Tribunal: TJMT
Processo: 0005860-43.2017.8.11.0021
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-01-30
Data de publicação: 2024-02-03

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0005860-43.2017.8.11.0021
APELANTE: WELTON DA SILVA DE OLIVEIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06 – PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI N. 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE EVIDENCIAM O TRÁFICO DE DROGAS – PEDIDO SUBSIDIÁRIO – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA.
Mantém-se a condenação do réu pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes diante da existência de provas robustas da materialidade e da autoria delitivas, merecendo destaque as circunstâncias do flagrante e os depoimentos dos policiais miliares, responsáveis pela prisão.
Inviável o afastamento da benesse do tráfico privilegiado, pois, além da quantidade de entorpecentes (que não é de grande monta), é necessária a presença de outros elementos de prova, os quais permitam concluir que o agente se dedica à atividade criminosa, situação não comprovada no caso em tela.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005860-43.2017.8.11.0021
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[WELTON DA SILVA DE OLIVEIRA - CPF: 034.258.381-64 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0005860-43.2017.8.11.0021

APELANTE: WELTON DA SILVA DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/06 – PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI N. 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE EVIDENCIAM O TRÁFICO DE DROGAS – PEDIDO SUBSIDIÁRIO – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA.

Mantém-se a condenação do réu pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes diante da existência de provas robustas da materialidade e da autoria delitivas, merecendo destaque as circunstâncias do flagrante e os depoimentos dos policiais miliares, responsáveis pela prisão.

Inviável o afastamento da benesse do tráfico privilegiado, pois, além da quantidade de entorpecentes (que não é de grande monta), é necessária a presença de outros elementos de prova, os quais permitam concluir que o agente se dedica à atividade criminosa, situação não comprovada no caso em tela.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0005860-43.2017.8.11.0021

APELANTE: WELTON DA SILVA DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela
Defensoria Pública
contra a sentença prolatada pelo Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Água Boa que julgou procedente a denúncia e condenou Welton da Silva Oliveira pela prática do crime do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, à 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos (Id.: 181724210).

A Defensoria Pública, nas razões de apelação, pretende a desclassificação do crime do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 para o delito do artigo 28 da referida lei.

Caso mantida a condenação, em pedido subsidiário, pleiteia o reconhecimento do tráfico privilegiado e a fixação do regime aberto para cumprimento inicial da pena (Id.: 181724211).

O Ministério Público, nas contrarrazões, pugna pelo não provimento do recurso (Id.: 181724216).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo provimento parcial do recurso para reconhecer o tráfico privilegiado (Id.: 187816674).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0005860-43.2017.8.11.0021

APELANTE: WELTON DA SILVA DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ressai da denúncia que, em 28 de agosto de 2017, por volta das 21h30min., no estabelecimento comercial situado à Rua 6, Bairro Operário, em Água Boa, Welton da Silva de Oliveira trazia consigo, para fins de traficância, 3 (três) porções de substância entorpecente análoga à maconha, com massa líquida pesando 18,282g (dezoito gramas e duzentos e oitenta e duas centigramas).

Razão pela qual Welton da Silva de Oliveira foi denunciado pelo crime do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

A denúncia foi recebida em 12-7-2021.

A sentença foi prolatada em 12-8-2023. O réu foi condenado pela prática do delito do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Não obstante, a defesa pugna pela
desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei n. 11.343/06
.

A materialidade está comprovada pelo boletim de ocorrência, termo de exibição e apreensão, laudo pericial definitivo e termos de declarações (Id.: 181724169).

Da mesma forma, a autoria delitiva é indene de dúvidas, ante o auto de prisão em flagrante e as provas orais produzidas ao longo da instrução criminal.

Os policiais militares
Mauri Alberto Moresco Júnior
e
Ivan Silva Marques
, na delegacia, declararam que, na data dos fatos, foram acionados, via 190, com a informação de que
“um rapaz de camiseta colorida e bermuda jeans estava comercializando substância entorpecente no Bar da Boa, localizado na rua 06, bairro Operário, nesta cidade; Que se deslocou até o local juntamente com o SD PM Moresco; Que ao se aproximar do local com a viatura, avistaram o suspeito no bar com as características informadas ; Que ao parar com a viatura, o suspeito começou a andar de um lado para outro tentando disfarçar e acabo jogando no chão na calçada algumas notas de dois reais; Que abordou imediatamente o suspeito e com o mesmo foi encontrado 3 porções de substância entorpecentes análoga à maconha dentro de seu bolso e sessenta e sete reais em dinheiro;
Que o suspeito relatou que não é usuário de drogas e que estava comercializando tais substâncias
; Que o suspeito ainda afirmou ter adquirido tais substâncias de um rapaz no povoado do Pindaíba no município de Barra do Garças-MT”
(Id.: 181724169) (destaquei).

Em juízo, confirmaram a versão apresentada na fase investigativa.

O réu
Welton da Silva de Oliveira
, na fase investigativa, confessou que
“conversou com um taxista, que não sabe dizer o nome e nem especificar quem é, se saberia de alguém que tinha maconha para vender, e o taxista levou o interrogando em uma pracinha e então um homem lhe entregou a quantia de R$ 200,00 (duzentos reais) em substância entorpecente do tipo maconha; Que o interrogado narra que não estava comercializando droga e nem mesmo utilizando, e que apenas comprou por comprar; Que na data de 28/08/2017, por volta das 21:00 hora o interrogando estava na rua com a droga pois tinha a intenção de doá-la para alguém pois não iria usar e não sabia o que fazer com droga; Que o interrogando relata que a quantia de dinheiro que estava consigo no momento do flagrante é derivado de um saque de seu PIS realizado na data de 28/08/2017”
(Id.: 181724169).

Com efeito, em razão das declarações ofertadas pelos policiais militares, responsáveis pela prisão do réu e apreensão dos entorpecentes, conclui-se inquestionável que o apelante transportava a maconha, pesando
18,282g (dezoito gramas e duzentos e oitenta e duas centigramas), em 3 (três) embalagens, prontas para a venda.

Ademais, as versões apresentadas pelo réu são contraditórias, haja vista que, na delegacia, admitiu não ser usuário de drogas, mas estava comercializando e, em juízo, confessou que tinha gastado R$ 200,00 (duzentos reais) para comprar a maconha, mas iria doá-las, pois não sabia o que fazer com o entorpecente.

Assim, havendo contradição nos depoimentos prestados por Welton e
harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências, que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando acompanhada de outros elementos dos autos (AgRg no REsp 1863836/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 06/10/2020, DJe 14/10/2020).

Nesse sentido, é o Enunciado Orientativo n. 7 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça: “
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”
.

Ademais,
não é necessário que o réu seja surpreendido comercializando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito,
transportar
,
trazer consigo
, guardar, vender e fornecer.

Nesse ponto, as alegações genéricas do apelante são diversamente opostas às provas colhidas nos autos, que retratam a materialidade e a autoria delitivas para o crime de tráfico de entorpecentes, o que desnatura o acolhimento do pleito de desclassificação para o crime do artigo 28 da Lei n. 11.343/06.

De outro lado, a Defensoria Pública pleiteia o
reconhecimento do tráfico privilegiado
.

Ao dosar a pena do apelante, o magistrado singular fixou a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes, fixou a pena intermediária em 5 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento e de diminuição de pena, fixou a pena definitiva em 5 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Justificou o não reconhecimento do tráfico privilegiado em razão de o réu ter sido preso em flagrante delito,
“
com 03 porções de maconha, embaladas separadamente, além de dinheiro em espécie, denotando que as substâncias seriam para venda/distribuição”
.

Com efeito, para a concessão da benesse do tráfico privilegiado se faz necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes e nem integre organização criminosa.

No caso concreto, a justificativa de o réu estar transportando quase 18g (dezoito gramas) de maconha não é suficiente para legitimar o afastamento da causa especial de diminuição de pena.

A propósito:
“a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido, isoladamente, não legitima o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, se dissociada de outros elementos de prova aptos a atestar que o agente se dedica a atividades criminosas ou que integra organização criminosa”
(AgRg no HC 623.460/MG, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/11/2020, DJe 23/11/2020).

Esse é o mesmo entendimento aplicado por este Tribunal de Justiça:

“(...) Para a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4.o da Lei n.o 11.343/2006 com suporte na dedicação a atividades delituosas é preciso, além da quantidade de drogas, aliar a outros elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa (...)” (TJMT, N.U 0010548-54.2018.8.11.0040, Des. Gilberto Giraldelli, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 10/06/2020, Publicado no DJE 17/06/2020).

Por derradeiro,
o Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que
“não cabe afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior”
(HC 166385, Relator (a): Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 14/04/2020).

Diante disso, inviável o afastamento da benesse do tráfico privilegiado, pois, além da quantidade de entorpecentes, é necessária a presença de outros elementos de prova, os quais permitam concluir que o agente se dedica à atividade criminosa, situação não comprovada no caso em tela.

Desse modo, impõe-se a reforma da dosimetria com a aplicação da minorante do § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, ante a quantidade não relevante de entorpecente apreendido aliado à ausência de circunstâncias judiciais e adicionais que imponham o não reconhecimento do tráfico privilegiado.

Entretanto, malgrado o legislador não ter delimitado parâmetros para a redução da pena pela causa de diminuição prevista na Lei n. 11.343/06, de forma que o
quantum
de diminuição fica adstrito ao arbítrio do magistrado, em razão do seu livre convencimento, no caso dos autos, considerando que a quantidade de droga não é de grande monta, aplica-se a minorante em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).

Destarte, na terceira fase, com a causa de diminuição de pena (tráfico privilegiado), na fração de 2/3 (dois terços), readéquo a reprimenda definitiva ao patamar de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente, no regime aberto, e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Via de consequência, em razão de o réu preencher os requisitos do artigo 44, inciso I, do Código Penal,
substituo
a pena privativa de liberdade por (2) duas restritivas de direitos a ser definidas pelo Juízo da Execução Penal.

Pelo exposto, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
DOU PROVIMENTO PARCIAL
ao recurso de apelação interposto pela Defensoria Pública para reconhecer a benesse do tráfico privilegiado, com a fixação da pena definitiva de Welton da Silva de Oliveira em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente, no regime aberto, e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Com o preenchimento dos requisitos do artigo 44, inciso I, do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos a ser definidas pelo Juízo da Execução Penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/01/2024