Tribunal: TJMT
Processo: 0006486-84.2017.8.11.0046
Órgão julgador: SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-06-18
Data de publicação: 2024-06-21

Ementa:
EMBARGANTE: AMAGGI EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO LTDA E MUNICÍPIO DE CAMPOS DE JÚLIO
EMBARGADO: AMAGGI EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO LTDA E MUNICÍPIO DE CAMPOS DE JÚLIO
EMENTA:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – DIREITO TRIBUTÁRIO – IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – OMISSÕES – ANÁLISE SOBRE A PRESCRIÇÃO – REJEITADO – ANÁLISE SOBRE TESES NÃO ENFRENTADAS – REJEITADO DESNECESSIDADE DE IMPUGNAR PONTO A PONTO DOS DISPOSITIVOS E ARGUMENTOS – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE – REJEITADO – ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS CONTRA A FAZENDA PÚBLICA – ACOLHIDOS – APLICAÇÃO DO ART. 85 §§ 2o E 3o, III DO CPC – RECURSO DA AMAGGI REJEITADO – RECURSO DO MUNICÍPIO DE CAMPOS DE JÚLIO PARCIALMENTE ACOLHIDO.
Embargosdedeclaraçãosão cabíveis somente para sanar omissão, obscuridade ou contradição contida no julgado, ou, ainda, para sanar erro material. Ausente qualquer dessas hipóteses, devem serrejeitados, sob pena de se abrir a possibilidade de rediscussão da matéria de mérito já decidida e encartada nos autos.
Não há que se falar em omissão quando o acórdão traz amplo debate da matéria fático-jurídica discutida, com conclusão jurídica, porém, divergente do defendido pela parte embargante.
O julgador não está obrigado a enfrentar individualmente todos os dispositivos e argumentos elencados pela parte se a lide foi resolvida nos limites necessários e com a devida fundamentação sobre a matéria posta.
Quando a Fazenda Pública é parte, os honorários sucumbenciais devem ser fixados sobre o valor da condenação ou do proveito econômico, devendo observar os percentuais e os critérios estabelecidos nos §§ 2o e 3o, do artigo 85 do Código de Processo Civil.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0006486-84.2017.8.11.0046
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Suspensão da Exigibilidade, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[AMAGGI EXPORTACAO E IMPORTACAO LTDA - CNPJ: 77.294.254/0001-94 (EMBARGANTE), RONALDO LUIZ COSTA - CPF: 264.769.218-19 (ADVOGADO), AMAGGI EXPORTACAO E IMPORTACAO LTDA - CNPJ: 77.294.254/0001-94 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE CAMPOS DE JULIO - CNPJ: 01.614.516/0001-99 (EMBARGANTE), GILBERTO GONCALO GOMES DA SILVA JUNIOR - CPF: 703.413.461-87 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CAMPOS DE JULIO - CNPJ: 01.614.516/0001-99 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE CAMPOS DE JULIO - CNPJ: 01.614.516/0001-99 (EMBARGADO), GILBERTO GONCALO GOMES DA SILVA JUNIOR - CPF: 703.413.461-87 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CAMPOS DE JULIO - CNPJ: 01.614.516/0001-99 (REPRESENTANTE), AMAGGI EXPORTACAO E IMPORTACAO LTDA - CNPJ: 77.294.254/0001-94 (EMBARGADO), RONALDO LUIZ COSTA - CPF: 264.769.218-19 (ADVOGADO), AMAGGI EXPORTACAO E IMPORTACAO LTDA - CNPJ: 77.294.254/0001-94 (REPRESENTANTE), REAL BRASIL CONSULTORIA LTDA - ME - CNPJ: 07.957.255/0001-96 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, EMBARGOS DA AMAGGI EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO LTDA. REJEITADO. EMBARGOS DO MUNICIPIO DE CAMPOS DE JÚLIO PARCIALMENTE ACOLHIDOS..

E M E N T A

EMBARGANTE:
AMAGGI EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO LTDA E MUNICÍPIO DE CAMPOS DE JÚLIO

EMBARGADO:
AMAGGI EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO LTDA E MUNICÍPIO DE CAMPOS DE JÚLIO

EMENTA:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – DIREITO TRIBUTÁRIO – IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – OMISSÕES – ANÁLISE SOBRE A PRESCRIÇÃO – REJEITADO – ANÁLISE SOBRE TESES NÃO ENFRENTADAS – REJEITADO DESNECESSIDADE DE IMPUGNAR PONTO A PONTO DOS DISPOSITIVOS E ARGUMENTOS – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE – REJEITADO – ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS CONTRA A FAZENDA PÚBLICA – ACOLHIDOS – APLICAÇÃO DO ART. 85 §§ 2o E 3o, III DO CPC – RECURSO DA AMAGGI REJEITADO – RECURSO DO MUNICÍPIO DE CAMPOS DE JÚLIO PARCIALMENTE ACOLHIDO.

Embargosdedeclaraçãosão cabíveis somente para sanar omissão, obscuridade ou contradição contida no julgado, ou, ainda, para sanar erro material. Ausente qualquer dessas hipóteses, devem serrejeitados, sob pena de se abrir a possibilidade de rediscussão da matéria de mérito já decidida e encartada nos autos.

Não há que se falar em omissão quando o acórdão traz amplo debate da matéria fático-jurídica discutida, com conclusão jurídica, porém, divergente do defendido pela parte embargante.

O julgador não está obrigado a enfrentar individualmente todos os dispositivos e argumentos elencados pela parte se a lide foi resolvida nos limites necessários e com a devida fundamentação sobre a matéria posta.

Quando a
Fazenda

Pública
é parte, os
honorários

sucumbenciais
devem ser fixados sobre o valor da condenação ou do proveito econômico, devendo observar os percentuais e os critérios estabelecidos nos §§ 2o e 3o, do artigo 85 do Código de Processo Civil.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE ARRUDA ALMEIDA.

Egrégia Câmara:

Trata
m
-se
de Embargos de Declaração apresentados por
Amaggi Exportação e Importação LTDA e Município de Campos de Júlio

em desfavor de
acórdão
p
roferido na análise do
s
recurso
s
de apelação interpost
os pelos Embargantes
,
que
deu
provimento ao recurso
da Amaggi para reformar a sentença e julgar procedente a ação, e conheceu e negou provimento ao recurso do Município.

A
Embargante

Amaggi Exportação e Importação LTDA

assevera que o acórdão apresentou
vício de om
iss
ão e contradi
ção
, sobre o
s
seguinte
s
ponto
s
:

Não observou
e acabou sendo omisso e contraditório sobre
a ocorrência d
a
prescrição do crédito
, uma vez que a interposição da ação, por si só não causaria a suspensão do prazo prescricional, mormente porque não conseguiu suspender a exigibilidade do crédito por deferimento de tutela
;

Dessa forma, pugna pelo acolhimento do recurso para sanar o alegado vício e reformar a decisão embargada

acolher a arguição de prescrição levantada nas contrarrazões de apelação declarando prescrito o crédito
.
(ID.
205342672
).

O Embargado apresenta contrarrazões em ID.
209204171
pela rejeição do recurso.

Já
o
Embargante
Município de Campos de Júlio
,
assevera que o acórdão apresentou
omissões,
pedindo atribuição de efeitos infringentes para sanar os seguintes pontos
:

Deixou de analisar todos os argumentos apresentados no recurso, em especial sobre o fato de ter notificado a Amaggi para apresentar os documentos necessários para a análise fiscal e ter forçado o Município a indicar a base de cálculo por arbitramento
;

Omissão sobre o arbitramento de honorários pelo princípio da causalidade, uma vez que não deu causa à interposição da ação;

Omissão sobre a forma de fixação dos honorários sucumbenciais quando aplicados em desfavor da fazenda pública, devendo respeitar o art. 85, §§ 2 e 3.

Ao final, pugna
pelo acolhimento do recurso para sanar o
s
alegado
s
vício
s
e reformar a decisão embargada
para prover o recurso de apelação
e reconhecer a legalidade da base de cálculo para a cobrança do crédito e, subsidiariamente, corrigir a fixação dos honorários sucumbenciais.
(ID.
207625691
).

Por sua vez, o Embargado apresentou contrarrazões em ID.
214102150
,
pugnando pela rejeição
do recurso
com aplicação de multa por litigância de má-fé face ao seu caráter protelatório, com único intuito de rediscutir matéria.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EMBARGANTE:
AMAGGI EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO LTDA E MUNICÍPIO DE CAMPOS DE JÚLIO

EMBARGADO:
AMAGGI EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO LTDA E MUNICÍPIO DE CAMPOS DE JÚLIO

VOTO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado,
trata
m
-se
de
Embargos de Declaração apresentados por
Amaggi Exportação e Importação LTDA e Município de Campos de Júlio
em desfavor de
acórdão
p
roferido na análise dos recursos de apelação interpostos pelos Embargantes, que deu provimento ao recurso da Amaggi para reformar a sentença e julgar procedente a ação, e conheceu e negou provimento ao recurso do Município.

O recurso de embargos de declaração tem fundamentação vinculada e estrita, possuindo a finalidade de esclarecer obscuridades, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material observados na sentença, acórdão ou decisão, conforme disposto no artigo 1.022, CPC,
vejamos
:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I -
esclarecer
obscuridade ou eliminar contradição;

II -
suprir
omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Caso não existam, na decisão judicial embargada, tais defeitos de forma, não há que interpor embargos de declaração, pois estes não devem ser utilizados para reexame e novo julgamento do que já foi decidido, dado que, para tanto, há o recurso próprio previsto na legislação.

A meu ver, os presentes embargos declaratórios mostram a irresignação da
s
parte
s
embargante
s
com o resultado do julgamento
anterior
e, por esse motivo, tem a finalidade de rediscutir a matéria fático-jurídica que já foi detalhadamente apreciada pelo Colégio Recursal, razão pela qual, não vislumbro nenhuma obscuridade no
“decisum”
questionado.

Em resumo, os embargos declaratórios, mesmo em tais hipóteses, devem ser examinados com as restrições legais ditadas pelo art. 1022, do Código de Processo Civil, ou seja, servem para sanar eventuais pontos obscuros, contraditórios, omissões ou dúvidas, hipóteses não ocorrentes no caso em testilha, pois todos os argumentos fático-jurídicos articulados pelas partes nos autos foram apreciados por ocasião do julgamento recursal
.

Por unanimidade assim o voto foi proferido
:

“
1. Preliminar - Contrarrazões de apelação de MUNICÍPIO DE CAMPOS DE JÚLIO

1.1.
Inovação recursal;

Em contrarrazões ao apelo interposto

por
AMAGGI EXPORTACAO E IMPORTACAO LTDA
, o apelado
MUNICÍPIO DE CAMPOS DE JÚLIO
suscitou a preliminar de inovação recursal, aduzindo “
a Recorrente altera a causa de pedir, requerendo a nulidade da CDA, pedido não formulado na petição inicial, e, consequentemente, não apreciado pelo juízo de origem
” (ID. 165318656 – p. 815).

Sublinhamos que na inicial, a apelante
AMAGGI EXPORTACAO E IMPORTACAO LTDA
postulou que “
(
iv
)
ao final, seja julgada inteiramente procedente a presente Ação Anulatória de Débito Fiscal, para o fim de declarar definitivamente extinto em sua totalidade o crédito tributário formalizado no Auto de Infração no. 001/ISSQN/PMCJ/2017, conforme art. 156, X, do CTN;
” (ID. 165318181 – p. 25), e nos pedidos recursais, guerreou pela reforma da sentença, pugnando pela total procedência da ação, para o fim de “
a)
Face à ilegalidade do Auto de Infração já reconhecida na r. sentença, como corolário, declarar nulo o Auto de Infração no. 001/ISSQN/PMCJ/2017 lavrado pelo Recorrido contra a
Recorrente, decretando extinto o crédito tributário nele ilegalmente formalizado, conforme art. 156, X, do CTN;
” (ID. 165318193 - p. 732).

Da sentença
a quo
, destaco os seguintes trechos:

“
Cinge-se a controvérsia acerca da legalidade quanto à fixação do preço do serviço com base no valor da mercadoria, da matéria prima ou do custo do serviço.

O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS é imposto de competência dos Municípios, nos termos do art. 156, III, da Constituição Federal de 1988.

A fim de dar efetividade ao comando constitucional, sobreveio a Lei Complementar n.o 116/2003, a fim de regulamentar as hipóteses do referido imposto, nos seguintes termos:

(...)

Ante o exposto,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES
, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, os pedidos contidos na inicial, para o fim de
DECLARAR
a ilegalidade do auto de no. 001/ISSQN/PMCJ/2017, no ponto em que se utilizou apenas do valor da mercadoria, para cálculo do ISSQN devido pelo autor da demanda, no período descrito na inicial
”

Portanto, nesse ponto, tenho que a preliminar arguida não comporta acolhimento, à medida que pela extensão (
horizontal
) e profundidade (
vertical
) do efeito devolutivo da apelação, a análise dos pedidos recursais pleiteados em nada destoa do que se discutiu, por estarem compreendidos nos fundamentos suscitados no processo, de forma que restam guardados o princípio da congruência da decisão e integralidade do efeito devolutivo, nos termos dos §§ 1o e 2o do Art. 1.013 do Código de Processo Civil. Assim, é lícito que o Colegiado exerça profunda cognição no julgamento do recurso, se debruçando sobre todas as questões e fundamentos, podendo ir além dos temas julgados e impugnados pelos apelantes, que no caso concreto se insurgiram em relação ao capítulo da sentença que concluiu pela parcial procedência do pedido e declaração de ilegalidade do auto de infração,
no tocante à base de cálculo utilizada
.

Assim é da jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO - RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA - NULIDADE DA SENTENÇA – ACOLHIMENTO DE OFÍCIO – CITRA PETITA – ICMS – DECADÊNCIA – REJEIÇÃO - REMESSAS DE MERCADORIAS DESTINADAS A DEMONSTRAÇÃO – NÃO COMPROVAÇÃO DO RETORNO – LEGALIDADE NA COBRANÇA DO IMPOSTO – RECURSO DA PARTE DESPROVIDO.

1- Ausente enfrentamento dos referidos pedidos, configura-se como decisão citra petita, passível de nulidade, inclusive de
oficio
por este Sodalício, por não haver sido prestada a integral jurisdição.

2- Embora a decisão do juiz singular tenha sido citra petita, se a parte, nas razões recursais, devolve ao Tribunal de segundo grau o exame das questões não enfrentadas pela decisão recorrida, o julgamento delas pela instância ad quem não implica afronta ao duplo grau de jurisdição. É que o efeito devolutivo dos recursos coloca o Tribunal de segundo grau nas mesmas condições em que se encontrava o juiz no momento de decidir, observada, contudo, a extensão da matéria impugnada. Precedentes do STJ.

3- No caso dos autos, considerando que o Fisco constituiu o crédito tributário dentro do prazo pertinente, não há que se falar em decadência.

4- A remessa de mercadorias para demonstração que não retornar ao estabelecimento de origem, configura fato gerador do ICMS.

5 - A autora não demonstrou o retorno das mercadorias, a implicar a incidência do tributo. (N.U 0000369-34.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/06/2021,
Publicado
no DJE 30/09/2021)
(Grifo nosso).

Por tais motivos,
REJEITO
a preliminar em referência.

2. Preliminar – Contrarrazões de apelação de AMAGGI EXPORTACAO E IMPORTACAO LTDA

2.1.
Da prescrição do Crédito Tributário;

Igualmente, em contrarrazões ao apelo interposto

por
MUNICÍPIO DE CAMPOS DE JÚLIO
, a apelada
AMAGGI EXPORTACAO E IMPORTACAO LTDA
levantou a preliminar de prescrição do crédito tributário constituído, aduzindo “
a Recorrente altera a causa de pedir, requerendo a nulidade da CDA, pedido não formulado na petição inicial, e, consequentemente, não apreciado pelo juízo de origem
” (ID. 165318656 – p. 815).

Sobre o ponto, o Município, em manifestação oportuna, defendeu que “a
pretensão é improcedente, em razão da estabilização da lide, sendo vedado inovar a causa de pedir e o pedido, objeto da ação. E mais, o pedido também é improcedente face dois argumentos: a uma, o ajuizamento de ação anulatória para discussão do débito interrompe a prescrição para execução do mesmo débito; e, a duas, a sentença proferida na ação anulatória que reconheceu o débito da autora devedora interrompe a prescrição
” (ID. 200971158 – p. 882).

O questionamento aventado não comporta acolhimento.

A uma, a oportuna arguição nas contrarrazões, pela apelada, é inadequada e afronta a dialeticidade e congruência, pois o tema não constituiu os fundamentos da demanda e do apelo. Friso que essa interpretação leva em consideração a dominante jurisprudência acerca da natureza de ordem pública da prescrição, e sua possível decretação
ex

officio

pelo Julgador, a qualquer tempo. Todavia, não é esse o caso dos autos.

Nesse sentido, trago orientação jurisprudencial deste Tribunal:

RECURSO DE APELAÇÃO – CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – URV –
PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES – VIA INADEQUADA – NÃO CONHECIMENTO
– SENTENÇA DE EXTINÇÃO AFASTADA – MERENDEIRA – CARGO CRIADO ANTES DA LEI 8.880/1994 – RETORNO DOS AUTOS PARA PROSSEGUIMENTO - RECURSO PROVIDO
. 1. É inadequado suscitar pedidos de reforma da decisão em sede de contrarrazões, uma vez que esta peça se presta apenas para impugnar os fundamentos de eventual recurso interposto
. 2. O recebimento de valores referentes às diferenças salariais originadas da conversão de Cruzeiros Reais em URV só pode ser pleiteado por servidores ocupantes de cargos existentes à época da conversão, ou seja, criados anteriormente ao advento da Lei no 8.880, de 27 de maio de 1994 3. Sendo
esta
a hipótese judicializada, deve ser anulada a
sentença de extinção e, consequentemente, dado regular prosseguimento aos autos em primeiro grau de jurisdição. (N.U 1003550-89.2022.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/01/2024,
Publicado
no DJE 31/01/2024)

A duas, em atenção as disposições
1
do Código Tributário Nacional, especialmente do
Arts
. 151 e 174,
caput
e incisos, a presente ação tem por efeito jurídico influir na prescrição, na forma de interrupção (Art. 174, IV, CTN). Entendimento contrário seria admitir benefício indevido pelo contribuinte que, tendo ciência de processo administrativo tributário para apuração de tributo, se utiliza de ação judicial visando a anulação do crédito tributário, e, aproveitando-se do transcurso temporal da justiça, promove expedientes com fito de que a causa extintiva do direito de cobrança judicial se opere. Para evitar tal cenário, é acertada a inteligência normativa dos dispositivos indicados, ao permitir que o contribuinte exerça seu direito de questionar a validade do crédito tributário por meio de uma ação judicial, sem que o fisco tenha maculado o direito de cobrá-lo em momento futuro, desde que não atingido pela decadência.

No mesmo sentido é a jurisprudência caseira:

APELAÇÃO CÍVEL – ZORTEA CONSTRUÇOES - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – COBRANÇA DE ICMS – INEXIGIBILIDADE – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – APELO PROVIDO.

APELAÇÃO CÍVEL – PRÉ-MOLDADOS ZORTEA – FABRICAÇÃO DE PRODUTOS E DISPONIBILIZAÇÃO AO MERCADO EM GERAL – ICMS DEVIDO –
PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – INOCORRÊNCIA – INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL – EXEGESE DO INCISO IV, DO ART. 174, DO CTN
– APELO DESPROVIDO.

Ausente demonstração de que a aquisição de insumos, precedendo a cobrança de ICMS pela empresa Pré-moldados
Zortea
estava vinculada a fabricação de pré-moldados para uso em obras por valor global, não há falar na ilegalidade da cobrança.

Demonstrado pela recorrente
Zortea
Construções que os materiais adquiridos eram utilizados em suas obras de construção civil, não há falar na incidência do ICMS. (N.U 1005567-50.2016.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/12/2023,
Publicado
no DJE 19/12/2023).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, COM EFEITOS MODIFICATIVOS – APELAÇÃO CÍVEL –
ACORDÃO -
RATIFICAÇÃO DO ATO SENTENCIAL – IRRESIGNAÇÃO – DUPLICATA - SUSTAÇÃO DE PROTESTO - AÇÃO DECLARATÓRIA – PRESCRIÇÃO - INTERRUPÇÃO DO PRAZO - ADMISSSIBILIDADE - EMBARGOS PROVIDOS.
A propositura de demanda judicial pelo devedor, seja anulatória, seja de sustação de protesto, que importe em impugnação do débito contratual ou de cártula representativa do direito do credor, é causa interruptiva da prescrição.
(N.U 0143941-74.2013.8.11.0000
, ,
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/08/2014,
Publicado
no DJE 15/08/2014)

Em outras palavras, a ação proposta na origem, que
per si
contesta o crédito tributário em seus aspectos materiais (
nulidade no lançamento
) e quantitativos (
base de cálculo
), e não seu fato gerador e obrigação dele decorrente, presume a admissão de existência do débito
2
, interpretável como causa interruptiva da prescrição, nos termos do Art. 174, IV, do CTN.

Por tais motivos,
REJEITO
a preliminar em referência.

3. Mérito

3.1. Argumentos fático-jurídicos expostos pela apelante AMAGGI EXPORTACAO E IMPORTACAO LTDA
–
3.1.1
Das razões para a reforma parcial da r. Sentença – violação de norma cogente do código de processo civil – art. 86, parágrafo único
;

3.1.2.
Impossibilidade de julgamento parcialmente procedente da demanda – necessária extinção do crédito tributário pelo reconhecimento de nulidade do auto de infração – vício material do lançamento tributário – base de cálculo;
3.1.3.
Inocorrência de sucumbência recíproca

3.2. Argumentos fático-jurídicos expostos pelo apelante MUNICÍPIO DE CAMPOS DE JÚLIO – 3.2.1.
Do vício processual por violação aos limites do pedido;
3.2.2
Cobrança devida de ISSQN calculado de acordo com os documentos fornecidos pela autora apelada, por arbitramento;
3.2.3.
Da inexistência de pedido de declaração de ilegalidade;
3.2.4.
Arbitramento de honorários advocatícios sucumbenciais pelo princípio da causalidade.

Acerca das questões de mérito levantadas, rememoro que o juízo
a quo
delimitou a
lide
na “
controvérsia acerca da legalidade quanto à fixação do preço do serviço com base no valor da mercadoria, da matéria prima ou do custo do serviço
”, de modo que vislumbro plena possibilidade de apreciação conjunta de todas as teses, uma vez que são consectárias e tem como ponto nodal o

vício material no lançamento do tributo, que importa em nulidade anulação auto de infração, e, ainda, qual a extensão e profundidade dos efeitos jurídicos no crédito tributário, na obrigação tributária e no fato gerador, e como se operam a partir de pronunciamento jurisdicional.

Inicialmente, trago à baila os seguintes fundamentos decisórios que basearam a conclusão jurídica adotada na sentença:

No caso em comento, tenho que o pedido tem parcial procedência.

O fisco requerido utilizou-se do valor atinente às mercadorias armazenadas pelo requerente para calcular o valor do imposto devido, conforme laudo pericial anexado aos autos.

Pois bem.

Intimado o requerido para comprovar a existência de norma expressa autorizando a utilização do valor da mercadoria para calcular o valor da prestação do serviço, não o fez. De igual modo, este juízo, encontrou apenas de forma expressa a autorização de cobrança do ISSQN, tendo como base o valor da prestação do serviço, senão vejamos:

Art. 161 - A base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, é o preço do serviço.

Parágrafo único - Preço do serviço é a receita bruta a ele correspondente, sem qualquer dedução, ainda que
á
título de subempreitada de serviços, fretes, despesas, tributos e outros. [grifos nossos].

Nesse ponto, o comportamento da parte requerida, restou em patente ilegalidade, por utilizar base diversa do previsto na legislação municipal.

Todavia, também deu azo à parte requerente à elaboração do valor final pelo fisco, considerando que notificada extrajudicialmente, para apresentação de documentos, não o fez adequadamente, senão vejamos, trechos do laudo pericial:

RESPOSTA 07 – Conforme exposto no quesito 04, consta no relatório da decisão administrativa de segunda instância do Presidente do Conselho Fiscal de Recursos Fiscais juntada em id. 112920 pág. 254,
que em duas oportunidades foram solicitados documentos quanto a mencionada prestação de serviço, em 21 de agosto de 2017 através de termo de
diligencia
01/2017 e através da notificação fiscal de n. 014/
lSSQN
/2017.

RESPOSTA 09 –
Não foram localizados documentos que demonstrem o valor Real da prestação do serviço, sendo apresentados documentos que demonstrem o valor da mercadoria e estimativa do serviço
com base nos custos e volume da mercadoria.
[grifos nossos].

Não se desconhece o previsto no artigo 168 do código tributário municipal, que prevê a possibilidade de o fisco fixar o valor do serviço, tendo como parâmetro:

Em pauta que reflita
o corrente
na praça;

Por arbitramento, nos casos específicos previstos;

Mediante estimativa, quando a base de cálculo não oferecer condições de apuração pelos critérios normais.

Entretanto, no caso dos autos, deixou o fisco de demonstrar que o utilizou os parâmetros supracitados, visto que apenas se valeu do valor da mercadoria, o que é ilegal.

Deste modo, tenho que a procedência parcial do pedido é medida que se impõe.
(Grifos no original).

No dispositivo, concluiu:

“
Ante o exposto,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES
, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, os pedidos contidos na inicial, para o fim de
DECLARAR
a ilegalidade do auto de no. 001/ISSQN/PMCJ/2017, no ponto em que se utilizou apenas do valor da mercadoria, para cálculo do ISSQN devido pelo autor da demanda, no período descrito na inicial
”

Avançando, entendo que a sentença merece reparo, comportando nessa sede recursal o provimento do recurso de apelação tirado por
AMAGGI EXPORTACAO E IMPORTACAO LTDA
.

O deslinde da questão é umbilicalmente ligado à estrutura da norma de incidência tributária, cuja disposição concatenada e sistema de referência permitem concluir que a nulidade aqui atestada atinge, de fato e de direito, o crédito tributário.

No caso em apreço é evidente que houve acontecimento motivador de obrigação tributária, isto é, fato gerador (
manifestação fenomênica econômica ou de relevância econômica
), e o fisco, ao realizar o lançamento, que é
atividade administrativa por meio da qual o Ente transforma uma obrigação tributária em certa, líquida e exigível
, constituiu crédito tributário com elemento viciado (
base de cálculo
). Assim, pela relevância e essencialidade desse componente quantitativo na estrutura da prestação pecuniária devida ao Ente tributante, não se permitem correções ou emendas, e, portanto, não pode haver decretação de nulidade parcial do Auto de Infração, sem o atingimento do crédito tributário. O erro de valoração que resultou na construção equivocada do lançamento é extraído do contexto fático-probatório, como se vê do relatório fiscal (ID. 165318182 - p. 130), notificação/auto de infração n.o 001/ISSQN/PMCJ/2017 (ID. 165318182 – p. 137), peças do processo administrativo tributário (ID. 165318182) e laudo técnico pericial (ID. 165318184 – p.5)

Em complemento a análise da legislação municipal, que se extrai do trecho da sentença, colaciono dispositivos da Lei Complementar No 116/2003:

Art. 1
o
O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal,
tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador
.

Art. 7
o

A base de cálculo do imposto é o preço do serviço
.

§ 1
o
Quando os serviços descritos pelo subitem 3.04 da lista anexa forem prestados no território de mais de um Município, a base de cálculo será proporcional, conforme o caso, à extensão da ferrovia, rodovia, dutos e condutos de qualquer natureza, cabos de qualquer natureza, ou ao número de postes, existentes em cada Município.

§ 2
o
Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza:

I -
o
valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar;

Ainda, sobre a referida espécie tributária, leciona a doutrina de Leandro
Paulsen
que “
o conceito de serviços de qualquer natureza é fundamental para a delimitação da base econômica dada à tributação, ou seja, para definirmos o que pode ser tributado a título de ISS
”, e, “
Pode-se dizer que se trata de um fazer em favor de terceiros, específico, como objeto mesmo de um negócio jurídico, ou seja, um fazer como fim colimado, e não como simples meio para outra prestação
(...)
deve ser prestado a título oneroso, mediante contraprestação
”
3
, e, por tal composição nuclear, esse tributo apenas admite, para sua quantificação, o atrelamento da base de cálculo ao “preço do serviço” (
Art. 7o, LC116/2003
), independentemente dos elementos de parametrização que serão utilizadas nessa atividade administrativa (
lançamento
).

Desse modo, o arbitramento da base de cálculo do ISSQN, apesar de possível, não deverá ser realizado por ato discricionário ou arbitrário, e deve respeitar as regras gerais de incidência, especialmente as que de seu cômputo.

É de sabença comezinha que o Fisco é autorizado pela lei a aferir, calcular e procurar a verdade somente nos casos de omissão, reticência ou mentira por parte do contribuinte que deve prestar informações, mas, ainda nessas ocasiões, essas ações devem seguir processo regular racional, lógico e motivado, sob pena de invalidação.

Essa conjectura assenta a conclusão de que a imperfeição na base de cálculo é
vício material
4
que compromete a relação jurídica estabelecida a partir do fato jurídico tributário, e relacionado a equívocos e erros na aplicação das normas de
direito material que regem à espécie, isto é, da regra de incidência do tributo lançado.

Assim é da jurisprudência administrativa
5
:

Ementa:
CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/02/2001 a 31/12/2003 LANÇAMENTO POR ARBITRAMENTO. AFERIÇÃO INDIRETA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, PELO FISCAL AUTUANTE, DA PRESENÇA DOS REQUISITOS. IMPOSSIBILIDADE. Apesar do método da aferição indireta ser uma prerrogativa do Fisco para os casos em que a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real da remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, quando da lavratura do auto de infração deve ser demonstrada a presença de todos os requisitos indispensáveis para a sua validade, além da juntada dos documentos que orientaram a Autoridade Fiscal, e a apresentação de relatório fiscal devidamente fundamentado com todos os fatos que levaram à desconsideração da contabilidade da empresa, elementos estes que serão importantes para a defesa do contribuinte, não bastando a simples menção de que algumas notas fiscais ou folhas de pagamento não foram contabilizadas. ERRO NA
DETERMINAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO E NO CÁLCULO DO MONTANTE DEVIDO. VÍCIO MATERIAL. OCORRÊNCIA. A base de cálculo e o cálculo do montante devido constituem elemento material/intrínseco do lançamento, nos termos do art. 142 do CTN. A adoção de métodos que resultem em base de cálculo incerta e duvidosa constitui ofensa aos elementos substanciais do lançamento, motivo pelo qual deve ser reconhecida sua total nulidade, por vício material
. Recurso voluntário provido.
Numero
do processo:
10830.003895/2007-08
Turma:
Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara:
Quarta Câmara
Seção:
Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão:

Fri

Sep
30 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação:

Fri

Sep
30 00:00:00 UTC 2011
Numero
da decisão:
2402-002.126
Decisão:
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento para anular o lançamento por vício material, vencidos os conselheiros Ronaldo de Lima Macedo que entendeu se tratar de vício formal e
Julio
Cesar Vieira Gomes que dava provimento parcial para que fossem excluídos do lançamento apenas os valores correspondentes às obras para as quais não houve comprovação da irregularidade na escrituração contábil.
Matéria:

Outros imposto
e
contrib
federais
adm
p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator:
NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES.
(Grifo nosso).

Ementa:
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008 PROCESSO JUDICIAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO. CONCOMITÂNCIA. SÚMULA N.o 05 Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura, pelo sujeito passivo, de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento, com o mesmo objeto do processo administrativo.
NULIDADE - VÍCIO MATERIAL - ERRO NA CONSTRUÇÃO DO LANÇAMENTO. Comprovado, em grau de recurso, a existência de erro material na base de cálculo do imposto lançado, resta nulo o Auto de Infração
. Recurso Voluntário Provido.
Numero
do processo:
10880.721174/2012-47
Turma:
Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara:
Quarta Câmara
Seção:
Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão:

Wed

Oct
08 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação:

Thu

Nov
27 00:00:00 UTC 2014
Numero
da decisão:
2402-004.338
Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário por vício material no lançamento
Julio
César Vieira Gomes - Presidente Thiago Taborda Simões
–
Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros:
Julio
C
é
sar Vieira Gomes, Nereu Miguel Ribeiro Domingues, Thiago Taborda Sim
õ
es, Luciana de Souza Espindola Reis, Ronaldo de Lima Macedo e Louren
ç
o Ferreira do Prado.
Nome do relator:
THIAGO TABORDA SIMOES
. (Grifo nosso).

RECURSO DE OFÍCIO. NULIDADE MATERIAL DO LANÇAMENTO RECONHECIDA PELA INSTÂNCIA DE PISO. ERRO DE METODOLOGIA DO LEVANTAMENTO FISCAL QUE APURA CRÉDITO BASEADO EM REGIME TRIBUTÁRIO DIVERSO DA OPÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. É materialmente nulo o lançamento baseado em levantamento fiscal que apura o crédito tributário com base em parâmetros de regime tributário diverso daquele optado pelo contribuinte, evidenciando-se erro de metodologia na composição da base de cálculo e indicação de alíquotas do lançamento. A validade do lançamento está condicionada à realização de atos administrativos pautados no cumprimento de regras jurídicas, não se admitindo que a administração tributária pretenda convalidar erros que colidam com o regular atendimento aos princípios da legalidade e estrita tipicidade.
Não é dado ao julgador corrigir lançamento tributário
mal feito
, inadmitindo-se validar auto de infração claramente
maculado pela pecha de vício material que decorra de inadequada composição da base de cálculo e equivocada indicação de alíquota. O erro de metodologia do levantamento fiscal macula integralmente o lançamento do crédito tributário em seu aspecto elementar, verdadeiramente substancial, tratando-se de vício insanável do qual resulta nulidade material do auto de infração
. Se, por um lado, é verdade que não há nulidade sem prejuízo (
pas
de
nullité

sans

grief
), por outro, só não há prejuízo quando se pretende convalidar erros instrumentais simples, desde que seja dado ao contribuinte exercitar sua defesa plenamente e condicionado ao fato de que o equívoco procedimental não gere embaraço ao devido processo legal. Não se negocia com a ilegalidade. Não se convalida erro materialmente insanável. Não se extraem efeitos jurídicos válidos de ato administrativo nulo. A imprestabilidade de atos administrativos de matriz tributária decorre da ausência de comprovação fenomênica dos elementos essenciais da hipótese normativa, de inadequada indicação da matéria tributável que subjaz à respectiva pretensão fazendária, do incorreto cômputo do quanto devido, e/ou da errônea atribuição de sujeição obrigacional passiva e ativa dos titulares de direitos e obrigações. Quaisquer dessas pechas destrói o lançamento e o torna inservível aos fins a que se destina, por ausência de legalidade que justifique validá-lo. É dever do julgador administrativo tributário desconstituir o lançamento que seja praticado com inadequação da apuração dos elementos essenciais à constituição do crédito tributário, representados nos respectivos critérios material, temporal, espacial, quantitativo e pessoal da norma jurídica tributária, sem os quais se deve reconhecer a nulidade material ou improcedência dos autos de infração que desatendam a previsão legal. (CARF, Acórdão 1201-005.378,
julg
. 21/10/2021).
(Grifo nosso).

Concluído o raciocínio, pelo descompasso às normas de direito material, bem como aos princípios da legalidade, segurança jurídica em matéria tributária e praticabilidade da tributação, pronuncio que o julgamento deve ser total procedência da demanda aviada pela apelante
AMAGGI EXPORTACAO E IMPORTACAO LTDA
, ou seja, pela
extinção do crédito tributário lançado e constituído no Auto de Infração no. 001/ISSQN/PMCJ/2017, em virtude da ocorrência de nulidade material em critério quantitativo, consubstanciada no emprego de base de cálculo indevida
, na forma do Art. 156, X, do Código Tributário Nacional.

Todavia, fixo advertência de que a conclusão jurídica firmada não atinge o plano de existência ou inexistência do fato gerador e da obrigação tributária que dele exsurgiu. Em acréscimo as razões aqui expostas, bem como nos argumentos dispendidos na análise das preliminares, o que se inadmite na presente ação é o uso de base de cálculo ilegal, sobre a qual não pode o Fisco estabelecer relação jurídica através de ação administrativa de lançamento viciado, devendo perseguir por novo processo administrativo tributário a constituição de novo crédito tributário, dessa vez observando conformidade à legislação e diretrizes cogentes aplicáveis a espécie de tributo incidente (
ISSQN
).

Sobre o tema, sigo, pois, anotação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. TRANSPORTADOR AUTÔNOMO. ACÓRDÃO RECORRIDO PELA INCONSTUTIONALIDADE DA DEFINIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO, MAS PELA IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE RECURSO DA FAZENDA NACIONAL, QUANTO AO PONTO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO VINCULADO AO RESPECTIVO ATO DE LANÇAMENTO. NULIDADE DA BASE DE CÁLCULO. CRITÉRIO JURÍDICO. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL PACÍFICA. DIRITO À RESTITUIÇÃO.

1. Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC (Enunciado n. 3 do Plenário do STJ).

2. Este Tribunal Superior reconhece a legalidade do art. 201, § 4o, do Decreto n. 3.048/1999 e da Portaria MPAS n. 1.135/2001, ao fundamento de que foram editados apenas para esclarecer a composição da remuneração do trabalhador autônomo sobre a qual deverá incidir a contribuição previdenciária, nos termos do art. 22, inc. III, da Lei n. 8.212/1991; ressalva-se, tão somente, a necessidade de observância da regra constitucional da anterioridade nonagesimal. Precedentes.

3. Porém, no caso específico dos autos, a União Federal se conformou com o acórdão recorrido, na parte; e o objeto do recurso especial é outro, definir se a base de cálculo estabelecida no art. 22,
inc
.III
, da Lei n. 8.212/1991 prejudica o
direito à repetição de indébito referente às contribuições pagas com base de cálculo estabelecida por ato infralegal.

4. À luz dos
arts
. 142, 144, 146 e 165 do Código Tributário Nacional, se se reconhece a nulidade do lançamento do crédito tributário, cuja restituição é pedida pelo contribuinte, não há como negar-lhe o direito à repetição de indébito do que fora pago indevidamente, pois o fato de haver norma legal (art. 22, inc. III, Lei n. 8.212/1991), em tese, aplicável para a determinação da base de cálculo, mas que não o foi, não sana a nulidade do ato de lançamento, que se lastreou, à época do fato gerador, em legislação, posteriormente, declarada inconstitucional.

5. O fisco, se não decaído o direito de lançar e houver norma legal
embasadora
, deve constituir novo crédito tributário, por meio de outro lançamento, não podendo aproveitar o anterior, uma vez que não se admite a correção do critério jurídico adotado anteriormente. Precedentes.

6. No contexto, o recurso da sociedade empresária deve ser provido para cassar o acórdão recorrido e restabelecer a sentença de primeiro grau.

7. Agravo interno não provido.

(
AgInt
no REsp n. 2.001.298/PR, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 29/8/2022,
DJe
de 1/9/2022.)
(Grifo nosso).

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ISS. EXECUÇÃO FISCAL.
SUBSTITUIÇÃO DA CDA PARA MODIFICAÇÃO DO POLO PASSIVO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 392/STJ.

1. Embargos de divergência pelos quais se busca dirimir dissenso pretoriano acerca da possibilidade de alteração do sujeito passivo da execução fiscal, mediante emenda da CDA, para cobrar daquele a quem a lei imputa a condição de
co-responsável
da exação.

2. Caso em que a Fazenda municipal constituiu o crédito tributário de ISS apenas contra a empresa construtora (PLANEL) e tão somente contra ela ingressou com a execução fiscal. Somente depois de frustradas
as tentativas de citação dessa empresa, no curso da execução, permitiu-se
, com base em legislação municipal que prevê hipótese de
co-responsabilidade
, a inclusão da empresa tomadora do
serviço (SCANIA) no polo passivo da execução mediante simples emenda da Certidão de Dívida Ativa.

3. Independentemente de a lei contemplar mais de um responsável pelo adimplemento de uma mesma obrigação tributária, cabe ao fisco, no ato de lançamento, identificar contra qual(
is
) sujeito(s) passivo(s) ele promoverá a cobrança do tributo, nos termos do art. 121 combinado com o art. 142, ambos do CTN, garantindo-se, assim, ao(s) devedor(es) imputado(s) o direito à apresentação de defesa administrativa contra a constituição do crédito. Por essa razão, não é permitido substituir a CDA para alterar o polo passivo da execução contra quem não foi dada oportunidade de impugnar o lançamento, sob pena de violação aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, também assegurados constitucionalmente perante a instância administrativa.

4. A esse respeito: "'Quando haja equívocos no próprio lançamento ou na inscrição em dívida, fazendo-se necessária alteração de fundamento legal ou do sujeito passivo, nova apuração do tributo com aferição de base de cálculo por outros critérios, imputação de pagamento anterior à inscrição etc., será indispensável que o próprio lançamento seja revisado, se ainda viável em face do prazo decadencial, oportunizando-se ao contribuinte o direito à impugnação, e que seja revisada a inscrição, de modo que não se viabilizará a correção do vício apenas na certidão de dívida. A certidão é um espelho da inscrição que, por sua vez, reproduz os termos do lançamento. Não é possível corrigir, na certidão, vícios do lançamento e/ou da inscrição. Nestes casos, será inviável simplesmente substituir-se a CDA.' (Leandro
Paulsen
, René Bergmann Ávila e Ingrid Schroder
Sliwka
, in "Direito Processual Tributário:

Processo Administrativo Fiscal e Execução Fiscal à luz da Doutrina e da Jurisprudência", Livraria do Advogado, 5a ed., Porto Alegre, 2009, pág. 205)" (Recurso Especial Representativo de Controvérsia 1.045.472/BA, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção,
DJe
18/12/2009).

5. Incide, na espécie, a Súmula 392/STJ: "A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando
se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução".

6. Embargos de divergência providos.

(
EREsp
n. 1.115.649/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 27/10/2010,
DJe
de 8/11/2010.)
(Grifo nosso).

Logo, com o devido respeito, não há dúvidas de que o
decisum
proferido pelo Juízo de Origem está em dissonância com a legislação pátria e jurisprudência, devendo ser reformado.

Por essas razões, conheço do recurso de
AMAGGI EXPORTACAO E IMPORTACAO LTDA
e
DOU-LHE PROVIMENTO
, para, reformando a sentença, declarar
extinção do crédito tributário lançado e constituído no Auto de Infração no. 001/ISSQN/PMCJ/2017, em virtude da ocorrência de nulidade material em critério quantitativo (base de cálculo),
e, conheço do recurso de
MUNICÍPIO DE CAMPOS DE JÚLIO e NEGO-LHE PROVIMENTO
.

Como consequência lógica, diante da reforma da sentença, condeno o apelado
MUNICÍPIO DE CAMPOS DE JÚLIO
, ao pagamento de custas e despesas processuais, incluídos os honorários periciais (Art. 82,
caput
, CPC), bem como em honorários advocatícios (Art. 85,
caput
, CPC), que fixo no patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido com a causa, nos termos do art. 85, §2o, I a IV, CPC, com imperiosa observância do Art. 85, §§ 3° e 5o, do CPC, devendo esses serem calculados de forma escalonada e se considerando sempre o percentual mínimo legal.

É como voto.
”

Dos Embargos de Declaração da Amaggi Exportação e Importação LTDA

O Embargante
afirma que houve omissão e contradição no voto no que diz respeito a análise da preliminar de prescrição arguida em sede de contrarrazões, uma vez que não houve nenhuma causa interruptiva do prazo prescricional diante da ausência de deferimento da tutela de urgência na ação anulatória, com isso, não houve a suspensão da exigibilidade do crédito
.

I
nicialmente destaco a ausência de interesse recursal do Embargante quanto ao pedido, uma vez que, além da preliminar de prescrição ter
sim
sido enfrentada no voto, a conclusão do julgado foi no sentido de dar provimento ao recurso de apelação desta Embargante, declarando a nulidade do crédito.

Mesmo diante do acolhimento de sua pretensão, declarando a

nulidade do crédito, ainda apresenta o presente recurso buscando o reconhecimento de sua prescrição, repito, matéria analisada no voto embargado.

Assim, não assiste razão o embargante.

Dos Embargos de Declaração do Município de Campos de Júlio

2.1 Omissão – Teses não enfrentadas

O Embargante afirma que houve omissão no acordão por não ter enfrentado todas as teses arguidas no recurso de apelação, em especial quanto
o fato de ter notificado a Amaggi para apresentar os documentos necessários para a análise fiscal por três vezes sem qualquer resposta, situação que teria forçado o Município a indicar a base de cálculo por arbitramento

Tenho que a referida omissão não mereça amparo, isso porque o voto enfrentou este argumento, explicando de forma didática que: “
o arbitramento da base de cálculo do ISSQN, apesar de possível, não deverá ser realizado por ato discricionário ou arbitrário, e deve respeitar as regras gerais de incidência, especialmente as que de seu cômputo. É de sabença comezinha que o Fisco é autorizado pela lei a aferir, calcular e procurar a verdade somente nos casos de omissão, reticência ou mentira por parte do contribuinte que deve prestar informações, mas, ainda nessas ocasiões, essas ações devem seguir processo regular racional, lógico e motivado, sob pena de invalidação
”
.

Com isso, independente se houveram uma ou cinco notificações ao contribuinte, há uma regra para o arbitramento da base de cálculo e esta não foi seguida, e foi isso que o acórdão precificou.

Além disso, o julgador não está obrigado a rebater ponto a ponto das matérias arguidas desde que o conjunto analisado seja o suficiente para o deslinde da controversa.

No caso em tela o acórdão embargado analisou suficientemente a matéria posta.

Nesse sentido é a jurisprudência:

EMBARGOSDEDECLARAÇÃO– AGRAVO INTERNO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA ANTECIPADA – INVIABILIDADE – OMISSÃO – NÃO CONSTATAÇÃO – PRONUNCIAMENTO SOBRE TODOS OS PONTOS RELEVANTES SUSCITADOS –PREQUESTIONAMENTO– ACLARATÓRIOS REJEITADOS.

1 –
Não há que se falar em omissão se a decisão recorrida deliberou sobre todos os pontos relevantes para o deslinde da causa
.

2 –
O órgão julgador não está obrigado a se manifestar sobre todos os pontos alegados pela parte, mas somente sobre os que entender necessários ao deslinde da controvérsia, de acordo com o livre convencimento motivado.

3 –
Oprequestionamento, nosEmbargosdeDeclaração, ainda deve seguir os pressupostos de admissão do aludidorecurso, qual seja, a presença de omissão, contradição, obscuridade e erro material
.

(N.U 1012212-53.2023.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO
PÚBLICO,
HELENA
MARIA BEZERRA RAMOS
, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/03/2024,
Publicado
no DJE
26/03/2024
)
(grifo nosso)

Assim, como brilhantemente a ilustre Desa. Helena Maria Bezerra Ramos descreve no caso citado acima, o órgão julgador não está obrigado a se manifestar sobre todos os pontos alegados pela parte, mas tão somente sobre os que entender necessários ao deslinde da controvérsia, seguindo o seu livre convencimento.

Em outras palavras,
desde de
que suficientemente analisada a matéria posta nos autos, o órgão julgador não está obrigado a manifestar ponto a ponto sobre
todos os argumentos e/ou dispositivos legais invocados pelas partes, mas sim realizar a devida entrega jurisdicional.

Não identificada, portanto, tal omissão

2.2 Omissão – Arbitramento de honorários pelo princípio da causalidade

O Embargante argumenta que não deu causa ao ajuizamento da ação, já que teria oportunizado por três vezes que o contribuinte apresentasse os documentos necessários para a base de cálculo, portanto, não merece responder pelas custas processuais e honorários sucumbenciais.

Aduz que a presente ação teria sido distribuída diante da omissão da Embargada em se eximir do imposto devido.

Todavia, tal argumento não merece prosperar.

Já é exaustivamente sabido que a parte vencida da ação deve ser condenada a pagar à parte vencedora as despesas processuais e os honorários advocatícios.

No caso dos autos a ação foi julgada procedente em favor da Amaggi, por corolário lógico, o Município de Campos de Júlio deve ser compelido ao pagamento destas verbas.

Assim, inexistente qualquer omissão.

2.3 Omissão – Percentual dos honorários deve ser arbitrado conforme a regra do art. 85 §3
o
do CPC

O Embargante aduz que a regra percentual de fixação dos honorários sucumbenciais contra a fazenda pública não foi
respeitado
.

Analisando o voto, verifica-se que os honorários foram fixados em 10% sobre o valor do proveito econômico.

A ação foi julgada procedente para declarar a nulidade de um crédito tributário de
R$ 7.692.651,47 (sete milhões, seiscentos e noventa e dois mil,
seiscentos e cinquenta e um reais e quarenta e sete centavos)
, por certo o proveito econômico do Demandante se configura com este valor.

O art. 85 §3o do CPC, disciplina sobre os percentuais de fixação dos honorários sucumbenciais em desfavor da Fazenda Pública da seguinte forma:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

[...]

§ 3o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes percentuais:

I -
mínimo
de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II -
mínimo
de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV -
mínimo
de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V -
mínimo
de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

Seguindo esta regra processual, de fato, o percentual de fixação dos honorários sucumbenciais, considerando o valor do débito que foi anulado, deve se dar nos termos do inciso
III, qual seja, de 5% a 8%.

Neste ponto, portanto, deve ser acolhido os embargos de declaração.

Conclusão

Portanto, a decisão é clara, em seus fundamentos, há lógica entre a conclusão e suas premissas a não ensejar contradição, como todas as matérias questionadas na pretensão subjetiva foram examinadas a contento, não existindo, ainda, erro material a ser suprido.

O mero inconformismo da
Embargante não pode ensejar a oposição de embargos de declaração, os quais não são apropriados para rediscussão da matéria já decidida, ainda que, supostamente, incoerente, segundo o entendimento dele.

Evidente, assim, a impropriedade do manejo dos embargos de declaração, que não se configuram como outra instância recursal, pois, mesmo para fins de prequestionamento, o uso deste recurso se limita à demonstração de ocorrência das hipótes
es contempladas no art. 1.022,
CPC.

Com isso, os embargos de declaração da Amaggi Exportação e Importação LTDA devem ser rejeitados.

Já os embargos do Município de Campos de Júlio devem ser parcialmente acolhidos, tão somente para alterar o percentual de fixação dos honorários sucumbenciais para seguir os termos do art. 85 §§2o e 3o, III, do CPC.

Por essas razões,
REJEITO

os embargos de declaração

da Amaggi Exportação e Importação LTDA, e
ACOLHO PARCIALMENTE
os embargos de declaração do Município de Campos de Júlio tão somente para alterar o percentual de fixação dos honorários sucumbenciais para onde se lê “
fixo no patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico...
” passa a ser “
fixo no patamar de 5% (cinco por cento) sobre o valor do proveito econômico...
”.

No mais, mantenho o voto tal como foi lançado.

É como voto.

Sebastião de Arruda Almeida

Desembargador
Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/06/2024