razão
ao recorrente
.

Com efeito,
é certo, nos termos do art
.
5o, §

3o, da Lei n. 11.419/2006, as intimações realizadas por meio eletrônico, no próprio sistema, serão consideradas efetivadas,
caso não lidas anteriormente
, após o decurso do prazo de 10 (dez) dias corridos. Ocorre que, no caso concreto, em que pese a comunicação tenha sido enviada no mesmo dia da audiência, a
defensora pública
que patrocina a defesa do agravante
foi cientificada
do ato
por aplicativo de mensagem
, c
ontudo, na ocasião, informou que “
Considerando que já houve custódia a
dpe
solicita conforme disposição de lei que os autos sejam remetidos com prazo legal de intimação para posterior audiência de justificação
”
.

P
or conta d
isso,
não
se pode
falar em cerceamento de defesa e desobediência ao princípio do contraditório e da ampla defesa, por falta
de intimação da defensor
a
pública a tempo e modo devidos
, uma vez que
a
quela

profissional da advocacia
tomou ciência do ato
oportunamente
e, mesmo assim, se recusou a participar sem apresentar qualquer justificativa.

Registre-se, ainda nesse diapasão, que
o
presentante
do Ministério Público, que goza das mesmas prer
rogativas legais, foi
intimado
e notificado juntamente
com
a

integrante da Defensoria Públic
a
, tendo aquele comparecido
ao ato
em homenagem aos princípios da cooperação e da duração razoável do processo, tendo em vista que se tratava de réu preso.

Além disso,
a despeito das garantias constitucionais ao contraditório e à ampla defesa, é imperioso consignar que a audiência de justificação a qual a d
efensora pública se recusou a participar tinha o objetivo de apurar o cometimento de falta grave pelo agravante que, no curso da execução penal
,
foi preso em flagrante cometendo novo crime doloso, matéria
, essa,
pacificada
pelo Tema 758 do Supremo Tribunal Federal e pela Súmula 526 do Superior Tribunal de Justiça.

Como é sabido a
legislação pátria assegura a entrevista prévia e reservada do custodiado com a sua defesa constituída antes da audiência, prerrogativa, essa, suficiente, no caso em apreciação,
para que eventuais razões e escusas pudessem ser apresentadas e discutidas com a causídica
.

Não é demais registrar que a forma como
a
defensor
a pública
se portou,
negando-se a participar da assentada sem justificativa
e
se
reservando
para arguir a citada
nulidade para momento posterior, no caso, apenas em sede recursal,
consubsta
ncia a

prática conhecida como
“nulidade de algibeira”
,
que
vem sendo rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça, na medida em que
aquela corte
entende se tratar de estratégia
na qual
a defesa deixa de arguir eventual nulidade no momento oportuno visando aferir vantagem com o suposto
vício oportunamente no futuro, quando de
v
eria ser
infirmada

d
e imediato, logo após a sua ciência.

Aliás, acerca do tema,
este é
o entendimento d
o Superior Tribunal de Justiça
:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIMES DE AMEAÇA E ESTELIONATO. INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. OFENSA AO ART. 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. VÍCIO NÃO ARGUIDO NO MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO. PRECEDENTES. DEFESA QUE SE MANTEVE INERTE NA AUDIÊNCIA E NAS ALEGAÇÕES FINAIS. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. Precedentes: STF, HC 147.210-AgR, Rel. Ministro EDSON FACHIN,
DJe
de 20/2/2020; HC 180.365AgR, Relatora Ministra ROSA WEBER,
DJe
de 27/3/2020; HC 170.180-AgR, Relatora Ministra CÁRMEM LÚCIA,
DJe
de 3/6/2020; HC 169174-AgR, Relatora Ministra ROSA WEBER,
DJe
de 11/11/2019; HC 172.308-AgR, Rel. Ministro LUIZ FUX,
DJe
de 17/9/2019 e HC 174184-AgRg, Rel. Ministro LUIZ FUX,
DJe
de 25/10/2019. STJ:HC 563.063-SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Terceira Seção, julgado em 10/6/2020; HC 323.409/RJ, Rel. p/ acórdão Ministro FELIX FISCHER, Terceira Seção, julgado em 28/2/2018,
DJe
de 8/3/2018; HC 381.248/MG, Rel. p/ acórdão Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Terceira Seção, julgado em 22/2/2018,
DJe
de 3/4/2018. 2. O Superior Tribunal de Justiça possui pacífica jurisprudência no sentido de que, para se reconhecer nulidade pela inversão da ordem de interrogatório, nos moldes do art. 400 do CPP, é necessário que o inconformismo da defesa tenha sido manifestado tempestivamente, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão. Além disso, necessária a comprovação do prejuízo que o réu teria sofrido com a citada inversão. 3. Na hipótese, embora o interrogatório do paciente tenha ocorrido no início da instrução, não houve irresignação tempestiva da defesa constituída, ou seja, na própria audiência, tampouco em sede de alegações finais, limitando-se, naquela ocasião, a pleitear o reconhecimento da inépcia da denúncia e a absolvição do réu.
4.
O atendimento ao pleito defensivo resultaria em implícita aceitação da chamada "nulidade de algibeira" - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Ressalta-se, a propósito, que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais
.
5. Habeas corpus não conhecido.
(STJ, HC 644.690/BA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021,
DJe
26/04/2021)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO. ALEGAÇÕES DE INCONSISTÊNCIA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. WRIT ORIGINÁRIO. NÃO CONHECIDO. MATÉRIA PRECLUSA. NULIDADE DE ALGIBEIRA. PRÁTICA NÃO TOLERADA PELA JURISPRUDÊNCIA. ALEGAÇÃO DE INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Na espécie, o Tribunal de Justiça negou provimento ao agravo regimental interposto da decisão monocrática que não conheceu do pedido, ao argumento de que a matéria já havia sido decidida na apelação. 2. Em consulta ao
AResp
446.040/GO interposto pelo ora recorrente do acórdão que julgou a apelação nestes autos referenciada, verifica-se que a sentença condenatória data de agosto de 2010 e as razões da apelação são de abril de 2011 e, dentre as nulidades lá
arguídas
, não consta qualquer menção à questão de que houve resposta absolutória ao
3a quesito
, mas houve lavratura de sentença condenatória pela Juíza Presidente. 3. Não se vislumbra, nesta sede mandamental, razão ao recorrente, pois ocorreu a preclusão da matéria, uma vez que a pretensa nulidade não foi
arguída
no recurso de apelação criminal, ou seja, na primeira oportunidade em que teve a defesa de se manifestar. Precedentes. 4. Demais disso,
a jurisprudência dos Tribunais superiores não tolera a chamada "nulidade de algibeira" - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Observe-se que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais
.
5. Não há falar em indevida supressão de instância, pois a decisão ora atacada lançou mão de argumentos para fundamentar a razão pela qual não haveria necessidade de se retornar os autos ao Tribunal de origem para julgamento da matéria suscitada, até porque tal análise não caberia mais ao TJGO, consoante explicitado no acórdão originário atacado. 6. Agravo regimental desprovido.
(STJ,
AgRg
no RHC 115.647/GO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/10/2020,
DJe
20/10/2020)
Destacamos

De mais a mais,
é
sabido
que a sistemática das nulidades prevista pelo ordenamento jurídico pátrio consagrou o princípio proclamado pelo brocado
pas
de
nullité

sans

grief
, segundo o qual não se declara a nulidade
do ato
sem a efetiva demonstração de prejuízo à
s
parte
s
, tal como preconiza o

art.
563 do Código de Processo Penal
.

E, no caso em apreciação, não se constata a existência de prejuízo à defesa do recorrente,
posto que,
como
asserido
linhas volvidas,
foi

assistido pelo advogado Victor Guilherme Moya (OAB/MT 20.235) na audiência de justificação
,

tendo sido oportunizado
o
contraditório e a ampla defesa, não havendo
, pois,
qualquer nulidade a ser declarada por este órgão revisor.

Posto isso, em consonância com o parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso interposto por
Thiago Rodrigues da Silva
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/04/2024