Tribunal: TJMT
Processo: 1000995-16.2019.8.11.0012
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-12-17
Data de publicação: 2025-02-06

Ementa:
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. DENEGAÇÃO DE NOTA FISCAL ELETRÔNICA. REGULARIDADE DO TAD. READEQUAÇÃO DA MULTA E DA ALÍQUOTA DO IMPOSTO.
I. Caso em exame
1. Apelação interposta pelo Estado de Mato Grosso contra sentença que declarou a nulidade do Termo de Apreensão e Depósito (TAD) no 1128906-5, afastando a cobrança de ICMS e multa aplicados em operação com mercadoria acompanhada de nota fiscal denegada.
II. Questão em discussão
2. A controvérsia centra-se em: (i) verificar a legalidade do TAD no 1128906-5 e da autuação fiscal; (ii) analisar a alíquota de ICMS aplicada; e (iii) avaliar a proporcionalidade da multa aplicada.
III. Razões de decidir
3. O TAD é dotado de presunção de legitimidade e veracidade, a qual não foi elidida pela parte recorrida, por meio de prova inequívoca da irregularidade da autuação fazendária.
4. A alíquota correta para a operação interestadual para contribuinte de outra unidade da federação é de 12%, conforme previsto no art. 95, II, “a”, do RICMS/MT, e não 17% como aplicado na autuação fiscal.
5. A multa aplicada foi excessiva, devendo ser limitada a 100% do valor do imposto devido, em observância à jurisprudência do STF sobre a proporcionalidade das sanções tributárias e o não confisco.
IV. Dispositivo e tese
6. Recurso conhecido e parcialmente provido para: (i) reconhecer a validade do TAD no 1128906-5; (ii) determinar a aplicação da alíquota de 12% para o cálculo do ICMS devido; e (iii) limitar a multa tributária a 100% do valor do imposto.
Tese de julgamento: "É legítima a autuação fiscal de mercadorias acompanhadas de nota fiscal denegada. Em operação interestadual, cujos destinatários são contribuintes de outras unidades da federação, aplica-se a alíquota de 12% para o ICMS. Multa tributária por descumprimento de obrigação acessória deve observar o limite de 100% do valor do imposto devido".
Dispositivos relevantes citados: Lei Estadual no 7.098/1998, arts. 35-B, V, 35-C e 37; RICMS/MT, art. 95, II, “a”.
Jurisprudência relevante citada: STF, ARE no 836828 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, 1a Turma, j. 16.12.2014.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000995-16.2019.8.11.0012
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Suspensão da Exigibilidade, Anulação de Débito Fiscal, Multas e demais Sanções]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), LATICINIOS CAJES LTDA - CNPJ: 01.586.624/0001-03 (APELADO), LARISSA RIBEIRO ARAUJO - CPF: 030.578.151-03 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE PROVERAM PARCIALMENTE O RECURSO. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO OS EXCELENTÍSSIMOS SENHORES DESEMBARGADORES MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, EXMA. SRA. DESA. ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA E EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

EMENTA
: DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. DENEGAÇÃO DE NOTA FISCAL ELETRÔNICA. REGULARIDADE DO TAD. READEQUAÇÃO DA MULTA E DA ALÍQUOTA DO IMPOSTO.

I. Caso em exame

1.

Apelação interposta pelo Estado de Mato Grosso contra sentença que declarou a nulidade do Termo de Apreensão e Depósito (TAD) no 1128906-5, afastando a cobrança de ICMS e multa aplicados em operação com mercadoria acompanhada de nota fiscal denegada.

II. Questão em discussão

2. A controvérsia centra-se em: (i) verificar a legalidade do TAD no 1128906-5 e da autuação fiscal; (ii) analisar a alíquota de ICMS aplicada; e (iii) avaliar a proporcionalidade da multa aplicada.

III. Razões de decidir

3. O TAD é dotado de presunção de legitimidade e veracidade, a qual não foi elidida pela parte recorrida, por meio de prova inequívoca da irregularidade da autuação fazendária.

4. A alíquota correta para a operação interestadual para contribuinte de outra unidade da federação é de 12%, conforme previsto no art. 95, II, “a”, do RICMS/MT, e não 17% como aplicado na autuação fiscal.
5. A multa aplicada foi excessiva, devendo ser limitada a 100% do valor do imposto devido, em observância à jurisprudência do STF sobre a proporcionalidade das sanções tributárias e o não confisco.

IV. Dispositivo e tese

6. Recurso conhecido e parcialmente provido para: (i) reconhecer a validade do TAD no 1128906-5; (ii) determinar a aplicação da alíquota de 12% para o cálculo do ICMS devido; e (iii) limitar a multa tributária a 100% do valor do imposto.

Tese de julgamento: "É legítima a autuação fiscal de mercadorias acompanhadas de nota fiscal denegada. Em operação interestadual, cujos destinatários são contribuintes de outras unidades da federação, aplica-se a alíquota de 12% para o ICMS. Multa tributária por descumprimento de obrigação acessória deve observar o limite de 100% do valor do imposto devido".

Dispositivos relevantes citados
: Lei Estadual no 7.098/1998, arts. 35-B, V, 35-C e 37; RICMS/MT, art. 95, II, “a”.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ARE no 836828 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, 1a Turma, j. 16.12.2014.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de
“RECURSO DE APELAÇÃO”,
interposto por ESTADO DE MATO GROSSO contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Carlos Eduardo de Moraes e Silva, na
“Ação Anulatória de Débito Fiscal com Pedido de Tutela de Urgência para Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário” n. 1000995-16.2019.8.11.0012
, ajuizada por LATICÍNIOS CAJES LTDA. em desfavor do apelante, em

trâmite na 2a Vara da Comarca de Nova Xavantina, MT, que julgou procedente a ação e declarou a nulidade do TAD 1128906-5 e a inexistência do débito do autor constante no referido auto, nos seguintes termos (ID. 241138157):

“
Vistos.

Trata-se de Ação Anulatória de Débito Fiscal com Pedido de Tutela de Urgência para Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário ajuizada por LATICÍNIOS CAJES LTDA, através do seu representante legal Sr. CLAUDINEI PASSERINI, em face do ESTADO DE MATO GROSSO, todos qualificados nos autos.

Narra a exordial que o requerente em 18 de julho de 2017 às 10h14min26s emitiu Nota Fiscal Eletrônica no 000.021.259 de venda de produção ao seu cliente Comercial Rejan Foods LTDA, CNPJ: 04.123.779/0001-93, no valor total de R$ 65.089,50 (sessenta e cinco mil e oitenta e nove reais e cinquenta centavos) e o valor do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias – ICMS no montante de R$ 7.810.74 (sete mil oitocentos e dez reais e setenta e quatro centavos).

Aduz que, ao passar pela Unidade Fazendária UOF Unidade Avançada de Fiscalização de Barra Do Garças - MT, fora verificado pelo fiscal que a NF-e número 000.021.259 havia sido denegada ou não autorizada, o que levou à lavratura do Termo de Apreensão e Depósito (TAD) número 1128906-5.

Acrescenta que no TAD constou a cobrança do ICMS, no valor de R$ 11.065,22 (onze mil e sessenta e cinco reais e vinte e dois centavos), e multa no valor de R$ 32.544,75 (trinta e dois mil quinhentos e quarenta e quatro reais e setenta e cinco centavos). Contudo, alega que a Nota Fiscal n. 000.021.259, não havia sido denegada no momento de sua emissão como consta no TAD, uma vez que o autor emitiu a Nota Fiscal Eletrônica no site da SEFAZ/MT, sem constar nenhuma marcação d’água própria da SEFAZ/MT ou mensagem de “NF-e USO DENEGADO”.

Afirma que emitiu o Manifesto de Documento Fiscal eletrônico – MDF-e para transporte das mercadorias na data de 18/02/2017 às 11h39min41s, tendo sido homologado e disponibilizado pela SEFAZ do Estado de Mato Grosso em Ambiente Nacional – AN no mesmo minuto. Ocorre que, por erro da SEFAZ, a denegação da NF-e só foi homologada e incluída às 12h15min07s, do dia 18/02/2017 (data da Inclusão em Ambiente Nacional–AN) e tal erro ocasionou a lavratura do TAD número 1128906-5.

Argumenta que o motivo de a NF-e ter sido denegada foi em virtude de que a empresa Comercial Rejan Foods Ltda estava em mudança de endereço na Junta Comercial, e ainda não havia sido concluída tal mudança junto a SEFAZ, tampouco havia informado da mudança ao requerente, de modo a constar na NF -e a Inscrição Estadual 116481139113 (inscrição estadual baixada), cujo endereço é na cidade de São Paulo –SP.

Em antecipação dos efeitos da tutela, pugna por decisão liminar para obstar, enquanto em trâmite a presente ação, a cobrança do ICMS e da multa aplicada pelo reclamado, através do TAD n. 1128906-5, no valor total R$ 43.609,97 (quarenta e três mil, seiscentos e nove reais e noventa e sete centavos), bem como para que o requerido se abstenha de praticar quaisquer atos tendentes à cobrança do crédito questionado, inserção ou manutenção do suposto débito na conta corrente fiscal, no CADIM, SERASA, ou similares e, no mérito, a total procedência da ação para que seja declara a cobrança do ICMS e multa aplicada ou, caso este não seja o entendimento do juízo, para que a cobrança seja reduzida para o mínimo previsto.

No mérito, requer a total procedência da presente ação, a fim de que seja declarada a nulidade da cobrança do Imposto Sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços no valor de R$ 11.065,22 (onze mil e sessenta e cinco reais e vinte e dois centavos) e da multa no valor de R$ 32.544,75 (trinta e dois mil quinhentos e quarenta e quatro reais e setenta e cinco centavos), com a consequente anulação do Termo de Apreensão e Depósito – TAD n. 1128906-5.

No id. 25383969, decisão deferindo o pedido de antecipação de tutela de urgência.

Citada, a parte requerida apresentou contestação refutando as alegações do Autor (id. 27453071), sustentando a regularidade do TAD 1128906-5 e a impossibilidade de cancelamento ou redução da multa aplicada. Contudo, sem contestar a alegação de declaração posterior de idoneidade da nota emitida.

Intimadas as parte para indicação de provas a serem produzidas, o autor requereu o julgamento antecipado da lide e o requerido quedou-se inerte.

Vieram os autos conclusos.

É o relatório.

Fundamento e Decido.

De início, verifico a presença dos pressupostos processuais e condições da ação, inexistindo qualquer aspecto que macule a regularidade do feito ou configure violação às garantias constitucionais das partes.

Do mesmo modo, vejo que não há necessidade de instrução probatória com a realização de audiência, sendo o conhecimento da matéria versada no mérito, predominantemente, de direito, o que me conduz ao julgamento antecipado da lide, nos moldes estabelecidos pelo art. 330, I, do Código de Processo Civil.

Não havendo preliminares a serem analisadas, passo ao exame do mérito.

Pois bem.

Embora a parte requerida tenha, em tese, resistido aos argumentos iniciais por meio da apresentação de contestação, somente foram apresentados argumentos genéricos voltados a regularidade formal do TAD, sem qualquer questionamento ou mesmo defesa quanto aos pontos relacionados ao atraso na declaração de inidoneidade da nota fiscal, cuja demora possibilitou a regular emissão de Manifesto, bem como não foi impugnada a natureza da operação e a forma do cálculo do ICMS realizado pelo Autor.

Pelos documentos que acompanham a inicial, é possível extrair que houve um atraso do sistema do SEFAZ/MT de duas horas em incluir os dados referentes a denegação da ordem NF-e no Ambiente Nacional, sendo certo que esse atraso na publicação da declaração de inidoneidade da nota fiscal permitiu a emissão do Manifesto de Documento Fiscal eletrônico - MDF-e para transporte das mercadorias.

Sendo assim, o TAD no 1128906-5 formalizado pelos agentes fazendários configura em certa medida um
venire contra factum proprium
, na medida em que a administração atuou contra seus próprios atos, autorizando a emissão de NF-e, posteriormente, da MDF-e, para em seguida, aplicar sanção por inidoneidade de NF-e. Ora, considerando que tudo é feito em ambiente eletrônico, a declaração de inidoneidade da nota posterior a emissão do próprio Manifesto dela não pode acarretar a aplicação de sanções administrativas ao contribuinte.

Nesse ponto, cabe registrar que
ocorreu uma migração do modelo impresso para o formato eletrônico na SEFAZ com a intenção de reduzir a burocracia da fiscalização das operações de transporte. Assim, nesse ambiente de tarefas
automatizadas,
o contribuinte que já emitiu Nota Fiscal e o respectivo Manifesto não precisa aguardar outras providências para iniciar o transporte da mercadoria negociada. Sendo certo que desse atraso na declaração de inidoneidade da Nota Fiscal não pode resultar multa ao contribuinte.

Esse cenário não impugnado pela requerida revelava a verossimilhança fática das alegações e a boa-fé da parte autora no desencadear dos fatos. Assim, a notícia da denegação NF-e apenas na Unidade Avançada de Fiscalização de Barra do Garças não pode gerar penalidade por mercadoria desacompanhada de documento fiscal idôneo ao contribuinte cuja boa-fé decorre da autorização dada horas antes pelo próprio fisco.

Cabe registrar ainda que a declaração de inidoneidade realizada pelo Fisco é um ato declaratório e constitutivo, no sentido que coloca uma nova realidade jurídica para o contribuinte. Logo, esta condição estabelecida pelo Fisco deverá ser pública em tempo de permitir a exclusão da boa-fé do contribuinte.

À propósito:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. CRÉDITOS DE ICMS. APROVEITAMENTO (PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE). NOTAS FISCAIS POSTERIORMENTE DECLARADAS INIDÔNEAS. ADQUIRENTE DE BOA-FÉ. 1. O comerciante de boa-fé que adquire mercadoria, cuja nota fiscal (emitida pela empresa vendedora) posteriormente seja declarada inidônea, pode engendrar o aproveitamento do crédito do ICMS pelo princípio da não-cumulatividade, uma vez demonstrada a veracidade da compra e venda efetuada, porquanto o ato declaratório da inidoneidade somente produz efeitos a partir de sua publicação (Precedentes das Turmas de Direito Público: EDcl nos EDcl no REsp 623.335/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 11.03.2008, DJe 10.04.2008; REsp 737.135/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 14.08.2007, DJ 23.08.2007; REsp 623.335/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 07.08.2007, DJ 10.09.2007; REsp 246.134/MG, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 06.12.2005, DJ 13.03.2006; REsp 556.850/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19.04.2005, DJ 23.05.2005; REsp 176.270/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 27.03.2001, DJ 04.06.2001; REsp 112.313/SP, Rel. Ministro Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, julgado em 16.11.1999, DJ 17.12.1999; REsp 196.581/MG, Rel. Ministro Garcia Vieira, Primeira Turma, julgado em 04.03.1999, DJ 03.05.1999; e REsp 89.706/SP, Rel. Ministro Ari Pargendler, Segunda Turma, julgado em 24.03.1998, DJ 06.04.1998). (...) (STJ, REsp 1.148.444/MG, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 27/04/2010, DJe 27/04/2010)

Assim, o a demora na publicação o ato declaratório de inidoneidade da nota fiscal, permite concluir que o autor agir de boa-fé em razão dos documentos emitidos pela SEFAZ até ser parado no posto fiscal, razão pela qual não pode ser penalizado.

In casu,
não se reconhece a inconstitucionalidade ou ilegalidade das disposições dos artigos 5o, §4o,
35-A,
45, inciso III, alínea “a’, da Lei 7098/98, contudo o autos revela que o fatos destes caso concreto escapam a incidência desses dispositivos, posto que a motivação do TAD pela declaração de NF-e inidônea não se justifica em razão da falta de previa publicidade da denegação da nota eletrônica.

Por todo o exposto, e por tudo mais que consta dos autos, ratificando o deferimento da liminar, JULGO PROCEDENTES os pedidos iniciais para declarar a nulidade do TAD 1128906-5 e declaro a inexistência do débito do autor constante no referido auto.

Com efeito, determino ao Estado de Mato Grosso que exclua o nome do autor de qualquer processo administrativo de cobrança do referido débito, inclusive dos órgãos de proteção ao crédito e dos cartórios de

protestos
.

Deixo de condenar o requerido ESTADO DE MATO GROSSO ao pagamento das custas do processo, por ser isento de tal ônus, porém,
condeno-o ao pagamento dos honorários do advogado da parte autora, verba esta que fixo em 10% do valor dado à causa
, com fundamento no art. 85, § 2o, I, do Novo Código de Processo Civil.

Cumpra-se.

Nova Xavantina, data da assinatura eletrônica.

Carlos Eduardo de Moraes e Silva

Juiz de Direito
”

Quanto à
nulidade do TAD
, a parte apelante sustenta que
“(...)
a emissão de nota fiscal idônea apresenta-se como uma obrigação acessória essencial para a atuação e fiscalização da administração tributaria sob as transações comercias de venda ou serviços. Assim, de acordo com art. 35-A e 35-B, da Lei no 7.098/98, portar documentos inidôneos, isto é, com divergentes da realidade, representa verdadeira infração ao cumprimento de obrigação acessória sujeitos, assim, às penalidades previstas do art.45, III, alínea "a"
”.

Assevera que
“(...)
a NF-e no 000.021.259 emitada em 18/02/2017, pela requente ("Laticínios Cajes LTDA") constava endereço diverso e inscrição estadual inexistente, motivo pela qual o Fisco não autorizou o uso da nota fiscal, denegando-a em razão da irregularidade fiscal do destinatário”.

Alega que
“(...) a nota fiscal não recebeu autorização de uso desde o ambiente de produção. A alegação de que inexistam informações sobre a denegação da nota fiscal é infundada, haja vista que o próprio DANFE (id. 0023539365) impresso pela Laticínios Cajes às 10:18:24, do dia 18/02/2017 constava a situação "Protocolo de Denegação de Uso" às 10:14:49, conforme excerto”.

Esclarece que

“(...) o descumprimento de obrigações acessórias, como no caso, enseja responsabilização do agente de forma objetiva, não sendo possível evocar a conduta culposa para eximir de tal responsabilidade. Em concordância com o CTN, o art. 37, da lei do ICMS (7.098/1998)”.

Ressalta, ainda, que
“(...) o Agente de Tributos tem o dever de aplicar a penalidade prevista no art. 45, III, alínea "a", da Lei 7098/98, haja vista o flagrante fato. Ainda sim, não há que se falar em irregularidades na conduta do agente fiscal, haja vista que agiu dentro dos limites estabelecidos na legislação tributária, sem qualquer inobservância ao princípio da legalidade”.

Quanto à multa
, argumenta que
“(...) vê-se que a multa cominada pelo descumprimento de obrigação acessória (50% sobre o valor da operação) possui respaldo na legislação tributária vigente, conforme redação do artigo 45, inciso III, alínea “a”, da Lei n.7.098/98”.

Em contrarrazões, a empresa LATICÍNIO CAJES LTDA, ora apelada, sustenta que
“(...)
a Nota Fiscal n. 000.021.259, não havia sido denegada no momento de sua emissão como consta no TAD, uma vez que o autor emitiu a Nota Fiscal Eletrônica no site da SEFAZ/MT, sem constar nenhuma marcação d’água própria da SEFAZ/MT ou mensagem de “NF-e USO DENEGADO”.

Aduz, ainda, que

“(...) emitiu o Manifesto de Documento Fiscal eletrônico – MDF-e para transporte das mercadorias na data de 18/02/2017 às 11h39min41s, tendo sido homologado e disponibilizado pela SEFAZ do Estado de Mato Grosso em Ambiente Nacional – AN no mesmo minuto. Ocorre que, por erro da SEFAZ, a denegação da NF-e só foi homologada e incluída às 12h15min07s, do dia 18/02/2017 (data da Inclusão em Ambiente Nacional–AN) e tal erro ocasionou a lavratura do TAD número 1128906-5”.

É o relatório.

VOTO DA RELATORA

EXMA. SRA.
DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado,
trata-se de
“RECURSO DE APELAÇÃO”,
interposto por ESTADO DE MATO GROSSO contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Carlos Eduardo de Moraes e Silva, que, na
“Ação Anulatória de Débito Fiscal com Pedido de Tutela de Urgência para Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário”
n. 1000995-16.2019.8.11.0012, ajuizada por LATICÍNIOS CAJES LTDA em desfavor do apelante, em

trâmite na 2a Vara da Comarca de Nova Xavantina, MT, julgou procedente a ação e declarou a nulidade do TAD 1128906-5 e a inexistência do débito correspondente.

Da análise dos autos, verifica-se a presente ação foi ajuizada pela parte apelada, em 06.09.2019, objetivando
anular o Termo de Apreensão e Depósito (TAD) no 1128906-5
, que impôs a cobrança de ICMS no valor de R$ 11.065,22 e multa de R$ 32.544,75, totalizando R$ 43.609,97.

A parte autora
alega que a NF-e no 000.021.259 foi emitida regularmente em 18.02.2017 e
considerada válida no momento da emissão e transporte das mercadorias
, bem como que a denegação ocorreu após a emissão e transporte, devido a inconsistências no cadastro da empresa destinatária (mudança de endereço não atualizada na SEFAZ).

Assevera, ainda, que agiu de boa-fé, utilizando o sistema da SEFAZ/MT, que inicialmente validou tanto a emissão da NF-e quanto o MDF-e (Manifesto de Documento Fiscal Eletrônico), necessário para o transporte.

Alternativamente, argumenta que o valor do ICMS foi calculado com uma alíquota de
17%, em desacordo com a alíquota correta de 12%
. Assevera, ainda, que a multa de 50% sobre o valor da operação possui caráter confiscatório.

Argumenta, ainda, que houve o pagamento do tributo devido com a emissão da NF-e n.
o 000.021.717.

Assim, inexiste dano ao Fisco, sendo, portanto, desarrazoada a aplicação de multa, porquanto o art. 35-C, da Lei Estadual n.o 7.098/1998, em seu parágrafo único, prevê que a inidoneidade de um documento fiscal pode ser afastada caso seja comprovado que a irregularidade não resultou em falta de recolhimento do imposto.

Liminar
deferida
(ID. 241137695).

Por sua vez, na contestação (ID. 241137696), o exequente alega que o Termo de Apreensão e Depósito é um ato administrativo dotado de presunção de legitimidade e veracidade, cabendo à autora o ônus de comprovar sua nulidade,
o que não foi demonstrado nos autos.

O Fisco defende, ainda, que a denegação da NF-e n.o 000.021.259 foi legítima e se baseou em inconsistências no cadastro da empresa destinatária, configurando a inidoneidade do documento fiscal.

O ente público aponta que
a operação foi realizada sem suporte de documento válido
, nos termos da legislação estadual (art. 35-A e art. 45 da Lei Estadual n.o 7.098/1998), justificando tanto a autuação quanto a aplicação da multa.

Após, realizado o contraditório, o magistrado de origem ratificou a liminar e julgou
procedente
a ação (ID. 241138157) (ID. 241138157) para
“(...)
declarar a nulidade do TAD 1128906-5 e declaro a inexistência do débito do autor constante no referido auto”.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Do exame dos elementos e circunstâncias constantes do feito, nota-se que a controvérsia se concentra, em suma, na possível nulidade da Notificação do Termo de Apreensão e Depósito (TAD) no 1128906-5 e, subsidiariamente, eventual incorreção do débito e multa cominada.

I - DA LEGALIDADE DO TAD

Como se sabe
os atos administrativos são dotados de presunção de legitimidade e veracidade, a qual
não é absoluta
e somente
pode ser elidida mediante apresentação de prova inequívoca,
o que não ocorreu nestes autos
, como será demonstrado adiante.

Extrai-se dos elementos dos autos que a empresa LATICÍNIOS CAJES LTDA foi autuada pelo descumprimento de obrigação acessória,
por ter realizado o transporte de mercadoria
desacompanhada de documento idôneo.

A empresa sustenta que a nota fiscal foi
emitida
no dia
18.02.2017
,
às

10h14
, com autorização de uso, bem como que
a denegação

só foi homologada e incluída pela SEFAZ às

12h15
, o que permitiu a emissão do MDF-e, documento necessário para o transporte da mercadoria.

Para corroborar com o alegado, esclarece que o MDF-e só pode ser emitido e autorizado quando a Nota Fiscal vinculada esteja correta, assim junta aos autos a seguinte tela do Portal da Nota Fiscal Eletrônica (ID. 241137675):

Em razão disso, assevera que
a culpa
da mercadoria ter circulado com nota fiscal denegada
é
exclusiva
da SEFAZ
, em razão do referido erro no sistema.

Entretanto, a despeito do referido extrato de andamento apresentado demonstrar a ocorrência de certo
“delay”,
isto é, um atraso no processamento dos dados entre os sistemas da SEFAZ para registrar o “
status”
da nota, situação que viabilizou que, nesse interregno de tempo, fosse emitido o MDF-e,
tal documentação
não
demonstra que a NF-e n. 000.021.259 foi emitida com autorização de uso no começo e denegada posteriormente
, conforme sugere o autor.

E isso porque, conforme nota fiscal juntada pelo próprio autor (ID. 241137674),
a qual foi impressa às
10h18
, do dia
18.02.2017
(conforme informação constante do rodapé da própria NF-e n. 000.021.259), logo, quatro minutos após a sua criação e aproximadamente uma hora antes da emissão do MDF-e, já constava a informação
“protocolo de
denegação
de uso 151170009490426”
. Confira-se:

Logo, diferentemente do que sustenta o autor, observa-se que a nota fiscal não foi denegada apenas 12h15,
mas desde o momento de sua criação
, apenas o registro no detalhamento do sistema que teve certo atraso.

Em razão disso, depreende-se que não se pode atribuir culpa exclusiva à SEFAZ/MT pelo ocorrido e afastar a responsabilização da parte apelada, conforme realizado pelo magistrado de origem, porquanto,
em uma simples análise da NF-e n. 000.021.259 era possível perceber que o referido documento era inapto para o uso.

Assim, diante do cenário apresentado, é importante ressaltar que, à luz do princípio consagrado no brocardo jurídico
"nemo auditur propriam turpitudinem allegans"
, não se pode admitir que a empresa se exima de sua responsabilidade sob a alegação de falha do Fisco, quando ela própria deixou de observar o dever de diligência que lhe competia na conferência da regularidade de seus documentos fiscais antes de realizar a operação.

Tal postura, ainda que não intencional, não pode servir de escudo para afastar os efeitos de sua conduta, reforçando a necessidade de manutenção da autuação, que busca preservar a integridade do sistema tributário.

Em decorrência disso, mostra-se legitima a autuação fazendária, conforme sustenta o apelante, pois o descumprimento de obrigações acessórias, ainda que de forma culposa, enseja na responsabilização do agente, nos termos do art. 37, da Lei n.o 7.098/1998.

Além disso, não se verifica eventuais irregularidades capazes de ensejar a nulidade do TAD.

Assim, a despeito da documentação trazida, observa-se que a parte apelada
não
colacionou aos autos ou produziu provas suficientes e capazes de elidir a presunção de legitimidade e veracidade atribuída aos atos administrativos produzidos decorrentes da autuação fazendária.

Frisa-se, como dantes elucidado,
incumbia ao autor, ora apelado, comprovar as suas alegações,
ônus do qual
não
se desincumbiu.

Evidenciada a legalidade do TAD, passa-se à análise das demais teses do autor.

II – DA IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAR A INIDONEIDADE DA NOTA FISCAL

De antemão, observa-se que a nota fiscal foi considerada inidônea por conter dados não condizentes com a realidade (endereço do destinatário), com amparo legal no art. 35-B, inciso V, da Lei no 7.098/98, parte final. Confira-se:

Art. 35-B Considera-se inidôneo, para todos os efeitos fiscais, o documento que: (...)

V - tenha sido objeto de adulteração ou falsificação
ou contenha qualquer outro vício;

Assim, mostra-se correta a classificação do referido documento como inidôneo.

Por sua vez, quanto à possibilidade de afastar a inidoneidade do documento fiscal, conforme sustentado pelo autor, caso seja comprovado que a irregularidade não resultou em falta de recolhimento do imposto, nos termos do art. 35-C, da Lei no 7.098/98,
não
se verifica aplicável ao caso,
pois o referido artigo exige
prova inequívoca
do pagamento. Confira-se:

Art. 35-C
A inidoneidade de que trata o

artigo anterior

poderá ser afastada
mediante processo administrativo tributário
, em que o sujeito passivo
comprove,
de forma inequívoca
, que a irregularidade não importou em falta de pagamento total ou parcial do imposto.

Ocorre que, dentre os documentos juntados por LATICÍNIOS CAJES LTDA, observa-se que
não

ficou evidenciado

nem no processo administrativo, nem nestes autos, o recolhimento.

Isso porque a empresa sustenta que foi emitida nova nota (NF-e n.o 000.021.717), em
“(...) substituição a NF-e denegada, constando a descrição dos mesmos produtos, o mesmo valor dos produtos, o mesmo valor do ICMS, e o mesmo destinatário da NF-e que teve o uso denegado”.

Ocorre que a NF-e n.o 000.021.717
não
é contemporânea aos fatos discutidos, pois foi emitida em

23.03.2017
(ID. 241137679).

Frisa-se que a referida nota foi emitida aproximadamente um mês após a NF-e n. 000.021.259 ser denegada e a empresa ter sido objeto da autuação fazendária, em
18.02.2017
(ID. 241137683):

Além disso, a NF-e n.o 000.021.717 nem faz menção expressa à NF-e n. 000.021.259.

Consigna-se que a falta de uma referência expressa na nova nota fiscal que a vincule diretamente à NF-e denegada gera dúvidas sobre a relação entre a emissão da segunda nota e o débito contestado.

Além disso, não há qualquer recibo ou guia de recolhimento, demonstrando o valor pago e o respectivo vínculo com a operação descrita na NF-e substitutiva.

Por conseguinte,
não
se mostra possível confirmar a alegada ausência de dano, de modo que
a manutenção dos débitos é medida que se impõe.

Frisa-se, como dantes elucidado,
incumbia ao autor, ora apelado, comprovar as suas alegações,
ônus do qual
não
se desincumbiu.

III – DOS VALORES DOS DÉBITOS

A despeito da regularidade da autuação,
quanto à alíquota aplicada
, assiste razão a empresa ao sustentar que deveria ser considerada a
alíquota de 12%
para a operação interestadual, conforme previsto no artigo 95, inciso II, alínea "a", do RICMS do Estado de Mato Grosso, porquanto se trata de
operação que destina mercadorias para
contribuinte situado em outro estado
,
in verbis:

Art. 95. As alíquotas do imposto são: (cf. caput do art. 14 da Lei no 7.098/98)

I - 17% (dezessete por cento), ressalvadas as hipóteses expressamente previstas nos incisos II a VII deste artigo: (cf. inciso I do caput do art. 14 da Lei no 7.098/98)

a) nas operações realizadas no território do Estado;

b) nas operações interestaduais que destinem mercadorias
a consumidor final não contribuinte do imposto;
(Revogado pelo Decreto no 381/2015)

c) nas importações de mercadorias ou bens do exterior;

d) nas prestações de serviços de transporte realizadas no território do Estado, ou quando iniciadas no exterior;

e) nas prestações de serviços de transporte interestadual destinadas a não contribuinte do imposto;
(Revogado pelo Decreto no 381/2015)

f) na prestação onerosa regular e idônea de serviço de telecomunicação fixa comutada prestada por operador de telecomunicação inscrito e regular, quanto ao tomador usuário final que residir e domiciliar dentro do território do Estado; (cf. alínea g do inciso I do caput do art. 14 da Lei no 7.098/98, acrescentada pela LC no 708/2021 - efeitos a partir de 1o da janeiro de 2022) (Redação acrescida pelo Decreto no 1240/2021)

g) ressalvado o disposto na alínea f deste inciso, nas demais prestações onerosas de serviços de comunicação, inclusive quando prestados ou iniciados no exterior; (cf. alínea h do inciso I do caput do art. 14 da Lei no 7.098/98, acrescentada pela LC no 708/2021 - efeitos a partir de 1o da janeiro de 2022) (Redação acrescida pelo Decreto no 1240/2021)

II - 12% (doze por cento): (cf. inciso II do caput do art. 14 da Lei no 7.098/98)

a) nas operações que destinem mercadorias a contribuintes estabelecidos em outra unidade da Federação
, ressalvado o disposto na alínea b do inciso VI deste artigo; (cf. alínea a do inciso II do caput do art. 14 da Lei no 7.098/98, alterada pela Lei no 9.856/2012) (grifou-se)

Isso porque a destinatária da mercadoria, ora autuada, era a empresa COMERCIAL REJAN FOODS LTDA-8 (CNPJ n.o 04.123.779/0001-93), situada no Estado de São Paulo, cuja atividade principal é o
“comércio atacadista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios
”.
Veja-se:

Logo, considerando que se tratou de uma operação que destinou mercadorias a um contribuinte estabelecido em outra unidade da Federação,
a alíquota de 12% é a que deve ser aplicada ao caso.

Assim, considerando que o valor da operação foi R$ 65.089,50, aplicando-se a alíquota de 12%,
tem-se que o ICMS devido é R$ 7.810,74
(sete mil oitocentos e dez reais e setenta e quatro centavos), conforme constou da NF-e n.o
000.021.259.

Por sua vez,
quanto à multa aplicada
, a despeito de encontrar amparo normativo, verifica-se que foi excessiva, pois a multa por descumprimento de obrigação acessória
é limitada a 100% do valor do tributo devido
.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal
“tem firmado entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100%”.
(ARE n.o 836828 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 16/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-027 DIVULG 09-02-2015 PUBLIC 10-02-2015).

Por conseguinte,
deve-se limitar a multa aplicada
a 100% do tributo devido, qual seja,
o valor de
R$ 7.810,74
(sete mil oitocentos e dez reais e setenta e quatro centavos).

Sendo assim, conclui-se que a parte apelada não teve êxito em demonstrar a ilegalidade do TAD n. 1128906-5, razão pela qual a declaração de sua nulidade não se mostra possível. Entretanto, a despeito da autuação regular, a correção dos débitos aplicados é necessária,
a fim de corrigir a alíquota do ICMS para 12% e limitar a multa aplicada em 100% do tributo devido
, motivo pelo qual a reforma da sentença é medida que se impõe.

Diante do exposto e, ante tudo o mais que dos autos consta,
CONHEÇO

e
DOU PROVIMENTO PARCIAL
ao recurso de apelação interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, para reformar a sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/12/2024