Tribunal: TJMT
Processo: 1001166-93.2022.8.11.0035
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-01-31
Data de publicação: 2024-02-05

Ementa:
EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. PRIMEIRA PRELIMINAR. 1. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS NA BUSCA VEICULAR. INOCORRÊNCIA. VEÍCULO QUE ULTRAPASSOU BARREIRA DA POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL. JUSTIFICATIVA DA BUSCA DO VEÍCULO. REJEIÇÃO. SEGUNDA PRELIMINAR. 2. PLEITO DE CELEBRAÇÃO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL-ANPP. CONSIDERAÇÃO DOS FATOS ABSTRATAMENTE. PENA MÍNIMA EM ABSTRATO SUPERIOR À PREVISÃO LEGAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. MÉRITO. 3. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. MODIFICAÇÃO DO VEÍCULO PARA OCULTAÇÃO DE DROGA. MAIOR REPROVAÇÃO. 4. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA EMPREGADAS PARA MENOR REDUÇÃO A TÍTULO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. 5. PRETENDIDA EXCLUSÃO DO CARÁTER INTERESTADUAL DO TRÁFICO. ADMISSÃO PELO APELANTE DO INTUITO DE TRANSPOR ESTADO. DESNECESSIDADE DO EFETIVO ROMPIMENTO DO LIMITE TERRITORIAL DO ESTADO. 6. DETRAÇÃO PENAL AFETA AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. 7. PRELIMINARES REJEITADAS. RECURSO DESPROVIDO.
1. Tendo o apelante ultrapassado barreira da Polícia Rodoviária Federal e descumprido ordem de parada, sua posterior interceptação, com subsequente busca veicular, são condutas consequenciais e constituem indícios de ilegalidade que permitem tal diligência, sendo, portanto, as provas daí obtidas totalmente legítimas.
2. A celebração do acordo de não persecução penal-ANPP pressupõe pena mínima em abstrato inferior a 04 (quatro) anos, o que não é o caso do tráfico de entorpecentes de forma interestadual, devendo ser considerado, para tal parâmetro, a pena abstratamente cominada, de modo que o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, em sentença, não torna ilegal a não propositura de acordo no início do processo, e nem pode autorizar sua ocorrência após o édito condenatório.
3. Havendo a modificação do veículo, para proporcionar a ocultação de drogas em seu interior, tem-se maior preparação e esforço criminoso, que denotam maior reprovação e justificam o aumento da pena-base, diante de circunstância judicial negativa.
4. É possível a consideração da natureza e quantidade do entorpecente apreendido para justificar o menor grau de incidência da minorante do tráfico privilegiado, acaso não empregada anteriormente em outra fase da dosimetria, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça.
5. Demonstrado o objetivo de transportar drogas para outro estado da federação, o que foi admitido pelo apelante, aplica-se a majorante do caráter interestadual do tráfico, que dispensa a efetiva transposição da fronteira estadual, bastando o intuito de fazê-la.
6. A detração da pena é matéria a cargo do Juízo das Execuções Penais, salvo quando implicar imediata alteração de regime, o que não é o caso destes autos.
7. Preliminares rejeitadas. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001166-93.2022.8.11.0035
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[RAFAEL MURILO AMORIM - CPF: 062.180.279-45 (APELANTE), OSVALDO JOSE DUNCKE - CPF: 023.435.269-82 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), FERNANDO PANDOLFO CHAVES - CPF: 802.418.750-72 (TERCEIRO INTERESSADO), JOAO VICENTE DO NASCIMENTO FILHO - CPF: 057.203.864-08 (TERCEIRO INTERESSADO), COLETIVIDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA.
PRIMEIRA
PRELIMINAR
.
1. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS NA BUSCA VEICULAR. INOCORRÊNCIA. VEÍCULO QUE ULTRAPASSOU BARREIRA
DA
POL
ÍCIA
RODOVIÁRIA
FEDERAL
. JUSTIFICATIVA DA BUSCA
DO
VE
Í
CUL
O
.
REJEIÇÃO.

SEGUNDA PRELIMINAR
. 2.
PLEITO DE
CELEBRAÇÃO DE

ACORDO
DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL
-ANPP
. CONSIDERAÇÃO DOS FATOS ABSTRAT
AMENTE
. PENA MÍNIMA EM ABSTRATO SUPERIOR À PREVISÃO LEGAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.
MÉRITO.
3.
CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. MODIFICAÇÃO DO VEÍCULO PARA OCULTAÇÃO DE DROGA. MAIOR REPROVAÇÃO. 4. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA EMPREGADAS PARA MENOR REDUÇÃO A TÍTULO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. 5. PRETENDIDA EXCLUSÃO DO CARÁTER INTERESTADUAL DO TRÁFICO. ADMISSÃO PELO A
PELANTE
DO INTUITO DE TRANSPOR ESTADO. DESNECESSIDADE DO EFETIVO ROMPIMENTO DO LIMITE TERRITORIAL DO ESTADO.
6. DETRAÇÃO PENAL

AFETA AO JUÍZO DA
S
EXECUÇ
ÕES
PENA
IS
. 7.
PRELIMINARES REJEITADAS.
RECURSO DESPROVIDO.

1. Tendo o
apelante
ultrapassado barreira
da
Polícia
Rodoviária

Federal
e descumprido ordem de parada, sua posterior interceptação, com subsequente busca veicular, são condutas consequenciais e constituem indícios de ilegalidade que permitem tal diligência, sendo
, portanto,
as provas daí obtidas totalmente legítimas.

2. A celebração do
acordo de não persecu
ção penal-
ANPP pressupõe pena mínima em abstrato inferior a 04
(quatro)
anos, o que não é o caso do tráfico de entorpecentes de forma interestadual, devendo ser considerado, para tal parâmetro, a pena abstratamente cominada, de modo que o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, em sentença, não torna ilegal a não propositura de acordo no início do processo, e nem pode autorizar sua ocorrência após
o

édito
condenatóri
o
.

3. Havendo a modificação do veículo, para proporcionar a ocultação de drogas em seu interior, tem-se maior preparação e esforço criminoso, que denotam maior reprovação e justificam o aumento da pena-base, diante de circunstância judicial negativa.

4. É possível a consideração da natureza e quantidade do entorpecente apreendido para justificar o menor grau de incidência da minorante do tráfico privilegiado, acaso não empregada anteriormente em outra fase da dosimetria, conforme entendimento do S
uperior
T
ribunal de
J
ustiça
.

5. Demonstrado o objetivo de transportar drogas para outro estado da federação, o que foi admitido pelo
apelante
, aplica-se a majorante do caráter interestadual do tráfico, que dispensa a efetiva transposição da fronteira estadual, bastando o
intuito
de fazê-la
.

6. A detração da pena
é matéria a cargo do
J
uízo das
E
xecuções
P
enais,
salvo quando implicar imediata alteração de regime, o que não é o caso
destes autos
.

7.
Preliminares rejeitadas.
Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da Terceira Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Rafael Murilo Amorim
contra sentença prolatada nos autos da Ação Penal n. 1001166-93.2022.8.11.0035, pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Alto Garças/MT,
condenando-o

pela prática do crime de tráfico
interestadual
de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, V, da Lei n. 11.343/06),
à pena de
04 (quatro) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, em regime inicialmente semiaberto,
e 485 (quatrocentos e oitenta e

cinco) dias-multa
,
calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos
.

O apelante, forte nas razões que se encontram no ID
169945653
,
deduz os seguintes pedidos
:
a) RECONHECER a nulidade do processo, com declaração de vício nas provas obtidas por meio de busca veicular, bem como daquelas derivadas, absolvendo-se o Recorrente, em atenção ao disposto no art. 157, caput e § 1o, do Código de Processo Penal; b) SUSPENDER o processo para que o Ministério Público se manifeste motivadamente sobre a viabilidade de proposta do acordo de não persecução penal ao Apelante, nos termos do art. 28-A, § 14, do CPP; c) na dosimetria, i) AFASTAR a valoração negativa das “circunstâncias do crime” na primeira fase da dosimetria penal, restabelecendo-se a pena-base no mínimo legal;
ii
) APLICAR a fração de 1/6 sobre a pena mínima abstratamente cominada ao delito para a circunstância judicial valorada negativamente pelo juízo sentenciante;
iii
) diante do reconhecimento do artigo 42 da Lei Antidrogas, APLICAR tão somente na primeira fase do cálculo penal, no patamar de 1/6, nos termos do novel entendimento do Superior Tribunal;
iv
) APLICAR a redutora do § 4o do art. 33 da Lei 11.343/06 no grau máximo ( 2/3) ou, caso não seja o entendimento, à metade (1/2); v) AFASTAR a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso V da Lei de Drogas; e vi) DETRAIR o período em que o Recorrente permaneceu recluso nos presentes autos
,
para fins de fixação do seu regime prisional, com seus corolários processuais
.”

Nas contrarrazões que estão no ID
178572684
, o Ministério Público postula
o desprovimento
do presente recurso
.
E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço no ID
179479174
, opin
a
pelo
“conhecimento do recurso, com a rejeição das preliminares arguidas, e, no mérito, o provimento parcial do recurso, para a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial negativada.”

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

PRIMEIRA
PRELIMINAR

Nulidade das provas obtidas por busca veicular sem fundadas
suspeitas

O apelante pleiteia
, nesta preliminar, que
sejam declaradas nulas as provas advindas d
a
busca veicular, porquanto se deram a partir de abordagem sem fundadas
suspeitas
, devendo, por consequência, ser
absolvido

da prática do crime pelo qual foi condenado.

Rememore-se, para fins de contextualização fátic
a
, que durante fiscalização
de combate ao crime, no km 47 da BR-
364, no
M
unicípio de Alto Garças/MT, os policiais

rodoviários federais
deram ordem de parada para o motorista do veículo de placa CYO
-
7I85, que não obedeceu e saiu em fuga
no
sentido Alto Araguaia. Em razão disso,
conforme afirma
ram os
agentes públicos
,

a equipe realizou acompanhamen
to tático, e na altura do km 37
,
consegui
ram
realizar a abordagem, momento em que identifica
ra
m o motorista o Rafael Murilo Amorim, ora
apelante
, que alegou não ter parado, porque o licenciamento do
veículo
estava atrasado, e não queria "perder" o
auto
motor
.

Dessa forma, fica clarividente que
a equipe policial
abordou regularmente o
apelante
porque descumpriu a ordem de parada e, como se
isso
não bastasse,
ele
ficou extremamente nervoso, situações, essas, que justificaram a abordagem.

A
propósito, faz-se imperioso salientar que,
ao vistoriar o veículo
do
apelante
,
os policiais
rodoviários federais
encontraram num compartimento oculto diversos tabletes de substância análoga
à
cocaína, que após a realização do teste preliminar, reagiu positivamente para a presença de
aproximadamente 29.0
k
g de
c
ocaína/
c
loridrato de
c
ocaína, e aproximadamente 13.3
k
g de
c
ocaína/
c
loridrato de
c
ocaína, divididos em 40 tabletes
.

Sendo a
ssim, considerando que o tráfico de entorpecentes é um delito de natureza permanente, resta evidenciada, claramente, a situação de flagrância do suspeito, enquanto na posse de relevante quantidade de droga para fins mercantis, o que viabiliza, por força de exceção constitucional à inviolabilidade, o ingresso nos bens particulares, para fazer cessar a situação de flagrância e a continuidade do cometimento de ilicitudes, mesmo porque os direitos fundamentais não se prestam à tutela ou salvaguarda de práticas ilegais, sendo importante registrar, ainda, que diante do dever-poder da força de segurança, cabe aos agentes públicos proceder a averiguação
diante
das circunstâncias fáticas.

Aliás,
no que diz respeito
ao tema, a jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal
preconiza que, para justificar a busca veicular, bastam fundadas suspeitas de que o indivíduo esteja
praticando algum ilícito
,
tal como se infere do
aresto
a seguir
ementado
:

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. BUSCAS PESSOAL E VEICULAR. ARTS. 240, § 2o, E 244 DO CPP. FUNDADA SUSPEITA. JUSTA CAUSA. LEGALIDADE DA MEDIDA. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.
1. Não há que se falar em inobservância do disposto nos
arts
. 240, § 2o, e 244 do CPP, pois as buscas realizadas pelos agentes policiais se deram em vista de fundadas suspeitas de prática delitiva, sobretudo pelos elementos que envolviam a própria conduta do corréu, que buscou, ativamente, esquivar-se da equipe policial, acelerando o veículo, ignorando ordem de parada, em clara tentativa de fuga
. 2.
Verificada justa causa para a realização da abordagem policial, tomando-se como base o quadro fático delineado pelas instâncias antecedentes
, alcançar conclusão em sentido diverso demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, incabível na via do habeas corpus. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.

(HC 230232
AgR
, Relator(a): André Mendonça, Segunda Turma, julgado em 02.10.2023, processo eletrônico
DJe
-s/
n
divulg
06.10.2023
,
public
09.10.2023)
Destacamo
s

Por sua vez, em relação ao
assunto, este
Tribunal de Justiça decidiu que
“A busca veicular, que se equipara a pessoal é legitima quando a Polícia Militar se deparar com atitude que, segundo regras de experiência policial,
e também
dentro de suas atividades ostensivas na prevenção e repressão a crimes, permita, objetivamente, perceber a ocorrência de uma situação anormal merecedora de pronta intervenção. In
casu
, ao avistarem o veículo do apelante com todos os vidros escurecidos com película adesiva (dificultando, assim, a visibilidade do condutor),
os policiais deram ordem de parada, o que não foi atendido pelo recorrente que, de pronto, acelerou o veículo e tentou se desvencilhar da ação policial empreendida pela guarnição. Tal atitude levanta fundada suspeita e é apta a autorizar a abordagem policial, tratando-se, na hipótese, de uma diligência inerente ao ofício de agente de segurança pública e efetuada, em via pública, de maneira pontual, a revelar prescindível a autorização judicial ou mesmo uma prévia investigação
.”
(
N.U 1013422-47.2022.8.11.0042, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, julgado em 12.07.2023, publicado no DJE 21.07.2023)

Destacamos

Em relação à matéria impõe-se afirmar, outrossim,
que a
fundada suspeita não exige certeza, mas sim uma base objetiva que justifique a suspeita dos policiais, sendo que essa avaliação leva em consideração fatores como comportamento suspeito,
e/ou
informações recebidas, características do indivíduo ou do veículo, entre outros elementos relevantes.

Diante disso, é forçoso reconhecer que
inexiste nulidade nas provas advindas da busca veicular,
daí por

que a
primeira
preliminar deve ser rejeitada.

SEGUNDA
PRELIMINAR

Suspensão do p
rocesso
para que

o
Ministério Público
s
e
m
anifeste
sobre a
viabilidade do acordo de não persecução penal

Em
relação ao pleito
objetivando
a
proposta de acordo de não persecução penal
-ANPP
pelo Ministério Público, é forçoso reconhecer que
, igualmente,
não assiste razão
ao apelante.

De fato, e
m sede de defesa prévia, o
apelante
pugnou que fosse intimado
o

Ministério Público

“para que reveja a possiblidade de instalação, no feito presente, de etapa negocial vocacionada ao encerramento da persecução criminal por meio da celebração de Acordo de Não Persecução Penal, bem como acerca das respectivas condições porventura vindicadas pela acusação, ou, em caso de negativa, que se remetam os presentes autos à superior instância, consoante desenho autorizador do § 14o do artigo 28-A do Código de Processo Penal.”

O magistrado recebeu a denúncia
, em seguida o processo tramitou regularmente
.
O pleito
do apelante
foi formulado novamente no recurso de apelação.

Como é sabido, o
art. 28-A do C
ódigo de
P
rocesso
P
enal
estabelece como pressuposto do acordo
“a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos”
. Parte-se, então, da tipificação em abstrato da conduta, a partir da narrativa
in
statu

assertionis
da denúncia, ou do fato atribuível pelo
órgão acusador
originariamente, para se analisar o cabimento do acordo de não persecução
-ANPP
.

E naquela fase inicial, não havia possibilidade de celebração do
acordo de não percussão penal-ANPP
, justamente porque a pena mínima cominada para o delito descrito, que era o tráfico de entorpecentes em sua modalidade normal, era 05 (cinco) anos de reclusão, superior
, pois,
ao legalmente previsto.

Não havia, portanto, por falta dos requisitos legais, viabilidade ao acordo no momento inicial. A minorante do tráfico privilegiado somente veio a ser reconhecida na sentença
condenatória
,
quando
também foi
reconhecida
a causa de aumento do tráfico interestadual.

Ainda que
o §1o

d
o art. 28-A, do C
ódigo de
P
rocesso
P
enal
,
preconize
que
“para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto”
, tal exame em abstrato não apontava para uma pena mínima inferior a 4 (quatro) anos.

E nesse cenário
,

inferindo-se
da sentença
condenatória
,
que a
pena
in concreto
superou 4 (quatro) anos, não se mostra recomendável tal utilização no caso em voga, até porque precisa ser necessária e suficiente à reprovação e prevenção do crime.

Sendo a
ssim, a menos que houvesse ilegalidade na falta de propositura
do acordo de não persecução penal-ANPP
em momento anterior, não se afigura razoável a celebração de acordo de não persecução após a sentença
condenatória
e, como visto, ilegalidade não houve.

Desse modo, a segunda
preliminar
deve, também, ser rejeitada
.

MÉRITO

A exordial acusatória, encontradiça no ID
168640182
, narra os fatos desta forma:

[...]
Consta dos inclusos autos de Inquérito Policial que, no dia 10 de outubro de 2022, por volta das 17h45min, em policiamento ostensivo, localizado no km 47.0 da BR-364, no município de Alto Garças/MT, o denunciado, RAFAEL MURILO AMORIM, consciente e dolosamente, transportou e trouxe consigo, em transporte particular, substância identificada como droga para fins de traficância entre Estados da Federação sendo os estados de Mato Grosso e Santa Catarina, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, consistente em 28.9Kg de Cocaína/Cloridrato de Cocaína, e aproximadamente 13.3Kg de Cocaína/Cloridrato de Cocaína, divididos em 40 tabletes, conforme Laudo Pericial Preliminar (ID.102489936) e Auto de Apreensão (ID.102489937). Infere-se dos autos, que os Policiais Rodoviários Federais estavam realizando fiscalização no Km 47.0 da BR-364, ocasião em que deu ordem de parada para o motorista do veículo com Placa CYO7I85, o qual não obedeceu à referida ordem e empreendeu fuga sentido Alto Araguaia. Em vista disso, os agentes rodoviários federais realizaram o acompanhamento tático, obtiveram êxito em realizar a abordagem, já na altura do km 37, da BR-163, sendo certo que, durante abordagem o denunciado RAFAEL MURILO AMORIM, apresentou demasiado nervosismo, e alegou não ter parado, tendo em vista que o licenciamento do veículo estava atrasado, e não queria "perder" o veículo. Assim, os Policiais Rodoviários Federais iniciaram as vistorias no veículo, logrando-se êxito em localizar diversos tabletes de substância análoga à cocaína, armazenados em um compartimento oculto na lateral do veículo. Assim, os Policiais realizaram a apreensão das substâncias entorpecentes, efetuaram a prisão em flagrante do denunciado. Salienta-se que, o denunciado confessou perante a Autoridade Policial que receberia R$ 10.000,00 (dez mil), para transportar a droga da cidade de Cuiabá/MT à Florianópolis/SC, evidenciando assim a prática de tráfico entre os Estados da Federação, sendo eles Mato Grosso e Santa Catarina, bem como informou que pegou um voo da empresa azul, no município de Florianópolis, e desembarcou em Cuiabá, pegando o veículo já preparado no estacionamento do aeroporto, e que levaria o veículo até Florianópolis. Consigna-se que na posse do denunciado foram apreendidos 13.364,2g, (treze quilogramas, trezentos e sessenta e quatro gramas e dois decigramas) de substância análoga a Cocaína - de Pasta Base de Cocaína; e 28.963,1g, (vinte e oito quilogramas, novecentos e sessenta e três gramas e um decigramas de Substância análoga a Cocaína – Cloridrato de Cocaína; 01 (um) Celta 2p Life, Cor Preta, Ano 2005, Placa CYO7I85/SC, VIN 9BGRZ08X05G223518 e R$ 2.093,00 (dois mil e noventa e três reais). Logo, resta evidenciado os elementos robustos que consubstanciam a materialidade e a autoria delitiva, caracterizadas pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito (ID.102489918); Auto de apreensão (ID.102489926); Relatório de investigações (ID.102491393) e Termos de Declarações constantes nos autos
.
[...].

Na espécie, não há questionamento
recursal
acerca da materialidade e autoria delitivas, eis que
o apelante

se
limitou a postular
(i) o afastamento da valoração negativa
refere a c
ircunstâncias do crime;

(
ii
) a aplicação da fração de 1/6
(um sexto)
sobre a pena mínima abstratamente cominada ao delito para a circunstância judicial valorada negativamente pelo juízo sentenciante;

(
iii
)

“
diante do reconhecimento do artigo 42 da Lei Antidrogas, APLICAR tão somente na primeira fase do cálculo penal, no patamar de 1/6, nos termos do novel entendimento do Superior Tribunal
”
;
(
iv
)
aplicação da redutora do § 4o do art. 33 da Lei 11.343/06 no grau máximo ( 2/3) ou, caso não seja o entendimento, à metade (1/2); (v) afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, V da Lei de Drogas; e (vi) detração do período em que o
ele
permaneceu recluso.

No ponto que interessa, estes são os argumentos lançados pelo prolator da sentença condenatória:

[...]
Analisando as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei 11.343/06, verifico que o Réu agiu com culpabilidade normal à espécie; que não possui maus antecedentes; que não há nos autos elementos suficientes para aferição da conduta social e personalidade do agente; que o motivo do delito é identificável como o desejo de obtenção de lucro fácil, o que já é punido pelo próprio tipo;
que as circunstâncias lhe são desfavoráveis, em decorrência da estratégia/técnica de camuflagem/ocultação do entorpecente utilizada (compartimento nas laterais internas do veículo), caracterizando meio ardiloso que dificulta a atividade policial; a natureza do entorpecente apreendido (cocaína), que possui elevado poder destrutivo e viciante, e a quantidade elevada (42.327,3g (quarenta e dois quilogramas, trezentos e vinte e sete gramas e três decigramas, de substância análoga a cocaína - ID 94619665), autorizam a valoração negativa
. No entanto, para evitar futura alegação de bis in idem, ressalto que serão valoradas na terceira fase da dosimetria. As consequências são desconhecidas e não se pode cogitar acerca do comportamento da vítima. Por fim, não existem dados para se aferir a situação econômica do Réu. À vista das circunstâncias analisadas individualmente é que fixo a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (setecentos) dias-multa, cada um no valor equivalente a um trigésimo do
salário mínimo
vigente ao tempo do fato delituoso, em observância ao disposto no art. 43, “caput”, da Lei 11.343/06.

Na segunda fase da dosimetria
da pena, considerando a circunstância atenuante relativa à confissão (art. 65, III, "d", do Código Penal), atenuo a pena, passando ao patamar de 05 (cinco) anos e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. Não existem circunstâncias agravantes a serem sopesadas.

Na terceira fase
, incide a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei 11.343/06, razão pela qual, em decorrência da natureza, cocaína, que possui elevado poder destrutivo e viciante, e a grande quantidade de droga transportada (42.327,3g (quarenta e dois quilogramas, trezentos e vinte e sete gramas e três decigramas, de substância análoga a cocaína - ID 94619665), diminuo 1/6 da pena aplicada, redimensionando-a para 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa. Incide, ainda, a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso V, da Lei 11.343/06, assim, majoro a pena em 1/6, tornando-a definitiva em 04 (quatro) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa. Por corolário, consoante ditames do artigo 33, §§2o e 3o, do Código Penal, c/c art. 42 da Lei 11.343/06, fixo o REGIME SEMIABERTO para início do cumprimento da reprimenda aplicada.
Deixo de proceder à detração penal, tendo em vista que não terá o condão de alterar o regime inicial de cumprimento da reprimenda
. No caso concreto, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos em razão do quantum de pena fixado. Pelo mesmo motivo, incabível a suspensão da pena (art. 77 do CP). [...]

Negritamos

Quanto ao primeiro pedido,
é forçoso
reconhecer
que
a utilização de camuflagem como forma de ocultar o entorpecente no interior do veículo traduz maior esforço criminoso, maior emprego de estratagema delitivo e, por certo, implica maior censurabilidade na conduta, que justifica aumento da pena
inicial
a título de circunstâncias judiciais.

Daí por que
, a fixação da pena-base em 6 (seis) anos de reclusão se mostra adequada e razoável, notadamente porque não se atrela à caracteres meramente matemáticos – e nem há nenhum sentido na adoção da fração de 1/6
(um sexto), principalmente porque restou devidamente justificad
o o aumento.

Seja como for, na segunda fase a pena foi revertida ao mínimo legal por força da confissão espontânea,
quantitativo

esse
que não pode ser transposto senão na terceira fase. Então, a alteração do quantum empregado na primeira fase não tem nenhum efeito prático, já que culminaria na redução ao mínimo legal na segunda, devendo assim permanecer.

Na terceira fase, a natureza e quantidade da droga foram dosadas na fração de redução atinente ao tráfico privilegiado
;
e, na medida em que não empregadas na primeira fase, podem naturalmente sofrer valoração na terceira fase, como base redutora do §4o do art. 33 da Lei 11.343/06.

O que não poderia, na própria esteira do entendimento do S
uperior
T
ribunal de
J
ustiça
, é tal aspecto sofrer dúplice valoração, o que não ocorreu. E diante da elevada gravidade e quantidade do entorpecente, pode perfeitamente justificar a redução em menor grau, a teor
do acórdão da referida corte superior, assim ementado:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTUM DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO (ART. 33, § 4o, LEI N. 11.343./2006). INCONFORMISMO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DA REDUTORA EM 1/2. POSSIBILIDADE. CRITÉRIO UTILIZADO EM APENAS UMA ETAPA DA DOSIMETRIA.

1. A simples presença dos requisitos do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 não gera direito à aplicação da fração máxima da minorante, que pode ser modulada dentro dos parâmetros mínimo e máximo previstos, desde que haja fundamentação idônea. Nessa modulação, é possível a utilização da quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido avaliadas em outra etapa da dosimetria, para que não haja bis in idem (
AgRg
no REsp 1.628.219/AM, da minha relatoria, Sexta Turma,
DJe
de 31/8/2017).

2. Na hipótese, a aplicação da fração de redução da pena referente ao tráfico privilegiado em 1/2, na terceira etapa dosimétrica, foi fundamentada na quantidade e natureza da droga apreendida com o agravante - 98 frascos de lança-perfume e 221,580 g de maconha -, fatores esses não avaliados em outro momento da fixação da reprimenda.

3. Ademais, esta Corte Superior
de Justiça entende que, em home
nagem ao princípio do livre convencimento motivado e tendo sido apresentado argumento concreto e específico para a escolha da fração de 1/6 de redução da pena, não há como esta Corte se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pelas instâncias ordinárias (
AgRg
no
AREsp
n. 1.927.059/CE, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/10/2022,
DJe
24/10/2022).

4. Agravo regimental improvido.

(
AgRg
no HC n. 798.958/GO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 27
.
3
.
2023,
DJe
de 31
.
3
.
2023)
.

Destarte,
é

possível
a aplicação da quantidade de droga na terceira fase,
e
viável a redução de apenas 1/6
(um sexto)
, pois bastante elevado o montante de droga, além de a cocaína ser dotada de maior potencial lesivo.

Noutro prisma, não merece acolhimento o pleito
visando o
afastamento da causa de aumento do tráfico interestadual, prevista no art. 40, V, da Lei de Drogas, pois o
apelante
admitiu que conduzia o veículo rumo a Santa Catarina, o que somente não ocorreu porque
foi
interceptado pelos policiais rodoviários
federais
.

E para o reconhecimento da majorante, não é necessária a efetiva transposição da fronteira estadual, sendo suficiente que haja a comprovação de que a substância tinha como destino outro estado da
f
ederação, de acordo com o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça
, exterio
rizado no julgado, a seguir resumido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CONDENAÇÃO ANTERIOR E DEFINITIVA. MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. CAUSA DE AUMENTO DE PENA REFERENTE À INTERESTADUALIDADE (ART. 40, INCISO V, DA LEI N. 11.343/2006) PRESCINDIBILIDADE DE EFETIVA TRANSPOSIÇÃO DE FRONTEIRAS. I - As condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo a exasperação da pena-base (precedentes). II -
Na linha da jurisprudência desta
eg
. Corte Superior, irrelevante a efetiva transposição das fronteiras estaduais, bastando a comprovação de que a droga tinha, como destino, outra unidade da federação
, o que restou evidenciado no caso. Agravo regimental desprovido.

(STJ -
AgRg
no REsp: 1780918 RO 2018/0308366-0, Relator: Ministro FELIX FISCHER, data de julgamento: 12.03.2019, T5 - QUINTA TURMA, data de publicação:
DJe
19.03.2019)
Destacamos

Logo, evidenciado pelos depoimentos policiais
rodoviários federais
e, sobretudo,
pelo apelante
a finalidade de transpor os limites estaduais, impõe-se a mantença da causa de aumento
sob exame
.

No que diz respeito à realização da
detração
penal, se trata de matéria cujo exame é reservado à competência do
J
uízo das
E
xecuções
P
enais, no momento de cumprimento da pena.

Como se sabe, a
alteração introduzida pela Lei n. 12.736/2012 – que acrescentou o parágrafo 2o ao art. 387 do Código de Processo Penal – se, por um lado, confere ao juiz da fase de conhecimento a possibilidade de computar o tempo de prisão provisória, com o escopo exclusivo de fixação do regime inicial de cumprimento da pena; por outro, não autoriza o magistrado a fazer o cômputo da
detração
penal (Código Penal, art. 42), tal como se infere da leitura do referido dispositivo assim redigido:

Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória:

[...]

§ 2o
O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade. (Incluído pela Lei no 12.736, de 2012
).

Destacamos

Isso quer dizer que o juízo da fase de conhecimento não recebeu do legislador a faculdade de aplicação da
detração
– até porque isso significaria revogação da disposição contida no art. 66, III,
c
, da Lei das Execuções Penais – mas tão somente a possibilidade de adequar o regime inicial de cumprimento da pena considerando o tempo de prisão provisória suportado pelo condenado, no interesse da preservação do resultado útil do processo penal.

Em outras palavras, o juízo de conhecimento somente está obrigado a detrair a pena do condenado se tal conduta, de fato, for surtir efeito na alteração do regime de cumprimento de pena a ser
suportado por ele. Todavia, no caso em tela, essa conduta não necessariamente implicaria em abrandamento do regime prisional imposto aos apelantes, pois a fixação do regime inicial semiaberto não decorreu somente do quantitativo das penas impostas, mas também da negativação de aspectos judiciais (circunstâncias e quantidade e natureza da droga), de modo que eventual
detração
do período de prisão provisória não afetaria o regime prisional inicial estabelecido.

Por conta disso, carece este juízo revisor, nesta oportunidade, de competência para aferição da
detração
, que fica reservada para o juízo das execuções penais, a quem caberá, após a observância dos requisitos necessários, promover a unificação das penas e estabelecer o regime a ser cumprido.

Posto isso,
nego provimento
ao recurso de
Rafael Murilo Amorim

mantendo
inalterada

a sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/01/2024