Tribunal: TJMT
Processo: 1004332-64.2024.8.11.0003
Órgão julgador: HELIO NISHIYAMA
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-10-29
Data de publicação: 2024-11-12

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL (417)1004332-64.2024.8.11.0003
EMENTA [Resolução CNJ 154/2024]
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE PROVAS CONCRETAS SOBRE ENVOLVIMENTO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. RECURSO PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação criminal interposta por Tiago Souza de Jesus contra sentença que o condenou à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 500 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (Lei 11.343/2006, art. 33, caput).
2. Fatos relevantes: (i) apreensão de 177,88 g de maconha em posse do apelante, que confessou a prática delitiva; (ii) apelante primário, sem maus antecedentes e nega envolvimento com o crime organizado; (iii) negativa da minorante com base em presunção de que o apelante se dedica à atividade criminosa.
3. Requerimentos: (i) aplicação da minorante do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3 (dois terços).
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
4. As questões em discussão consistem em: (i) verificar se é possível aplicar a minorante do tráfico privilegiado e, se positivo, qual a fração redutora.
III. RAZÕES DE DECIDIR
5. A mera presunção de que o agente é integrante de facção criminosa não é suficiente para afastar a minorante pleiteada, sobretudo porque a negativa da causa de diminuição precisa ser fundamentada em provas sólidas, concretas e produzidas à luz do contraditório.
6. Inquéritos e/ou processos em cursos não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade (STF, HC 166.385, Relator Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 14/04/2020).
7. A natureza e quantidade da substância ilícita apreendida podem ser usadas, isoladamente, para modular a fração de diminuição, desde que não avaliadas na primeira fase da dosimetria.
IV. DISPOSITIVO
8. Recurso provido.
_____________________
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5o, LVII; Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4o; CP, art. 44, § 2o.
Jurisprudência relevante citada: STF, HC 166.385, Primeira Turma, j. 14/04/2020; STJ, AgRg no HC 812.253/RJ, Quinta Turma, j. 12/06/2023; AgRg no HC 842.419/RS, Quinta Turma, j. 22/08/2023; AgRg no HC 785.084/RS, Sexta Turma, j. 17/04/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1004332-64.2024.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
HELIO NISHIYAMA

Turma Julgadora:

[DES(A). HELIO NISHIYAMA, DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[TIAGO SOUZA DE JESUS - CPF: 058.726.191-97 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MARCIO LEANDRO LOWE - CPF: 770.911.751-15 (TERCEIRO INTERESSADO), ANGELA MARIA CONCEICAO DE JESUS - CPF: 568.709.301-04 (TERCEIRO INTERESSADO), IRINEU SOUZA SILVA - CPF: 453.543.321-68 (TERCEIRO INTERESSADO), PATRIC OLIVEIRA DOS SANTOS - CPF: 019.372.691-24 (TERCEIRO INTERESSADO), COLETIVIDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PEDRO SAKAMOTO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE DEU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

EMENTA [Resolução CNJ 154/2024]

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE PROVAS CONCRETAS SOBRE ENVOLVIMENTO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta por Tiago Souza de Jesus contra sentença que o condenou à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 500 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (Lei 11.343/2006, art. 33,
caput
).

2. Fatos relevantes:
(i)
apreensão de 177,88 g de maconha em posse do apelante, que confessou a prática delitiva;
(ii)
apelante primário, sem maus antecedentes e nega envolvimento com o crime organizado;
(iii)
negativa da minorante com base em presunção de que o apelante se dedica à atividade criminosa.

3. Requerimentos:
(i)
aplicação da minorante do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3 (dois terços).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. As questões em discussão consistem em:
(i)
verificar se é possível aplicar a minorante do tráfico privilegiado e, se positivo, qual a fração redutora.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. A mera presunção de que o agente é integrante de facção criminosa não é suficiente para afastar a minorante pleiteada, sobretudo porque a negativa da causa de diminuição precisa ser fundamentada em provas sólidas, concretas e produzidas à luz do contraditório.

6. Inquéritos e/ou processos em cursos não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade (STF, HC 166.385, Relator Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 14/04/2020).

7. A natureza e quantidade da substância ilícita apreendida podem ser usadas, isoladamente, para modular a fração de diminuição, desde que não avaliadas na primeira fase da dosimetria.

IV. DISPOSITIVO

8. Recurso provido.

_____________________

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5o, LVII; Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4o; CP, art. 44, § 2o.

Jurisprudência relevante citada
: STF, HC 166.385, Primeira Turma, j. 14/04/2020; STJ, AgRg no HC 812.253/RJ, Quinta Turma, j. 12/06/2023; AgRg no HC 842.419/RS, Quinta Turma, j. 22/08/2023; AgRg no HC 785.084/RS, Sexta Turma, j. 17/04/2023.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. HÉLIO NISHIYAMA

Trata-se de recurso de apelação interposto por
Tiago Souza de Jesus
contra sentença prolatada pelo juízo da 5a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis, que julgou procedente a inicial acusatória e o condenou à pena de
05 (cinco) anos de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, e 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime de
tráfico de drogas
(Lei 11.343/06, art. 33,
caput
).

Inconformada, o apelante, representado pela Defensoria Pública, almeja o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3 (dois terços) (id. 228099769).

Contrarrazões da 1a Promotoria de Justiça de Rondonópolis pelo
não provimento
do recurso (id. 228099771).

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
não provimento
do recurso defensivo (id. 238559652).

É o relatório.

À douta revisão.

VOTO

EXMO. SR. DES. HÉLIO NISHIYAMA (RELATOR)

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade recursal, conheço o apelo interposto.

A inicial acusatória narra o seguinte evento delitivo:

“(...) Consta do incluso inquérito policial que na data de 09/02/2024, por volta das 06h15min, na residência situada na Rua 15, n. 484, Bairro Loteamento Carlos Bezerra, nesta cidade, o denunciado TIAGO SOUZA DE JESUS, conhecido por ‘MARTINS DE SOUZA’, foi preso em flagrante delito por guardar e manter em depósito
37 (trinta e sete) porções, perfazendo massa líquida de 177,88 g
(cento e setenta e sete gramas e oitenta e oito centigramas), que, após serem submetidas à perícia, constatou-se tratarem de
MACONHA
, droga alucinógena capaz de determinar dependência física e/ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar, consoante positiva ao Laudo Pericial de ID 142502160.

São dos autos que, em trabalho de investigação, a Polícia Judiciária Civil identificou que o denunciado, membro de organização criminosa ligada ao tráfico em Rondonópolis, figurava como um dos responsáveis pelo comércio de drogas nos bairros Liberdade, Nova Era, Jardim Progresso, Dom Osório, Eldorado, razão pela qual foi representado, deferido e expedido por este r. Juízo mandado de busca e apreensão no seu endereço.

Colhe-se que no dia e hora supracitados, os policiais civis, em cumprimento ao referido mandado de busca e apreensão, apreenderam 20 (vinte) porções de maconha e 01 (um) aparelho celular, marca Samsung, que estavam na sala de estar, em uma caixa, e, no quarto de TIAGO, as demais porções do entorpecente, e, no restante do imóvel, 01 (um) pote com resquícios da mesma droga, 01 (uma) embalagem com resquícios de cocaína, 01 (um) chip e 03 (três) outros aparelhos celulares, marcas Samsung e Motorola, nas cores cinza e azul, 01 (um) comprovante de pagamento Pix no valor de R$ 1.500,00, 01 (um) papel com anotação de nome e número de telefone, e, na parte externa, uma mochila contendo 01 (um) par de algemas (Termo de Exibição e Apreensão, ID 142502145).

Logo, TIAGO assumiu a propriedade do entorpecente, informando, inclusive que vendia cada porção pelo valor de R$ 50,00 (cinquenta reais). (...)”
(
sic,
id. 228099668).

A materialidade e autoria delitiva não são questionadas, pois devidamente comprovadas pelo laudo pericial, que atestou a apreensão de 177,88 g (cento e setenta e sete gramas e oitenta e oito centigramas) de maconha, e pela prova oral, em especial a confissão do apelante
Tiago Souza
, corroborada pelos depoimentos dos Policiais Civis
Márcio Leandro Lowe
e
Patric Oliveira dos Santos
, que destacaram terem apreendido porções de maconha, individualizadas e pronta para comercialização.

A defesa postula apenas a revisão da dosimetria, a fim de aplicar a minorante prevista no § 4o, do art. 33, da Lei 11.343/06.

Com efeito, a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividade criminosa e não integre organização criminosa, devendo tais condições serem cumpridas cumulativamente para fins de concessão do benefício.

Na espécie, a pena-base foi fixada no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e, na segunda fase, reconheceu-se apenas a atenuante da confissão espontânea, sem reflexo na pena, em razão da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Na terceira fase, o juízo singular afastou a minorante, destacando que o apelante
“provavelmente”
se dedicava à atividade ilícita:

“(...) Na terceira fase, inexistem causas especiais de aumento ou diminuição de pena a serem aplicadas neste caso. Nesse sentido,
conforme fundamentação oral, resta demonstrado por meio do Relatório do ID 158328331, que o acusado
provavelmente
tem vínculo com Organização Criminosa, a justificar o afastamento do benefício do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas
. (...)”
(
sic,
id. 228099730, p. 4).

No entanto, conforme firme e uníssona orientação do Superior Tribunal de Justiça, a mera presunção ou conjectura de que o agente é integrante de facção criminosa não é suficiente para afastar a minorante, sobretudo porque a negativa precisa ser fundamentada em provas sólidas, concretas e produzidas à luz do contraditório, situação que em nada se assemelha com a deste feito.

A jurisprudência é sólida e copiosa a esse respeito:

“(...) O direito à causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006
não pode ser afastado com base em meras presunções
de dedicação habitual do agente à atividade criminosa.

Especialmente, no caso dos autos, tratando-se de agentes primários e sem antecedentes, sobre os quais não se pode assegurar que façam da prática de delitos meio de vida. Cumpre esclarecer que a ocorrência de tráfico intermunicipal de 4kg de drogas não indica necessariamente a hipótese da habitualidade delitiva dos acusados, mas apenas a traficância em si. Precedentes. (...)”
(STJ, AgRg no AREsp n. 2.359.673/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 07/05/2024).

“(...) Para afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006, com suporte na dedicação a atividades criminosas, é preciso, além da quantidade de drogas, aliar elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica efetivamente a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa,
não bastando ilações e/ou suposições sem espeque fático válido
. (...)”
(STJ, AgRg no HC n. 785.084/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 17/04/2023).

Na hipótese, embora conste nos autos o Relatório Policial n. 74/2024-NI/DERF/ROO, a atenta leitura do documento revela que a perícia teve como objeto aparelho de celular de propriedade de
Leandro Souza de Jesus
(irmão do apelante). Além disso, sem qualquer explicação ou prova concreta, o relatório presume que o contato chamado
“Seara”
correspondia a pessoa do apelante.

Ainda que se considere como válida a identificação do apelante como o suposto interlocutor dos diálogos expostos no relatório, também não seria possível reconhecer a dedicação à atividade delitiva capaz de afastar a minorante, porquanto as conversas são datadas de dezembro/2021, enquanto a denúncia descreveu a prática do crime de tráfico de drogas em 09/fevereiro/2024, ou seja, sequer ficou comprovado que, ao tempo do delito em apreço, o apelante se dedicava a atividade criminosa.

Em outros termos, apesar de a acusação invocar os diálogos expostos no relatório policial, em especial a conversa entre
“Souza”
(proprietário do celular examinado) e o contato
“Tiagao Seara”
, esses são datados de dezembro/2021 e não há qualquer indício probatório concreto e independente capaz de ratificar a conclusão de que o contato
“Tiagao Seara”
seria a pessoa do apelante.

Ademais, os indícios reunidos no Relatório Policial n. 74/2024-NI/DERF/ROO ensejaram a abertura de novo procedimento investigatório, a fim de identificar todos os agentes envolvidos nas conversas, bem como eventuais outros delitos praticados, o que futuramente, se reunidos indícios mínimos, será objeto de competente ação penal.

Outrossim, tem-se que os Investigadores de Polícia
Márcio Leandro Lowe
e
Patric Oliveira dos Santos
, ouvidos sob o crivo do contraditório, não descreveram qualquer diligência investigativa anterior aos fatos, tampouco abordaram o suposto envolvimento do apelante com o crime organizado. Ou seja, o relatório policial é prova produzida na fase extrajudicial e não há nenhum elemento judicializado capaz de ratificar as identificações expostas no documento.

Para encerrar, com relação ao argumento invocado pelo Ministério Público, relembro que o Supremo Tribunal Federal já se manifestou reiteradas vezes no sentido de que inquéritos e processos em cursos não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade (HC 166.385, Relator Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 14/04/2020).

Nessa mesma esteira, o Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se ao entendimento explanado pelo STF, passou a consignar que
“a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5o, LIV, da Constituição Federal”
(STJ, AgRg no HC n. 842.419/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/08/2023).

Diante dessas considerações, ainda que a ação policial tenha se dado em cumprimento de mandado de prisão oriundo de inquérito policial que investigava a prática do crime de organização criminosa, nenhuma testemunha ouvida descreveu o grau de envolvimento do apelante com o crime organizado e o relatório policial citado pelo juízo é fruto de mera ilação dos agentes policiais, sem qualquer prova válida apta a ratificar a suposta identificação do apelante como a pessoa de alcunha
“Seara”
.

Assim, preenchidos os demais requisitos legais, não há óbice ao reconhecimento da causa especial de diminuição de pena em favor do apelante.

Por outro lado, malgrado o legislador não ter delimitado parâmetros para a redução da pena pela causa de diminuição prevista na Lei 11.343/06, em recentes decisões, o Superior Tribunal de Justiça tem compreendido que a natureza e quantidade da substância ilícita apreendida podem ser usadas, isoladamente, para modular a fração de diminuição, desde que não avaliadas na primeira fase da dosimetria.

Nesse sentido, destaca-se o seguinte julgado:

“(...) A Terceira Seção, nos autos do HC n. 725.534/SP, Relator Ministro Ribeiro Dantas, julgado em 27/4/2022, DJe 1o/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da
quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.
(...)”
(STJ, AgRg no HC n. 812.253/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/06/2023).

No caso dos autos, considerando a quantidade de droga (177 g de maconha), aplica-se a minorante na fração de 1/3 (um terço), resultando na pena definitiva de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos trinta e três) dias-multa.

Fixa-se o regime inicial
aberto
, nos termos do art. 33, § 2o, alínea
“c”
, do Código Penal.

Presentes os requisitos legais e em conformidade com o art. 44, § 2o, do Código Penal, cabível a
substituição da pena privativa por duas restritivas de direito
, a ser especificada pelo juízo da execução penal.

À vista de todo o exposto,
conheço
e

provejo
o recurso do réu
Tiago Souza de Jesus
, em dissonância com o parecer ministerial, a fim de aplicar a minorante do tráfico privilegiado e, por conseguinte, reduzir pena para
03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direito, e 333 (trezentos trinta e três) dias-multa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/10/2024