Tribunal: TJMT
Processo: 0000210-03.2017.8.11.0025
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-06-18
Data de publicação: 2024-06-21

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO – PRETENDIDA O RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FAÇÃO MÁXIMA – CATEGORIA DE “MULA” – PRIMARIEDADE – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO EVIDENCIADA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO APLICÁVEL – PREMISSA DO STJ – INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO REDUTORA NA METADE – POSSIBILIDADE DE MODULAÇÃO DA FRAÇÃO PARA A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA (1 KG DE CANNABIS SATIVA L. (MACONHA)) – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
A ausência de “profissionalismo” e inexperiência do apelante, deduzidas do transporte da droga acondicionada em sacolas plásticas sem qualquer compartimento oculto, e nervosismo apresentado durante a abordagem, demonstram atuação de forma pontual/esporádica (STJ, AgRg no AREsp n. 1.897.932/MS).
“O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que “a simples atuação da agente como ‘mula’, por si só, não induz que integre organização criminosa, sendo imprescindível, para tanto, prova inequívoca do seu envolvimento, estável e permanente, com o grupo criminoso, a autorizar a redução da pena em sua totalidade.
Contudo, embora o desempenho dessa função não seja suficiente para denotar que o agravante faça parte de organização criminosa, tal fato constitui circunstância concreta para ser valorada na definição do índice de redução pelo tráfico privilegiado, uma vez se reveste de maior gravidade” (AgRg no AREsp 1.534.326/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019)” em (AgRg no HC n. 729.729/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/3/2023, DJe de 30/3/2023.).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000210-03.2017.8.11.0025
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Corrupção de Menores, Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), CARLOS DANIEL SILVA - CPF: 048.510.021-57 (APELANTE), RAFAEL JERONIMO SANTOS - CPF: 961.502.381-72 (ADVOGADO), SAUDE PUBLICA (VÍTIMA), DAVID NASCIMENTO SOUZA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO
– TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO –
PRETENDIDA O RECONHECIMENTO DO
TRÁFICO PRIVILEGIADO

NA FAÇÃO MÁXIMA
– CATEGORIA DE “MULA” – PRIMARIEDADE – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO EVIDENCIADA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO APLICÁVEL – PREMISSA DO STJ – INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO REDUTORA NA METADE – POSSIBILIDADE DE MODULAÇÃO DA FRAÇÃO PARA A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA (1
KG DE CANNABIS SATIVA L. (MACONHA))

–
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

A ausência de “profissionalismo” e inexperiência do apelante, deduzidas do transporte da droga acondicionada em sacolas plásticas sem qualquer compartimento oculto, e nervosismo apresentado durante a abordagem, demonstram atuação de forma pontual/esporádica (STJ, AgRg no AREsp n. 1.897.932/MS).

“O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que “a simples atuação da agente como ‘mula’, por si só, não induz que integre organização criminosa, sendo imprescindível, para tanto, prova inequívoca do seu envolvimento, estável e permanente, com o grupo criminoso, a autorizar a redução da pena em sua totalidade.

Contudo, embora o desempenho dessa função não seja suficiente para denotar que o agravante faça parte de organização criminosa, tal fato constitui circunstância concreta para ser valorada na definição do índice de redução pelo tráfico privilegiado, uma vez se reveste de maior gravidade” (AgRg no AREsp 1.534.326/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019)”
em (AgRg no HC n. 729.729/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/3/2023, DJe de 30/3/2023.).

R E L A T Ó R I O

Nos autos da ação penal n.o 210-03.2017.8.11.0025 (código 126386) que tramitou perante o Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Juína/MT,
Carlos Daniel Silva,
foi condenado por infringência ao disposto no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, ao cumprimento da pena de 05 (cinco) anos, 04 (quatro) meses e 05 (cinco) dias de reclusão, em regime inicial no
semiaberto
e ao pagamento de 535 (quinhentos e trinta e cinco) dias-multa, bem como absolvido do crime de corrupção de menores (art. 244-B do ECA) (id. 198479651, p. 188/194).

Não se conformando com os termos da sentença
Carlos Daniel Silva
interpôs recurso de apelação (id. 198479651, p. 210). Nas razões recursais, pugnou pela aplicação do benefício previsto no § 4o, do artigo 33, da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado), em seu patamar máximo (2/3), pois
“a atuação como "mula", por si só, não induz que integre organização criminosa, sendo imprescindível, para tanto, prova inequívoca do seu envolvimento, estável e permanente, com algum grupo criminoso, e, com relação a isso a r. sentença não trouxe qualquer fundamento calcado em qualquer indicio de prova, existe somente ilações e suposições com base em um único julgado da corte cidadã, que como já dito é ultrapassado...”
(
sic
) (id. 198479662).

Em resposta, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso pugnou pelo
improvimento
do recurso ou, subsidiariamente, acaso provido o recurso defensivo, seja aplicado o privilégio em grau mínimo (1/3) (id.
198479664
).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Jorge da Costa Lana, manifestou-se pelo
parcial provimento
do recurso (id. 199167185), sintetizando com a seguinte ementa:

“APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DEFENSIVO – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – FRAÇÃO MÁXIMA – POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MINORANTE EM FRAÇÃO DIVERSA DA PLEITEADA – PELO PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de apelação criminal interposta por
Carlos Daniel Silva,
foi condenado por infringência ao disposto no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, ao cumprimento da pena de 05 (cinco) anos, 04 (quatro) meses e 05 (cinco) dias de reclusão, em regime inicial no
semiaberto
e ao pagamento de 535 (quinhentos e trinta e cinco) dias-multa, bem como absolvido do crime de corrupção de menores (art. 244-B do ECA) (id. 198479651, p. 188/194).

Em resumo, o apelante objetiva a
aplicação do benefício previsto no §4o, do artigo 33, da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado), em seu patamar máximo (2/3)
,
pois
“a atuação como "mula", por si só, não induz que integre organização criminosa, sendo imprescindível, para tanto, prova inequívoca do seu envolvimento, estável e permanente, com algum grupo criminoso, e, com relação a isso a r. sentença não trouxe qualquer fundamento calcado em qualquer indicio de prova, existe somente ilações e suposições com base em um único julgado da corte cidadã, que como já dito é ultrapassado...”
(
sic
) (id. 198479662).

Narra a exordial acusatória que:

“(...) 1o fato

Na data de 19/12/2016, por volta das 14:00 horas, na Rua Euclides da Cunha, Bairro Palmiteira, nesta comarca, previamente ajustado com adolescente David Nascimento Souza, o denunciado trazia consigo/transportava, para fins de tráfico, cerca de 01 kg *um quilo) de substância conhecida popularmente por ‘maconha’, que causa dependência física e/ou psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Munida do informe de que dois indivíduos comercializavam entorpecentes no Bairro Palmiteira utilizando-se de uma motocicleta, a Policia Militar realizou rondas pelo local, oportunidade em que deparou-se com o denunciado e o adolescente que possuíam as mesmas características do informe.

Durante a abordagem, o denunciado tentou se desfazer de um invólucro plástico que trazia em sua jaqueta, ocasião em que os policiais constataram que no interior da sacola haviam 03 (três) porções de ‘maconha’ que totalizaram mais de 01 kg (um quilo) sendo certo que a droga apreendida tinha por finalidade a venda, previamente acertada entre o adolescente e o denunciado.

2o fato

Extrai-se dos autos ainda que, em idênticas circunstâncias, o denunciado facilitou a corrupção do menor David Nascimento Souza, adolescente com 17 (dezessete) anos de idade, praticando com ele o crime de tráfico ilícito de entorpecentes acima descrito.

Ante o exposto, o Ministério Público oferece a presente DENÚNCIA contra CARLOS DANIEL SILVA como incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 e art. 244-B, do ECA, em concurso material...”
(id. 198479651, p. 5/6).

Não havendo qualquer irresignação quanto a materialidade e autoria dos fatos, o apelante somente se insurgem objetivando
a aplicação do benefício previsto no §4o, do artigo 33, da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado), em seu patamar máximo (2/3)
.

Emerge da sentença que o magistrado
a quo
, ao proceder a individualização da pena das acusadas, não reconheceu a referida causa de diminuição. Vejamos:

“(...)

Desse modo, o quadro criminoso exposto na fase judicial é certo, coerente e inquestionável, dialogando com outras provas produzidas na fase inquisitorial, já que incontroverso que o acusado “transportou” e “trazia consigo” a droga para fins de comercialização, configurando, assim, verbos do art. 33 da Lei de Drogas, de forma que a condenação é medida que se impõe.

c. Da causa de diminuição

Relevante ressaltar que é incabível a aplicação do disposto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 aos acusados, pois estão preenchidos os requisitos legais obstativos da benesse.

Segue o texto legal:

Art. 33 omissis

(...)

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa. (Vide Resolução no 5, de 2012). (grifo nosso)

Dedicar-se às atividades criminosas, na lição de JORGE VICENTE SILVA, é sinônimo de “modo de vida através de crime”, ou seja, exige prova de que os acusados trabalhem com condutas ligadas diretamente ao crime, circunstância que exige estabilidade, permanência, reiteração, excluindo condutas isoladas do indivíduo.

Em suma, para afastar essa benesse, o acusado deve fazer do crime o seu meio de vida, o que é o caso dos autos já que, embora ele não guarde em seu histórico o envolvimento de eventos criminosos o que também configuraria o obstáculo de “maus antecedentes”, não posso olvidar que o acusado foi a ponte entre o fornecedor e terceira pessoa para o transporte da droga, atraindo a jurisprudência do STJ de que “os agentes que atuam na condição de “mula” promovem a conexão entre os membros da organização criminosa, facilitando o transporte da droga, de forma que não se enquadram na condição de pequeno traficante, exigida para o deferimento do benefício previsto na Lei n. 11.343/2006” (AgRg no AREsp 699.471/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2015, DJe 02/10/2015).

Afinal, na cadeia de uma organização criminosa, cada um tem um papel essencial, cuja atividade de transportar nunca é assumida pelos altos escalões.

Outro precedente do STJ:

“PENAL. PROCESSUAL PENAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DIMINUIÇÃO DA PENA (ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006). IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.[...]2. A razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, cometendo um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei federal.3. A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que o agente que transporta entorpecentes, no exercício da função de "mula", integra organização criminosa, o que afasta a incidência do § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.4. Agravo regimental não provido”.(AgRg no AREsp 583.852/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2015, DJe 26/08/2015

Assim, entendo inaplicável a causa de diminuição.

...

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal para CONDENAR o réu CARLOS DANIEL SILVA como incurso nas penas do art. 33, “caput”, da Lei n. 11.343/06, e ABSOLVÊ-LO pelo delito previsto no art. 244-B do ECA.

Em observância as diretrizes dos artigos 59 e 68 do Código Penal, passo à individualização da pena:

Pena: reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Analisando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, tem-se que:

1)culpabilidade: nada que diferencie do tipo penal;

2) antecedentes: não há registro de maus antecedentes;

3) conduta social: nenhum apontamento significativo;

4) personalidade: sem aferição especializada e dados concretos;

5) motivos: próprios do crime;

6) circunstâncias: ínsitas do tipo penal;

7) consequências: as consequências do crime são graves, pois foi apreendido um quilo de droga, apresentando grandes danos à toda coletividade;

8) comportamento da vítima: inexistente, já que atinge a sociedade.

Considerando a presença de uma circunstância judicial negativa, estabelece-se, então, como medida razoável e necessária para a reprovação e prevenção do crime, a pena-base em 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão, e 643 (seiscentos e quarenta e três) dias-multa.

2a FASE:

RECONHEÇO a atenuante da confissão espontânea, ex vi do art. 65, III, “d”, do CP, razão por que ATENUO a pena para 5 (cinco) anos, 4 (quatro) meses e 5 (cinco) dias de reclusão, e 535 dias-multa. Inexiste circunstância agravante.

3a FASE:

Não há causas de diminuição ou de aumento de pena, motivo pelo qual alcanço a pena DEFINITIVA de 5 (cinco) anos, 4 meses e 5 dias de reclusão, e 535 (quinhentos e trinta e cinco) dias-multa.

FIXO o valor do dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente, como sendo medida necessária e suficiente para a prevenção e repressão dos crimes.

A pena deverá ser cumprida em regime inicialmente SEMIABERTO, nos termos do art. 33, § 2o, “b”, do CP.

O réu PODERÁ RECORRER EM LIBERDADE, já que o regime inicial fixado é incompatível com a prisão.
..”
(id. 198479651, p. 190/192).

No que tange à aplicação da citada causa especial de diminuição da pena, necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa.

Passo a analisar em relação ao apelante
Carlos Daniel Silva
que objetiva a aplicação do benefício previsto no §4o, do artigo 33, da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado), em seu patamar máximo (2/3), pois
“a atuação como "mula", por si só, não induz que integre organização criminosa, sendo imprescindível, para tanto, prova inequívoca do seu envolvimento, estável e permanente, com algum grupo criminoso, e, com relação a isso a r. sentença não trouxe qualquer fundamento calcado em qualquer indicio de prova, existe somente ilações e suposições com base em um único julgado da corte cidadã, que como já dito é ultrapassado...”
(
sic
) (id. 198479662).

Destaca-se que o Juízo singular não reconheceu a minorante do tráfico privilegiado por entender que o apelante se dedicava à atividade criminosa ao sopesar
“
que o acusado foi a ponte entre o fornecedor e terceira pessoa para o transporte da droga, atraindo a jurisprudência do STJ de que “os agentes que atuam na condição de “mula” promovem a conexão entre os membros da organização criminosa, facilitando o transporte da droga, de forma que não se enquadram na condição de pequeno traficante, exigida para o deferimento do benefício previsto na Lei n. 11.343/2006” (AgRg no AREsp 699.471/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2015, DJe 02/10/2015)...”

Todavia, a dinâmica do fato relatada pelo apelante (contrato por terceiro para transportar tabletes de maconha, acondicionadas em sacola plástica) não revela habitualidade delitiva. Isso porque, a ausência de “profissionalismo” e inexperiência do apelante, deduzidas do transporte da droga em sacolas plásticas sem qualquer compartimento oculto e nervosismo apresentado durante a abordagem, demonstram atuação de forma pontual/esporádica (STJ, HC 617371 SP - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 27.10.2022; AgRg no AREsp n. 1.897.932/MS - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 13.10.2021).

Ainda, em relação à minorante do artigo 33, §4o, da Lei de Drogas, tenho que a quantidade e natureza da droga apreendida, por si só, não permite concluir que o agente se dedica às atividades criminosas, sem, contudo,
“haver a demonstração, por meio de elementos concretos extraídos dos autos, de que ele se dedicava às atividades ilícitas ou integrava de maneira estável e permanente organização criminosa”
(AgRg no HC n. 787.147/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).

Além disso, importante destacar que em recentes julgados, tanto a Quinta como a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça entenderam que a função de “mula” exercida pelo agente no transporte de entorpecentes, por si só, não constitui fundamento apto para denotar que o acusado faça parte de organização criminosa ou se dedique às atividades criminosas.

Neste sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS DEMONSTRATIVOS DE MAIOR LESÃO À COLETIVIDADE. MAZELAS SOFRIDAS PELO PRÓPRIO SENTENCIADO. REPERCUSSÃO GENÉRICA DO DELITO. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO. CONDIÇÃO DE MULA. APLICAÇÃO EM 1/6. POSSIBILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA.

1. Em regra, não se presta o habeas corpus à revisão da dosimetria das penas estabelecidas pelas instâncias ordinárias, mas a jurisprudência desta Corte admite, em caráter excepcional, o reexame da sua aplicação, nas hipóteses de manifesta violação dos critérios dos arts. 59 e 68 do Código Penal, sob o aspecto da ilegalidade, nos casos de falta ou evidente deficiência de fundamentação ou ainda de erro de técnica.

2. Verifica-se a ocorrência de manifesta ilegalidade se a circunstância referente às consequências do delito foi valorada negativamente sem a indicação de elementos concretos aptos a demonstrar maior lesão causada à coletividade, com a indicação apenas das mazelas sofridas pelo próprio sentenciado, que ficou com o carro batido e foi abandonado pela família, e da genérica repercussão do delito.

3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a condição de “mula” não justifica, por si só, o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, mas autoriza a sua aplicação em 1/6, tendo em vista que, mesmo como transportador, o acusado se deixou cooptar pelo tráfico, motivo pelo qual, reconhecida a ocorrência de manifesta ilegalidade, a pena foi redimensionada.

4. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no HC n. 765.614/AC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 30/3/2023.) (grifei).

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4. o, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE OCUPAÇÃO LÍCITA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTOS QUE NÃO SÃO IDÔNEOS AO AFASTAMENTO DA CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA NA FRAÇÃO MÍNIMA. CONDIÇÃO DE MULA. FUNDAMENTO CONCRETO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A quantidade de droga apreendida, embora seja bem relevante, não pode ser considerada, isoladamente, para a conclusão de que o acusado se dedica ao tráfico de drogas.

2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RESP n. 1.887.511/SP, no qual se consolidou o entendimento de que a quantidade e a variedade dos entorpecentes somente podem ser consideradas na primeira fase da dosimetria da pena, bem como que a utilização supletiva desses elementos só pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.

3. Entende-se que a ausência de comprovação de ocupação lícita não é fundamento suficiente para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.o, da Lei de Drogas.

4. De acordo com o acórdão recorrido, especialmente a circunstância em que foi contratado para transportar a droga mediante promessa de pagamento, demonstra que o Agravante, na verdade, atuou na condição de "mula", devendo ser atribuída a adequada qualificação jurídica ao quadro fático delineado no julgado combatido.

5. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a simples atuação do agente como ‘mula’, por si só, não induz que integre organização criminosa, sendo imprescindível, para tanto, prova inequívoca do seu envolvimento, estável e permanente, com o grupo criminoso, a autorizar a redução da pena em sua totalidade.

Contudo, embora o desempenho dessa função não seja suficiente para denotar que o agravante faça parte de organização criminosa, tal fato constitui circunstância concreta para ser valorada na definição do índice de redução pelo tráfico privilegiado, uma vez se reveste de maior gravidade”
(AgRg no AREsp 1.534.326/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019).

6. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC n. 729.729/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/3/2023, DJe de 30/3/2023.) (grifei).

O apelante é primário, tem bons antecedentes e inexiste comprovação de sua dedicação às atividades ilícitas e/ou do seu envolvimento em organização criminosa.

Sob essa ótica, o reconhecimento do tráfico privilegiado constitui direito subjetivo do apelante (STJ, AgInt no REsp no 1625110/PR - Relator: Min. Nefi Cordeiro o 4.10.2017; TJMT, AP N.U 1000528-75.2020.8.11.0085 - Primeira Câmara Criminal - 1o.6.2021). Elege-se a fração mínima de 1/6 (um sexto), com suporte em julgados do c. STJ: AgRg no AREsp 560.737/SP – Relator: Min. Ribeiro Dantas – 16.2.2018; AgRg no AREsp 2060659/MS – Relator: Min. Olindo Menezes [Des. Convocado do TRF-1] – 20.9.2022.

Ainda:

(...) 4. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

5. As instâncias de origem reconheceram, em que pese não restar caracterizada a vinculação da ré de modo permanente à eventual grupo criminoso, a colaboração esporádica para organização criminosa, ou seja, que a envolvida estava a serviço do crime, para o transporte pontual do entorpecente, o que configura a função de "mula". Assim,
tratando-se de acusada que exerceu a função de "mula", de forma pontual, inexistindo envolvimento comprovado, de forma concreta, em outras condutas no crime de tráfico, correto o reconhecimento da incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas no patamar de 1/6.

6. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que, havendo sido concretamente fundamentada a aplicação da minorante em comento no patamar de 1/6, sobretudo em razão de 'estar-se diante de quem se prestou a atuar na condição popularmente conhecida como 'mula do tráfico' (fl. 252), não há contrariedade ao disposto no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas
(AgRg no AREsp n. 684.780/AM, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, DJe de 19/5/2016). (...)”
(AgRg no REsp n. 1.977.640/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 31/3/2022) – Destaquei.

Assim,
in casu
, sendo Carlos Daniel Silva primário, sem antecedentes criminais, e ausentes provas de que se dedicasse às atividades ilícitas ou integrasse organização criminosa, induvidoso que faz jus à causa de diminuição prevista no artigo 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/06 na fração mínima de 1/6 (um sexto), em atenção ao princípio da proporcionalidade, uma vez que demonstrada a sua atuação, ainda que em caráter eventual e esporádico, na função de “mula”, o que torna a sua conduta de maior gravidade, a não ser merecedor do patamar máximo da benesse, sem contar a apreensão da quantidade de 01 kg (um quilo) de maconha.

Assim sendo, preenchidos os requisitos cumulativos do tráfico privilegiado (primariedade, bons antecedentes criminais, ausência de dedicação à atividade criminosa e envolvimento em organização criminosa), a aplicação da minorante constitui direito subjetivo do réu (STJ, AgInt no REsp no 1625110/PR – Relator: Min. Nefi Cordeiro – 4.10.2017).

Nessa vertente, anota-se julgados deste e. Tribunal:

“Tratando-se de agente primário, sem antecedentes criminais e não havendo nos autos provas suficientes de que se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa, deve ser mantida a minorante prevista no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/2006.”
(TJMT, Ap no 121459/2016 – Relator: Des. Paulo da Cunha - Primeira Câmara Criminal – 8.6.2017)

“Preenchidos os requisitos cumulativos insertos no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/06, afigura-se direito subjetivo do acusado a incidência da dita causa de diminuição de pena.”
(TJMT, Ap 24286/2016 – Relator: Des. Alberto Ferreira de Souza – Segunda Câmara Criminal – 10.10.2018)

Na hipótese, mostra-se recomendável a fixação do patamar de diminuição na fração de 1/2 (metade), sobre a pena provisória fixada pelo juiz singular (05 (cinco) anos, 04 (quatro) meses e 05 (cinco) dias de reclusão), haja vista a natureza (maconha) e a quantidade da droga.

Por conseguinte, totaliza-se a pena definitiva em
02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 02 (dois) dias de reclusão e 267 (duzentos e sessenta e sete) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, considerada a inexistência de causas de aumento.

No tocante ao regime inicial mantenho o regime em inicialmente
aberto
.

Por último, faço a seguinte consideração:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). TRÁFICO PRIVILEGIADO. ALTERAÇÃO DO ENQUADRAMENTO JURÍDICO. NOVO PATAMAR DE APENAMENTO. EXCESSO DE ACUSAÇÃO QUE NÃO PODE PREJUDICAR O ACUSADO. REMESSA DOS AUTOS AO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA ANÁLISE DO CABIMENTO DO ACORDO.

1. No caso em tela, o paciente foi condenado, perante a Corte local, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. No entanto, após impetração de habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, foi reconhecida a minorante prevista no § 4o do art. 33 do referido dispositivo legal, tendo a pena sido ajustada para 2 anos e 6 meses de reclusão, e pagamento de 250 dias-multa.

2. Essa alteração tornou possível a análise de oferta, pelo Ministério Público, do acordo de não persecução penal, sob o aspecto referente ao requisito da pena mínima cominada ser inferior a 4 anos, conforme previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal.

3. Reconhecido por este Colendo Tribunal que o delito em questão se tratava de tráfico privilegiado e, consequentemente, corrigido o enquadramento jurídico com a aplicação da respectiva minorante, faz-se necessário que o processo retorne à origem para que seja avaliada a possibilidade de propositura do acordo de não persecução penal, uma vez que o excesso de acusação não pode prejudicar o acusado.

4. Agravo regimental parcialmente provido.
(AgRg no HC n. 888.473/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 6/6/2024.)

Por todo exposto,
provejo parcialmente
o recurso interposto em favor de
Carlos Daniel Silva
, tão somente para readequar as penas imposta para
02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 02 (dois) dias de reclusão e 267 (duzentos e sessenta e sete) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/06/2024