Tribunal: TJMT
Processo: 1021276-87.2023.8.11.0000
Órgão julgador: JOSE LUIZ LEITE LINDOTE
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-07-24
Data de publicação: 2024-07-30

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – INCLUSÃO DE PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS – LEGITIMIDADE – PRECEDENTES DO STJ – LEGITIMIDADE DA COBRANÇA DO FUNJUS – RECURSO DESPROVIDO.
1. A controvérsia gira em torno da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, argumentando o agravante que tais tributos não compõem a operação de circulação de mercadorias e devem ser excluídos da base de cálculo do ICMS.
2. A decisão proferida no RE no 574.706 (Tema no 69) se aplica apenas aos casos em que se discute a incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS. Em se tratando de situação jurídica diametralmente oposta, porquanto a discussão ventilada nestes autos é exatamente sobre a exclusão do PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS, afasta-se a aplicação do aludido tema.
3. A fixação de honorários advocatícios em favor da Fazenda Pública não configura bis in idem, pois não há comprovação do pagamento administrativo dos honorários.
4. Recurso conhecido e desprovido. Decisão mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1021276-87.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
JOSE LUIZ LEITE LINDOTE

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[JOSE CARLOS DI SISTO ALMEIDA - CPF: 089.032.518-90 (ADVOGADO), TOTAL MAQUINAS AGRICOLAS LTDA - CNPJ: 34.142.302/0002-05 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – INCLUSÃO DE PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS – LEGITIMIDADE – PRECEDENTES DO STJ – LEGITIMIDADE DA COBRANÇA DO FUNJUS – RECURSO DESPROVIDO.

1.
A controvérsia gira em torno da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, argumentando o agravante que tais tributos não compõem a operação de circulação de mercadorias e devem ser excluídos da base de cálculo do ICMS.

2. A decisão proferida no RE no 574.706 (Tema no 69) se aplica apenas aos casos em que se discute a incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS. Em se tratando de situação jurídica diametralmente oposta, porquanto a discussão ventilada nestes autos é exatamente sobre a exclusão do PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS, afasta-se a aplicação do aludido tema.

3.
A fixação de honorários advocatícios em favor da Fazenda Pública não configura bis in idem, pois não há comprovação do pagamento administrativo dos honorários.

4. Recurso conhecido e desprovido. Decisão mantida.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara
:

Trata-se de recurso de Agravo de Instrumento interposto
por TOTAL MÁQUINAS AGRÍCOLAS LTDA
contra decisão proferida pelo Juízo da
Núcleo de Justiça Digital de Execuções Fiscais Estaduais 4.0
, que, nos autos da Execução Fiscal no
1039962-72.2021.8.11.0041
,
rejeitou a exceção de
pré
-executividade.

Inconformado, o Agravante sustenta que o valor relativo a outros tributos, no caso PIS e COFINS, vem sendo cobrado da Executada na base de cálculo do ICMS. Ressalta, ainda, que esses tributos não fazem parte da operação de circulação de mercadoria e, como tal, devem ser excluídos da base de cálculo do ICMS.

Aduz que inexiste dispositivo legal que dê sustentação à cobrança de PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS. Esse entendimento é facilmente perceptível e justificável, pois o contrário implicaria no absurdo de a base de cálculo do imposto estadual ser acrescida por contribuições sociais, configurando autêntica bitributação ou uma abominável tributação sobre tributos.

Ressalta-se que, no caso em questão, pode-se aplicar por analogia o recente julgamento do RE 574706/PR, com repercussão geral, que pacificou o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. O precedente firmado determina que o ICMS não deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois o imposto não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, não representando faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. Esse entendimento deve ser aplicado por analogia ao caso em questão, uma vez que o PIS e a COFINS também não compõem o patrimônio da Executada, tratando-se igualmente de ingressos de caixa ou trânsitos contábeis que serão repassados integralmente ao fisco federal.

Frisa ainda
que houve erro na cobrança dos valores alusivos ao FUNJUS, que foram calculados sobre o valor principal acrescido de juros, correção monetária e multa, quando a base de cálculo correta deveria ser apenas o valor principal do tributo.

Ao final, requer o provimento do recurso para reformar a decisão,
para o manejo de que seja acolhida a exceção de
pré
- executividade e, consequentemente, reconhecida a nulidade da execução fiscal, visto que está viciada desde a constituição irregular do crédito tributário.

Não foi concedido o efeito suspensivo (Id. 184663176).

Nas contrarrazões constantes no Id. 201316168, a Fazenda Pública defende a legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, argumentando que a prática está em conformidade com a legislação vigente. Afirma que a decisão do STF no RE 574.706 não se aplica de forma análoga ao caso em questão, pois trata especificamente da relação entre ICMS e PIS/COFINS, não abordando diretamente a composição da base de cálculo do ICMS. Destaca ainda que os questionamentos em relação ao crédito tributário regularmente lançado e inscrito em dívida ativa pelas CDAs executadas, no que se refere à cobrança de PIS/COFINS na base de cálculo da infração "34.1.1 - ICMS apurado e declarado na EFD ou GIA/ICMS", não podem ser enfrentados por meio de mera exceção de
pré
-executividade, como pretende o(a) executado(a), porquanto requerem ampla dilação probatória, devendo ser apreciados na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento.

Dispensada a intervenção ministerial em atenção à Súmula 189 do STJ.

É o relatório.

Desembargador
JOSÉ LUIZ LEITE LINDOTE

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara
:

Conheço do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade.

Cinge-se a pretensão recursal na reforma da decisão proferida nos autos da Execução Fiscal movida pelo Estado de Mato Grosso contra Total Máquinas Agrícolas Ltda, que rejeitou a exceção de
pré
-executividade apresentada pela a
gravante
.

Na decisão sobre a rejeição da exceção de
pré
-executividade, o magistrado de primeira instância argumentou que a situação não se confunde com o julgamento do RE 574.706/PR pelo STF (Tema 69), relatado pela Ministra
Cármen
Lúcia, que estabeleceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, portanto, não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, contribuições destinadas ao financiamento da Seguridade Social. No caso em questão, a situação é inversa, não havendo fundamento para alegar a inconstitucionalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS. Além disso, quanto à condenação em honorários relacionados ao FUNJUS, o magistrado observou que não houve comprovação do pagamento do débito na via administrativa. Dessa forma, a fixação de honorários em favor da Fazenda Pública pela cobrança do crédito tributário não configura "bis in idem".

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Não obstante o Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE no 574.706 (Tema no 69), ter fixado a tese no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, é importante salientar que o caso em apreço não guarda relação com o aludido entendimento. Pelo contrário, trata-se de situação jurídica diametralmente oposta, porquanto a discussão ventilada nestes autos é exatamente sobre a exclusão do PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS.

Nesse contexto, à luz do que dispõe o art. 155, inciso II da Constituição Federal e
arts
. 2o, inciso I e 8o incisos I e II, ambos da Lei Complementar no 87/1996 (Lei Kandir), o ICMS incide sobre a circulação de mercadorias e serviços e sua base de cálculo será o valor da operação de circulação de mercadorias ou preço do serviço, nos termos do artigo 13, I e II da Lei Kandir, in
verbis
:

Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

I -
na
saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação;

II -
na
hipótese do inciso II do art. 12, o valor da operação, compreendendo mercadoria e serviço;

III - na prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, o preço do serviço;

Logo, não há óbice quanto a incidência do PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, uma vez que tais encargos integram o valor total da mercadoria e que consequentemente serão pagos/transferidos para o adquirente/consumidor final.

É nesse sentido o entendimento já consolidado pelo STJ, in
verbis
:

“TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. PREMISSA EQUIVOCADA. PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. REPASSE ECONÔMICO. POSSIBILIDADE. ACOLHIMENTO SEM EFEITO MODIFICATIVO.

De fato, o acórdão embargado apreciou questão diversa da abordada no Agravo Regimental. Cuidou-se da possibilidade de incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da
Cofins
, em vez do cômputo dessas contribuições na base de cálculo do ICMS.

Contudo, reparado o vício existente, melhor sorte não assiste à embargante. A jurisprudência do STJ encontra-se sedimentada no sentido da legitimidade do cômputo do PIS e da
Cofins
na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação (
EDcl
no REsp 1.336.985/MS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma,
DJe
13/5/2013;
AgRg
no
AREsp
218.210/RS, Rel. Ministra Diva
Malerbi
(Desembargadora Convocada TRF 3a Região), Segunda Turma,
DJe
17/12/2012).

Embargos de Declaração acolhidos sem efeito modificativo. (
EDcl
no
AgRg
no REsp 1368174/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2016,
DJe
01/06/2016
) .

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRESENÇA DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS E CONFINS NAS FATURAS DE ENERGIA ELÉTRICA. ART. 13, §1o, II, "A", DA LEI COMPLEMENTAR N. 87/96.

O tema que versa sobre a inclusão das contribuições ao PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS subiu a esta Corte via recurso especial, no entanto o acórdão aqui proferido julgou matéria diversa, qual seja: a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS. Sendo assim, os
aclaratórios
merecem acolhida para que seja abordado o tema correto do especial.

Não há qualquer ilegalidade na suposta inclusão das contribuições ao PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS conforme o efetuado pela concessionária. A referida inclusão é suposta porque as contribuições ao PIS e COFINS são repassadas ao consumidor final apenas de forma econômica e não jurídica, sendo que o destaque na nota fiscal é facultativo e existe apenas a título informativo.

Sendo assim, o destaque efetuado não significa que as ditas contribuições integraram formalmente a base de cálculo do ICMS, mas apenas que para aquela prestação de serviços corresponde proporcionalmente aquele valor de PIS e COFINS, valor este que faz parte do preço da mercadoria/serviço contratados (tarifa). A base de cálculo do ICMS continua sendo o valor da operação/serviço prestado (tarifa).

Por fim, não se pode olvidar que o art. 13, §1o, II, "a", da Lei Complementar n. 87/96, assim dispõe em relação à base de cálculo do ICMS: "Integra a base de cálculo do imposto [...] o valor correspondente a [...] seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição".

Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes para dar provimento ao recurso especial. (
EDcl
no REsp 1336985/MS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/05/2013,
DJe
13/05/2013).

Frisa-se ainda que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já decidiu sobre a legitimidade da inclusão do PIS e da
Cofins
na base de cálculo do ICMS, considerando que tais tributos constituem mero repasse econômico que integra o valor da operação. Além disso, no voto que determinou a afetação do Tema 1.223/STJ, foi destacado que essa controvérsia não deve ser confundida com aquela resolvida no RE 574.706/PR (Tema 69/STF) e no REsp 1.144.469/PR (Tema 313/STJ), que tratavam da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da
Cofins
. No presente caso, o STJ definirá a legalidade da inclusão do PIS e da
Cofins
na base de cálculo do ICMS, uma discussão jurídica distinta.

De igual forma é o entendimento deste Tribunal, in
verbis
:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – DECISÃO QUE REJEITOU A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – CONTROVÉRSIA ACERCA DA INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS – QUESTÃO PENDENTE DE JULGAMENTO NA SISTEMÁTICA DE RECURSOS REPETITIVOS – TEMA 1.223 DO STJ – ORDEM DE SUSPENSÃO DO PROCESSAMENTO APENAS DOS RECURSOS ESPECIAIS E AGRAVOS EM RECURSO ESPECIAL NOS PROCESSOS PENDENTES – AUSÊNCIA DE IMPEDIMENTO AO JULGAMENTO DESTE RECURSO – INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS – MERO REPASSE ECONÔMICO QUE INTEGRA O VALOR DA OPERAÇÃO – LEGITIMIDADE – PRECEDENTES DO STJ – IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DA TESE FIXADA NO TEMA 69/STF – DISTINÇÃO REALIZADA PELO STJ NA DECISÃO DE AFETAÇÃO DO TEMA 1.223 – CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO RECOLHIMENTO DO FUNJUS NA VIA ADMINISTRATIVA – RECURSO DESPROVIDO.

A controvérsia acerca da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS foi afetada pelo STJ ao rito dos recursos repetitivos, no
leading
case REsp 2.091.202-SP (Tema 1.223), tendo sido determinado pelo relator a “suspensão do processamento apenas dos recursos especiais e agravos em recurso especial nos processos pendentes que versem sobre a questão delimitada e em trâmite no território nacional”.

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu no sentido da legitimidade da inclusão do PIS e da
Cofins
na base de cálculo do ICMS, “por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação. Precedentes:
AgInt
no REsp n. 1.805.599/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 15/6/2021,
DJe
de 21/6/2021 e
EDcl
no
AgRg
no REsp n. 1.368.174/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/5/2016,
DJe
de 1o/6/2016.”

No voto que determinou a afetação da questão referente à inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS (Tema 1.223), ficou registrado que “...não há que se confundir a presente controvérsia com aquela resolvida no RE 574.706/PR (Tema 69/STF) e no REsp 1.144.469/PR (Tema 313/STJ). Nesses casos, cuidava-se de discussão jurídica referente à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da
Cofins
; no caso sub judice, cuidará este Tribunal Superior de definir a legalidade da inclusão do PIS e da
Cofins
na base de cálculo do ICMS”.

Não configura “bis in idem”, a fixação de honorários advocatícios em favor da Fazenda Pública, em virtude da cobrança do crédito tributário, se o executado/excipiente não comprova o recolhimento de honorários a título de FUNJUS, na via administrativa, ônus este que lhe compete, máxime em se tratando de exceção de
pré
-executividade, que demanda prova pré-constituída.

(N.U 1008533-11.2024.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO, Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/05/2024,
Publicado
no DJE 23/05/2024)

Quanto a alegação de erro na cobrança dos valores relativos ao FUNJUS, sob o argumento de que foram calculados sobre o valor principal acrescido de juros, correção monetária e multa, quando a base de cálculo correta deveria ser apenas o valor principal do tributo, carece de comprovação adequada. Conforme corretamente apontado pelo Juízo de primeira instância, o agravante não comprovou o recolhimento dos honorários a título de FUNJUS na via administrativa, ônus que lhe competia. A exceção de
pré
-executividade é um instrumento processual que permite ao executado discutir questões de ordem pública, como a nulidade da execução ou a inexistência do título executivo, sem a necessidade de garantia do juízo, mas exige que as alegações sejam acompanhadas de prova pré-constituída. No presente caso, o agravante não demonstrou de forma inequívoca o pagamento dos honorários a título de FUNJUS na via administrativa.
Além disso, a fixação de honorários advocatícios em favor da Fazenda Pública não configura "bis in idem", pois os honorários sequer foram pagos administrativamente.

De tal modo, não assiste razão ao agravante nesse ponto de sua insurgência recursal.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/07/2024