Tribunal: TJMT
Processo: 1019656-65.2022.8.11.0003
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-02-27
Data de publicação: 2024-03-06

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – TRÁFICO INTERESTADUAL – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – INVIABILIDADE – TEMA 712 STJ – PRETENDIDA APLICAÇÃO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO – IMPROCEDÊNCIA – SÚMULA 231 DO STJ – RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – DESCABIMENTO – VALORAÇÃO DA QUANTIDADE, QUALIDADE DA DROGA E O MODUS OPERANDI –RECURSO DESPROVIDO.
A quantidade e a natureza da droga apreendida podem ser consideradas tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição no chamado tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei 11.343/2006 , neste último caso, somente quando não tenham sidos considerados na primeira fase do cálculo da pena, em respeito ao princípio do bis in idem.
Súmula 231 do STJ; “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.
“[...]Por outro lado, no tocante à redutora do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, não apenas a natureza e a quantidade da droga foram utilizadas para afastar a minorante do privilégio, mas também o modus operandi como um todo e, em especial, a forma de acondicionamento (fl. 14) e a confiança do traficante (fl. 24), sem olvidar do deslocamento interestadual das drogas. Todos argumentos que se somam, o que, pelo entendimento da origem e do anterior Relator neste STJ, denota sim a dedicação a atividades criminosas. [...]” (AgRg no HC n. 603.385/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 14/3/2023.)

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1019656-65.2022.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARCOS REGENOLD FERNANDES, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[JAQUELINE MARINHO DE OLIVEIRA - CPF: 062.805.612-59 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO DE DROGAS – TRÁFICO INTERESTADUAL –
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – INVIABILIDADE – TEMA 712 STJ –
PRETENDID
A

APLICAÇÃO
DA
ATENUANTE DE
CONFISSÃO – IMPROCEDÊNCIA
– SÚMULA 231 DO STJ –
RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – DESCABIMENTO – VALORAÇÃO DA QUANTIDADE, QUALIDADE DA DROGA E
O
MODUS OPERANDI

–RECURSO DESPROVIDO.

A
quantidade e a natureza da droga apreendida podem ser consideradas tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição no chamado tráfico privilegiado, previsto no
artigo 33, parágrafo 4o, da Lei 11.343/2006

,
neste último caso,
somente quando
não tenham sidos considerados na primeira fase do cálculo da pena
,
em respeito ao princípio do
bis in idem.

Súmula 231 do STJ; “
a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
”.

“[...]Por outro lado, no tocante à redutora do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, não apenas a natureza e a quantidade da droga foram utilizadas para afastar a minorante do privilégio, mas também o modus operandi como um todo e, em especial, a forma de acondicionamento (fl. 14) e a confiança do traficante (fl. 24), sem olvidar do deslocamento interestadual das drogas.
Todos argumentos
que se somam, o que, pelo entendimento da origem e do anterior Relator neste STJ, denota sim a dedicação a atividades criminosas. [...]” (
AgRg
no HC n. 603.385/SP,
relator Ministro
Messod
Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023,
DJe
de 14/3/2023.)

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
Jaqueline Marinho De Oliveira
, visando reformar a sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, que julgou procedente a denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual e a condenou pela prática do crime tipificado no art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso V, ambos da Lei n. 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa (Id.
177575511
).

A defesa pugna
que seja utilizada
na primeira fase da dosimetria,
a circunstância judicial da natureza e circunstância do entorpecente

estabelecida no art. 42 da lei de drogas,
por
se tratar de circunstância preponderante, conforme entendimento do STJ,
bem como
,
requer
o reconhecimento
da atenuante da confissão espontâne
a e
da causa de diminuição prevista no §4° do art. 33 da Lei n° 11.343/2006, em seu grau máximo,
afastando-se argumentos como a transposição de estados/e ou possível dedicação a atividade criminosa
(Id.
177575515
).

Contrarrazões do Ministério Público pelo desprovimento do recurso (Id.
177588167
).

Instada a se manifestar a douta Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer acostado no Id.
182768933
, opina pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

EXMO SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme asseverado,
inicialmente
, a defesa requer que seja utilizada a circunstância judicial da natureza e circunstância do entorpecente, estabelecida no art. 42 da lei de drogas, necessariamente na primeira fase da pena,
por
se tratar de circunstância preponderante, conforme entendimento do STJ.

Todavia, não merece acolhimento.

Isso porque,
ao contrário do que alega a defesa,
diz o tema
712
–

“
Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006.
”

Sobre a matéria
,
é sabido que
a
quantidade e a natureza da droga apreendida podem ser consideradas tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição no chamado tráfico privilegiado, previsto no
artigo 33, parágrafo 4o, da Lei 11.343/2006

,
neste último caso,
somente quando
não tenham sidos considerados na primeira fase do cálculo da pena
,
em respeito ao princípio do
bis in idem.

Ressalto que
,

a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em
quantum
compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal).

Desta forma,
agiu com acerto

o magistrado
sentenciante
ao utilizar a
quantidade da droga na terceira fase,
para afastar a aplicação do
privilégio
.

Quanto ao pedido de reconhecimento e aplicação da atenuante de confissão,
verifico que,
o magistrado já reconheceu a benesse, contudo,
nos termos da Súmula 231 do STJ; “
a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
”.

Nesse sentido, vejamos,
in
verbis
:

“PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06.
CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES CAPITULADAS NO ART. 65, I E III, ALÍNEA D, DO CÓDIGO PENAL
- CP. MENORIDADE PENAL RELATIVA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA.
IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ.
AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Nos termos da Súmula n. 231 do STJ, "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".1.1. "A incidência do verbete n. 231/STJ permanece firme na jurisprudência desta Corte e o Agravante não trouxe argumento idôneo que, em tese, poderia justificar uma modificação do entendimento acerca do tema (
overruling
)" (
AgRg
no
AREsp
n. 2.243.342/PA, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/5/2023,
DJe
de 9/5/2023.) 2. Agravo regimental conhecido e desprovido.” (STJ -
AgRg
no
AREsp
: 2226158 SC 2022/0299297-6, Relator: JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 26/06/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
29/06/2023) (destaquei)

Portanto,
correta a dosimetria feita pelo juízo sentenciante,
posto que

não há como reduzir a pena para aquém do mínimo legal com base na atenuante da confissão espontânea.

No mais,
q
uanto ao pleito de reconhecimento do redutor de pena, anoto que o artigo 33 da Lei 11.343/2006, em seu §4o, assim dispõe:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

[...]

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
”
(destaquei)

Sobre o tema, importa sobrelevar que o Supremo Tribunal Federal considera que o preenchimento de tais requisitos é cumulativo, ou seja,
é necessário
a
presença
de
todos eles
para a caracterização do tráfico privilegiado.

Na hipótese
sub examine
,
como bem explanado em sentença oral pela magistrada:

“Trata-se de
acusada tecnicamente primária, não registra antecedentes... [...] agora sim eu vou falar da não aplicabilidade, do privilégio, pela quantidade do entorpecente, e da forma também de transporte, o que eu vislumbro neste caso, o tráfico privilegiado ao meu ver, e conforme entendimentos aplicados em casos específicos, embora se tenha entendido que ele não pode decorrer apenas da quantidade e qualidade do entorpecente, o certo é, que se tratando de transporte interestadual, que a autuada já tinha passado divisas de outros estados, para transportar uma quantidade significativa, sendo certo
que é muito difícil crer que alguém contrataria uma pessoa em outro estado para fazer uma busca tão significativa de entorpecentes, de alto valor, dentro da economia das drogas, empreendendo longa viagem, em busca de drogas, se não houvesse um dep
ó
sito do mínimo de confiança nessa pessoa contratada, e que não se acreditasse no sucesso, eu não
d
igo que a dona Jaqueline faz
parte de associação criminosa, com certeza ela teve o contato, e estava se dedicando neste momento a atividade criminosa, que ao meu ver inviabiliza a aplicabilidade do reconhecimento do privil
é
gio, que ao meu ver é para aqueles traficantes de quantidade menor, dentro ali, do ambiente mais doméstico, um ambiente menor
. [...]”

No caso, diferente do que alega a defesa, e
mbora
a
apelante possua bons antecedentes e seja primári
a
, não faz jus à minorante, haja vista que
quantidade e
a natureza
da droga apreendida,
revelam que
naquele momento se
dedica
va
à atividade criminosa. Isso porque a apreensão de
38 (trinta e oito) porções, perfazendo a massa de 29,380 kg (vinte e nove quilos e trezentos e oitenta gramas)
de maconha
,
não permite concluir que se trata de um
a
iniciante na traficância, ao contrário,

indica dedicação e profissionalismo
.

Somado a isso
,
tem-se
a confiança depositada na apelante
pelo traficante,
em
manter sob sua responsabilidade
grande
quantidade de droga
,
de
valor tão alto
.

Neste sentido trago decisão do Superior Tribunal de Justiça,
verbis
:

“
[...]
V -
Por outro lado, no tocante à redutora do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, não apenas a natureza e a quantidade da droga foram utilizadas para afastar a minorante do privilégio, mas também o modus operandi como um todo e, em especial, a forma de acondicionamento (fl. 14) e a confiança do traficante (fl. 24), sem olvidar do deslocamento interestadual das drogas.
Todos argumentos
que se somam, o que, pelo entendimento da origem e do anterior Relator neste STJ, denota sim a dedicação a atividades
criminosas
.
[...]” (
AgRg
no HC n. 603.385/SP, relator Ministro
Messod
Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023,
DJe
de 14/3/2023.)
(destaquei)

Nessa mesma linha, trago à colação precedentes deste Sodalício,
in
verbis
:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRAFICO DE DROGAS INTERESTADUAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA BUSCA VEICULAR; DOSIMETRIA – PEDIDOS DE NULIDADE DAS PROVAS, ABSOLVIÇÃO OU REDUÇÃO DAS PENAS – PRELIMINAR DE ILICITUDE DA BUSCA VEICULAR – POLICIA RODOVIÁRIA FEDERAL – PATRULHAMENTO OSTENSIVO EM RODOVIAS FEDERAIS – ATRIBUIÇÃO LEGAL – ABORDAGEM EM FISCALIZAÇÃO DE ROTINA PARA PREVENÇÃO E REPRESSÃO AO TRÁFICO DE DROGAS [OPERAÇÃO “NARCOS”] – REGULARIDADE – VEÍCULO TÁXI COM PLACAS DE RONDÔNIA [OURO PRETO D’OESTE] – ORDEM DE PARADA EM PRIMAVERA DO LESTE – INFORMAÇÕES DIVERGENTES QUANTO AO DESTINO FINAL [BARRA DO GARÇAS/MT OU GOIÂNIA/GO] – DESCONHECIMENTO DO NOME E ENDEREÇO DO “AMIGO” QUE IRIA VISITAR – VIDROS DO CARRO QUE NÃO BAIXAVAM – PORTAS TRASEIRAS PESADAS – BARULHO AO ABRIR – COCAÍNA [TREZE TABLETES DE COCAÍNA] ACONDICINADA NO INTERIOR DAS PORTAS TRASEIRAS – ATUAÇÃO PREVENTIVA – FATOS DETERMINADOS E INDICADORRES DA OCORRÊNCIA DE CRIME – FUNDADAS RAZÕES PARA BUSCA VEICULAR – JULGADOS DO TJMT – LIÇÕES DOUTRINÁRIAS – NULIDADE REJEITADA – MÉRITO – QUANTIDADE [13.118.39KG] E NOCIVIDADE DA COCAÍNA – ELEVAÇÃO DA PENA-BASE – IDONEIDADE – AUMENTO DE QUATRO QUINTOS [4/5] DESPROPORCIONAL – REDIMENSIONAMENTO – ATENUANTE DA CONFISSÃO – FRAÇÃO DE UM SEXTO [1/6] – PROPORCIONALIDADE –
TRÁFICO PRIVILEGIADO – CONTRATAÇÃO PRÉVIA – FORMA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA – VEÍCULO PRÓPRIO DO APELANTE PREVIAMENTE PREPARADO PARA O TRÁFICO – TRANSPORTE ENTRE ESTADOS DA FEDERAÇÃO – CARGA VALIOSA [R$ 320.000,00] – PROFISSIONALISMO – ENVOLVIMENTO DO APELANTE EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA DESTINADA À TRAFICÂNCIA – CATEGORIA DE “MULA” ELIDIDA – ARESTOS DO STJ E DO TJMT – LIÇÃO DOUTRINÁRIA – MINORANTE IMPERTINENTE
– MAJORANTE DO TRÁFICO INTERESTADUAL – ORIGEM NO ESTADO DE RONDÔNIA
[OURO PRETO D’OESTE] – PRISÃO NO ESTADO DE MATO GROSSO [PRIMAVERA DO LESTE] – DESTINO BARRA DO GARÇAS/MT E/OU GOIÂNIA/GO – CAUSA DE AUMENTO – INCIDÊNCIA – JULGADOS DO STJ – ENUNCIADO CRIMINAL 4 DO TJMT – FRAÇÃO MÍNIMA DE UM SEXTO [1/6] CONSERVADA – REGIME PRISIONAL – QUANTIDADE DE PENA [INFERIOR A OITO ANOS] – PRIMARIEDADE – BONS ANTECEDENTES – SEMIABERTO AUTORIZADO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO – ÓBICE LEGAL – JULGADO DO TJMT - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR AS PENAS E ESTABELECER O REGIME SEMIABERTO. A Polícia Rodoviária Federal possui atribuição, no âmbito das rodovias e estradas federais, de “realizar o patrulhamento ostensivo” que envolve, além de outros aspectos, a preservação da ordem pública, fundada na repressão de crimes, contravenções, infrações de trânsito e cumprimento da legislação por meio da aproximação policial como fator de prevenção secundária (TJMT, HC 1011239-35.2022.8.11.0000). “Distinguem-se as duas espécies de busca pessoal: a processual e a preventiva, de acordo com o momento em que é realizada, bem como de acordo com a sua finalidade. Antes da efetiva constatação da prática delituosa, ela é procedida por iniciativa de autoridade policial e constitui ato legitimado pelo exercício do poder de polícia, na esfera de atuação da Administração Pública, com finalidade preventiva. Realizada após a prática, ou em seguida à constatação da prática criminosa, ainda que em sequência de busca preventiva, tenciona atender ao interesse processual, para a obtenção de objetos necessários ou relevantes à prova de infração, ou à defesa do réu (Abordagem policial: busca pessoal e direitos humanos. Jus
Navigandi
, Teresina, ano 16, n. 2760, 21 jan. 2011. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/18314). “A busca veicular – que se equipa a pessoal – restará sempre legitimada quando a polícia se deparar com conduta que, segundo regras de experiência, admitidas e ordinariamente aceitas, permita, objetivamente, conjecturar uma situação anormal que careça de pronta intervenção” (TJMT, HC 1015953-38.2022.8.11.0000). A natureza nociva da cocaína e sua considerável quantidade [aproximadamente 13,1kg] justificam a exasperação da reprimenda basilar, notadamente
por tratar-se de circunstâncias preponderantes, consoante diretrizes do art. 42 da Lei no 11.343/2006 (STJ,
AgRg
no
AREsp
1884596/SP). O aumento em quatro anos acima do mínimo legal [equivalente à 4/5 – quatro quintos –] revela-se desproporcional, sendo razoável a “a exasperação da pena-base em 1 ano e 8 meses”
(
AgRg
no
AREsp
n. 1.450.886/SP; TJMT, AP 0009264-94.2010.8.11.0006).
A contratação prévia, a quantidade e natureza, o transporte em veículo próprio, a forma de acondicionamento [13 tabletes ocultados no interior das portas traseiras do carro], o modo de execução do crime, qual seja o transporte de drogas entre Estados da Federação [de Rondônia para Mato Grosso/Goiás], somados ao elevado valor de mercado da substância entorpecente apreendida – R$ 320.000,00 (trezentos e vinte mil reais) –, são elementos que revelam “profissionalismo” e, por consequência, o envolvimento do apelante em organização criminosa destinada à traficância (STJ,
AgRg
no
REsp
1770267/MS), notadamente ao se considerar que “uma carga tão valiosa não seria confiada a quem não mantem estreito vínculo de colaboração e confiança com os efetivos proprietários da droga” (STJ, RHC 124406/RS; TJMT, AP 0005884-54.2019.811.0004).
A categoria de “mula” envolve aqueles indivíduos que carregam as drogas com seu esforço físico, isto é, seja acoplada em seu corpo, seja em mochilas/bolsas de pequeno porte, em alusão ao animal mula, “para traficar os mais diversos tipos de drogas entre as fronteiras do país e do mundo” (CAMPOS NETO, M. F. de; VANRELL, J. P. Mulas Humanas: no narcotráfico internacional Bolívia – Brasil. 3. ed. Suicidas em Potencial.
Leme-SP
:
Jhmizuno
, 2020) e não em veículos automotores (TJMT, AP 1005006-10.2022.8.11.0004; AP 1003675-96.2022.8.11.0002).
[...]” (TJ-MT - APR: 10054313520228110037, Relator: MARCOS MACHADO, Data de Julgamento: 02/05/2023, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 08/05/2023) (destaquei)

Portanto,
a quantidade, qualidade e o
modus operandi
impedem a aplicação do privilégio.

Por derradeiro, a defesa pretende o prequestionamento da matéria, para eventual interposição de recurso especial e extraordinário.

Com efeito,
prequestiona-se
a interpretação, a análise, o posicionamento jurídico do Tribunal sobre matéria que deixou de ser enfrentada ou

decidida em acórdãos; contudo, se a parte não mostra o que deveria ter sido enfrentado ou decidido pelo
decisum
, não há que se falar no prequestionamento da matéria.

Ante o exposto,
nego provimento
ao recurso da defesa, mantendo
incólume
a sentença vergastada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/02/2024