Tribunal: TJMT
Processo: 1010908-86.2018.8.11.0002
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-03-25
Data de publicação: 2024-04-05

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCORRÊNCIA PÚBLICA – EMPRESA DESCLASSIFICADA APÓS O TRANSCURSO DA FASE DE HABILITAÇÃO E ABERTURA DE PROPOSTAS – POSSIBILIDADE – INAPLICABILIDADE DO ART. 43, §5o, DA LEI 8.666/93 – AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTO INERENTE À FASE DE ABERTURA DAS PROPOSTAS – POSSIBILIDADE DE A ADMINISTRAÇÃO ANULAR ATOS JÁ PRATICADOS NOS CERTAMES QUANDO CONSTATADO O DESCUMPRIMENTO DA LEI DE REGÊNCIA – OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO, LEGALIDADE E ISONOMIA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO AUSENTE – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA – SEGURANÇA DENEGADA.
Constatada ilegalidade na fase de apresentação de propostas, decorrente da falta de apresentação de documento exigido pelo instrumento editalício, possível a desclassificação da licitante, em respeito ao poder de autotutela da administração pública, consagrado nas Súmulas 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal e em respeito aos princípios da vinculação ao instrumento convocatório, legalidade e isonomia.
Não mitiga essa conclusão o disposto no art. 43, §5o, da Lei n. 8.666/93, então vigente, seja porque a desclassificação não se deu por motivo inerente à habilitação, seja porque tal disposição deve ceder, em conformidade com as peculiaridades do caso concreto, ao princípio da autotutela da administração pública, que deve zelar pela lisura da licitação, anulando os atos que estiverem em desacordo com a legislação.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1010908-86.2018.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Habilitação / Registro Cadastral / Julgamento / Homologação, Edital, Recursos Administrativos, Adjudicação]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[LEAO MARCONDES - CONSTRUCOES, LOCACAO E MANUTENCAO DE MAQUINAS PESADAS LTDA - CNPJ: 19.324.875/0001-77 (APELADO), ANDERSON DOUGLAS ROSSETTI BUENO - CPF: 017.706.311-43 (ADVOGADO), LUIZ CELSO MORAIS DE OLIVEIRA (APELANTE), Presidente da Comissão Pemanente de Licitação, sra.Aline Arantes Correa (APELANTE), CONSTRUTORA NHAMBIQUARAS LTDA - CNPJ: 03.076.083/0001-90 (APELANTE), CARLA SALVADOR - CPF: 004.857.671-98 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (APELANTE), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (REPRESENTANTE), CONSTRUTORA NHAMBIQUARAS LTDA - CNPJ: 03.076.083/0001-90 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCORRÊNCIA PÚBLICA – EMPRESA DESCLASSIFICADA APÓS O TRANSCURSO DA FASE DE HABILITAÇÃO E ABERTURA DE PROPOSTAS – POSSIBILIDADE – INAPLICABILIDADE DO ART. 43, §5o, DA LEI 8.666/93 – AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTO INERENTE À FASE DE ABERTURA DAS PROPOSTAS – POSSIBILIDADE DE A ADMINISTRAÇÃO ANULAR ATOS JÁ PRATICADOS NOS CERTAMES QUANDO CONSTATADO O DESCUMPRIMENTO DA LEI DE REGÊNCIA – OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO, LEGALIDADE E ISONOMIA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO AUSENTE – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA – SEGURANÇA DENEGADA
.

Constatada ilegalidade na fase de apresentação de propostas, decorrente da falta de apresentação de documento exigido pelo instrumento editalício, possível a desclassificação da licitante, em respeito ao poder de autotutela da administração pública, consagrado nas Súmulas 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal e em respeito aos princípios da vinculação ao instrumento convocatório, legalidade e isonomia.

Não mitiga essa conclusão o disposto no art. 43, §5o, da Lei n. 8.666/93, então vigente, seja porque a desclassificação não se deu por motivo inerente à habilitação, seja porque tal disposição deve ceder, em conformidade com as peculiaridades do caso concreto, ao princípio da autotutela da administração pública, que deve zelar pela lisura da licitação, anulando os atos que estiverem em desacordo com a legislação.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de reexame necessário e recurso de apelação interposto pelo
Município de Várzea Grande
contra a sentença que, nos autos do Mandado de Segurança
no 1010908-86.2018.8.11.0002
, impetrado por
Leão Marcondes -

Construções, Locação e Manutenção de Máquinas Pesadas
, concedeu a segurança

“
para determinar o prosseguimento da licitação prevista no edital de concorrência pública 013/2018, com a participação da
Leão Marcondes Construções, Locação e Manutenção de Máquinas Pesadas Ltda
, considerando-a devidamente habilitada, devendo ter sua proposta conhecida e avaliada
”
. (Id 157861701)

Em suas razões o apelante defende a reforma da sentença recorrida alegando, à luz do princípio da supremacia do interesse público, que
“
a modificação da decisão que habilitou a Apelada para a abertura dos envelopes de propostas, sob o prisma do poder de autotutela, é medida necessária para se resguardar o interesse da coletividade em detrimento do interesse particular”.

Assegura, nessa linha, que por força do poder de autotutela
“a Administração Pública possui o poder de controlar os próprios atos, anulando-os quando ilegais ou revogando-os quando inconvenientes ou inoportunos. Assim, a Administração não precisa recorrer ao Poder Judiciário para corrigir os seus atos, podendo fazê-lo diretamente”,
invocando as Súmulas 346 e 473/STF.

Sustenta, outrossim, que
“nenhum direito adquirido fora violado devido à alteração da decisão de inabilitar a Apelada, em virtude de ser um dever legal do agente administrativo de rever ou anular os seus próprios atos quando eivados de vícios ou equívocos”.

Ressalta, invocando o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, que
“a Apelada descumpriu as normas do instrumento convocatório no que diz respeito à sua qualificação técnica e profissional”, o que “impossibilitou a análise do item referente à capacidade técnica da empresa. Caso a Comissão de Licitação admitisse a não apresentação dos documentos descritos anteriormente pela Apelada, estaria afrontando os princípios da igualdade (por dispensar exigência cumprida por outras empresas), da legalidade e da vinculação ao instrumento convocatório, bem como orientação do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso”.

Acentua, em conclusão, que
“não foi praticado pelos servidores desta Municipalidade nenhum ato ARBITRÁRIO OU ILEGAL, visto que o ato de inabilitação da Apelada fora praticado de acordo com a nossa Legislação, em conformidade ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, assim, não há que se falar em violação a direito liquido e certo”.

Ao final, após citar doutrina e julgados que entende favorecer a sua tese, o recorrente requer o provimento do recurso,
“para preliminarmente seja declarada a perda superveniente do objeto do presente mandamus, com a extinção do feito, sem resolução de mérito, e se assim não entender, no mérito reformar a decisão apelada, no sentido de ser reconhecido o erro in judicando do Juízo a quo, acarretando em grave prejuízo à APELANTE a manutenção do decisum objurgados”.
(Id 157861705)

Não foram apresentadas contrarrazões (Id 157861708).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da Dra. Naume Denise Nunes Rocha Müller, manifestou-se pelo provimento do recurso
(Id 16434698).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Em princípio, quanto ao
pedido de atribuição de efeito suspensivo delineado nas razões do recurso de apelação, esclareço que não merece ser conhecido, por inadequação da via eleita.

Ocorre que, após a entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015, não mais se admite a formulação de pedido de efeito suspensivo no bojo das razões de apelação, devendo tal pleito ser veiculado em requerimento autônomo e dirigido ao tribunal no período entre a interposição do recurso e sua distribuição, atentando-se para as hipóteses elencadas no art. 1.012, §3o, I e II e §4o, do mencionado diploma legal.

Por efeito, não conheço do pedido de efeito suspensivo.

Transposta essa questão, n
a origem, a empresa Leão Marcondes – Construções, Locação e Manutenção de Máquinas Pesadas Ltda. impetrou mandado de segurança em face do ato praticado pelo Secretário Municipal de Viação e Obras de Várzea Grande e pela
Presidente da Comissão Permanente de Licitação
, consistente em sua desclassificação na Concorrência Pública no 13/2018 (Processo Administrativo no 517746/2018), cujo objeto é a
contratação de empresa especializada
para a execução das obras de pavimentação e drenagem de ruas do Bairro Alameda, no total de 1.349,86 metros, bem como no desprovimento de seu recurso administrativo contra essa decisão.

Segundo a impetrante, o ato coator fere seu direito líquido e certo, pois, mesmo já tendo sido habilitada e classificada na fase de abertura das propostas, inclusive com o uso do benefício de preferência na contratação de microempresas (arts. 44 e 45 da Lei Complementar no 123/2006), as autoridades coatoras procederam à sua desclassificação no certame ao fundamento de que teria descumprido o item 11.12 do instrumento editalício, concernente à apresentação de
“
Declaração de que serão utilizados equipamentos, em perfeitas condições de operacionalidade, que atendam a demanda e especificações técnicas exigidas para as obras e serviços, objeto(s) desta licitação”.

A liminar mandamental foi indeferida, contudo, após regular tramitação, foi concedida a segurança na ação mandamental pelo juízo
a quo
, por entender ter sido violado seu direito líquido e certo da impetrante, motivo pelo qual determinou
“
o prosseguimento da licitação prevista no edital de concorrência pública 013/2018, com a participação da
Leão Marcondes Construções, Locação e Manutenção de Máquinas Pesadas Ltda
,
considerando-a devidamente habilitada, devendo ter sua proposta conhecida e avaliada”.
(Id 157861701)

Essa sentença, além de submetida a reexame necessário obrigatório pelo juízo
a quo
, é objeto de recurso de apelação pelo Município de Várzea Grande, o qual, entretanto, não merece provimento.

Como se sabe, o mandado de segurança é ação constitucional de natureza civil e que tem como objeto a proteção do direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la, conforme disposto no art. 1o da Lei Federal n. 12.016/09.

Por direito líquido e certo, outrossim, tem-se aquele comprovado de plano, ou seja, demonstrado mediante prova pré-constituída, dada a impossibilidade de dilação probatória na ação mandamental, conforme lição de Hely Lopes Meirelles:

“Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais
(in Mandado de Segurança. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 36/37)
.

Na hipótese dos autos, após ultrapassadas as fases de habilitação e abertura de propostas, a Administração Pública municipal, com amparo no Parecer Técnico de Análise das Propostas de Preços da Concorrência Pública no 13/2018 (Id 157861686), desclassificou a empresa apelada na Concorrência Pública no 13/2018, em razão do não atendimento confesso ao item no 11.12 do edital, que exigia a apresentação de
“Declaração de que serão utilizados equipamentos, em perfeitas condições de operacionalidade, que atendam a demanda e especificações técnicas exigidas para as obras e serviços, objeto(s) desta licitação”
. (Id 157861686)

Essa medida, ao contrário do entendimento do juízo
a quo
, não ofendeu direito líquido e certo da impetrante, mas atendeu aos princípios que regem a administração pública e o procedimento licitatório, em especial o da vinculação ao instrumento convocatório, previsto no art. 41 da Lei no 8.666/93, então vigente, pelo qual a condução do processo licitatório deve observar a formalidade legal, sendo certo que o edital, enquanto lei interna da licitação, vincula os licitantes e a própria Administração às suas exigências.

Atendeu, também, ao interesse público, que deve prevalecer sobre os interesses privados, e o princípio da legalidade, evitando a contratação de empresa que não peencheu todos os requisitos editalícios. Além disso, afastou a possibilidade de eventual favorecimento de um dos licitantes em detrimento dos demais concorrentes que, diversamente, apresentaram toda a documentação necessária à sua habilitação e classificação das propostas, homenageando-se, assim, o princípio constitucional da igualdade, pelo qual a Administração tem
“o dever não apenas de tratar isonomicamente todos os que afluírem ao certame, mas também o de ensejar oportunidade de disputá-lo a quaisquer interessados que, desejando dele participar, podem oferecer as indispensáveis condições de garantia”
. (In BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros).

Não se olvide, ademais, que a Administração Pública, por força do princípio da autotutela consolidado nas Súmulas 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal, pode anular os próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem nulos, ou revogá-los, quando forem inconvenientes ou inoportunos em face do interesse público, sendo certo que tal possibilidade, no caso concreto, não é mitigada pelo disposto no §5o do art. 43 da Lei no 8.666/93, pelo qual,
“Ultrapassada a fase de habilitação dos concorrentes (incisos I e II) e abertas as propostas (inciso III), não cabe desclassificá-los por motivo relacionado com a habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento”
.

Primeiro, porque,
in casu
, a apresentação da declaração referida no subitem 11.12 do edital do certame é exigência relativa à apresentação das propostas,
e não à habilitação
, estando expressamente inserida no item “11 – Do Conteúdo do Envelope II” – “Proposta Comercial” (Id 157861665, p. 14), não tendo sido a apelada, portanto, excluída da licitação por motivo relacionado à habilitação, mas sim à apresentação de propostas.

Segundo, porque, embora seja regra que o procedimento licitatório deve sempre marchar para a frente até a sua conclusão, constatada alguma ilegalidade deve a Comissão de Licitação ou autoridade superior corrigi-la, podendo, para tanto, anular atos já praticados no curso do certame, pois é dever da Administração zelar pela lisura do procedimento licitatório em todas as suas fases.

Este, inclusive, é o ensinamento de Marçal Justen Filho, ao comentar o referido dispositivo legal,
verbis
:

“O §5o não significa que a decisão pela habilitação produza o suprimento do vício da nulidade. Determina, tão-somente, que os aludidos requisitos não mais serão objeto de questionamento, na fase de julgamento das propostas. Veda a eliminação da proposta sob fundamento de ausência de idoneidade do licitante para contratar com a Administração. Não veda a possibilidade de revisão do ato administrativo anterior. Porém, para isso, a Administração deverá demonstrar, de modo fundado e justificado, o vício de sua decisão anterior”.
(JUSTEN FILHO, Marçal.
Comentários à lei de licitação e contratos administrativos
. 13. Ed. São Paulo: Dialética, p. 570-571)

No mesmo sentido, outrossim, veja-se o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça em caso análogo,
verbis
:

“ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. MINISTRO DE ESTADO. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE RADIODIFUSÃO SONORA. ANULAÇÃO DO ATO QUE DECLAROU A HABILITAÇÃO DO LICITANTE. FASE POSTERIOR AO JULGAMENTO DAS PROPOSTAS. POSSIBILIDADE. CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL. EXIGÊNCIA LEGÍTIMA. VINCULAÇÃO AO EDITAL. NÃO SUJEIÇÃO AO FISCO ESTADUAL. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO NO MOMENTO ADEQUADO. SEGURANÇA DENEGADA.

1. Discute-se no mandamus a legalidade do ato do Ministro de Estado das Comunicações que, após o julgamento das propostas, reconheceu a irregularidade fiscal da licitante vencedora, anulando o ato da Comissão de Licitação que a declarou habilitada para o certame, determinando a adjudicação do objeto licitado à concorrente seguinte na ordem de classificação.

2. O prazo para a revisão dos atos praticados pela Comissão Licitante inicia-se após o encerramento dos trabalhos por ela conduzidos, não se computando o período de tramitação dos recursos administrativos eventualmente interpostos. Precedente: MS 18.615/DF, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 19.10.12.

3. Na espécie, o julgamento das propostas foi publicado no Diário Oficial da União em 27.5.05, tendo o ato que anulou a habilitação da impetrante sido divulgado em 22.12.08, isto é, dentro do prazo de cinco anos a que alude o art. 54 da Lei 9.784/99.

4. É legítima a exigência administrativa de que seja apresentada a comprovação de regularidade fiscal por meio de certidões emitidas pelos órgãos competentes e dentro do prazo de validade.

5. (...)

6. A norma contida no art. 43, § 5o, da Lei 8.666/93 - que impede a desclassificação do licitante após a fase de habilitação - deve ser interpretada em consonância com o disposto no art. 49 do mesmo normativo, cedendo ao princípio da autotutela da administração pública. É dever da autoridade administrativa zelar pela lisura da licitação, anulando os atos que estiverem em desacordo com a lei.

7. Segurança denegada”.
(MS 14.899/DF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/12/2012, DJe 01/02/2013)

Portanto, constatado que a impetrante não atendeu a todos os requisitos exigidos pelo edital do certame, outra conduta não poderia adotar senão a sua desclassificação, o que fez com amparo no
Parecer Técnico de Análise das Propostas de Preços da Concorrência Pública no 13/2018 (Id 157861686), sendo certo, outrossim, que quanto a tal medida pode aquela exercer livremente o seu direito ao contraditório e à ampla defesa, mediante a apresentação de recurso administrativo, nos quais expôs as suas razões e fundamentos em contrário, não havendo que se falar em ofensa a direito líquido e certo no caso concreto.

Nesse mesmo sentido, aliás, a culta Procuradora de Justiça que atuou nestes autos
consignou, acertadamente, que “diante do não atendimento das exigências previstas no edital do processo licitatório, não há que se falar em direito líquido e certo violado, uma vez que, permitir a permanência da apelada no processo licitatório, é ir contra aos princípios da vinculação ao instrumento convocatório e da isonomia dos demais licitantes que conseguiram atender todas as exigências contidas no edital”. (Id 164634698)

Logo, a reforma da sentença recorrida é medida de rigor, pois evidenciado que a desclassificação posterior da empresa-apelada foi determinada pela autoridade impetrada à luz dos princípios da vinculação ao instrumento convocatório, da legalidade e da isonomia.

Posto isso, dou provimento ao recurso de apelação interposto pelo Município de Várzea Grande, retificando integralmente a sentença recorrida, para denegar a segurança pretendida por Leão Marcondes – Construções, Locação e Manutenção de Máquinas Pesada Ltda., ante a ausência de direito líquido e certo passível de proteção pela via mandamental.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/03/2024