Tribunal: TJMT
Processo: 1017450-66.2019.8.11.0041
Órgão julgador: LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-10-29
Data de publicação: 2024-11-04

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. ICMS. AQUISIÇÃO INTERESTADUAL DE MERCADORIAS POR EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. PRELIMINARES DE NÃO CONHECIMENTO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE E INOVAÇÃO RECURSAL. RECURSO NÃO CONHECIDO.
I. Caso em exame
1. Apelação interposta pelo Estado de Mato Grosso contra sentença que julgou procedente ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária de ICMS referente aos insumos adquiridos pela autora, empresa de construção civil, para prestação de serviços relativos ao seu objeto social.
II. Questão em discussão
2. As questões em discussão consistem em: se o recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso atende aos requisitos de admissibilidade, especificamente quanto à observância do princípio da dialeticidade e à vedação à inovação recursal.
III. Razões de decidir
3. O apelante não impugnou especificamente os fundamentos da sentença, que se baseou na Súmula 432 do STJ e na jurisprudência consolidada sobre a não incidência de ICMS nas aquisições interestaduais de mercadorias por empresas de construção civil, limitando-se a reproduzir argumentos genéricos sobre a incidência do ICMS, em ofensa ao princípio da dialeticidade.
4. Verifica-se a ocorrência de inovação recursal, pois o apelante trouxe em suas razões recursais matérias que não foram objeto de apreciação pelo juízo a quo, como a alegação de que a empresa apelada realizaria operações mistas de fornecimento de mercadorias e serviços, além de discussões sobre o ICMS-DIFAL não relacionadas ao caso concreto.
5. A jurisprudência é pacífica no sentido de que não se admite a inovação recursal, sob pena de supressão de instância, devendo a matéria devolvida ao tribunal ad quem se limitar ao que foi efetivamente decidido na instância inferior.
IV. Dispositivo e tese
6. Recurso não conhecido. Majoração dos honorários advocatícios em 2% (dois por cento), totalizando 12% (doze por cento) do valor atualizado da causa.
Tese de julgamento: "1. Ofende o princípio da dialeticidade o recurso que não impugna especificamente os fundamentos da decisão recorrida. 2. É inadmissível a inovação recursal, devendo a matéria devolvida ao tribunal ad quem se limitar ao que foi efetivamente decidido na instância inferior."
Dispositivos relevantes citados: CPC/2015arts. 1.010, II e III; 85, § 11.
Jurisprudência relevante citada: Súmula 432/STJ; TJMT, AP 1003312-40.2022.8.11.0025, Rel. Des. Rubens de Oliveira Santos Filho, Quarta Câmara de Direito Privado, j. 03/07/2024; TJMT, ED 0021845-13.2018.8.11.0055, Rel. Des. Dirceu dos Santos, Terceira Câmara de Direito Privado, j. 02/10/2024; TJMG, AC 5164498-21.2020.8.13.0024, Rel. Des. Fábio Torres de Sousa, 5a Câmara Cível, j. 08/09/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1017450-66.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI,

DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), ACTO ARQUITETURA CONSTRUCAO E URBANISMO LTDA - EPP - CNPJ: 11.341.662/0001-41 (APELADO), RODRIGO DE OLIVEIRA SPINELLI - CPF: 046.221.371-43 (ADVOGADO), BRENO AUGUSTO PINTO DE MIRANDA - CPF: 713.732.091-00 (ADVOGADO), ELARMIN MIRANDA - CPF: 128.101.341-20 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECEU DO RECURSO.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. ICMS. AQUISIÇÃO INTERESTADUAL DE MERCADORIAS POR EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. PRELIMINARES DE NÃO CONHECIMENTO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE E INOVAÇÃO RECURSAL. RECURSO NÃO CONHECIDO.

I. Caso em exame

1.
Apelação interposta pelo Estado de Mato Grosso contra sentença que julgou procedente ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária de ICMS referente aos insumos adquiridos pela autora, empresa de construção civil, para prestação de serviços relativos ao seu objeto social.

II. Questão em discussão

2. As questões em discussão consistem em:
se o recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso atende aos requisitos de admissibilidade, especificamente quanto à observância do princípio da dialeticidade e à vedação à inovação recursal.

III. Razões de decidir

3. O apelante não impugnou especificamente os fundamentos da sentença, que se baseou na Súmula 432 do STJ e na jurisprudência consolidada sobre a não incidência de ICMS nas aquisições interestaduais de mercadorias por empresas de construção civil, limitando-se a reproduzir argumentos genéricos sobre a incidência do ICMS, em ofensa ao princípio da dialeticidade.

4. Verifica-se a ocorrência de inovação recursal, pois o apelante trouxe em suas razões recursais matérias que não foram objeto de apreciação pelo juízo a quo, como a alegação de que a empresa apelada realizaria operações mistas de fornecimento de mercadorias e serviços, além de discussões sobre o ICMS-DIFAL não relacionadas ao caso concreto.

5. A jurisprudência é pacífica no sentido de que não se admite a inovação recursal, sob pena de supressão de instância, devendo a matéria devolvida ao tribunal ad quem se limitar ao que foi efetivamente decidido na instância inferior.

IV. Dispositivo e tese

6. Recurso
não conhecido. Majoração dos honorários advocatícios em 2% (dois por cento), totalizando 12% (doze por cento) do valor atualizado da causa.

Tese de julgamento:

"1. Ofende o princípio da dialeticidade o recurso que não impugna especificamente os fundamentos da decisão recorrida. 2. É inadmissível a inovação recursal, devendo a matéria devolvida ao tribunal ad quem se limitar ao que foi efetivamente decidido na instância inferior."

Dispositivos relevantes citados:
CPC/2015
arts. 1.010, II e III; 85, § 11.

Jurisprudência relevante citada:
Súmula 432/STJ; TJMT, AP 1003312-40.2022.8.11.0025, Rel. Des. Rubens de Oliveira Santos Filho, Quarta Câmara de Direito Privado, j. 03/07/2024; TJMT, ED 0021845-13.2018.8.11.0055, Rel. Des. Dirceu dos Santos, Terceira Câmara de Direito Privado, j. 02/10/2024; TJMG, AC 5164498-21.2020.8.13.0024, Rel. Des. Fábio Torres de Sousa, 5a Câmara Cível, j. 08/09/2022.

R E L A T Ó R I O

EXMO. DES. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica Tributária no 1017450-66.2019.8.11.0041, ajuizada por
ACTO ARQUITETURA CONSTRUÇÃO E URBANISMO LTDA - EPP
, que julgou procedente o pedido da apelada para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária referente à cobrança de ICMS nas aquisições interestaduais de mercadorias pela empresa de construção civil para emprego nas obras contratadas, determinando a suspensão da exigibilidade dos tributos elencados na inicial.

Em suas razões recursais, o Estado de Mato Grosso alega, em síntese, que foi editado a Lei Estadual no 10.337/2015, promovendo alterações na Lei Estadual no 7.098/98 para adequar a regra matriz de incidência do ICMS ao novo modelo de cobrança do DIFAL para o consumidor final não-contribuinte, incorporando novos dispositivos à lei do ICMS mato-grossense.

Assevera que a declaração de inconstitucionalidade teve seus efeitos modulados, permitindo a cobrança do DIFAL nas operações destinadas ao consumidor final não contribuinte de ICMS, de modo que essa pudesse prosseguir durante o ano de 2021.

Afirma, ainda, que foi editada a Lei Complementar no 190/2022, no âmbito federal, e que, em relação aos efeitos das leis estaduais instituidoras do DIFAL, a análise dos acórdãos proferidos pelo STF evidencia que a data a ser considerada é a data da entrada em vigor da lei complementar, momento em que os efeitos das legislações estaduais voltam a ser produzidos.

Ressalta que a lei estadual foi publicada em novembro de 2015, sendo inadmissível qualquer objeção quanto ao cumprimento da anterioridade nonagesimal e geral relativamente à cobrança do imposto sobre os fatos geradores ocorridos no exercício de 2022.

Com base em tais argumentos, o Estado de Mato Grosso requer o provimento do recurso de apelação para reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial (Id. 190073668).

O agravado apresentou contrarrazões e, em preliminar, requereu o reconhecimento de ofensa ao princípio da dialeticidade recursal e inovação recursal, em razão do apelo discutir matéria não apreciada pelo magistrado de primeiro grau, não motivo pelo qual o recurso de apelação não merece ser reconhecido. Subsidiariamente, requer o desprovimento do recurso e majoração dos honorários sucumbenciais (Id. 190073679).

A d. Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo não conhecimento do recurso, por ofensa ao princípio da dialeticidade recursal. Caso superada a preliminar opina pelo desprovimento do recurso (Id. 198288674).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. DES. DR. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que julgou procedente o pedido formulado por
ACTO ARQUITETURA CONSTRUÇÃO E URBANISMO LTDA - EPP
na ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária. A sentença declarou a inexistência de relação jurídico-tributária de ICMS referente aos insumos adquiridos pela autora para a prestação de serviços relativa ao seu objeto social, determinou a SEFAZ a emissão de Certidão Negativa de Débito em favor da autora, com efeitos positivos e consolidou os termos da decisão que deferiu a antecipação de tutela outrora concedida nos autos. Além disso, condenou o apelante ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor atualizado da causa.

Consta dos autos que a empresa
ACTO ARQUITETURA CONSTRUÇÃO E URBANISMO – EPP
atua no ramo de construções civis, sendo necessária a compra dos materiais de construção em outros Estados para a execução e finalização das obras.

A parte autora informa que o Estado de Mato Grosso negativou o nome da empresa junto à Receita Estadual na SEFAZ, com base nos seguintes procedimentos em averiguação de cobrança do ICMS:
“9990909092631; 9990914720556; 9990931831077; 9990937635458; 9990943833983; 9990949951058; 9990956393103; 11321011; 11321011 (esses dois iguais tratam-se de multas); 9990962583105; 9990968825534; 9990974541054; 9990979420611; 710382/1624/101/2018; 710382/1624/101/2018; 710382/1624/101/2018”.

Alega que o valor atualizado do débito tributário é de R$ R$ 199.224,16 a título de ICMS e multas pelo não recolhimento do ICMS. Contudo, em consulta ao site da SEFAZ, foram constatados outros débitos relacionados ao ICMS sobre a compra de materiais de construção, totalizando, em conjunto com os procedimentos mencionados, o montante de
R$ 219.310,04
.

Argumenta que a incidência do ICMS, conforme estipulado pelo Estado de Mato Grosso, é indevida, pois o fato gerador que enseja a cobrança não se enquadra no rol taxativo do ICMS. O ato de comprar produtos para aplicá-los em obras, por construtoras, não implica a tributação de ICMS, mas sim de ISSQN, o qual, inclusive, são pagos diretamente na fonte.

O Magistrado
a quo
julgou procedentes os pedidos da inicial, nos termos do artigo
485, I, do Código de Processo Civil.

Dessa sentença recorre o apelante, pelas razões acima aduzidas.

Nas contrarrazões ao recurso de apelação, a apelada apresentou preliminar de não conhecimento do recurso de apelação
, com base em dois fundamentos, que passo a analisar:

·

Da ausência de dialeticidade.

O princípio da dialeticidade recursal exige que o recorrente demonstre os motivos de fato e de direito pelos quais entende que a decisão recorrida deve ser reformada ou anulada, impugnando especificamente os fundamentos da sentença.

No caso, o apelante limitou-se a reproduzir argumentos genéricos sobre a incidência do ICMS, sem atacar especificamente os fundamentos adotados na sentença. Não houve efetiva impugnação direta
à ratio decidendi
do julgado, que se baseou na Súmula 432 do STJ e na jurisprudência consolidada sobre a não incidência de ICMS nas aquisições interestaduais de mercadorias por empresas de construção civil para emprego nas obras contratadas.

De forma contrária, no recurso de apelação, discutiu-se a
possibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL, sem, contudo, relacionar tal discussão ao caso específico da Apelada, que adquire produtos de construção civil, resultando pela ofensa ao princípio da dialeticidade recursal.

Nesse sentido:

“
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANO MORAL - SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA - PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE - SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES - FUNDAMENTOS DA SENTENÇA NÃO COMBATIDOS NO RECURSO - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE VERIFICADA - PRELIMINAR ACOLHIDA - RECURSO NÃO CONHECIDO.

“A ausência de impugnação específica dos fundamentos da sentença impõe o não conhecimento da questão por violação ao princípio da dialeticidade” (TJMT, AP 1003312-40.2022.8.11.0025, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 03/07/2024, Publicado no DJE 06/07/2024).”

(N.U 1005582-23.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SERLY MARCONDES ALVES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 28/08/2024, Publicado no DJE 01/09/2024). (Destaquei).

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO –
PRELIMINAR CONTRARRECURSAL DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE ACOLHIDA – RAZÕES DO APELO QUE SE REFEREM À CÉDULAS DE CRÉDITO BANCÁRIO QUE NÃO SÃO OBJETO DA EXECUÇÃO APENSA – MATÉRIAS DISSOCIADAS DA DECISÃO HOSTILIZADA – AUSÊNCIA DE RELAÇÃO COM OS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA – ART. 1.010, II E III, CPC
– REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

– EMBARGOS REJEITADOS.

O artigo 1.022 do Código de Processo Civil dispõe que os embargos de declaração têm a finalidade de expungir do julgado eventual omissão, contradição ou obscuridade, além de possibilitar a correção de erro material, não se destinando a sanar eventual inconformismo, tampouco o reexame de matéria já decidida.”

(N.U 0021845-13.2018.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DIRCEU DOS SANTOS, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 02/10/2024, Publicado no DJE 07/10/2024). (Destaquei)

·
Da inovação recursal.

Além disso, verifico que o apelante trouxe em suas razões recursais matérias que não foram objeto de apreciação pelo juízo
a quo
, como a alegação de que a empresa apelada realizaria operações mistas de fornecimento de mercadorias e serviços,
in verbis.

“(...)
Quando do julgamento do RE-RG no 1.287.019/DF (Tema no 1.093/STF), relativo ao DIFAL, o eminente Relator, Ministro Dias Toffoli, teceu as seguintes considerações acerca dos efeitos das leis estaduais que previam a cobrança do imposto:

(...)

Como se vê, o e. Ministro Dias Toffoli, no voto condutor do acórdão do Tema no 1.093, referiu à necessidade de observância do entendimento firmado no Tema no 1.094, para concluir que aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE no 917.950/SP-AgR e no RE no 1.221.330/SP, Tema no 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto.

Quanto aos efeitos das leis estaduais instituidoras do DIFAL, a análise dos acórdãos do RE no 1.221.330/SP e do RE no 917.950/SP-AgR deixa claro que a data a ser considerada é a data da entrada em vigor da lei complementar, momento em que os efeitos das legislações estaduais – consideradas válidas – voltam a ser produzidos.

Essa compreensão prevaleceu no julgamento, pelo Pleno do STF, do RERG no 1.221.330/SP, paradigma do Tema no 1.094/STF

(STF, Pleno, Redator para acórdão Min. Alexandre de Moraes, DJe 14.08.2020).”
(Id. 131267275)

Como frisado, a questão acima não foi apreciada pelo Juízo
a quo
, em especial. Portanto, evidente que referidos “argumentos” não foram objeto da decisão recorrida.

É pacífico o entendimento de que não se admite a inovação recursal, sob pena de supressão de instância. A matéria devolvida ao tribunal
ad quem
deve se limitar ao que foi efetivamente decidido na instância inferior.

Acerca da impossibilidade de formulação de novo pedido em sede de apelação, já se manifestou este egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - REDUÇÃO PELA METADE -
PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL SUSCITADA DE OFÍCIO - ACOLHIMENTO - NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. Configura inovação recursal a insurgência contra questão não abordada na inicial e que extrapola os limites objetivos da lide. Evidencia-se que ao apresentar argumentos no recurso de apelação que não foram objeto de análise pelo Juízo a quo, incorreu o recorrente em inovação recursal, impondo-se o não conhecimento do recurso. Recurso não conhecido.”

(TJ-MG - AC: 51644982120208130024, Relator: Des.(a) Fábio Torres de Sousa, Data de Julgamento: 08/09/2022, 5a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/09/2022). (Destaquei)

Diante disso, devem ser acolhidas as preliminares de
ofensa ao princípio da dialeticidade e de inovação recursal
, suscitadas de ofício.

Adotando a sistemática do
Código de Processo Civil
, nos moldes do artigo 85, § 1
1
, majoro os honorários recursais em 2% (dois por cento) do valor atualizado da causa, totalizando 12% (doze por cento).

Ante o exposto,
NÃO CONHEÇO
do recurso de apelação, por ausência de dialeticidade e inovação recursal, majorando os honorários sucumbenciais em 2% (dois por cento) do valor atualizado da causa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/10/2024