Tribunal: TJMT
Processo: 1018149-18.2023.8.11.0041
Órgão julgador: MARCOS REGENOLD FERNANDES
Órgão colegiado: Quinta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-10-08
Data de publicação: 2024-10-16

Ementa:
DIREITO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. CONSTITUIÇÃO DE MORA. REGULARIDADE DA NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. RECURSO DESPROVIDO.
I. Caso em exame
Trata-se de apelação cível contra sentença que julgou procedente ação de busca e apreensão, em virtude de inadimplemento de contrato de financiamento garantido por alienação fiduciária. O Juízo de 1o grau consolidou a posse e o domínio do bem apreendido nas mãos do credor e condenou o apelante ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em saber: (i) se o envio da notificação extrajudicial ao endereço constante no contrato é suficiente para a constituição em mora do devedor; e (ii) se há excesso de cobrança nos juros contratuais.
III. Razões de decidir
3. A constituição em mora foi devidamente comprovada pelo envio de notificação extrajudicial ao endereço contratual, nos termos do Decreto-Lei no 911/1969, conforme entendimento consolidado pelo STJ (Tema 1.132), sendo dispensada a prova de recebimento pessoal do devedor.
4. A alegação de excesso nos juros contratuais configura inovação recursal, uma vez que não foi suscitada em momento oportuno, qual seja, na fase de contestação, configurando-se preclusão.
IV. Dispositivo e tese
5. Apelação desprovida.
Tese de julgamento: "1. A notificação extrajudicial enviada ao endereço constante no contrato de financiamento é suficiente para a constituição em mora. 2. A ausência de impugnação tempestiva quanto aos juros contratuais acarreta preclusão, vedando-se sua análise em sede recursal."
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5o, LXXIV; CPC, arts. 98 e 344; Decreto-Lei no 911/1969, art. 2o, § 2o.
Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.951.888-RS (Tema 1.132).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUINTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1018149-18.2023.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Alienação Fiduciária]
Relator:
Des(a).
MARCOS REGENOLD FERNANDES

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS REGENOLD FERNANDES, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA]

Parte(s):

[AYMORE CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S.A. - CNPJ: 07.707.650/0001-10 (APELADO), GIANOTTI AMADOR MORAES GOMES - CPF: 714.763.181-15 (ADVOGADO), RAPHAEL NEVES COSTA - CPF: 279.112.988-07 (ADVOGADO), RICARDO NEVES COSTA - CPF: 137.285.858-07 (ADVOGADO), FLAVIO NEVES COSTA - CPF: 170.446.138-37 (ADVOGADO), PETERSON ALAN RODRIGUES SILVA - CPF: 046.876.741-00 (APELANTE), HERBERT REZENDE DA SILVA - CPF: 022.322.341-77 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUINTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

DIREITO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. CONSTITUIÇÃO DE MORA. REGULARIDADE DA NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

Trata-se de apelação cível contra sentença que julgou procedente ação de busca e apreensão, em virtude de inadimplemento de contrato de financiamento garantido por alienação fiduciária. O Juízo de 1o grau consolidou a posse e o domínio do bem apreendido nas mãos do credor e condenou o apelante ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber: (i) se o envio da notificação extrajudicial ao endereço constante no contrato é suficiente para a constituição em mora do devedor; e (ii) se há excesso de cobrança nos juros contratuais.

III. Razões de decidir

3. A constituição em mora foi devidamente comprovada pelo envio de notificação extrajudicial ao endereço contratual, nos termos do Decreto-Lei no 911/1969, conforme entendimento consolidado pelo STJ (Tema 1.132), sendo dispensada a prova de recebimento pessoal do devedor.

4. A alegação de excesso nos juros contratuais configura inovação recursal, uma vez que não foi suscitada em momento oportuno, qual seja, na fase de contestação, configurando-se preclusão.

IV. Dispositivo e tese

5. Apelação desprovida.

Tese de julgamento: "1. A notificação extrajudicial enviada ao endereço constante no contrato de financiamento é suficiente para a constituição em mora. 2. A ausência de impugnação tempestiva quanto aos juros contratuais acarreta preclusão, vedando-se sua análise em sede recursal."

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5o, LXXIV; CPC, arts. 98 e 344; Decreto-Lei no 911/1969, art. 2o, § 2o.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.951.888-RS (Tema 1.132).

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MARCOS REGENOLD FERNANDES [RELATOR]

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação

interposto por
PETERSON ALAN RODRIGUES SILVA
em face da
r. sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada em Direito Bancário de Cuiabá/MT
, que, nos autos da ação de busca e apreensão proposta pelo
AYMORÉ CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTOS S/A
, julgou procedente o pedido da inicial, nos termos do art.
487, inciso I e 344, ambos do CPC c/c Decreto Lei n.o 911/69
, consolidando nas mãos do autor o domínio e posse do bem, tornando definitiva a apreensão liminar.

Em preliminar, o apelante pleiteia a concessão da justiça gratuita, argumentando que é hipossuficiente e que o indeferimento do pedido prejudicaria seu sustento e de sua família.

No mérito, alega que, apesar de ter apresentado embargos à execução, quando deveria ter apresentado sua contestação, em respeito ao princípio da instrumentalidade das formas, o d. juízo
a quo
deveria levar em consideração as alegações apresentadas por tratarem de matérias de ordem pública. Defende que não foi devidamente constituído em mora, pois a assinatura da notificação não pertence a ele, mas a uma pessoa estranha, e que a apreensão do veículo ocorreu sem qualquer registro de protesto pela parte apelada, o que a torna nula.

Ainda, argumenta que os valores cobrados pela instituição financeira são abusivos, estando muito acima da taxa de mercado, pois o contrato de financiamento previa a taxa de juros de 2,31% a.m. e 31,53% a.a., enquanto a taxa aplicada estava sendo a de 1,80% a.m. e 23,90% a. a., devendo o valor da execução ser corrigido sob pena de caracterizar excesso.

Por fim, solicita a fixação de honorários sucumbenciais no valor de 20% sobre o valor da condenação mais o pagamento das custas processuais.

O recurso é tempestivo e não possui preparo, em razão do apelante estar pleiteando o benefício da justiça gratuita (ID. 218005691).

O apelado apresentou suas contrarrazões (ID. 217548680), pugnando pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se na pauta.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS REGENOLD FERNANDES [RELATOR]

Colenda Câmara:

Inicialmente, em relação ao benefício da justiça gratuita postulado, considerando a documentação apresentada, denota-se que o Apelante
faz jus à benesse pretendida
.

É cediço que a concessão da gratuidade pressupõe que a parte não possa custear as despesas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou da família. A Constituição Federal, em seu artigo 5.o, inciso LXXIV, preceitua que o Estado prestará assistência judiciária integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos, o que é corroborado pelo art. 98 do CPC.

Destaca-se que, se por um lado, a lei não exige que o cidadão se encontre em estado de miserabilidade, mas sim em momento em que não possa efetuar o pagamento das custas e despesas sem prejuízo de seu sustento ou de sua família, por outro, a sua declaração de pobreza deve guardar um mínimo de razoabilidade, devendo comprovar a alegada condição de hipossuficiência.

Diante disso,
CONCEDO
os benefícios da justiça gratuita em favor do Recorrente.

Prosseguindo, cinge-se dos autos que o
AYMORÉ CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTOS S/A
ajuizou ação de busca e apreensão com pedido liminar em desfavor de
PETERSON ALAN RODRIGUES SILVA
, diante do inadimplemento do Contrato de Financiamento para Aquisição de bens celebrado com o apelante, garantido por Alienação Fiduciária, tendo como objeto o bem móvel (Toyota Etios X 1.3 Flex 16, ano 2014/2014, placa QBH6985, Renavam 01011895142).

Conforme consta, na data de 23/09/2021, as partes celebraram o Contrato de Financiamento para Aquisição de bens no 20035655597, no valor total de R$ 36.407,78 (trinta e seis mil, quatrocentos e sete reais e setenta e oito centavos), com pagamento por meio de 48 (quarenta e oito) parcelas mensais e consecutivas no valor de R$ 1.262,37 (um mil, duzentos e sessenta e dois reais e trinta e sete centavos).

Contudo
, o apelante deixou de efetuar o pagamento das prestações em 23/11/2022, tornando-se inadimplente.

A inicial foi devidamente recebida em 24/05/2023, oportunidade em que foi deferida a liminar,
determinando
à expedição do mandado de busca e apreensão, bem como a citação da parte adversa (ID. 217548654).

Em 31/05/2023, o bem foi localizado e apreendido (ID. 217548657).

Após o regular processamento da ação, o Juiz de 1a instância proferiu sentença acolhendo a inicial,
nos termos do art.
487, inciso I e 344, ambos do CPC c/c Decreto Lei n.o 911/69.

Vejamos trecho da r. sentença (ID. 217548677):

“(...) O julgamento imediato da lide tem cabimento e é oportuno, porque, além de a causa envolver tema preponderantemente de direito, reconheço que a prova documental, sobretudo quanto aos aspectos fáticos, já contempla a demonstração satisfatória e inequívoca de todos os aspectos do litígio, justificando, portanto, a apreciação imediata do pedido, sendo inteiramente dispensável, maior dilação probatória para coleta de novos elementos de convicção.

(...) Verifica-se que a parte Requerida, deixou de purgar a mora e apresentou Embargos à Execução, que deve ser desconsiderado, ante a inadequação da via eleita.

Nesse liame, o cotejo dos autos revela que a parte Requerida mesmo devidamente citada permaneceu silente no prazo assinalado para defesa, incorrendo em revelia, de modo a ensejar presunção
juris tantum
de veracidade dos fatos articulados na petição inicial, a rigor do artigo 344, do CPC.

(...) Pois bem, em contemplação aos documentos apresentados com a exordial, observa-se que o Autor exauriu a contento seu encargo probatório, visto que, por meio do contrato acostado na inicial, que as partes efetivamente celebraram contrato de crédito bancário para a aquisição de bem móvel, em que a parte Requerida
encontra-se
inadimplente, conforme se vislumbra com os documentos.

Dessa forma, tenho como indiscutível a existência da relação jurídica entre as partes e o inadimplemento do Requerido, sendo consequentemente procedente o pleito autoral.

Processualmente, realizou o Autor o que lhe competia, ajuizou sua pretensão, instruindo-a e postulou a citação da parte Ré. Este, advertido das consequências da falta de defesa, assumiu o risco e nada arguiu em seu favor, referendando com isso, nos moldes da lei processual (CPC – art. 344), a veracidade dos fatos contra si articulados, até porque, não questionou o débito anunciado na inicial.

Posto isso, sem maiores delongas, e pelo mais que nos autos consta,
JULGO PROCEDENTE

o pedido elencado na exordial, e em consequência resolvo o mérito com fundamento no que dispõe o art. 487, I, e 344, ambos do CPC, cumulada com Decreto Lei no. 911/69, declaro e consolido nas mãos do Autor o domínio e posse do bem móvel descrito na inicial, cuja apreensão liminar torno definitiva, facultando a venda, devendo aplicar a parte final do artigo 2o do Decreto-Lei acima citado.

CONDENO
o Requerido PETERSON ALAN RODRIGUES SILVA
, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios da parte contrária, os quais arbitro em 10% sobre o valor da causa devidamente atualizado pelo INPC/IBGE desde o ajuizamento e juros de mora de 1% ao mês a contar do trânsito em julgado. (...)
”

Inconformado com a r. sentença, o apelante sustenta que, apesar de ter apresentado embargos à execução ao invés de contestação, o juízo deveria considerar suas alegações por tratarem de questões de ordem pública. Afirma ainda que não foi validamente constituído em mora, já que a assinatura na notificação não é sua, bem como que a apreensão do veículo ocorreu sem registro de protesto, o que invalida o ato.

Ainda, argumenta que os valores cobrados pela instituição financeira são abusivos, estando muito acima da taxa de mercado, devendo o valor da execução ser corrigido sob pena de caracterizar excesso.

Por fim, solicita a fixação de honorários advocatícios em 20% sobre o valor da condenação e o pagamento das custas processuais.

Pois bem.

De proêmio, com relação ao pleito de consideração das matérias de defesa apresentadas em embargos à execução, nota-se que o d. juízo
a quo
acertadamente não as considerou, ante a nítida inadequação da via eleita.

Em análise da minuta apresentada (ID. 217548663), entendo que não se aplica ao caso o princípio da fungibilidade, uma vez que a oposição de embargos à execução no lugar da contestação configura erro grosseiro, considerando a previsão legal expressa quanto à defesa cabível nessa hipótese.

Nesse sentido, a jurisprudência dos Tribunais Pátrios:

“[...]
I. De acordo com a jurisprudência do STJ, o princípio da fungibilidade não pode ser aplicado quando houver expressa previsão legal de determinado meio processual, o que afasta a dúvida objetiva e impõe o reconhecimento de erro grosseiro pela utilização de outro meio.
II. É inadequada a oposição de embargos à execução em ação monitória, pois este é o meio próprio de defesa em face da ação de execução, o que não é o caso. II. Inaplicabilidade do princípio da fungibilidade, por se tratar de erro grosseiro e inescusável.” (TJ-MG - AC: 10000210047601001 MG, Relator: Amorim Siqueira, Data de Julgamento: 27/04/2021, Câmaras Cíveis / 9a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 04/05/2021) (g. n.)

“[...] 1. O manejo de embargos à execução em sede cumprimento de sentença
é medida manifestamente inadequada e permeada pelo erro grosseiro, não havendo, pois, como se aplicar a fungibilidade para conhecê-los como se impugnação fosse.
2. Recurso provido.” (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 50143953120218080048, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, 4a Câmara Cível) (g. n.)

Quanto à comprovação da mora, é requisito essencial para o ajuizamento da ação de busca e apreensão, sendo que a sua falta enseja a extinção do processo, sem resolução do mérito, por ausência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular.

É o que prescreve o parágrafo § 2o do artigo 2o, bem como o artigo 3o do Decreto-Lei no 911/69:

“Art. 2o. (...) § 2o.
A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento
, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário.”
(Destaquei)

“Art. 3o. O proprietário fiduciário ou credor poderá, desde que comprovada a mora, na forma estabelecida pelo § 2o do art. 2o, ou o inadimplemento, requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, podendo ser apreciada em plantão judiciário.”

Com efeito, o c. Superior Tribunal de Justiça, recentemente, no julgamento do REsp no. 1.951.888-RS, sob a sistemática dos repetitivos de controvérsia (Tema 1.132), em 09/08/2023, estabeleceu a seguinte tese:
“
Para a comprovação da mora nos contratos garantidos por alienação fiduciária, é suficiente o envio de notificação extrajudicial ao devedor no endereço indicado no instrumento contratual, dispensando-se a prova do recebimento, quer seja pelo próprio destinatário, quer por terceiros
"
.

No voto condutor, o ministro João Otávio de Noronha ressaltou que a formalidade de que a lei exige do credor
é tão somente a prova do envio da notificação, via postal e com a via de recebimento, ao endereço do contrato, sendo desnecessária a prova do recebimento.

Segundo o voto do Ministro, comprovado o envio, não cabe perquirir se a notificação será recebida pelo próprio devedor ou por terceiro, porque sua situação é mero desdobramento do ato. Vejamos:

"Não é exigível que o credor de desdobre para localizar novo endereço do devedor, ao contrário, cabe ao devedor que mudar o endereço, informar a alteração ao credor."

Ainda ressaltou que, ao formalizar um contrato de garantia de alienação fiduciária, o devedor já tem plena consciência das regras e das consequências do não pagamento:

"Inclusive, ao dar a garantia, já sabe que, até o fim do contrato, deixa de ter a efetiva propriedade do bem, pois transfere ao credor fiduciante durante a vigência do contrato a propriedade e até mesmo o direito de tomar a posse do bem caso ocorra o inadimplemento da obrigação."

Compulsando os autos originários, verifica-se que o juízo
a quo
deferiu a liminar de busca e apreensão do veículo alienado fiduciariamente –
Toyota Etios X 1.3 Flex 16, ano 2014/2014, placa QBH6985, Renavam 01011895142 –
, com base na mora contratual aduzida pela apelada e comprovada por meio da juntada nos autos do contrato (ID. 217547238), da notificação extrajudicial e respectivo aviso de recebimento-AR (ID. 217547239).

Entretanto, o apelante argumenta que não foi constituído em mora, uma vez que a notificação extrajudicial não foi recebida e assinada por ele, além de tampouco ter sido realizado protesto em cartório de títulos e documentos, contudo, resta cristalino que a tese fixada no
Tema 1.132 do STJ
determinou que para a caracterização da mora, basta o envio de notificação extrajudicial ao devedor.

Nessa linha, o referido tema afasta a necessidade de protesto e da comprovação do recebimento da notificação extrajudicial para fins de constituição em mora,
bastando a comprovação do envio da notificação ao devedor no endereço indicado no contrato, como no caso dos autos.

Portanto, extrai-se que a notificação extrajudicial se deu da forma como preconizada pela atual legislação de regência, na medida em que foi realizada por carta registrada, com aviso de recebimento e remetida para o endereço constante do contrato, reconhecendo-se a eficácia do ato (TEMA 1.132 do STJ - REsp 1951888/RS).

Nesse sentido, segue entendimento desta e. Corte:

APELAÇÃO CÍVEL – BUSCA E APREENSÃO – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA –
NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL ENVIADA PARA O ENDEREÇO INDICADO NO CONTRATO – RECEBIMENTO POR TERCEIRO – TEMA 1.132 DO STJ – MORA CONSTITUÍDA
– PURGAÇÃO DA MORA NO CURSO DA AÇÃO – VALOR INDICADO PELO CREDOR NA INICIAL – MORA ELIDIDA PELO DEVEDOR – DEVOLUÇÃO DO BEM – TESE RECURSAL DE PAGAMENTO INDEVIDO DE PARCELAS ALÉM DO CONTRATADO – NÃO COMPROVAÇÃO – SENTENÇA ESCORREITA – RECURSO DESPROVIDO.
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 1.132, estabeleceu que “Para a comprovação da mora nos contratos garantidos por alienação fiduciária, é suficiente o envio de notificação extrajudicial ao devedor no endereço indicado no instrumento contratual, dispensando-se a prova do recebimento, quer seja pelo próprio destinatário, quer por terceiros”
.
Verificada que a notificação extrajudicial enviada para o endereço constante do contrato, com aviso de recebimento, ainda que recebida por terceiros, caracteriza a mora da devedora e autoriza a busca e apreensão do veículo objeto do contrato de financiamento com garantia fiduciária.
Todavia, purgada a mora pelo devedor no curso da lide, no exato valor assinalado pelo credor, não resta dúvida sobre a liquidação do débito pretendido na inicial, satisfazendo, assim, a obrigação exigida pelo autor, não havendo por onde acolher o pleito do apelante, sendo medida de rigor a manutenção da sentença. (N.U 1031648-69.2023.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 12/06/2024, Publicado no DJE 16/06/2024) (g. n.)

“[...] Faz jus ao benefício da justiça gratuita aquele que demonstra não ter condições de custear as despesas processuais e os honorários advocatícios sem prejuízo do próprio sustento.
"Para a comprovação da mora nos contratos garantidos por alienação fiduciária, é suficiente o envio de notificação extrajudicial ao devedor no endereço indicado no instrumento contratual, dispensando-se a prova do recebimento, quer seja pelo próprio destinatário, quer por terceiros". (Tema 1132 do STJ)
.”
(TJMT - N.U 1019136-80.2023.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 25/10/2023, Publicado no DJE 27/10/2023). (g. n.)

Ademais, o apelante defende que os juros estipulados no contrato são abusivos, postulando a correção destes. Todavia, o momento oportuno para referida alegação é no prazo da contestação, o que não foi feito, conforme exposto.

Dessa forma,
não se conhece do recurso nesse ponto
, que veicula alegação de caráter fático não apresentada ao juízo de primeiro grau, em virtude de inovação recursal e supressão e instância.

Por fim, não há que se falar em condenação da apelada ao pagamento de custas e honorários advocatícios em 20% do valor da condenação, visto que, conforme estipulado no art. 85 do CPC,
esse ônus cabe a parte vencida
e não a parte vencedora.

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, tenho que o
decisum
objurgado deve ser mantido.

Por todo o exposto, conheço e
NEGO PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação Cível interposto por
PETERSON ALAN RODRIGUES SILVA
, mantendo-se a r. sentença
incólume
.

De outra banda, estando desprovido o recurso, majoro a condenação em honorários advocatícios para 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, atendendo ao que dispõe o art. 85, §11, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/10/2024