Tribunal: TJMT
Processo: 1006382-80.2023.8.11.0041
Órgão julgador: NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-04-02
Data de publicação: 2024-04-04

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C DEVOLUÇÃO DE PARCELAS PAGAS C/C ANULAÇÃO DE CLÁUSULA ABUSIVA – REGIME DE AFETAÇÃO CONFIGURADO – RETENÇÃO DE 50% DO VALOR EFETIVAMENTE PAGO – RAZOABILIDADE – RECURSO PROVIDO.
“Negócio celebrado após a vigência da Lei no 13.786/2018. Caso dos autos que se submete a tal diploma legal. Prova dos autos demonstrando que a Incorporação foi submetida ao regime de patrimônio de afetação. Cláusula contratual prevendo a retenção de 50% dos valores pagos pelos autores, no caso de desistência dos promitentes compradores. Ausência de abusividade, mesmo sob a ótica da legislação consumerista. Inteligência do artigo 67-A, § 5o, da Lei 4.591/64, com as modificações da Lei no 13.786/2018, que possibilita, expressamente, a retenção de até 50% do pagamento efetuado. Sentença reformada. Recurso provido.” (TJ-SP - AC: 10631936820208260002 SP 1063193-68.2020.8.26.0002, Relator: Ana Lucia Romanhole Martucci, Data de Julgamento: 25/10/2021, 33a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 26/10/2021)

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1006382-80.2023.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Rescisão do contrato e devolução do dinheiro]
Relator:
Des(a).
NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO

Turma Julgadora:

[DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[JOSE CARLOS PEREIRA DE BRITO - CPF: 458.708.371-20 (APELADO), VIVIANE DE OLIVEIRA SIQUEIRA - CPF: 717.300.281-87 (ADVOGADO), ANDREIA TEREZA DE SOUZA SILVA - CPF: 781.981.191-91 (APELADO), GINCO OMEGA INCORPORACOES LTDA - CNPJ: 22.535.675/0001-78 (APELANTE), KEZIA GONCALVES DA SILVA SARAGIOTTO RABELO - CPF: 704.441.881-34 (ADVOGADO), ROSEMILIA LIMA GUEDES - CPF: 298.614.201-00 (ADVOGADO), ELBER RIBEIRO COUTINHO DE JESUS - CPF: 013.265.885-24 (ADVOGADO), ADRIANA MAIA ARRUDA - CPF: 025.605.471-12 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C DEVOLUÇÃO DE PARCELAS PAGAS C/C ANULAÇÃO DE CLÁUSULA ABUSIVA – REGIME DE AFETAÇÃO CONFIGURADO – RETENÇÃO DE 50% DO VALOR EFETIVAMENTE PAGO – RAZOABILIDADE – RECURSO PROVIDO.

“Negócio celebrado após a vigência da Lei no 13.786/2018. Caso dos autos que se submete a tal diploma legal. Prova dos autos demonstrando que a Incorporação foi submetida ao regime de patrimônio de afetação. Cláusula contratual prevendo a retenção de 50% dos valores pagos pelos autores, no caso de desistência dos promitentes compradores. Ausência de abusividade, mesmo sob a ótica da legislação consumerista. Inteligência do artigo 67-A, § 5o, da Lei 4.591/64, com as modificações da Lei no 13.786/2018, que possibilita, expressamente, a retenção de até 50% do pagamento efetuado. Sentença reformada. Recurso provido.”
(TJ-SP - AC: 10631936820208260002 SP 1063193-68.2020.8.26.0002, Relator: Ana Lucia Romanhole Martucci, Data de Julgamento: 25/10/2021, 33a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 26/10/2021)

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL (198)1006382-80.2023.8.11.0041

APELANTE: GINCO OMEGA INCORPORACOES LTDA

APELADO: JOSE CARLOS PEREIRA DE BRITO e ANDREIA TEREZA DE SOUZA SILVA

RELATÓRIO

DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (RELATORA)

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
GINCO OMEGA INCORPORACOES LTDA
em face de sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3a Vara Cível da Comarca de Cuiabá que, nos autos de
ação de rescisão contratual c/c reembolso de parcelas pagas c/c anulação de cláusula abusiva ajuizada por
JOSE CARLOS PEREIRA DE BRITO e ANDREIA TEREZA DE SOUZA SILVA
,
julgou parcialmente procedente o pedido para “
a)
Declarar
rescindido o contrato firmado entre as partes e discutido nos autos (
Instrumento Particular de Cotrato de Compra e Venda De Imóvel
); b)
Condenar
o requerido a restituir 75% dos valores pagos pelo imóvel, os quais deverão ser corrigidos pelo INPC a partir de cada pagamento e juros de mora a partir do trânsito em julgado desta sentença, em parcela única; c)
Condenar
o réu ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixo em
10% (dez por cento)
sobre o valor da condenação, na forma do artigo 85, §§ 1o, 2o, do CPC.”

Requer o apelante, em síntese, que “
s
eja reformada a sentença para fim de declarar que aplica-se ao caso em comento, as normas instituídas pela Lei n. 4.591/64, afastando-se a regra genérica prevista no Código de Defesa do Consumidor reconhecendo a retenção de 50% (cinquenta por cento) sobre os valores pagos; b) Seja readequada a verba sucumbencial para forma reciproca, cabendo a cada parte o pagamento dos honorários advocatícios e custas processuais na proporção de 50% (cinquenta por cento).”

Em contrarrazões, a
apelada requer o desprovimento do recurso.

É o relatório.

Em pauta para julgamento.

Cuiabá, data registrada pelo sistema.

Desa. Nilza Maria Pôssas de Carvalho

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (RELATORA)

De início, ressalta-se que, nos contratos de compra e venda, nos quais a incorporadora se obriga à entrega de unidades imobiliárias, estão submetidos ao Código do Consumidor, consoante entendimento do
STJ,
verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. SÚMULA No 83/STJ. 1.
O Código de Defesa do Consumidor atinge os contratos de compra e venda nos quais a incorporadora se obriga a construir unidades imobiliárias mediante financiamento
. Acórdão em harmonia com a jurisprudência deste Superior Tribunal. Precedentes. Incidência da Súmula no 83/STJ. 2. Agravo regimental não provido.”
(AgRg no AREsp n. 120.905/SP, 3a Turma, Rel. Min.
Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 06.05.2014)

Quanto ao mérito, pretende o apelante a retenção de 50% sobre os valores pagos, por se tratar de patrimônio de afetação, o que merece acolhimento.

Isso porque, no caso dos autos, tem-se que o contrato foi firmado em 11/02/2022, devendo, portanto, serem aplicadas as regras da Lei no 13.786/2018, vez que tal diploma legal tem incidência sobre os contratos firmados após a sua entrada em vigor, conforme a regra do artigo 6a, caput, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

A referida lei alterou as disposições da Lei no 4.591/1964, incorporando em seu bojo a regra do artigo 67-A, a qual versa sobre o desfazimento do contrato de compromisso de compra e venda mediante distrato ou resolução por inadimplemento absoluto de obrigação do adquirente:

"Art. 67-A. Em caso de desfazimento do contrato celebrado exclusivamente com o incorporador, mediante distrato ou resolução por inadimplemento absoluto de obrigação do adquirente, este fará jus à restituição das quantias que houver pago diretamente ao incorporador, atualizadas com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, delas deduzidas, cumulativamente:

I - a integralidade da comissão de corretagem;

II - a pena convencional, que não poderá exceder a 25% (vinte e cinco por cento) da quantia paga.

§ 1o Para exigir a pena convencional, não é necessário que o incorporador alegue prejuízo.

(...)

§ 5o Quando a incorporação estiver submetida ao regime do patrimônio de afetação, de que tratam os arts. 31-A a 31-F desta Lei, o incorporador restituirá os valores pagos pelo adquirente, deduzidos os valores descritos neste artigo e atualizados com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, no prazo máximo de 30 (trinta) dias após o habite-se ou documento equivalente expedido pelo órgão público municipal competente, admitindo-se, nessa hipótese, que a pena referida no inciso II do caput deste artigo seja estabelecida até o limite de 50% (cinquenta por cento) da quantia paga.

(...)

§ 7o Caso ocorra a revenda da unidade antes de transcorrido o prazo a que se referem os §§ 5o ou 6o deste artigo, o valor remanescente devido ao adquirente será pago em até 30 (trinta) dias da revenda."

Outrossim, também restou demonstrado que, no caso dos autos, a incorporação está submetida ao regime de patrimônio de afetação, eis que a averbação da informação na matrícula sobre o patrimônio de afetação ocorreu em 10/08/2020. E, nos termos da jurisprudência abalizada, o “
(...) Patrimônio de afetação se constitui mediante averbação, não podendo retroagir para atingir ato jurídico que lhe é anterior
” (TJSP, RAI n.o 2041692-18.2018.8.26.0000, Sétima Câmara de Direito Privado,

Rel. Des.
Luiz Antônio Costa, , j. 04-06-2018).

Logo, nos termos do artigo 67-A, § 5o, da Lei no 4.591/1964, com as modificações impostas pela Lei no 13.786/2018, resta admitida e válida a retenção de até 50% (cinquenta por cento) do valor total pago a título de preço do imóvel até o momento da rescisão.

Nesse sentido:

Apelação - Compromisso de compra e venda Desistência da promitente compradora Negócio celebrado após a entrada em vigor da lei 13.786/18 Incorporação submetida a patrimônio de afetação - Observância do disposto no § 5o do art. 67-A da Lei 4.591/64, que possibilita a retenção de até 50% da quantia paga Devolução de valores que não abarca na sua base a corretagem, paga diretamente ao intermediador. Precedentes do E. STJ. Sentença reformada para se acolher a reconvenção e julgar improcedente o pedido inicial. Apelação da ré provida. Apelação da autora desprovida.
(TJSP; Apelação Cível 1046627-44.2020.8.26.0002 ; Relator (a): Ademir Modesto de Souza; 6a Câmara de Direito Privado; j. 27/09/2021)

APELAÇÃO. Ação de resilição unilateral do contrato de compromisso de compra e venda por iniciativa dos compromissários compradores. Incorporação vinculada a patrimônio de afetação. Sentença de procedência parcial. Inconformismo das partes. Resilição unilateral. Lei do Distrato aplicável ao caso em reconhecimento da celebração do contrato após a sua vigência. Direito de retenção de valores pela promitente vendedora. Admissibilidade de retenção de metade dos valores pagos pelos compromissários compradores, nos termos pactuados no contrato. Incidência da Lei no 13.786/2018. Despesas condominiais a encargo dos compromissários compradores antes da efetiva entrega do bem. Abusividade reconhecida. Pagamento devido somente com a transmissão da posse direta do imóvel. Restituição devida. Sentença reformada. Recurso dos autores desprovido. Recurso da ré provido em parte.
(TJSP; Apelação Cível 1023710-83.2020.8.26.0405 ; Relator (a): Rogério Murillo Pereira Cimino; 9a Câmara de Direito Privado; j. 08/09/2021)

Ação de rescisão contratual cumulada com restituição de valores pagos e pedido de tutela antecipada Compra e venda de imóvel Sentença de procedência em parte Insurgência da autora - Relação de consumo configurada entre as partes Incidência do Código de Defesa do Consumidor Rescisão do ajuste que deve ser declarada diante da ausência de vontade da adquirente em permanecer na avença Rescisão por culpa exclusiva da parte autora Possibilidade de retenção de parte do montante pago para custeio de despesas com publicidade e administração do empreendimento Incidência das Súmulas 1, 2 e 3 desta Corte de Justiça - Possibilidade de retenção pela ré de 50% dos valores pagos pela autora Contrato posterior à Lei 13.786/2018 Empreendimento submetido a regime de patrimônio de afetação Percentual de retenção contratualmente previsto - Incidência do artigo 67-A, § 5o, da Lei 4.591/64 - Taxas condominiais e IPTU Impossibilidade de cobrança antes da imissão da parte autora na posse do imóvel - Recurso provido em parte.
(TJSP; Apelação Cível 1103120-72.2019.8.26.0100 ; Relator (a): Marcia Dalla Déa Barone; 4a Câmara de Direito Privado; j. 15/04/2020)

E, nesse contexto, deve-se consignar que não se vislumbra abusividade ou nulidade na Cláusula 11a do instrumento relativo ao contrato celebrado entre as partes, que institui a cláusula penal compensatória de 50%, posto que se trata de previsão contratual que vai ao encontro da regra do artigo 67-A, § 5o, da Lei no 4.591/1964, com as modificações impostas pela Lei no 13.786/2018.

Diante do exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso para que seja observado o percentual de retenção de 50% (cinquenta por cento) das quantias pagas pelos autores.

Em face do provimento dado ao recurso, condeno ambas as partes pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 15% da condenação, na proporção de 50% para cada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/04/2024