Tribunal: TJMT
Processo: 1000286-55.2023.8.11.0039
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-07-09
Data de publicação: 2024-07-18

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – NOMEAÇÃO DECORRENTE DE ORDEM MANDAMENTAL – REPARAÇÃO PECUNIÁRIA RETROATIVA À DATA DO ATO COATOR OU DA IMPETRAÇÃO – INVIABILIDADE – ARBITRARIEDADE FLAGRANTE NÃO EVIDENCIADA – INAPLICABILIDADE DA EXCEÇÃO DO TEMA N.° 671/STF – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO NÃO PROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n.° 724.347 (Tema n.° 671), analisou a questão em que a posse em cargo público decorre de determinação judicial, ressaltando que não é devida a reparação financeira sob o fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, ressalvada a situação de flagrante arbitrariedade.
2. Por se tratar de conceito não previsto em Lei, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgInt no REsp 1454847/PR, concluiu que a arbitrariedade flagrante deve ser analisada sob a ótica dos princípios constitucionais da Administração Pública, razoabilidade e juízo de ponderação, além disso, deve observar se ocorreram, na hipótese, fatos extraordinários que exigem reparação adequada.
3. Na hipótese, conquanto a nomeação da apelante decorra de ordem mandamental, tal fato não caracteriza dano passível de reparação pecuniária, mesmo porque a aprovação em concurso público, sobretudo fora do número de vagas ou em cadastro reserva, como ocorre na espécie, não gera, como regra, direito subjetivo à nomeação, posse e exercício, apenas a expectativa deste direito.
4. O pagamento de remuneração e demais vantagens ao servidor público pressupõe o efetivo exercício no cargo, de modo que, sem a devida contraprestação, não faz jus à percepção de qualquer valor a título de vencimentos, sob risco de vedado enriquecimento sem causa.
5. Sentença ratificada. Recurso não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000286-55.2023.8.11.0039
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ELIZABETE CRISTINA BURGO GUEVARA - CPF: 872.367.291-91 (APELANTE), JOAO MATEUS FREITAS COSTA - CPF: 703.675.471-04 (ADVOGADO), JAMIS SILVA BOLANDIN - CPF: 651.004.501-00 (APELADO), LUCAS GUILHERME DE CARVALHO GOMES - CPF: 058.686.311-70 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE SAO JOSE DOS QUATRO MARCOS - CNPJ: 15.024.029/0001-80 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JAMIS SILVA BOLANDIN - CPF: 651.004.501-00 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – NOMEAÇÃO DECORRENTE DE ORDEM MANDAMENTAL – REPARAÇÃO PECUNIÁRIA RETROATIVA À DATA DO ATO COATOR OU DA IMPETRAÇÃO – INVIABILIDADE – ARBITRARIEDADE FLAGRANTE NÃO EVIDENCIADA – INAPLICABILIDADE DA EXCEÇÃO DO TEMA N.° 671/STF – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO NÃO PROVIDO.

1.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n.° 724.347 (Tema n.° 671), analisou a questão em que a posse em cargo público decorre de determinação judicial, ressaltando que não é devida a reparação financeira sob o fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, ressalvada a situação de flagrante arbitrariedade.

2.
Por se tratar de conceito não previsto em Lei, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgInt no REsp 1454847/PR, concluiu que a arbitrariedade flagrante deve ser analisada sob a ótica dos princípios constitucionais da Administração Pública, razoabilidade e juízo de ponderação, além disso, deve observar se ocorreram, na hipótese, fatos extraordinários que exigem reparação adequada.

3.
Na hipótese, conquanto a nomeação da apelante decorra de ordem mandamental, tal fato não caracteriza dano passível de reparação pecuniária, mesmo porque a aprovação em concurso público, sobretudo fora do número de vagas ou em cadastro reserva, como ocorre na espécie, não gera, como regra, direito subjetivo à nomeação, posse e exercício, apenas a expectativa deste direito.

4. O pagamento de remuneração e demais vantagens ao servidor público pressupõe o efetivo exercício no cargo, de modo que, sem a devida contraprestação, não faz jus à percepção de qualquer valor a título de vencimentos, sob risco de vedado enriquecimento sem causa.

5. Sentença ratificada. Recurso não provido.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de
REEXAME NECESSÁRIO
e
“
RECURSO DE APELAÇÃO
”,
interposto por ELIZABETE CRISTINA BURGO GUEVARA, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Marcos André da Silva, nos autos de n.° 1000286-55.2023.811.0039, em trâmite perante a Vara Única de São José dos Quatro Marcos, MT, que concedeu parcialmente a segurança, nos seguintes termos (ID. 209331702):

“
1. RELATÓRIO

Aqui se tem mandado de segurança impetrada em face do Prefeito Municipal.

Por este remédio constitucional, a parte impetrante aduziu violação ao seu direito líquido e certo à nomeação em concurso público, sob o argumento no sentido de que alcançou a 15a posição geral (CR) para certame que disponibilizou 2 vagas oficiais, as quais foram preenchidas.

Relatou que há preterição em razão da existência de processo seletivo simplificado para o preenchimento de 25 vagas.

Com o recebimento da inicial,
o pedido de antecipação dos efeitos da tutela/concessão da ordem foi indeferido ou postergado.

O ente público vinculado à autoridade coatora apresentou suas informações.

A representante do Ministério Público apresentou parecer pela denegação da ordem, sob o argumento central no sentido de que “
A própria parte indica que apenas uma parcela das pessoas que estão na sua frente impetraram mandados de segurança (ampla concorrência e cotista) e não demostrou ter requerido a notificação judicial de quem está melhor classificado
.” Destacou o não atendimento ao comando contido no artigo 3o da Lei de Mandado de Segurança.

É o relatório.

2. FUNDAMENTO E DECIDO

Da alegada ilegitimidade ativa

A representante do Ministério Público a ausência de legitimidade extraordinária por vício formal ante a falta de notificação judicial de quem está em posições anteriores na ordem classificatória, com respaldo no artigo 3o da Lei n. 12.016/2009.

A legitimação extraordinária invocada se refere ao substituto processual daquele que possui o direito líquido e certo a ser amparado. Isto é, o direito do impetrante decorrer de um direito originário pertencente a outrem, o qual sofreu a lesão ou se encontra ameaçado de sofrê-la e, para tanto, exige-se a notificação judicial com prazo de 30 dias como requisito para fazer uso do mandado de segurança.

Todavia, com base nos relatos contidos na peça de ingresso, o direito líquido e certo apontado decorre da preterição enquanto 15a colocada, tendo apontado a disponibilidade de 25 novas vagas para contratação temporária para fins de preterição.

Logo, por estar em posição dentro no número das novas vagas, a parte impetrante tem legitimidade para este remédio constitucional.

Do mérito

Por esta via, a parte impetrante objetiva a concessão da ordem para que a autoridade seja compelida a nomeá-la e empossa-la no cargo público, sob o argumento central de preterição em razão da disponibilidade de vagas em processo seletivo simplificado.

O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico de que somente os candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto pelo edital têm direito à nomeação, tendo a Administração Pública, entretanto, discricionariedade para nomeá-los até o prazo de validade do certame, sob risco de convolação da expectativa de direito desses candidatos em direito subjetivo à nomeação. (RMS 56.178/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 27/06/2018).

Para caracterizar a convolação da expectativa de direito do candidato em direito subjetivo à nomeação, a jurisprudência remansosa tem adotado o entendimento no sentido de que deve:

a)
existir contratação temporária;

b)
ocorrer durante o período de validade de Concurso Público; e

c)
exercer as mesmas funções do cargo para o qual restou aprovado um candidato.

Nesse sentido posiciona-se o Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO DE PROFESSOR TEMPORÁRIO. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA.

1. Inexistência de óbice ao conhecimento do recurso especial da Universidade Federal de Santa Maria.

2. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de direito à nomeação, que se convola em direito subjetivo acaso demonstrada a existência de cargos vagos, bem como a ocorrência de preterição ao seu direito, em razão da contratação de servidores temporários.

3. Hipótese em que a abertura de novo certame destinou-se ao preenchimento do cargo de Professor Adjunto, cargo diverso daquele para o qual o ora agravante se habilitou (Professor Assistente).

4. Ademais, caberia ao autor da demanda comprovar que o surgimento de novas vagas, em decorrência de uma aposentadoria e duas vacâncias, se referia ao mesmo cargo por ele almejado, o que não ocorreu.

5. Estando o acórdão recorrido em manifesto confronto com a jurisprudência dominante nesta Corte Superior e no Supremo Tribunal Federal, é plenamente admitido o provimento singular do recurso, pelo próprio relator, nos moldes do art. 557, § 1o-A, do Código de Processo Civil.

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 782.681/RS, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 08/05/2014, DJe 19/05/2014).

Exige-se, ainda, para candidato aprovado fora do número de vagas previsto no Edital:

d)
a comprovação da existência de vaga

de

caráter efetivo

e a

e)
contratação

ilegal de servidores temporários em quantitativo suficiente para a nomeação.

Isso porque é entendimento pacificado pela jurisprudência que a "
contratação temporária fundamentada no art. 37, IX, da Constituição da República não implica necessariamente o reconhecimento de haver cargos efetivos disponíveis
", na medida em que se presume "
a admissão no serviço ocorre, não para assumir um cargo ou emprego público, mas para exercer uma função pública marcada pela transitoriedade e excepcionalidade, devidamente justificada pelo interesse público
".

(RMS 41.787/TO, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 28/04/2015, DJe 13/05/2015; AgRg no RMS 33.569/MA, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 28/02/2012, DJe 12/03/2012).

A orientação até aqui aduzida também se aplica aos candidatos habilitados em concurso público realizado para formação de cadastro de reserva.

No caso concreto, há documentos que demonstram as contratações temporárias pelo ente público, ou início de tratativas para tal finalidade, durante o período de validade do certame público para funções/atribuições com certa equivalência entre os cargos.

Assim, durante o prazo de validade do certame, foram criados cargos almejados e que a Administração celebrou contratos temporários em número suficiente para alcançar a colocação de outros aprovados e/ou em cadastro reserva no certame. Com efeito, tais circunstância demonstram a necessidade de preenchimento dos cargos.

A contratação temporária de servidores, com fundamento da norma inserta no artigo 37, inciso IX, da Constituição da República, não pode ter por objeto a seleção ou recrutamento de pessoal para exercício de atividades ordinárias, permanentes da Administração, salvo se comprovada a existência de excepcional interesse público, caracterizado pelo risco de descontinuidade ou deficiência substancial da atividade estatal, de modo a comprometer o princípio da continuidade do serviço, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal. Excepcionalidade não demonstrada pelo ente público.

Tal conduta de contratação precária, pelo ente público, pode desencadear a impossibilidade de servidores aprovados em concurso público, conforme dispõe a legislação constitucional brasileira, sejam empossados.

Além disso, o descumprimento das normativas podem desencadear prejuízos ao erário, atos ilegais e, somado a isso, o descredito das Leis, que são expressas em descrever que as contratações temporárias devem ser a exceção, o que, no caso em análise, não se mostra vertente.

Logo, este mandado de segurança preenche os requisitos necessários para a concessão da ordem, posto que a parte impetrante comprovou seu direito líquido e certo violado/preterido à nomeação.

Por outro lado, no que diz respeito ao pedido de efeitos patrimoniais, deve-se denegar a ordem.

O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança e sua concessão não produz efeitos patrimoniais a períodos pretéritos
, que devem ser vindicados na via administrativa ou em ação judicial própria, consoante enunciados sumulados pelo STF.

Súmula n. 269, do STF
: “
O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança
.”

Súmula n. 271, do STF
: “
Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais, devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.
”

Nesse sentido o Supremo Tribunal Federal se posiciona e reafirma tais entendimentos sumulados:
MS 26.740 ED
, Segunda Turma, Relator Ministro Ayres Britto, j. em 07/02/2012, DJe 22/02/2012;
MS 27.565
, Relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. em 18/10/2011, DJe 22/11/2011; e
RMS 24.953
, Segunda Turma, Relator Ministro Carlos Velloso, j. em 14/09/2004, DJ 01/10/2004.

Assim também o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: EREsp 1087232-ES, Corte Especial, Relator Ministro Herman Benjamin, j. em 07/12/2016, DJe 19/04/2017; AgInt no MS 23.502-DF, Primeira Seção, Relator Ministro Gurgel de Faria, j. em 27/09/2017, DJe 27/11/2017; e AgRg no REsp 1089689-MG, Segunda Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, j. em 14/04/2009, DJe 04/05/2009.

Desse modo, uma vez concedida a segurança, seria incabível o pagamento de tais valores em sede mandamental, por força do disposto no artigo 14, §4o, da Lei n. 12.016/2009:

Artigo 14, da Lei n. 12.016/2009.
Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação.

[...]

§4o.
O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou autárquica federal, estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial.

Já em relação aos efeitos patrimoniais a partir da distribuição deste mandado
, deve-se considerar o pacífico o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de que a posse tardia em concurso público em decorrência de decisão judicial não gera direito à indenização, conforme assentado no julgamento do no RE 724.347-DF, em sede repercussão geral,
in verbis
:

ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INVESTIDURA EM CARGO PÚBLICO POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL.

1. Tese afirmada em repercussão geral: na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante.

2. Recurso extraordinário provido.

(RE 724347, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 26/02/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-088 DIVULG 12- 05-2015 PUBLIC 13-05-2015).

O caso
sub judice
não se amolda nas situações excepcionadas no julgado do STF, pois não houve “
o descumprimento de ordens judiciais, litigância meramente procrastinatória, má-fé e outras manifestações de desprezo ou mau uso das instituições
”.

No caso, não foi demonstrado direito líquido e certo para amparar a alegação de caracterização das situações acima descritas apta a ensejar direito à reparação.

Logo, inexiste demonstração nos autos da hipótese de flagrante arbitrariedade na atuação da Administração pela contratação precária e temporária durante a vigência do concurso público para fins indenizatórios.

Bem assim, ainda que a demora tenha origem em erro reconhecido pela própria Administração Pública, a nomeação tardia de candidato aprovado em concurso não gera direito à indenização. (REsp 1238344/MG, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 30/11/2017, DJe 19/12/2017).

No mesmo sentindo, o Supremo Tribunal Federal também firmou o entendimento de que a posse tardia em concurso público em decorrência de decisão judicial também não gera direito à promoção retroativa, conforme inteligência do que restou decidido no RE 629392 RG/MT,
in verbis
:
A nomeação tardia de candidatos aprovados em concurso público, por meio de ato judicial, à qual atribuída eficácia retroativa, não gera direito às promoções ou progressões funcionais que alcançariam houvesse ocorrido, a tempo e modo, a nomeação
.

O entendimento do Supremo baseia-se no fato de que
o direito à remuneração decorre do exercício de fato do cargo
. Logo, uma vez não tendo a parte impetrante exercido o cargo, não é possível que faça jus à percepção de qualquer valor a título vencimentos, sob risco de seu enriquecimento sem causa.

3. DISPOSITIVO

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
CONCEDO EM PARTE A ORDEM DE SEGURANÇA
à parte impetrante, para resolver o mérito e extinguir o feito, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, com o fim de determinar à autoridade coatora proceder à nomeação ao cargo público descrito na inicial.

Fixo o prazo de 30 dias para cumprimento deste comando, sob risco de incidência de multa diária sobre o patrimônio da autoridade responsável, sem prejuízo da prática de ato ímprobo e/ou crime de desobediência.

Sem custas.

Sem honorários advocatícios, a teor das Súmulas n. 512 do STF e n. 105 do STJ, bem como o disposto no artigo 25, da Lei n. 12.016/2009.

Publique e intimem-se as partes acerca desta decisão.

Ciência ao Ministério Público.

Se houver interposição recursal
, intime-se a parte contrária para apresentar suas contrarrazões recursais no prazo legal. Em todo caso, certifique-se a sua tempestividade, ciente que o juízo de admissibilidade será exercício pela Instância Recursal.

Preclusa a via recursal ou havendo renúncia expressa ao direito de recorrer, que desde já fica homologado,
remetam-se os autos ao e. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso para submissão ao duplo grau de jurisdição, com as homenagens de estilo
.

Com o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo, na condição de findo, mediante adoção e anotações das formalidades de praxe.

Cumpra-se.

Marcos André da Silva

Juiz Direito”.

Em suas razões recursais, a parte apelante argumenta que quando a nomeação de determinado servidor demora longo período, por erro grosseiro da administração pública, sem justificativa plausível, cabe ao Estado indenizar a pessoa com o salário que teria recebido se chamada na data correta, consoante exceção prevista no Tema n.° 671, do STF.

Afiança que a flagrante arbitrariedade decorre da preterição da candidata pelo mau uso, pelo Município de São José dos Quatro Marcos, MT, dos contratos temporários.

Sustenta, nesse contexto, que
“
Se a ilegalidade foi reconhecida, a preterição do Cadastro Reserva de Concurso Público foi ato voluntário e sabidamente ilegal. Haja vista que foram nomeados contratados para preencherem CARGOS VAGOS, o que é ilegal diante da existência de cadastro reserva de concurso público. Portanto, o ato foi voluntário, sabidamente ilegal e sem qualquer justificativa por parte do Prefeito Municipal, não restando outra definição para tal ato, senão ARBITRÁRIO
”.

Apregoa que, diferentemente do que concluiu o magistrado singular, a intenção da parte apelante não é a de enriquecer ilicitamente, pois
“
se
NÃO TRABALHOU, NÃO FOI POR QUE NÃO QUIS
. A Impetrante não laborou nas atribuições de seu cargo, porque,
o Chefe do Poder Executivo local a PRETERIU ARBITRARIAMENTE, e nomeou pessoa de Seletivo Público para trabalhar na VAGA que era da Impetrante por direito
”.

Em face dessa situação requer
“
A total procedência do recurso para
reformar PARTE da decisão recorrida
e determinar indenização nos termos do §4o do art. 14 da 12.016/2009, desde a data de impetração, consistente em todas as vantagens e efeitos patrimoniais inerentes às suas funções, haja vista ter restando comprovada a FLAGRANTE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA da Apelante, de acordo com o TEMA 671 do STF
”
(ID. 209331703).

Não foram apresentadas contrarrazões (ID. 209331714).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo não provimento do recurso (ID. 215407656).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO DA
RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara
:

Como relatado, trata-se de
REEXAME NECESSÁRIO
e
“
RECURSO DE APELAÇÃO
”,
interposto por ELIZABETE CRISTINA BURGO GUEVARA, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Marcos André da Silva, nos autos de n.° 1000286-55.2023.811.0039, em trâmite perante a Vara Única de São José dos Quatro Marcos, MT, que concedeu parcialmente a segurança.

Extrai-se do processado que a parte apelante impetrou
“
MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR
INITIO LITIS
E
INAUDITA ALTERA PARTE
”
contra ato do Prefeito Municipal de São José dos Quatro Marcos, MT, que preteriu candidatos classificados no Concurso Público n.° 001/2022, mediante a contratação de servidores temporários, requerendo (ID. 209331663):

“
a) A conceder, liminarmente,
inaudita altera parte
, a segurança, determinando a imediata nomeação da Impetrante no cargo de
Professor II Pedagogia
, com todas as vantagens e efeitos patrimoniais inerentes às suas funções, retroativas à data em que a administração publicou edital de convocação de aprovados em seletivo, qual seja dia
28/03/2023
(
doc. em anexo
);

b) Após a concessão da liminar, seja notificada a autoridade coatora, na pessoa do Excelentíssimo Sr.
JAMIS SILVA BOLANDIN
, brasileiro, casado, prefeito municipal, inscrito no o CPF 651.004.501-00, portador do RG no 09931937 SSP/MT, representante legal da Pessoa Jurídica de Direito Público Interno
MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DOS QUATRO MARCOS/MT
, para que preste as informações que entender cabíveis;

c) Seja o Nobre Representante do Ministério Público intimado a se manifestar nos presentes autos, nos termos da lei;

d) Ao final, sejam julgados procedentes os pedidos deste
mandamus
, concedendo-se a segurança definitiva, confirmando a liminar que se espera deferimento, de modo a declarar o dever da autoridade coatora em nomear a Impetrante, pelos fundamentos aqui expendidos, ratificando o direito constitucional à nomeação da mesma ao cargo de “
Professor II Pedagogia
”, com todas as vantagens e efeitos patrimoniais inerentes às suas funções, retroativas à data em que a administração publicou edital de convocação de aprovados em seletivo para o mesmo cargo para o qual a Impetrante fora classificada, qual seja
dia 28/02/2023
, bem como as demais cominações de estilo”.

Ao proferir a sentença, o magistrado singular concedeu a ordem para determinar a nomeação da parte apelante ao cargo para o qual foi classificada no certame público e, de outra parte, indeferiu o pedido com relação aos efeitos patrimoniais retroativos (ID. 209331702).

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

DO RECURSO DE APELAÇÃO

Do exame do processado, verifica-se que o cerne recursal cinge-se à aplicação da parte final do Tema n.° 671, do STF, ao caso, diante da concessão de ordem para determinar a nomeação da parte apelante ao cargo público.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n.° 724.347, analisou a questão em que a posse em cargo público decorre de determinação judicial, ressaltando que não é devida a reparação financeira sob o fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, ressalvada a situação de flagrante arbitrariedade. Consoante tese, assim, fixada (Tema n.° 671):

“
Na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante”.

Por se tratar de conceito não previsto em Lei, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgInt no REsp 1454847/PR, concluiu que a arbitrariedade flagrante deve ser analisada sob a ótica dos princípios constitucionais da Administração Pública, razoabilidade e juízo de ponderação, além disso, deve observar se ocorreram, na hipótese, fatos extraordinários que exigem reparação adequada. Confira-se:

“ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. FLAGRANTE ARBITRARIEDADE NA CONVOCAÇÃO PARA POSSE DE CANDIDATO APROVADO RECONHECIDA PELA CORTE DE ORIGEM. INDENIZAÇÃO. INVERSÃO DAS CONCLUSÕES DO TRIBUNAL A QUO QUE ESBARRA NO ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO DO ESTADO DO PARANÁ A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Esta Corte Superior tem entendimento de que os candidatos posteriormente nomeados em concurso público não fazem jus aos vencimentos e demais vantagens referentes ao período compreendido entre a data em que deveriam ter sido nomeados e a efetiva investidura no serviço público, ainda que a título de indenização, mesmo que a situação seja reconhecida judicialmente, em face da imprescindibilidade do efetivo exercício do cargo. Nesse sentido: AgRg no REsp. 1.526.638/RN, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 18.11.2015 e REsp. 1.103.682/RS, Rel. Min. ERICSON MARANHO, DJe 22.10.2015.

2. Essa orientação foi confirmada pelo STF, em sede de repercussão geral, no julgamento do RE 724.347/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJe 13.5.2015.

3. No referido precedente,
a Suprema Corte reconhece o direito ao pagamento na hipótese de arbitrariedade flagrante. Tal conceito, não está previsto em lei, e necessita ser sopesado pelo Juiz na análise do caso concreto. Da leitura do voto condutor, algumas hipóteses foram numeradas, entre elas o descumprimento pela Administração de decisão judicial determinando a nomeação, decisão imotivada e patentemente arbitrária de não nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas
.

4. Sem, por certo, pretender esgotar todas as hipóteses que possam se mostrar flagrantemente arbitrárias, culminou o Exmo. Ministro por formular que a simples existência de um litígio judicial sobre concurso público é fato normal na vida de uma sociedade com instituições, e a defesa judicial pelo Estado de um ponto de vista minimamente razoável, dentro das regras do jogo, não gera dano indenizável. No entanto, em situações de patente arbitrariedade, descumprimento de ordens judiciais, litigância meramente procrastinatória, má-fé e outras manifestações de desprezo ou mau uso das instituições, ocorrem fatos extraordinários que exigem reparação adequada
.

5. No caso dos autos, a Corte de origem reconheceu a ocorrência de flagrante arbitrariedade, em razão da ausência de motivação do ato administrativo que conclui pela inaptidão temporária da candidata. Nestes termos, o acolhimento da pretensão recursal demandaria a inversão das conclusões do Tribunal a quo quanto à não configuração dos danos morais e materiais, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ.

6. Agravo Interno do Estado do Paraná a que se nega provimento”.

(STJ - AgInt no REsp: 1454847 PR 2014/0115384-7, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 22/03/2018, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/04/2018). (Grifo nosso).

Na hipótese, conquanto a nomeação da apelante decorra de ordem mandamental, tal fato não caracteriza dano passível de reparação pecuniária, mesmo porque a aprovação em concurso público, sobretudo fora do número de vagas ou em cadastro reserva, como ocorre na espécie, não gera, como regra, direito subjetivo à nomeação, posse e exercício, apenas a expectativa deste direito.

Demais disso, pertinente salientar que a simples existência de um litígio judicial sobre concurso público é fato normal na vida de uma sociedade com instituições, e a defesa judicial pelo Estado de um ponto de vista minimamente razoável, dentro das regras do jogo, não gera dano indenizável, conforme entendeu a Suprema Corte.

Para mais, o Tema n.° 671, suscitado pela parte apelante, consagra o entendimento de que o pagamento de remuneração e a percepção de demais vantagens por servidor público, como dito, pressupõe o efetivo exercício no cargo.

O mesmo posicionamento acerca da impossibilidade de indenização por nomeação tardia, a propósito, é adotado pelo Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO TARDIA. SERVIDOR PÚBLICO. INDENIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ANÁLISE DE OCORRÊNCIA DE ARBITRARIEDADE. SÚMULA 7/STJ.

1. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que os candidatos nomeados tardiamente em virtude de decisão judicial, que reconheceu o direito a vaga, não fazem jus à indenização, nem à retroação de vantagens funcionais inerentes ao cargo.

2. A eventual análise do recurso a fim de analisar a possibilidade de arbitrariedade que justificaria a fixação de indenização em favor da recorrente ensejaria a revisão das provas. Incidiria, portanto, o óbice da Súmula 7/STJ.

3. Agravo interno a que se nega provimento”.

(STJ - AgInt no AREsp: 1579992 RS 2019/0268266-8, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 01/03/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/03/2021).

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO DE INDENIZAÇÃO DOS VENCIMENTOS E DEMAIS VANTAGENS NO PERÍODO EM QUE TEVE CURSO O PROCESSO JUDICIAL. AGRAVO INTERNO DO PARTICULAR A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. É entendimento do STJ de que os candidatos posteriormente nomeados em concurso público não fazem jus aos vencimentos e demais vantagens referentes ao período compreendido entre a data em que deveriam ter sido nomeados e a efetiva investidura no serviço público, ainda que a título de indenização, mesmo que a situação seja reconhecida judicialmente, em razão da imprescindibilidade do efetivo exercício do cargo (AgRg no REsp. 1.526.638/RN, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 18.11.2015; AgRg no REsp. 1.484.118/CE, Rel. Min. MARGA TESSLER, DJe 10.4.2015).

2. Este Tribunal Superior entende que a fixação dos honorários advocatícios recursais é devida quando atendidos, cumulativamente, os seguintes pressupostos: (a) publicação da decisão recorrida na vigência do Código Fux, consoante o Enunciado Administrativo 7; (b) desprovimento ou não conhecimento do recurso; (c) a verba honorária sucumbencial deve ser devida desde a origem no feito em que interposto o recurso; e (d) respeito aos percentuais previstos nos §§ 2o. e 3o. do art. 85 do Código Fux. (AgInt nos EDcl no AREsp. 1.126.486/SP, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 11.3.2020; AgInt nos EREsp. 1.539.725/DF, Rel. Min. ANTONIO CARLOS FERREIRA, DJe 19.10.2017).

3 . Agravo Interno do Particular a que se nega provimento”.

(STJ - AgInt no AREsp: 1630330 MG 2019/0358653-3, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 07/12/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/12/2020).

De outra parte, no que se refere à alegação da parte apelante de que se equivocou o magistrado singular ao invocar as Súmulas n.° 269 e 271, do STF, como fundamento para afastar a pretensão de efeitos patrimoniais pretéritos, razão não lhe assiste.

Isso porque, conforme pode ser verificado no pedido inicial, já transcrito nesse voto, a parte apelante postulou expressamente pela concessão de ordem
“
com todas as vantagens e efeitos patrimoniais inerentes às suas funções, retroativas à data em que a administração publicou edital de convocação de aprovados em seletivo para o mesmo cargo para o qual a Impetrante fora classificada, qual seja
dia 28/02/2023
”,
e o
mandamus
foi impetrado na data de 07.03.2023 (ID. 209331663).

Portanto, se o pedido inicial abrangia período anterior à data da impetração da ação mandamental, correta a aplicação das súmulas indicadas, que consolidam o entendimento de que eventuais efeitos patrimoniais pela parte, quando devidos, não devem ultrapassar o limite da data da distribuição do
writ
, sob pena de desvirtuar o remédio constitucional em ação de cobrança.

À vista disso, não tendo a apelante exercido o cargo, não faz jus à percepção de qualquer valor a título de vencimentos, sob risco de vedado enriquecimento sem causa.

Nesse sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – NOMEAÇÃO DO CANDIDATO DETERMINADA POR DECISÃO JUDICIAL – PRETENDIDA REPARAÇÃO PECUNIÁRIA MEDIANTE O RECEBIMENTO DE VENCIMENTOS E VANTAGENS RETROATIVAMENTE À DATA DO ATO COATOR OU DA IMPETRAÇÃO – INVIABILIDADE – AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ARBITRARIEDADE DO PODER PÚBLICO – INAPLICABILIDADE DA EXCEÇÃO DO TEMA 671/STF – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO DESPROVIDO.

1. À luz do Tema 671/STF, “na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante”.

2. Não configurada situação de flagrante arbitrariedade, mas de mero litígio envolvendo preterição de candidato aprovado fora no número de vagas em concurso público, não há falar-se em direito à indenização ou ao recebimento de vencimentos e vantagens desde a data em que aquele deveria ter sido nomeado.

3. Não se admite o pagamento de vencimentos e vantagens retroativamente à data em que o candidato deveria ter sido nomeado ou à data da impetração, porquanto, para que haja a retribuição financeira, é imprescindível a prestação do serviço, sob pena de enriquecimento ilícito”.

(TJ-MT - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL: 1000274-41.2023.8.11.0039, Relator: MARIA APARECIDA RIBEIRO, Data de Julgamento: 15/05/2024, Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 21/05/2024).

DO REEXAME NECESSÁRIO

Inicialmente, oportuno ressaltar que o Mandado de Segurança é meio próprio e adequado para impor à autoridade coatora, o cumprimento de norma ou disposição constitucional, visando corrigir ato da autoridade pública, seja ele comissivo ou omissivo, marcado pela ilegalidade ou pelo abuso de poder. Neste sentido, inegável que o remédio heroico tem por escopo proteger direito líquido e certo, consoante encartado no art. 5o, LXIX, da Constituição Federal,
in verbis
:

“Art. 5o Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

LXIX -
conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo
, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data",
quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública
ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”. (Grifo nosso).

Aliás, a Lei n.° 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera:

“Art. 1°. Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Nesse contexto, afigura-se como direito liquido e certo aquele que, conforme ensina Hely Lopes Meirelles
, “
apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração
”
(MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 24a ed. São Paulo: Malheiros. p. 642).

Ainda, de acordo com os ensinamentos do autor, para ser invocado em mandado de segurança o direito alegado deve ser comprovado de plano, conforme a seguir transcrito:

“(...)o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança,
há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se a sua extensão ainda não estiver delimitada; se o seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança
,
embora possa ser defendido por outros meios judiciais.
Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para o seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano.
Se depender de comprovação posterior não é líquido nem certo, para fins de segurança (...)”.
(MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 24a ed. São Paulo: Malheiros. p. 642). (Grifo nosso).

Portanto, o remédio constitucional torna possível a proteção de direito líquido e certo, contra ato do Poder Público, desde que comprovado de plano os dispositivos legais sobre os quais se funda o direito e os elementos de prova que conduzam à certeza e à liquidez que o ampara.

Do exame da questão posta, a parte impetrante apregoa que houve violação ao seu direito líquido e certo, diante da preterição de nomeação para cargo público, ocupado por profissionais contratados temporariamente.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito de repercussão geral (RE n.° 837.311/PI), fixou a orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de concurso anterior, não gera, de maneira automática, o direito à nomeação aos candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital.

Outrossim, no mesmo julgamento, a Suprema Corte consignou que, havendo cabal comprovação, pelo candidato, quanto à ocorrência de sua preterição pela Administração, de forma arbitrária e imotivada, revelada pelo comportamento, tácito ou expresso, do Poder Público, estaria configurado seu direito subjetivo e, por conseguinte, sinalizada a necessidade da pretendida nomeação.

A questão posta ficou bem sedimentada, firmando o Supremo Tribunal Federal a seguinte tese, sob o tema n.° 784:

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.”

Seguindo a mesma orientação, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a mera expectativa pode transformar-se em direito subjetivo, de maneira excepcional, apenas nos casos de violação da classificação de candidatos, contratação de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles aprovados, bem como a abertura de novo certame durante a vigência do concurso,
in verbis
:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA.

1. Discute-se, em suma, a existência ou não de direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em certame público fora do número de vagas previsto no edital (cadastro de reserva).

2. O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram. (...). 3. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" (Tema 784/STF) (...)

4.
A "paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame
" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 03/02/2017 5. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito do insurgente de ser nomeado, por contratação irregular de servidores comissionados, para o mesmo cargo em que aprovado. Ausência, portanto, de comprovação de direito líquido e certo.

6. Recurso Ordinário não provido.”

RMS 60.820/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019). (Grifo nosso).

Na hipótese, conforme se infere do processado, o instrumento de abertura do certame n.° 001/2022, voltado ao provimento de diversos cargos no Município de São José dos Quatro Marcos, MT, ofertou 02 (duas) vagas para o cargo de Professor de Pedagogia, para o qual a parte impetrante logrou classificar-se na 15a (décima quinta) posição, consoante resultado homologado na data de 03.02.2023 (ID. 209331670), sendo convocados os candidatos aprovados para tomar posse na data de 10.02.2023 (ID. 209331671).

Por sua vez, a parte impetrante sustenta que o fundamento que revela a ofensa ao seu direito líquido e certo se baseia na circunstância de que o Município de São José dos Quatro Marcos, MT, durante a vigência do certame, realizou o processo seletivo n.° 001/2022/PMSJGM (ID. 209331674), para a contratação de servidores temporários, celebrando contratos com 45 (quarenta e cinco) profissionais.

Nesse contexto, pertinente salientar que a existência de contratos de forma precária, por si só, não demonstra a preterição, porquanto, à primeira vista, eventuais contratações têm por finalidade a de atender à necessidade temporária e excepcional de interesse público.

Todavia, vislumbra-se, dos documentos que instruem o presente
mandamus
que a parte impetrante comprovou o desvirtuamento dos contratos temporários, porquanto, dos 45 (quarenta e cinco) pactos laborais por tempo determinado, apenas 20 (vinte) foram celebrados com vista à substituição de servidores efetivos (excepcionalidade transitória), os demais foram firmados para suprir cargos vagos, conforme atestado pela Secretária de Educação e Cultura do Município de São José dos Quatro Marcos, MT (ID. 209331232).

Tal circunstância evidencia a preterição da candidata, o que torna a mera expectativa em direito subjetivo à nomeação, impondo-se a ratificação da sentença nesse sentido.

Ante o exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação e, em
REEXAME NECESSÁRIO, RATIFICO
a sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/07/2024