Tribunal: TJMT
Processo: 0001236-26.2012.8.11.0085
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-06-11
Data de publicação: 2024-06-24

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO ENTE PÚBLICO PARA INTEGRAR A LIDE – REJEITADA – INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO – MODIFICAÇÕES NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PELA LEI N.° 14.230/2021 – RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA – SISTEMA ADMINISTRATIVO SANCIONADOR – ALTERAÇÃO DO CAPUT DO ARTIGO 11, DA LEI N.° 8.429/92 – TAXATIVIDADE – IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO BASEADA NA TIPIFICAÇÃO GENÉRICA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS – REVOGAÇÃO DOS INCISOS I E II, DO REFERIDO DISPOSITIVO – ABOLITIO IMPROBITATIS RECONHECIDA – ARTIGO 10, DA LEI DE IMPROBIDADE – EXIGÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO E COMPROVAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO – VONTADE LIVRE E CONSCIENTE EM ALCANÇAR RESULTADO ILÍCITO NÃO COMPROVADA – AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO – CONTRATAÇÃO DE EMPRESA POR PREÇO ACIMA DO PRATICADO NO MERCADO DEVIDAMENTE JUSTIFICADA – LOCALIDADE NÃO ATENDIDA POR OUTROS POSTOS DE COMBUSTÍVEL – DESLOCAMENTO DA FROTA MUNICIPAL ATÉ O NÚCLEO URBANO INVIÁVEL – DISTÂNCIA EXPRESSIVA – CONDUTA ÍMPROBA NÃO CONFIGURADA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
1. Ao estipular que o ente estatal lesado poderá ingressar no polo ativo da ação, a Lei n.° 8.429/92 apresenta hipótese de litisconsórcio facultativo, ficando a critério de a Fazenda Pública ingressar ou não na lide, não ocasionando qualquer nulidade a ausência de sua citação.
2. Por adotar expressamente os princípios do direito administrativo sancionador, bem como por integrar o sistema punitivo estatal, as novas disposições da Lei de Improbidade Administrativa devem ser aplicadas de forma retroativa quando benéficas ao réu, a teor do disposto no artigo 5°, inciso XL, da Constituição da República.
3. O artigo 11, da Lei n.° 8.429/92, com as alterações promovidas pela Lei n.° 8.429/92, não mais admite a tipificação genérica, baseada em princípios, sem que haja, simultaneamente, a capitulação da conduta em um dos incisos arrolados no novo dispositivo, ou seja, ocorreu a abolição do tipo administrativo com fundamento exclusivo no caput, do artigo 11, da Lei n.° 8.429/92, o que afasta a possibilidade de condenação, diante da atipicidade da conduta, e autoriza que se julgue a improcedência do pedido inicial.
4. Com as modificações trazidas pela Lei n.° 14.230/2021, para a configuração de ato de improbidade administrativa que importa em prejuízo ao erário, tipificado no artigo 10, da Lei n. 8.429/92, exige-se a comprovação de dolo específico, além da de efetiva perda patrimonial.
5. Na hipótese, a despeito da irregularidade dos atos, não se evidencia o elemento subjetivo, consubstanciado pela vontade livre e consciente dos agentes em alcançar o resultado ilícito tipificado na lei de improbidade, tampouco prejuízo ao erário, mormente quando devidamente justificada a contratação do único posto de combustível existente na comunidade rural denominada 9a Agrovila, cuja distância tornaria inviável o deslocamento dos veículos até o núcleo urbano do município.
6. Sentença reformada. Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001236-26.2012.8.11.0085
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Improbidade Administrativa]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MANOEL RODRIGUES DE FREITAS NETO - CPF: 564.752.769-87 (APELANTE), LUCIMAR RODRIGUES DE FREITAS - CPF: 016.430.681-13 (ADVOGADO), JOSE RODRIGUES DE FREITAS JUNIOR - CPF: 021.979.261-52 (ADVOGADO), LUIZ CARLOS BOFI - CPF: 788.152.829-04 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO ENTE PÚBLICO PARA INTEGRAR A LIDE – REJEITADA – INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO – MODIFICAÇÕES NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PELA LEI N.° 14.230/2021 – RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA – SISTEMA ADMINISTRATIVO SANCIONADOR – ALTERAÇÃO DO CAPUT DO ARTIGO 11, DA LEI N.° 8.429/92 – TAXATIVIDADE – IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO BASEADA NA TIPIFICAÇÃO GENÉRICA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS – REVOGAÇÃO DOS INCISOS I E II, DO REFERIDO DISPOSITIVO – ABOLITIO IMPROBITATIS RECONHECIDA – ARTIGO 10, DA LEI DE IMPROBIDADE – EXIGÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO E COMPROVAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO – VONTADE LIVRE E CONSCIENTE EM ALCANÇAR RESULTADO ILÍCITO NÃO COMPROVADA – AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO – CONTRATAÇÃO DE EMPRESA POR PREÇO ACIMA DO PRATICADO NO MERCADO DEVIDAMENTE JUSTIFICADA – LOCALIDADE NÃO ATENDIDA POR OUTROS POSTOS DE COMBUSTÍVEL – DESLOCAMENTO DA FROTA MUNICIPAL ATÉ O NÚCLEO URBANO INVIÁVEL – DISTÂNCIA EXPRESSIVA – CONDUTA ÍMPROBA NÃO CONFIGURADA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

1. Ao estipular que o ente estatal lesado poderá ingressar no polo ativo da ação, a Lei n.° 8.429/92 apresenta hipótese de litisconsórcio facultativo, ficando a critério de a Fazenda Pública ingressar ou não na lide, não ocasionando qualquer nulidade a ausência de sua citação.

2.
Por adotar expressamente os princípios do direito administrativo sancionador, bem como por integrar o sistema punitivo estatal, as novas disposições da Lei de Improbidade Administrativa devem ser aplicadas de forma retroativa quando benéficas ao réu, a teor do disposto no artigo 5°, inciso XL, da Constituição da República.

3.
O artigo 11, da Lei n.° 8.429/92, com as alterações promovidas pela Lei n.° 8.429/92, não mais admite a tipificação genérica, baseada em princípios, sem que haja, simultaneamente, a capitulação da conduta em um dos incisos arrolados no novo dispositivo, ou seja, ocorreu a abolição do tipo administrativo com fundamento exclusivo no
caput,
do artigo 11, da Lei n.° 8.429/92, o que afasta a possibilidade de condenação, diante da atipicidade da conduta, e autoriza que se julgue a improcedência do pedido inicial.

4. Com as modificações trazidas pela Lei n.° 14.230/2021, para a configuração de ato de improbidade administrativa que importa em prejuízo ao erário, tipificado no artigo 10, da Lei n. 8.429/92, exige-se a comprovação de dolo específico, além da de efetiva perda patrimonial.

5. Na hipótese, a despeito da irregularidade dos atos, não se evidencia o elemento subjetivo, consubstanciado pela vontade livre e consciente dos agentes em alcançar o resultado ilícito tipificado na lei de improbidade, tampouco prejuízo ao erário, mormente quando devidamente justificada a contratação do único posto de combustível existente na comunidade rural denominada 9a Agrovila, cuja distância tornaria inviável o deslocamento dos veículos até o núcleo urbano do município.

6. Sentença reformada. Recurso provido.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de “
APELAÇÃO
”,
interposto por MANOEL RODRIGUES DE FREITAS NETO, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Jean Paulo Leão Rufino, nos autos de n.° 0001236-26.2012.811.0085, em trâmite perante a Vara Única da Comarca de Terra Nova do Norte, MT, que julgou parcialmente procedentes os pedidos, cujo dispositivo foi lançado nos seguintes termos (ID. 178729199 – pág. 127/133):

“[...]

III – DISPOSITIVO

Ante todo o exposto, ACOLHO PARCIALMENTE a pretensão deduzida na inicial e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido do Ministério Público, razão por que, nos termos do inc. V do art. 15, c/c o § 4° do art. 37, ambos da CF/88, combinado, ainda, com arts. 10, incisos I, V, VIII, X, XII e art. 11, caput, e incisos I e II, da Lei n. 8.429/92 (LIA):

I – CONDENO o demandado Manoel Rodrigues de Freitas Neto ao pagamento de multa civil (inc. II do art. 12 da Lei n. 8.429/92 – LIA) correspondente ao valor de 02 (duas) vezes o valor do dano, qual seja, R$ 15.300,00 (quinze mil e trezentos reais), e que será revertido para o patrimônio do próprio Município, nos termos do art. 18 da LIA;

II – APLICO a pena de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, ao requerido, pelo prazo de 03 (três) anos, nos termos do inc. III do art. 12 da Lei n. 8.429/92.

III – APLICO a suspensão dos direitos políticos, do demandado, pelo período de 05 (cincp) anos, destacando que os direitos políticos compreendem o direito de votar, de ser votado, de iniciativa das leis, o direito de ajuizar ação popular, o direito de criar e integrar partidos políticos, e a legitimidade para o oferecimento de denúncia em face do Chefe do Executivo pela prática de infração político-administrativa.

CUSTAS pelo condenado.

DEIXO de condenar o requerido em honorários advocatícios, por adotar uma melhor interpretação do art. 18 da Lei n. 7.347/85, conforme orientação do TJ/MT.

Por derradeiro, DECLARO EXTINTO o feito com resolução do mérito, com base no inciso I do art. 487 do CPC.

Comunique-se o Tribunal Regional Eleitoral – MT, via sistema INFODIP(www.tre.mt.jus.br/destaques/infodip), acerca desta decisão, nos termos do art. 595 da CNGC.

Publique-se. Registre-se. Intime-se. Cumpra-se.

ÀS PROVIDÊNCIAS.

Terra Nova do Norte, 17 de julho de 2018.

Jean Paulo Leão Rufino

Juiz de Direito”.

Contra essa sentença, foram opostos embargos de declaração, acolhidos parcialmente, pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Edson Carlos Wrubel Júnior, com base nos seguintes fundamentos (ID. 178729212):

“Trata-se de
embargos de declaração
apresentado no id. 61424868 – pág. 119/121 pelo
Ministério Público Estadual
em face da r. sentença de id. 61424868 – pág. 105/118, sob a alegação de existência de omissão.

Afirma o i. representante do
Parquet
que ao prolatar sentença o magistrado, embora tenha reconhecido o prejuízo ao erário, deixou de condenar o requerimento ao ressarcimento integral do dano, somente aplicando multa civil correspondente.

Afirma, afirma que a sentença impugnada não fixou juros moratórios e correção monetária incidente sobre a multa civil antes aplicada.

Contrarrazões em id. 102816783.

É o relatório. Decido.

Os embargos de declaração são tempestivos, conforme certificado de id. 57194163 – pág. 65, devendo, pois, ser recebidos, a teor do artigo 1.022 do Código de Processo Civil.

Já no que se refere ao mérito, devem os embargos ser parcialmente acolhidos.

De início, destaco que os Embargos de Declaração visam aperfeiçoar a prestação jurisdicional com o esclarecimento e eventual emenda das decisões judiciais que acaso ostentem vícios de omissão, ambiguidade, contradição ou obscuridade. Admissível, outrossim, para correção de eventuais erros materiais, nos moldes do art. 1.022 do CPC.

Pois bem, quanto à alegada omissão de condenação ao ressarcimento do dano integral, friso que tal foi uma opção do magistrado devidamente fundamentada na sentença e não lapso quanto ao seu apontamento no dispositivo, como tenta fazer crer o Ministério Público.

Em verdade que a parte embargante pretende a reforma da r. decisão, para fim de ter em seu favor resultado diferente do já devidamente prolatado, finalidade para qual não se destina os embargos de declaração.

Neste ponto, anoto que questões que envolvem erro ou acerto do Juízo sobre a apreciação do pedido, devem ser vindicada pelo recurso singular adequado, sob pena deste juízo se tornar revisor das suas próprias sentenças e decisões.

Vale mencionar, também aqui, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. 1.
A pretensão de reformar o julgado não se coaduna com as hipóteses de omissão, contradição, obscuridade ou erro material contidas no art. 535 do CPC, razão pela qual inviável o seu exame em sede de embargos de declaração. 2.
No caso, não se constata nenhuma das hipóteses ensejadoras dos embargos de declaração, uma vez ausente a contradição afirmada pelos embargantes; sendo certo que a contradição revela-se por proposições inconciliáveis dentro de um mesmo julgado. Impende salientar que os recorrentes apontam contradição do feito embargado com os arestos trazidos à colação, o que é inapto a respaldar a oposição do presente recurso. 3. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg nos EREsp 1269215/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/08/2015, DJe 31/08/2015).

Portanto, qualquer irresignação do interessado em relação à r. decisão prolatada deve ser objeto de recurso cabível à espécie.

De outra banda, é fato que a sentença vergastada foi omissa quanto a fixação juros moratórios e correção monetária incidentes sobre a multa civil aplicada, omissão a seguir ajustada.

Ante o exposto,
recebo
os presentes embargos declaratórios e, no mérito,
ACOLHO PARCIALMENTE
a pretensão neles deduzida pela parte embargante, razão porque,
SUPRINDO
a omissão quanto aos juros moratórios e correção monetária ali apontadas, nos termos do art. 1.022 do CPC, a decisão objurgada deverá constar a seguinte redação em seu dispositivo
:

“I -
CONDENO
o demandante
Manoel Rodrigues de Freitas Neto
ao pagamento de multa civil (inc. II do art. 12 da Lei n. 8429/92 – LIA) correspondente ao valor de 02 (duas) vezes o valor do dano, qual seja, R$ 15.300,00 (quinze mil e trezentos reais),
acrescido de juros moratórios de 1% ao mês, contados a partir da citação e correção monetária desde o pagamento indevido,
valor este que será revertida para o patrimônio do próprio Município, nos termos do art. 18 da LIA,”

Mantenho os demais termos da sentença.

No mais, ultrapassado o prazo recursal desta sentença de embargos de declaração; já havendo interposição de recurso e contrarrazões; e considerando que o juízo de admissibilidade recursal dever ser feito apenas pela instância superior, de acordo com o artigo 1.010, § 3o do CPC, remetam-se os autos ao Tribunal de Justiça d Estado de Mato Grosso, com as nossas homenagens.

Diligências necessárias.

Terra Nova do Norte/MT, 2 de junho de 2023.

Edson Carlos Wrubel Junior

Juiz Substituto

(em substituição legal)
”.

Em suas razões recursais, a parte apelante suscita, preliminarmente, a nulidade da sentença, diante da necessidade de intimação do município para integrar a lide, na qualidade de litisconsorte necessário.

No mérito, argumenta que “
não há uma demonstração cabal ou até mesmo onde se situaram as supostas improbidades administrativas pelo Recorrente praticadas, ou mesmo ocorrendo com relação à identificação de qual o princípio da Administração Pública foi violado
”.

Aduz que “
a contratação realizada pela Municipalidade objetivou o interesse público. Não contratou o Município o posto de combustível de parentes do Recorrente para o deleite familiar. A contratação se deu pura e simplesmente pelo dato de que não
há outro posto de combustível na 10a Agrovila (localizada cerca de 84km da cidade de Terra Nova do Norte)
, além do que, os preços praticados foram legais. Aliás, sem essa contratação, o ônibus escolar teria que rodar 84 – oitenta e quatro – quilômetros somente para abastecer na cidade de Terra Nova do Norte, em outro posto de combustível, e depois retornar para a 10a Agrovila para fazer a baldeação dos estudantes
”.

Salienta, ademais, que a parte apelante agiu da forma recomendada pelo setor municipal correspondente e, na hipótese de se admitir como irregular a contratação realizada pelo município, faz-se necessário que se prove não somente a sua culpa, mas a ocorrência de prejuízo ou lesão ao erário.

Por essas razões, a parte apelante requer o conhecimento do recurso para “
em sede preliminar
,
anule
o processo, a partir da citação, determinando o retorno dos autos a Vara de origem para a realização de nova instrução, dessa vez inclusa a municipalidade de Terra Nova do Norte-MT, no polo ativo da ação; e,
no mérito
,
reforme a sentença do juízo ‘a quo’, julgando
improcedentes
os pedidos formulados pelo Ministério Público de Mato Grosso
”.

Nas contrarrazões, a parte pugna pelo não provimento do recurso (ID. 178729200 – pág. 18/26).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina “
pela
rejeição
da preliminar e
provimento
do apelo, julgando improcedentes os pedidos da exordial pela ausência do elemento subjetivo - dolo
” (ID. 1180375676).

É o relatório.

VOTO DA
RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara
:

Como relatado, trata-se recurso de “
APELAÇÃO
”,
interposto por MANOEL RODRIGUES DE FREITAS NETO, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Jean Paulo Leão Rufino, nos autos de n.° 0001236-26.2012.811.0085, em trâmite perante a Vara Única da Comarca de Terra Nova do Norte, MT, que julgou parcialmente procedentes os pedidos.

Extrai-se do processado que o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO ajuizou “
AÇÃO CIVIL DE RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA C/C PEDIDO DE INDISPONIBILIDADE DE BENS EM CARÁTER LIMINAR
” em desfavor de MANOEL RODRIGUES DE FREITAS NETO, imputando-lhes a prática de atos de improbidade administrativa tipificados no artigo 9°, inciso I, artigo 10, incisos I, X, e XII, além do artigo 11,
caput
e incisos I e II, da Lei n.° 8.429/92.

De acordo com a narrativa inicial, a parte apelante, na qualidade de Prefeito Municipal de Terra Nova do Norte, MT, realizou a aquisição de 45.000 (quarenta e cinco mil) litros de óleo diesel, para o abastecimento do transporte escolar na nona agrovila, por valor acima do praticado no mercado, ao argumento de que o estabelecimento comercial, de propriedade de seus familiares, seria o único naquela localidade.

Transcorrida devidamente a instrução processual, o juízo
a quo
julgou parcialmente procedentes os pedidos, para reconhecer a prática dos atos descritos nos artigos 10, incisos I, V, VIII, X e XII, e 11,
caput
, incisos I e II, da Lei n.° 8.429/92, para condenar a parte apelante como incursa nas sanções do artigo 12, incisos II e III, da referida norma.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

DA PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA

Preliminarmente, a parte apelante suscita a nulidade processual, por ausência de intimação do MUNICÍPIO DE TERRA NOVA DO NORTE, MT, para integrar o polo ativo da ação de improbidade administrativa, na qualidade de litisconsorte necessária.

Sobre a intervenção da Fazenda Pública nas Ações de Improbidade Administrativa, a Lei n.° 8.429/92, com a redação vigente à época da propositura da ação, previa que, no caso de a ação ser proposta pelo
Parquet
, aplicar-se-ia, o disposto no § 3°, do artigo 6°, da Lei n.° 4.717/65,
in verbis
:

"Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.

[...] § 3° No caso de a ação principal ter sido proposta pelo Ministério Público, aplica-se, no que couber, o disposto no § 3o do art. 6o da Lei no 4.717, de 29 de junho de 1965".

Por sua vez, o artigo mencionado no dispositivo supratranscrito estabelece:

"Art. 6o A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1o, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo.
[...]
§ 3o A pessoas jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente".

De igual modo, após as alterações promovidas pela Lei n.° 14.230/2021, a Lei de Improbidade Administrativa passou a prever o seguinte:

"Art. 17. A ação para a aplicação das sanções de que trata esta Lei será proposta pelo Ministério Público e seguirá o procedimento comum previsto na Lei no 13.105, de 16 de março de 2015 ( Código de Processo Civil), salvo o disposto nesta Lei.
[...]
§ 14. Sem prejuízo da citação dos réus, a pessoa jurídica interessada será intimada para, caso queira, intervir no processo”.

Conforme pode ser observado, a intervenção da Fazenda Pública, desde antes das modificações decorrentes da Lei n.° 14.230/21, constitui uma faculdade, motivo pelo qual não há que se falar em imposição legal de formação de litisconsórcio passivo necessário, de modo que a sua integração na relação processual é opcional.

A propósito, de acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a ausência de citação do ente público lesado para integrar a lide, por ser uma faculdade, não gera nulidade processual. Confira-se:

"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO QUE JUSTIFIQUE A ALEGADA OFENSA AO ART. 535 DO CPC. ASSERTIVA GENÉRICA DE OFENSA AOS ARTS. 9o. E 10 DA LEI 8.429/92 QUE ATRAI A INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284 DO STF, ANTE A DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO APELO RARO, NESTE ASPECTO. FALTA DE CITAÇÃO DO MUNICÍPIO DE SÃO SEBASTIÃO DO PARAÍSO/MG QUE NÃO ACARRETA NULIDADE DO ACÓRDÃO IMPUGNADO, POIS SEU INGRESSO NA LIDE CONFIGURA HIPÓTESE DE LITISCONSÓRCIO ATIVO FACULTATIVO. APLICAÇÃO DAS SANÇÕES COM INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E DA LEGALIDADE, MORMENTE QUANDO AVERIGUADA A FIXAÇÃO DO VALOR DA MULTA ACIMA DO MÁXIMO LEGAL (ART. 12, II DA LIA). REDIMENSIONAMENTO DAS SANÇÕES. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO EXPANSIVO SUBJETIVO, NOS TERMOS DO ART. 509 DO CPC, PARA REDIMENSIONAR AS PENALIDADES APLICADAS AO EX-PREFEITO.

1. A alegação genérica de ofensa aos arts. 9°. e 10 da Lei 8.429/92 não comporta conhecimento, em face da deficiência da fundamentação, nos termos da Súmula 284 do STF.

2. O § 3o. do art. 17 da Lei 8.429/92 traz hipótese de litisconsórcio facultativo, estipulando que o ente estatal lesado poderá ingressar no pólo ativo do feito, ficando a seu critério o ingresso (ou não) na lide, de maneira que sua integração na relação processual é opcional, não ocasionando, destarte, qualquer nulidade a ausência de citação do Município supostamente lesado.

Precedentes desta egrégia Corte Superior de Justiça: REsp. 1.243.334/SP, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 10.05.2011 ; REsp. 886.524/SP, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ 13.11.2007, p. 524; REsp. 737.972/PR, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ 03.08.2007, p. 330”.

(REsp n. 1.197.136/MG, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 3/9/2013, DJe de 10/9/2013).

Ademais, consoante disposto no artigo 282, § 1°, do CPC, o ato processual não praticado que, a princípio, ensejaria a decretação de nulidade, não será repetido nem sua falta será suprida quando não prejudicar a parte,
in verbis
:

Outrossim, na linha dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça, não deve ser declarada nulidade processual se não houver demonstração de prejuízo às partes:

“AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. OFENSA NÃO CARACTERIZADA.
NULIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS
.

1.
O reconhecimento da nulidade processual exige efetiva a demonstração de efetivo prejuízo suportado pela parte interessada, em respeito ao princípio da instrumentalidade das formas (pas de nullité sans grief)
.

2. O relator está autorizado a decidir singularmente recurso (artigo 932, do Código de Processo Civil de 2015). Ademais, eventual nulidade da decisão singular fica superada com a apreciação do tema pelo órgão colegiado competente, em sede de agravo interno.

3. Agravo interno a que se nega provimento”.

(STJ - AgInt no AREsp: 1310558 SP 2018/0145220-0, Relator: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 02/04/2019, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/04/2019). (Grifo nosso).

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. MORTE ANTERIOR DO EXEQUENTE. ATOS PRATICADOS PELO ADVOGADO. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. VALIDADE. HABILITAÇÃO DOS HERDEIROS.

1. São válidos os atos processuais praticados pelo advogado no curso da execução, ainda que ocorrida a morte do representado antes do seu início, salvo comprovada má-fé.

2.
O reconhecimento da nulidade, por aplicação do princípio pas de nullité sans grief, depende de demonstração do prejuízo
.

3. A suspensão do processo, nos termos dos arts. 265, I, do CPC/1973 e 313, I, do CPC/2015, tem por objetivo proteger os interesses do falecido, de modo que poderão ser anulados os atos que causem prejuízo aos sucessores. Precedentes.

4. Na hipótese, o cumprimento de sentença foi iniciado no interesse do de cujus. Além disso, solução distinta estaria em contradição com os princípios da instrumentalidade da formas, da economia e da celeridade, porque daria azo à desnecessária reabertura daquela fase processual.
5. Agravo interno a que se nega provimento”.

(AgInt no REsp 1.361.093/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 20.04.2021, DJe 27.04.2021). (Grifo nosso).

Na hipótese, ainda que o MUNICÍPIO DE TERRA NOVA DO NORTE, MT, não tenha sido citado para integrar a lide, não se vislumbra a ocorrência de nulidade, sobretudo porque a parte apelante suscita a sua ocorrência de forma genérica, sem demonstrar o efetivo prejuízo ocasionado pela ausência da prática do mencionado ato processual.

Com base nisso, REJEITO a preliminar aventada.

DO MÉRITO

Da análise do processado, constata-se que o mérito recursal cinge-se à configuração do elemento subjetivo doloso e a existência de dano ao erário.

No caso em questão, como já mencionado, o
Parquet
imputou à parte a prática dos atos de improbidade administrativa tipificados nos artigos artigo 9°, inciso I, artigo 10, incisos I, X, e XII, além do artigo 11,
caput
e incisos I e II, da Lei n.° 8.429/92, porquanto, MÁXIMO ANTÔNIO RODRIGUES DOS SANTOS, valendo-se do cargo de Prefeito Municipal, realizou a aquisição de 45.000 (quarenta e cinco mil) litros de óleo diesel, para o abastecimento do transporte escolar na nona agrovila, por valor acima do praticado no mercado, ao argumento de que o estabelecimento comercial, de propriedade de seus familiares, seria o único naquela localidade.

Confira-se os dispositivos indicados:

“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1o desta lei, e notadamente:

I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1o desta lei;

[...]

X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público;

XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente
”.

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício”.

Entretanto, a Lei n.° 14.230/2021 promoveu diversas alterações na Lei de Improbidade Administrativa e passou a exigir o dolo específico para a configuração dos atos de improbidade, revogando expressamente as disposições que admitiam a condenação, às condutas que causam prejuízo ao erário, com base na culpa. Veja-se:

“Art. 1o O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei.
(Redação dada pela Lei no 14.230, de 2021)

Parágrafo único.
(Revogado)
.
(Redação dada pela Lei no 14.230, de 2021)

§ 1o

Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9o, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais
.

(Incluído pela Lei no 14.230, de 2021)

§
2o Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9o, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente
.

(...)

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1o desta Lei, e notadamente:(Redação dada pela Lei no 14.230, de 2021)”. (Grifo nosso).

Igualmente, a novel legislação incluiu, expressamente, os princípios do Direito Administrativo Sancionador ao sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa, nos seguintes moldes:

“Art. 1o O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei.

(...)

§ 4o Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador”.

Nessa conjectura, por se tratar de desmembramento do direito sancionador penal, os mesmos princípios e garantias a ele assegurados, tais como os princípios da legalidade, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, da segurança jurídica, da retroatividade da lei benéfica, individualização da pena, além da razoabilidade e proporcionalidade, devem ser observados na esfera administrativa.

Dentre os princípios mencionados, sobreleva-se o da retroatividade da norma mais benéfica, previsto no artigo 5°, inciso XL, da Constituição da República. Veja-se:

“Art. 5o Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.

Nesse encadeamento, a retroatividade da lei mais benéfica incide ao campo administrativo e judicial sancionador, cenário no qual estão inseridos os atos ímprobos, justamente porque, assim como a norma penal, a Lei n.° 8.429/92 prevê, em seu corpo estrutural, um coletivo de sanções e penalidades aos agentes públicos.

Ademais, diversamente do que ocorre com a matéria processual, a regra do art. 6°, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que prevê o
tempus regit actum
, não prevalece quando ao direito material, porquanto a natureza jurídica da norma que disciplina o ato de improbidade e suas consequências é sancionatória, o que atrai a incidência do artigo 5°, inciso XL, da Constituição Federal.

Nessa toada, a retroatividade da lei benigna insere-se em princípio constitucional com aplicabilidade para todo o exercício do
jus puniendi
estatal, nele inserido a improbidade administrativa.

Aliás, o fato de o Brasil ser subscritor de convenção de combate à corrupção, a exemplo do Tratado de Mérida, não pode ser considerada argumento apto a impedir a retroatividade da norma mais benéfica, em se tratando de direito administrativo sancionador, já que inexiste direito fundamental de punir atribuível ao Estado.

De igual forma, convém relembrar que o artigo 9°, do Pacto de San José da Costa Rica, ratificado pelo Brasil com
status
supralegal, ao replicar o princípio da retroatividade da lei mais benéfica, não o cingiu à norma penal, sendo, portanto, aplicável ao direito sancionador como um todo. Transcrevo:

“Ninguém pode ser condenado por ações ou omissões que, no momento em que forem cometidas, não sejam delituosas, de acordo com o direito aplicável. Tampouco se pode impor pena mais grave que a aplicável no momento da perpetração do delito. Se depois da perpetração do delito a lei dispuser a imposição de pena mais leve, o delinqüente será por isso beneficiado”.

A propósito, acerca da aplicação da retroatividade da lei mais benéfica aos processos administrativos sancionadores, assim reconheceu o Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

(...)

2. O processo administrativo disciplinar é uma espécie de direito sancionador. Por essa razão, a Primeira Turma do STJ declarou que o princípio da retroatividade mais benéfica deve ser aplicado também no âmbito dos processos administrativos disciplinares.

(...)”.

( AgInt no RMS 65.486/RO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 26/08/2021).

“DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA AO ACUSADO. APLICABILIDADE. EFEITOS PATRIMONIAIS. PERÍODO ANTERIOR À IMPETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE.

(...)

III – Tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei Municipal n° 13.530/03, porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no artigo 5°, XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador. Precedente. IV – Dessarte, cumpre à Administração Pública do Município de São Paulo rever a dosimetria da Sanção, observando a legislação mais benéfica ao Recorrente, mantendo-se indenes os demais atos processuais (...)

VI – Recurso em Mandado de Segurança Parcialmente provido”.

(STJ, RMS 37.031/SP, Rel. Min. Helena Costa, 1a Turma, DJ de 20/02/2018).

“ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. PODER DE POLÍCIA. SUNAB. MULTA ADMINISTRATIVA. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. POSSIBILIDADE. ART. 5o, XL, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. PRINCÍPIO DO DIREITO SANCIONATÓRIO. AFASTADA A APLICAÇÃO DA MULTA DO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC.

I. O art. 5o, XL, da Constituição da Republica prevê a possibilidade de retroatividade da lei penal, sendo cabível extrair-se do dispositivo constitucional princípio implícito do Direito Sancionatório, segundo o qual a lei mais benéfica retroage.

Precedente.

(...)”.

(REsp 1153083/MT, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/11/2014, DJe 19/11/2014).

As mudanças mais benéficas da nova lei, de natureza material, portanto, retroagem em benefício de agentes públicos ou terceiros, cujas demandas tenham sido distribuídas com base na redação anterior da Lei de Improbidade Administrativa.

A propósito, a celeuma quanto à aplicação do princípio da retroatividade, alcançando fatos e atos praticados sob a vigência do texto que precede a reforma, chegou ao colendo Supremo Tribunal Federal que, no julgamento do ARE 843.989, reconheceu a Repercussão Geral (Tema n.° 1.199), fixou a seguinte tese:

"1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9o, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5o, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei".

(ARE 843989, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-251 DIVULG 09-12-2022 PUBLIC 12-12-2022). (Grifo nosso).

À vista disso, a despeito do entendimento quanto à irretroatividade da nova lei quanto à prescrição e às demandas já transitadas em julgado, o STF ressalvou a sua retroação benéfica em relação à revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, enfatizando a necessidade de comprovação da responsabilidade subjetiva – dolo – a todos os atos tipificados nos artigos 9°, 10 e 11, da Lei 8.429/92, nas ações pendentes de julgamento.

Avançando sobre os atos imputados à parte apelante, perfaz curial destacar que a Lei n.° 14.230/2021 atribuiu nova redação ao artigo 11,
caput
, da Lei n.° 8.429/92, nos seguintes termos:

“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: [...]”.

Da leitura do dispositivo supratranscrito, observa-se que não mais se admite a tipificação genérica, baseada em princípios, sem que haja, simultaneamente, a capitulação da conduta em um dos incisos arrolados no novo dispositivo, ou seja, ocorreu a abolição do tipo administrativo com fundamento exclusivo no
caput,
do artigo 11, da Lei n.° 8.429/92.

Essa conclusão, a propósito, tem sido abordada pelo Supremo Tribunal Federal, em julgados recentes, nos quais tem posicionado pela retroatividade da tipificação taxativa dos atos dolosos de improbidade administrativa atentatórios aos princípios da administração pública, em especial a partir do Tema n.° 1.119, já transcrito nesse voto.

A esse respeito, em decisão monocrática proferida no ARE n.° 1.346.594 SP, o Ministro Gilmar Mendes assim ponderou:

“observo que a nova redação do art. 11, que antes permitia a condenação por ato de improbidade mediante imputação fundamentada unicamente no caput do dispositivo, deve incidir imediatamente na espécie, não mais se admitindo a condenação por mera ofensa aos princípios da Administração Pública não tipificada expressamente em qualquer de seus incisos.

[...]

Observo, por fim, que (i) a imputação promovida pelo autor da demanda, à exemplo da capitulação promovida pelo Tribunal de origem, restringiu-se a subsumir a conduta imputada aos réus exclusivamente ao disposto no caput do art. 11 da Lei 8.429/1992 (eDOC 1, pp. 1-11) e que (ii) as condutas praticadas pelos réus, nos estritos termos em que descritas no arresto impugnado ("organizaram-se para adquirir imóveis que, sabiam, seriam declarados de utilidade pública e, então, seriam expropriados pelo poder público"- eDOC 18, p. 82), não guardam correspondência com qualquer das hipóteses previstas na atual redação dos incisos do art. 11 da Lei 8.429/1992.

Nesse cenário, considerada a aplicabilidade imediata da Lei 14.230/2021 ao caso concreto e a abolição, pela nova legislação, do ato de improbidade administrativa por mera violação dos princípios da Administração Pública com fundamento exclusivamente no caput do art. 11 da Lei 8.429/1992 (única imputação efetivamente veiculada pelo Ministério Público de São Paulo na petição de ingresso da ação civil pública), constata-se a impossibilidade jurídica de manutenção da condenação ratificada pelo acórdão recorrido, impondo-se a sua reforma” (STF - ARE: 1346594 SP, Relator: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 25/05/2023, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 25/05/2023 PUBLIC 26/05/2023).

Assim, conclui-se como incabível a condenação da parte apelante por ato ímprobo baseado em tipificação abolida pela Lei n.° 14.230/2021, o que impossibilita a aplicação das sanções previstas no artigo 12, inciso III, da Lei n.° 8.429/92.

Nesse sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ALTERAÇÕES NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PELA LEI No 14.230/2021 – REVOGAÇÃO DO ART. 11, INCISO I – ABOLITIO CRIMINIS – RECURSO DESPROVIDO.

1. O sistema da Improbidade Administrativa adotou expressamente os princípios do Direito Administrativo Sancionador, dentre eles o da legalidade, segurança jurídica e retroatividade da lei benéfica.

2
. O artigo 11, inciso I, da Lei no 8.429/92 foi revogado com a redação dada pela Lei no 14.230/2021, motivo por que a denúncia formulada com fundamento no referido tipo penal não merece prosperar
.

3. Recurso desprovido.

(TJ-MT 00025817020098110040 MT, Relator: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, Data de Julgamento: 08/11/2022, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 25/11/2022). (Grifo nosso).

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RETROATIVIDADE DA LEI 14.230/2021. DIREITO SANCIONADOR. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. ROL TAXATIVO. REVOGAÇÃO DO INCISO I, ART. 11, DA LEI 8.429/92. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO.

Da retroatividade da norma sancionadora mais benéfica

1. A Lei de Improbidade Administrativa tem o escopo de proteger os princípios administrativos e o erário, por meio de sanções que não aquelas previstas na legislação penal, ou seja, trata-se do Direito Administrativo Sancionador, que em muito se assemelha à função do Direito Penal, mas que a este não se iguala. Em virtude disso, alguns institutos e princípios do Direito Penal são aplicáveis ao caso de improbidade, pois pertencem ao gênero do Direito Sancionador, dos quais aqueles são espécies. Possibilidade de retroatividade da norma mais benéfica, em harmonia com os ditames das normas sancionadoras.

Da questão de fundo

2. Não se verifica conduta do réu eivada de má-fé ou dolo específico, com a percepção de vantagem pessoal, capaz de configurar qualquer ato de improbidade. Ademais,
a conduta prevista no inciso I do artigo 11 da Lei de Improbidade não mais subsiste, pois esse dispositivo foi revogado pela Lei no 14.230/2021. Ainda, incumbia ao Ministério Público a demonstração de que a conduta do agente se subsume nas demais previsões daquele rol taxativo, o que não ocorreu na presente ação civil pública
.

3. A nova redação da lei de improbidade administrativa reflete os valores contemporâneos do Direito Sancionador e a consolidação da jurisprudência das instâncias superiores, notadamente com relação à necessidade do elemento subjetivo, dolo, para configuração dos atos ímprobos e à taxatividade do rol de condutas.

APELAÇÃO DESPROVIDA”.

(TJ-RS - AC: 00348539320218217000 TRAMANDAÍ, Relator: Voltaire de Lima Moraes, Data de Julgamento: 30/05/2022, Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: 12/07/2022). (Grifo nosso).

No que se refere à prática de atos que causam prejuízo ao erário, a configuração da improbidade administrativa depende da voluntariedade do agente (dolo simples) e do fim específico previsto em lei (dolo específico), consubstanciado em atingir o resultado ilícito previsto no artigo 10, da Lei n.° 8.429/92, além do efetivo dano.

Nessa conjectura, salienta-se que diferentemente do dolo genérico, anteriormente admitido pela jurisprudência, que se refere à simples vontade de cometer o ato, o dolo específico requer a intenção consciente de lesar o patrimônio público. É necessário comprovar, assim, que o agente público agiu de forma deliberada, com plena ciência dos efeitos danosos de sua conduta.

Fernando Capez, ao tratar do dolo na improbidade administrativa, explica que “
Não basta, todavia, o dolo genérico, consistente na consciência e vontade de praticar o ato e produzir o resultado. Agora, é necessário, além disso, a finalidade especial do agente de violar a lei. Em outras palavras, exige-se que tenha consciência e vontade de realizar a conduta para buscar um fim ilícito
” (CAPEZ, Fernando. O dolo penal na improbidade administrativa. Disponível em: https://www.conjur.com. br/2021-dez-09/controversias-juridicas-dolo-penal-improbidade-administrativa). Assim, além da realização intencional de uma das condutas descritas nos tipos dos artigos 9°, 10 e 11, da Lei n. 8.429/92, deve agir de forma consciente e intencional de realizar todos os elementos da definição legal, com o objetivo inequívoco de buscar um resultado moralmente afrontoso à ordem jurídica.

No mesmo sentido, Marçal Justen Filho, leciona que “
apenas existe improbidade nos casos em que o agente estatal tiver consciência da natureza indevida da sua conduta e atuar de modo consciente para produzir esse resultado
”. Em outros termos, o autor conceitua a demonstração do dolo como “
a consciência do sujeito quanto à antijuridicidade de sua conduta e a vontade de praticar a ação ou omissão necessária à consumação da infração
” (JUSTEN FILHO, Marçal. Reforma da Lei de Improbidade Administrativa comentada e comparada: Lei 14.230, de 25 de outubro de 2021. 1a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022. p. 36).

E, do exame da questão posta, vislumbra-se que o dolo inequívoco e específico da parte apelante e a efetiva perda patrimonial não foram comprovados no processado.

Conforme consta dos autos, o município de Terra Nova do Norte, MT, representado pelo Prefeito Municipal à época, MÁXIMO ANTÔNIO RODRIGUES DOS SANTOS, adquiriu 45.000 (quarenta e cinco) mil litros de óleo diesel, mediante dispensa de licitação, do “Auto Posto Crisma TLDA”, localizado na Comunidade 9a Agrovila, pelo valor de R$ 112.500,00, que seria superior à importância praticada no mercado.

No processo de inexigibilidade de licitação n.° 01/2009, a comissão permanente de licitações apresentou justificativa para a contratação da referida empresa, com base na inviabilidade de competição, pelos seguintes argumentos (ID. 178729193 – pág. 25/26):

“[...] A aquisição de 45.000 (Quarenta e cinco mil) litros de óleo diesel para o abastecimento dos ônibus que se encontram a serviço do Transporte escolar da Secretaria Municipal de Educação, sem licitação justifica-se em razão dos seguintes aspectos:

- São quatro veículos de transporte escolar, cujo abastecimento se justifica no posto da Comunidade Norberto Schwantes, (9a Agrovila), a saber:

*Carros no 01, no 04 e no 12 (à serviço da 10a Agrovila);

*Carros no 18 e no 21 (a serviço da 9a Agrovila).

- Quanto ao trajeto de cada carro para efetuar o abastecimento:

*Carros no 01, 04 e no 12 -10a Agrovila: Para abastecer na cidade: distância de 50km; Para abastecer no posto da 9a Agrovila: distância 10km.

*Carro no 18 e 21 – 9a Agrovila: Para abastecer na cidade: distância de 40km; Para abastecer no posto da 9a Agrovila: não há distância significativa a percorrer.

- Quanto à necessidade do abastecimento:

*Todos os veículos do transporte escolar abastecem necessariamente, duas vezes por semana.

Todos os veículos do transporte escolar abastecem necessariamente, duas vezes por semana.

-Do preço por litro de diesel:

·

Na cidade o preço do diesel por litro, é de R$ 2,33.

·

No posto da 9a Agrovila o preço do diesel por litro, é de R$ 2,50.

- Do custo x benefício:

·

Os cinco carros abasteceram durante um período estimado de 120 dias no qual terão um consumo de 45.000
litros de óleo diesel
–

- Se
abastecerem no posto da 9a Agrovila
, à R$ 2.50 (Dois Reais e Cinquenta Centavos), o custo será de
R$ 112,500,00
(Setenta e Cinco Mil Reais).

- Se
abastecerem na cidade
à R$ 2,33 o custo será de R$
104.850,00
(Sessenta e Nove Mil e Novecentos Reais).

*Ocorre que, para abastecer na cidade, haverá um aumento da quilometragem com consequente aumento da quantidade de diesel a ser utilizada e também os veículos terão um desgaste de pneus, etc.

Assim sendo por tudo que consta no processo, cristaliza-se no presente caso os aspectos que caracterizam a inexigibilidade de Licitação”.

Da referida justificativa, observa-se que a despeito do preço superior na aquisição do combustível, o deslocamento dos veículos da 9a agrovila até o perímetro urbano do município de Terra Nova do Norte, MT, ensejaria maior consumo de combustível, além de desgaste dos veículos de transporte escolar, já que o abastecimento ocorre, necessariamente, duas vezes por semana, sendo necessário, nesse caso, deslocamentos em média de 640km (seiscentos e quarenta quilômetros) a 800km (oitocentos quilômetros) por cada ônibus todos os meses.

Outrossim, as testemunhas ouvidas durante a instrução processual, corroboram que a contratação levou em consideração o custo-benefício, pelo fato de que não havia tanque para armazenamento de combustível no local e custaria muito para município o deslocamento dos ônibus apenas para o abastecimento, ressaltando a inexistência de outro posto naquela região (ID. 178729203/178729210).

Nesse ponto, conforme ressaltado pela

Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Eminente Procurador Edimilson da Costa Pereira (ID. 180375676, “
deve ser considerado para a escolha da contratação, critérios além do próprio preço apresentado como forma de “oferta”, tais como: domicílio do público estudantil, distância percorrida até o ponto de abastecimento e distância percorrida até a unidade escolar
” e, no caso, “
a empresa localizada na cidade de Terra Nova do Norte apresenta certa vantagem, mas, as circunstâncias descritas indicam que a escolha do administrador por empresa estabelecida na zona rural foi, de fato, a mais viável
”.

Demais disso, conquanto possa ser identificada irregularidade no ato praticado, não há comprovação da má-fé do agente público, no sentido de que tenha agido de forma a lesar o erário público. Aliás, a contratação foi amparada em orientação da Assessoria Jurídica que emitiu parecer favorável à inexigibilidade (ID. 178729193 – pág. 28/29).

De outra parte, não obstante os documentos colacionados aos autos, que demonstram a existência de vínculo de parentesco entre o alcaide municipal e os proprietários da empresa contratada, da qual, inclusive, a parte apelante integrou o quadro societário (ID. 178729192 – pág. 105/109 e 178729193 – pág. 01/03), tal fato, por si só, não caracteriza a improbidade administrativa, mormente quando evidenciada a necessidade da contratação, a ausência de concorrência na localidade e não observado prejuízo concreto ao erário.

Desse modo, ausentes os elementos que indiquem a prática de ato com dolo específico de causar danos, bem como a comprovação do prejuízo ao erário, impõe-se a reforma da sentença.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – UTILIZAÇÃO DE MAQUINÁRIO E SERVIDOR PÚBLICO EM PROPRIEDADE PARTICULAR – ABERTURA DE RUA – INTERESSE PÚBLICO - AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO E DO ELEMENTO SUBJETIVO PARA A CONFIGURAÇÃO DO ATO ÍMPROBO – ART. 10, INCISO VIII, E ART. 11, CAPUT, DA LIA – NÃO CARACTERIZADO – RECURSO PROVIDO.

A Lei de Improbidade visa punir o agente desonesto, ou seja, aquele que não pauta a sua conduta de acordo com a moralidade administrativa (honestidade, lealdade, boa-fé), atuando, determinadamente, a obter uma vantagem ilícita que o exercício do cargo possa lhe assegurar.

Inexistindo prova suficiente de que a utilização do maquinário e de servidor do Município se deu para fins de interesse particular, afasta-se não só as evidências de imoralidade administrativa por desvio de finalidade, como também o apontado prejuízo ao erário”.

(TJ-MT - APL: 00007009720108110048 MT, Relator: JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, Data de Julgamento: 22/10/2019, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 19/11/2019).

“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ART. 10, INCISO VIII, E ART. 11, CAPUT, DA LIA – AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO – MÁ-FÉ OU DESONESTIDADE NÃO DEMONSTRADOS – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADA – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO DESPROVIDO.

1. (...) Segundo o entendimento uníssono do Superior Tribunal de Justiça, "não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9o e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10"(AIA 30/AM, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 28/09/2011).

2. A utilização de maquinários e servidores públicos para retirada de cascalho em propriedade privada, sem a comprovação de vantagem indevida ao particular, com destinação do objeto à obra pública, atende ao interesse público, não restando comprovada a prática de ato ímprobo.

3. Recurso desprovido. Sentença ratificada”. (TJMT - Apelação / Remessa Necessária 59230/2017, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 02/04/2018, Publicado no DJE 25/04/2018)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE – INQUÉRITO CIVIL – CELEBRAÇÃO DE TERMO DE PARCERIA COM ESCOPO DE LEI MUNICIPAL No. 412/2009 – AUSÊNCIA DE DOLO E MÁ FÉ – DESPESAS REALIZADAS EM PROL DO MUNÍCIPIO – COMPROVAÇÃO – DANO AO ERÁRIO OU ENRIQUECIMENTO ILICITO DOS REQUERIDOS NÃO COMPROVADO – INEXISTÊNCIA DE PROVAS QUE IMPORTEM NO COMETIMENTO DE QUALQUER ATO ÍMPROBO - RECURSO DESPROVIDO.

1. A lei de improbidade visa punir o comportamento imoral do agente, havendo que se comprovar o exercício indevido de suas funções, afastando-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens indevidas.

2. A acusação por atos de improbidade administrativa, além da legislação específica deve ser levado em conta os pressupostos e conceitos processuais do próprio processo, qual seja, compete ao acusador a obrigação de produzir todas as provas capazes de ultrapassar os limites da presunção de inocência do Requerido.

3. No caso, a ação baseou-se única e exclusivamente na declaração de que os requeridos estariam utilizando maquinários, combustível e servidor público, para fins particulares. Todavia, o Autor sequer buscou provas para a demonstração da existência de ato ímprobo e, sob este aspecto, não se desincumbiu do ônus de comprovar os fatos constitutivos de seu direito, conforme determina o artigo
333
, inciso
I
, do
Código de Processo Civil de 1973
.

4. Assim, não se verifica a comprovação dos fatos articulados na inicial. Tudo ficou limitado ao discurso do suposto cometimento do ato pelos Requeridos, sem a devida demonstração.

5) Nesse contexto, não havendo a comprovação da ocorrência do ato necessário à configuração da improbidade administrativa, inexequível a condenação às penas da Lei no
8.429
/92”.

(TJMT - Ap 73547/2016, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 03/07/2017, Publicado no DJE 10/07/2017).

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PROVIMENTO
aos recursos de apelação, a fim de reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos iniciais, para absolver o apelante
MANOEL RODRIGUES DE FREITAS NETO.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/06/2024