Tribunal: TJMT
Processo: 1001037-45.2023.8.11.0038
Órgão julgador: MARCOS REGENOLD FERNANDES
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-12-10
Data de publicação: 2025-01-09

Ementa:
EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. BIS IN IDEM NA DOSIMETRIA. IMPROCEDÊNCIA DO RECURSO MINISTERIAL. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO.
I. Caso em exame
1. Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou o réu pelo crime de tráfico de drogas privilegiado (art. 33, §4o, c/c art. 40, VI, da Lei no 11.343/2006) à pena de 5 anos e 8 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 567 dias-multa. A defesa busca a absolvição, alegando insuficiência de provas, ou, subsidiariamente, o redimensionamento da pena, a fixação de regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. O Ministério Público, por sua vez, requer o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, alegando que o réu se dedicaria a atividades criminosas.
II. Questão em discussão
2. As questões em discussão consistem em:
(i) verificar se há elementos suficientes para manter a condenação pelo crime de tráfico de drogas ou se a insuficiência de provas justifica a absolvição; e
(ii) analisar a adequação da dosimetria da pena, especialmente quanto à fração redutora do tráfico privilegiado e à fixação de regime aberto com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
III. Razões de decidir
3. A prova dos autos é robusta, consistindo em depoimentos de policiais e na apreensão de drogas em porções fracionadas, o que confirma a prática de tráfico de entorpecentes e afasta o pedido de absolvição por insuficiência probatória.
4. Depoimentos de policiais militares, quando harmônicos e consistentes com os demais elementos de prova, são suficientes para fundamentar uma condenação criminal, conforme entendimento consolidado em jurisprudência, inclusive com respaldo do Enunciado no 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT.
5. O pedido do Ministério Público para afastar o benefício do tráfico privilegiado é improcedente, pois os elementos do processo não demonstram dedicação habitual do réu a atividades criminosas. A quantidade e natureza da droga apreendida, embora relevantes, não são suficientes para afastar o redutor, especialmente considerando que tais elementos já foram valorados na primeira fase da dosimetria.
6. A sentença de primeira instância incorreu em bis in idem ao aplicar a fração mínima de 1/6 para o redutor do tráfico privilegiado, pois utilizou novamente as circunstâncias da quantidade e da natureza da droga, já valoradas na primeira fase e como causa de aumento na terceira fase, infringindo o princípio consagrado no Tema 712 do STF.
7. Para evitar o bis in idem e em respeito aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, ajusta-se a fração redutora para 1/3, o que reduz a pena final imposta ao réu.
8. Com a pena redimensionada para menos de 04 anos de reclusão, impõe-se a fixação de regime aberto para o início do cumprimento da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, conforme os requisitos estabelecidos no art. 44 do Código Penal.
IV. Dispositivo e tese
9. Recurso do Ministério Público desprovido. Recurso da Defesa parcialmente provido.
Tese de julgamento:
1. Depoimentos de policiais militares, quando corroborados por outros elementos de prova, são suficientes para embasar uma condenação por tráfico de drogas.
2. A aplicação da fração redutora do tráfico privilegiado deve observar a proibição de duplicidade na valoração das circunstâncias da quantidade e da natureza da droga, evitando-se bis in idem.
3. No caso de condenação pelo crime de tráfico privilegiado, a pena deve ser fixada em regime aberto quando inferior a 04 anos, com substituição por penas restritivas de direitos, desde que preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.
Dispositivos relevantes citados: CF, art. 5o, LIV; Lei no 11.343/2006, art. 33, §4o, e art. 40, VI; CPP, art. 617; CP, art. 44 e art. 68.
Jurisprudência relevante citada: STF, ARE 666334/AM, Tema 712; STJ, REsp 1.887.511/SP; TJMT, Enunciados n. 3 e n. 7 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas; TJMT, Apelação Criminal 0000781-51.2019.8.11.0009.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001037-45.2023.8.11.0038
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
MARCOS REGENOLD FERNANDES

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS REGENOLD FERNANDES, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ALEX JUNIOR CARDOSO - CPF: 063.023.311-02 (APELANTE), TULIVAN APARECIDO LUCIANO MENDES - CPF: 006.547.731-65 (TERCEIRO INTERESSADO), C. C. D. M. - CPF: 072.683.111-50 (TERCEIRO INTERESSADO), PEDRO HENRIQUE DE JESUS (TERCEIRO INTERESSADO), LUCINEIA CEZARIO DE BRITO - CPF: 023.112.061-33 (TERCEIRO INTERESSADO), MEIRIANE DE JESUS - CPF: 046.030.861-05 (TERCEIRO INTERESSADO), CLEBER JUNIOR FERREIRA - CPF: 018.804.921-56 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ALEX JUNIOR CARDOSO - CPF: 063.023.311-02 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO.
BIS IN IDEM
NA DOSIMETRIA. IMPROCEDÊNCIA DO RECURSO MINISTERIAL. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO.

I. Caso em exame

1. Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou o réu pelo crime de tráfico de drogas privilegiado (art. 33, §4o, c/c art. 40, VI, da Lei no 11.343/2006) à pena de 5 anos e 8 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 567 dias-multa. A defesa busca a absolvição, alegando insuficiência de provas, ou, subsidiariamente, o redimensionamento da pena, a fixação de regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. O Ministério Público, por sua vez, requer o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, alegando que o réu se dedicaria a atividades criminosas.

II. Questão em discussão

2. As questões em discussão consistem em:

(i) verificar se há elementos suficientes para manter a condenação pelo crime de tráfico de drogas ou se a insuficiência de provas justifica a absolvição; e

(ii) analisar a adequação da dosimetria da pena, especialmente quanto à fração redutora do tráfico privilegiado e à fixação de regime aberto com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

III. Razões de decidir

3. A prova dos autos é robusta, consistindo em depoimentos de policiais e na apreensão de drogas em porções fracionadas, o que confirma a prática de tráfico de entorpecentes e afasta o pedido de absolvição por insuficiência probatória.

4. Depoimentos de policiais militares, quando harmônicos e consistentes com os demais elementos de prova, são suficientes para fundamentar uma condenação criminal, conforme entendimento consolidado em jurisprudência, inclusive com respaldo do Enunciado no 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT.

5. O pedido do Ministério Público para afastar o benefício do tráfico privilegiado é improcedente, pois os elementos do processo não demonstram dedicação habitual do réu a atividades criminosas. A quantidade e natureza da droga apreendida, embora relevantes, não são suficientes para afastar o redutor, especialmente considerando que tais elementos já foram valorados na primeira fase da dosimetria.

6. A sentença de primeira instância incorreu em
bis in idem
ao aplicar a fração mínima de 1/6 para o redutor do tráfico privilegiado, pois utilizou novamente as circunstâncias da quantidade e da natureza da droga, já valoradas na primeira fase e como causa de aumento na terceira fase, infringindo o princípio consagrado no Tema 712 do STF.

7. Para evitar o
bis in idem
e em respeito aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, ajusta-se a fração redutora para 1/3, o que reduz a pena final imposta ao réu.

8. Com a pena redimensionada para menos de 04 anos de reclusão, impõe-se a fixação de regime aberto para o início do cumprimento da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, conforme os requisitos estabelecidos no art. 44 do Código Penal.

IV. Dispositivo e tese

9. Recurso do Ministério Público desprovido. Recurso da Defesa parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. Depoimentos de policiais militares, quando corroborados por outros elementos de prova, são suficientes para embasar uma condenação por tráfico de drogas.

2. A aplicação da fração redutora do tráfico privilegiado deve observar a proibição de duplicidade na valoração das circunstâncias da quantidade e da natureza da droga, evitando-se
bis in idem
.

3. No caso de condenação pelo crime de tráfico privilegiado, a pena deve ser fixada em regime aberto quando inferior a 04 anos, com substituição por penas restritivas de direitos, desde que preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.

Dispositivos relevantes citados:
CF, art. 5o, LIV; Lei no 11.343/2006, art. 33, §4o, e art. 40, VI; CPP, art. 617; CP, art. 44 e art. 68.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ARE 666334/AM, Tema 712; STJ, REsp 1.887.511/SP; TJMT, Enunciados n. 3 e n. 7 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas; TJMT, Apelação Criminal 0000781-51.2019.8.11.0009.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MARCOS REGENOLD FERNANDES

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recursos de Apelação Criminal interpostos por
ALEX JUNIOR CARDOSO
e pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
, ambos

contra sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT, que julgou
procedente a denúncia
para
condenar o primeiro Recorrente
pela prática do
crime de tráfico privilegiado
, tipificado no
art. 33, §4o c/c art. 40, VI, ambos da Lei no 11.343/2006
, à pena de
05 anos e 08 meses de reclusão
, em regime
semiaberto
, além do pagamento de
567 (quinhentos e sessenta e sete) dias-multa
(
vide
ID. 208156290).

Assistido pela i. Defensoria Pública Estadual,
ALEX JUNIOR CARDOSO
pleiteia, por suas razões recursais de ID. 208156300, a
absolvição
por insuficiência probatória.
Subsidiariamente
,
redimensionamento da pena
com
aplicação da fração de 1/8
para circunstâncias judiciais negativas, além da
elevação do redutor
do tráfico privilegiado para 2/3. Por fim, pugna pela
fixação de regime aberto
e a
substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Já por suas razões recursais de ID. 208156321, o
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
requer, em suma, o
afastamento da causa de diminuição
do tráfico privilegiado, alegando que o Réu se dedicaria a atividades criminosas.

Contrarrazões pelo
desprovimento
das apelações (IDs. 208156310 e 208156323).

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento do recurso da acusação
e pelo
parcial provimento do Apelo interposto pela i. Defesa
(ID. 211682657), conforme sumário que segue transcrito:

“
SÍNTESE MINISTERIAL: RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA (ARTIGO 33, §4o, C/C ARTIGO 40, INCISO VI, AMBOS DA LEI No 11.343/2006) - 1) RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – PLEITO DE AFASTAMENTO DA BENESSE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPROCEDÊNCIA – RÉU QUE PREENCHE TODOS OS REQUISITOS NECESSÁRIOS – QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS NÃO É SUFICIENTE PARA CARACTERIZAR A HABITUALIDADE CRIMINOSA E JÁ FOI UTILIZADO DO MESMO FUNDAMENTO PARA ELEVAR A PENA BASILAR – PRECEDENTES DO STJ - PARECER PELO DESPROVIMENTO DO APELO. 2) RECURSO DA DEFESA: 2.1 - PRETENDIDA A ABSOVIÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS DIANTE DA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DE AUTORIA –IMPOSSIBILIDADE – NEGATIVA DE AUTORIA DIVORCIADA DAS PROVAS DOS AUTOS - ELEMENTOS QUE COMPROVAM O TRÁFICO DE DROGAS JUNTAMENTE COM OS ADOLESCENTES – PALAVRA DOS POLICIAIS HARMÔNICAS E SEGURAS NO ARCABOUÇO PROBATÓRIO, APTO A EMBASAR O ÉDITO CONDENATÓRIO – 2.2 - PLEITO SUBSIDIÁRIO DE ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO UTILIZADA PARA ELEVAR A PENA BASILAR – IMPOSSIBILIDADE – A FRAÇÃO DE 1/6 SOBRE A PENA MÍNIMA É MAIS BENÉFICA AO ACUSADO DO QUE A FRAÇÃO DE 1/8 SOBRE O INTERVALO ENTRE A PENA MÍNIMA E A PENA MÁXIMA; 2.3 - PLEITO SUBSIDIÁRIO DE AUMENTO DA FRAÇÃO REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO PARA O GRAU MÁXIMO (2/3) -
PROCEDÊNCIA PARCIAL
- QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA APREENDIDA NÃO PODE SER DESPRAZADAS PARA AQUILATAR O QUANTUM DA REDUÇÃO - FRAÇÃO MÍNIMA (1/6) APLICADA SEM FUNDAMENTAÇÃO – O PARECER RECOMENDA O DESPROVIMENTO DO APELO MINISTERIAL E O PROVIMENTO
PARCIAL
DO APELO DA DEFESA, APLICANDO-SE O REDUTOR DE 1/3 (UM TERÇO) PARA O TRÁFICO PRIVILEGIADO.
”

É o relatório.

À Douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. MARCOS REGENOLD FERNANDES (RELATOR)

Colenda Câmara:

Os recursos em apreço são
tempestivos
, foram interpostos por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido se mostra
adequado
e
necessário
para se atingir o objetivo perseguido, razão pela qual
CONHEÇO
dos Apelos manejados pela Defesa de
ALEX JUNIOR CARDOSO
e pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
, porquanto presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade.

Pois bem.

Trata-se de Ação Penal Pública Incondicionada movida pelo Ministério Público em desfavor do ora Apelante
Alex Junior Cardoso
, imputando-lhe a prática do delito previsto no
art. 33,
caput
, c/c art. 40, inc. VI, da Lei n. 11.343/2.006
, em decorrência dos seguintes fundamentos:

“(...)

No dia 7 de julho de 2.023, por volta das 22h25min, em via pública, situada na avenida deputado Aldo Ribeiro Borges, próximo ao estabelecimento comercial lanchonete “água na boca”, município de Araputanga/MT,
ALEX JÚNIOR CARDOSO
, em vontade livre e consciente,
na companhia dos adolescentes Pedro Henrique de Jesus, Caiky Cesário de Matos transportava consigo,
substância entorpecente, consistente em aproximadamente 0,980g (novecentos e oitenta miligramas) de
maconha
e 12,497g (doze gramas e quatrocentos e noventa e sete miligramas) divididas em
14 (quatorze) porções
, positivas para
cocaína
, devidamente embaladas, para fins de comercialização,
tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar
, (vide material vinculado ao boletim de ocorrência de id. 125033665 e ao termo de apreensão de id. 125033671 e resultado do laudo pericial juntado ao id. 125036567).

Depreende-se do inquérito policial que, nas circunstâncias acima narradas, o denunciado
Alex Júnior Cardoso
com os adolescentes Pedro Henrique de Jesus e Caiky Cesário de Matos transportavam/traziam consigo Maconha e Cocaína destinadas ao tráfico de entorpecentes.

Para a prática do tráfico de entorpecentes,
Alex Júnior Cardoso
com os adolescentes acima mencionados se dirigiram pela Avenida Deputado Aldo Ribeiro Borges, próximo ao estabelecimento comercial lanchonete “Água na Boca”, nesta comarca, sendo o referido estabelecimento comercial o local em que seriam entregues as substâncias ilícitas.

Consta nos autos que, na data dos fatos, a Polícia Militar realizava patrulhamento na Avenida Deputado Aldo Ribeiro quando avistaram o denunciado e os dois adolescentes em atitudes suspeitas ao perceberem a presença da viatura.

Nesse contexto, os suspeitos ao avistarem os policiais correram em direções distintas tendo o denunciado
Alex Júnior Cardoso
dispensado as três ‘trouxinhas’, que estavam consigo, no chão.

Em seguida, os agentes militares obtiveram êxito em abordar o denunciado e os adolescentes, localizando o restante dos entorpecentes, 14 (quatorze) porções de cocaína, com Pedro Henrique de Jesus e Caiky Cesário de Matos.

Ato contínuo, diante dos fatos, os suspeitos foram conduzidos à delegacia de polícia e o denunciado preso em flagrante delito. Ouvido pela autoridade policial, o acusado narrou que toda a droga seria consumida entre eles na lanchonete, em que pese um dos adolescentes ter admitido a traficância.”
(
Cf
. ID. 208156236).

Após regular instrução criminal,
julgou-se procedente o pedido contido na denúncia
, para reconhecer a ocorrência do
crime de tráfico privilegiado
e a autoria imputada ao primeiro Apelantes, o qual restou condenado nos termos já relatados;

cenário, no qual, exsurgem irresignados os Recorrentes, nos termos já relatados.

Feitas essas necessárias considerações e inexistindo questões preliminares e/ou matérias de ordem pública a serem reconhecidas
ex officio
,
passo ao enfrentamento das teses arguidas
.

I) DO PLEITO ABSOLUTÓRIO:

A Defesa de
ALEX JUNIOR CARDOSO
pleiteia sua
absolvição
, ao argumento de
insuficiência probatória
, na medida em que “
o simples fato de terem sido encontradas substâncias entorpecentes com o réu não é o bastante para se comprovar o comércio de drogas
”.

Malgrado os judiciosos argumentos defensivos, após acurada análise dos autos, concluo que
o pedido não faz jus à acolhida
, por não encontra respaldo no robusto conjunto probatório coligido aos autos.

In casu
, a
materialidade
se encontra sobejamente demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante (ID. 208157185), pelo Boletim de Ocorrência (ID. 208157186), pelo Termo de Apreensão (ID. 208157192) e pelo Laudo Pericial n. 531.3.10.9047.2023.126610-A01 (ID. 208156224) que atestam a apreensão de
01 porção de
maconha
, pesando
0,980g
, e 14 porções de
cocaína
, com peso total de
12,497g
.

Quanto à
autoria delitiva
, ao contrário do sustentado pela Defesa, o conjunto probatório é robusto e harmonioso, não deixando dúvidas quanto à prática do crime de tráfico de drogas por
ALEX JUNIOR CARDOSO
.

De especial relevância, neste particular, são os depoimentos prestados em juízo pelos policiais militares
Tulivan Aparecido Luciano Mendes
e
Cleber Cesário de Matos
, os quais foram seguros e coerentes, relatando que durante patrulhamento avistaram
ALEX
e dois adolescentes em atitude suspeita próximo à lanchonete "Água na Boca".

Aduziram ainda que, ao perceberem a viatura, os suspeitos correram em direções distintas, tendo
ALEX
dispensado porções de droga, tendo sido apreendido, em decorrência da abordagem, porções de cocaína e maconha, devidamente fracionadas para comercialização.

Os depoimentos dos policiais merecem total credibilidade, pois prestados sob o crivo do contraditório e em harmonia com os demais elementos de prova.

Não é demais lembrar que, conforme farta jurisprudência dos Tribunais Pátrios, os depoimentos dos policiais são meio de prova idôneos para fundamentar a condenação, quando em consonância com os demais elementos probatórios coligidos aos autos.

Esse é o entendimento sedimentado por esta Corte, nos termos do
Enunciado no. 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas
:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Destaca-se que os policiais, por serem agentes estatais, incumbidos de vigilância e repressão, gozam de fé pública e uma vez respeitados os princípios da ampla defesa e do contraditório, presumem-se verdadeiras suas alegações, cabendo à defesa provar qualquer irregularidade,
o que não ocorreu no caso em apreço
.

Assim, embora o informante
P. H. de J.
, menor apreendido na ocasião, tenha tentado acobertar a conduta alegando que a droga seria para consumo, sua versão se encontra isolada e contrasta com o depoimento do adolescente
C. C. de M.
que, ouvido na delegacia, confessou que a droga seria vendida na lanchonete por R$ 30,00 cada porção.

O Recorrente
ALEX
, por sua vez, exerceu seu direito constitucional ao silêncio em juízo. Em sede policial, limitou-se a alegar que a droga seria para consumo próprio, versão que não encontra respaldo nas demais provas.

No caso em tela, denoto que a quantidade apreendida (
12,497g de cocaína e 0,980g de maconha
), forma de acondicionamento (
porções individualizadas
) e local da apreensão (
próximo a estabelecimento comercial
) são circunstâncias que, somadas aos depoimentos policiais, comprovam a destinação comercial da droga.

Sublinho que
ser usuário de drogas,
por si só
, não é suficiente
para descaracterizar
o tipo penal de tráfico de entorpecentes
,
sendo comum a figura do "
traficante-viciado
" que comercializa drogas para sustentar o próprio consumo
;
sequer
elide a responsabilidade
pelo crime de tráfico, conforme entendimento já sedimentado neste e. Tribunal de Justiça, por meio do
Enunciado Orientativo n. 3 da TCCR/TJMT
:
“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.”
.

É crucial ressaltar que
a tese firmada no Tema n. 506 do STF trata especificamente da
descriminalização do porte de
cannabis
para uso pessoal
, não abrangendo a conduta de tráfico de drogas, sendo que, no caso em tela, as evidências apontam de forma
inequívoca para a prática do crime de tráfico
, e
não mero porte para consumo pessoal
; o que
afasta por completo a incidência da tese firmada no Tema n. 506 do STF
.

Ademais, ressalto que, para a configuração do delito previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, não se faz necessária a efetiva comprovação de atos de mercancia, bastando a prática de qualquer das condutas descritas no tipo penal, que se caracteriza como crime de ação múltipla ou conteúdo variado, conforme
Enunciado Orientativo n. 7 do TJMT
:

“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.”

Nesse cenário,
não há que se falar em absolvição por insuficiência probatória
, estando a condenação amparada em provas seguras da prática do crime de tráfico.

II) DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA:

Mantida a condenação, exsurgem irresignados os Apelantes questionando o cálculo dosimétrico da pena.

Nesse ponto, a Defesa de
ALEX JUNIOR CARDOSO
pleiteia a
aplicação da fração de 1/8
sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima para cada circunstância judicial negativa, além de pugnar pela
elevação do redutor
do tráfico privilegiado para 2/3.

Por fim, requer pela
fixação de regime aberto
e a
substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos.

A seu turno, o
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
demanda o
afastamento do tráfico privilegiado
, sustentando que
ALEX
se dedicaria a atividades criminosas.

No que concerne à dosimetria da pena, assim fundamentou o Juízo Sentenciante:

“
IV.1 – DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS

34.
Primeira fase
: circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e art 42 da Lei 11.343/2006:

a)
Culpabilidade
: a “culpabilidade, entendida como circunstância judicial, refere-se à reprovação social da conduta, não ao conceito da estrutura analítica do crime.” (STJ, HC 178660/GO, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 03/02/2011, DJe 21/02/2011). Nesse cenário, verifica-se que o grau de reprovabilidade da conduta é normal do tipo, não devendo ser valorada negativamente, pois os elementos consumadores do delito são normais à espécie.

b)
Antecedentes
: não há condenação criminal passada em julgado anterior ao fato (que não constitua reincidência), razão pela qual deixo de valorar negativamente neste ponto.

c)
Conduta social
: a conduta social deve ser valorada sob o enfoque da atuação do acusado “nos diversos papéis desempenhados junto à comunidade, tais como suas atividades relativas ao trabalho e à vida familiar, dentre outros, não se confundindo com os antecedentes criminais, mas como verdadeiros antecedentes sociais do condenado.” (STJ, HC 107795/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministra Jane Silva (Desembargadora Convocada do TJ/MG), Sexta Turma, julgado em 16/12/2008, DJe 02/03/2009). No caso dos autos, inexistem elementos a serem valorados negativamente.

d)
Personalidade do agente
: a personalidade deve ser avaliada sob o prisma das “qualidades morais do agente, a sua boa ou a má índole, o sentido moral do criminoso, bem como sua agressividade e o antagonismo em relação à ordem social e seu temperamento, também não devendo ser desprezadas as oportunidades que teve ao longo de sua vida e consideradas em seu favor uma vida miserável, reduzida instrução e deficiências pessoais que tenham impedido o desenvolvimento harmonioso da sua personalidade.” (STJ, HC 107795/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministra Jane Silva (Desembargadora Convocada do TJ/MG), Sexta Turma, julgado em 16/12/2008, DJe 02/03/2009). No caso dos autos, a ação penal não reúne elementos de convicção que permitam realizar um juízo valorativo negativo em face do condenado.

e)
Motivos do crime
: acerca da motivação determinante da conduta, assentou-se que “os motivos do crime quando inerentes ao próprio tipo penal violado não autorizam a exasperação da reprimenda na primeira etapa da dosimetria, porquanto já considerados pelo legislador quando da fixação da pena abstratamente cominada ao delito.” (STJ, HC 183.684/ES, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 03/11/2011, DJe 28/11/2011). Desta forma, há que se reconhecer que a motivação do crime é elementar do tipo.

f)
Circunstâncias do crime
: a valoração das circunstâncias do crime prende-se a análise do “modus operandi” empregado em seu cometimento, com identificação de elementos concretos circundantes da conduta criminosa que notoriamente extrapolam aqueles normais à espécie (STJ, HC 194.318/PR, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 18/08/2011, DJe 01/09/2011). Sob este enfoque, nada há de relevante nos autos.

g)
Consequências do crime
: ressalvado o resultado naturalístico da conduta, as consequências do crime exigem análise da gravidade da lesão para as vítimas e para a sociedade. No caso dos autos, não há nenhuma circunstância a ser valorada negativamente.

h)
Comportamento da vítima
: não verifico a presença de elementos negativos ou positivos a serem valorados.

i)
Natureza e quantidade da substância
: foram apreendidos 0,980g (novecentos e oitenta miligramas) de maconha e 12,497g (doze gramas e quatrocentos e noventa e sete miligramas) divididas em 14 (quatorze) porções, positivas para cocaína, tratando-se uma das substâncias de elevado grau de adição e alta lesividade à saúde humana. Assim, A CIRCUNSTÂNCIA DEVE SER CONSIDERADA NEGATIVA, com preponderância, consoante art. 42 da Lei 11.343/2006.

35.
Pena-base
: tendo em vista que UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL PREPONDERANTE (art. 42 da Lei 11.343/2006) foi considerada negativa, fixo a pena-base em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.

36.
Na segunda fase
, não há causas atenuantes e/ou agravantes da pena, razão pela qual, mantenho a pena anteriormente fixada.

37.
Na terceira fase
: reconheço a causa de diminuição de pena do §4o do art. 33 da Lei 11.343/06 e reduzo a pena no patamar de 1/6 (um sexto), conforme fundamentação, encontrando a pena de 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa. Presente ainda, a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/2006, motivo pelo qual, aumento a pena em 1/6 (um sexto), tornando-a
DEFINITIVA
em 05 anos e 08 meses de reclusão e 567 dias-multa.

38. Outrossim, sopesando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal acima explicitadas, considerando as informações constantes dos autos acerca das condições econômicas do réu, fixo o dia-multa no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

39.
Detração penal
: o réu permaneceu está preso por este processo desde 08/07/2023, de forma que a aplicação do disposto no art. 387, § 2o do CPP não trará nenhum resultado prático na atual fase processual, já que não irá alterar o regime inicial de cumprimento da pena.

40.
Regime de pena
: por se tratar de condenado primário, diante do quantum de pena aplicada, e apesar da existência de circunstância judicial negativa, nos termos do art. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal,
estabeleço o regime inicial semiaberto
para o cumprimento da pena.

41.
Substituição da pena
: Incabível a substituição, pois a pena excede quatro anos (art. 44, I, do CP).

42.
Suspensão da pena
: Incabível a suspensão, pois a pena excede a dois anos (art. 77, I, do CP).

43. Diante do quantum de pena aplicado e regime fixado,
CONCEDO ao réu o direito de recorrer em liberdade
.”
(
Cf
. ID. 208156290).

A partir dessas considerações, no que concerne a
aplicação da fração de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima para cada circunstância judicial negativa
,
tenho não assistir razão à Defesa.

Ressai do edito condenatório que, ao negativar a vetorial da natureza, o juízo sentenciante foi claro ao anotar que “
foram apreendidos 0,980g (novecentos e oitenta miligramas) de maconha e 12,497g (doze gramas e quatrocentos e noventa e sete miligramas) divididas em 14 (quatorze) porções, positivas para cocaína, tratando-se uma das substâncias de elevado grau de adição e alta lesividade à saúde humana
”
, cujo argumento justifica o recrudescimento da pena basilar, pois a cocaína é de alto potencial viciante.

Nesse sentido, o doutrinar Renato Brasileiro de Lima: “
como se trata de crime contra a saúde pública, quanto mais nociva a substância ou quanto maior a quantidade de droga apreendida, maior será o juízo de censura a recair sobre a conduta delituosa.
” (
In
Legislação Criminal Especial Comentada, 6. ed., p. 1084).

No que tange ao
percentual aplicado para aumentar a pena-base
, entendo que o Julgador inicial agiu com acerto quanto à fixação da pena-base, uma vez que não existe critério estritamente aritmético aplicável para tal cálculo, conforme já consolidado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal Justiça, em seu entendimento consolidado no
Enunciado n. 39
de que dispõe o seguinte:

“
Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade”
.

Por outro lado, é de ser observado que se trata de
08 circunstâncias judiciais
a serem valoradas e,
uma vez que o Juízo a
quo
reconheceu apenas uma
, como negativa, tenho que, na primeira fase, deveria ser utilizado a
fração de 1/8,
sobre a diferença entre as penas mínima e a máxima cominadas ao crime para fixar a pena-base, conforme jurisprudência a seguir transcrita:

“(...)
"Não há falar em desproporcionalidade no percentual de aumento da pena por cada circunstância judicial considerada desfavorável, q
uando a instância ordinária opta por elevar as penas-bases na fração de 1/8 (um oitavo) sobre a diferença entre as penas mínima e máxima cominadas ao crime, critério aceito pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
.
(AgRg no HC n. 548.785/RJ, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJE 23/10/2020).”
(STJ. AgRg no REsp n. 1.919.781/DF Relator Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma. Julgado em 05/10/2021, DJE de 13/10/2021; g. n.).

Todavia, se assim o Juiz sentenciante o fizesse, a pena-base ficaria acima do que pretende a Defesa de
ALEX JUNIOR CARDOSO
, já que a pena-base para o referido delito é de 05 a 15 anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Com efeito, a diferença entre a pena mínima e a máxima cominada ao crime é de 10 anos e 1000 dias/multa e, aplicando-se a fração de
1/8 sobre os 10 anos e 1000 dias/multa, resultaria num total de

01 ano e 03 meses de reclusão e 125 dias/multa
,
alcançando a pena-base o total de
06 anos e 03 meses de reclusão e 625 dias/multa.

Portanto, se readequarmos a pena, nos moldes legais, haverá um recrudescimento da pena, já que nesta fase,
o Juízo
a quo
elevou a pena em 10 meses (1/6 da pena mínima),

fixando a
pena-base em

05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.

Conclusivamente, em atenção ao princípio
non
reformatio in pejus,
deve ser mantida a exasperação na forma aplicada na sentença
, conforme disposto no art. 617 do CPP.

Outrossim,
não merece acolhimento
o
afastamento do tráfico privilegiado
almejado pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, ao argumento de que
ALEX
se dedicaria a atividades criminosas.

Como cediço a incidência do “tráfico privilegiado” se condiciona, por força da própria previsão legal, ao
preenchimento cumulativo de quatro requisitos indispensáveis
, a saber,
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
com bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades criminosas; e
(iv)
não integre organização criminosa.

Com efeito, o redutor pressupõe o caráter esporádico da conduta típica realizada pelo agente, a partir da análise de elementos que demonstrem que o pretenso beneficiário não ostente sinais objetivos de que faz do crime uma profissão, circunstância que deverá ser aferida casuisticamente, com base nos aspectos que permeiam o caso concreto.

Não se ignora, nesse contexto, que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.887.511/SP, firmou o entendimento de que "
a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são circunstâncias a serem necessariamente consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, somente podendo ser consideradas para o afastamento da causa de diminuição de pena quando houver a indicação de outros elementos concretos adicionais que caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa
."

Entretanto, recentemente, a Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 725.534-SP, revisitou a matéria para estabelecer que é possível a valoração da quantidade e natureza da droga apreendida tanto na fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição do §4o do art. 33, desde que não utilizadas concomitantemente nas duas fases, em observância ao entendimento do STF no ARE 666.334/AM (
Tema 712 de Repercussão Geral
).

No caso em análise,
observo não haver elementos concretos que demonstrem dedicação à atividade criminosa
de

ALEX JUNIOR CARDOSO
, além disso,
a quantidade de droga apreendida (12,497g de cocaína e 0,980g de maconha),
isoladamente
, não é suficiente para afastar o benefício
,
mormente quando já valorada negativamente na primeira fase da dosimetria
.

Por outro lado,
assiste razão à Defesa quanto ao redimensionamento da fração redutora
.

Isso porque, na espécie, o juízo aplicou a fração mínima (1/6) considerando "
a variedade de drogas com ele encontradas e a presença de menores
".
Ocorre que tais circunstâncias já foram valoradas para elevar a pena-base
(natureza e quantidade da droga - art. 42)
e aplicar a majorante do art. 40, VI
(envolvimento de menor),
configura indevido
bis in idem
.

A propósito, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 666334/AM, com repercussão geral, em 03/04/2014, reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria, editando o
Tema n. 712
,
in verbis
:

“
Tema 712.
As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena
”.

Partindo da premissa fixada pela Corte Maior, a Terceira Seção do STJ no REsp 1.887.511/SP, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base:

“
PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA. PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006.
NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM
. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. (...).
7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).
(...).
9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base.
10. Recurso provido para restabelecimento da sentença”.
(STJ. REsp 1887511/SP. Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção. Julgado em 09/06/2021, DJe 01/07/2021; g. n.).

Desta feita, considerando que
as únicas circunstâncias desfavoráveis
(quantidade/natureza da droga e envolvimento de menor)
já foram valoradas em outras fases da dosimetria, e ausentes elementos concretos de dedicação à atividade criminosa
,
deve ser aplicada a fração intermediária de 1/3
, como sugerido pela Procuradoria de Justiça.

Nessa mesma toada, em caso análogo, decidiu esta Corte de Justiça:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE – CONDENAÇÃO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DO LAUDO DEFINITIVO PARA COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA – DESCABIMENTO – LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO DEVIDAMENTE JUNTADO AO FEITO –
AUMENTO DA FRAÇÃO RELATIVA À MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO PARA O SEU GRAU MÁXIMO – POSSIBILIDADE – VALORAÇÃO DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA [5,4 KG DE MACONHA] NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASES – CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM – READEQUAÇÃO DO QUANTUM DA PENA
– RECURSO PROVIDO EM PARTE, EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. Comprovada a existência do laudo toxicológico definitivo, assinado por perito oficial judicial, não há se falar em absolvição por ausência da materialidade delitiva.
Ocorre bis in idem se há utilização da natureza/quantidade de droga concomitantemente para a majoração da pena-base, na primeira fase, e para justificar o patamar da minorante do tráfico privilegiado, na terceira fase
.”
(TJ/MT. ApCrim 0000781-51.2019.8.11.0009. Relator Des. Orlando de Almeida Perri, Primeira Câmara Criminal. Data de Julgamento: 24/01/2023, Data de Publicação: 30/01/2023; g. n.)

Como corolário lógico,
passo a nova dosimetria de pena
,
nos termos do art. 68 do CP:

i) Do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006:

A pena prevista para o crime de tráfico de drogas é
reclusão
, de
05 a 15 anos
, e pagamento de
500 a 1.500 dias-multa
.

Na
primeira fase da dosimetria
,
mantenho a pena-base
em
05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa
, considerando a negativação da vetorial da natureza e quantidade da droga (0,980g de maconha e 12,497g de cocaína em 14 porções), com aumento de 10 meses (1/6 da pena mínima), por ser mais benéfico ao Réu do que a fração de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima.

Já na
segunda fase
, ausentes agravantes e atenuantes,
mantenho a pena intermediária
em
05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa
.

Por fim, na
terceira fase
, estando presente a causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, §4o da Lei 11.343/06), aplico-a na fração de 1/3 (um terço), uma vez que as circunstâncias utilizadas pelo juízo singular para fixar a fração mínima (natureza/quantidade da droga e presença de menores) já foram valoradas na primeira fase e como causa de aumento. Assim, a
pena alcança 03 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão e 388 dias-multa
.

Na sequência, presente a causa de aumento prevista no art. 40, VI da Lei 11.343/06 (envolvimento de menor), majoro a pena em 1/6 (um sexto), alcançando
04 anos, 06 meses e 03 dias de reclusão e 452 dias-multa
, que
torno definitiva
à míngua de outras causas modificativas.

Mantenho o valor do dia-multa em 1/30
(um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, considerando a situação econômica do Réu.

Por força do art. 33, §2o, "c" do Código Penal, e considerando a pena final aplicada (inferior a 04 anos),
fixo o regime aberto para início do cumprimento da pena
.

Presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal,
substituo a pena privativa de liberdade por 02 restritivas de direitos
, como postulado pela Defesa,
a serem estabelecidas pelo juízo da execução
.

Considerando o regime fixado e a substituição operada,
mantenho o direito de ALEX JUNIOR CARDOSO recorrer em liberdade
.

Por todo o exposto, conheço e
NEGO PROVIMENTO
ao Apelo interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de
ALEX JUNIOR CARDOSO
para
reconhecer a existência de
bis in idem
na sentença vergastada e
redimensionar a pena definitiva
para
04 (quatro) anos, 06 (seis) meses e 03 (três) dias de reclusão,
em regime inicial
aberto,
e ao pagamento de
452 dias-multa
, cuja pena
substituo por 02 (duas) restritivas de direitos
,
a serem estabelecidas pelo juízo da execução
, mantidos os demais termos da sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/12/2024