Tribunal: TJMT
Processo: 0007849-39.2020.8.11.0002
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-04-17
Data de publicação: 2024-04-18

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO MINISTERIAL – 1. PRETENDIDA MAJORAÇÃO DA PENA-BASE – IMPROCEDENTE – QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGAS APREENDIDAS VALORADAS NA TERCEIRA FASE – VEDAÇÃO AO BIS IN IDEM – PRECEDENTES – SENTENÇA MANTIDA – 2. VINDICADA A ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA – VIABILIDADE – ELEVADA QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE DROGAS QUE AUTORIZA A FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO, A DESPEITO DO QUANTUM DE PENA IMPOSTA – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Ao promover a dosimetria penal, cabe ao magistrado considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo valorá-las na primeira fase da dosimetria, para exasperar a sanção basilar, ou na terceira fase, para afastar o redutor do tráfico privilegiado ou modular a sua fração, mas nunca em ambas as fases, sob pena de bis in idem. Inteligência do Enunciado Orientativo n.o 48 da TCCR/TJMT (IUJ n.o 101532/2015, DJE n.o 9998, de 11/04/2017);
2. Faz jus à acolhida a pretensão ministerial de fixação do regime inicial fechado para cumprimento da pena de 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, haja vista a elevada quantidade de entorpecentes apreendidos na residência do recorrido [mais de 5kg de maconha]; o que, a teor do Enunciado Orientativo n.o 47 da TCCR/TJMT, viabiliza a imposição do regime mais gravoso;
Recurso ministerial conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0007849-39.2020.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), JOILHEN CALIXTO CARRIJO - CPF: 017.359.821-80 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), KELVEM DARFILLY SOUZA DA SILVA (TERCEIRO INTERESSADO), ALEXSANDER FORTES DE OLIVEIRA (TERCEIRO INTERESSADO), LUCAS GABRIEL COSTA SOUZA - CPF: 062.069.901-92 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO MINISTERIAL –
1.

PRETENDIDA MAJORAÇÃO DA PENA-BASE
– IMPROCEDENTE – QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGAS APREENDIDAS VALORADAS NA TERCEIRA FASE

– VEDAÇÃO AO
BIS IN IDEM

– PRECEDENTES –
SENTENÇA MANTIDA –
2.

VINDICADA A ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL
DE CUMPRIMENTO DE PENA – VIABILIDADE – ELEVADA QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE DROGAS QUE AUTORIZA A FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO, A DESPEITO DO
QUANTUM
DE
PENA IMPOSTA
– APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

Ao promover a dosimetria penal, cabe ao magistrado considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe
aprouver, podendo valorá-las na primeira fase da dosimetria, para exasperar a sanção basilar, ou na terceira fase, para afastar o redutor do tráfico privilegiado ou modular a sua fração, mas nunca em ambas as fases, sob pena de
bis in idem.
Inteligência do Enunciado Orientativo n.o 48 da TCCR/TJMT (IUJ n.o 101532/2015, DJE n.o 9998, de 11/04/2017)
;

2.

Faz jus à acolhida a pretensão ministerial de fixação do regime inicial fechado para cumprimento da pena de
04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, haja vista a elevada quantidade de entorpecentes apreendidos na residência do recorrido [mais de 5kg de maconha]; o que, a teor do
Enunciado Orientativo n.o 47 da TCCR/TJMT
, viabiliza a imposição do regime mais gravoso;

Recurso ministerial conhecido e parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO:

JOILHEN CALIXTO CARRIJO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICOESTADUAL

contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da
Terceira Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT
nos autos da ação penal no.
0007849-39.2020.8.11.0002
,
na qual o réu
JOILHEN CALIXTO CARRIJO
foi
condenado
pela prática do crime previsto no
artigo 33,
caput
e §4o c/c art. 40, inciso IV, ambos da Lei no. 11.343/06
, à pena de
04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, no regime inicial
semiab
erto
, e ao pagamento de 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, na mínima fração legal.

Ainda, no mesmo decreto judicial, o codenunciado
Alexsander Fortes de Oliveira
foi
absolvido
do crime previsto no art.

33,
caput
, c/c art. 40, inciso IV, ambos da Lei n.o 11.343/2006, nos moldes do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Nas razões
recursais disponíveis nos documentos digitais de ID 198184213, o
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
requer
seja alterada a dosimetria da pena-base do apelado JOILHEN
em razão da avaliação desfavorável da quantidade e da natureza da droga apreendida, sustentando, ainda, que a utilização concomitante da quantidade das substâncias proscritas para elevar a sanção basilar e para modular a fração pertinente ao “tráfico privilegiado” não configura
bis in idem
, dado os fundamentos distintos;
reconhecendo-se, na segunda etapa penal, a
atenuante da confissão espontânea
no seu grau mínimo; ao que agrega, por fim, o pedido de fixação do
regime fechado
para o início do cumprimento da sanção do sentenciado.

Sobrevieram, então, as contrarrazões da Defesa no
ID 198184218,
nas quais requer o desprovimento do recurso, a fim de que seja mantida a reprimenda aplicada.

Instada a se manifestar, a
i.
Procuradoria-Geral de Justiça, opinou por meio do parecer encontradiço no
ID 198540679, da lavra do d. Procurador de Justiça, Dr.
Almir Tadeu de Arruda Guimarães
, pelo conhecimento e
parcial provimento
do recurso da acusação, apenas para alterar o regime inicial de cumprimento da pena.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingir a finalidade colimada, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO

do apelo manejado pelo
Parquet
.

Verte da denúncia que, no dia
10/06/2020
, por volta das 16h00, na Rua Porto dos Gaúchos, no. 08, bairro Terra Nova, na cidade de Várzea Grande-MT, uma equipe da Polícia Civil abordou o adolescente
Kelvem Darfilly Souza da Silva
e, durante busca pessoal, apreendeu uma porção de maconha. Na sequência, os agentes públicos diligenciaram até a citada residência do inimputável.

Ressai da exordial acusatória que no citado endereço, os investigadores de polícia abordaram os denunciados
ALEXSANDER FORTES DE OLIVEIRA
,
JOILHEN CALIXTO CARRIJO
(proprietário da casa) e
LUCAS GABRIEL COSTA SOUZA,
os quais mantinham em depósito 02 (dois) tabletes e 1/2 (meio) de maconha e uma balança de precisão, que estavam enterrados no quintal, além de três porções da mesma substância proscrita no interior do imóvel.

Consta na incoativa que, quando a guarnição chegou no local, os increpados
JOILHEN
e
LUCAS GABRIEL
tentaram fugir, sem êxito. Ainda, no momento em que os policiais realizavam a lavratura do boletim de ocorrência, receberam uma denúncia indicando que um suspeito, vulgo “
Jefinho
”, havia conseguido foragir durante a aludida ocorrência. Assim, retornaram ao endereço, contudo, não localizaram esse indivíduo; em continuidade às buscas, no interior da casa apreenderam mais quatro tabletes e duas porções de maconha; resultando as duas buscas no endereço do ora recorrido, na apreensão total de 5.145,18g (cinco quilogramas, cento e quarenta e cinco gramas e dezoito centigramas) de maconha. [Denúncia, ID 198182391, p. 116-118].

A materialidade e a autoria delitivas resultaram devidamente comprovadas nos autos e sequer foram impugnadas no presente recurso; motivo pelo qual, em se tratando de aspectos incontroversos, deixo de tecer maiores considerações a respeito e passo à análise do mérito recursal.

I –
DA PRETENDIDA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE:

Como primeiro estandarte recursal,
o
MINISTÉRIO PÚBLICO
busca a revisão da dosimetria da pena-base do apelado
JOILHEN CALIXTO CARRIJO
em razão da circunstância judicial desfavorável consistente na quantidade e natureza da droga apreendida.

Nesse ponto, sustenta o
Parquet
que
“a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base (1a fase) e para aplicar o tráfico privilegiado em 1/6 (um sexto) art. 33 da Lei de Droga (3a fase) - não configura bis in idem, de modo que a pena do recorrido deve ser fixada acima do mínimo legal”
(sic, ID 198184213, pág. 7).

Contudo,
sem razão a acusação
.

No caso concreto, a autoridade judiciária estabeleceu a reprimenda do apelado

JOILHEN CALIXTO CARRIJO
com base nos fundamentos que seguem:

“[...]
Da minorante do § 4° do art. 33 da Lei no 11.343/2006
.

O réu faz jus à referida causa de diminuição da pena, já que é primário e não há provas de que se dedique à criminalidade ou integre organização criminosa, contudo a benesse deve ser aplicada no patamar mínimo (1/6), na medida em que foi apreendida em seu poder razoável quantidade de maconha,
5.145,18kg (cinco quilogramas cento e quarenta e cinco gramas e dezoito centigramas).

Assim, embora não se considere que a quantidade de maconha apreendida seja exorbitante a ponto de impor a negativa do “privilégio” ou mesmo de impor uma fixação mais robusta da pena na primeira fase da individualização, não se pode negar que haja relativa relevância na quantidade, que não permite o benefício pleno da causa de diminuição em questão.

Para ilustrar: “[...]

Do art. 59 do Código Penal c/c art. 42 da Lei antidrogas –

Reza o artigo em questão que a natureza e quantidade da droga servirão de critério de recrudescimento da pena base e de modo diferenciado, já que preponderam sobre os demais elementos. No entanto, no caso dos autos, há de se considerar em desfavor do réu a quantidade de maconha. No caso, foi apreendido
5.145,18kg (cinco quilogramas cento e quarenta e cinco gramas e dezoito centigramas)
, entretanto com a cautela de não promover dupla valoração da matéria, evitando-se o bis in idem, tal circunstância não será utilizada, uma vez que foi utilizada como fundamento para aplicar o tráfico privilegiado em 1/6 (um sexto).

[...]
Passo a dosar a pena do condenado Joilhen.

Das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal,
são favoráveis ao réu
: a culpabilidade; a conduta social; a personalidade, os motivos; as circunstâncias, as consequências, o comportamento e a natureza da droga, já que não há nos autos nada que revele o contrário.

A quantidade significativa de MACONHA (5.145,18kg - cinco quilogramas cento e quarenta e cinco gramas e dezoito centigramas), que deveria ser aqui considerada como critério de recrudescimento da pena base, não o será, uma vez que foi utilizada como fundamento para aplicar o tráfico privilegiado em 1/6 (um sexto), evitando-se a dupla valoração.

Por estes motivos, com estribo no art. 59 e 68 do Código Penal, c/c art. 33 da Lei no 11.343/2006 aplico a pena base em seu mínimo legal, ou seja, em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa.

Reconheço a atenuante da confissão espontânea, porém a pena está em seu mínimo legal.

Não há agravantes.

Nos termos do art. 33, §4° da Lei no 11.343/2006, reduzo a pena em
1/6 (um sexto)
, justificando tal patamar em função da quantidade significativa da droga
(5.145,18kg - cinco quilogramas cento e quarenta e cinco gramas e dezoito centigramas) de MACONHA
, encontrando a pena de 4 (quaro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias multa.

Em razão da majorante prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/2006, elevo a pena em 1/6 (um sexto), passando-a para
4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias multa
.

Inexistindo nos autos quaisquer causas especiais de diminuição ou aumento da pena,
torno-a definitiva
nos moldes acima. [...]” –
Sentença, ID 198184199, págs. 8-9 e 13-14.

Como se vê, na primeira fase de individualização da pena, o magistrado fixou a pena-base do apelado
JOILHEN
no mínimo legal por entender que, embora expressiva a quantidade de drogas apreendidas –
5.145,18g (cinco quilogramas, cento e quarenta e cinco gramas e dezoito centigramas) de maconha
,
deixou de valorar essa circunstância como negativa na fixação da pena-base para ser considerada na terceira fase da dosimetria, evitando-se assim a ocorrência do vedado
bis in idem
.

Sobre o tema, é cediço que inexiste obrigatoriedade de utilização da natureza e quantidade de drogas na primeira fase da dosimetria, para integrar a pena-base, sendo perfeitamente cabível utilizar tais vetores para modular a fração da causa especial de diminuição da pena prevista no §4o do art. 33 da Lei no. 11.343/06, na terceira fase, a critério do magistrado sentenciante.

Deveras,
o importante é que não sejam utilizados em duplicidade, pois isso acarretaria inadmissível
bis in idem
.

A propósito, colaciono jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
em caso análogo aos autos
:

“
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MAJORAÇÃO DA PENA BASE. IMPOSSIBILIDADE. DESPROPORCIONALIDADE NÃO VERIFICADA. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. EXCLUSÃO DA REDUTORA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo permitido ao julgador, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.

2.
Quanto à fixação da pena base no mínimo legal pelo Tribunal de origem, não verifico ser hipótese de ilegalidade, eis que entendeu o acórdão impugnado que a culpabilidade dos agentes no caso concreto não ultrapassou o normal ao tipo penal. Ademais, destacou - em consonância com o entendimento desta Corte Superior - que a quantidade de entorpecente apreendido seria utilizada apenas na terceira fase da dosimetria, como forma de modular o quantum de redução, evitando-se, assim, o indevido bis in idem
.

3.
Desse modo, apresentados motivos idôneos para a fixação da pena base no mínimo legal, a alteração desse quantum é questão afeta à atividade discricionária do julgador, que só pode ser revista quando verificada sua desproporcionalidade, o que não é o caso dos autos
.

4.
Para que incida a causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006) aos condenados pelo delito de tráfico de drogas é necessário que o agente seja reconhecidamente primário, ostente bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa
.

5.
In casu, não obstante os argumentos expendidos pela acusação, vê-se que a instância ordinária, soberana na análise dos elementos fáticos e probatórios dos autos, concluiu que os agentes, primários e de bons antecedentes, não se dedicavam à atividades criminosas, tampouco integravam organização criminosa
. 6. Desse modo, a modificação do aresto impugnado, a fim de afastar a mencionada minorante, ensejaria o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que não é possível nesta via especial, em razão do óbice da Súmula 7/STJ. Ademais, uma vez reconhecido o preenchimento dos demais requisitos legais, "a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa" (AgRg no REsp 1.866.691/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 29/5/2020) (AgRg no HC 656.477/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 3/11/2021). 7. Agravo regimental a que se nega provimento”
. (AgRg no AREsp n. 2.347.239/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 15/8/2023.) – Destaquei.

A respeito do assunto, registre-se, uma vez mais, que a
Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça já assentou que:
“
as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido bis in idem
”
(Enunciado Orientativo n.o 48, IUJ n.o 101532/2015, DJE n.o 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017; destaques apostos).

À vista de todo o exposto, entendo que o
decisum
objurgado não merece reparos, motivo pelo qual conservo a sanção basilar nos moldes estabelecidos na r. sentença; tornando prejudicado o pedido de incidência da atenuante da confissão espontânea na fração mínima de 1/6 (um sexto).

II –

DA ALMEJADA ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA:

Por derradeiro, ainda que mantida a sanção nesta Corte Revisora, q
uanto ao regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, viável o acolhimento do pedido ministerial para a fixação do regime mais gravoso, qual seja, o
fechado
ao apelado
JOILHEN
, tendo em vista que o regime intermediário
estabelecido pelo juízo de primeira instância, foi deveras benevolente, afinal, diante da
quantidade de entorpecente apreendidos (mais de cinco quilogramas de maconha)
, tais elementos constituem vetores aptos a imposição do regime mais gravoso, consoante entendimento expresso no
Enunciado Orientativo n.o 47
, editado pela c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT,
in verbis
:
“A
valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso
para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade.”.

Aliás, cumpre destacar que é evidente que a futura comercialização de
mais de cinco quilogramas de maconha
revela enorme potencial de lucro às custas de um dano social desmedido, quando se tem em perspectiva que uma pessoa consome, em média, menos de um grama desse narcótico para o fim de se entorpecer. E p
ara melhor compreensão do que efetivamente significa a quantidade de entorpecente apreendida, convém amentar o ensinamento de Alexandre de Moraes, em coautoria com Gianpaolo Poggio Smanio, o qual discorre,
in verbis:

“
Lembremo-nos de que a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo,
no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama,

diferentemente,
em um cigarro de maconha há 0,33 grama da citada substância entorpecente
”. (MORAES, Alexandre de; SMANIO, Gianpaolo Poggio.
Legislação penal especial.
10 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 114; destaquei).

Sendo assim, de rigor a fixação do
regime inicial fechado
para o cumprimento da pena do recorrido
JOILHEN CALIXTO CARRIJO
, em razão da elevada quantidade de drogas apreendidas em sua residência –
12 (doze) porções de maconha, com peso total de

5.145,18g (cinco quilogramas, cento e quarenta e cinco gramas e dezoito centigramas).

À vista disso,
fixo o regime FECHADO
para início do cumprimento da pena, mantendo inalterados os demais termos da r. sentença objurgada.

III –
CONCLUSÃO
:

Pelo exposto, conheço e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, tão somente para o fim de fixar o
regime fechado
para início do cumprimento da pena imposta a
Joilhen Calixto Carrijo
, mantendo incólumes os demais termos da r. sentença proferida pelo d. Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT, nos autos da ação penal n.o 0007849-39.2020.8.11.0002.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/04/2024