Tribunal: TJMT
Processo: 1012107-58.2023.8.11.0006
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-05-15
Data de publicação: 2024-05-16

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. 1. DIMINUTIVA ESPECIAL DO PRIVILÉGIO. ART. 33, § 4o, DA LEI No. 11.343/2006. PRETENDIDA APLICAÇÃO NA ESCALA MÁXIMA. CABIMENTO. REQUISITOS AUTORIZADORES ATENDIDOS. FRAÇÃO REDUTORA MODULADA PELA VARIEDADE DAS DROGAS. QUANTIDADE E NATUREZA DOS MATERIAIS ILÍCITOS JÁ BALIZADOS NA PRIMEIRA FASE. NECESSIDADE DE ANÁLISE CONJUNTA. CISÃO INDEVIDA. FLAGRANTE BIS IN IDEM. VEDAÇÃO. FRAÇÃO REDIMENSIONADA PARA O MÁXIMO LEGAL. 2. PENA DE MULTA. EXCLUSÃO. IMPROCEDÊNCIA. PREVISÃO CUMULATIVA COM A SANÇÃO CONSTRITIVA DE LIBERDADE. APELO PARCIALMENTE PROVIDO EM SINTONIA COM O PARECER.
1.1. Por uma questão de lógica e coerência, a quantidade, a natureza e a diversidade da droga devem ser analisadas em conjunto, sendo vedado cindir a apreciação de qualquer desses três vetores no processo do cálculo dosimétrico.
1.2. Há flagrante bis in idem quando a quantidade e a natureza da droga balizam a exasperação da pena-base e a variedade dos entorpecentes é tomada, simultaneamente, para modular o critério redutor de pena previsto no art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/2006.
1.3. Uma vez aplicada a valoração negativa em razão da quantidade e natureza de drogas apreendidas na primeira fase da dosimetria, a causa redutora especial prevista no art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/2006, dado o atendimento aos demais requisitos autorizadores da benesse, deve ser aplicada em grau máximo (2/3).
2. Como o preceito secundário da norma contida no art. 33, caput, da Lei Antidrogas prevê a pena de multa de forma cumulativa com a reprimenda constritiva de liberdade, é defeso ao órgão julgador deixar de aplicá-la em caso de condenação, mesmo em se tratando de condenado economicamente hipossuficiente.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1012107-58.2023.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[CRISLAINE SANTANA CHAVES DIAS - CPF: 703.744.271-27 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), CLEBER DE SOUZA FERREIRA - CPF: 011.089.631-96 (TERCEIRO INTERESSADO), MARCELO OLIVEIRA DA SILVA - CPF: 037.875.641-95 (TERCEIRO INTERESSADO), COLETIVIDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
1.

DIMINUTIVA ESPECIAL DO PRIVILÉGIO
. ART. 33, § 4o, DA LEI No. 11.343/2006. PRETENDIDA APLICAÇÃO NA ESCALA MÁXIMA. CABIMENTO. REQUISITOS AUTORIZADORES ATENDIDOS. FRAÇÃO REDUTORA MODULADA PELA
VARIEDADE DAS DROGAS. QUANTIDADE E NATUREZA DOS MATERIAIS ILÍCITOS JÁ BALIZADOS NA PRIMEIRA FASE. NECESSIDADE DE ANÁLISE CONJUNTA. CISÃO INDEVIDA. FLAGRANTE
BIS IN IDEM
. VEDAÇÃO. FRAÇÃO REDIMENSIONADA PARA O MÁXIMO LEGAL.
2.
PENA DE MULTA
. EXCLUSÃO. IMPROCEDÊNCIA. PREVISÃO CUMULATIVA COM A SANÇÃO CONSTRITIVA DE LIBERDADE. APELO
PARCIALMENTE PROVIDO
EM
SINTONIA
COM O PARECER.

1.1.
Por uma questão de lógica e coerência,

a quantidade, a natureza e a diversidade da droga devem ser analisadas em conjunto
, sendo vedado cindir a apreciação de qualquer desses três vetores no processo do cálculo dosimétrico.

1.2.

Há flagrante
bis in idem
quando a quantidade e a natureza da droga balizam a exasperação da pena-base e a variedade dos entorpecentes é tomada, simultaneamente, para modular o critério redutor de pena previsto no art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/2006.

1.3.
Uma vez aplicada a valoração negativa em razão da quantidade e natureza de drogas apreendidas na primeira fase da dosimetria, a causa redutora especial prevista no art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/2006, dado o atendimento aos demais requisitos autorizadores da benesse, deve ser aplicada em grau máximo (2/3).

2.
Como o preceito secundário da norma contida no art. 33,
caput
, da Lei Antidrogas prevê a pena de multa de forma cumulativa com a reprimenda constritiva de liberdade, é defeso ao órgão julgador deixar de aplicá-la em caso de condenação, mesmo em se tratando de condenado economicamente hipossuficiente.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Crislaine Santana Chaves Dias
foi condenada pelo
MM. Juízo da 4a Vara Criminal da Comarca de Cáceres-MT
, em sentença datada de 20.3.2024, à pena de
4 anos, 4 meses e 3 dias

de
reclusão
em regime
semiaberto
, e ao pagamento de
521 dias-multa
, por ter praticado o crime de
Tráfico de Entorpecentes Privilegiado
(art. 33,
caput
e § 4o, da Lei no. 11.343/2006) (ID 208653547).

Assistida pela Defensoria Pública, apela para que a
causa redutora do privilégio seja aplicada na escala máxima (2/3)
, em detrimento do parâmetro utilizado na instância de origem (1/6), por entender que “
a consideração da quantidade e da natureza da droga, conjuntamente, na primeira e na terceira etapa configura
bis in idem”. Ademais, pleiteia a
exclusão

da pena de multa
, “
por ser a ré pessoa hipossuficiente tanto no sentido econômico como organizacional
”

(ID 208663706).

As
contrarrazões
são pelo
desprovimento
do apelo (ID 208663707).

Nesta instância, a ilustrada
Procuradoria-Geral de Justiça
lançou parecer pelo
parcial provimento
do recurso (ID 209889161), conforme respectivo sumário que segue transcrito:

“
Apelação Criminal
: Tráfico de drogas – Irresignação defensiva.
1)
Requestado aumento do
quantum
de redução de pena pelo reconhecimento do privilégio (§4o do art. 33 da Lei de Drogas), face à existência de
bis in idem
-
Admissibilidade
- Partindo da premissa de que não pode haver cisão da expressão “natureza e quantidade da droga” (art. 42 da Lei de Drogas), tem-se que, na hipótese
sub examine
, a utilização simultânea da natureza/diversidade de droga apreendida para elevar a pena-base (primeira fase da dosimetria) e para modular a fração da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas (terceira fase da dosimetria) configura inadmissível
bis in idem
– De acordo com o Pretório Excelso, também, que a natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, eis que a cisão da expressão 'natureza e quantidade da droga', trazida no artigo 42 da Lei de Drogas, com o objetivo de exasperação da pena-base e estabelecimento de óbice ou diminuição da fração redutora prevista no artigo 33, §4o da referida lei encerra burla à premissa acima fixada, na medida em que permite dupla penalização quando da dosimetria da pena (RHC 169343 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 08/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-125 DIVULG 25-06-2021 PUBLIC 28-06-2021) – Assim, “
É imperiosa a modificação da fração utilizada pela minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06 para o patamar máximo (2/3), porquanto conforme precedentes do STF, é inadmissível considerar separadamente, em fases distintas da dosimetria da pena, a natureza e a quantidade, por constituírem circunstância judicial única
.” (TJMT - N.U 1002923- 34.2021.8.11.0011).
2)
Almejada isenção do pagamento da pena de multa, diante da condição de vulnerabilidade organizacional e hipossuficiência econômica da recorrente -
Inviabilidade
- A pena de multa encontra previsão no próprio preceito secundário do tipo penal do art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, devendo ser aplicada por imposição legal, revestindo-se de caráter penal, sendo inadmissível a sua exclusão -
Pelo parcial provimento do apelo defensivo, para aplicar a fração de 2/3 (dois terços) de redução pelo tráfico privilegiado previsto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006”
(Destaques na origem).

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, data registrada no sistema.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara,

Na tarde de 8.12.2023, a apelante foi surpreendida por policiais militares transportando e trazendo consigo, a bordo de um táxi que transitava pela cidade de Cáceres-MT,
2.020g de pasta base de cocaína
e
275g de substância análoga a maconha
, o que culminou na sua prisão em flagrante delito.

Concluídas as investigações preliminares, ela foi denunciada perante o Juízo da 4a Vara Criminal da Comarca de Cáceres-MT nas sanções do crime de
Tráfico de Entorpecentes
(art. 33,
caput
, da Lei no. 11.343/2006).

Mais tarde, a pretensão punitiva foi julgada
procedente
e a apelante, condenada à pena de
4 anos, 4 meses e 3 dias
de reclusão em regime
semiaberto
e ao pagamento de
521 dias-multa
(ID 208653547).

Nesta instância, ela busca a aplicação da causa redutora do privilégio (§ 4o do art. 33 da Lei de Drogas)
na escala máxima
(2/3), em detrimento do parâmetro adotado na origem (1/6), por entender que “
a consideração da quantidade e da natureza da droga, conjuntamente, na primeira e na terceira etapa configura
bis in idem”, além da exclusão da pena de multa (ID 208663706).

É o relato do essencial.

De acordo com a redação do
§ 4o do art. 33 da Lei no. 11.343/2006, os condenados pelo crime de Tráfico de Drogas terão a pena reduzida de 1/6 a 2/3 quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

Na falta de parâmetros legais para se fixar o índice dessa redução, os Tribunais Superiores têm decidido que,
desde que não utilizadas para exasperar a reprimenda basilar
, a
quantidade e a natureza da droga
apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para modular referido
quantum
ou até mesmo para obstar sua aplicação quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico.

Colhe-se do Superior Tribunal de Justiça:

“A jurisprudência desta Corte reafirmou antigo entendimento segundo o qual
elementos do caso concreto tais como a quantidade, a variedade e a natureza das drogas apreendidas podem ser utilizados, a critério do magistrado, de forma fundamentada e alternativamente, como fundamento idôneo para exasperar a pena-base, na primeira fase da dosimetria, ou para modular o redutor de pena previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, na terceira fase, incidindo em fração de diminuição de pena diversa da máxima
. Precedentes, inclusive pela Terceira Seção desta Corte. 2. Agravo regimental a que se nega provimento” (AgRg no HC n. 827.631/MT, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5a Turma, DJE de 14.8.2023). Destaquei.

Na espécie, o Juízo
a quo
oficiante, após depreciar os vetores
quantidade e natureza do crime
,
impôs a pena-base em 6 anos e 3 meses de reclusão e 625 dias-multa.

No ponto de interesse, confira-se:

“
Em observância ao disposto no art. 68 do Código Penal e art. 42 da Lei 11.343/2006 e, levando-se em consideração o critério trifásico de composição da pena, passo a individualizá-la nos seguintes termos.13.
Primeira fase
: circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e art 42 da Lei 11.343/2006 (...). i)
Natureza e quantidade da substância
: Foram apreendidas 06 (seis) pedaços pequenos de pasta base, totalizando 2.020g (dois mil e vinte gramas) de cocaína e 03 (três) pedaços pequenos de maconha e 223 (duzentos e vinte e três) papelotes de maconha, totalizando 275g (duzentos e setenta e cinco gramas).
Assim, esta circunstância DEVE SER CONSIDERADA NEGATIVA, com preponderância, consoante art. 42 da Lei 11.343/2006, pois “
o acentuado grau de nocividade da cocaína e derivados, os quais são dotados de alto poder viciante, autorizam a fixação da pena-base acima do mínimo legal
”, consoante entendimento do c. STJ (AgRg no HC no 489.276/SP; AgRg no HC 595.178/RJ; TJMT, AP NU 0006720-75.2018.8.11.0064).
14.
Pena-base: tendo em vista que UMA circunstância judicial PREPONDERANTE
(art. 42 da Lei 11.343/2006) foi considerada negativa, utilizando a fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima abstratamente cominadas,
fixo a pena-base em 06 anos e 03 meses de reclusão e 625 dias-multa.
(Enunciado 39 TJMT:
Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
)” (ID 208653547). Destaques na origem.

Na segunda etapa, após reconhecer a atenuante de confissão espontânea (art. 65, inc. III, alínea d, do CP), o órgão julgador reduziu a reprimenda para 5 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão e 521 dias-multa.

Na terceira e última fase – e aqui está o ponto nodal do recurso –, o magistrado aplicou causa redutora do privilégio e
diminuiu 1/6 da pena
, lastreado na seguinte fundamentação: “
No que
tange ao art. 33, §4o, da Lei 11.343/06, entendo ser cabível na espécie, pois embora a ré CRISLAINE responda a outras ações penais, é primária e não há elementos de que integre organização criminosa. Quanto à fração de redução da pena,
a variedade de drogas
impede a redução no máximo, devendo ser reduzida no patamar de 1/6 (um sexto)”
(ID 208653547).

Concluído o cálculo dosimétrico, a resposta penal definitiva foi imposta em
4 anos, 4 meses e 3 dias de reclusão e 435 dias-multa
(ID 208653547).

Como se nota, a
quantidade e a natureza
dos entorpecentes foram utilizadas para incrementar a pena-base, enquanto a
diversidade
das drogas foi empregada para,
de forma isolada
, lastrear a eleição do parâmetro redutor de 1/6 na terceira etapa da dosimetria.

Em que pese a fundamentação exposta pelo magistrado, a
variedade
deve, necessariamente, ser analisada
em conjunto com a quantidade e a natureza da droga
, sendo vedado cindir a apreciação de qualquer desses três vetores (quantidade, natureza e diversidade) no processo do cálculo dosimétrico. Tais circunstâncias, por uma questão de lógica e coerência, só podem ser apreciadas
em conjunto
, sob pena de tornar letra-morta a redação do art. 42 da legislação de regência e configurar
bis in idem
.

Referendando o raciocínio:

“A Terceira Seção deste Sodalício firmou o entendimento de que, na hipótese em que a quantidade de entorpecente é levada a efeito na primeira fase da dosimetria, o referido fator não pode ser utilizado novamente, na terceira fase, como o único fundamento para negar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006. Além disso,
a modulação do grau de redução não pode ser operada com base na quantidade de droga apreendida, se o volume de entorpecente já foi utilizado na primeira etapa da dosimetria, sob pena de configurar
bis in idem
, conforme assentado pelo Supremo Tribunal Federal, no RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral
(Tese de Repercussão Geral n. 712)” (AgRg no HC n. 777.997/MS, Rel. Min. Messod Azulay Neto, 5a Turma, DJE 24.8.2023). Destaquei.

Na hipótese, conforme visto acima, o magistrado sentenciante tomou a
quantidade e a natureza
para incrementar a pena-base e a
variedade
para, na derradeira fase do processo dosimétrico, modular o índice da causa redutora especial de pena, sem apresentar acrescentar qualquer fundamentação, evidenciando a
dupla valoração
.

Oras, dada a valoração simultânea da quantidade e da natureza na primeira fase e da diversidade da droga na terceira da dosimetria, e sabendo-se que a análise dessas três circunstâncias deve ser feita de forma conjunta, não em separado, é fácil perceber a ocorrência de
bis in idem
.

Portanto, preenchidos os demais requisitos legais, o pleito recursal deve ser
acolhido
para, uma vez, reconhecida a figura privilegiada do crime, diminuir a pena na fração de 2/3, o que importa no
quantum
de
1 ano, 8 meses e 25 dias de reclusão e 174 dias-multa
, que torno definitivo por inexistirem outros fatores a serem ponderados.

Apesar de o quantitativo de pena ser inferior a 4 anos, a existência de circunstância judicial desfavorável (quantidade e natureza da droga) recomenda a manutenção do regime intermediário de cumprimento de pena (semiaberto), ao passo que a acentuada gravidade da conduta impede a substituição da pena por sanções restritivas de direitos, nos termos do art. 33, §§ 2o, alínea
b
, e 3o, e art. 44, inc. III, ambos do CP.

Mais uma vez, eis o que preleciona o Superior Tribunal de Justiça:

“Para o Superior Tribunal de Justiça, a presença de circunstância judicial desfavorável, além de impor a exasperação da pena-base, é fundamento suficiente a justificar o agravamento do regime prisional, bem como a vedação da substituição de pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 2.
Aplicada pena reclusiva inferior a 4 anos, mas diante da valoração desfavorável da quantidade, da variedade e da natureza dos entorpecentes apreendidos, o regime prisional inicialmente semiaberto é o adequado e suficiente para repressão do delito, nos termos do art. 33, § 3°, do Código Penal e o art. 42 da Lei n. 11.343/2006
. Precedentes. [...]
Na mesma esteira, a gravidade concreta da conduta justifica o afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois não preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal
(...) 3. Agravo regimental desprovido” (AgRg nos EDcl no REsp n. 2.084.953/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6a Turma, DJE 20.12.2023). Destaquei.

“A pena-base foi fixada acima do mínimo legal, pois considerada a quantidade de droga apreendida. Desse modo, embora relevante a quantidade de entorpecentes ("2.921,00 kg de maconha" - fl. 15), em razão da vedação de bis in idem, é cabível o benefício previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 em sua fração máxima. V -
A quantidade dos entorpecentes – ‘2.921,00 kg de maconha’ (fl. 15) - constitui elemento apto a ensejar a aplicação do regime inicial semiaberto
, o que está em consonância com o entendimento desta Corte,
ex vi
do art. 33, § 2o, ‘b’, e § 3o, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006 (...). VI -
A quantidade de drogas apreendidas – ‘2.921,00 kg de maconha’ (fl. 15) - não recomenda a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, consoante o disposto no art. 44, inciso III, do Código Penal, não havendo, portanto, qualquer ilegalidade na negativa da benesse em tela
(...). Agravo regimental desprovido” (AgRg no HC n. 777.997/MS, Rel. Min. Messod Azulay Neto, 5a Turma, DJE 24.8.2023). Destaquei.

Prosseguindo, o preceito secundário da norma contida no art. 33, da Lei de Drogas comina a pena
multa
de forma
cumulativa
com a reprimenda constritiva de liberdade – as duas estão ligadas pela conjunção
e
, indicando soma, junção, não alternatividade.

Nesses termos, em linha
oposta
àquela defendida no recurso defensivo, é defeso ao órgão julgador deixar de aplicá-la em conjunto na hipótese de condenação, sob pena de se arvorar na qualidade de legislador, ofender o princípio da legalidade (art. 5.o, inciso XXXIX, da CF) e tornar letra-morta a cláusula pétrea que consagra a independência de poderes (art. 60, § 4o, inc. III, da CF).

Há muito esse é o entendimento adotado por este Tribunal:

“Remanescendo incólume a análise do art. 59 do Código Penal, ressaem prejudicadas as apreciações das teses subsidiárias atinentes à modificação do regime inicial de cumprimento da pena e à exclusão da benesse contida no art. 44 Código Penal, pois os requisitos necessários para justificar as medidas brandas e benéficas ao réu persistem preenchidos. 2.1
. Indevida a isenção da pena de multa, à medida que esta possui natureza jurídica de sanção penal e caráter cumulativo à pena privativa de liberdade, sendo obrigatória a sua incidência mesmo para réu hipossuficiente financeiramente, sob pena de violação ao princípio da legalidade, previsto no art. 5.o, inciso XXXIX, da Constituição Federal
(...)” (RAC 1001079-16.2020, Rel. Des. Gilberto Giraldelli, 3a Câmara Criminal, DJE 1o.9.2021). Destaquei.

“
A impossibilidade financeira não tem o condão de afastar o pagamento da pena pecuniária
, conforme premissa consolidada no c. STJ, pois ‘não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal’ (STJ, AgRg no REsp no 1708352/RS)” (RAC 0004547-51.2014, Rel. Des. Marcos Machado, 1a Câmara Criminal, DJE 18.10.2021). Destaquei.

Com essas breves considerações,
mantenho
a aplicação pena pecuniária, embora, como visto nas linhas anteriores, em quantitativo
inferior
ao estabelecido na origem.

Por todo o exposto e em
sintonia
com o parecer ministerial, dou
parcial provimento
ao apelo, tão-somente para redimensionar a causa especial redutora de pena para 2/3 e impor, via de consequência, a resposta final de
1 ano, 8 meses e 25 dias
de
reclusão
e pagamento de
174 dias-multa
, mantidos os demais termos da sentença, a exemplo do regime semiaberto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/05/2024