Tribunal: TJMT
Processo: 1006276-26.2023.8.11.0007
Órgão julgador: LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-07-23
Data de publicação: 2024-07-26

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – USO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO – RECURSO DEFENSIVO – PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR – ACOLHIMENTO – ENCONTRO FORTUITO NÃO DEMONSTRADO – FISHING EXPEDITION – INFORMATIVO N. 731/STJ – RECURSO PROVIDO.
1 – Conforme Informativo n. 731/STJ, a entrada na residência especificamente para efetuar uma prisão não significa conceder um salvo-conduto para que todo o seu interior seja vasculhado indistintamente, em verdadeira pescaria probatória (fishing expedition), o que ocasiona a nulidade das provas colhidas por desvio de finalidade.
2 – A prova obtida de forma ilícita não possui eficácia probatória, sobretudo quando posteriormente vem a constituir os únicos indícios de materialidade e autoria dos crimes analisados, de modo a ensejar a absolvição do acusado.
3 – Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1006276-26.2023.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, DES(A). HELIO NISHIYAMA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[EDILAN LOPES DA SILVA - CPF: 062.360.671-20 (APELANTE), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), CLEBER FEGUEIREDO - CPF: 842.724.301-49 (TERCEIRO INTERESSADO), VINICIUS RAMON AGUIAR - CPF: 987.889.062-72 (TERCEIRO INTERESSADO), COLETIVIDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PEDRO SAKAMOTO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA DEU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. O EXMO. SR. DES. PEDRO SAKAMOTO DIVERGIU DO RELATOR.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – USO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO – RECURSO DEFENSIVO – PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR – ACOLHIMENTO – ENCONTRO FORTUITO NÃO DEMONSTRADO –
FISHING EXPEDITION
– INFORMATIVO N. 731/STJ – RECURSO PROVIDO.

1 – Conforme Informativo n. 731/STJ, a entrada na residência especificamente para efetuar uma prisão não significa conceder um salvo-conduto para que todo o seu interior seja vasculhado indistintamente, em verdadeira pescaria probatória (
fishing expedition
), o que ocasiona a nulidade das provas colhidas por desvio de finalidade.

2 – A prova obtida de forma ilícita não possui eficácia probatória, sobretudo quando posteriormente vem a constituir os únicos indícios de materialidade e autoria dos crimes analisados, de modo a ensejar a absolvição do acusado.

3 – Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LÍDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
Edilan Lopes da Silva
em desfavor da sentença prolatada pelo Juízo da 5a Vara da Comarca de Alta Floresta (MT) que, nos autos da Ação Penal n. 1006276-26.2023.8.11.0007, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para desclassificar o crime de tráfico de entorpecentes (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06) para o delito de uso de drogas (art. 28, da Lei n. 11.343/06) e condenar o acusado pela infração prevista no art. 16, § 1o, inciso IV, da Lei n. 10.826/03.

Nas razões recursais o apelante alega nulidade da busca empreendida na residência do réu (
fishing expedition
). Subsidiariamente, quanto à dosimetria da pena, sustenta que a multirreincidência se trata de uma agravante apenas, devendo ser exasperada a pena em apenas em 1/6 (um sexto) (Id. 210917411).

Em suas contrarrazões, o Ministério Público Estadual pugna pelo desprovimento do recurso interposto pela defesa (Id. 210917414).

A d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de lavra do Procurador de Justiça José Norberto de Medeiros Junior, manifesta-se pelo desprovimento do recurso (Id. 213608680).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. LÍDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Apelação Criminal interposta por
Edilan Lopes da Silva
em desfavor da sentença prolatada pelo Juízo da 5a Vara da Comarca de Alta Floresta (MT) que, nos autos da Ação Penal n. 1006276-26.2023.8.11.0007, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para desclassificar o crime de tráfico de entorpecentes (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06) para o delito de uso de drogas (art. 28, da Lei n. 11.343/06) e condenar o acusado pela infração prevista no art. 16, § 1o, inciso IV, da Lei n. 10.826/03.

Em síntese, o recurso defensivo sustenta:

a) nulidade da busca empreendida na residência do réu (
fishing expedition
) e, alternativamente;

b) necessidade de readequação do percentual utilizado na exasperação da pena para 1/6 (um sexto).

Com relação à preliminar de nulidade da busca realizada na residência de Edilan Lopes da Silva, assiste razão ao apelante.

Isso porque, extrai-se dos autos que a diligência policial que resultou na apreensão do revólver calibre .38 e dos entorpecentes (Termo de Exibição e Apreensão n. 2023.16.272591) foi decorrente do cumprimento do Mandado de Prisão n. 1002028-60.2023.8.11.0025. Entretanto, não consta do mandado qualquer determinação de busca e apreensão na residência do acusado.

Na fase investigativa, o policial civil Cleber Figueiredo afirmou que “
avistou o SUSPEITO caminhando pela RUA PARANÁ com uma mochila nas costas; QUE foi realizada a abordagem e busca pessoal, sendo localizado dentro da mochila diversos produtos ilícitos; QUE dentre estes objetos estavam um revólver calibre .38 com a numeração suprimida, 6 munições de mesmo calibre que o revólver, uma porção de substância análoga à MACONHA, uma balança de precisão
” (Id. 210917308 – p. 22).

Ao ser ouvido perante as autoridades policiais, o agente estatal Vinicius Ramon Aguiar alegou que “
o SUSPEITO foi avistado no BAIRRO CIDADE ALTA, mais precisamente à RUA PARANÁ
, onde caminhava com uma mochila azul nas costas;
QUE foi realizada a ordem de parada
, quando o SUSPEITO tentou esboçar reação de pegar algo dentro da mochila, sendo necessário levá-lo ao chão e algemá-lo, pois o SUSPEITO possui alto grau de periculosidade;

QUE em busca pessoal, na mochila do SUSPEITO, foi encontrado substância análoga à MACONHA, balança de precisão, relógios e inclusive um REVÓLVER com numeração "raspada"; QUE o SUSPEITO também portava 6 munições intactas para aquele revólver
” (Id. 210917309 – p. 24).

Sob o crivo do contraditório, o policial civil Cleber Figueiredo mudou a versão apresentada na fase inquisitorial,
dando a entender que a prisão, em verdade, foi realizada no domicílio do apelante e que as drogas (64,6 gramas maconha – Laudo Pericial Id. 210917328 – p. 62) foram encontradas no interior de uma geladeira localizada dentro da residência e o revólver calibre .38 em cima de uma mesa na parte externa da casa
, em posse do acusado (Relatório de Mídias – Id. 210917380), narrativa esta totalmente inverossímil dos depoimentos prestados na fase investigativa (Id. 210917308 – p. 22).

Em juízo, o policial civil Paulo Cristiano de Souza, arrolado como testemunha, disse não ter participado da prisão do apelante, sendo parte apenas da investigação preliminar (Relatório de Mídias – Id. 210917380).

Da análise dos depoimentos supracitados, verifica-se que as declarações prestadas pelos policiais civis não são coerentes entre si, notadamente quanto ao agente Cleber Figueiredo, que quando ouvido na fase inquisitiva afirmou ter realizado a prisão do acusado na “Rua Paraná” (Id. 210917308 – p. 22), enquanto que em juízo alegou ter realizado a prisão no domicílio do acusado (versões divergentes e conflitantes) (Relatório de Mídias – Id. 210917380).

Desse modo, ainda que seja admitida a possibilidade de ingresso em domicílio para cumprimento do Mandado de Prisão n. 1002028-60.2023.8.11.0025, o contexto probatório aponta para o desvio de finalidade da ação policial, que aparentemente decorreu de uma “varredura” no local dos fatos e não de um encontro fortuito, principalmente ao considerar que há significativas dúvidas com relação acerca de como se deu a apreensão dos entorpecentes, do revólver calibre .38 e das demais substâncias apreendidas (se encontradas no interior da mochila, conforme depoimento prestado pelos policiais na fase inquisitorial, ou no interior da geladeira, dentro da residência do acusado, consoante oitiva em juízo).

Sobre o tema, decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE.
INVASÃO DE DOMICÍLIO. CUMPRIMENTO DE MANDADO DE PRISÃO. DESVIO DE FINALIDADE. FISHING EXPEDITION. ENCONTRO FORTUITO. NÃO OCORRÊNCIA.
AUSÊNCIA DE TESTEMUNHAS. PRECEITOS LEGAIS DESOBEDECIDOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "[N]ão se pode admitir que a entrada na residência especificamente para o cumprimento de mandado de prisão sirva de salvo-conduto para que todo o seu interior seja vasculhado indistintamente, em verdadeira pescaria probatória (fishing expedition), sob pena de nulidade das provas colhidas por desvio de finalidade" (AgRg no HC n. 733.910/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 13/9/2022.)

2. Nem se fale em encontro fortuito de provas, porquanto a própria denúncia descreve que as 428g (quatrocentos e vinte e oito gramas) de cocaína foram encontradas "escondidas em um baú branco", o que demonstra ter sido realizada varredura na residência em claro desvio de finalidade.

3. Ademais, o art. 293, caput, do CPP, é explícito ao determinar que a existência de mandado de prisão em aberto somente autorizará a entrada forçada dos agentes policiais após a recalcitrância do "réu" em se entregar quando instado a tanto, e ainda assim demanda a presença de 2 testemunhas, regramento não obedecido no caso em tela.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 837.387/PB, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 17/11/
2023
) (grifos meus).

Além disso, consta como destaque no Informativo n. 731/STJ: “
Admitir a entrada na residência especificamente para efetuar uma prisão não significa conceder um salvo-conduto para que todo o seu interior seja vasculhado indistintamente, em verdadeira pescaria probatória (fishing expedition), sob pena de nulidade das provas colhidas por desvio de finalidade
”. (grifos meus).

Em caso semelhante, decidiu este Sodalício:

APELAÇÕES CRIMINAIS – RECURSO DA DEFESA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO – TRÁFICO DE DROGAS, FALSA IDENTIDADE E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ART. 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/06 E ART. 307 DO CP – ABSOLVIÇÃO DO CRIME DESCRITO NO ART. 35 DA LEI DE DROGAS –
PRETENDIDA NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS – POSSIBILIDADE – INVASÃO DOMICILIAR ILÍCITA – AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA – PRECEDENTES DO STJ E STF
– ABSOLVIÇÃO DOS ACUSADOS – PRELIMINAR ACOLHIDA E RECURSO MINISTERIAL PREJUDICADO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

A violação do domicílio particular exige a presença de contexto fático prévio à invasão, que permita concluir a existência de crime no íntimo da residência, para, então, mitigar o direito à inviolabilidade do domicílio sem ordem judicial.

A existência de mandado de prisão em aberto não justifica o ingresso e busca domiciliar se a diligência policial ocorreu no período noturno, em desconformidade com o procedimento legal, e os agentes públicos foram recebidos pelo próprio acusado no portão da casa, inexistindo qualquer registro de que a equipe policial tenha apresentado o respectivo mandado a ele no momento da abordagem e que este tenha desobedecido a ordem de prisão.

A prática do crime de falsa identidade não legitima a entrada forçada em domicílio se os agentes públicos sequer tinham conhecimento da ocorrência de tal delito na ocasião em que ingressaram no lar.

Ainda que admitida a possibilidade do ingresso no domicílio para captura do acusado [seja em cumprimento do mandado de prisão seja pelo flagrante do crime de falsa identidade], o contexto probatório evidencia a ocorrência de desvirtuamento da finalidade no cumprimento do ato. Isso porque, o material ilícito apreendido foi objeto de uma varredura no local, e não de encontro fortuito, ao considerar que as drogas estavam escondidas.

A prova obtida ilicitamente não possui qualquer eficácia probatória, o que a torna imprestável para legitimar os atos produzidos posteriormente.

Devem ser reconhecidas como ilícitas as provas obtidas na busca e apreensão domiciliar realizada, provas essas que, pelo que se colhe dos autos, constituíram os únicos indícios de materialidade e autoria do tráfico de drogas, a ensejar a absolvição dos acusados.

A conduta de fornecer nome falso aos policiais militares afigura-se atípica diante do nexo causal entre a medida invasiva [ilicitude do ingresso no domicílio] e a atribuição de falsa identidade.

Diante da absolvição dos acusados, pela ilicitude das provas, impõe-se julgar prejudicado o recurso ministerial que se pretendia a condenação pela associação para o tráfico.

(N.U 1011695-07.2021.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 21/03/2023, Publicado no DJE 30/03/
2023
) (grifos meus).

Sendo assim, faz-se necessário reconhecer a ilicitude das provas obtidas na busca domiciliar realizada, as quais constituíram os únicos indícios de materialidade e autoria dos crimes previstos no art. 28, da Lei n. 11.343/06 e art. 16, § 1o, inciso IV, da Lei n. 10.826/03.

Com essas considerações,
dou provimento
ao recurso interposto para
absolver
o apelante
Edilan Lopes da Silva
, nos termos do art. 386, II, do CPP, em relação aos crimes previstos no art. art. 28, da Lei n. 11.343/06 e art. 16, § 1o, inciso IV, da Lei n. 10.826/03, reconhecendo a nulidade das provas obtidas durante a invasão domiciliar, assim como de todas as que delas decorreram.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Apelação Criminal n.
1006276-26.2023.8.11.0007

Apelante:
Edilan Lopes da Silva

Apelado:
Ministério Público do Estado de Mato Grosso

Origem:
Juízo da
Quinta Vara da Comarca de Alta Floresta

Com a devida vênia do eminente relator, entendo que, na espécie, não há falar em nulidade da busca domiciliar decorrente de desvio de finalidade no cumprimento do mandado de prisão expedido contra o apelante.

Tomando por premissa probatória tão somente a versão dos fatos relatada pelo investigador Cleber Figueiredo
em juízo
– uma vez que suas declarações iniciais na unidade policial, no sentido de que a abordagem e a revista pessoal do recorrente teriam sido realizadas em via pública, não foram confirmadas sob o crivo do contraditório, como bem observado pelo douto colega –, verifico que a arma de fogo foi encontrada de plano pelos policiais, sobre uma mesa, no mesmo ambiente em que o acusado se encontrava, uma área externa do imóvel (Id. n. 210917380). Ou seja, não foi realizada uma devassa inapropriada da habitação, tendo ocorrido, na realidade, o encontro fortuito do objeto – o fenômeno da serendipidade, que não acarreta a ilicitude da prova, como se depreende da jurisprudência desta Corte Estadual:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – SUSCITADA NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS – CUMPRIMENTO DE MANDADO DE PRISÃO EM ABERTO – ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS – AUSÊNCIA DE BUSCA EXPLORATÓRIA – REGIME SEMIABERTO – PENA INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS APLICADA AO AGENTE REINCIDENTE E COM CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

Não há falar em ‘fishing expedition’ [busca exploratória ilegal], mas encontro fortuito de provas, quando os policiais, responsáveis pelo cumprimento do mandado de prisão em aberto localizam, de pronto, arma de fogo na residência do acusado
.

‘
O chamado fenômeno da serendipidade ou o encontro fortuito de provas - que se caracteriza pela descoberta de outros crimes ou sujeitos ativos em investigação com fim diverso - não acarreta qualquer nulidade’ [STJ. AgRg no AREsp 454148 / AP. Relator Ministro Nefi Cordeiro. DJe: 25/6/2019].

A fixação de reprimenda corpórea inferior a 4 (quatro) anos, aplicada ao agente reincidente e com circunstância judicial desfavorável reconhecida [maus antecedentes], autoriza a aplicação do regime semiaberto para início do cumprimento da pena
” (TJMT, Apelação n. 1002276-26.2022.8.11.0004, Rel. Des. Orlando de Almeida Perri, Primeira Câmara Criminal; data do julgamento: 15.12.2022; data da publicação: 18.12.2022).

Ademais, o fato de ter sido encontrada uma porção de maconha, no interior de uma geladeira, em continuidade à diligência, não revela ilegal desvio de finalidade, mas legítimo zelo dos policiais no cumprimento de seu dever constitucional de preservação da ordem pública, pois, tendo sido fortuitamente encontrada, na residência do réu, uma arma de fogo municiada e com numeração suprimida, afigura-se absolutamente natural que uma busca mais aprofundada fosse conduzida a fim de certificar que nenhum outro material ilícito ou potencialmente perigoso estivesse escondido no local.

Outrossim, como bem pontuado pelo
parquet
em suas contrarrazões, “
ter em depósito arma de fogo e drogas são crimes permanentes, sendo desnecessária a expedição de mandado de busca e apreensão para seu recolhimento, tampouco consentimento do morador da residência, em razão do estado de flagrante delito
” (Id. n. 210917414, p. 5).

Portanto, mantenho o reconhecimento da validade das apreensões realizadas, e, consequentemente, mantenho a condenação do apelante pelos crimes tipificados nos artigos 28,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 e 16, § 1o, inciso IV, da Lei n. 10.826/2003.

Por outro lado, no tocante ao pedido subsidiário de utilização da fração de 1/6 para o recrudescimento da pena na segunda fase da dosimetria, em lugar da fração de 1/3 utilizada pelo juízo
a quo
, entendo que a sentença, de fato, merece ser retificada nesse ponto.

Isso porque, apesar de possuir duas condenações caracterizadoras de reincidência, o recorrente confessou a autoria dos crimes, de modo que, conquanto inviável, por força da multirreincidência, a compensação integral entre a agravante e a atenuante previstas, respectivamente, nos artigos 61, I, e 65, III, alínea “d”, do Código Penal, afigura-se irrazoável a majoração da reprimenda em 1/3, devendo, portanto, ser utilizada a fração de 1/6.

Além disso, verifico,
ex officio
, que houve ilegalidade na fixação da pena de multa, por não ter guardado a necessária proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, que fora fixada no mínimo legal (3 anos de reclusão), ao passo que a sanção pecuniária fora aplicada em 12 dias-multa, ou seja, 2 acima do mínimo legal, à míngua de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Sem delongas, passo à reformulação das penas.

Em relação ao crime tipificado no art. 16, § 1o, IV, da Lei n. 10.826/2003, na primeira fase, como mencionado, não foram valoradas circunstâncias judiciais desfavoráveis. Assim, estabeleço a sanção basilar em 3 anos de reclusão e
10 dias-multa
.

Na segunda fase, caracterizada, por um lado, a multirreincidência (condenações nas Ações Penais n. 1002687-85.2020.8.11.0086 e 1001741-16.2020.8.11.0086, ambas com trânsito em julgado à prática dos delitos aqui discutidos), e, por outro, a confissão espontânea do acusado, aplico a fração de 1/6 de acréscimo. Portanto, fixo a pena intermediária em 3 anos e 6 meses de reclusão e 11 dias-multa.

Na terceira e derradeira fase, não havendo causas de aumento ou de diminuição de pena a serem consideras, torno definitiva a pena de 3 anos e 6 meses de reclusão e 11 dias-multa.

Em relação ao delito capitulado no art. 28,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, valendo-me dos mesmos critérios dosimétricos acima expostos, reduzo a pena de prestação de serviços à comunidade de 2 meses para 1 mês e 15 dias.

Diante do exposto, em parcial consonância com o parecer ministerial,
dou parcial provimento
ao apelo para reduzir a fração de agravamento da pena na segunda fase da dosimetria e,
de ofício
, harmonizo a pena pecuniária à reprimenda privativa de liberdade, redimensionando a pena de
Edilan Lopes da Silva
em 3 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, 11 dias-multa, no valor unitário mínimo, e 1 mês e 15 dias de prestação de serviços à comunidade.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/07/2024