Tribunal: TJMT
Processo: 1024552-88.2021.8.11.0003
Órgão julgador: LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-06-18
Data de publicação: 2024-06-28

Ementa:
APELAÇÃO — EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL — AVISO DE COBRANÇA FAZENDÁRIO — PROVIMENTO DE RECURSO ADMINISTRATIVO PARA DECLARAR AUSÊNCIA DA INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS) SOBRE A OPERAÇÃO DE EXPORTAÇÃO — MULTA DECORRENTE DE INFRAÇÕES RELATIVAS AO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO, ELENCADA NA HIPÓTESE DO ARTIGO 45, I, H, DA LEI DO ESTADO DE MATO GROSSO No 7.098, DE 30 DE DEZEMBRO DE 1998 — INSUBSISTÊNCIA.
Verificada, na hipótese, a ausência da incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), visto que restou provido o recurso administrativo pela Sétima (7o) Turma Rotativa do Conselho de Contribuintes Pleno da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso para anular o crédito tributário.
A multa elencada na hipótese do artigo 45, I, h, da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, ao fim e ao cabo, subsiste única e exclusivamente sobre as infrações que decorrem da falta de recolhimento do imposto devido e na hipótese desse fundamento de validade inexistir, por consequência lógica, a multa restará indevida.
Recurso de ADM do Brasil Ltda. provido. Recurso do Estado de Mato Grosso prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
: 1024552-88.2021.8.11.0003

Classe:
APELAÇÃO CÍVEL (198)

Assunto:
[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]

Relator:
Des(a). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

REDATOR DESIGNADO: EXMO. SR. DES. LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Turma Julgadora:
[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):
[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (REPRESENTANTE), ADM DO BRASIL LTDA - CNPJ: 02.003.402/0024-61 (APELADO), MARCELO SALLES ANNUNZIATA - CPF: 176.580.868-51 (ADVOGADO), PRISCILA FARICELLI DE MENDONCA - CPF: 299.236.028-77 (ADVOGADO), ADM DO BRASIL LTDA - CNPJ: 02.003.402/0001-75 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), ADM DO BRASIL LTDA - CNPJ: 02.003.402/0024-61 (APELANTE), MARCELO SALLES ANNUNZIATA - CPF: 176.580.868-51 (ADVOGADO), PRISCILA FARICELLI DE MENDONCA - CPF: 299.236.028-77 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVERAM O RECURSO DE ADM DO BRASIL LTDA, NOS TERMOS DO VOTO DO 1o VOGAL EXMO. SR. DES. LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO OS EXCELENTÍSSIMOS SENHORES DESEMBARGADORES MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, EXMO SR. LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO (Designado), EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (Convocada) E EXMA. SRA. DESA. VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO (Convocada).

E M E N T A

APELAÇÃO —
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
— AVISO DE COBRANÇA FAZENDÁRIO — PROVIMENTO DE RECURSO ADMINISTRATIVO PARA DECLARAR AUSÊNCIA DA INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS) SOBRE A OPERAÇÃO DE EXPORTAÇÃO — MULTA DECORRENTE DE INFRAÇÕES RELATIVAS AO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO, ELENCADA NA HIPÓTESE DO ARTIGO 45, I,
H
, DA LEI DO ESTADO DE MATO GROSSO No 7.098, DE 30 DE DEZEMBRO DE 1998 — INSUBSISTÊNCIA.

Verificada, na hipótese, a ausência da incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), visto que restou provido o recurso administrativo pela Sétima (7o) Turma Rotativa do Conselho de Contribuintes Pleno da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso para anular o crédito tributário.

A multa elencada na hipótese do artigo 45, I,
h
, da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, ao fim e ao cabo, subsiste única e exclusivamente sobre as infrações que decorrem da falta de recolhimento do imposto devido e na hipótese desse fundamento de validade inexistir, por consequência lógica, a multa restará indevida.

Recurso de ADM do Brasil Ltda. provido. Recurso do Estado de Mato Grosso prejudicado.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (RELATORA):

Egrégia Câmara:

Trata-se de
RECURSOS DE APELAÇÃO
interpostos pelo ESTADO DE MATO GROSSO (ID. 187734710), e, também por ADM DO BRASIL LTDA (ID. 187734712) contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Carlos Augusto Ferrari, que, nos autos dos
“EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL”
n.o 1024552-88.2021.8.11.0003, ajuizada por ADM DO BRASIL LTDA em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO, em trâmite no NÚCLEO DE JUSTIÇA DIGITAL DE EXECUÇÕES FISCAIS ESTADUAIS 4.0, julgou improcedente o feito, nos seguintes termos (ID. 187734699):

“Vistos.

ADM do Brasil LTDA opôs embargos à execução fiscal movida pelo Estado de Mato Grosso, com pedido de extinção do feito executivo, consectário do reconhecimento da ilegalidade e inconstitucionalidade do crédito inscrito na CDA n. 202142468, ou a sua redução.

Consta da inicial, em síntese, que, por fato único, foram lavrados dois autos de infração, quais sejam: (i) ACF n. 1202552/76/68/2013, referente à cobrança do ICMS supostamente não recolhido em decorrência das operações cuja exportação não teria sido comprovada; e (ii) ACF n. 1202553/76/68/2013 (objeto da CDA que embasa execução embargada), correspondente à multa acessória devida pela suposta falta de recolhimento de ICMS nessas mesmas operações cuja exportação não teria sido comprovada.

Consta, ainda, que, com relação à cobrança do ICMS, o julgamento do recurso administrativo foi convertido em diligência, ou seja, o processo ainda não se encerrou, estando pendente de julgamento pela segunda instância administrativa. Por sua vez, no que tange à multa em razão do não recolhimento do imposto, o processo administrativo foi julgado antecipadamente, sem aguardar o julgamento em relação à cobrança do ICMS.

Assim, alega a embargante, resumidamente, que a multa não é líquida, certa e exigível, pois o fato principal da acusação ainda está pendente de julgamento na esfera administrativa.

Ademais, alega a embargante a nulidade da fiscalização com base na Resolução n. 003/2010, em razão da Adin n. 113821/2015; ausência de subsunção do fato à norma dita infringida; a efetiva exportação das mercadorias; o caráter confiscatório da multa; e a inconstitucionalidade dos índices de juros e correção monetária.

Intimado, o embargado sustenta a legalidade do ACF n. 1202553/76/68/2013; a regularidade e validade da CDA; a inexistência de caráter confiscatório da multa; e a constitucionalidade dos índices de juros e correção monetária aplicados.

Processado o feito, a embargante informou que foi provido o seu recurso, a respeito do ACF n. 1202552/76/68/2013, e julgada improcedente a exigência tributária de ICMS em razão da comprovação da exportação das mercadorias.

Instado a manifestar, o embargado permaneceu inerte.

É o relato.

Em face da desnecessidade de outras provas para o julgamento do feito, passo à análise do mérito (CPC, art. 355, I).

Da CDA n. 202142468 consta a infração “FALTA DE COMPROVAÇÃO DE EXPORTAÇÃO” com a seguinte descrição: “Deixou de recolher o ICMS nas saídas de mercadorias acobertadas por notas fiscais com natureza da operação Exportação ou Remessa com Fim Específico de Exportação, cuja comprovação da efetiva saída do país por intermédio de Guias ou Registros de Exportação não foi confirmada”.

Dito isso, a fim de entender a atuação fiscal, extrai-se do documento id. 72631462 que, em 13.03.2013, foi emitida intimação para que o embargante apresentasse as seguintes documentações: “Extrato Completo do Registro de Exportação Averbado (RE); a Declaração de Despacho de Exportação (DE); o Memorando de Exportação de acordo com as exigências do Convênio ICMS 84/2009 e as Notas Fiscais da efetiva exportação, ou a identificação do Documento de Arrecadação (DAR1/Aut) correspondente com o devido recolhimento do ICMS” para comprovar a regularidade de suas operações.

Após resposta administrativa pela embargante, a Fiscal de Tributos do Segundo Setor da GCEX (Gerência de Controle de Comércio Exterior) constatou que não foram apresentados “o Extrato Completo do Registro de Exportação Averbado (RE), a Declaração de Despacho de Exportação (DDE) e a Nota Fiscal de efetiva exportação, ou a identificação do Documento de Arrecadação correspondente com o devido recolhimento do ICMS relativo às Notas Fiscais 15569, 15688, 15984 e 16734”. Logo, foi aplicada a multa acessória de acordo com o art. 45, inciso I, alínea “h” da mesma Lei.

Muito embora no processo relativo ao ACF n. 1202552/76/68/2013 tenha sido a exigência do ICMS julgada improcedente – por restar comprovada a exportação por outros meios, resultando assim, em inexistência de fato gerador do tributo – no voto relator (id. 86566106), juntado pela própria embargante, ficou reconhecido o descumprimento da obrigação acessória – consistente em formalidade a ser obedecida pelo contribuinte para demonstrar a exportação – sendo cabível, então, a multa pecuniária.

Portanto, no caso em apreço, o acórdão administrativo que reconhece a inexistência de fato gerador do ICMS em nada interfere/prejudica a exigência da multa imposta. Isso porque, como bem destacado pela embargante, no ACF n. 1202552/76/68/2013 discute-se descumprimento de obrigação principal e, no ACF n. 1202553/76/68/2013, descumprimento de obrigação acessória. Não havendo comprovação, muito menos alegação da embargante, de que a obrigação acessória foi cumprida, não há por que afastar a sua exigência.

Quanto à pretensa nulidade da fiscalização embasada na Resolução n. 003/2010, em razão da Adin n. 113821/2015 que declarou inconstitucional a Lei Estadual n. 10.207/2014 do Estado de Mato Grosso, com efeito
ex-tunc
, também não possui razão.

A despeito de no procedimento fiscal ser mencionada a Resolução 03/2010 em alguns momentos, como, por exemplo, no ACF n. 1202553/76/68/2013, em que consta “(...) Intimação Fiscal prevista na Resolução 03/2010, que objetivou a verificação das operações de exportação (...)”, fato é que a atividade fiscalizatória e, muito menos, a obrigação acessória advêm desta normativa.

Explica-se. O poder-dever de fiscalização da Administração Pública encontra seu fundamento no artigo 142 do Código Tributário Nacional (CTN), o qual estabelece que a fiscalização das obrigações tributárias cabe à administração tributária da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Essa é a base legal para que a Administração exerça sua função de controle e verificação das informações prestadas pelos contribuintes, assegurando que os tributos sejam recolhidos de acordo com a legislação vigente.

Ademais, a obrigação acessória está prevista em convênios de ICMS, que são os 83/2006 e 84/2009, que tratam das remessas para formação de lotes e das remessas com fim específico de exportações, estipulando obrigações acessórias ao exportador que permitem vincular as operações que resultarão na exportação.

Assim, independentemente da existência da Resolução n. 03/2010, a Administração Pública Fiscal, em sua função típica, possui o poder-dever de fiscalizar, cobrar tributos e impor multas quando verificada qualquer irregularidade por parte do contribuinte. Também, é de consectário lógico que, constatadas essas irregularidades, haja intimação para saná-las e responder ao procedimento administrativo instaurado, em respeito ao devido processo legal.

Logo, ao contrário do que tenta fazer crer a embargante, a atividade de fiscalização não possui amparo na Resolução n. 03/2010. É função constitucionalmente e legalmente admitida e atribuída à Administração Tributária antes mesmo da vigência da citada resolução, daí por que não há de se falar em nulidade.

Quanto à sustentada ausência de subsunção da norma penalizadora, em atenção ao art. 45, I, “h”, da Lei n. 7.098/98, em que de embasou a multa (hoje prevista pela Lei n. 10.978/19, art. 47-E), verifica-se que é aplicado tanto no descumprimento da obrigação principal como da acessória:

Art. 45 O descumprimento das obrigações principal e
acessórias,
instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

I - infrações relativas ao recolhimento do imposto:

(...)

h) falta de recolhimento do imposto relativo a saídas de mercadorias com o fim específico de exportação, cuja operação não seja efetivada – multa equivalente a 10% (dez por cento) do valor da operação ou prestação, além do recolhimento do imposto devido;

Segundo consta da decisão administrativa, aplicou-se o referido dispositivo porque “(...) a não incidência do ICMS sobre as remessas para formação de lote são condicionadas ao cumprimento de diversos deveres instrumentais pelo contribuinte (...) Dessa forma, entendo que a legislação vigente do Estado de Mato Grosso prevê que, para se gozar da não incidência do ICMS sobre as exportações, há a necessidade de atendimento de deveres instrumentais que confessadamente não foram atendidos pela Recorrente”.

Dito isso, a imposição da penalidade possui amparo no disposto no art. 5o, § 2o da Lei n. 7.098/98 o qual determina que “quando o reconhecimento do benefício fiscal depender de requisito a ser preenchido e não sendo este satisfeito, o imposto será considerado devido no momento da ocorrência da respectiva operação ou prestação”. Dessa forma, não cumprida a obrigação acessória, considerou-se devido o imposto, sendo, então, aplicada a penalidade de multa, calculada sobre o valor da operação, além do recolhimento do imposto devido.

Portanto, não há de se falar em ausência de subsunção da norma, estando, ainda, a penalidade devidamente motivada.

Atinente às alegações de efetiva exportação das mercadorias, repita-se, não se está a falar de obrigação principal, mas, sim, de obrigação acessória não cumprida pela demandante. Portanto, devida a multa.

No que diz respeito à multa confiscatória, a jurisprudência entende que somente tem caráter confiscatório caso a sua fixação seja superior à 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

A propósito:

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL E AÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (APENSAS) – AQUISIÇÃO DE PRODUTOS PARA INSUMO DA EMPRESA – INCIDÊNCIA DE ICMS – COBRANÇA DE DIFERENÇA DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL – OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE – INOCORRÊNCIA – COBRANÇA DE TRIBUTO APENAS SOBRE O VALOR AGREGADO – INTERPRETAÇÃO DA LEI ESTADUAL 7098/98 – NÃO DEMONSTRAÇÃO DE COBRANÇA DE TRIBUTO SOBRE OUTRAS OPERAÇÕES – PROVA PERICIAL – NECESSIDADE – MULTA NO PATAMAR DE 100% (CEM POR CENTO) SOBRE O VALOR DO TRIBUTO – AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO – AMBOS OS RECURSOS DESPROVIDOS. (...) 5. Questionamento acerca da multa fixada no patamar de 100% (cem por cento) e princípio do não confisco. 6. A sanção administrativa imposta não possui contornos confiscatórios, mas tão somente natureza punitiva e pedagógica, com o desiderato de reprimir ilícitos tributários praticados e de inibir sua prática de forma reiterada. Assim, somente tem caráter confiscatória caso a sua fixação seja superior à 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.7. Recurso de Apelação desprovido. (TJMT - Ap 30780/2018, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 03/12/2018, Publicado no DJE 28/03/2019)

Para o seu conhecimento, entretanto, é necessária a demonstração do excesso pela embargante, com o demonstrativo de cálculo e a indicação do valor que entende devido, o que não foi observado.

Nesse sentido é o entendimento do Tribunal de Justiça de Mato Grosso:

APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO – DESNECESSIDADE DE PROVA PERICIAL – VALOR ENTENDIDO COMO DEVIDO – ÔNUS A CARGO DO EMBARGANTE - RECURSO NÃO PROVIDO. O princípio do livre convencimento motivado do juiz lhe confere a possibilidade de julgar a lide antecipadamente quando entender que as provas constantes nos autos são suficientes. Quando o embargante alegar que o exequente pleiteia quantia superior à do título, imputando-lhe excesso, deverá indicar o valor que entende devido, apresentando o seu demonstrativo de cálculo, sob pena de rejeição liminar dessa arguição (§4o, I do art. 917 do CPC), ônus que lhe incumbe, não podendo com isso suscitar cerceamento de defesa. (N.U 0003095-60.2017.8.11.0034, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 10/05/2023, Publicado no DJE 12/05/2023)

APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS A EXECUÇÃO - EXCESSO DE EXECUÇÃO - APONTAMENTO DE VALOR CORRETO - PLANILHA ATUALIZADA E DISCRIMINADA DE DÉBITOS - AUSENTE - IMPUGNAÇÃO GENÉRICA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. É dever do executado, e não mera faculdade, apresentar o demonstrativo de cálculo do valor que entende ser devido, de forma discriminada e atualizada, a fim de permitir que o magistrado possa averiguar eventual excesso cobrado pelo exequente. (N.U 0002696-72.2018.8.11.0009, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO DE MORAES FILHO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 01/02/2023, Publicado no DJE 10/02/2023)

Sendo assim, não indicado o valor que a embargante entende devido, com apresentação do demonstrativo de cálculo, rejeito a arguição de multa confiscatória.

Da mesma maneira é com a insurgência quanto aos índices de juros e correção monetária. O não apontamento do valor que entende correto e a não apresentação do demonstrativo de cálculo faz com que apenas os pedidos com natureza revisional, que impliquem em questionamentos voltados ao excesso da execução, não sejam apreciados. Dessa forma, rejeito a respectiva arguição.

Ante o exposto, na forma do art. 487, I, do Código de Processo Civil, julgo improcedentes os embargos à execução fiscal.

Revogo a suspensão da execução fiscal (CPC, arts. 309, III, e 1.012, III).

Condeno a embargante a despesas e honorários de 3% do valor atualizado da execução fiscal (CPC, art. 85, § 3o, IV).

Junte cópia desta sentença nos autos da execução.

Com o trânsito em julgado, arquive-se.

P. R. I. C.

CUIABÁ, 7 de agosto de 2023.

Carlos Augusto Ferrari

Juiz(a) de Direito”

Contra essa decisão, opostos
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO”,
os quais, conhecidos e rejeitados (ID. 187734704).

O ESTADO DE MATO GROSSO, em suas razões recursais se insurge tão somente em relação à fixação da verba honorária, e requer a observância do art. 85, §5.o, do CPC (ID. 187734710).

ADM DO BRASIL LTDA, por sua vez, alega a nulidade da sentença, pois, a seu ver, o juízo
a quo
“(...)
nitidamente se confundiu quanto à questão fática posta
sub judice
,
pressupondo que se trataria de exigência de multa lavrada pelo descumprimento de obrigação acessória, o que não é o caso em deslinde.”

Nesse sentido, esclarece que: “(...)
a origem da multa
sub judice
é totalmente díspar da premissa equivocada adotada pela r. sentença
: não se trata de multa oriunda de descumprimento de obrigação acessória,
mas sim de multa por falta de recolhimento de ICMS nas operações de saídas de mercadorias cujas exportações não foram comprovadas,
com respaldo no art. 45, I, h, da Lei no 7098/98 de Mato Grosso (atual art. 47-E, I, “k”, da Lei Estadual 10.978/19)”.

No mérito, argumenta que no julgamento do processo administrativo foi reconhecida a efetiva comprovação da exportação das mercadorias nas operações autuadas, e, em consequência, determinado o cancelamento da exigência tributária (ID. 187734689), e, diante conexão entre a exigibilidade do ICMS e a multa arbitrada pela ausência de recolhimento, deve ser dado o provimento ao recurso de apelação, para julgar procedentes os embargos à execução fiscal.

Assim, assevera que: “(...) em observância ao julgamento na esfera administrativa que concluiu favoravelmente ao contribuinte pelo reconhecimento da efetiva exportação das mercadorias, outra não poderia ser a constatação da
nulidade do feito executivo
, visto que suportado por
CDA que não atende ao art. 783 do CPC,
consubstanciado em uma
multa inexigível, incerta e ilíquida
, justamente em razão da relação de prejudicialidade entre a multa e o ICMS.”

De outro lado, questiona a aplicabilidade da penalidade, com base no art. 112, do Código Tributário Nacional; insiste na configuração do caráter confiscatório, e na inconstitucionalidade dos índices aplicados pelo Estado de Mato Grosso quando da recomposição dos débitos e multa, em desrespeito ao Tema 1062, do STF.

Nessa esteira, pontua que:
“(...) não se exige maiores digressões tampouco cálculo aritmético complexo para se extrair que, a partir do reconhecimento das exportações das operações autuadas e, consequentemente, do cancelamento da autuação relativa à cobrança do ICMS em si, a exação relativa à multa notadamente é superior a 100% do valor do tributo, revelando-se seu caráter confiscatório.”

Em face dessa situação, depois de discorrer sobre os fatos e fundamentos jurídicos que entende cabíveis à espécie, a parte apelante requer:

“I. Após seu processamento, preliminarmente, seja reconhecida a nulidade da sentença, e se entender necessário a devida instrução mediante a produção das provas requeridas (documental e pericial), sejam remetidos aos autos o d. Juízo a quo para tanto, com a prolação de uma nova sentença desta feita em respeito às normas previstas nos arts. 489, § 1o, IV e VI c.c. art. 1.022, II e III, parág. único, I e II, do CPC e art. 5o, incisos LV e XXXV, e art. 93, IX, todos da CF, bem como os arts. 11 e 371, do CPC; ou, caso assim não se entenda

II. Seja provido o presente apelo, para reformar a r. sentença, julgando-se integralmente procedente os embargos à execução fiscal, para o fim de extinguir definitivamente a execução fiscal originária, diante da manifesta ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança da multa combatida, e por consequência, seja determinada a condenação da
APELADA
ao pagamento das custas, despesas processuais, inclusive os custos com manutenção de garantias (apólices de seguro, cartas de fiança, etc), e honorários advocatícios, nos moldes do art. 85, § 1o e §3o, do CPC, bem como demais consectários legais, assim como, seja determinado o consequente liberação da garantia ofertada no feito.”.

As contrarrazões foram apresentadas por ADM DO BRASIL LTDA que pede pelo desprovimento do apelo da Fazenda Pública (ID. 187734715).

Outrossim, o ESTADO DE MATO GROSSO, em contrarrazões, pede pela improcedência do recurso (ID. 189204151).

Desnecessária a intervenção ministerial, nos termos do art. 178, do CPC e da Súmula n.o 189, do STJ.

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA A ADVOGADA DANIELE FUKUI, OAB/MT 13589-O.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (RELATORA):

Egrégia Câmara:

Conforme já relatado, trata-se de recursos de apelação

interpostos pelo ESTADO DE MATO GROSSO (ID. 187734710), e, também, por ADM DO BRASIL LTDA (ID. 187734712) contra a sentença que julgou improcedente os embargos à execução fiscal.

O fato jurídico-processual revela que, em
20.03.2021
, o ESTADO DE MATO GROSSO ingressou com a
“AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL” n.o 1006203-37.2021.8.11.0003
em desfavor de ADM DO BRASIL LTDA, visando ao recebimento de créditos tributários, decorrentes da “FALTA DE COMPROVAÇÃO DE EXPORTAÇÃO”, com os fatos gerados de 08/2011, 09/2011, 10/2011, 11/2011 e 12/2011, inscritos na CDA n.o 202142468, cujo valor, à época, alcançava a importância total de
R$ 21.305.852,50 (vinte e um milhões e trezentos e cinco mil e oitocentos e cinquenta e dois reais e cinquenta centavos).

Citada, a empresa executada compareceu aos autos, em 08.06.2021, e, requer a imediata suspensão do feito, até que seja autorizado o traslado da garantia ofertada nos autos da
“TUTELA ANTECIPADA REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE”
n.o 1026701-74.2020.8.11.0041, em trâmite na 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, MT, ajuizada pela parte executada, no dia 12.06.2020.

Na sequência, acostada a
carta de fiança bancária n.o 100420060116800 e seus termos ativos,
conforme determinado pelo magistrado de primeiro grau, em 24.08.2021 (cf. decisão de ID. 63825589 – proc. n.o 1006203-37.2021.8.11.0003).

No dia 08.10.2021, opostos os
“EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL”
, onde a parte embargante, ora apelante, questiona: “(...) o suposto débito relativo à penalidade acessória perpetrada contra a Embargante pelo Estado do Mato Grosso (decorrente de suposta ausência de comprovação de exportação de mercadorias), formalizada no bojo do processo administrativo relativo ao
ACF no 1202553/76/68/2013
”, isto é, “(...) a
multa acessória devida pela suposta falta de recolhimento de ICMS nessas mesmas operações cuja exportação não teria sido comprovada,
aplicando-se penalidade à razão de 10% do valor da operação e embasada no, à época vigente, art. 45, I, “h”, da Lei Estadual 7.098/98 (dispositivo revogado pelo art. 47-E, I, “k”, da Lei Estadual 10.978/19) – doc. 13.” (
sic
– ID. 187733340 – Pág. 2 e 6) (grifei).

Citado, o ESTADO DE MATO GROSSO apresentou impugnação (ID. 187734677), pugnando pela improcedência dos pedidos formulados nos embargos, e junta a
“INFORMAÇÃO N° 366/2021/SUFIS/SARP/SEFAZ”,
de lavra da Secretaria Adjunta da Receita Pública e Superintendência de Fiscalização.

Na petição de ID. 187734689, datada de 02.06.2022, a empresa embargante informa
fato superveniente
, qual seja, o julgamento favorável pela 7a Turma Rotativa do Conselho de Contribuintes Pleno da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, que, por maioria, deu provimento ao recurso voluntário do contribuinte (processo administrativo n.o 5787871/2020), cancelando a exigência tributária, consubstanciada no
Aviso de Cobrança Fazendária (ACF) n.o 1202552/76/68/2013.

Sobreveio, então, a sentença hostilizada, em
07.08.2023
(ID. 187734699), que julgou improcedente a pretensão autoral, e condenou a parte embargante ao pagamento de despesas e honorários advocatícios, fixados em 3% (três por cento) sobre o valor atualizado da execução fiscal, nos termos do art. 85, §3.o, inciso IV, do CPC.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Inicialmente, rejeito a preliminar de nulidade da sentença uma vez que a sentença hostilizada está devidamente dotada de relatório, fundamentação e conclusão, guardando relação com o processo em análise, portanto, conclui-se que o
decisum
não violou as disposições contidas no art. 93, inciso IX, da Constituição da República e no art. 489, do Código de Processo Civil.

Ademais, inexiste o alegado
“error in judicando”,
isto é, quando o juiz se equivoca quanto à apreciação da demanda, posto que, como dantes mencionado, o ato judicial não está destoa da pretensão autoral ou tampouco do conjunto probatório constante dos autos.

No caso, verifica-se que, no âmbito da AÇÃO FISCAL N.o 5048044/2013, foi enviado o
Aviso de Cobrança Fazendária (ACF) n.o 1202552/76/68/2013
, onde o contribuinte foi intimado a recolher a importância de R$ 8.120.844,35 (oito milhões e cento e vinte mil e oitocentos e quarenta e quatro reais e trinta e cinco centavos), a título de ICMS (ID. 187734659).

E, na mesma data (18.10.2013), para a cobrança da obrigação acessória, foi emitido o
ACF n.o 1202553/76/68/2013,
sendo este o objeto de insurgência da parte embargante, ora apelante.

Consta do
“AVISO DE COBRANÇA FAZENDÁRIO No. 1202553/76/68/2013”,
no campo de descrição do fato que: “O contribuinte deixou de recolher o ICMS nas operações de saídas de mercadorias ou produtos primários ou industrializados semi-elaborados, acobertadas por notas fiscais com CFOP relativos a remessas com fins específicos de exportação, sem a comprovação de exportação das referidas mercadorias/produtos, configurando-se operação de saída tributada,
resultando em multa acessória equivalente a 10% (dez por cento) do valor da operação
.”, já no fundamento legal indica o
“Art. 45, inciso I, alínea h, da Lei n.o 7098/98; Art. 17, inciso XI, da Lei n.o 7098/98 regulamentado pelo Art. 4o, inciso VI c/c Art. 4o, §2o, inciso I, alínea a, item 3, todos do RICMS-MT”
. (ID. 187734660) (grifei).

Como se sabe, de acordo com o art. 113, do Código Tributário Nacional, tem-se que “obrigação tributária” é o dever de fazer de um contribuinte, responsável ou terceiro em função da lei, dividindo-se em: principal e acessória.

Assim, a obrigação é principal quando o contribuinte tem o dever de pagamento de tributo ou penalidade pecuniária, multa em dinheiro.

Nos termos do § 2.o, artigo 113, do CTN, a obrigação é acessória quando, por força de lei, a prestação a ser cumprida é a de fazer ou não fazer alguma coisa, ou permitir que ela seja feita pelo Fisco, tudo no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

Ressalve-se que, independentemente de ser exigido ou não o cumprimento de obrigação principal, o contribuinte é sempre obrigado a cumprir o dever instrumental, comumente chamado de obrigação acessória.

A propósito, consignado
no recurso administrativo que julgou procedente o crédito tributário objeto do ACF n.o 1202553/76/68/2013 (ID. 187734668),
que a não incidência do ICMS sobre as remessas para formação de lote são condicionadas ao cumprimento de diversos deveres instrumentais pelo contribuinte, visto que existem normas que foram editadas pelos Estados para controlar a efetiva exportação de produtos, e evitar assim a reinserção das mercadorias no mercado interno sem que ocorra o efetivo recolhimento do ICMS devido.

Isso porque, não havendo a efetiva comprovação dos requisitos constantes nos referidos artigos não se comprovará a exportação dos produtos, motivo pelo qual o ICMS torna-se exigível, assim como a multa devida pela ausência de recolhimento do referido tributo.

Igualmente, esclarecido pelo ESTADO DE MATO GROSSO, nas contrarrazões recursais, que: “(...) na situação fática em tela, a multa não foi gerada pela falta de pagamento do ICMS, mas pela ausência de comprovação da efetiva exportação. Esta exigência tem como objetivo facilitar a fiscalização e arrecadação tributária, não possuindo, por si só, um caráter pecuniário. Como pode ser demonstrado na própria peça do apelante.” (
sic
– ID. 189204151 – Pág. 4).

Além disso, a Fazenda Pública acrescenta que: “(...) no caso de falta de recolhimento de ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e

Serviços) em operações cuja exportação não foi comprovada, estamos diante de uma situação

em que uma obrigação acessória (comprovar a exportação) não foi cumprida, o que pode

resultar em uma multa acessória.

Essa multa, uma vez imposta, torna-se uma obrigação principal

para o contribuinte, independentemente de seu caráter acessório inicial.”

(
sic
– ID. 189204151 – Pág. 8).

Fosse pouco, não se descuida que no acórdão da 7a Turma Rotativa do Conselho de Contribuintes Pleno da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, que reconheceu a comprovação da efetiva exportação, é consignado que: “
De fato, constata-se que o recorrente descumpriu uma obrigação acessória, que é a de informar nas notas fiscais de exportação os números das notas fiscais de remessa para formação de lotes, como determinava o Convênio ICMS 83/06, em sua cláusula segunda, inciso II, alínea “c”, e, tampouco apresentou a relação das notas fiscais como previsto pelo paragrafo único da mesma cláusula.”
(ID. 187734692) (grifei), logo, expressamente reconhecido pela Administração Pública que houve o cumprimento das obrigações acessórias pela empresa embargante, no entanto, resguardado o direito à imunidade tributária, pelo uso de outros meios de prova para a comprovação da efetiva exportação.

Importante frisar, também, que o Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que a obrigação acessória constitui dever instrumental, independente da obrigação principal, e subsiste, ainda que o tributo seja declarado inconstitucional, principalmente para os fins de fiscalização da Administração Tributária.

Aliás, vale pontuar que o parágrafo único, do art. 75, do CTN prevê que: “A exclusão do crédito tributário
não dispensa o cumprimento das obrigações acessórias dependentes da obrigação principal
cujo crédito seja excluído, ou dela consequente.” (grifei).

Dessa forma, considerando que a obrigação acessória independente da obrigação principal, porquanto autônoma, não há como acolher a tese apresentada pela embargante.

Quanto ao caráter confiscatório da multa aplicada, observa-se que o
artigo 45, inciso I, alínea “h”, da Lei n.o 7.098/1998
(atual art. 47-E, inciso I, alínea “k”, da Lei n.o 7.098/98), dispõe que: “falta de recolhimento do imposto relativo a saídas de mercadorias com o fim específico de exportação, cuja operação não seja efetivada - multa equivalente a 10% (dez por cento) do valor da operação e/ou prestação”.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal “tem firmado entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100%”. (ARE n.o 836828 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 16/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-027 DIVULG 09-02-2015 PUBLIC 10-02-2015).

Todavia, como já registrado pelo magistrado sentenciante, é necessário demonstração de que a obrigação acessória imposta ultrapassa 100% (cem por cento) do valor devido a título de tributo, para ficar configurado o caráter confiscatório da sanção estabelecida, o que não ocorreu no caso em questão, bastando realizar o confronto entre o total apontado no Aviso de Cobrança Fazendário n.o 1202552 (ICMS – ID. 187734659) e n.o 1202553 (multa), veja-se:

Desta feita, para preservar o seu caráter punitivo, bem como desestimular as práticas de inadimplemento/sonegação, é que, inexistindo irregularidade as penalidades nos termos aplicadas, ou seja, em conformidade com a legislação, devem ser mantidas nos termos definidos pelo Estado de Mato Grosso, não configurando, portanto, confisco.

Por derradeiro, relativamente aos índices de atualização, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento com repercussão geral, fixou a seguinte tese jurídica (Tema n.o 1062): “os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins” (STF, Tribunal Pleno, ARE n.o 1216078/SP, relator Ministro Dias Toffoli, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 26 de setembro de 2019).

Contudo, não se está a afirmar que deve incidir a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC) nos tributos devidos ao ESTADO DE MATO GROSSO, mas tão somente que os índices de correção monetária e de juros de mora previstos na Lei n.o 7.098, de 30 de dezembro de 1998, não ultrapassem o percentual estabelecido pela União em relação aos tributos federais, em consonância com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de recursos repetitivos.

Registra-se, por oportuno, que, de acordo com o disposto no
art. 917, §3.o, do CPC
, é dever do executado, e não mera faculdade, apresentar o demonstrativo de cálculo do valor que entende ser devido, de forma discriminada e atualizada, a fim de permitir que o magistrado possa averiguar eventual excesso cobrado pelo exequente.

Portanto, mante-se a conclusão do juízo
a quo
, ao julgar improcedente a ação de “embargos à execução”, de que: “(...) o não apontamento do valor que entende correto e a não apresentação do demonstrativo de cálculo faz com que apenas os pedidos com natureza revisional, que impliquem em questionamentos voltados ao excesso da execução, não sejam apreciados. Dessa forma, rejeito a respectiva arguição.” (ID. 187734699).

Dessa forma, em que pese o esforço argumentativo dispendido, o não provimento do recurso de apelação interposto por ADM DO BRASIL LTDA é medida que se impõe.

DO APELO DO ESTADO DE MATO GROSSO:

De acordo com a sistemática processual civil em vigência, os honorários advocatícios devem ser estabelecidos de forma condizente com o grau de zelo do profissional, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo douto advogado, o tempo de tramitação da ação ajuizada e a necessidade de acompanhamento de recurso, sendo certo que, na hipótese em que for vencida a Fazenda Pública, deve ser observado o disposto no artigo 85, § 3.o, do CPC, vejamos:

“Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

§ 3o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

(...)

§ 5o Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3o, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente.

(...)” (grifo nosso)

Ademais, é certo que os honorários advocatícios devem ser estabelecidos de forma condizente com o grau de zelo do profissional, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo douto advogado, o tempo de tramitação do feito e a necessidade de acompanhamento de recurso.

Em vista disso, conclui-se que os honorários advocatícios
devem ser fixados no percentual mínimo estabelecido na legislação processual,
isto é, em 10 (dez por cento) sobre o valor da causa ou o proveito econômico obtido.

Além disso, considerando o valor da causa, deve ser observado o escalonamento previsto no §5.o, do artigo 85, do CPC, no importe de
10% (dez por cento)
sobre o valor atualizado da causa,
até o limite de 200 salários-mínimos, 8% (oito por cento)
sobre o que exceder
até o
quantum
de 2.000 (dois mil) salários mínimos
e, por fim, no importe de
5% (cinco por cento) sobre o remanescente,
com as devidas atualizações monetárias.

Pelo o exposto e ante tudo mais que dos autos consta, CONHEÇO e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto por ADM DO BRASIL LTDA, e
DOU PROVIMENTO
ao apelo do ESTADO DE MATO GROSSO, para majorar a verba honorária, fixando-a em 10 (dez por cento), observado o escalonamento percentual no cálculo dos honorários advocatícios fixados (art. 85, §5.o, do CPC).

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO (1o VOGAL – EM SUBSTITUIÇÃO LEGAL):

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2o VOGAL):

Aguardo o pedido de vista.

EM 09 DE ABRIL DE 2024:

APOS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA ADM DO BRASIL LTDA, E DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO, PEDIU VISTA O DES. LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, O DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA AGUARDA.

SESSÃO DE 28 DE MAIO DE 2024 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA-VENCEDOR)

EXMO. SR. DES. LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO (1o VOGAL – EM SUBSTITUIÇÃO LEGAL):

No bem-lançado voto, a eminente relatora, Desembargadora Maria Aparecida Ferreira Fago, negou provimento ao recurso de apelação interposto por
ADM do Brasil Ltda.
e proveu o recuso de apelação interposto pelo
Estado de Mato Grosso
.

No caso, verifica-se que no processo administrativo no 5048044/2013 que foi lavrado o aviso de cobrança fazendário no 1202552/76/68/2013, este que está fundamentado na ausência de recolhimento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS nas operações de saídas de mercadorias relativas a remessas com fins específicos de exportação, cujo termo registra as seguintes informações:

[...] Aviso de cobrança fazendário no
1202552/76/68/2013
:

Descrição do fato:
Após cruzamento de dados entre as bases dos sistemas eletrônicos da SEFAZ/MT e Intimação Fiscal prevista na Resolução 03/2010, que objetivou a verificação das operações de exportação, ficou constatado que o contribuinte, acima identificado, deixou de recolher o ICMS nas operações de saídas de mercadorias ou produtos primários ou industrializados semi-elaborados, acobertadas por notas fiscais com CFOP relativos a remessas com fins específicos de exportação, sem a devida comprovação, configurando operação de saída interestadual tributada.
[...]. (Id. 187734656 – fls. 36). [sem negrito no original].

Por sua vez, também decorrente do processo administrativo no 5048044/2013, foi lavrado o aviso de cobrança fazendário no 1202553/76/68/2013 pelo descumprimento de obrigação tributária acessória nos termos do artigo 45, I,
h
, da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998 pela “
falta de recolhimento do imposto relativo a saídas de mercadorias com o fim específico de exportação, cuja operação não seja efetivada
”, nos seguintes termos:

[...] Aviso de cobrança fazendário no 1202553/76/68/2013:

Descrição do fato:
O contribuinte deixou de recolher o ICMS nas operações de saídas de mercadorias ou produtos primários ou industrializados semi-elaborados, acobertadas por notas fiscais com CFOP relativos a remessas com fins específicos de exportação, sem a comprovação de exportação das referidas mercadorias/produtos, configurando-se operação de saída tributada, resultando em multa acessória equivalente a 10% (dez por cento) do valor da operação
.

Fundamento Legal:
Art. 45, inciso I, alínea h, da Lei n. 7098/98
; Art. 17, inciso XI, da Lei 7098/98 regulamentado pelo Art. 4o, inciso VI c/c Art. 4o, §2o, inciso I, alínea a, item 3, todos do RICMS-MT; [...]. (Id. 187734656 – fls. 32). [sem negrito no original].

Assim, verifica-se da ação fiscal que foi aplicada multa no montante de R$ 4.732.125,98: quatro milhões setecentos e trinta e dois mil e cento e vinte e cinco reais e noventa e oito centavos; nos termos artigo 45, I,
h
, da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998 (aviso de cobrança fazendário no 1202553/76/68/2013) e a incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS sobre a operação no montante de R$ 8.120.844,35: oito milhões cento e vinte mil e oitocentos e quarenta e quatro reais e trinta e cinco centavos (aviso de cobrança fazendário no 1202552/76/68/2013).

Porém
, após a interposição de recurso voluntário distribuído à Sétima (7o) Turma Rotativa do Conselho de Contribuintes Pleno da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, o recurso restou provido para reformar a decisão administrativa de primeira instância e anular o crédito tributário constante no aviso de cobrança fazendário no 1202552/76/68/2013, conforme está no voto condutor do acórdão:

[...] Cuida a espécie de um recurso voluntário, resultante do indeferimento do pedido, em 1a instância, referente ao processo administrativo tributário movido contra o contribuinte, por infração, segundo peça vestibular, aos dispositivos regulamentares ali elencados;
teve origem com a lavratura do aviso de cobrança fazendária no 1202552/76/68/2013
, acima mencionado, pelos fatos nele expostos.

[...]

De fato, constata-se que o recorrente descumpriu uma obrigação tributária acessória, que é a de informar nas notas fiscais de exportação os números das notas fiscais de remessa para formação de lotes, como determinava o Convênio ICMS 83/06, em sua cláusula segunda, inciso II, alínea ‘c’, e, tampouco apresentou a relação de notas fiscais como previsto pelo parágrafo único da mesma cláusula
.

Ocorre, porém, que a vasta documentação apresentada pelo recorrente demonstra sem sombra de dúvidas que houve a exportação das mercadorias constantes das notas fiscais questionadas
.

[...]

Conclusão:
Mediante todo o exposto, voto pelo provimento do presente recurso voluntário, no sentido de reformar a decisão primária e cancelar a exigência tributária constante do aviso de cobrança fazendária no 1202552/76/68/2013, pelas razões e fundamentos acima indicados, ficando a empresa ADM do Brasil Ltda. desobrigada do seu recolhimento
. [...]. (Id. 187734690). [com e sem negrito no original].

De resultado, verifica-se que o aviso de cobrança fazendário no 1202552/76/68/2013 tornou-se insubsistente, visto que a operação não constituiu fato gerador sujeito à incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS.

No que se refere ao descumprimento da obrigação tributária acessória, compete ao contribuinte cumprir à risca os deveres instrumentais, independentemente da obrigação de pagar tributo, uma vez que “
a relação jurídica tributária refere-se não só à obrigação tributária stricto sensu (obrigação tributária principal), como ao conjunto de deveres instrumentais (positivos ou negativos) que a viabilizam
”; porque, “
os deveres instrumentais (obrigações acessórias) são autônomos em relação à regra matriz de incidência tributária, aos quais devem se submeter, até mesmo, as pessoas físicas ou jurídicas que gozem de imunidade ou outro benefício fiscal
.” (STJ, Primeira Turma, REsp 1035798/RS, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 6 de maio de 2009).

O Código Tributário Nacional, no particular, preceitua que:

Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

[...]

§ 2o A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

§ 3o
A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária
. [...].

[sem negrito no original]

Por seu lado, verifica-se do aviso de cobrança fazendário no 1202553/76/68/2013, que foi aplicada multa no montante de R$ 4.732.125,98: quatro milhões setecentos e trinta e dois mil e cento e vinte e cinco reais e noventa e oito centavos; nos termos artigo 45, I,
h
, da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998:

Art. 45 O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

[...]

I - infrações relativas ao recolhimento do imposto
:

[...]

h) falta de recolhimento do imposto relativo a saídas de mercadorias com o fim específico de exportação, cuja operação não seja efetivada - multa equivalente a 50% (cinquenta por cento) do valor da operação
; [...]. [sem negrito no original].

Daí decorrente, a multa por descumprimento de obrigação tributária acessória elencada na hipótese do artigo 45, I,
h
, da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, ao fim e ao cabo, subsiste única e exclusivamente sobre as infrações que decorrem da falta de recolhimento do imposto devido e na hipótese desse fundamento de validade inexistir, por consequência lógica, a multa também perderá seu fundamento de validade.

Logo, a considerar a procedência do recurso voluntário para anular a incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS constante no aviso de cobrança fazendário no 1202552/76/68/2013, a multa nos termos do artigo 45, I,
h
, da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998 pela “
falta de recolhimento do imposto relativo a saídas de mercadorias com o fim específico de exportação, cuja operação não seja efetivada
”, também inexiste.

Além disso, registro que, sobre a hipótese em discussão, para que se admitisse a existência de descumprimento de obrigação tributária acessória, tratar-se-ia de situação que o Estado de Mato Grosso deveria averiguar se ocorreu o descumprimento aos deveres instrumentais (positivos ou negativos) sobre a operação, em confronto à legislação tributária.

Em conclusão, patente a ilegalidade do aviso de cobrança fazendário no 1202553/76/68/2013, pelo que resta indevida a cobrança da multa nos termos do artigo 45, I,
h
, da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998; inscrita na certidão de dívida ativa no 202142468.

Essas, as razões por que, salvo o sempre devido respeito, voto no sentido de:
i
) dar provimento ao recurso de ADM do Brasil Ltda. para declarar a ilegalidade da multa constituída pelo aviso de cobrança fazendário no 1202553/76/68/2013, com a inversão do ônus da sucumbência; e
ii
) julgar prejudicado o recurso do Estado de Mato Grosso.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2o VOGAL):

Acompanho o voto do desembargador Luiz Octávio Oliveira Saboia Ribeiro.

EM 28 DE MAIO DE 2024:

POR MAIORIA, DERAM PROVIMENTO AO RECURSO DA ADM DO BRASIL E JULGARAM PREJUDICADO O RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO. JULGAMENTO SUSPENSO PARA APLICAÇÃO DO ART 942 CPC.

SESSÃO DE 18 DE JUNHO DE 2024 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA A ADVOGADA DANIELE FUKUI, OAB/MT 13589-O.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. VANDYMARA GALVÃO RAMOS PAIVA ZANOLO (3a VOGAL):

Acompanho a divergência.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (3a VOGAL):

A relatora, Desembargadora Maria Aparecida Ferreira Fago, NEGOU PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto por ADM DO BRASIL LTDA e, quanto ao apelo do ESTADO DE MATO GROSSO, DEU PROVIMENTO para majorar a verba honorária, fixando-a em 10% (dez por cento), observado o escalonamento percentual no cálculo dos honorários advocatícios fixados (art. 85, §5o, do CPC).

O Desembargador Luiz Octavio Oliveira Saboia Ribeiro, 1o vogal, deu provimento ao recurso de ADM do Brasil Ltda. para i) declarar a ilegalidade da multa constituída pelo aviso de cobrança fazendário no 1202553/76/68/2013, com a inversão do ônus da sucumbência; e ii) julgar prejudicado o recurso do Estado de Mato Grosso, sendo acompanhado pelo 2o vogal, Desembargador Mario Roberto Kono de Oliveira.

Ante a divergência, o julgamento foi ampliado conforme disposto no artigo 942 do Código de Processo Civil.

Pois bem, após minuciosa análise dos votos, manifesto minha integral concordância com o voto do eminente 1o vogal, Desembargador Luiz Octavio Oliveira Saboia Ribeiro.

Isto porque se constatou, no âmbito do processo administrativo no 5048044/2013, a lavratura do aviso de cobrança fazendário no 1202552/76/68/2013, fundamentado na ausência de recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), referente às operações de saída de mercadorias destinadas a remessas com fins específicos de exportação.

O referido termo registra as seguintes informações:

[...] Aviso de cobrança fazendário no 1202552/76/68/2013:

Descrição do fato:
Após cruzamento de dados entre as bases dos sistemas eletrônicos da SEFAZ/MT e Intimação Fiscal prevista na Resolução 03/2010, que objetivou a verificação das operações de exportação, ficou constatado que o contribuinte, acima identificado, deixou de recolher o ICMS nas operações de saídas de mercadorias ou produtos primários ou industrializados semi-elaborados, acobertadas por notas fiscais com CFOP relativos a remessas com fins específicos de exportação, sem a devida comprovação, configurando operação de saída interestadual tributada. [...].
(Id. 187734656 – fls. 36). [g.n].

Outrossim, em decorrência do processo administrativo no 5048044/2013, foi lavrado o aviso de cobrança fazendário no 1202553/76/68/2013, em razão do descumprimento de obrigação tributária acessória, nos termos do artigo 45, I, alínea “h”, da Lei estadual de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, pela “falta de recolhimento do imposto relativo às saídas de mercadorias com destino específico à exportação, cuja operação não tenha sido efetivada”, nos seguintes termos:

[...] Aviso de cobrança fazendário no 1202553/76/68/2013:

Descrição do fato:
O contribuinte deixou de recolher o ICMS nas operações de saídas de mercadorias ou produtos primários ou industrializados semi-elaborados, acobertadas por notas fiscais com CFOP relativos a remessas com fins específicos de exportação, sem a comprovação de exportação das referidas mercadorias/produtos, configurando-se operação de saída tributada, resultando em multa acessória equivalente a 10% (dez por cento) do valor da operação.

Fundamento Legal:
Art. 45, inciso I, alínea h, da Lei n. 7098/98
; Art. 17, inciso XI, da Lei 7098/98 regulamentado pelo Art. 4o, inciso VI c/c Art. 4o, §2o, inciso I, alínea a, item 3, todos do RICMS-MT; [...]. (Id. 187734656 – fls. 32). [g.n].

Assim, verifica-se, da ação fiscal, que foi aplicada multa no montante de R$ 4.732.125,98 (quatro milhões setecentos e trinta e dois mil cento e vinte e cinco reais e noventa e oito centavos), nos termos do artigo 45, I, “h”, da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998 (aviso de cobrança fazendário no 1202553/76/68/2013). Também foi constatada a incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) sobre a operação no montante de R$ 8.120.844,35 (oito milhões cento e vinte mil oitocentos e quarenta e quatro reais e trinta e cinco centavos), conforme aviso de cobrança fazendário no 1202552/76/68/2013).

Contudo, após a interposição de recurso voluntário, distribuído à Sétima Turma Rotativa do Conselho de Contribuintes Pleno da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, o recurso foi provido, reformando a decisão administrativa de primeira instância e anulando o crédito tributário constante no aviso de cobrança fazendário no 1202552/76/68/2013, conforme consta no voto condutor do acórdão:

[...] Cuida a espécie de um recurso voluntário, resultante do indeferimento do pedido, em 1a instância, referente ao processo administrativo tributário movido contra o contribuinte, por infração, segundo peça vestibular, aos dispositivos regulamentares ali elencados; teve origem com a lavratura do aviso de cobrança fazendária no 1202552/76/68/2013, acima mencionado, pelos fatos nele expostos.

[...]

De fato, constata-se que o recorrente descumpriu uma obrigação tributária acessória, que é a de informar nas notas fiscais de exportação os números das notas fiscais de remessa para formação de lotes, como determinava o Convênio ICMS 83/06, em sua cláusula segunda, inciso II, alínea ‘c’, e, tampouco apresentou a relação de notas fiscais como previsto pelo parágrafo único da mesma cláusula.

Ocorre, porém, que a vasta documentação apresentada pelo recorrente demonstra sem sombra de dúvidas que houve a exportação das mercadorias constantes das notas fiscais questionadas.

[...]

Conclusão: Mediante todo o exposto, voto pelo provimento do presente recurso voluntário, no sentido de reformar a decisão primária e cancelar a exigência tributária constante do aviso de cobrança fazendária no 1202552/76/68/2013, pelas razões e fundamentos acima indicados, ficando a empresa ADM do Brasil Ltda. desobrigada do seu recolhimento. [...]. (Id. 187734690).

Como resultado, verifica-se que o aviso de cobrança fazendário no 1202552/76/68/2013 tornou-se insubsistente, visto que a operação não constituiu fato gerador sujeito à incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS).

No que se refere ao descumprimento da obrigação tributária acessória, compete ao contribuinte cumprir rigorosamente os deveres instrumentais, independentemente da obrigação de pagar tributo, uma vez que “a relação jurídica tributária refere-se não só à obrigação tributária stricto sensu (obrigação tributária principal), como ao conjunto de deveres instrumentais (positivos ou negativos) que a viabilizam”, bem como porque “os deveres instrumentais (obrigações acessórias) são autônomos em relação à regra matriz de incidência tributária, aos quais devem se submeter, até mesmo, as pessoas físicas ou jurídicas que gozem de imunidade ou outro benefício fiscal”. (STJ, Primeira Turma, REsp 1035798/RS, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 6 de maio de 2009)

O Código Tributário Nacional, neste particular, preceitua que:

Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

[...]

§ 2o A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

§ 3o A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. [...].
[g.n]

Por seu lado, constata-se, no aviso de cobrança fazendário no 1202553/76/68/2013, a aplicação de multa no montante de R$ 4.732.125,98 (quatro milhões setecentos e trinta e dois mil cento e vinte e cinco reais e noventa e oito centavos), nos termos do artigo 45, I, alínea “h”, da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998:

Art. 45O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

[...]

I - infrações relativas ao recolhimento do imposto:

[...]

h) falta de recolhimento do imposto relativo a saídas de mercadorias com o fim específico de exportação, cuja operação não seja efetivada - multa equivalente a 50% (cinquenta por cento) do valor da operação; [...]. [sem negrito no original].

Decorrente disso, a multa por descumprimento de obrigação tributária acessória, conforme previsto no artigo 45, I, alínea “h”, da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, subsiste única e exclusivamente sobre as infrações que decorrem da falta de recolhimento do imposto devido. Na ausência desse fundamento de validade, a multa também perde sua razão de ser.

Portanto, considerando a procedência do recurso voluntário para anular a incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS constante no aviso de cobrança fazendário no 1202552/76/68/2013, a multa, nos termos do artigo 45, I, alínea “h”, da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, pela “falta de recolhimento do imposto relativo a saídas de mercadorias com o fim específico de exportação, cuja operação não seja efetivada”, também deixa de existir.

Por essas razões, acompanho integralmente o voto proferido pelo Desembargador Luiz Octavio Oliveira Saboia Ribeiro, 1o vogal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/06/2024