Tribunal: TJMT
Processo: 1004036-44.2021.8.11.0004
Órgão julgador: MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-05-15
Data de publicação: 2024-05-20

Ementa:
EMENTA:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO –- ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÃO E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – CERCEAMENTO DE DEFESA – MATÉRIA ANALISADA – PRELIMINAR AFASTADA – OMISSÃO QUANTO AO CONHECIMENTO DO EMBARGADO SOBRE AUSÊNCIA DE GARANTIA DE CONTEMPLAÇÃO – ANÁLISE DO CONJUNTO PROBATÓRIO – OMISSÃO INOCORRENTE – EMBARGOS DESPROVIDOS.
Não há falar em omissão ou contradição no acórdão embargado quando o embasamento da decisão pautou-se pela análise do conjunto probatório acostado aos autos, embora a decisão tenha contrariado a pretensão recursal.
Os Embargos de declaração devem ser propostos diante de contradição omissão ou obscuridade no caso inocorrentes

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
Número Único
:

1004036-44.2021.8.11.0004
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material, Consórcio]
Relator:
Des(a).
MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS
Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO]
Parte(s):

[BARRAVISION SEGURANCA ELETRONICA E INFORMATICA LTDA - CNPJ: 34.823.133/0001-80 (EMBARGADO), DANILO JARDIM LOPES - CPF: 013.810.771-88 (ADVOGADO), MULTIMARCAS ADMINISTRADORA DE CONSORCIOS LTDA - CNPJ: 04.124.922/0001-61 (EMBARGANTE), WASHINGTON LUIZ DE MIRANDA DOMINGUES TRANM - CPF: 015.405.476-39 (ADVOGADO), FLAVIANO LOPES FERREIRA - CPF: 541.797.506-00 (ADVOGADO)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
EMBARGOS REJEITADOS. UNANIME.
E M E N T A

EMENTA:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO –-

ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÃO E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – CERCEAMENTO DE DEFESA – MATÉRIA ANALISADA – PRELIMINAR AFASTADA – OMISSÃO QUANTO AO CONHECIMENTO DO EMBARGADO SOBRE AUSÊNCIA DE GARANTIA DE CONTEMPLAÇÃO – ANÁLISE DO CONJUNTO PROBATÓRIO – OMISSÃO INOCORRENTE – EMBARGOS DESPROVIDOS.

Não há falar em omissão ou contradição no acórdão embargado quando o embasamento da decisão pautou-se pela análise do conjunto probatório acostado aos autos, embora a decisão tenha contrariado a pretensão recursal.

Os Embargos de declaração devem ser propostos diante de contradição omissão ou obscuridade no caso inocorrentes

R E L A T Ó R I O

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO N. 1004036-44-2021

EMBARGANTE: MULTIMARCAS ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA

EMBARGADA: BARRAVISION SEGURANÇA ELETRÔNICA E INFORMÁTICA LTDA

RELATÓRIO
:

Trata-se de

Embargos de Declaração

proposto por
Multimarcas Administradora de Consórcios Ltda
, em face do
acórdão que negou provimento ao Recurso de Apelação Cível interposto pela Embargante,
mantendo a sentença que reconheceu a prática de conduta abusiva, bem como a condenação por danos morais e ainda determinou a restituição do valor dado como entrada na contratação pelo Embargado.

Nas razões recursais a Embargante alega que ocorrência de contradição no acórdão com relação a arguição de cerceamento de defesa, tendo em vista que a matéria discutida é se o Recorrido foi enganado ao contratar e se a Embargante teria atuado de má fé, de modo que a prova oral demonstra-se imprescindível.

Assevera que o fato de existir outras demandas em face da Embargante não faz presumir que ocorreu ilicitude abstratamente considerada,
não estando a decisão devidamente fundamentada.

Sustenta existência de omissão, argumentando que constou a tese de falha na prestação do serviço
,

considerando

que o Embargado sustentou ter firmado contrato com garantia de contemplação, tendo o Juízo
a quo
entendido que houve falha na prestação do serviço, sendo mantida pelo Acórdão,
porém, deixou de apreciar prova concernente a arquivo documental juntado aos Autos pela Embargante em que o Recorrido declara conhecimento sobre ausência de garantia de contemplação
e que havia lido o contrato.

Apresenta prequestionamento aos artigos
Artigo 93, inciso IX da Constituição Federal de 1988 e artigo 489, inciso IV da Lei 13.105/2015., pugnando pelo provimento do recurso.

Nas contrarrazões o Embargado

alega que para ingressar com embargos de declaração há necessidade de que a parte demonstre a existência de omissão, contradição ou obscuridade, no caso inocorrentes.

Alega que a suposta contradição quanto a elementos fáticos não está demonstrada, restando clara a decisão ao considerar a responsabilidade da administradora por atos de seus prepostos.

Assevera que foram analisadas as provas constantes dos autos, acrescentando que as questões trazidas na apelação foram enfrentadas pela Turma Recursal. Pugna pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Cuiabá, data do sistema

Desa. Maria Helena G. Póvoas,

Relatora.

V O T O R E L A T O R

VOTO:

Como visto, trata-se de Embargos de Declaração em face do acórdão que negou provimento ao Recurso de apelação Cível interposto pela Recorrente.

Alega, em síntese existência de contradição com relação a arguição de cerceamento de defesa, sustentando que a questão consiste em analisar se o Embargado foi enganado quando da contratação o que demandaria a realização de prova oral.

Argumenta, também existência de omissão quanto a análise da prova que demonstra que o Recorrido estava ciente da ausência de garantia de contemplação bem como o mesmo havia lido o contrato firmado com a Embargante, asseverando falta de fundamentação na decisão embargada

Apesar dos argumentos sustentados pela Embargante a questão referente a alegação de

cerceamento de defesa foi analisada sendo referida preliminar afastada uma vez que os documentos juntados aos autos demonstram-se bastantes para formação do convencimento do juízo.

Com relação a alegação de ausência de fundamentação da decisão embargada não prospera, tendo em vista que foi prolatada com embasamento nas provas acostadas aos autos, valendo ressaltar que o fato de ter mencionado sobre existência de outras demandas em face da Embargante em situações semelhantes foi mencionado apenas a título de exemplificação e não como embasamento da decisão embargada.

No pertinente a arguição de omissão ao argumento de que o Embargado tinha conhecimento dos termos do contrato e que sabia que no caso não havia garantia de contemplação de igual forma foi objeto de análise de forma que os argumentos elencados não prosperam, senão vejamos os fundamentos da decisão embargada.

(...) “
Como visto, a Apelante sustenta preliminar de cerceamento de defesa argumentando que não foi oportunizada a realizar prova técnica para confirmar a autenticidade e confiabilidade do transcrito no contrato firmado entre as partes, bem como não foi colhido depoimento pessoal da parte Autora.

Da não ocorrência de cerceamento de defesa.

Compulsando os autos, constata-se que o conjunto probatório demonstra a conduta das partes e todo o ocorrido, valendo ressaltar que a parte Autora assevera que sua pretensão não seria a formalização de contrato de consórcio implicando reconhecer que a prova técnica em nada contribuiria para o deslinde da causa.

Além disso, a prova testemunhal colhida nos autos demonstra-se bastante para formação do convencimento do Juízo acerca dos fatos situação que torna despicienda produção de prova pericial.

Destaca-se que é firme o entendimento jurisprudencial quanto à desnecessidade de produção de novas provas ou alegações em juízo, quando as já carreadas aos autos se mostram suficientes para o convencimento do prolator da sentença. Só ao Juiz diretor do processo cabe avaliar a necessidade ou não de novas provas, inclusive, as periciais, não configura, portanto, cerceamento de defesa a sua não produção.

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça já resolveu neste sentido: “Constantes dos autos elementos de prova documental suficientes para formar o convencimento do julgador, inocorre cerceamento de defesa (...) (STJ – 4a Turma – Agravo 14.952-DF-AgRg – Relator Ministro Sálvio de Figueiredo).

Cumpre registrar, ainda que o STJ possui jurisprudência firme e consolidada de que, com base no livre convencimento motivado, pode o juiz ir contra o laudo pericial, se houver nos autos outras provas em sentido contrário que deem sustentação à sua decisão, valendo ressaltar inclusive que a Apelante sequer demonstra a imprescindibilidade de prova pericial no caso em análise.

Ademais, o Juízo não está adstrito a determinada prova quando da prolação da sentença cabendo ao mesmo analisar o conjunto probatório como um todo, situação que se verifica ter ocorrido no presente caso, tendo em vista que a sentença encontra-se devidamente fundamentada embora contrariando a pretensão da Recorrente

Dessa forma, afasto referida tese de cerceamento de defesa. (...)

VOTO MÉRITO:

Cumpre inicialmente registrar que a Autora ajuizou a Ação de Restituição de Quantia c/c Indenização por Danos Morais e Materiais na qual, afirma que em 19 de dezembro de 2019, firmou contrato com a demandada, porém, foi levada a erro pelas falsas promessas do preposto da mesma de que se tratava de autofinanciamento e não de consórcio e que haveria liberação imediata do valor solicitado, inclusive, a demandada lhe informou diversas vezes que não se tratava de consórcio.

Assegurou que a Apelante condicionou que antes da assinatura do contrato de autofinanciamento fosse realizada uma transferência de R$ 12.754,00 (doze mil setecentos e cinquenta e quatro reais),
como entrada, tendo realizado a transferência na mesma data, no entanto, o montante que deveria ser liberado em seu favor nunca se efetivou.

Verifica-se que o Autor registrou
Boletim de Ocorrência acerca da questão, além de ter juntado aos Autos áudios de conversas e tratativas realizadas com o preposto da Apelante senhor Luiz que deixa claro que a Autora buscou a realização de operação de autofinanciamento com a empresa demandada,
sendo que na conversa levada a efeito com o preposto desta, este esclareceu que no consórcio não teria a entrada exigida e que o caso seria de autofinanciamento sendo necessária a entrada, conforme se infere dos áudios acostados aos Autos ID 205992163, 205992164 205992165, 205992166 e 205992167.

Imperioso ainda ressaltar que a prova testemunhal produzida nos autos, de igual forma, corrobora a tese sustentada pela Autora na medida em que esclarece que o pagamento do valor da entrada exigida para a conta da Multimarcas seria para realizar o autofinanciamento e que o senhor Luiz, preposto desta, explicou que trabalhava na multimarcas e que se tratava de autofinanciamento.

Esclareceu também a prova testemunhal que outras pessoas haviam sido lesadas na Comarca e registraram Boletim de Ocorrência contra a Apelante.

Pelo que ressai dos Autos a Autora acreditou estar efetivando contrato de autofinanciamento, porém, a operação realizada entre as partes consistiu em contrato de consórcio, restando comprovado que
o preposto da Apelante faltou com a verdade com relação as informações contratuais
quando da contratação, portanto, a parte Autora teria sido levada a erro em decorrência de ausência de prestação de informações pelo vendedor e ter este enganado a Autora.

Ademais, em consulta ao site deste Tribunal de Justiça e no PJE foi encontrada a Ação Civil Pública n. 1002503-51-2020 distribuída em 09/03/2020 ajuizada pelo Ministério Público (3a Promotoria de Justiça Cível de Sinop) em que figura como ré a empresa Multimarcas Administradora de Consórcios Ltda na qual é narrada situações semelhantes em que estaria ocorrendo condutas praticadas pela requerida que indicam lesão aos consumidores com realização de prática de propaganda enganosa quando da oferta e celebração de contrato de grupo de consórcio com os consumidores.

Além disso, observa-se em pesquisa em páginas da internet que existem diversas reclamações de consumidores em vários Estados da Federação em que descrevem o mesmo
modus operandi
praticado pela empresa e de forma reiterada por meio de seus prepostos, levando consumidores a erro e causando-lhes prejuízo.

Acerca da questão vale registrar os julgados deste e. Tribunal de justiça em casos semelhantes senão vejamos:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO – IMPROCEDÊNCIA – PRELIMINAR DE INADMISSIBILIDADE POR AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL – REJEIÇÃO – MÉRITO: CONTRATAÇÃO DE CONSÓRCIO PARA AQUISIÇÃO DE IMÓVEL– ALEGADA OFERTA ENGANOSA COMO SE FOSSE UM EMPRÉSTIMO PESSOAL PARA AQUISIÇÃO DE IMÓVEL RESIDÊNCIA (PARCELAMENTO PRÓPRIO) – PROPOSTA VEICULADA E ABORDAGEM MALICIOSA DA CONSUMIDORA AUTORA ATRAVÉS DE MENSAGEM DE ÁUDIO VIA WHATSAPP - INDUÇÃO DA AUTORA EM ERRO – ARTIGOS 30, 34 E 37, §1o, TODOS DO CDC E ART.112 DO CC/2002 – RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRADORA ATRAVÉS DE CORRESPONDENTES – DEVER DE RESTITUIÇÃO IMEDIATA DOS VALORES PAGOS À RÉ E A SEUS REPRESENTANTES – INAPLICABILIDADE DO TEMA 315 DO STJ – IMPOSSIBILIDADE DE ABATIMENTO DE TAXA DE ADMINISTRAÇÃO, MULTA E SEGURO – DANO MORAL INDENIZÁVEL – OCORRÊNCIA – RECURSO PROVIDO.

Ainda que as razões recursais não tenham sido redigidas na melhor técnica jurídico-processual, se da sua leitura é possível depreender logicamente o raciocínio, a conclusão e seus reflexos no mundo jurídico em relação à sentença que se visa desconstituir, a pretensão recursal há de ser analisada em seu mérito, não havendo se falar em inadmissão do recurso por ausência de dialeticidade.

A interpretação simultânea dos artigos 30 e 34, ambos do CDC e do art.112 do CC/2002, em um diálogo entre as normas, evidencia que toda a informação que qualquer preposto, representante ou correspondente da fornecedora faz chegar ao consumidor integra o contrato, vinculando a “proponente”, tendo maior valia a intenção das partes do que a linguagem literal adotada no ajuste, ou as próprias formalidades do ajuste.

Se abordagem do representante da empresa de consórcio se revela apta a gerar na consumidora a justa expectativa de que estaria diante de um empréstimo pessoal, através de uma espécie de “parcelamento próprio” e não de aquisição de um consórcio, tem-se que tal engodo se revela apto a justificar a resolução do pacto, não havendo se falar desistência do negócio por parte da consorciado, o que afasta a aplicação do Tema 315 do STJ,
de modo que não se pode exigir da consumidora autora que aguarde o encerramento do grupo, devendo os valores desembolsados pela autora serem restituídos de imediato, com juros de mora legais desde a citação válida e correção monetária pelo INPC a partir do desembolso. (N.U 1004817-40.2019.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 04/10/2023, Publicado no DJE 06/10/2023).

APELAÇÃO – AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE ADESÃO COM RESTITUIÇÃO DE QUANTIA PAGA C.C ANULAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS C.C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – CONSÓRCIO DE MÓVEL – COMPROVAÇÃO DE PROPAGANDA ENGANOSA –CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - APLICABILIDADE – POSSIBILIDADE DA RESCISÃO DO CONTRATO E DA IMEDIATA RESTITUIÇÃO DO VALOR PAGO, BEM ASSIM DA CONDENAÇÃO POR COMPENSAÇÃO MORAL, EM VALOR RAZOÁVEL.

Demonstrado, pelo conjunto probatório, a existência de ilícito decorrente de propaganda enganosa, de venda de consórcio de imóvel, sem a qual, o autor não contrataria, é de ser possibilitada a rescisão do contrato, com a imediata devolução de valor já pago.

A ação de indenização tem por pressuposto a demonstração do ilícito e da obrigação de indenizar, que se verificados, levam à procedência do pleito indenizatório, com arbitramento de valor razoável para a compensação moral. (N.U 1008734-53.2019.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, GUIOMAR TEODORO BORGES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 25/08/2021, Publicado no DJE 20/09/2021).

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO RESCISÓRIA DE CONTRATO DE ADESÃO C/C RESTITUIÇÃO DE QUANTIA PAGA E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PARCIAL PROCEDÊNCIA – PRELIMINARES – INTEPESTIVIDADE DO RECURSO, VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE E NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEIÇÃO – CONSÓRCIO DE CAMINHÃO – ADESÃO POR MEIO DE PROPAGANDA ENGANOSA COM PROMESSA DE VENDA - RESCISÃO DO CONTRATO COM DEVOLUÇÃO DOS VALORES ADIANTADOS NA FORMA DO ARTIGO 35, INCISO III, DO CDC – DANO MORAL – CONFIGURADO - QUANTUM INDENIZATÓRIO – MANUTENÇÃO – HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA – ADEQUAÇÃO DO CRITÉRIO DE FIXAÇÃO – ARTIGO 85, § 2o, DO CPC/15 – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ – INAPLICABILIDADE – RECURSOS DESPROVIDOS.

Rejeita-se a preliminar de intempestividade do apelo se constatado que este foi protocolado no ultimo dia do prazo recursal.

Não há falar-se em violação ao princípio da dialeticidade se o apelante ataca especificamente todos os pontos da sentença objurgada, expondo os fundamentos de fato e de direito pelos quais requer a reforma da sentença.

Se o magistrado, a quem a prova é dirigida, entendeu que os elementos constantes dos autos são suficientes à formação do seu convencimento, não há óbice ao julgamento da lide independentemente da produção de outras provas, evitando-se, assim, retardar a prestação jurisdicional.

Comprovado que a adesão ao consórcio concretizou-se em virtude de informações falsas/enganosas por parte da requerida, que assegurou contemplação imediata, e não sendo o serviço cumprido como prometido, viável a rescisão do contrato com a restituição da quantia paga pelo autor, nos termos do artigo 35, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor.

Não resta dúvida de que a conduta ardilosa, consistente na apresentação de promessa que sabidamente não seria cumprida apenas para que autor aderisse ao negócio proposto, implica em situação que extrapola o mero aborrecimento e ingressa no campo do dano moral, ensejando o dever de indenizar, pois além da impossibilidade de aquisição imediata do caminhão que seria utilizado em seu trabalho, o demandante precisou acionar o Poder Judiciário para reaver o valor adiantado à administradora do consórcio.

Há de ser mantido o valor da indenização por dano moral se fixado em conformidade com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Não prospera o pedido para que honorários de sucumbência sejam elevados utilizando como base de cálculo o valor do contrato, pois de acordo com 85, § 2o do CPC/15, nas causas em que houver condenação, a referida verba deverá ser fixada sobre valor do proveito econômico obtido, ficando adstrita ao percentual entre 10% a 20%, com observância dos critérios legalmente estabelecidos.

Descabe condenação da requerida ao pagamento de multa por litigância de má-fé, se não se verifica nenhuma das hipóteses previstas no art. 80 do CPC/15.-(N.U 1008726-76.2019.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 03/03/2021, Publicado no DJE 16/03/2021).

Vale, ressaltar que no presente caso o a Apelante tem o ônus de fazer prova que atuou regularmente, ou seja, que não houve prática de qualquer conduta ilegal e, tampouco, que houve eventual fraude perpetrada por seu preposto quando da contratação firmada com a Autora da demanda, ou não ocorreu propaganda enganosa de modo a induzir o consumidor a erro.

Com efeito, é cediço, que cabe a ré apresentar provas impeditiva, extintivas ou modificativas dos direitos sustentados pela parte Autora, ônus do qual não se desincumbiu a Apelante quando da apresentação da peça de defesa, sendo que no caso, restou demonstrado que a Autora, efetivamente, foi induzida a erro,
uma vez que as conversas com o preposto da Apelante ocorreram no sentido de que a operação seria de um autofinanciamento e que o valor da entrada seria necessário justamente para liberação do montante pretendido
pela Apelada, restando comprovado que o serviço prometido pela requerida (seria de autofinanciamento, sendo tal serviço inobservado, tendo havido
propaganda enganosa em violação ao artigo 30 do Código de Defesa do Consumidor que dispõe o seguinte:

“Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.

Ademais, com relação a recusa do fornecedor em prestar o serviço ofertado o artigo 35 do CDC estabelece o seguinte:

“Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha: I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade; II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente; III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos
.”

Nesta ordem de idéias, cumpre ressaltar que diante da comprovada publicidade enganosa praticada pela Apelante, levando o consumidor a erro, a rescisão contratual é decorrente da conduta ilícita praticada pela Recorrente sendo pertinente o pedido de restituição imediata dos valores pagos pela Autora de conformidade com o artigo 35, III do CDC, não sendo caso de restituição no final do grupo, conforme sustentado pela Apelante, já que como registrado a pretensão da parte Autora não era no sentido de contratar consórcio.

Com relação aos danos morais
importa registrar que ressai da conduta ilícita da Apelante que, conforme documentos carreado aos autos, realizou por meio de seu preposto promessas tendo conhecimento da impossibilidade de seu cumprimento, inclusive, verifica-se que realizou tal prática a outros consumidores conforme já mencionado, situação que corrobora a tese da autora, de que fora enganada pela conduta ardilosa praticada por preposto da Recorrente.

Sabe-se que conforme estabelece o art. 14, § 3o, II, do CDC, o fornecedor de serviços só não será responsabilizado por eventuais prejuízos causados ao consumidor quando provar que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste e que a culpa é exclusiva do consumidor ou de terceiros.

O art. 14 do CDC dispõe que:

Art. 14 - O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 3o - O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I – (...);

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Como é sabido, o dever de indenizar pressupõe a confluência de três requisitos: a prática de uma conduta antijurídica, comissiva ou omissiva, a existência de um dano, bem como o nexo de causalidade entre esses dois primeiros elementos. Dispõem os artigos 186 e 927 do Código Civil:

"Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

"Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo."

Caio Maio da Silva Pereira, em sua obra "Instituições de Direito Civil", v. I, Forense, p. 457, ao dissertar sobre os requisitos da responsabilidade civil, ensina que:

"Deste conceito extraem-se os requisitos essenciais: a) em primeiro lugar, a verificação de uma conduta antijurídica, que abrange o comportamento contrário ao direito, por comissão ou omissão, sem necessidade de indagar se houve ou não propósito de malfazer; b) em segundo lugar, a existência de dano, tomada a expressão no sentido de lesão a um bem jurídico, seja este de ordem material ou imaterial, de natureza patrimonial ou não patrimonial; c) e em terceiro lugar, o estabelecimento de um nexo de causalidade entre uma e outro, de forma a precisar-se que o dano decorre de uma conduta antijurídica, ou, em termos negativos, que sem a verificação do comportamento contrário ao direito não teria havido o atentado a bem jurídico."

Neste contexto, verificada a pratica ilícita e abusiva da Apelante a condenação em danos morais é medida inafastável no presente caso, estando igualmente correta a sentença quanto a esse ponto.

Quanto ao valor da indenização por danos morais verifica-se que foi fixado em 5.000,00 (cinco mil reais), corrigidos monetariamente pelo INPC a partir da data da sentença e acrescido de juros de 1% ao mês a partir da citação, tendo a Apelante pleiteado em caso de manutenção do
decisum
a sua redução para R$ 300,00 (trezentos reais).

Contudo, referido montante de R$ 5.000,00 cinco mil reais), não se revela exorbitante e está compatível com as circunstâncias, com a extensão do dano como, também, capacidade financeira das partes.

Assim, deve ser mantido o valor fixado na primeira instância para a reparação se está em sintonia com as peculiaridades do caso concreto, o caráter sancionatório-pedagógico da medida, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e a jurisprudência.

Insurge-se, também, a Apelante com relação a determinação da sentença para restituição do valor pago pela Apelada correspondente a R$
12.754,00 (doze mil setecentos e cinquenta e quatro reais), sustentando que deve ocorrer o desconto da taxa de adesão, taxa de administração, seguro, fundo de reserva e somente em caso de saldo positivo no final do grupo ocorrerá a restituição, além de pretender que seja aplicada a multa de à Recorrida.

Ocorre que, conforme já fundamentado, a rescisão do contrato no presente caso não é decorrente de desistência do consumidor, mas sim da prática de conduta ilícita e propaganda enganosa levada a efeito pela Apelante que induziu o consumidor a erro quando emitiu seu consentimento, situação que implica reconhecer a impossibilidade de que ocorram os descontos das taxas inseridas no contrato pela Apelante.

Dessa forma, a restituição deve ocorrer com relação ao valor efetivamente pago pela Autora e na forma determinada na sentença com as devidas correções, não havendo que se falar em descontos de taxas cobradas pela Apelante, tendo em vista que conforme fundamentação retro mencionada, a rescisão contratual não ocorreu em razão de simples desistência do Autor mas em razão do reconhecimento do ato ilícito praticado pela Apelante, levando o consumidor a erro por meio de propaganda enganosa, não merecendo reforma a sentença quanto a esta questão ao determinar a restituição do mencionado valor para a Recorrida.

Alega, ainda, a Apelante que o Autor deixou de comprovar a hipossuficiência financeira para usufruir dos benefícios da justiça gratuita
.

Com efeito, constata-se foi juntada cópia de declarações de imposto de renda aos Autos para comprovar a hipossuficiência financeira da parte Autora, e, ademais, cabe a parte que se insurge com relação a esta questão trazer aos autos provas de que o beneficiário da justiça gratuita é capaz de suportar o pagamento das custas e despesas processuais, sendo certo que a Apelante não apresentou tal comprovação.

Diante dessas considerações nego provimento ao recurso e mantenho a sentença em seus termos”.

Neste contexto, como se verifica a Embargante por meio do presente recurso reprisa a mesma tese já anteriormente analisada, não havendo omissão, contradição ou obscuridades a serem sanadas uma vez que esta relatora expressou as razões do seu convencimento embasada nos elementos probatórios carreados aos Autos, estando a decisão clara em sua fundamentação, embora contrariando a pretensão recursal.

Na realidade a Embargante pretende a reapreciação da matéria via embargos de declaração o que se revela impossível, já que a finalidade dos embargos declaratórios se restringe a suprir omissões, contradições e obscuridades, inocorrentes
in casu.

Neste sentido, a jurisprudência pátria:

“Não pode ser conhecido recurso que, sob o rótulo de embargos declaratórios, pretende substituir a decisão recorrida por outra. Os embargos declaratórios são apelos de reintegração – não de substituição”. (STJ – 1a Turma, Resp 15774-0-SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros- não conheceram).

Diante dessas considerações,
nego provimento aos Embargos de Declaração.

É o voto

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/05/2024