Tribunal: TJMT
Processo: 1048456-57.2020.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-09-03
Data de publicação: 2024-09-27

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – DEVOLUÇÃO DE MERCADORIA – COBRANÇA DE ICMS E MULTA – INAPLICABILIDADE – PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – CARÁTER CONFISCATÓRIO – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1. No Recurso Extraordinário no 640.452, o STF sublinhou que penalidades com caráter confiscatório são incompatíveis com os princípios constitucionais. Ademais, a multa isolada, que se refere à omissão ou erro puramente formal, não pode ser desproporcional ao montante devido a título de tributo.
2. Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
: 1048456-57.2020.8.11.0041

Classe:
APELAÇÃO CÍVEL (198)

Assunto:
[Anulação de Débito Fiscal, Responsabilidade Fiscal]

Relatora:
Desa. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:
[DES
A
. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):
[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), IMPERIO MINERACOES LIMITADA - CNPJ: 03.534.260/0007-20 (APELADO), LUCAS KENJI RESENDE MURATA - CPF: 020.156.031-31 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:

À
UNANIMIDADE NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO OS EXCELENTÍSSIMOS
SENHORES DESEMBARGADORES MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, EXMO. SR. DES. MÁRCIO APARECIDO GUEDES E EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – DEVOLUÇÃO DE MERCADORIA –
COBRANÇA DE
ICMS E MULTA – INAPLICABILIDADE – PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – CARÁTER CONFISCATÓRIO – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1.
No Recurso Extraordinário no 640.452, o STF sublinhou que penalidades com caráter confiscatório são incompatíveis com os princípios constitucionais. Ademais, a multa isolada, que se refere à omissão ou erro puramente formal, não pode ser desproporcional ao montante devido a título de tributo.

2.
Recurso conhecido e não provido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (RELATORA):

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de “APELAÇÃO” interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra a sentença proferida pelo Juiz de Direito, Dr. Flavio Miraglia Fernandes, na ação anulatória
n.°
1048456-57.2020.8.11.0041, cujo trâmite ocorre na 1a Vara Especializada da Fazenda
Pública de Cuiabá, que julgou procedente os pedidos formulados na inicial, nos seguintes termos (ID. 214577889):

“
Vistos;

Trata-se de AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA proposta por
IMPÉRIO MINERAÇÕES LTDA
em face do
ESTAO DE MATO GROSSO,
visando a anulação do lançamento de débito fiscal proveniente da cobrança de ICMS e MULTA reportados no Aviso de Cobrança Fazendário/Notificação de lançamento n° 369855/639/11/2018.

A autora narra na inicial que adquiriu uma escavadeira usada pelo valor de R$ 160.000,00 (cento e sessenta mil reais) da ACME LOGÍSTICA INTERNACIONAL LTDA, localizada em Minas Gerais. Após a compra, a autora detectou problemas na máquina e decidiu devolvê-la ao vendedor, usando os mesmos valores da operação de compra no documento de devolução.

No entanto, em julho de 2018, a autora recebeu um aviso de cobrança do Estado do Mato Grosso alegando que ela havia se beneficiado de um regime fiscal inapropriado, não destacou o ICMS na nota fiscal, e falhou em apresentar certidões de regularidade fiscal. Como resultado, foi cobrado um valor adicional de ICMS e multa, totalizando R$ 34.656,00 (trinta e quatro mil, seiscentos e cinquenta e seis reais).

Em resposta, a autora apresentou um Pedido de Revisão de Lançamento argumentando que a transação estava em conformidade com a legislação tributária e que, devido à devolução da escavadeira, não deveria haver benefício fiscal ou ICMS adicional a ser pago. Contudo, esse pedido foi negado, e uma decisão administrativa manteve o débito fiscal.

A autora argumenta que, como a operação foi uma devolução, deveriam ser aplicadas a mesma base de cálculo e alíquota da operação
original, o que anularia qualquer débito adicional. Também questiona a aplicação de uma multa isolada alegando que isso contraria os princípios de razoabilidade e proporcionalidade, e caracteriza um efeito confiscatório, proibido pela Constituição.

Ao final, a autora pleiteou a este juízo a antecipação dos efeitos da tutela para suspender a cobrança até o julgamento final da ação, cuja fase requer anulação total do lançamento tributário.

A tutela antecipada fora concedida por este juízo, conforme consta no ID 49835024.

Em contestação, o Estado de Mato Grosso defende a legalidade da cobrança fiscal argumentando que os atos administrativos em questão foram realizados em conformidade com a lei, especificamente a Lei n.o 7.098/98. A base da defesa é que a lavratura da exação fiscal foi devida ao não cumprimento, por parte da autora, das obrigações acessórias de destacar o ICMS na nota fiscal e de apresentar uma Certidão Negativa de Débito (CND) válida.

O Estado sustenta que a multa aplicada, conforme o artigo 45 da Lei 7.098/98, foi justa devido à falta de destaque do ICMS nas documentações fiscais pertinentes. Além disso, aponta que a decisão administrativa confirmou a legalidade da cobrança, destacando que o contribuinte tem a obrigação de apresentar documentação fiscal adequada às autoridades fazendárias, conforme estabelecido na legislação estadual.

O Estado também argumenta que a obrigação acessória, definida em lei, deve ser cumprida independentemente
das
operações serem tributadas ou isentas, reforçando a ideia de que a presença de documentos fiscais idôneos é essencial em todas as circunstâncias. Cita ainda que a responsabilidade por infrações à legislação tributária é independente da intenção do
agente, conforme o Código Tributário Nacional, o que justifica a penalidade mesmo sem a intenção direta de lesar o fisco.

Finalmente, o Estado alega que os atos administrativos possuem presunção de legalidade e veracidade, cabendo ao contribuinte provar o contrário. O Estado pede, então, que os pedidos na ação sejam julgados como totalmente improcedentes (ID 54058774).

O autor, por sua vez, impugnou a contestação reiterando os pedidos iniciais (ID 55492049).

Eis o relatório. Fundamento e decido.

Nos termos do art. 355, I do Código de Processo Civil (CPC), estes autos estão aptos para julgamento.

Não há arguição de preliminares, razão pela qual passo diretamente à análise do mérito.

A controvérsia central neste caso reside na legalidade da cobrança de ICMS e multa aplicada à autora, referente à operação de devolução de uma escavadeira. A empresa argumenta que não deveria haver cobrança adicional de ICMS ou multa, pois a transação original foi revertida com a devolução da máquina, sustentando que a exação contradiz o princípio da não-cumulatividade do ICMS e as regras de obrigações acessórias. Por outro lado, o Estado defende a legalidade da cobrança, alegando que a empresa não cumpriu com as obrigações acessórias necessárias, como o destaque do ICMS na nota fiscal e a apresentação de uma Certidão Negativa de Débito válida, o que justificaria a exação fiscal e a imposição da multa.

A operação realizada pela autora configura-se como uma devolução interestadual de mercadoria, conforme demonstrado na nota fiscal juntada no ID 40704417. De acordo com o artigo 658
[1]
do RICMS, tal operação deve seguir a base de cálculo e alíquota
inicialmente estabelecida na operação de compra. Isso implica que o valor do ICMS devido deveria ser anulado pela subsequente devolução do bem, restabelecendo o
status quo ante
, sem gerar qualquer benefício fiscal adicional ou recolhimento a menor por parte da autora.

A cobrança de ICMS e a aplicação de multa pela operação de devolução contradizem o próprio espírito da lei que rege as devoluções comerciais. A legislação tributária, especificamente o RICMS e o Convênio ICMS 54/2000 não justificam a exação fiscal na devolução de mercadorias, na medida em que tais operações não geram receita ou lucro adicional para o contribuinte. Portanto, a imposição de tributos e penalidades neste caso não apenas carece de base legal, mas também contraria a lógica tributária de neutralidade nas operações de devolução.

Ademais, quanto à penalidade aplicada, é imprescindível invocar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. A multa de 90%, equivalente a R$ 16.416,00 (dezesseis mil, quatrocentos e dezesseis reais), somada ao ICMS de R$ 18.240,00 (dezoito mil, duzentos e quarenta reais) resulta em uma carga tributária excessiva e desproporcional, representando 21,66% do valor total do bem, que foi de R$ 160.000,00 (cento e sessenta mil reais). Tal oneração, pela sua magnitude, tem efeito confiscatório, contrariando expressamente o artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal, que veda a utilização do tributo com efeito de confisco.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) reforça essa visão, destacando que as multas devem guardar proporcionalidade com a infração cometida. Decisões como no Recurso Extraordinário no 640.452 de Rondônia sublinham que penalidades com caráter confiscatório, desproporcionais à natureza da infração, são incompatíveis com os princípios constitucionais. Além disso, o
STF tem indicado que é necessário um juízo de proporcionalidade entre o ilícito e a penalidade, como demonstrado no
AgReg
no RE 760.783-SP.

No presente caso, a multa e o ICMS exigidos pelo requerido não estão alinhados com esses princípios. A autora enfrenta uma penalidade substancial por uma operação que, na essência, não alterou sua situação fiscal ou econômica, exceto pelo breve interlúdio de posse do bem. A devolução da escavadeira anulou a operação comercial original, não resultando em ganho econômico que justificasse a exação adicional.

Portanto, ao analisar os fatos e o direito aplicável, a exação do ICMS e a multa imposta sobre a devolução da escavadeira parecem ser não apenas desprovidas de fundamentação legal, mas também desproporcionais e contrárias aos princípios constitucionais da razoabilidade, proporcionalidade e vedação ao confisco.

Diante do exposto,
JULGO PROCEDENTE
o pedido do autor e, consequentemente
ANULO
o lançamento de débito fiscal proveniente da cobrança de ICMS e multa reportados no Aviso de Cobrança Fazendário/Notificação de lançamento n° 369855/639/11/2018.
JULGO EXTINTO
o processo com resolução do mérito,

nos termos do art. 487, I do CPC.

Condeno o Estado de Mato Grosso, ao pagamento dos honorários advocatícios que fixo em 10% do valor da causa.

Quanto às custas processuais, com fulcro no entendimento do STJ no Recurso Especial No 1.258.662 - PR (2011/0126633-8), determino ao requerido o reembolso das quantias pagas.

Após o trânsito em julgado e nada sendo pleiteado no prazo de 15 (quinze) dias, arquive-se este feito.

P. R. I. C.

Flávio Miraglia Fernandes

Juiz de Direito”

A parte apelante alega, em síntese, que não há qualquer equívoco no lançamento do tributo, uma vez que

a empresa recorrida não destacou o ICMS na nota fiscal e não apresentou Certidão Negativa de Débitos (CND) válida, infringindo, assim, as obrigações acessórias previstas na legislação tributária estadual.

Em face dessa situação, depois de discorrer sobre os fatos e fundamentos jurídicos que entende cabíveis à espécie, a parte recorrente, dentre outras alegações e providências, requer:

“À vista de todo o exposto, o ESTADO DE MATO GROSSO requer o conhecimento e provimento do presente Recurso de Apelação, reformando-se a r. decisão do juízo monocrático, determinando-se, conseguintemente, a higidez da cobrança do débito oriundo do Aviso de Cobrança Fazendário/Notificação de lançamento n° 369855/639/11/2018”.

Contrarrazões (ID. 214577892).

Dispensada a intervenção ministerial, em atenção à Súmula n.o 189, do STJ.

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (RELATORA):

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de recurso de “APELAÇÃO” interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra a sentença proferida pelo Juiz de Direito, Dr. Flavio Miraglia Fernandes, na ação anulatória
n.°
1048456-57.2020.8.11.0041, cujo trâmite ocorre na 1a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, que julgou procedente os pedidos formulados na inicial (ID. 214577889).

As informações trazidas nos autos revelam que a parte apelada adquiriu uma escavadeira usada pelo valor de R$ 160.000,00 (cento e sessenta mil reais) da empresa ACME Logística Internacional Ltda., localizada em Minas Gerais. Após a aquisição, a autora constatou defeitos na máquina, decidindo pela devolução do equipamento ao vendedor. A operação de devolução utilizou os mesmos valores da operação de compra.

Em julho de 2018, a autora recebeu um Aviso de Cobrança do Estado de Mato Grosso alegando que a operação de devolução utilizou um regime fiscal inapropriado, pois não destacou o ICMS na nota fiscal e não apresentou a Certidão Negativa de Débitos (CND) válida. Dessa forma, foi cobrado um valor adicional de ICMS e multa, totalizando R$ 34.656,00.

Desse modo, a apelada apresentou Pedido de Revisão de Lançamento, argumentando que a operação de devolução estava em conformidade com a legislação tributária, o que anularia qualquer débito adicional. Alegou ainda que a aplicação da multa era desproporcional e confiscatória, contrariando princípios constitucionais. Contudo, a decisão administrativa manteve o débito fiscal.

A sentença de primeiro grau, por sua vez, julgou procedente a ação, anulando o lançamento do débito fiscal, por entender que a cobrança de ICMS e a multa violavam os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e vedação ao confisco, sendo desprovidas de fundamentação legal.

Inconformado, o Estado de Mato Grosso interpôs o presente recurso de apelação, sustentando a legalidade da cobrança fiscal, fundamentada no descumprimento das obrigações acessórias pela apelada.

Com essas considerações, passo à apreciação das insurgências recursais.

A operação em questão configura-se como uma devolução interestadual de mercadoria, conforme demonstrado na nota fiscal juntada aos autos. Nos termos do artigo 658 do RICMS,
"na operação interestadual de devolução, total ou parcial, de mercadoria ou bem, inclusive recebido em transferência, será aplicada a mesma base de cálculo e a mesma alíquota constante do documento que acobertar a operação anterior de recebimento da mercadoria ou bem"
(Convênio ICMS 54/2000).

Dessa forma, o valor do ICMS devido deveria ser anulado pela subsequente devolução do bem, restabelecendo o
status quo ante
, sem gerar qualquer benefício fiscal adicional ou recolhimento a menor por parte da autora.

A imposição de ICMS e multa na devolução da escavadeira contradiz o próprio espírito da lei que rege as devoluções comerciais, não havendo base legal para tal exação. Além disso, a multa aplicada revela-se desproporcional e contrária aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reforça essa visão, destacando que as multas devem guardar proporcionalidade com a infração cometida. No Recurso Extraordinário n.o 640.452, o STF sublinhou que penalidades com caráter confiscatório são incompatíveis com os princípios constitucionais. Ademais, a multa isolada, que se refere à omissão ou erro puramente formal, não pode ser desproporcional ao montante devido a título de tributo.

Outrossim, o princípio da razoabilidade, essencial no Direito Administrativo, exige que os atos administrativos, incluindo as penalidades, sejam adequados aos fins que se propõem alcançar e não ultrapassem os limites do razoável. A desproporcionalidade da multa aplicada à apelada configura-se como uma violação direta a este princípio.

Segundo a doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello, a razoabilidade implica que
"a Administração deve adotar, entre os meios e modos de atuação lícitos e possíveis, aquele que, além de adequado ao fim a atingir, seja o menos gravoso aos interesses gerais e aos direitos dos administrados"
(MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2013).

Ademais, o princípio da proporcionalidade, correlato ao da razoabilidade, determina que haja uma relação equilibrada entre os meios utilizados e os fins pretendidos pela Administração Pública. No caso em tela, a multa aplicada, equivalente a 90% do valor do ICMS devido, somada ao próprio imposto, resulta em uma carga tributária excessiva, caracterizando efeito confiscatório.

No Recurso Extraordinário n.o 640.452/RO, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que penalidades fiscais desproporcionais, que assumem caráter confiscatório, são incompatíveis com a Constituição Federal. O Ministro Joaquim Barbosa, relator do caso, destacou que
"a multa isolada não está relacionada à intensidade do ato ilícito, pois ela tem por hipótese uma omissão ou um erro puramente formal, sem consequência direta no montante efetivamente devido a título de tributo"
(STF, RE 640.452/RO, Rel. Min. Joaquim Barbosa,
DJe
07/12/2011).

Além disso, o Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n.o 760.783/SP reiterou a necessidade de um juízo de proporcionalidade entre a infração cometida e a penalidade imposta, enfatizando que multas com efeito confiscatório são incompatíveis com os princípios constitucionais (STF,
AgReg
no RE 760.783, Rel. Min. Rosa Weber,
DJe
19/03/2014).

No mesmo sentido, Paulo de Barros Carvalho, em sua obra "Direito Tributário: Fundamentos Jurídicos da Incidência", esclarece que
"a obrigação acessória não tem sentido de existir fora do
contexto das obrigações principais. A multa por descumprimento de obrigação acessória deve ser proporcional e razoável, não podendo ultrapassar os limites do necessário para coagir o contribuinte ao cumprimento das normas fiscais"
(CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário: Fundamentos Jurídicos da Incidência. São Paulo: Saraiva, 2008).

Com efeito, a manutenção da sentença objurgada é medida que se impõe.

Pelo o
exposto e, ante tudo mais que dos autos consta, CONHEÇO e
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2o VOGAL):

Peço vista antecipada dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O

EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (1o VOGAL – CONVOCADO):

Aguardo o pedido de vista.

EM
30 DE JULHO
DE 2024 (PLENARIO VIRTUAL):

APÓS A RELATORA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, PEDIU VISTA ANTECIPADA O 2o VOGAL, DES. MARIO
ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, O 1o VOGAL DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, AGUARDA.

SESSÃO DE 03 DE SETEMBRO DE 2024 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2o VOGAL):

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, nos atos da Ação Anulatória de Débito Fiscal no 1048456-57.2020.8.11.0041, que julgou procedentes os pedidos da inicial para o fim de anular os créditos de ICMS e Multa lançados por meio do Aviso de Cobrança Fazendário/Notificação de lançamento n° 369855/639/11/2018, bem como para condenar a Fazenda Estadual ao pagamento dos honorários sucumbenciais fixados em 10% do valor da causa.

O recorrente argui em síntese que, o lançamento de ICMS e Multa se deu pelo fato
do
contribuinte ter utilizado o benefício da base de cálculo reduzida, todavia não destacou o imposto na nota fiscal e não apresentou Certidão Negativa de Débitos (CND) válida, infringindo, assim, as obrigações acessórias previstas na legislação tributária estadual.

A relatora, Excelentíssima
DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
, votou no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso, ao fundamento que, não incide ICMS na operação de devolução de bens do ativo mobilizado adquirido com defeito e que, diante da inexistência de obrigação principal, deve ser afastada multa aplicada por descumprimento de obrigação principal e acessória.

Para melhor análise da questão, pedi vistas dos autos.

Pois bem. Pela análise dos autos, observa-se que a apelada (
IMPERIO MINERACOES LTDA
), com sede em Primavera do Leste-MT, adquiriu da pessoa jurídica
ACME LOGISTICA INTERNACIONAL LTDA ME
, com sede em Nova
Lima-MT
, em 17/05/2018, uma Escavadeira Usada da Marca LIUGONG 936D Série E027281, pelo valor de R$ 160.000,00.

Constou no documento fiscal de venda (DANFE n.o 160) emitida pela pessoa jurídica
ACME LOGISTICA INTERNACIONAL LTDA ME
, as seguintes informações:

DANFE DE SAÍDA N. 000.000.160 Série 001

Data de emissão: 20/04/2018

Identificação do Emitente: ACME LOGISTICA INTERNACIONAL LTDA ME (CNPJ 06.974.311/0001-38)

Natureza da Operação:
Venda de Máquina Usada

Destinatário: IMPERIO MINERACOES LTDA (CNPJ 03.534.260/0007-20)

Valor Total do Produto:
R$ 160.000,00

Base de Cálculo do ICMS: R$ 8.000,00

Valor do ICMS: R$ 560,00

Informações Complementares: Venda de Máquina Usada – Base de Cálculo do ICMS Reduzida a 95%
COnf.
Anexo IV, parte 1, item 10 do RICMS-MG.
(Id. 214577864 – pág. 08)

Após a realização da compra e recebimento do bem, a adquirente (apelada) constatou mau funcionamento do maquinário e, por conta
disso, em 17/05/2018, realizou a devolução do bem, emitindo a DANFE 13.221, com os seguintes dados:

DANFE DE SAÍDA N. 000.013.
221
Série 001

Data de emissão: 17/05/2018

Identificação do Emitente: IMPERIO MINERACOES LTDA (CNPJ 03.534.260/0007-20)

Natureza da Operação:
Devolução de compra de bem para o ativo imobilizado

Destinatário: ACME LOGISTICA INTERNACIONAL LTDA ME (CNPJ 06.974.311/0001-38)

Valor Total do Produto:
R$ 160.000,00

Base de Cálculo do ICMS: R$ 8.000,00

Valor do ICMS: R$ 560,00

Informações Complementares: Ref.
DANFE DE SAÍDA N. 000.000.160 Série 001
emit
. CNPJ 06.974.311/0001-38 em 04/2018 [...].

(Id. 214577864 – pág. 07)

Essa segunda operação que ensejou a lavratura do Aviso de Cobrança Fazendário/Notificação de lançamento n° 369855/639/11/2018 pelo Fisco Estadual, sendo lançado ICMS ao fundamento de que o emitente estaria utilizando da base de cálculo reduzida do ICMS de forma indevida, não teria destacado ou teria destacado a menor o imposto estadual na nota fiscal e não teria apresentado a CND. No mesmo ato foi aplicado multa ao contribuinte por supostamente não ter cumprido com a obrigação principal (recolher tributos) e assessoria (ter preenchido a nota fiscal de forma incorreta).

Ocorre, todavia que, no caso dos autos, a operação tributada não se trata de venda de mercadoria, mas devolução de bem do ativo imobilizado adquirido com defeito, operação essa que não configura fato gerador do ICMS.

Outrossim, ainda que o Fisco Estadual afirme que na operação de devolução o emitente não preenchia os requisitos legais para informar no documento fiscal a base de cálculo reduzida do ICMS, o artigo 658 do RICMS/MT estabelece que a base de cálculo e alíquota do imposto na Nota Fiscal de devolução devem ser idênticos ao informado na Nota Fiscal de aquisição do bem, como cito:

“
Art. 658 do RICMS/MT.
Na operação interestadual de devolução, total ou parcial, de mercadoria ou bem, inclusive recebido em transferência, será aplicada a mesma base de cálculo e a mesma alíquota constante do documento que acobertar a operação anterior de recebimento da mercadoria ou bem.
(cf.
Convênio ICMS 54/2000
)”.

No caso dos autos, pela análise conjunta da nota fiscal de aquisição do bem usado e na nota fiscal de devolução, constata-se que o artigo 658 do RICMS/MT foi devidamente cumprido, pois o contribuinte que emitiu a nota fiscal de devolução apenas replicou a mesma base de cálculo, a mesma alíquota do imposto e destacou o mesmo imposto descrito na Nota Fiscal de aquisição do maquinário.

Frisa-se que a base de cálculo do ICMS e a alíquota deve ser informada na nota fiscal de devolução apenas para possibilitar que o vendedor, em razão do cancelamento da operação anterior, credite o imposto cobrado na operação de venda da do bem para o adquirente, conforme prevê o artigo 657 do RICMS/MT, com cito:

“Art. 657
do
RICMS/MT
. O estabelecimento que receber, em virtude de garantia ou troca, mercadoria devolvida por produtor ou qualquer pessoa natural ou jurídica, não considerada contribuinte ou não obrigada à emissão de documentos fiscais, poderá creditar-se do imposto debitado por ocasião da saída da mercadoria, desde que:

I –
haja
prova cabal da devolução;

II –
o
retorno se verifique:

a) dentro do prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, contados da data da saída da mercadoria, se se tratar de devolução para troca;

b) dentro do prazo determinado no documento respectivo, se se tratar de devolução em virtude de garantia”.

Por esses motivos, se mostra ilegal a exigência de ICMS do apelado, por supostamente ter utilizado e informado base de cálculo reduzido do ICMS na Nota Fiscal de devolução sem destacar o imposto na nota fiscal e sem a apresentação de CND.

Em relação a multa, observa-se que foi aplicada a infração descrita no artigo 45, I, alínea “a-1”, da Lei Estadual n.o 7098/98 (em vigor à época dos fatos), como cito:

“
Art. 45
O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

I -
infrações
relativas ao recolhimento do imposto:

[...]

a-1)
falta de recolhimento do imposto
, quando os
documentos fiscais relativos às respectivas operações e prestações tenham sido emitidos e, ainda que escriturados nos Livros fiscais próprios, não contenham destaque do imposto ou contenham destaque do imposto em valor menor que o correspondente às respectivas operações ou prestações - multa de 90% (noventa por cento) do valor do imposto devido ou da diferença não destacada
;
(Acrescentada pela Lei
7.364/00
) [...]’.

Todavia, uma vez que a operação de devolução em definitivo do bem, não é considerado fato gerador do imposto estadual, não há que se fala em aplicação de multa por descumprimento de obrigação principal.

Igualmente, pela análise da nota fiscal de devolução não se constata a ausência de destaque do imposto ou destaque do imposto a menor, não tendo dessa forma que se falar em multa por descumprimento de obrigação acessória.

Além disso, ainda que a nota fiscal de devolução fosse considerada inidônea pelo
equivoco
no em seu preenchimento, essa inidoneidade e, consequentemente, a multa, podem ser afastadas se a
irregularidade não importou em falta de pagamento total ou parcial do imposto em favor do Fisco Estadual, como no caso dos autos.

A propósito, vejamos a legislação:

“Art. 35-C
da Lei 7098/98. A inidoneidade de que trata o

artigo anterior

poderá ser afastada mediante processo administrativo tributário, em que o sujeito passivo comprove, de forma inequívoca, que a irregularidade não importou em falta de pagamento total ou parcial do imposto”.

“
Art. 354 do RICMS.
É considerado inidôneo, para todos os efeitos fiscais, fazendo prova apenas em favor do fisco, o documento que: (cf. art. 35-B da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 7.364/2000 c/c o § 1° do art. 7° do Convênio SINIEF s/n°, de 15/12/1970, e com o
caput
do art. 89 do Convênio SINIEF 6/89)

[...]

Parágrafo único.
A inidoneidade de que trata o este artigo poderá ser afastada mediante processo administrativo tributário, em que o sujeito passivo comprove, de forma inequívoca, que a irregularidade não importou em falta de pagamento total ou parcial
do imposto
. (cf. art. 35-C da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 7.364/2000)”.

No caso dos autos, conforme mencionado alhures, a operação não devolução de bem não é considerada hipótese de incidência do ICMS, de modo que não há que se falar que
possivel
equívoco no preenchimento possa ter implicado em ausência de recolhimento (total ou parcial) do imposto estadual.

Assim, não merecem prosperar os fundamentos apresentados pelo Estado de Mato Grosso nas razões da apelação, devendo ser mantida na forma como consignada a sentença que
anulou os créditos de ICMS e Multa lançados por meio do
Aviso de Cobrança Fazendário/Notificação de lançamento n° 369855/639/11/2018.

Ante o exposto,
acompanho o voto relator
, proferido pela Ilustríssima
DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO,
no sentido de negar provimento ao recurso interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (1o VOGAL – CONVOCADO):

Acompanho o voto da relatora.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/09/2024