Tribunal: TJMT
Processo: 1002838-86.2020.8.11.0042
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-04-24
Data de publicação: 2024-04-30

Ementa:
EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÕES DEFENSIVAS. 1. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI DE DROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA REFERIDA LEX. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO DE TRÁFICO COMPROVADAS. CONDIÇÃO DE USUÁRIO DOS APELANTES QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA. 3. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06. NÃO ACOLHIMENTO. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO, POR PARTE DOS APELANTES, DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA. APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS FRACIONADAS E DE APETRECHOS UTILIZADOS PARA O PREPARO, ALÉM DE DINHEIRO EM QUANTIA SIGNIFICATIVA. 4. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. PENA DOS APELANTES SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS. 5. RECURSOS DESPROVIDOS.
1. Deve ser mantida a condenação dos apelantes pelo crime de tráfico de drogas – e não por uso de entorpecente (art. 28 da Lei n. 11.343/06) – porquanto os elementos probatórios colhidos durante a instrução processual demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Ademais, a alegada condição, por parte de ambos, de serem usuários de substância estupefaciente não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei de Drogas exige prova robusta acerca da condição de usuário e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que o alucinógeno apreendido em poder do agente não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação que não ocorreu na espécie.
2. Para que seja aplicada a minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, faz-se imprescindível a presença concomitante de todos os requisitos elencados neste dispositivo, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas, tampouco integração a organizações com tal desiderato, de modo que, na hipótese, verificada a dedicação a atividades criminosas pelos apelantes, não há como se conceder o benefício pretendido por ambos, pois, nos termos do Enunciado Orientativo n. 30, “A quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006”. (Redação alterada pelo Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 100269/2017, disponibilizado no DJE n. 10.257, em 16.05.2018).
4. É impossível a fixação de regime aberto aos apelantes, visto que foram condenados à pena superior a 4 (quatro) anos.
5. Recursos desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002838-86.2020.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), JESSICA REGINA CARVALHO DA SILVA - CPF: 037.111.511-67 (APELANTE), FERNANDO RODRIGO CARVALHO DA SILVA - CPF: 051.889.151-89 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), CARLOS HENRIQUE PEREIRA DOS SANTOS - CPF: 044.732.031-90 (TERCEIRO INTERESSADO)].

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
.
TRÁFICO DE DROGAS
.
CONDENAÇÃO
.
IRRESIGNAÇ
ÕES
DEFENSIVA
S.
1.
ABSOLVIÇÃO
OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33,
CAPUT
,
DA LEI
DE
DROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA REFERIDA
LEX
.
IMPOSSIBILIDADE
.
MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO DE
TRÁFICO COMPROVADAS
.

CONDIÇÃO DE USUÁRIO DO
S
APELANTE
S
QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA
.

3
.
APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06
.
NÃO ACOLHIMENTO
.
AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO, POR PARTE
DO
S
APELANTE
S
, DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA
.
APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA
S
FRACIONADA
S
E DE APETRECHOS UTILIZADOS PARA O PREPARO
, ALÉM DE
DINHEIRO EM
QUANTIA
SIGNIFICATIVA
.

4.
FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO
.

IMPOSSIBILIDADE
.
PENA
DOS APELANTES
SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS
. 5.
RECURSO
S
DESPROVIDO
S
.

1.
Deve ser mantida a condenação do
s
apelante
s
pelo crime de tráfico de drogas – e não por uso de entorpecente (art. 28 da Lei n. 11.343/06) – porquanto os elementos probatórios colhidos durante a instrução processual demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33,
caput
,
da Lei n. 11.343/06. Ademais, a alegada condição, por parte
de ambos
, de ser
em
usuário
s
de substância estupefaciente não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei
de D
rogas exige prova robusta acerca da condição de usuário e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que o alucinógeno apreendido em poder
do agente
não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação que não ocorreu na espécie.

2
. Para que seja aplicada a minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, faz-se imprescindível
a
presença concomitante de todos os requisitos elencados neste dispositivo, quais sejam
,
primariedade
,
bons antecedentes
,
não dedicação a atividades criminosas
,
tampouco integração a organizações com tal desiderato, de modo que, na hipótese, verificada a dedicação a atividades criminosas
pelo
s
apelante
s
, não há como se conceder o benefício pretendido
por
ambos
, pois, nos termos do Enunciado Orientativo n. 30,
“A quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006”.
(Redação alterada pelo Incidente de
Uniformização de Jurisprudência n. 100269/2017, disponibilizado no DJE n. 10.257, em 16.05.2018).

4
.
É impossível
a
fixação

de
regime aberto ao
s
apelante
s
, visto que

foram
condenados à pena
superior a 4 (quatro) anos
.

5
.
Recurso
s
desprovido
s
.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Jéssica Regina Carvalho da Silva
e
Fernando Rodrigo Carvalho da Silva
contra a sentença prolatada nos autos da
A
ção
P
enal n.
1002838-86.2020.8.11.0042
, pelo Juízo da
9
a Vara Criminal de
Cuiabá
/
MT
, conden
ando
-os

pela prática do crime de tráfico

de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06),
à pena
individual
de
6 (seis) anos
e
(
seis
) meses de reclusão
, em regime inicial
semi
aberto
, e

6
50
(seiscentos e
cinquenta
)
dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um
trigésimo
) do salário mínimo vigente à época dos fatos
.

Fernando Rodrigo Carvalho da Silva
, nas razões
recursais
que se encontram
no ID
1
90795752
,

postula
:
(i)

sua
absolvição
, diante da insuficiência de provas que justifiquem a condenação
, invocando o princípio
in dubio pro reo
;
e subsidiariamente,
(
i
i
)

a desclassificação
do crime de tráfico de drogas para o delito capitulado
no art
.
28 da Lei 11.343/06
;

(
iii
)

o reconhecimento do tráfico privilegiado, previsto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, na fração máxima de 2/3 (dois terços
);
e,
(
i
v
)

a

fixação
do regime aberto para o cumprimento da pena
.

Jéssica Regina Carvalho da Silva, nas razões recursais que se encontram no ID 190795753, postula: (i)
sua absolvição, ao argumento de
fragilidade do conjunto probatório
, invocando o princípio
in dubio pro reo
; e subsidiariamente, (
ii
) a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito capitulado no art. 28 da Lei 11.343/06; (
iii
)
o reconhecimento
e aplicação do benefício
previsto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, na fração máxima de 2/3 (dois terços); e

(
iv
)
a

fixação
do regime aberto para o cumprimento da pena.

Nas contrarrazões que se encontram no ID
1
90795755
, o Ministério Público requer o desprovimento do
s
recurso
s defensivos
.
E, n
esta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer visto no ID
1
96945162
, segu
e
a mesma linha intelectiva.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A
denúncia
,
vista

no ID
1
90788621
,
narra os fatos desta forma:

[...]

No dia 26 de setembro de 2020, por volta das 15h00min, na residência situada na rua 11, n.o 533, quadra 18, bairro Jardim Vitória, nesta cidade de Cuiabá/MT, os denunciados
CARLOS HENRIQUE PEREIRA DOS SANTOS, JESSICA REGINA CARVALHO DA SILVA
, presos em flagrante delito, e
FERNANDO RODRIGO CARVALHO DA SILVA
, agindo em coautoria e unidade desígnios,
tinham em depósito
drogas
, para consumo de terceiros, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta no caderno investigativo que o denunciado Carlos estava sendo investigado pela Delegacia Especializada de Repressão a Entorpecentes há aproximadamente 30 dias. Todavia, como era difícil realizar a vigilância contínua no local, os investigadores de polícia por diversas vezes perderam de vista o referido denunciado, quando este aparentemente distribuía drogas no bairro Jardim Vitória.

Infere-se ainda que a equipe policial recebeu informações relatando que o denunciado Carlos atuava na traficância, juntamente com o seu cunhado, o ora denunciado Fernando, e que a esposa de Carlos, ora
denunciada

Jéssica
, por diversas vezes auxiliava seu marido na entrega de drogas, bem como no recebimento do dinheiro oriundo da traficância.

Na mencionada data os policiais receberam novamente
denuncias
anônimas, dizendo que o denunciado Carlos e sua esposa Jéssica, estariam com certa quantidade de drogas, e realizando sua distribuição pelo bairro.

De posse dessas informações, imediatamente os investigadores de
policia
se posicionaram em cima do muro da residência vigiada, e solicitaram que o denunciado Carlos franqueasse o portão da sua residência, para realização de buscas no imóvel.

Procedida a busca domiciliar os policiais civis apreenderam, no quarto do casal, uma mochila, de cor preta, contendo
13 (treze) peças grandes de substância análoga a maconha, 06 (seis) porções pequenas da mesma substância entorpecente, além de c aderno com anotações, aparentemente referentes ao movimento do tráfico de drogas, e a quantia no valor de R$ 2.994,00 (dois mil e novecentos e
noventa e quatro reais)
; já no quarto do denunciado Fernando, localizaram
03 (três) porções pequenas de substância análoga a cocaína
, que estava em cima do
guardaroupas
, e no interior do referido móvel, encontraram mais
02 (duas) porções pequenas de substância análoga a maconha
, além de
balança digital
, e um
outro caderno, com anotações, aparentemente também referentes ao movimento do tráfico de drogas
.

Ressalta-se que nos cadernos encontrados havia anotações das finanças do tráfico, as quais demonstravam, aparentemente, que Carlos era o responsável pela distribuição de entorpecentes em maior quantidade, entre 250g
a
1kg; já Fernando era o incumbido pela distribuição de drogas em porções menores, variando entre R$10,00 (dez reais) à R$ 20,00 (vinte reais).

O laudo pericial n.o 3.14.2020.69690-01, acostado às fls. 12/15- IP, concluiu que as
02 (duas) porções
de material de tonalidade esbranquiçada, na forma de grânulos e pó, envoltas em pedaços de plástico, pesando juntas
0,35g
(trinta e cinco centigramas), apresentaram resultado
POSITIVO
tanto para
COCAÍNA
, como para
ÍONS BORATO
; enquanto que
02 (duas) porções
de material vegetal seco, de tonalidade castanho-esverdeada, pesando
13,41g
(treze gramas e quarenta e um centigramas),
13 (treze) porções
de material vegetal seco, de tonalidade castanho
-
esverdeada, com massa de
4,885kg
(quatro quilos e oitocentos e oitenta e cinco gramas), e
06 (seis) porção
de material vegetal seco, de tonalidade castanho
-
esverdeada, pesando
59,26g
(cinquenta e nove gramas e vinte e seis centigramas), apresentaram resultado
POSITIVO
para Cannabis Sativa L.
(MACONHA)
, substâncias estas entorpecentes capazes de causarem dependência física e psíquica, elencadas nas listas F1, F2 e
E
da Portaria
n.°
344/98 da AVS/MS e suas atualizações. Referido laudo ainda atestou que a
balança de precisão
, apresentou
resquícios de maconha
.

O exame pericial concluiu também que
01 (uma) porção de material de tonalidade esbranquiçada, na forma de grânulos e pó
, pesando sozinha
0,33g
(trinta e três centigramas), apresentou resultado POSITIVO para
ÍONS BORATO
(
ácido bórico
), que é um sal comumente acrescentado à cocaína, em sua forma final, como coadjuvante, com o objetivo de aumentar os lucros de sua comercialização ilícita, e está sujeito a controle e fiscalização da Polícia Federal.

Interrogado pela autoridade policial, às fls. 22/23-IP, o denunciado Carlos Henrique
assumiu a prática do tráfico de drogas
ao dizer que
“(...) confirma ser traficante de drogas e que a droga apreendida é de sua propriedade; (...) Que comercializava a droga na rua da sua residência, perto do córrego, e vendia em quantidades médias, normalmente em porções de 100 gramas; Que comercializava drogas no local há aproximadamente 05 meses (...) Que tinha aproximadamente 05kg de maconha e os venderia por aproximadamente R$ 5.000,00 (cinco mil reais); Que trocou um veículo Onix pela droga; (...) Que o dinheiro apreendido é de sua propriedade e proveniente da comercialização da droga”
.

Em relação a denunciada Jéssica Regina, as evidências apontam a sua participação na traficância, uma vez que a casa onde estava
concentrada a droga apreendida era o seu domicílio junto ao seu marido Carlos Henrique. Assim, resta claro que Jéssica Regina aderiu a vontade de Carlos Henrique, para que a residência do casal fosse usada como depósito de droga, posto que, como esposa de Carlos Henrique, certamente chegou a ver a droga no imóvel e a concordar que o entorpecente fosse lá armazenado. Para além disso, há informação nos autos dando conta que Jéssica auxiliava Carlos na distribuição de drogas pelo bairro Jardim Vitória e no recebimento do dinheiro oriundo do tráfico ilícito. Assim, resta claro que Jéssica tinha pleno conhecimento e vínculo com a droga apreendida em sua casa no momento da abordagem policial.

Quanto ao denunciado Fernando Rodrigo, embora ele não estivesse no local do flagrante, vislumbra-se que também praticava a traficância, em conluio com sua irmã Jéssica e seu cunhado Carlos, pois boa parte das drogas, e um dos cadernos com anotações referentes ao movimento do tráfico de drogas, foram encontrados em seu quarto, tornando verossímil as
denuncias
que o apontavam como coautor na prática do tráfico de drogas naquele local.

Pelo narrado, em especial pelas informações recebidas, as quais deram origem às investigações levadas a efeito pela DRE, que culminaram na apreensão de expressiva quantidade de drogas e de dinheiro, bem como o encontro de materiais sabidamente usados no preparo dos entorpecentes, somados a confissão do denunciado Carlos Henrique, são elementos informativos que evidenciam a prática do tráfico de drogas, realizado em coautoria, pelos denunciados Carlos, Jéssica e Fernando, e que os entorpecentes apreendidos eram destinados ao comércio ilícito, na região do bairro Jardim Vitória, nesta Capital. Logo, o caso em tela demonstra a presença de materialidade e indícios suficientes de autoria, para configuração do delito de tráfico de drogas, aptas a ensejar à instauração de procedimento criminal contra os ora denunciados.
[...]
.

Destaques no original

É
imperioso destacar
, primeiramente,
que os apelantes
deduziram
os mesmos pedidos nas
suas
razões recursais, de forma que serão apreciados conjuntamente, na medida de abrangência das teses arguidas
por cada um
.

A

materialidade do crime de tráfico de entorpecentes está demonstrada pelo
s documentos
constantes
nestes
autos
;
bem
como pelos depoimentos colhidos ao longo das duas etapas da persecução penal
.

No que concerne à autoria delitiva, ressai destes autos que há elementos probantes que demonstram, à saciedade, a narrativa contida na peça acusatória
.

Com efeito,
conforme se infere
das declarações
prestadas em
juízo
pela investigadora da Polícia
Judiciária
Civil
Nayanna
de Paula Santana
,
esta
foi

categórica
em relatar que após denúncia anônima
feita por populares
–
que noticiava
m
a prática de tráfico
de drogas na residência do casal Carlos Henrique e Jéssica Regina
–, passaram a monitorar a
referida
residência
e em período de 30 dias puderam constatar bastante movimentação. Esclareceu
, ainda, a citada agente pública,
que no dia da prisão dos apelantes, recebeu informação de um colabora
do
r de que
havia chegado grande quantidade de droga
s
naquele local,
quando
então
resolveram
fazer
uma busca
na
casa
e,
uma vez
autorizados
,
entraram

e

lo
graram localizar
as
substâncias apreendidas
.

Declarou, ainda,
a dita agente policial,
que
foi localizada
expressiva quantidade de droga
s
na
aludida
residência
, de natureza diversas (cocaína e maconha),
balança de precisão
,
dinheiro
e
cadernos de anotações acerca da venda de drogas
.
Relatou
, também,
que no quarto do
Carlos Henrique e Jéssica Regina
foi
encontrad
a

a maior quantidade de droga
, dentro de uma mochila
, além de balança de precisão
e quase R$ 3.000,00 em dinheiro
.

E
,
no quarto de Fernando Rodrigo
,

acharam
pequena quantidade de entorpecentes
, uma balança de precisão e um caderno de anotações, com apontamentos sobre a revenda de drogas.

Diante de tal cenário
, i
ndicativo de mercancia de drogas,
a negativa de autoria dos apelantes
não encontra fundamento bastante para desconstituir a sentença condenatória
.
Isso porque, e
mbora Jéssica Regina afirme que desconhecia a existência de drogas na residência, é certo que a maior parte dos entorpecentes
foi
localizad
a
dentro de uma mochila que estava, segundo a agente pública responsável pela diligência,
no interior do quarto do casal, no chão, visível assim que se entrasse no cômodo
.

A testemunha declarou, ainda, que
pela quantidade de entorpecente ali localizado – mais de
quatro
quilos
de maconha
– certamente
estaria
exala
ndo
um odor característico que não passaria despercebido pelos moradores.

Vê-se, pois, que n
ão obstante Fernando Rodrigo declare que não estava em casa e que desconhecia a exist
ência do comércio malsão na residência, é
indiscutível
que em seu quarto foram localizadas diversas porções de entorpecentes, de peso e natureza diversas, além de uma balança de precisão, como já mencionado alhu
res.

Observa-se
, portanto,
que o depoimento d
a
policia
l

civil
acima nominada
, por sua consistência,
corrobora
as

assertivas
dos
outros
investigadores
da

P
olícia
Judiciária Civil que foram ouvidos
na fase inquisitiva,
no sentido de que
receberam informações da existência de comércio ilícito
na
residência
dos apelantes
,
circunstância,
es
s
e
,
que aliado ao encontro de
narcótico
s
no interior do imóvel comprova a prática
da

traficância
por parte
de ambos
.

Como se sabe
, é ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria inverossímil feita pelo
s

apelantes
, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como sói ser o caso em apreciação, no qual não ficou evidenciada qualquer tendência dos
agentes públicos
em incriminarem injustificadamente aquele
s
, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional destes.

E
, a respeito do assunto, o Enunciado Orientativo n. 08, do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, deste Tribunal de Justiça, preconiza que:
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.
”

Se isso não bastasse, deve ser salientado que para configurar o delito do art. 33,
caput
da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, porque a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial é comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como
preconiza o Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, assim redigido: “
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.”

Além disso, sem embargo de o
s
apelante
s

ter
em
alegado que
são
apenas usuário
s
de drogas, em juízo ficou comprovada a destinação mercantil do
s
entorpecente
s
apreendido
s
, uma vez que, como dito linhas volvidas, foi feita uma investigação prévia pelos policiais
civi
s, que culminou com a busca realizada na casa do
casal
,
na qual

fo
ram
localizada
s
a
s
substância
s
ilícita
s
apreendidas
,
não havendo, por isso,
qualquer dúvida de que
o
s

dois
comete
ram
o ato ilícito tipificado no art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06.

Sendo a
ssim, em relação à almejada desclassificação do crime de tráfico para o de uso, deve ser ressaltado que, mesmo que ficasse comprovado que
o
s
apelante
s

são
usuário
s
de drogas, tal circunstância não tem o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois é
cediço
que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei
de D
rogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo, situação, essa, que não ficou demonstrada na espécie.

Com efeito, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o Enunciado n. 3, pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça nestes termos: “
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
”.

Por outro lado, ficou claro que a acusação se desincumbiu do ônus de provar a traficância exercida pelo
s
apelante
s
, ao contrário
destes que

aleg
aram
ser apenas usuário
s
de drogas, todavia, não consegui
ram
demonstrar ess
a

afirmação
, como lhe
s
incumbia à norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal.
Logo
, ficando
evidenciado, que as drogas apreendidas se destinavam à mercancia, impõe-se a manutenção da condenação
de ambos

pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06 e não pelo delito de uso de entorpecentes
.

No que diz respeito à incidência da minorante descrita no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06, como é de trivial sabença, para fazer jus à referida causa redutora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade. Constata-se, pois, que a intenção do legislador, ao elaborar a referida minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Guilherme de Souza Nucci comentando a Lei 11.343/2006 assim se manifesta
:

“Cuida-se de norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem, o que merece aplauso. Portanto, aquele que cometer o delito previsto no art. 33, caput ou §1o, se for primário (indivíduo que não é reincidente, vale dizer, não cometeu outro delito, após ter sido definitivamente condenado anteriormente por crime anterior, no prazo de cinco anos, conforme
arts
. 63 e 64 do Código Penal) e tiver bons antecedentes (sujeito que não ostenta condenações definitivas anteriores), não se dedicando às atividades criminosas, nem integrando organização criminosa, pode valer-se de pena mais branda.”.

(
In
Guilherme de Souza Nucci. In Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 782
).

No caso em apreciação,
o juízo de primeiro grau, ao justificar a não aplicação da aludida minorante na pena

a
Fernando Rodrigo
, argumentou que
“
o condenado se
dedica à atividade criminosa
, pois, conforme se ressai das provas produzidas nos autos, o réu e seus comparsas estavam sendo alvos de investigação pela DRE há aproximadamente 30 dias antes de ocorrer as prisões do casal, já que pelas informações de colaboradores, a residência que eles moravam era ponto de
distribuição de drogas, onde, ademais, o coacusado CARLOS seria o líder e sua esposa JÉSSICA e o réu FERNANDO o auxiliavam na atividade espúria
.
”

E, no que diz respeito à
Jéssica Regina
, o sentenciante asseverou
que “
a condenada se
dedica à atividade criminosa
, pois, conforme se ressai das provas produzidas nos autos, ela e seus comparsas estavam sendo alvos de investigação pela DRE há aproximadamente 30 dias antes de sua prisão, já que pelas informações de colaboradores, a residência que eles moravam era ponto de distribuição de drogas, onde, ademais, o acusado CARLOS seria o líder e sua ex-esposa, ora acusada JÉSSICA e o corréu FERNANDO o auxiliavam na atividade espúria.
”.

Conforme foi
asserido
linhas volvidas, a
apreensão de significativa quantidade de entorpecente
s
em poder
do
s
apelante
s
:

4,95767 kg de maconha e 0,35 g
de cocaína
, aliada às demais circunstâncias
do flagrante
de ambos
, evidenciam certo grau de dedicação
de ambos
com o comércio malsão, não o
s
qualificando
,
portanto,
como traficante
s

ocasiona
is
, situação que justifica a não incidência da causa de diminuição insculpida no §4o, do art. 33 da Lei n. 11.343/06.

Registre-se,
ainda nesse diapasão
, que
antes mesmo
do flagrante,
já
havia
denúncias de que a casa do
s
apelante
s

funcionav
a
como
um
centro de distribuição de drogas,
com grande movimentação de pessoas
,
tendo
esses relatos
sido
confirmados p
or meio de campana realizada pelos
policiais
civis
no local
,
isso
sem contar que, durante a busca domiciliar,
foram e
ncontrados:
significativa quantidade de maconha
,
porções de
cocaína
, duas
balança
s
de precisão
e
quase
R$
3.000
,00 (
três
mil reais
)
em
dinheiro
.

Por conta disso, a
despeito de o
s
apelante
s
argumentar
em
que não se dedica
m

a
atividade criminosa,
os dois
não
fazem jus ao aludido benefício
, porquanto, a quantidade e a forma de acondicionamento da
s
droga
s
apreendida
s
, como também a existência de apetrechos utilizados para
preparo da droga para venda
e apreensão de
dinheiro
em espécie, são fundamentos idôneos a evidenciar
a
dedicação
de ambos

a
atividade criminosa, de modo a
impedir o deferimento
do

benefício
,
como estabelece o
Enunciado Orientativo n. 30, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas
segundo o qual
“
A quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006
.” (
Redação alterada pelo Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 100.269/2017, disponibilizado no DJE n. 10257, em 16.05.2018).

Ademais
disso
, cumpre consignar que a sentença tem que ser lida como um todo indivisível e não por capítulos. E, na hipótese, o juízo de primeira instância, ao concatenar os fatos e justificar o afastamento do privilégio do tráfico de drogas em relação ao
s
apelante
s
, levou em consideração os elementos concretos acima referidos, o que é perfeitamente possível.

Desse modo, não se pode admitir a aplicação da causa de diminuição de pena em alusão, eis que, como visto acima, o
s

dois
não preenche
m
todos os requisitos elencados no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06
.

Por derradeiro,
é
impossível
concessão
do regime aberto
ao
s
apelante
s
, tampouco
a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, visto que
a
pena
aplicada
aos
dois
supera
4 (quatro) anos.

Posto isso, em
sintonia
com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,

nego provimento
ao
s
recurso
s
de apelação
interpostos
por

Jéssica Regina Carvalho da Silva
e
Fernando Rodrigo Carvalho da Silva
, mantendo
inalterada
a sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/04/2024