Tribunal: TJMT
Processo: 1024126-17.2023.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-05-14
Data de publicação: 2024-06-03

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ELEIÇÃO DE CONSELHEIRO TUTELAR – INDEFERIMENTO DE INSCRIÇÃO – IDONEIDADE MORAL – PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA – TEMA N.° 22, DO STF – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – PRECEDENTES DO STJ – PRESENÇA DOS REQUISITOS PARA A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.
1. De acordo com o Tema n.° 22, do STF, “Sem previsão constitucionalmente adequada e instituída por lei, não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal”.
2. No caso concreto, o indeferimento da inscrição definitiva da parte agravada, tão somente em razão da existência de ação civil pública em andamento, sem sentença condenatória transitada em julgado, não se mostra razoável e proporcional.
3. Decisão mantida. Recurso não Provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1024126-17.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Conselho de Direitos da Criança e Adolescente]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MUNICIPIO DE CUIABA (AGRAVANTE), GIZELIA SANTOS DE OLIVEIRA - CPF: 474.368.591-53 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

EMENTA:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ELEIÇÃO DE CONSELHEIRO TUTELAR – INDEFERIMENTO DE INSCRIÇÃO – IDONEIDADE MORAL – PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA – TEMA N.° 22, DO STF – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – PRECEDENTES DO STJ – PRESENÇA DOS REQUISITOS PARA A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

1. De acordo com o Tema n.° 22, do STF,
“
Sem previsão constitucionalmente adequada e instituída por lei, não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal”.

2. No caso concreto, o indeferimento da inscrição definitiva da parte agravada, tão somente em razão da existência de ação civil pública em andamento, sem sentença condenatória transitada em julgado
, não se mostra razoável e proporcional.

3. Decisão mantida. Recurso não Provido.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de
“
AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO
”,
interposto pelo MUNICÍPIO DE CUIABÁ, MT, contra a decisão proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Márcio Aparecido Guedes, nos autos de n.° 1034112-66.2023.811.0041, em trâmite perante a 2a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, MT, que deferiu a liminar, nos seguintes termos (ID. 128910017 – processo n.° 1034112-66.2023.811.0041):

“
Vistos, etc.

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por
GIZELIA SANTOS DE OLIVEIRA
, contra ato praticado pelo
PRESIDENTE DA COMISSÃO ESPECIAL ELEITORAL do CONSELHO MUNICIPAL DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE DE CUIABÁ
, objetivando a concessão da medida liminar para assegurar a sua participação no processo de escolha de membros do Conselho Tutelar.

A Impetrante narra que se inscreveu no processo de escolha dos membros do Conselho Tutelar do município de Cuiabá, conforme Edital 001/2023, publicado em 17/04/2023.

Assevera que apresentou requerimento de inscrição definitiva e registro da candidatura para participar do processo de escolha dos membros do Conselho Tutelar da 3a Região, entregando toda a documentação exigida. Porém, em 07/08/2023 foi publicada a lista provisória das inscrições definitivas deferidas e indeferidas, sendo a sua inscrição indeferida por, segundo a Comissão, descumprimento do item 2.1, f, do edital de abertura,

Argumenta que, em que pese haja ação civil pública em curso, não possui qualquer condenação por sentença transitado em julgado, bem como apresentou as certidões negativas necessárias ao preenchimento dos requisitos conforme o item 2.1 do Edital 001/2023 e art. 42, I, da Lei Municipal 6.004/2015.

Com essas considerações requer o deferimento da liminar pleiteada.

Com a inicial vieram os documentos anexos.

É o relatório.

Decido.

O mandamus é remédio constitucional adequado para proteger direito líquido e certo
“sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça
”, conforme dispõe art. 1o da Lei 12.016/2009 c/c inciso LXIX do art. 5o/CF, de modo que para concessão da medida liminar faz-se necessária a presença de fundamentos relevantes (fumus boni iuris) e a possibilidade do ato impugnado resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida (periculum in mora).

Pois bem. Ressalta-se, por oportuno, que o ordenamento jurídico pátrio adota, em tema de concurso público, o entendimento de que “O edital {...} constitui lei entre as partes, gerando direitos e obrigações tanto para a Administração Pública quanto para o candidato, compelidos ambos à sua fiel observância", portanto, vinculante.

Logo, não cabe ao poder judiciário interferir nos critérios de conveniência e oportunidade adotada pela administração na elaboração do concurso público e na definição dos requisitos necessários para o preenchimento de seus cargos, salvo, na hipótese de controle jurisdicional quanto à observância dos princípios, valores e regras legais e constitucionais.

Analisando detidamente o feito, observo que exclusão do candidato se deu em razão da existência de inidoneidade moral, em decorrência da existência de processos em seu desfavor.

O edital de ID. 128397278 menciona as circunstâncias em que os candidatos serão considerados não recomendados.

Entretanto, a decisão administrativa não está em sintonia com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal Federal, TEMA 22, de modo que é inconstitucional a exclusão de candidato de concurso público que esteja respondendo a processo criminal.

Neste sentido é a jurisprudência:

Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. IDONEIDADE MORAL DE CANDIDATOS EM CONCURSOS PÚBLICOS. INQUÉRITOS POLICIAIS OU PROCESSOS PENAIS EM CURSO. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. 1. Como regra geral, a simples existência de inquéritos ou processos penais em curso não autoriza a eliminação de candidatos em concursos públicos, o que pressupõe: (i) condenação por órgão colegiado ou definitiva; e (ii) relação de incompatibilidade entre a natureza do crime em questão e as atribuições do cargo concretamente pretendido, a ser demonstrada de forma motivada por decisão da autoridade competente.

2. A lei pode instituir requisitos mais rigorosos para determinados cargos, em razão da relevância das atribuições envolvidas, como é o caso, por exemplo, das carreiras da magistratura, das funções essenciais à justiça e da segurança pública (CRFB/1988, art. 144), sendo vedada, em qualquer caso, a valoração negativa de simples processo em andamento, salvo situações excepcionalíssimas e de indiscutível gravidade.

3. Por se tratar de mudança de jurisprudência, a orientação ora firmada não se aplica a certames já realizados e que não tenham sido objeto de impugnação até a data do presente julgamento. 4. Recurso extraordinário desprovido, com a fixação da seguinte tese de julgamento: “Sem previsão constitucional adequada e instituída por lei, não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal”.

Tema 22 - Restrição à participação em concurso público de candidato que responde a processo criminal.

Tese - Sem previsão constitucionalmente adequada e instituída por lei, não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal.

De igual forma é o posicionamento do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:

APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – AGENTE SOCIOEDUCATIVO – INVESTIGAÇÃO SOCIAL – CANDIDATO NÃO RECOMENDADO – BOLETIM DE OCORRÊNCIA E AÇÃO PENAL EM CURSO - AUSÊNCIA DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO – PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA – VIOLAÇÃO – STF – TEMA 22 - RECURSO DESPROVIDO.

Descabe a exclusão de candidato em concurso público na fase de investigação social, em razão da tramitação de processo penal, sob pena de se caracterizar violação do princípio da presunção de inocência (Tema 22 do STF). "Sem previsão constitucionalmente adequada e instituída por lei, não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal" (RE 560.900/DF). (N.U 1056592-77.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/10/2022, Publicado no DJE 21/10/2022)

REMESSA NECESSÁRIA - RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – AGENTE PENITENCIÁRIO – FASE DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL – CONTRAINDICAÇÃO – BOLETIM DE OCORRÊNCIA EM DESFAVOR DA CANDIDATA – RENÚNCIA AO DIREITO DE REPRESENTAÇÃO– RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA.

A simples existência de Boletim de Ocorrência contra a candidata, bem como a existência de ação criminal originada dele com persecução penal interrompida pela renúncia, ainda que tácita, ao direito de representação, não afasta a idoneidade da participante no concurso, já que é produzida unilateralmente e não resulta em sentença condenatória. (N.U 1006452-73.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/09/2022, Publicado no DJE 30/09/2022).

Nesse contexto fático processual, entendo configurados os requisitos de
fumus boni iuris
de acordo com a fundamentação supra, e
periculum in mora
em decorrência do risco ao resultado útil do processo, tendo em vista que a data de realização do pleito que ocorrerá em 01/10/2023.

Ante ao exposto,
DEFIRO
a liminar almejada, para assegurar a participação do impetrante
GIZELIA SANTOS DE OLIVEIRA
no processo de escolha de membros do Conselho Tutelar, com a respectiva inscrição definitiva do seu registro de candidatura desde que cumpridos os demais requisitos do edital.

Notifiquem-se as autoridades coatoras para, no prazo de 10 (dez) dias, prestar as informações que entender conveniente (art. 7o, I, da Lei no 12.016/2009), devendo ser cumprido, ainda, o disposto no art. 7o, II, da Lei no 12.016/2009.

Após, remetam-se os autos ao representante do Ministério Público, também pelo prazo de 10 (dez) dias (art. 12, da Lei no 12.016/2009), expirado o qual, com ou sem o parecer, venham conclusos para sentença (art. 12, parágrafo único).

Intime-se.

Cumpra-se.

Cuiabá-MT, data registrada no sistema.

MARCIO APARECIDO GUEDES

Juiz de Direito da 2a Vara

Especializada da Fazenda Pública
”.

Aduz a parte ag
ravante que o Tema n.° 22, do STF, deve ser analisado sob a ótica do
distinguishing
, pois a hipótese versada nos autos se refere à eleição para o conselho tutelar, enquanto que o julgamento da Suprema Corte trata de restrição de participação de candidato em concurso público pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal.

Sustenta, nesse contexto, que
“
a função de conselheiro tutelar é serviço público relevante, exige a legislação para o seu exercício, dentre outros, o requisito da idoneidade moral
”.

Pontua que a Comissão Especial Eleitoral e o Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente de Cuiabá analisaram exaustivamente que a parte agravada não reúne a necessária idoneidade para o exercício da função de Conselheira Tutelar.

Assevera, outrossim, que
“
o mandado de segurança manejado pela impetrante tem o condão de afastar a imputação de que não possui idoneidade moral a fim de desempenhar tal nobre função ou cargo de conselheiro tutelar
”,
o que demanda dilação probatória, não admitida na via processual escolhida.

Com base nesses fundamentos, requer
“
que seja reformada a decisão liminar recorrida, a fim de afastar a ordem judicial que determinou “
a participação do impetrante
GIZELIA SANTOS DE OLIVEIRA
no processo de escolha de membros do Conselho Tutelar, com a respectiva inscrição definitiva do seu registro de candidatura desde que cumpridos os demais requisitos do edital
”, pelo Juízo a quo, em face das razões e teses recursais acima deduzidas
”
(ID. 185304163).

O pedido de efeito suspensivo foi indeferido (ID. 186843178).

Nas contrarrazões, a parte agravada pugna pelo não provimento do recurso e a manutenção da decisão agravada (ID. 192001683).

A Procuradoria-Geral de Justiça se manifesta pelo
“
desprovimento do vertente agravo de instrumento
”
(ID. 199480689).

É o relatório.

VOTO DA
RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de
“
AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO
”, interposto por MUNICÍPIO DE CUIABÁ, MT, contra a decisão proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Márcio Aparecido Guedes, nos autos de n.° 1034112-66.2023.811.0041, em trâmite perante a 2a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, MT, que deferiu a liminar vindicada.

Inicialmente, mister destacar que, à vista dos limites estreitos do Agravo de Instrumento, a apreciação recursal limita-se ao acerto ou não da decisão impugnada.

Com efeito, nos termos do artigo 7°, inciso III, da Lei n.° 12.016/2009, a concessão da liminar, nas ações de mandado de segurança, exige a presença de fundamento relevante e a possibilidade de ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida,
in verbis
:

“Art. 7° Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

I - que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações;

II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito;

III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”.

Do exame da questão posta, observa-se que a parte agravada se inscreveu no processo de escolha dos membros do Conselho Tutelar do Município de Cuiabá, MT, regido pelo Edital n.° 001/2023, logrando classificar-se na 22a (vigésima segunda) posição e habilitando-se para a fase documental. Todavia, teve indeferida a sua inscrição definitiva por não preenchimento do requisito de idoneidade moral (ID. 128397261 – autos de n.° 1034112-66.2023.811.0041).

Com efeito,
ao julgar, pelo sistema da repercussão geral, o Recurso Extraordinário n.o 560.900/DF, relacionado à eliminação de candidatos de concursos públicos, diante da existência de processos penais em curso, o ilustre relator, Ministro Roberto Barroso, no voto condutor do acórdão paradigma, ponderou, sopesou e aquilatou diversos princípios administrativos, constitucionais e atinentes à esfera penal, a fim de harmonizar as normas em conflito, de acordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

A conclusão do Supremo Tribunal Federal, então, foi a seguinte:

1) Como regra geral,
a simples existência de inquéritos ou processos penais em curso não autoriza a eliminação de candidatos em concursos públicos, o que pressupõe:

(I) condenação por órgão colegiado ou definitiva; e
(II) relação de incompatibilidade entre a natureza do crime em questão e as atribuições do cargo concretamente pretendido, a ser demonstrada de forma motivada por decisão da autoridade competente
;

(2) a lei pode instituir requisitos mais rigorosos para determinados cargos, em razão da relevância das atribuições envolvidas, como é o caso, por exemplo, das carreiras da magistratura, das funções essenciais à justiça e da segurança pública (CRFB/1988, art. 144),
sendo vedada, em qualquer caso, a valoração negativa de simples processo em andamento, salvo situações excepcionalíssimas e de indiscutível gravidade
.
(grifo nosso)

A tese fixada no Tema 22, portanto, foi no sentido de que
:
“
Sem previsão constitucionalmente adequada e instituída por lei, não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal
”.

Não obstante referido tema relacionar-se aos concursos para provimento de cargos públicos, possui inequívoca aplicabilidade ao presente caso, uma vez que dispõe que mesmo para as funções que exijam requisitos mais rigorosos, em razão da relevância das atribuições envolvidas, a valoração negativa de simples processo em andamento somente se mostra cabível salvo situações excepcionalíssimas e de indiscutível gravidade.

Além disso, mister registrar que a avaliação relacionada a idoneidade moral dos candidatos a Conselheiro Tutelar deve observar, como todo ato administrativo, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Nesse contexto, verifica-se que embora proferida decisão liminar nos autos da Ação Civil Pública n.° 1003134-09.2023.811.0041, que considerou a parte agravada como moralmente inidônea, referida demanda encontra-se pendente de julgamento.

Desse modo, com base no princípio constitucional da presunção de inocência, em análise não se afigura proporcional e razoável o indeferimento da inscrição da parte agravante, circunstância que,
a prima facie
, demonstra a presença de fundamento relevante a justificar a concessão da liminar no
mandamus
.

Ante o exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo inalterada a decisão agravada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/05/2024