Tribunal: TJMT
Processo: 1018779-66.2024.8.11.0000
Órgão julgador: RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-11-13
Data de publicação: 2024-11-30

Ementa:
E M E N T A
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISSQN. REGIME DE TRIBUTAÇÃO FIXA. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS. REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA NÃO DEMONSTRADOS. RECURSO PROVIDO.
I. Caso em exame
1. Agravo de instrumento interposto por município contra decisão que concedeu tutela de urgência em mandado de segurança, autorizando o recolhimento de ISSQN pela sociedade agravada com base no regime de tributação fixa para sociedades uniprofissionais.
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em saber se estão presentes os requisitos para concessão da tutela de urgência, a fim de que o ente municipal se abstenha de exigir da parte agravada o recolhimento do ISSQN pelo regime geral de tributação, aplicando-se, em vez disso, a modalidade de tributação fixa.
III. Razões de decidir
3. Conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, a aplicação do regime de tributação fixa de ISSQN exige que a sociedade seja constituída exclusivamente por profissionais habilitados, sem estrutura empresarial e com responsabilidade pessoal na prestação dos serviços, nos termos art. 9o, § 3o, do Decreto-Lei n. 406/1968.
4. Não houve a demonstração, de plano, da presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência, especialmente no que concerne à comprovação da inexistência de caráter empresarial na estrutura da sociedade agravada, elemento essencial para a aplicação do regime de tributação fixa.
4. Considerando que a ação originária foi ajuizada posteriormente ao marco temporal estabelecido, não se justifica a concessão da tutela de urgência neste momento.
IV. Dispositivo e tese
5. Recurso provido.
Tese de julgamento: "A concessão do regime de tributação fixa de ISSQN exige a comprovação inequívoca de que a sociedade não possui estrutura empresarial e de que há responsabilidade pessoal dos sócios na prestação dos serviços".
___________
Dispositivos relevantes citados: Decreto-Lei n. 406/1968, art. 9o, §§ 1o e 3o.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no REsp n. 1.760.627/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, 2a Turma, j. 06/06/2019; TJMT, N.U 1006638-15.2024.8.11.0000, Rel. Des. Luiz Octávio Oliveira Saboia Ribeiro, 3a Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 08/05/2024; TJMT, N.U 1016246-08.2022.8.11.0000, Rel. Des. Mário Roberto Kono de Oliveira, 2a Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 07/03/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1018779-66.2024.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
Des(a).
RODRIGO ROBERTO CURVO

Turma Julgadora:

[DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (AGRAVANTE), CAPUTICLINIC INSTITUTO DE CIRURGIA PLASTICA SAUDE E BEM ESTAR LTDA (AGRAVADO), MIGUEL TAVARES MARTUCCI - CPF: 266.831.228-06 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), DEBORA CRISTINA DE ALMEIDA - CPF: 870.650.612-72 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISSQN. REGIME DE TRIBUTAÇÃO FIXA. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS. REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA NÃO DEMONSTRADOS. RECURSO PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo de instrumento interposto por município contra decisão que concedeu tutela de urgência em mandado de segurança, autorizando o recolhimento de ISSQN pela sociedade agravada com base no regime de tributação fixa para sociedades uniprofissionais.

II. Questão em discussão

2.

A questão em discussão consiste em saber se estão presentes os requisitos para concessão da tutela de urgência, a fim de que o ente municipal se abstenha de exigir da parte agravada o recolhimento do ISSQN pelo regime geral de tributação, aplicando-se, em vez disso, a modalidade de tributação fixa.

III. Razões de decidir

3. Conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, a aplicação do regime de tributação fixa de ISSQN exige que a sociedade seja constituída exclusivamente por profissionais habilitados, sem estrutura empresarial e com responsabilidade pessoal na prestação dos serviços, nos termos art. 9o, § 3o, do Decreto-Lei n. 406/1968.

4. Não houve a demonstração, de plano, da presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência, especialmente no que concerne à comprovação da inexistência de caráter empresarial na estrutura da sociedade agravada, elemento essencial para a aplicação do regime de tributação fixa.

4. Considerando que a ação originária foi ajuizada posteriormente ao marco temporal estabelecido, não se justifica a concessão da tutela de urgência neste momento.

IV. Dispositivo e tese

5. Recurso provido.

Tese de julgamento
: "A concessão do regime de tributação fixa de ISSQN exige a comprovação inequívoca de que a sociedade não possui estrutura empresarial e de que há responsabilidade pessoal dos sócios na prestação dos serviços".

___________

Dispositivos relevantes citados
: Decreto-Lei n. 406/1968, art. 9o, §§ 1o e 3o.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no REsp n. 1.760.627/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, 2a Turma, j. 06/06/2019; TJMT, N.U 1006638-15.2024.8.11.0000, Rel. Des. Luiz Octávio Oliveira Saboia Ribeiro, 3a Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 08/05/2024; TJMT, N.U 1016246-08.2022.8.11.0000, Rel. Des. Mário Roberto Kono de Oliveira, 2a Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 07/03/2023.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo
MUNICÍPIO DE SINOP
contra decisão proferida pelo juízo da Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Sinop (MT) que, nos autos do mandado de segurança n. 1014633-34.2024.8.11.0015 impetrado por
CAPUTICLINIC INSTITUTO DE CIRURGIA PLÁSTICA SAÚDE E BEM ESTAR LTDA,
concedeu tutela de urgência para autorizar que a parte ora agravada realize o pagamento de ISSQN de forma fixa, conforme os §§ 1o e 3o do artigo 9o do Decreto-Lei no. 406/68 e não mais por emissão de nota fiscal de serviço (art. 165 e 166 da mesma Lei).

Ainda, determinou que a autoridade coatora se abstenha de praticar quaisquer atos punitivos contra a parte ora agravada relativos aos tributos discutidos no
writ
, bem como não obste a emissão de certidão negativa de débito ou certidão positiva com efeito negativo, desde que não existam outros motivos.

Em suas razões recursais, a parte agravante alega que a decisão recorrida não observou os pressupostos legais para o enquadramento de sociedades uniprofissionais que prestam serviços médicos na tributação diferenciada pelo ISSQN em valor fixo.

Sustenta que a sociedade agravada possui caráter empresarial, apresentando elementos que desqualificam a aplicação do regime privilegiado de tributação.

Aponta que no contrato social consta expressamente a possibilidade de a sociedade abrir filiais e outros estabelecimentos, fatos que ratificam a sua natureza profissional.

Ao final, requer o provimento do recurso, para cassar a decisão agravada.

O efeito suspensivo foi deferido no Id. 227557672.

A parte agravada apresentou resposta no Id. 234203186, pugnando pelo não provimento do recurso.

O órgão ministerial opina pelo provimento do recurso (Id. 239795168).

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Conforme relatado, cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo
MUNICÍPIO DE SINOP
contra decisão proferida pelo juízo da Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Sinop (MT) que, nos autos do mandado de segurança n. 1014633-34.2024.8.11.0015 impetrado por
CAPUTICLINIC INSTITUTO DE CIRURGIA PLÁSTICA SAÚDE E BEM ESTAR LTDA,
concedeu tutela de urgência para autorizar que a parte ora agravada realize o pagamento de ISSQN de forma fixa, conforme os §§ 1o e 3o do artigo 9o do Decreto-Lei no. 406/68 e não mais por emissão de nota fiscal de serviço (art. 165 e 166 da mesma Lei).

Como cediço, para o deferimento da tutela de urgência pleiteada, faz-se necessária a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam, a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave ou de difícil reparação, nos termos do artigo 300,
caput
, do Código de Processo Civil. Vejamos:

“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem
a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
.”
[sem destaque no original].

Infere-se dos autos que a parte agravada Caputiclinic Instituto de Cirurgia Plástica Saúde e Bem Estar Ltda. impetrou o presente mandado de segurança contra ato tido como ilegal praticado pelo Diretor de Tributação da Prefeitura Municipal de Sinop, alegando violação de direito líquido e certo, consubstanciado na negativa de aplicação do regime de tributação fixa do ISSQN, previsto no art. 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-Lei n.o 406/68.

Na decisão agravada, o d. Juízo de origem deferiu o pleito inicial, sob o fundamento principal de que “
a Impetrante foi constituída em 30/03/2022 (ID. 158782444) e tem, desde o início, por objeto exclusivo a prestação de serviços: 86.30-5-01 - Atividade médica ambulatorial com recursos para realização de procedimentos cirúrgicos; além de revelar-se uma sociedade Unipessoal, na medida em que, o próprio sócio é que desenvolve o exercício da atividade objeto daquela, conforme se verifica dos documentos encartados aos autos. Frisa-se ainda que o simples fato da sociedade empresária ter adotado a forma ou modelo de sociedade limitada, não a torna empresária, nem converte o objeto não empresarial em empresarial.
” (Id. 159320166).

Pois bem.

A controvérsia reside na presença ou não dos requisitos para a concessão de tutela de urgência, de modo que o ente municipal se abstenha de exigir da parte agravada — Caputiclinic Instituto de Cirurgia Plástica Saúde e Bem-Estar Ltda. — o recolhimento do ISSQN com base no regime geral de tributação, aplicando-lhe, em vez disso, a modalidade de tributação fixa, conforme o regime diferenciado previsto no art. 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-Lei n.o 406/68.

A parte agravada busca o reconhecimento de que, por ser uma sociedade uniprofissional, composta exclusivamente por profissional habilitado que presta serviço pessoalmente, possui o direito ao recolhimento do imposto em valores fixos, determinados pelo número de profissionais, sem que o tributo seja calculado sobre o seu faturamento, conforme o regime geral do ISSQN.

Sobre a questão,
sabe-se que o artigo 9o do Decreto-Lei n. 406/1968 estabelece que o ISSQN deve ser cobrado de forma fixa anual nos casos de sociedade uniprofissional, se for caracterizada a uniprofissionalidade, a ausência de caráter empresarial e a responsabilidade pessoal dos sócios. Vejamos:

“
Art 9o A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

§ 1o Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.

[...]

§ 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável
”.

Nessa perspectiva, o c. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado de que
“a sociedade de profissionais legalmente regulamentados, ainda que constituída sob a forma de responsabilidade limitada, pode ser submetida à tributação privilegiada de ISSQN estabelecida em valor fixo, nos termos art. 9o, § 3o, do Decreto-Lei n. 406/1968, desde que destituída de caráter empresarial. Acerca do assunto, destaco os seguintes precedentes: AgInt no REsp n. 1.417.214/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 2/5/2017, DJe 16/6/2017; AgInt no AREsp n. 1.226.637/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 23/10/2018, DJe 7/11/2018; AgInt no REsp n. 1.400.942/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 18/9/2018, DJe 22/10/2018”. (ex vi
STJ, AgInt no REsp n. 1.760.627/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 6/6/2019, DJe de 14/6/2019).

Importante mencionar que a norma visa beneficiar exclusivamente atividades de caráter pessoal, prestadas diretamente pelos sócios, sem intermediários ou organização estruturada de caráter empresarial. É imprescindível que os sócios exerçam diretamente as atividades principais da empresa, participando pessoalmente da prestação dos serviços, e que assumam integralmente a responsabilidade por suas ações.

Nessa perspectiva, em uma análise de cognição sumária e não exauriente, constata-se das cláusulas no contrato social que há a possibilidade de a sociedade “
abrir filiais, sucursais, incorporar e ou associar-se a outras empresas de seu interesse, abrir agências e escritórios em qualquer parte do território nacional, obedecendo às formalidades legais
.” (Id. 158782444 dos autos de origem, p. 04).

Tal disposição contratual denota uma estrutura organizacional incompatível com o conceito de sociedade uniprofissional, uma vez que a expansão e diversificação da atuação vão além da prestação de serviços estritamente pessoais por parte do sócio.

Não bastasse isso, há indícios de que a clínica não se limita à atuação de um único profissional habilitado, mas sim de uma equipe composta por diversos especialistas em áreas distintas da saúde, evidenciando uma estrutura complexa, típica de atividades empresariais.

O grau de organização da clínica, associado à contratação de profissionais de múltiplas especialidades, reforça a tese de que a parte agravada se enquadra no conceito de sociedade empresária, fato que a desqualifica para o regime de tributação fixa.

Com efeito, embora constituída sob a forma de sociedade limitada, a parte agravada possui estrutura organizacional e operacional que, a princípio, caracteriza a natureza empresarial, desqualificando a aplicação do regime tributário privilegiado.

Nesse sentido, é o entendimento deste e. Tribunal de Justiça:

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR DEFERIDA – ISSQN –
SERVIÇOS MÉDICOS – SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL – CARÁTER EMPRESARIAL DA ATIVIDADE EVIDENCIAL – IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DE ISSQN DE FORMA FIXA – REQUISITO DO FUMUS BONI IURIS NÃO CONSTATADO
– DECISÃO REFORMADA – AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO.

[...]

2. A sociedade de profissionais legalmente regulamentados, ainda que constituída sob a forma de responsabilidade limitada, pode ser submetida à tributação privilegiada de ISSQN estabelecida em valor fixo, nos termos art. 9o, § 3o, do Decreto-Lei n. 406/1968, desde que destituída de caráter empresarial.

3. Evidenciado o caráter empresarial da sociedade prestadora do serviço, esta não faz jus à benesse do regime de apuração do ISSQN na forma fixa anual. Requisitos do fumus boni iuris não demonstrado.

Agravo de Instrumento Provido, Decisão reformada
.”

(TJ-MT, N.U 1006638-15.2024.8.11.0000, Rel. Des. Luiz Octávio Oliveira Saboia Ribeiro, Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/05/2024, publicado no DJE 09/05/2024)
[sem destaque no original].

“
[...]

A sociedade de profissionais legalmente regulamentados, ainda que constituída sob a forma de responsabilidade limitada, pode ser submetida à tributação privilegiada de ISSQN estabelecida em valor fixo, nos termos art. 9o, § 3o, do Decreto-Lei n. 406/1968, desde que destituída de caráter empresarial.

Evidenciado o caráter empresarial da sociedade prestadora do serviço, esta não faz jus a benesse do regime de apuração do ISSQN na forma fixa anual.
”

(TJ-MT, N.U 1016246-08.2022.8.11.0000, Rel. Des. Mário Roberto Kono de Oliveira, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/03/2023, publicado no DJE 14/03/2023)
[sem destaque no original].

No tocante aos julgados do c. Superior Tribunal de Justiça, apresentados nas contrarrazões ao recurso, cumpre registrar que esses não possuem aplicação vinculante, na forma do art. 927 do Código de Processo Civil. Além disso, as decisões da Corte Superior apenas consignaram a viabilidade da tributação fixa em casos em que as sociedades uniprofissionais comprovaram, de maneira inconteste, a ausência de organização empresarial e a presença do caráter estritamente pessoal na prestação dos serviços, o que não se verifica, de imediato, nos presentes autos.

A partir dessas premissas, apesar dos argumentos apresentados pela parte agravada, que sustenta a prestação de serviços sem caráter empresarial e sob a responsabilidade exclusiva do sócio, tenho que não se verifica comprovação, de forma inequívoca, do direito líquido e certo alegado, razão pela qual a reforma da decisão agravada é medida que se impõe.

Diante do exposto e em consonância com a fundamentação
supra
,
DOU PROVIMENTO
ao recurso interposto pelo Município de Sinop para cassar a decisão agravada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/11/2024