Tribunal: TJMT
Processo: 0000744-64.2015.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-05-20
Data de publicação: 2024-06-05

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ALEGADA OMISSÃO NO ACÓRDÃO – AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO ACERCA DA POSSIBILIDADE DE COBRANÇA NOS CINCO ANOS QUE ANTECEDEM A IMPETRAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE PEDIDO NA PEÇA INAUGURAL - VÍCIO DE OMISSÃO NÃO CONFIGURADO– ACLARATÓRIOS REJEITADOS.
1. Por maioria, o STF deu-lhes parcial provimento, para modular os efeitos da declaração de constitucionalidade no tempo, de modo que o ICMS incida sobre a 'assinatura básica mensal sem franquia' a partir da data da publicação da ata de julgamento do acórdão no qual o mérito foi apreciado, isto é, 21/10/2016, nos termos do voto do Ministro Luiz Fux.
2. Não há omissão quando a questão foi decidida de forma suficiente para entregar a prestação jurisdicional dentro dos limites propostos na demanda.
3. Aclaratórios rejeitados.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000744-64.2015.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Telefonia]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[TELEFONICA BRASIL S.A. - CNPJ: 02.558.157/0001-62 (APELANTE), ANDRE MENDES MOREIRA - CPF: 040.139.736-00 (ADVOGADO), ROSELI DE FATIMA MEIRA BARBOSA - CPF: 632.757.401-72 (ADVOGADO), CRISTIANE APARECIDA MOREIRA KRUKOSKI - CPF: 134.180.228-04 (ADVOGADO), TELEFONICA BRASIL S.A. - CNPJ: 02.558.157/0001-62 (REPRESENTANTE), TELEFONICA DATA S.A. - CNPJ: 04.027.547/0036-61 (APELANTE), GERENTE DE FISCALIZACAO DO SEGMENTO DE COMUNICACAO E ENERGIA DA SEFAZ-MT (APELADO), SUPERINTENDENTE DE FISCALIZACAO DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DE MT - SEFAZ (APELADO), PROCURADOR CHEFE DA PROCURADORIA GERAL FISCAL DE MATO GROSSO (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
– ALEGADA OMISSÃO NO ACÓRDÃO – AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO ACERCA DA POSSIBILIDADE DE COBRANÇA NOS CINCO ANOS QUE ANTECEDEM A IMPETRAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE PEDIDO NA PEÇA INAUGURAL - VÍCIO DE OMISSÃO NÃO CONFIGURADO– ACLARATÓRIOS REJEITADOS.

1. Por maioria, o STF deu-lhes parcial provimento, para modular os efeitos da declaração de constitucionalidade no tempo, de modo que o ICMS incida sobre a 'assinatura básica mensal sem franquia' a partir da data da publicação da ata de julgamento do acórdão no qual o mérito foi apreciado, isto é, 21/10/2016, nos termos do voto do Ministro Luiz Fux.

2. Não há omissão quando a questão foi decidida de forma suficiente para entregar a prestação jurisdicional dentro dos limites propostos na demanda.

3. Aclaratórios rejeitados.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Embargos de Declaração, com efeitos infringentes, opostos por TELEFÔNICA BRASIL S/Ae suas filiais (“Embargante”) contra acórdão que deu parcial provimento ao Recurso de Apelação para conceder a isenção do ICMS sobre o valor pago a título de assinatura básica mensal sem franquia pelo serviço de telefonia da data do ajuizamento do mandamus até 21/10/2016, nos termos da modulação dos efeitos da declaração de constitucionalidade no tempo feita pelo próprio Supremo Tribunal Federal.

A Ação Mandamental objetivou afastar a para conceder a isenção do ICMS sobre o valor pago a título de assinatura básica mensal sem franquia pelo serviço de telefonia da data do ajuizamento do
mandamus
até 21/10/2016, nos termos da modulação dos efeitos da declaração de constitucionalidade no tempo feita pelo próprio Supremo Tribunal Federal.

Defende que houve omissão e obscuridade decorrente de erro material pois o STJ possui entendimento que a ordem concedida deve alcançar os débitos anteriores a impetração quando ainda não atingidos pela prescrição.

Acentua que ao limitar a concessão da ordem ao período compreendido entre a impetração do writ e o dia 21.10.2016, acaba por desconsiderar a
ratio decidendi
dos EDcl no Tema n° 827, que não fez qualquer ressalva à data do ajuizamento de eventual ação do contribuinte.

Ao final, pugna pelo recebimento e acolhimento do presente embargos, dando-lhes efeitos infringentes para que seja declarada a não incidência de ICMS sobre as receitas de assinatura básica mensal cujos fatos geradores tenham ocorrido até 21/10/2016.

Contrarrazões (id. 209939650).

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

A interposição dos Embargos de Declaração somente se justifica quando a decisão recorrida estiver maculada por obscuridade, omissão, contradição ou contiver erro material, nos termos estabelecidos no art. 1022 e incisos do Código de Processo Civil, in verbis:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Da simples leitura da peça inaugural verifica-se que o objeto da ação mandamental não buscou o reconhecimento do pedido nos últimos cinco anos da data da impetração, razão pela qual não há que se falar em omissão.

Desta forma a lide foi decidida dentro dos limites propostos na demanda e em consonância com o que foi decidido no TEMA 827 do STF, no julgamento do RE 572.020, de que o ICMS incide sobre a tarifa de assinatura mensal em razão de se enquadrar como efetiva prestação de serviço de telecomunicação, conforme se extrai do seguinte trecho:

(...)

A situação posta nos autos se enquadra perfeitamente no Tema 827 do STF, o qual restou consignado que "O ICMS incide sobre a tarifa de assinatura básica mensal cobrada pelas prestadoras de serviços de telefonia, independentemente da franquia de minutos concedida ou não ao usuário".

Concluiu a Excelsa Corte que a tarifa de assinatura básica mensal não se trata de mera disponibilidade do serviço considerando, a toda evidência, uma contraprestação ao próprio serviço de comunicação prestado pelas concessionárias de telefonia.

Assim, a ausência de franquia de minutos vinculada ao preço cobrado e, portanto, de efetiva comunicação entre o usuário e terceiro são, no caso, seriam irrelevantes, e não têm o condão de descaracterizar o serviço remunerado pelo valor da assinatura básica mensal como serviço de comunicação propriamente dito, que consiste, na hipótese, no fornecimento, em caráter continuado, das condições materiais para que ocorra a comunicação entre o usuário e terceiro.

Afinal, o que Constituição da Republica autoriza os Estados e o Distrito Federal a tributar não é "propriamente o transporte transmunicipal, a comunicação ou quaisquer outros serviços, mas sim as prestações onerosas desses serviços" (CARRAZZA, Roque Antônio. ICMS. São Paulo: Malheiros, 2015, 17. ed., p. 238).

Complementou a Suprema Corte que entendimento contrário acabaria por atribuir ao plano de serviço, elaborado pela ANATEL ou pelas próprias prestadoras, a possibilidade de definir a base de cálculo do ICMS-comunicação, afastando a incidência tributária de determinadas quantias pelo simples fato de serem cobradas dos usuários a título de tarifa de assinatura básica mensal.

O próprio contribuinte, portanto, por ato individual de vontade, teria a faculdade de definir como bem lhe aprouvesse a base de cálculo do tributo devido, o que, por absurdo, não se pode admitir.

De forma que, mostra-se legítima a incidência do ICMS-comunicação sobre o valor pago a título de tarifa de assinatura básica mensal, com ou sem franquia de minutos porque, de todo modo, ela remunera o oferecimento das condições para que haja a comunicação.

Importante frisar, no azo, a diferença do tema acima tratado daquele decidido pelo STF, no julgamento do RE 572020, Relator MARCO AURÉLIO, Relator p/ Acórdão LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 06/02/2014, publicado em 13/10/2014.

Nesse julgado, a Corte Suprema apreciou a legitimidade da incidência do ICMS sobre os serviços arrolados no Convênio ICMS 69/98 do CONFAZ, mencionado pela Apelante.

Na ocasião, firmou-se a orientação de que o tributo não incide sobre serviços preparatórios aos de comunicação, tais quais o de habilitação, instalação, disponibilidade, assinatura (= contratação do serviço), cadastro de usuário e equipamento etc., porquanto tais serviços são suplementares ou configuram atividade-meio.

Segundo entendeu o Pleno, a Constituição Federal atribuiu aos Estados e ao Distrito Federal a competência para tributar "serviço de comunicação propriamente dito", não cabendo ao legislador, muito menos ao intérprete ou ao aplicador, estender a incidência do imposto a atividades que antecedem ou viabilizam a comunicação.

Perceba-se, pois, a diferença entre o serviço de assinatura inicial, para contratação, de caráter episódico, sobre o qual não incide o ICMS-Comunicação, e o serviço de assinatura básica mensal, que se trata de contraprestação mensal devida pelo usuário de forma contínua e durante todo o contrato em pagamento do próprio serviço de telefonia que lhe é prestado pela concessionária.

Com efeito, não há como se afastar a incidência do ICMS conforme almejado pela apelante, ainda que ausente a franquia de minutos.

No tocante ao pedido de sobrestamento do processo até o trânsito em julgado do RE no 912.888/RS, como bem observado pela Douta Procuradora de Justiça não há como proceder, uma vez que além do relator do recurso extraordinário não ter determinado o sobrestamento nos termos do art. 1035, § 5o, do CPC, este já foi julgado no mérito, fixando paradigma.

Por fim, com relação ao pedido de modulação dos efeitos, o Supremo Tribunal federal, em sede de Embargos de Declaração no RE 912.888/RS, modulou os efeitos da decisão contida no Tema 827, nos seguintes termos:

“O Tribunal, por maioria, conheceu dos embargos de declaração e deu-lhes parcial provimento, para modular os efeitos da declaração de constitucionalidade no tempo, de modo que o ICMS incida sobre a “assinatura básica mensal sem franquia” a partir da data da publicação da ata de julgamento do acórdão no qual o mérito foi apreciado, isto é, 21/10/2016, nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, Redator para o acórdão, vencidos os Ministros Alexandre de Moraes (Relator), Cármen Lúcia, Gilmar Mendes e Rosa Weber (Presidente). Ausente, justificadamente, o Ministro Nunes Marques. Plenário, 1o.12.2022”.

Por tudo o exposto, dou provimento em parte ao apelo para conceder a isenção do ICMS sobre o valor pago a título de assinatura básica mensal sem franquia pelo serviço de telefonia da data do ajuizamento do mandamus até 21/10/2016, nos termos da modulação dos efeitos da declaração de constitucionalidade no tempo feita pelo próprio Supremo Tribunal Federal. (id. 173320666)

Infere-se que os efeitos da decisão foi modulado para a partir da publicação do mérito do acórdão na data de 21/10/2016, portanto, não ficou configurada omissão no acórdão vez que a lide foi resolvida nos limites propostos, de maneira que as questões postas em debate foram decididas com clareza razão porque não se justifica o manejo dos aclaratórios.

Com essas considerações, REJEITO os Aclaratórios, ante a ausência do vício alegado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/05/2024