Tribunal: TJMT
Processo: 0026447-70.2010.8.11.0041
Órgão julgador: JOSE LUIZ LEITE LINDOTE
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-08-07
Data de publicação: 2024-08-16

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS GARANTIDO – COBRANÇA ANTECIPADA – INCONSTITUCIONALIDADE – PRECEDENTE STF TEMA 456 – RECURSO DESPROVIDO.
1. "A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito." (RE n. 598677/RS, Rep. Geral Tema 456, relator Ministro Dias Toffoli).
2. Tanto o ICMS Garantido Simples quanto o ICMS Garantido Integral são inconstitucionais, pois ambos antecipam o pagamento do tributo antes da ocorrência do fato gerador, sem previsão legal adequada, violando os princípios constitucionais da não cumulatividade, legalidade e capacidade contributiva.
3. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0026447-70.2010.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Cessão de créditos não-tributários]
Relator:
Des(a).
JOSE LUIZ LEITE LINDOTE

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), S SANTOS DE ALMEIDA - CNPJ: 05.026.811/0001-85 (APELADO), SIMONE LOPES SANTOS - CPF: 976.620.895-68 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RODRIGO ROBERTO CURVO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS GARANTIDO – COBRANÇA ANTECIPADA – INCONSTITUCIONALIDADE – PRECEDENTE STF TEMA 456 – RECURSO DESPROVIDO.

1.
"A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito
.
"

(RE n.
598677
/
RS
,
Rep. Geral Tema 456,
relator Ministro
Dias Toffoli
)
.

2.

Tanto o ICMS Garantido Simples quanto o ICMS Garantido Integral são inconstitucionais, pois ambos antecipam o pagamento do tributo antes da ocorrência do fato gerador, sem previsão legal adequada, violando os princípios constitucionais da não cumulatividade, legalidade e capacidade contributiva.

3
.
Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia
Câmara
:

Trata-se de
recurso de
apelação
interpost
o
pelo
E
s
tado de Mato Grosso

contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá/MT, que, nos autos da execução fiscal no 0026447-70.2010.8.11.0041, ajuizada em face de S San
tos de Almeida, declarou a nulidade da CDA no 20106273 e extinguiu o feito.

Irresignado, o apelante alega, sucintamente, que os créditos executados
tratam-se
de ICMS Garantido Simples. A sentença, no entanto, aplicou equivocadamente o entendimento do STF que invalidou a cobrança do ICMS Garantido Integral. Tal entendimento não é aplicável ao caso, uma vez que o ICMS Garantido Simples é regulado por um capítulo distinto do antigo RICMS, não presume a ocorrência de fato gerador subsequente e sua base de cálculo é apenas o valor da operação constante no documento fiscal. Sustenta que, diferentemente do ICMS Garantido Integral, o ICMS Garantido Simples não inclui margem de lucro presumida na base de cálculo, o que o torna válido. Ao final, requer o provimento do recurso para reformar a sentença, reconhecer a exigibilidade da CDA e determinar o prosseguimento da ação (Id. 224226654).

Sem contrarrazões.

Dispensada a intervenção ministerial em atenção à Súmula 189 do STJ.

É o relatório.

Desembargador

JOSÉ LUIZ LEITE LINDOTE

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara
:

Conforme relatado,
trata-se de recurso de apelação interposto pelo
Estado de Mato Grosso
contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá/MT, que, nos autos da execução fiscal no 0026447-70.2010.8.11.0041, declarou a nulidade da CDA no 20106273 e extinguiu o feito.

Em síntese, a ação de execução fiscal foi ajuizada em 25/08/2010, visando à satisfação da CDA no 20106273, referente à falta de recolhimento do ICMS Garantido, do período de 2002 e 2003, no valor de R$ 10.894,30 (dez mil, oitocentos e noventa e quatro reais e trinta centavos). Durante o trâmite processual, o exequente requereu diligências das quais restaram-se infrutíferas. Posteriormente, sobreveio sentença que, de ofício, reconheceu a inconstitucionalidade do ICMS Garantido e, consequentemente, a nulidade da CDA, extinguindo a ação.

Pois bem.

Sobre a matéria, o Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou, por unanimidade, a tese de repercussão geral (Tema 456) no Recurso Extraordinário 598677, reconhecendo a impossibilidade da exigência de recolhimento antecipado do ICMS na entrada da mercadoria em território estadual por meio de decreto. A tese firmada é clara:

“A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal.”

Com efeito, a necessidade de lei em sentido estrito se dá porque não se trata apenas de alterar a data de vencimento do imposto, mas de antecipar a hipótese de incidência, o que modifica o fato gerador. Desse modo, a antecipação deve estar prevista em lei, conforme o art. 150, § 7o da Constituição Federal, que exige que o contribuinte e o momento escolhido pelo legislador estejam vinculados ao núcleo da incidência da obrigação tributária, garantindo uma relação de conexão entre as fases.

No âmbito do Estado do Mato Grosso, o ICMS Garantido foi instituído pelo Decreto no 463/2003, de modo que sua inconstitucionalidade é flagrante, tornando desnecessárias maiores delongas sobre a ilegalidade desse crédito.

Em consonância, encontra-se o posicionamento adotado por este Egrégio Tribunal:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – EXTINÇÃO – ICMS GARANTIDO INTEGRAL REGULADO POR DECRETO – NECESSIDADE DE LEI FORMAL – INCONSTITUCIONALIDADE – PRECEDENTES DO STF (RE 598.677 – TEMA 456) – EXISTÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DE COMPENSAÇÃO PENDENTE DE ANÁLISE – NÃO IMPEDE A EXTINÇÃO DO EXECUTIVO FISCAL EM RAZÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE DA EXAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou, por unanimidade, a tese de repercussão geral (Tema 456) no Recurso Extraordinário 598677 concluindo que “a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito”.
O ICMS garantido integral cobrado no executivo fiscal foi instituído por meio do Decreto no 463/2003, se afigurando inconstitucional conforme precedentes do STF.
O Estado de Mato Grosso com a edição da Lei Complementar Estadual no 631/2019, anistiou e remitiu todos os créditos tributários relativos ao referido regime de cobrança antecipada.

A existência de processo de compensação em trâmite na esfera administrativa não tem o condão de impedir a extinção da execução fiscal, considerando que os efeitos da nulidade de ato inconstitucional o tornam nulo desde a sua criação.
Sentença mantida.

(N.U 0000789-51.2013.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/10/2023,
Publicado
no DJE 27/10/2023).

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – EXTINÇÃO DO FEITO – FALTA DE RECOLHIMENTO DE ICMS GARANTIDO INTEGRAL
– COBRANÇA REGULADO POR DECRETO – NECESSIDADE DE LEI FORMAL – INCONSTITUCIONALIDADE – PRECEDENTES DO STF (
RE 598.677
– TEMA
456)–
LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL No 631/2019 - NULIDADE DA COBRANÇA – RECONHECIMENTO DE OFÍCIO – POSSIBILIDADE
– ALEGAÇÃO DE COMPENSAÇÃO – INEXISTENCIA DE IMPEDIMENTO DE DISCUSÃO JUDICIAL – ORIENTAÇÃO DO STJ –
SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

- O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou, por unanimidade, a tese de repercussão geral (Tema 456) no Recurso Extraordinário 598677 concluindo que “a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito”.

- O regime de antecipação do imposto, conhecido como ICMS Garantido, que tinha sua previsão estabelecida, também, no Regulamento de ICMS/2014 (artigos 777 a 780) foi revogado pela Lei Complementar Estadual no 631/2019 (em vigor a partir de janeiro/2020), que dispõe sobre a remissão e anistia de créditos tributários.

- A nulidade pode ser reconhecida de ofício pelo Magistrado nos termos do parágrafo único do art. 3o da Lei 6.830/80 e no artigo 803, parágrafo único, do CPC.

- O Superior Tribunal de Justiça - STJ, na relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques,
DJe
16/03/2011, firmou a orientação de que a confissão de dívida, por meio de Processo de Compensação em andamento, não inibe questionamento judicial posterior da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos.
(N.U 0008804-10.2010.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/02/2024,
Publicado
no DJE 27/02/
2024)(
grifo nosso)

Ademais, apesar da tentativa de diferenciação por parte do Apelante, tanto o ICMS Garantido Simples quanto o ICMS Garantido Integral compartilham a característica fundamental de antecipação do pagamento do imposto, de modo que a essência da inconstitucionalidade declarada pelo STF no Tema 456 reside justamente nessa antecipação do tributo antes da ocorrência do fato gerador, sem previsão legal em sentido estrito, o que viola o princípio da reserva legal tributária.

Assim, mesmo sem a inclusão de margem de lucro presumida, o ICMS Garantido Simples também antecipa o pagamento do imposto antes da ocorrência do fato gerador, o que é igualmente inconstitucional, se aplicando perfe
itamente
no caso
o referido paradigma.

Conclui-se, portanto, que, em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, a sentença que extinguiu a execução fiscal não merece qualquer reparo, uma vez que está fundamentada na inconstitucionalidade do imposto.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso de apelação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/08/2024