Tribunal: TJMT
Processo: 1040581-02.2021.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-03-19
Data de publicação: 2024-03-27

Ementa:
EMENTA:
RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA –TRIBUTÁRIO – ICMS – SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – PEDIDO DE REDUÇÃO DA ALÍQUOTA – PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE – MATÉRIA SUBMETIDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA – TEMA N.o 745, STF – MODULAÇÃO DOS EFEITOS QUE ATINGE A HIPÓTESE CONCRETA – INEXISTÊNCIA DE JUSTO RECEIO DE SOFRER VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – COMPENSAÇÃO – NÃO CABIMENTO – DENEGAÇÃO DA ORDEM – RECURSO DO ESTADO PROVIDO – APELO DA PARTE ADVERSA NÃO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.
1. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento do RE 714139, em sede de repercussão geral reconhecido – Tema n.o 745, fixou a tese segundo a qual: “a adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”. (RE 714139, Relator Ministro Marco Aurélio, Relator para o Acórdão Dias Toffoli, DIVLG 14-03-2022, Publicado em 15/03/2022).
2. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento de mérito do RE 714139/SC.
3. Hipótese dos autos que se enquadra nos efeitos modulatórios.
4. Ausência de ofensa a direito líquido e certo.
5. Recurso do Estado de Mato Grosso conhecido e parcialmente provido. Apelo da parte adversa não provido.
6. Sentença retificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1040581-02.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Repetição de indébito]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ADELAR MATEUS JACOBOWSKI - CPF: 488.761.601-59 (APELANTE), FERNANDO OLIVEIRA MACHADO - CPF: 863.386.411-87 (ADVOGADO), ROBSON AVILA SCARINCI - CPF: 805.209.101-25 (ADVOGADO), CARLOS ALBERTO DO PRADO - CPF: 249.182.451-53 (ADVOGADO), DEIVISON ROOSEVELT DO COUTO - CPF: 932.485.551-49 (ADVOGADO), SECRETARIO ADJUNTO DA RECEITA PUBLICA DA SEFAZ MT (APELADO), SUPERINTENDENTE DE INFORMAÇÕES DA RECEITA PÚBLICA - SEFAZ/MT - ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), SUPERINTENDENTE DE FISCALIZACAO DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO MATO GROSSO (APELADO), SECRETÁRIA ESTADUAL DE CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO - CNPJ: 03.507.415/0024-30 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), ADELAR MATEUS JACOBOWSKI - CPF: 488.761.601-59 (APELADO), ROBSON AVILA SCARINCI - CPF: 805.209.101-25 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO. " (Participaram do Julgamento: DESA. MARIA AP. FERREIRA FAGO, DES. LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO (convocado), DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.)

EMENTA:

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA –TRIBUTÁRIO – ICMS
– SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – PEDIDO DE REDUÇÃO DA ALÍQUOTA – PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE – MATÉRIA SUBMETIDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA – TEMA N.o 745, STF – MODULAÇÃO DOS EFEITOS QUE ATINGE A HIPÓTESE CONCRETA – INEXISTÊNCIA DE JUSTO RECEIO DE SOFRER VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – COMPENSAÇÃO – NÃO CABIMENTO – DENEGAÇÃO DA ORDEM –
RECURSO DO ESTADO PROVIDO – APELO DA PARTE ADVERSA NÃO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.

1. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento do RE 714139, em sede de repercussão geral reconhecido – Tema n.o 745, fixou a tese segundo a qual:
“a adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços
”
. (RE 714139, Relator Ministro Marco Aurélio, Relator para o Acórdão Dias Toffoli, DIVLG 14-03-2022, Publicado em 15/03/2022).

2. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento de mérito do RE 714139/SC.

3. Hipótese dos autos que se enquadra nos efeitos modulatórios.

4. Ausência de ofensa a direito líquido e certo.

5. Recurso do Estado de Mato Grosso conhecido e parcialmente provido. Apelo da parte adversa não provido.

6. Sentença retificada.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de
RECURSOS DE APELAÇÃO
, interpostos por ADELAR MATEUS JACOBOWSKI (ID. 170613642) e, também, pelo ESTADO DE MATO GROSSO, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Ramon Fagundes Botelho, no “
MANDADO DE SEGURANÇA
” n.o

1040581-02.2021.8.11.0041, cujo trâmite ocorre na Quarta Vara Especializada da Fazenda Pública, que concedeu a segurança vindicada, nos seguintes termos (ID. 170613630):

“
I – Relatório

Adelar Mateus Jacobowski
, qualificada na peça inaugural, impetrou remédio heroico contra ato administrativo do
Secretário Adjunto da Receita Pública da Sefaz/MT
., inerente ao critério aplicado no cálculo do percentual da alíquota de ICMS incidente sobre a energia elétrica.

Sustenta, em síntese, que a energia elétrica é serviço essencial e, como consequência, inconstitucional o critério que fixou sua alíquota em 20%.

Requer a concessão da segurança para que a autoridade coatora de abstenha de aplicar a alíquota de 20% (vinte por cento), aplicando a alíquota de 17% (dezessete por cento) no cálculo do ICMS de Energia Elétrica das UC nos 6/982612-4; 6/790596-1 e 6/2517271-9.

Atribuiu à causa o valor de R$100.000,00 (cem mil reais) e juntou documentos.

Informações prestadas pelo impetrado arguiu preliminar de inadequação da via eleita, enquanto no mérito afirmou a legalidade na cobrança tributária (id 72062126).

Ministério Público ofertou parecer pela concessão da segurança (id 88408370).

Os autos vieram conclusos.

II – Fundamentação

Quanto a preliminar, cumpre asseverar que não ocorre a inadequação da via eleita por necessidade de dilação probatória, eis que existe demonstração da negativa de aplicação da lei em violação a um direito líquido e certo.

Portanto,
rejeito
a preliminar.

Passo ao exame do mérito.

A Constituição Federal em seu art. 5o, LXIX, preconiza,
conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de autoridade pública for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público
.

Da norma constitucional mencionada extraem-se os requisitos necessários para o êxito da tutela mandamental: a) existência de direito líquido e certo; b) ameaça ou lesão decorrente de ato ilegal ou abusivo praticado por autoridade pública.

Referidos requisitos são analisados em dois momentos distintos: a) no juízo de admissibilidade da ação sob a forma de condição da ação e interesse de agir, onde o Juízo, em cognição sumária fundada na plausibilidade da alegação e documentos juntados pelo autor, recebe a inicial, analisa o pleito liminar e determina a notificação da autoridade coatora, e, b) no mérito, após prestadas as informações, o Juízo, em cognição final exauriente, reconhece ou não o mérito do
mandamus
, a existência do direito líquido e certo e ameaça ou lesão ao direito por ato ilegal ou abusivo de autoridade pública.

Logo, a existência ou não de prova pré-constituída do direito líquido e certo, bem como da prática de ato ilegal ou abusivo da autoridade coatora, configuram o próprio mérito da impetração e serão analisadas como matéria meritória.

No caso em tela, o
mandamus
está restrito à análise da
(i)
legalidade do procedimento administrativo do fisco estadual, correspondente a alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica.

Pois bem.

Diante dos elementos de cognição apresentados, constato que o pedido merece guarida.

Com efeito, extrai-se que o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento de mérito do RE no 714.139/SC, com repercussão geral, e fixou o Tema no 745, nos seguintes termos:

Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.

Malgrado o referido julgado não tenha, em sua totalidade, sido finalizado, pois pendente de julgamento a questão da modulação dos efeitos da referida decisão, constata-se que, esta parte está sendo encaminhada no sentido de que ela produza efeitos a partir do inicio do próximo exercício financeiro (2022), ressalvando-se as ações ajuizadas até a véspera da publicação da ata do julgamento do mérito (23/11/2021).

E, no caso, esta ação foi protocolada em 11/11/2021, logo, passível, a principio, a aplicabilidade, desde logo, do referido Tema no 745.

Nestas condições, a procedência da ação mandamental é apenas consequência natural de causa e efeito diante da comprovação de ilegalidade na exação e do princípio da estrita legalidade tributária, imperativo o reconhecimento do direito líquido e certo do impetrante a amparar a pretensão posta neste
mandamus.

III – Dispositivo

Ante o exposto, com fundamento no art. 487, I, do CPC, em harmonia com o parecer ministerial, este Juízo
CONCEDE A SEGURANÇA
do presente
mandamus
para determinar as autoridades coatoras realizem a cobrança conforme alíquota prevista para as operações em geral, como definido no Tema no 745/STF, para os próximos fatos geradores (consumo de energia elétrica).

Sem custas e honorários advocatícios (Súmulas 512/STF, 105/STJ) e art. 10, XXII, da Constituição do Estado de Mato Grosso.

Remeta-se cópia desta decisão para a autoridade impetrada, a teor do que dispõe o art. 13, da Lei no 12.016/09.

Com ou sem recurso voluntário, certifique-se e remeta-se ao e. TJMT para reexame necessário (art. 14, § 1o Lei 12.016/09).

PIC.

Às providências.

Cuiabá/MT., data registrada no sistema.

RAMON FAGUNDES BOTELHO

Juiz de Direito”.

Contra a supratranscrita sentença, ADELAR MATEUS JACOBOWSKI opôs embargos de declaração (ID. 170613634), os quais foram rejeitados (ID. 170613639).

ADELAR MATEUS JACOBOWSKI
, em suas razões recursais (ID. 170613642)
, alega, em síntese, que, a seu ver, a sentença merece ser reformada, ao argumento de que:
“(...)
uma vez sendo reconhecida a aplicabilidade do Tema no 745/STJ pelo próprio D. Juiz
a quo
, não há discussão quanto a ilegalidade das exações realizadas sob a alíquota de 20% de ICMS sobre energia elétrica, motivo pelo qual o Apelante faz
jus
à compensação das quantias recolhidas a maior
”
.

Na oportunidade, relata que:
“(...) não busca a condenação do Estado, para que este seja condenado a devolver os valores indevidamente recolhidos,
mas sim o direito de compensar os valores pagos indevidamente com outros débitos
”
.

Em face dessa situação, depois de discorrer sobre os fatos e fundamentos jurídicos que entende cabíveis à espécie, pede:

“
ISTO POSTO
, roga-se que Vossas Excelências se dignem em receber, autuar e encaminhar o presente recurso ao E. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, para apreciação e julgamento pelo órgão colegiado, onde se requer o seu provimento integral,
reformando parcialmente
a sentença proferida pelo juízo
a quo
, para:

a) Assegurar ao Apelante, em razão da aplicação do Tema no 745/STF, o qual abrange a segurança aos fatos geradores passados, o direito à
compensação/devolução dos valores indevidamente recolhidos no quinquênio anterior da propositura do
mandamus
e dos valores recolhidos no curso da lide
, nos moldes do artigo 156 do Código Tributário Nacional;

b) Outrossim, que permaneçam íntegros os demais pontos da r. sentença, não atacados no presente recurso, posto que acertados pelo juízo a quo;

(...)”.

Por sua vez, o ESTADO DE MATO GROSSO defende o desacerto na sentença (ID. 170613647), por entender que:
“(...) não observou a modulação de efeitos do
RE 714139 RG / SC (Tema 745)
”
.

Salienta que:
“(...)
a presente ação foi ajuizada após 05/02/2021, conclui-se pela incidência da modulação de efeitos, ou seja, legalidade das alíquotas aplicadas pelo fisco estadual até 31/12/2021
”
.

Pede, pois, ao seu final:

“Ante o exposto, pede-se o
CONHECIMENTO
e
PROVIMENTO
do recurso, com a reforma da sentença para denegar a segurança, aplicando-se a modulação de efeitos do
RE 714139 RG / SC (Tema 745)
”.

Contrarrazões inserida nos ID’s. 170614253 e 170614255, por via das quais o ESTADO DE MATO GROSSO requer o não provimento do recurso de apelação interposto por ADELAR MATEUS JACOBOWSKI, que, a seu turno, pede o não conhecimento do apelo da parte adversa, por ausência de dialeticidade.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça opina
“(...) pelo
acolhimento
da preliminar de inadequação da via eleita, pelo
desprovimento
do recurso de apelação interposto pela parte impetrante;
provimento
da apelação interposta pelo Estado de Mato Grosso, e, via de consequência, pela
retificação
da r. sentença sob remessa necessária, o que importa em denegação da segurança”
(ID. 177263192).

É o relatório.

VOTO DA
RELATORA:

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado alhures, trata-se
de
RECURSOS DE
APELAÇÃO
, interpostos por
ADELAR MATEUS JACOBOWSKI (ID. 170613642) e
, também, pelo ESTADO DE MATO GROSSO, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Ramon Fagundes Botelho, no “
MANDADO DE SEGURANÇA
” n.o

1040581-02.2021.8.11.0041, cujo trâmite ocorre na Quarta Vara Especializada da Fazenda Pública, que concedeu a segurança vindicada (ID. 170613630).

Ressai da petição inicial que:

“(...)
a Impetrante vem recolhendo o ICMS ENERGIA ELÉTRICA com base na alíquota de 20%, ante a disposição do art. 95, V, “b” item 2, do Regulamento do ICMS (Decreto 2.212/2014) e art. 14, VII, “a-‘1” item 2, da Lei Estadual no 7.098/98 (...)
Ora, Excelência, resta nítida a desproporcionalidade entre a alíquota geral (17%) para a maioria dos produtos, e a aplicada à energia elétrica no caso concreto (20%), produto esse essencial. (...)”
.

Preliminarmente, ADELAR MATEUS JACOBOWSKI suscita preliminar de ausência de dialeticidade, afirmando que as razões de insurgência do ESTADO DE MATO GROSSO não atacam os fundamentos lançados na sentença recorrida.

Nesse contexto, ressalta-se que na sistemática processual incume ao recorrente o ônus de impugar especificamente a decisão objeto de inconformismo, de modo a expor os fundamentos de fato e de direito que lastreiam sua pretensão, em virtude do princípio da dialeticidade, nos termos do artigo 1.010, inciso III, do Código de Processo Civil.
In verbis:

“Art. 1.010.
A apelação, interposta por petição dirigida ao juízo de primeiro grau, conterá
:

I - os nomes e a qualificação das partes;

II - a exposição do fato e do direito;

III - as razões do pedido de reforma ou de decretação de nulidade;

IV - o pedido de nova decisão.

§ 1o O apelado será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias.

§ 2o Se o apelado interpuser apelação adesiva, o juiz intimará o apelante para apresentar contrarrazões.

§ 3o Após as formalidades previstas nos §§ 1o e 2o, os autos serão remetidos ao tribunal pelo juiz, independentemente de juízo de admissibilidade”. (Grifo nosso).

A propósito, em comentários a respeito do artigo supratranscrito, Luiz Guilherme Marinoni leciona (Código de Processo Civil Comentado, 2.a Ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016):

“1. Forma.
O art. 1.010, CPC, impõe a forma com que deve o recorrente redigir o recurso de apelação. Concerne, portanto, à regularidade formal do recurso. Seu não atendimento leva ao não conhecimento do recurso por ausência de requisito extrínseco de admissibilidade recursal
, [...] O art. 1.010, II e III, CPC impõe ao recorrente o ônus de contrastar efetivamente a sentença nas suas razões recursais. Já se decidiu que “ao interpor o recurso de apelação, deve o recorrente impugnar especificamente os fundamentos da sentença, não sendo suficiente a mera remissão aos termos da petição inicial e a outros documentos constantes nos autos” (STJ, 5a Turma, REsp 722.008/RJ, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 22.05.2007, DJ 11.06.2007, p. 353)”. (Grifo nosso).

Da análise do recurso interposto, não obstante as alegações da parte apelada, pbserva-se que a parte apelante impugnou as razões de decidir, indicando, de forma clara e coesa, os motivos do pedido de reforma da sentença.

Com base nisso,
REJEITO
a preliminar aventada.

Feitas essas considerações, passo à análise das demais insurgências recursais.

Do exame dos autos, nota-se que a controvérsia cinge-se quanto à violação do princípio da seletividade na cobrança do ICMS sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações pelo Estado de Mato Grosso.

Com efeito, a matéria em discussão neste recurso foi objeto do Tema de Repercussão Geral n.o 745, com mérito já decidido em 23.11.2021 pelo Supremo Tribunal Federal, que fixou a seguinte tese:

“Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.

Vê-se, portanto, que a tese fixada pela Suprema Corte é no sentido de que a alíquota sobre as operações de serviços de telecomunicação e energia elétrica não deve ser superior ao das operações em geral.

Entretanto, a decisão relativa ao Tema n.o 745, foi finalizada, com decisão de mérito, em 18.12.2021, tendo o STF, por maioria, modulado os efeitos da decisão, estabelecendo a produção de efeitos somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05.02.2021), nos termos do voto ora reajustado do Ministro Dias Toffoli, Redator para o acórdão, vencido o Ministro Edson Fachin.

De acordo com a decisão supra, apenas ficam ressalvadas da modulação as ações que foram ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito, o que ocorreu em 05 de fevereiro de 2021.

Na hipótese presente, verifica-se que a demanda foi ajuizada em 11.11.2021, portanto, está sujeita à modulação dos efeitos da decisão. Nesse passo, também não cabe falar em direito à compensação de valores.

Encerro, destacando que, o Estado de Mato Grosso, ainda no ano de 2021, editou a Lei Complementar n.o 708, de 07 de dezembro de 2021, que altera a Lei n.o 7.098/98, revogando o dispositivo da Lei Complementar n.o 631/31/07/2019, e altera a Lei Complementar n.o 614/05/02/2019, e dá outras providências, revogou o artigo 14, VII, a-1, 2, b, da Lei n.o 7.098/98, de modo que a cobrança da alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de comunicação – ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica deixou de ser entre vinte e cinco por cento (25%) e vinte e sete por cento (27%) e passou a ser, a partir de janeiro de 2022, de dezessete por cento (17%), estando em sintonia com o julgamento do Supremo Tribunal Federal.

Mostra-se, com isso, equivocada a conclusão da sentença

recorrida, que concedeu a ordem pretendida, uma vez que não constatada ilegalidade no ato praticado pela autoridade indigitada coatora, impõe-se, assim, a denegação da ordem mandamental.

Diante do exposto e ante tudo o mais que dos autos consta, CONHEÇO dos recursos,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de ADELAR MATEUS JACOBOWSKI e
DOU PROVIMENTO
ao apelo interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO.

Em reexame necessário,
RETIFICO A SENTENÇA
para denegar a ordem vindicada, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/03/2024