Tribunal: TJMT
Processo: 0043337-45.2014.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-01-30
Data de publicação: 2024-02-01

Ementa:
APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – EMPRESA DO RAMO DE CONSTRUÇÃO CIVIL – ICMS — SÚMULA 432 DO STJ – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – APREENSÃO DE MERCADORIA – COAÇÃO PARA RECOLHIMENTO DO ICMS – ILEGALIDADE – SÚMULA 323 DO STF – LIBERAÇÃO DAS MERCADORIAS – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – NÃO PLEITEADO - RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA, EM REEXAME.
1 – O Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento de que, tratando-se de operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil, especificamente, quando se tratar de aquisição interestadual de produtos ou materiais para aplicação na atividade fim, não incide ICMS (Súmula n. 432 do STJ).
2 – Nos termos da Súmula n. 323 do Supremo Tribunal Federal, “é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos”, de modo que se mostra abusiva e ilegal a apreensão da mercadoria como forma de obrigar o contribuinte a recolher o tributo devido.
3 – Inexistindo pleito relacionado à suspensão de exigibilidade ou à anulação do Termo de Apreensão e Depósito sub judicie, necessário se faz retificação da sentença nesse aspecto específico.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0043337-45.2014.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[VANGUARD HOME EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - CNPJ: 08.029.323/0001-10 (APELADO), CLAUDIO STABILE RIBEIRO - CPF: 365.942.709-82 (ADVOGADO), DAUTO BARBOSA CASTRO PASSARE - CPF: 570.080.781-53 (ADVOGADO), ROBERTO MINORU OSSOTANI - CPF: 545.564.301-00 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO. RETIFICOU EM PARTE A SENTENÇA.

E M E N T A

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – EMPRESA DO RAMO DE CONSTRUÇÃO CIVIL – ICMS — SÚMULA 432 DO STJ – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – APREENSÃO DE MERCADORIA – COAÇÃO PARA RECOLHIMENTO DO ICMS – ILEGALIDADE – SÚMULA 323 DO STF – LIBERAÇÃO DAS MERCADORIAS – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – NÃO PLEITEADO - RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA, EM REEXAME.

1 – O Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento de que, tratando-se de operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil, especificamente, quando se tratar de aquisição interestadual de produtos ou materiais para aplicação na atividade fim, não incide ICMS (Súmula n. 432 do STJ).

2 – Nos termos da Súmula n. 323 do Supremo Tribunal Federal, “
é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos
”, de modo que se mostra abusiva e ilegal a apreensão da mercadoria como forma de obrigar o contribuinte a recolher o tributo devido.

3 – Inexistindo pleito relacionado à suspensão de exigibilidade ou à anulação do Termo de Apreensão e Depósito
sub judicie
, necessário se faz retificação da sentença nesse aspecto específico.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença,
sujeita a reexame
, proferida pelo juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por
VANGUARD HOME EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA,
que concedeu a segurança

para ratificar a liminar, que determinou a liberação das mercadorias, bem como para suspender a exigibilidade dos débitos referentes ao ICMS lançados no TAD no 1117425-4.

Inconformado, o Estado apelante sustenta, em síntese, a apreensão de mercadoria ocorreu em virtude da falta de apresentação de nota fiscal idônea, quando da entrada de mercadorias adquiridas em outro Estado da Federação, conforme termos do art. 17, XIV, c/c art. 45, III, “i”, ambos da Lei n. 7098/98, inexistindo a cobrança de ICMS no caso e sim de multa por descumprimento de obrigação acessória.

Ainda, alega que “
no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas IRDR julgado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, foi permitida a apreensão de mercadorias nos seguintes casos: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual
”.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso de apelação para reformar a sentença que concedeu a segurança à impetrante (id. 168274441).

A apelada apresentou contrarrazões ao recurso de apelação em id. 168274445.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo
provimento

parcial
do recurso (id. 173312650).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Colenda Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença,
sujeita a reexame
, proferida pelo juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por
VANGUARD HOME EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA,
que concedeu a segurança

para ratificar a liminar, que determinou a liberação das mercadorias, bem como para suspender a exigibilidade dos débitos referentes ao ICMS lançados no TAD no 1117425-4.

Extrai-se dos autos que a impetrante
VANGUARD HOME EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA
ajuizou o presente mandado de segurança em face do suposto ato ilegal, consubstanciado na apreensão de mercadoria por meio do Termo de Apreensão e Depósito no 1117425-4, que teria sido lavrado como meio de forçá-la a efetuar o pagamento de ICMS, em inobservância à Súmula n. 432 do STJ, uma vez que se trata de empresa atuante na construção civil e, por isso, não sujeita a referido imposto.

Pois bem.

É sabido que a Constituição Federal, em seu art. 5o, inc. LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei n. 12.016/2009, em seu art. 1o, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

Na espécie, cinge-se a controvérsia quanto à legalidade ou não do ato praticado pela autoridade coatora em apreender as mercadorias da impetrante.

Denota-se que a impetrante sustenta ser ilegal o confisco de bens para pagamento de diferencial de alíquota de ICMS e multa, em inobservância às Súmulas 323 do STF e 432 do STJ, uma vez que a empresa não está submetida ao pagamento de ICMS por estar adquirindo mercadorias como insumos em operações interestaduais.

Com essas considerações, da análise do Termo de Apreensão e Depósito discutido no caso em tela, verifica-se a seguinte ocorrência:

“(...)

NOTAS FISCAIS N: 36242.

INFRAÇÃO: Art. 1o, incisos I, II e III da Resolução n 07/2008-SARP, c/c Artigos 915 e 916, ambos do RICMS-MT, aprovado pelo Decreto 2.212/2014, e Art. 3o, §3o, §4o e §5o da Lei 7.098/1998. PENALIDADE: Art. 45, $23", inc. II da Lei 7.098/1998.

INFORMAÇOES ADICIONAIS: CONTRIBUINTE DESTINATÁRIO COM PENDENCIA NO CCF NESTA DATA. CNAE-4120-4/00 E 15% CALCULO NOS TERMO DO DECRETO 392/2011”

Como é cediço, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento de que, tratando-se de operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil, especificamente, quando se tratar de aquisição interestadual de produtos ou materiais para aplicação na atividade fim, não incide ICMS, segundo matéria já sumulada por aquela Corte:
as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais
. (Súmula 432/STJ).

Delineado este cenário, tem-se ainda que o Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar controvérsia assemelhado ao presente caso, entendeu ser inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos, entendimento esse, inclusive, manifesto na Súmula 323, senão vejamos:

Súmula 323 - É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.

Como não poderia ser diferente, este Sodalício tem decidido reiteradamente, assim como outros tribunais pátrios, ser descabida a retenção de mercadorias apreendidas em razão de infração tributária como forma de coagir o contribuinte ao imediato pagamento por débitos pretéritos.

Isso porque, ao aceitar que o agente público pratique atos desta natureza estaríamos aceitando que seja violada uma das garantias mais importantes de todo e qualquer cidadão, consagrada como direito fundamental pela Carta Magna, intangível sequer por emenda constitucional, qual seja, o contraditório e a ampla defesa.

In casu
, sendo a impetrante, ora apelada, isenta do recolhimento do ICMS enquanto empresa de construção civil,
vislumbro ter havido ofensa às Súmulas no 432 do STJ e 323 do STF
, eis que diversamente do fundamentado pelo apelante, percebe-se que
a apreensão das mercadorias com o fito coercitivo de obrigar o contribuinte ao pagamento do tributo pretérito devido e não relacionados às mercadorias apreendidas,
não se verificando o alegado descumprimento de obrigação acessória
, de modo que a
apreensão configurou verdadeira autotutela, postura inadmissível e que deve ser rechaçada
.

Nesse espeque, mostrou-se acertada a sentença
a quo
ao determinar a liberação das mercadorias, em especial porque o caso em análise diverge do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas no 1012269-81.2017.8.11.0000, de relatoria do eminente Desembargador José Zuquim Nogueira, tendo em vista que se trata de não incidência de tributo. Vejamos:

“DIREITO TRIBUTÁRIO - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR) – LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS – AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO – MODULAÇÃO.

1- O entendimento compendiado na Súmula 323/STF, visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas.

2 - Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.

3 - A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixado no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.”

Inobstante
a
ilegalidade da
penalidade imposta pelo Fisco,
em sede de reexame necessário
, verifico que a causa de pedir deste
mandamus
se limita à ilegalidade de apreensão dos bens e a liberação dos materiais,
inexistindo pleito de suspensão de exigibilidade, sequer de anulação da infração lançada no Termo de Apreensão e Depósito no 1117425-4
, conforme se visualiza dos pedidos iniciais de id. 168274417 (fls. 18-19).
O
que implica na reforma da sentença,
nesse ponto
.

Ante o exposto
, voto pelo
DESPROVIMENTO DO APELO
interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
.

Em reexame necessário,
retifico em parte a sentença de origem, para assegurar tão somente a liberação das mercadorias apreendidas.

Sem custas e nem honorários, pois incabíveis em sede de Mandado de Segurança.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/01/2024