Tribunal: TJMT
Processo: 0002597-03.2017.8.11.0021
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-02-20
Data de publicação: 2024-02-26

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CONSTRANGIMENTO ILEGAL E ESTUPRO – PRETENSÃO – PRELIMINAR – NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA E SUSPENSÃO DO PROCESSO PARA A REALIZAÇÃO DE PERÍCIA – INDEFERIMENTO DE PERÍCIA EM DADOS NAS REDES SOCIAIS – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE NECESSIDADE – PROVA QUE NÃO MODIFICA O CONTEXTO PROBATÓRIO PRODUZIDO – NULIDADES REJEITADAS – ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADA – PALAVRAS DA VÍTIMA – PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO – DELITOS COMETIDOS EM CONTEXTO DIFERENTES – SENTENÇA MANTIDA – REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL – CULPABILIDADE E ANTECEDENTES NEGATIVADAS IDONEAMENTE – IMPROCEDÊNCIA – CULPABILIDADE – CONJUNÇÃO CARNAL E ATOS LIBIDINOSOS NO MESMO CONTEXTO – MAIOR RIGOR NECESSÁRIO – ANTECEDENTES CRIMINAIS – APELANTE QUE OSTENTA CONDENAÇÕES ANTERIORES – MANUTENÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.
Ressalta-se que não houve qualquer prejuízo ao exercício constitucional do contraditório e da ampla defesa, sendo que o indeferimento da perícia em conversas nas redes sociais não ofende o direito constitucional à ampla defesa, eis que ao Magistrado é conferido pleno poder em verificar a pertinência ou não, a necessidade ou não, de provas complementares, sendo que no caso em tela, diante de todo o arcabouço probatório, restou dispensável a realização da perícia requisitadas pela defesa.
No mesmo sentido, a conversão do julgamento em diligência, não é possível quando os autos estão em ordem para julgamento, tornando o pedido da defesa meramente protelatório.
A materialidade e autoria do artigo 146, § 1o, do Código Penal, restou demonstrada, visto que no dia dos fatos o apelante pegou para si o aparelho celular da vítima, retendo-o durante toda a violência sexual. Destaca-se ainda que esta veio a ser ameaçada pelo apelante que, no momento da conduta, utilizava uma faca para amedrontar e ameaçar a vida da vítima.
Denota-se que as condutas – constrangimento ilegal e estupro – foram isoladas umas das outras, além do que inexistiu dependência entre elas, de maneira que não há relação de subordinação entre os crimes ao réu imputados, vistos que foram concretizados em momentos diferentes.
Com relação ao crime sexual, houve maior rigor no apenamento porque a vítima foi constrangida a praticar conjunção carnal e sexo oral. Escorreita a conclusão do Juiz Presidente, pois "a prática, contra a mesma Vítima e no mesmo contexto fático, de atos libidinosos diversos da conjunção carnal que, antes da entrada em vigor da Lei n. 12.015/2009, eram tipificados como atentado violento ao pudor, é fundamento idôneo para exasperar a sanção basilar do crime de estupro" (AgRg no AREsp n. 1.914.971/GO, relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 19/10/2021, DJe 25/10/2021).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002597-03.2017.8.11.0021
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Constrangimento ilegal, Estupro, Coação no curso do processo, Violência Doméstica Contra a Mulher]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), EDIMAR DE OLIVEIRA BERNARDO - CPF: 266.311.928-89 (APELANTE), FELIPE KAZUO CATELAN YANO ISSAYAMA - CPF: 399.931.208-47 (ADVOGADO), RICARDO HENRIQUE MARTINS DA SILVA - CPF: 343.848.608-38 (ADVOGADO), DANIELA RODRIGUES DE SOUSA - CPF: 058.514.521-02 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – CONSTRANGIMENTO ILEGAL E ESTUPRO – PRETENSÃO –
PRELIMINAR
– NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA E SUSPENSÃO DO PROCESSO PARA A REALIZAÇÃO DE PERÍCIA – INDEFERIMENTO DE PERÍCIA EM DADOS NAS REDES SOCIAIS – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE NECESSIDADE – PROVA QUE NÃO MODIFICA O CONTEXTO PROBATÓRIO PRODUZIDO –
NULIDADES REJEITADAS
–
ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL
– IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADA – PALAVRAS DA VÍTIMA – PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO – DELITOS COMETIDOS EM CONTEXTO DIFERENTES – SENTENÇA MANTIDA –
REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL
– CULPABILIDADE E ANTECEDENTES NEGATIVADAS IDONEAMENTE – IMPROCEDÊNCIA – CULPABILIDADE – CONJUNÇÃO CARNAL E ATOS LIBIDINOSOS NO MESMO CONTEXTO – MAIOR RIGOR NECESSÁRIO – ANTECEDENTES CRIMINAIS – APELANTE QUE OSTENTA CONDENAÇÕES ANTERIORES – MANUTENÇÃO –
RECURSO DESPROVIDO
.

Ressalta-se que não houve qualquer prejuízo ao exercício constitucional do contraditório e da ampla defesa, sendo que o indeferimento da perícia em conversas nas redes sociais não ofende o direito constitucional à ampla defesa, eis que ao Magistrado é conferido pleno poder em verificar a pertinência ou não, a necessidade ou não, de provas complementares, sendo que no caso em tela, diante de todo o arcabouço probatório, restou dispensável a realização da perícia requisitadas pela defesa.

No mesmo sentido, a conversão do julgamento em diligência, não é possível quando os autos estão em ordem para julgamento, tornando o pedido da defesa meramente protelatório.

A materialidade e autoria do artigo 146, § 1o, do Código Penal, restou demonstrada, visto que no dia dos fatos o apelante pegou para si o aparelho celular da vítima, retendo-o durante toda a violência sexual. Destaca-se ainda que esta veio a ser ameaçada pelo apelante que, no momento da conduta, utilizava uma faca para amedrontar e ameaçar a vida da vítima.

Denota-se que as condutas – constrangimento ilegal e estupro – foram isoladas umas das outras, além do que inexistiu dependência entre elas, de maneira que não há relação de subordinação entre os crimes ao réu imputados, vistos que foram concretizados em momentos diferentes.

Com relação ao crime sexual, houve maior rigor no apenamento porque a vítima foi constrangida a praticar conjunção carnal e sexo oral. Escorreita a conclusão do Juiz Presidente, pois
"a prática, contra a mesma Vítima e no mesmo contexto fático, de atos libidinosos diversos da conjunção carnal que, antes da entrada em vigor da Lei n. 12.015/2009, eram tipificados como atentado violento ao pudor, é fundamento idôneo para exasperar a sanção basilar do crime de estupro"
(AgRg no AREsp n. 1.914.971/GO, relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 19/10/2021, DJe 25/10/2021).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Edimar de Oliveira Bernardo
, contra a sentença proferida pelo Juiz da 2a Vara Criminal da Comarca de Água Boa/MT, nos autos da ação penal no 0002597-03.2017.8.11.021 (Código 120630), que o
condenou

pela prática dos crimes previstos no artigo 213,
caput
e artigo 146, § 1o, na forma do artigo 69, todos do Código Penal e o
absolveu
da prática do crime previsto no artigo 344 do Código Penal, com fundamento no artigo 386, incisos II e VII, do Código de Processo Penal,
à pena de 08 (oito) anos de reclusão e 07 (sete) meses de detenção, devendo aquela ser executada em primeiro lugar, por ser mais gravosa, a ser cumprida em regime semiaberto (sentença – Id. 169335195).

Não se conformando
Edimar de Oliveira Bernardo
interpôs recurso de apelação (id. 169335203). Nas razões recursais pugnou pela
anulação
da sentença, por cerceamento de defesa diante do indeferimento de pedido de prova pericial. Ainda, a conversão do julgamento em diligência, objetivando a análise das mensagens transcritas das redes sociais do acusado, alegando que estas deveriam ser periciadas. Subsidiariamente, requereu a absolvição do delito do artigo 146, § 1o, do Código Penal, bem como a readequação da dosimetria da pena aplicada ao delito do artigo 213,
caput
, do Código Penal (id. 169335203).

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual pugnou pelo desprovimento do recurso, mantendo a sentença condenatória intacta (id. 169335209).

Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça, através da eminente Procuradora de Justiça Esther Louise Asvolinsque Peixoto, manifestou pela rejeição das teses preliminares e, no mérito, pelo desprovimento do recurso (id. 169850670), mediante os argumentos sintetizados na seguinte ementa:

“
Ementa: Recurso de Apelação Criminal. Defesa. Requer preliminarmente nulidade por cerceamento do direito à ampla defesa e conversão do julgamento em diligência
- ante o indeferimento de perícia em conversas nas redes sociais -
Nulidade rejeitada
– ao verificar o arcabouço probatório e os termos da sentença penal condenatória, a ausência da referida perícia em nada gerou prejuízo ao exercício do contraditório e da ampla defesa. Ausência de prejuízo e desnecessidade de que haja produção de provas nesta fase processual.
Mérito – 1)
absolvição do Recorrente do delito de constrangimento ilegal, com base na alegação que as provas constantes nos autos não são fortes e coesas para sustentar o édito condenatório.
Impossibilidade
. Palavras da vítima e das testemunhas indicam a autoria e materialidade em desfavor do Apelado.
2)
Redimensionamento da pena.
Descabimento
- Somente é possível alterar a pena imposta, quando as circunstâncias judicias são sopesadas indevidamente, bem como, quando a pena imposta não atende os requisitos normativos e a proporcionalidade exigida ao caso concreto, o que não é o caso em tela.
Parecer pela rejeição das teses preliminares e, no mérito, pelo desprovimento do recurso interposto
.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, o presente recurso foi interposto por

Edimar de Oliveira Bernardo
, contra a sentença proferida pelo Juiz da 2a Vara Criminal da Comarca de Água Boa/MT, nos autos da ação penal no 0002597-03.2017.8.11.021 (Código 120630), que o
condenou

pela prática dos crimes previstos no artigo 213,
caput
e artigo 146, § 1o, na forma do artigo 69, todos do Código Penal e o
absolveu
da prática do crime previsto no artigo 344 do Código Penal, com fundamento no artigo 386, incisos II e VII, do Código de Processo Penal,
à pena de 08 (oito) anos de reclusão e 07 (sete) meses de detenção, devendo aquela ser executada em primeiro lugar, por ser mais gravosa, a ser cumprida em regime semiaberto (sentença – Id. 169335195).

Não se conformando
Edimar de Oliveira Bernardo
interpôs recurso de apelação (id. 169335203). Nas razões recursais pugnou pela
anulação
da sentença, por cerceamento de defesa diante do indeferimento de pedido de prova pericial. Ainda, a conversão do julgamento em diligência, objetivando a análise das mensagens transcritas das redes sociais do acusado, alegando que estas deveriam ser periciadas. Subsidiariamente, requereu a absolvição do delito do artigo 146, § 1o, do Código Penal, bem como da dosimetria da pena aplicada ao delito do artigo 213,
caput
, do Código Penal (id. 169335203).

Pois bem.

Consta dos autos que o apelante, no dia 26/2/2017, por volta das 16h, no interior de um caminhão estacionado nas imediações da empresa Cargil – BR 158 com a MT 240 – nesta cidade de Água Boa, o acusado, mediante violência, constrangeu a vítima Daniela Rodrigues de Souza, sua ex-convivente, a ter conjunção carnal e outros atos libidinosos. Ainda, prevalecendo-se de relações familiares, constrangeu a vítima Daniela Rodrigues de Souza, mediante violência, a fazer o que a lei não manda, obrigando-a e entregar-lhe o seu celular pessoal. Por fim, consta que nos dias 1o a 7 de março do ano de 2017, em horário incerto, por intermédio de aparelho celular, a fim de favorecer interesse próprio, o apelante usou de grave ameaça contra a vítima Daniela Rodrigues de Souza, a qual é chamada para intervir em inquérito policial e processo judicial.

Narra a denúncia que:

“FATO 1

No dia 26 de fevereiro de 2017, por volta das 16h.30min, no interior do caminhão, estacionado nas imediações da empresa Cargil – BR 158 com a MT 240, cidade de Água Boa, o EDIMAR DE OLIVEIRA BERNARDO, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta,
constrangeu
a vítima Daniela Rodrigues de Souza, sua ex-convivente,
mediante violência, a ter conjunção carnal e outro ato libidinoso.

Segundo apurou-se, no dia dos fatos, o denunciado usando de uma faca obrigou a vítima adentrar no caminhão. Após, dirigiram-se até a residência de Viviane e posteriormente ao local do estupro.

No local, no interior do caminhão, o denunciado mordeu a vítima, puxou o seu cabelo, bateu no seu rosto e após retirar a roupa da vítima contra sua vontade, praticou com ela conjunção carnal e outros atos libidinosos – ‘chupões’ e mordidas no pescoço, pernas e seios.

O laudo de exame de violência sexual constatou escoriações em ambos os lados do pescoço típicos de estigmas de mordeduras e hematomas dos ‘chupões’, escoriações em face lateral de cotovelo esquerdo com estigmas de mordeduras e em terço superior de perna direita com as mesmas características (fls. 15 do IP).

FATO 2

No dia 26 de fevereiro de 2017, minutos antes do fato, na Rua 22 (abaixo do Cantinho da Alegria), bairro Operário, em Água Boa-MT, o EDIMAR DE OLIVEIRA BERNARDO, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, prevalecendo de relações familiares,
constrangeu
a vítima Daniela Rodrigues de Souza, sua ex-convivente,
mediante violência, a fazer o que a lei não manda
, consistente em entregar-lhe o seu celular pessoal.

Segundo apurou-se, o denunciado estava esperando a vítima em frente a sua residência e utilizando-se de uma arma branca obrigou a vítima subir em seu caminhão, quando lhe exigiu que entregasse o celular. Ao que então, a vítima disse que o celular estaria na casa de uma amiga, chamada Viviane, então, ambos se deslocaram até a casa dela localizada na Rua 19, n. 922, bairro Guarujá, nesta urbe de Água Boa. No trajeto o denunciado foi agredindo a vítima com socos e tapas.

Ato continuo, na residência da Viviane, a vítima adentrou no seu imóvel e logo após o acusado. Ao que então, o acusado puxou pelo cabelo a vítima e retirou da residência e colocou novamente no caminhão, quando este apoderou-se do celular da vítima contra sua vontade.

FATO 3

Nos dias 1 a 7 de março de 2017, em horário incerto, por meio de aparelho telefônico celular, o EDIMAR DE OLIVEIRA BERNARDO, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta,
usou de grave ameaça, com o fim de favorecer interesse próprio, CONTRA A VÍTIMA Daniela Rodrigues de Souza, a qual é chamada para intervir em inquérito policial e processo judicial.

Segundo apurou-se, o denunciado foi preso em flagrante pelo crime de estupro, mas foi lhe concedido a liberdade provisória, cumulada com medidas protetivas de urgência, dentre as quais não manter qualquer tipo de contato com a vítima.

Entretanto, após sair da prisão, o acusado começou ameaçar a vítima de forma velada. No dia 04 de março de 2017, o denunciado usando um número restrito ligou para vítima, com intuito de marcar um encontro.

Posteriormente, o denunciado ligou novamente para a vítima, ocasião em que esta conseguiu gravar a ligação. Segundo a vítima, o acusado lhe ameaça e teme por sua vida e de sua família.

ANTE O EXPOSTO, o Ministério Público denuncia a Vossa Excelência o EDIMAR DE OLIVEIRA BERNARDO como incurso nas sanções do 213, 146, §1o e 344, todos do Código Penal, ...” (id. 169322591, p. 1/3).

Preliminarmente o apelante objetiva a nulidade da sentença prolatada, ao argumento de que teria ocorrido cerceamento de defesa em decorrência do indeferimento da produção de prova pericial na rede social “facebook” do apelante, a fim de visualizar as mensagens enviadas pela vítima.

O apelante peticionou nos autos nos seguintes termos:

“... promover a juntada de elementos de prova documentais.

As mensagens anexadas aos autos foram trocadas entre a vítima e Kemili Aparecida Alexandre,
sobrinha do acusado
.

Cumpre esclarecer, desde já, a fim de privilegiar o exercício do contraditório, que ao longo dos anos a vítima contatou o acusado e seus familiares diversas vezes, a maioria delas por ligação telefônica.

Inclusive, como se pode extrair de uma das mensagens enviadas pela sobrinha do acusado (“da última vez que fiquei sabendo ele tava em Auriflama”), a vítima tinha conhecimento, inclusive, de onde o acusado residia.

A maior parte das mensagens de texto trocadas não pôde ser recuperada, haja vista terem sido apagadas ou constarem de redes sociais que não puderam ser recuperadas.

Por fim, insta mencionar que a família do acusado é hipossuficiente, e se encontra desamparada economicamente em razão da prisão de seu provedor, razão pela qual não pôde registrar ata notarial para comprovar a veracidade dos diálogos. Nada obstante, deixa o perfil na rede social (login e senha) em que estão armazenadas as conversas à disposição deste Juízo, para a realização de perícia, caso entenda necessário...”
(id. 169335184).

Contudo, sequer anexou as mencionadas mensagens, sendo que a autoridade judicial ao indeferir a pretensão consignou que:

“Trata-se de ação penal movida pelo Ministério Público em desfavor de EDIMAR DE OLIVEIRA BERNARDO, imputando-lhe as práticas dos crimes previstos nos art. 213, caput, art. 146, § 1o, e art. 344, todos do Código Penal, com as implicações da Lei Maria da Penha.

Em audiência de instrução realizada na data de 3/3/2023 (id. 111425173), este juízo acolheu o pedido defensivo e concedeu o prazo de cinco dias para a juntada de documentos.

Contudo, o prazo fixado transcorreu in albis e os documentos foram juntados apenas em 13/3/2023 (id. 112254555 e 112254564).

O Ministério Público requereu seja reconhecida a intempestividade dos arquivos, assim como o desentranhamento desses (id. 112771712).

Vieram os autos conclusos.

Segundo o disposto no art. 397 do CPC aplicável, por analogia, ao processo penal, por força do art. 3o do CPP: "É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapôlos aos que foram produzidos nos autos".

O Código de Processo Penal, por sua vez, aduz que “salvo os casos expressos em lei, as partes poderão apresentar documentos em qualquer fase do processo” – art. 231.

Contudo, a "regra insculpida no art. 231 do CPP, no qual se estabelece que as partes poderão apresentar documentos em qualquer fase do processo, não é absoluta, sendo que nas hipóteses em que forem manifestamente protelatórias ou tumultuárias podem ser indeferidas pelo magistrado" (HC n. 250.202/SP, Rel. Ministra Marilza Maynard Desembargadora convocada do TJ/SE, DJe 28/11/2013).

No caso em apreço, tenho que razão assiste ao parquet ministerial.

Como se vê, além da evidente extemporaneidade da juntada realizada pelo nobre causídico, os documentos em nada corroboram para o deslinde da ação penal.

Consigna-se que as capturas de tela se encontram incompletas, padecendo de fácil adulteração.

Frisa-se, ainda, que inexiste perícia técnica, análise de metadados ou qualquer comprovação efetiva de sua integridade, de modo que não é possível constatar a veracidade da cadeia de custódia da prova, esta que é requisito para a validade das provas digitais.

Assim sendo,
indefiro
a juntada dos documentos encartados ao id. 112254564 e determino que sejam excluídos dos autos, após o transcurso do prazo recursal.

Por fim, dou por encerrada a instrução...”
(id. 169335190).

Na interposição do recurso de apelação o apelante anexou dois print’s de tela do celular, com as seguintes mensagens:

O apelante, ainda, afirma que é sabido que print’s de telefones celulares podem ser facilmente manipulados, razão pela qual a integridade da referida prova demanda a formalização de ata notarial, perícia ou ato oficial semelhante, solicitando a realização de perícia das mesmas e das redes sociais do mesmo.

Destaca-se que a materialidade dos crimes contra a dignidade sexual são fundados especialmente pela realização do exame de corpo de delito e pela palavra da vítima.

Por outro lado, sem adentrar ao mérito da pretensão, os elementos probatórios anexados aos autos, considerados em seu conjunto, são plenamente aptos a demonstrar se existe a materialidade e a autoria delitiva.

Frisa-se que nos crimes sexuais nas condições de violência doméstica praticado no recôndito do lar, longe e distante de qualquer testemunha, revelado principalmente pela declaração da ofendida, a palavra da vítima, assim como nos demais delitos que ocorrem às escondidas, é de crucial relevância e de importante relevo probatório, ainda mais quando corroborada pelos demais elementos de prova.

Lado outro, ressalta-se que não houve qualquer prejuízo ao exercício constitucional do contraditório e da ampla defesa, sendo que o indeferimento da perícia em conversas nas redes sociais não ofende o direito constitucional à ampla defesa, eis que ao Magistrado é conferido pleno poder em verificar a pertinência ou não, a necessidade ou não, de provas complementares, sendo que no caso em tela, diante de todo o arcabouço probatório, restou dispensável a realização da perícia requisitadas pela defesa.

No mesmo sentido, a conversão do julgamento em diligência, não é possível quando os autos estão em ordem para julgamento, tornando o pedido da defesa meramente protelatório.

Pelo exposto,
rejeito
as preliminares arguidas.

MÉRITO.

Superada a preliminar, o apelante pugnou pela absolvição do delito do artigo 146, § 1o, do Código Penal, bem como da dosimetria da pena aplicada ao delito do artigo 213,
caput
, do Código Penal.

Dispõe o Códex Penal:

Constrangimento ilegal

Art. 146 – Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda:

Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa.

Aumento de pena

§ 1o - As penas aplicam-se cumulativamente e em dobro, quando, para a execução do crime, se reúnem mais de três pessoas, ou há emprego de armas.

A
materialidade
do delito de estupro restou comprovada pelo auto de prisão em flagrante; boletim de ocorrência; termo de exibição e apreensão; laudo de exame de corpo de delito confeccionado pela POLITEC e pelos depoimentos prestados na fase policial e corroborados em juízo.

O exame de corpo de delito realizado na vítima
Daniela Rodrigues de Sousa
descreveu a presença de escoriações em ambos os lados do pescoço, típicas de estigmas de mordeduras e hematomas dos "chupões", escoriação em face lateral do cotovelo esquerdo com estigmas de mordedura e em terço superior da perna direita com as mesmas características. Apontou ainda a presença de hematoma em terço superior.

Por fim, concluiu pela presença de lesões corporais compatíveis com violência provocada por instrumento contundente. A faca utilizada para agredir a vítima foi devidamente apreendida.

No tocante a autoria, embora o apelante
Edimar de Oliveira Bernardo
tenha negado as acusações.

Contudo, suas declarações restam isoladas no conjunto probatório e não encontram guarida em nenhum outro elemento de prova, aparentando tratar-se de uma tentativa de eximir-se da responsabilidade penal.

A vítima
DANIELA RODRIGUES DE SOUZA
, em juízo declarou que no dia do fato ao chegar no portão de sua casa o acusado chegou e a fez de refém; que ele estava com uma faca, forçou-a a entrar na casa e mandou que pegasse as roupas para ir embora com ele; que se recusou a ir embora com ele;
que as agressões começaram ali na casa dela; que ele bateu nela, empurrou e deu cabeçada; que não se lembra se a faca era de cabo preto, mas se lembra que era uma faca grande e que com essa faca ela era ameaçada; que de sua casa passaram na casa de uma amiga sua; que o acusado dizia que levaria ela embora e que ela pediu para passar na casa dessa Viviane, pois foi um meio que encontrou para pedir ajuda; que desceu na casa dessa amiga e o acusado viu que ela começou a pedir ajuda, momento em que desceu do caminhão e foi atrás da vítima, puxando-a pelos cabelos para dentro do caminhão e a levou embora; que estava sendo ameaçada pelo acusado, que estava com uma faca na mão
; que tentou pular do caminhão, mas a porta estava trancada e não conseguiu; que o acusado foi para a frente de um armazém da cidade “Cargil”, a furou com um garfo, mordeu seu pescoço e pernas e bateu em seu rosto, além de lhe violentar praticando conjunção carnal; que viu que não haveria jeito e então disse que iria com ele, que iria buscar suas coisas, porque não tinha nada com ela; que após conseguir sair, pediu ajuda para a primeira pessoa que viu passando na rua, que foi um moto taxi; que ele pediu para levar ela na delegacia, mas ela não aceitou, pedindo que ele a levasse para casa; que ao chegar em casa, não sabia o que fazer, então pegou sua moto e foi para a casa de sua tia, pois ela tinha medo de denunciar; que ao chegar na casa de sua tia, ela insistiu para que fossem na delegacia denunciar, e assim o fizeram; que não queria denunciar porque o acusado ameaçou-a dizendo que se o denunciasse ele iria matar a vítima e sua família; que foi embora da cidade e retornou há uns três anos.

Asseverou que a todo tempo dizia que não queria ficar com o acusado e nem manter relações sexuais com ele. Por fim, disse que não queria reviver os fatos, e que foi muito afetada quando foi informada que teria que reviver tudo novamente.

Ainda, as testemunhas
Viviane Leite Rodrigues
e
Laci Rodrigues da Silva
presenciaram parte dos momentos de pânico vivenciados pela vítima.

Em juízo,
Viviane Leite Rodrigues
narrou que não se recorda cem por cento, pois faz muito tempo desde o ocorrido; que não lembra o horário exato do ocorrido,
mas se lembra que estava saindo do banheiro quando a vítima entrou na casa pedindo socorro; que mal deu tempo de se enrolar na toalha; que ela entrou pedindo socorro e quando foi perguntar o acusado já invadiu a residência atrás da vítima; que até então ninguém o conhecia, era a segunda vez que ela o via; que no momento em que ele invadiu a casa só havia mulheres e crianças no local; que tentaram argumentar com ele, pedir que se acalmasse e soltasse a vítima, mas ele não quis ouvir; que o acusado arrastou a vítima à força de dentro da casa; que o acusado puxava a vítima pelos cabelos, quem tentou se segurar na grade; que a cena foi chocante, pois o réu não respeitou ninguém na casa
; que se ele quisesse agredir mais alguém ele o teria feito, mas o foco da raiva dele estava cem por cento na vítima;
que havia uma faca dentro do caminhão do réu, e na hora que ele conseguiu arrastar a vítima para fora da casa ela a jogou fora, com medo de que ele usasse a faca; que enrolou a faca e a guardou
, pra não correr risco dele querer voltar e procurar onde estava.

Em juízo,
Laci Rodrigues da Silva
contou que o ocorrido foi apavorante, pois não esperava uma invasão ao seu domicílio; que não sabia do que se tratava quando a vítima entrou e o réu entrou logo em seguida atrás dela;
que o acusado entrou na cozinha e retirou a vítima puxando-a pela área; que ele conseguiu levá-la; que o réu esmurrou a vítima e ela se segurou na grade do ‘vitrô’; que como eram mulheres e crianças não conseguiram socorrer a vítima
.

Corroborando com as declarações, o investigador de polícia
Bruno Antonio Gomes Barbosa
, em juízo contou que estava de plantão no dia dos fatos e recebeu a informação de que a vítima Daniela registrou um boletim noticiando que havia sido estuprada e
ameaçada
pelo ex-convivente; que ele teria ido até a casa dela em seu caminhão;
que ele exigiu que ela entrasse no caminhão e então foram até a casa de Viviane; que houve uma discussão quando estavam lá e ele estava com uma faca, a qual foi utilizada para agredir a vítima; que a vítima jogou a faca próxima à casa de Viviane
; que então foram até as proximidades da Cargil, local em que os caminhões são carregados; que a vítima alegou que no decorrer do caminho foi agredida pelo acusado; que a vítima apresentava hematomas no pescoço, perna e braços; que o réu alegou que a vítima era sua ex-convivente.

Por sua vez, o investigador
Evandro Rosa dos Santos
contou que a vítima relatou que o acusado pegou-a em sua casa e andaram por alguns lugares na cidade;
que ele usou de violência contra ela, puxando seus cabelos, colocando-a na cabine do caminhão à força; que ele pediu o celular da vítima e quando o pegou jogou-o fora; que o réu estava com uma faca ameaçando-a; que quando a vítima entrou no caminhão pegou a faca e jogou-a fora
, a qual foi recolhida por Viviane; que então foram até a Cargil, local em que aconteceram agressões e o estupro; que a vítima apresentava marcas pelo corpo, nos braços, pescoço, e mordidas na bochecha e pernas; que após as agressões ocorridas no caminhão, ele a jogou pra fora e ela pediu ajuda para ir pra casa; que sem saber o que fazer, foi até a casa de sua tia, que a acompanhou até a delegacia para registrar a ocorrência.

Neste contexto, não obstante as negativas do apelante, a vítima
Daniela Rodrigues de Souza
declarou que no dia dos fatos
o apelante tomou o seu celular
, retendo-o durante toda a violência sexual. Detalhou, ainda, que estava sendo ameaçada pelo acusado, quem estava em posse de uma faca, a qual foi devidamente apreendida.

Ademais, o investigador
Evandro Rosa dos Santos
corroborou a narrativa da vítima, relatando que o acusado estava com uma faca ameaçando-a e ‘pediu’ seu celular, e quando o pegou jogou-o fora.

Portanto, extrai-se que o acusado constrangeu a vítima, mediante grave ameaça exercida com arma branca, obrigando-lhe a fazer o que a lei não manda: entregar seu aparelho telefônico pessoal.

Noutro ponto, n
ão merece prosperar a tese de aplicação do princípio da consunção. Em que pese a sucessão das condutas perpetradas de constrangimento ilegal e estupro, não se verifica o nexo de dependência entre elas, tratando-se, em verdade, de desígnios autônomos. Ainda, não se faz necessária a prática do primeiro para a consumação do segundo, tampouco o inverso.

Destaca-se que o apelante abordou a vítima, constrangendo-a, mediante ameaça exercida com uma faca, de modo que, amedrontada, a vítima teve de entregar o seu aparelho celular e tão logo adentrar no caminhão.

Portanto, é evidente a diferenciação entre os tipos penais, não havendo o que se falar no princípio da consunção, devendo o apelante ter a sentença condenatória mantida uma vez que praticara dois tipos penais distintos.

Neste sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL. LESÃO CORPORAL NO ÂMBITO FAMILIAR, ESTUPRO DE VULNERÁVEL E AMEAÇA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PALAVRA DA VÍTIMA DE GRANDE VALOR PROBANTE EM CRIMES DESTA ESPÉCIE CORROBORADA PELOS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA. CONDENAÇÃO AMPARADA EM RELEVANTE CONJUNTO PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE EXAME DE CORPO DE DELITO PARA CONFIGURAR O CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. IRRELEVÂNCIA. MATERIALIDADE DEMONSTRADA POR OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. RECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO ENTRE OS DELITOS DE LESÃO CORPORAL, AMEAÇA E ESTUPRO. DESCABIMENTO. DELITOS COMETIDOS EM CONTEXTOS DISTINTOS. SENTENÇA MANTIDA. ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, COM FIXAÇÃO DE VERBA HONORÁRIA. (TJPR - 5a C. Criminal - 0005492- 49.2017.8.16.0165 - Telêmaco Borba - Rel.: DESEMBARGADORA MARIA JOSÉ DE TOLEDO MARCONDES TEIXEIRA - J. 02.04.2022)
(TJ-PR - APL: 00054924920178160165 Telêmaco Borba 0005492-49.2017.8.16.0165 (Acórdão), Relator: Maria José de Toledo Marcondes Teixeira, Data de Julgamento: 02/04/2022, 5a Câmara Criminal, Data de Publicação: 04/04/2022).

Assim, da descrição dos fatos e do depoimento da vítima, pode-se constatar que os delitos ocorreram em contextos diversos, com desígnios autônomos.

No mais, denota-se que as condutas foram isoladas umas das outras, além do que inexistiu dependência entre elas, de maneira que “não há relação de subordinação entre os crimes ao réu imputados, vistos que foram concretizados em momentos diferentes.

Dosimetria.

O apelante, ainda, subsidiariamente requereu a retificação da dosimetria da pena.

Peço vênia para transcrever a dosimetria da pena realizada pela autoridade judicial,
in verbis
:

“
DOSIMETRIA DA PENA

Passo à dosimetria da pena (adoção do critério trifásico – artigo 68 CP), em estrita observância ao princípio constitucional da individualização da pena, insculpido no artigo 5o, XLVI, da Constituição Federal.

3.1. CRIME DE ESTUPRO

O tipo penal descrito no
art. 213,
caput
, do Código Penal
prevê a pena de
reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos
.

a) 1a Fase: das Circunstâncias Judiciais (art. 59, CP)

Impõe-se a análise das circunstâncias judiciais, contidas no artigo 59, CP, observado o preceito do inciso II do mesmo artigo, que determina a observância dos limites legais. Parto do mínimo legal (
seis anos
), com a devida vênia do entendimento doutrinário que inicia a aplicação da pena pelo termo médio, por entender aquela mais consentânea com o modelo imposto pelo Código Penal, e mais benéfica ao réu. Assim segue:

-
Culpabilidade
: cuida esta circunstância judicial do grau de reprovabilidade da conduta da agente, ou censurabilidade do delito cometido.
In casu
, o fato de o agente ter perpetrado atos libidinosos além da conjunção carnal demonstra culpabilidade mais acentuada, notadamente porque a violência foi cometida contra sua ex-companheira. Assim, valoro negativamente a presente circunstância;

-
Antecedentes
: conforme se extrai da folha de antecedentes juntada ao feito (id. 38554589 - pág. 25), o réu ostenta condenação pretérita, sendo necessária a valoração negativa da presente circunstância;

- Conduta social: não há nos autos elementos suficientes que demonstrem a vida do réu em seu ambiente familiar e social, razão pela qual não será valorada;

- Personalidade do agente: esta circunstância, consoante entendimento da doutrina moderna, deve ser aferida quando existentes nos autos laudos técnicos que demonstrem cabalmente o caráter do réu, visto que o Juiz, embora de formação acadêmica ampla, não dispõe de meios para determinar a personalidade da agente. Diante disso, tal circunstância não será valorada em detrimento do acusado;

- Motivos do crime: considero que o motivo do crime é inerente à espécie, motivo pelo qual, não valoro esta circunstância.

- Circunstâncias do delito: o crime foi cometido em circunstâncias ínsitas ao tipo penal;

- Consequências do crime: não há consequências gravosas que extrapolem o tipo em epígrafe, pelo que deixo de valorar esta circunstância; e

- Comportamento da vítima: o comportamento da
vítima
é circunstância judicial ligada à vitimologia, que deve ser necessariamente neutra ou favorável ao réu, sendo inviável sua utilização de forma desfavorável ao acusado no caso em apreço, visto que a vítima em nada contribuiu para a prática delitiva.

Consigna-se que o Col. Superior Tribunal de Justiça tem entendido proporcional a elevação da pena em 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável (AgRg no HC no 733.841/PA; AgRg no HC no 759.423/SC).

Assim, considerando que duas circunstâncias judiciais foram valoradas negativamente, fixo a
pena-base em 8 (oito) anos de reclusão.

b) 2a Fase: das Circunstâncias Legais (art. 61 a 65, CP)

Não concorrem circunstâncias atenuantes ou agravantes de pena.

Logo, fixo a
pena intermediária

em 8 (oito) anos de reclusão.

c) 3a Fase: das Causas de Aumento e de Diminuição de Pena

Não incidem causas de aumento ou de diminuição de pena.

Assim, fixo a
pena definitiva em 8 (oito) anos de reclusão.

3.2. CRIME DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL

O tipo penal descrito no
art. 146, § 1o, do Código Penal
prevê a pena de
detenção, de três meses a um ano, ou multa.

a) 1a Fase: das Circunstâncias Judiciais (art. 59, CP)

Impõe-se a análise das circunstâncias judiciais, contidas no artigo 59, CP, observado o preceito do inciso II do mesmo artigo, que determina a observância dos limites legais. Parto do mínimo legal (
três meses
), com a devida vênia do entendimento doutrinário que inicia a aplicação da pena pelo termo médio, por entender aquela mais consentânea com o modelo imposto pelo Código Penal, e mais benéfica ao réu. Assim segue:

- Culpabilidade: cuida esta circunstância judicial do grau de reprovabilidade da conduta da agente, ou censurabilidade do delito cometido.
In casu
, é normal à espécie;

-
Antecedentes
: conforme se extrai da folha de antecedentes juntada ao feito (id. 38554589 - Pág. 25), o réu ostenta condenação pretérita, sendo necessária a valoração negativa da presente circunstância;

- Conduta social: não há nos autos elementos suficientes que demonstrem a vida do réu em seu ambiente familiar e social, razão pela qual não será valorada;

- Personalidade do agente: esta circunstância, consoante entendimento da doutrina moderna, deve ser aferida quando existentes nos autos laudos técnicos que demonstrem cabalmente o caráter do réu, visto que o Juiz, embora de formação acadêmica ampla, não dispõe de meios para determinar a personalidade da agente. Diante disso, tal circunstância não será valorada em detrimento do acusado;

- Motivos do crime: considero que o motivo do crime é inerente à espécie, motivo pelo qual, não valoro esta circunstância.

- Circunstâncias do delito: o crime foi cometido em circunstâncias ínsitas ao tipo penal;

- Consequências do crime: não há consequências gravosas que extrapolem o tipo em epígrafe, pelo que deixo de valorar esta circunstância; e

- Comportamento da vítima: o comportamento da
vítima
é circunstância judicial ligada à vitimologia, que deve ser necessariamente neutra ou favorável ao réu, sendo inviável sua utilização de forma desfavorável ao acusado no caso em apreço, visto que a vítima em nada contribuiu para a prática delitiva.

Assim, atenta às circunstâncias judiciais analisadas, fixo a
pena-base em 3 (três) meses e 15 (quinze) dias detenção.

b) 2a Fase: das Circunstâncias Legais (art. 61 a 65, CP)

Não concorrem circunstâncias atenuantes ou agravantes de pena.

Logo, fixo a
pena intermediária

em 3 (três) meses e 15 (quinze) dias detenção.

c) 3a Fase: das Causas de Aumento e de Diminuição de Pena

Não incidem causas de diminuição de pena.

Presente a causa de aumento prevista no art. 146, § 1o, do CP, em razão do uso de arma branca no emprego da ameaça.

Assim, dobro a reprimenda e fixo a
pena definitiva em 7 (sete) meses de detenção.

3.3. DO CONCURSO MATERIAL

Conforme salientado anteriormente, reconheço o concurso material entre os delitos.

Contudo, impossível a somatória das penas, uma vez que “no concurso material de crimes é inviável o somatório das penas de reclusão e de detenção, pois se tratam de espécies distintas (CP, art. 69 e 76)” (N.U 0001225-24.2019.8.11.0029, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 06/07/2021, Publicado no DJE 09/07/2021).

Assim,
fixo a pena definitiva em 8 (oito) anos de reclusão e 7 (sete) meses de detenção
, devendo aquela ser executada em primeiro lugar, por ser a mais gravosa...”
(id. 169335195).

Para o delito previsto no artigo 146, do Código Penal, tem-se estabelecida a pena mínima de 03 (três) meses e máxima de 01 (um) ano de detenção, já para o artigo 213, do Código Penal, tem-se estabelecida a pena mínima de 06 (seis) anos e máxima de 10 (dez) anos. Verifica-se que o juiz de primeiro grau fixou a pena-base acima do mínimo legal, ou seja,
03 (três) meses e 15 (quinze) dias de detenção, diante da circunstância judicial dos antecedentes criminais, bem como em 08 (oito) de reclusão, diante das circunstâncias judiciais da culpabilidade e dos antecedentes criminais.

Deve sopesar na dosimetria da pena que o fato de o agente ter perpetrado atos libidinosos além da conjunção carnal demonstra culpabilidade mais acentuada, notadamente porque a violência foi cometida contra sua ex-companheira.

Nesse sentido, entendo oportuno elucidar as circunstâncias judiciais objurgadas, sob minha ótica:

Culpabilidade:
No momento de fixar a pena, o julgador leva em conta a culpabilidade em sentido lato, ou seja, a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem.

Com efeito, a culpabilidade para o efeito do montante da pena-base, é a medida, o grau de reprovabilidade que alcança inclusive a pertinácia que permeou a conduta da apelante, como bem leciona Ricardo Antunes Andreucci:

“A nova parte geral do CP, no art. 59, buscando a individualização das sanções penais, ensejou, ao juiz, uma série de opções, não só quanto à qualidade das penas, mas, também, no que se refere à sua quantidade.

O dispositivo estabelece que sempre o critério básico será o do necessário e o do suficiente para a reprovação e para a prevenção do crime, numa clara delimitação dos fins da pena, ao contrário do que sucedia no regime da legislação anterior.

A retribuição, porém, como antes Maggiore havia ponderado, não visa, como num jogo de idéias abstratas, a contra posição do ente delito ao ente pena, prescindindo do elemento ‘homem’, não se esgotando numa fantástica expiação, mas considerando, em concreto, o ‘homem que deve expiar. Em síntese, como conclui, retribui-se o mal concreto do crime com o mal concreto da pena, na personalidade concreta do autor’.

Daí que a culpabilidade surja mencionada com prioridade, vista como culpabilidade normativa, atingindo a reprovabilidade do ato e a do autor, em graduação a partir da exigibilidade de conduta diversa.

A culpabilidade, neste passo, emerge em seu sentido amplo, identificada com a total gravidade do delito imputado ao agente, e não como contraposta à antijuridicidade. (...).

Necessário, porém, conotar as penas, na mensuração, com sua própria finalidade, decorrente, de modo expresso dos arts. 59 do CP e 1o da Lei de Execuções Penais, fundados na retribuição e na possibilidade de emenda do condenado, sem esquecimento da prevenção geral o que implica em uma concepção bilateral da culpabilidade.

(...).

Em síntese, o conceito de delito exsurge, em função da culpabilidade e dos fins das penas, para usar uma expressão de Mezger, como ‘ graduável’.

A culpabilidade posta como limite derradeiro das sanções supera a mentalidade não histórica e abstrata dos iluministas, buscando uma desigualdade entre os autores de crimes, para, em função da isonomia, impor penas desiguais, em função da magnitude da culpa, o que as torna uniformes.

Trata-se de culpabilidade do ato, punindo-se o agente por um fato doloso, pois, de outro modo, estar-se-ia punindo em razão do culpa pela condução de vida, como ressalta Assis Toledo.

Considere-se, porém, que, conforme o mesmo autor, a ‘personalidade total do agente’ é tomada em consideração no instante da adequação da reprimenda, anotando Bettiol que, por ser a pena retributiva, é sempre pena de autor, porque se ajusta ao modo de ser do réu.

A culpabilidade, porém, como corretamente destaca Roxin, atua na conformidade da teoria da ‘margem de liberdade’, porque não se subordina a padrões claros, já que inexiste uma pena ‘exata’. O que é ‘merecido’ não está escrito com precisão no firmamento de um conceito metafísico de culpabilidade, sendo difícil lê-lo, mesmo com a ajuda de um telescópio.”
(“Direito Penal e Criação Judicial”. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo: 1989. p. 40 e seguintes.)

Antônio Luiz Chaves Camargo:

“O processo de individualização deve olhar para o futuro do condenado, e não como pretendiam as idéias iluministas do século passado, aplicar uma pena somente pelo seu passado.

Os fins de integração harmônica, como o próprio objetivo da execução penal, decorrente da pena fixada, eliminam seu mero fim retributivo e a legitimam, como imposição da paz jurídica.

O referencial da culpabilidade esta no meio social, mais, especificamente, no grupo social ao qual pertence o condenado, onde sua manifestação cultural determinou um dissenso, que exige, através da pena, uma reintegração, legitimada pela própria execução penal.

Não se busca, com isto, um favorecimento do condenado, mas, ao contrário, o cumprimento da verdadeira missão do Direto Penal que é única e exclusivamente proteger os bens jurídicos, censurando de forma legítima e dentro de limites claros, anteriormente indicados, as pessoas cuja conduta se tornou insuportável para o convívio social.

(...).

A reprovação penal é o resultado da análise de todo o fato considerado criminoso nas relações objetiva e subjetiva com o agente. A conclusão, a nível da culpabilidade da existência de uma imputação subjetiva fundamenta a reprovação penal pela conduta desviada dentro do grupo social.

(...).

A culpabilidade orienta todo o processo de fixação de pena, que não se reduz a uma operação matemática. A pena se caracteriza por sua quantidade e qualidade, como consequência jurídica da reprovação penal. Enquanto esta reconhece uma conduta desviada e, portanto, em desconformidade com a expectativa social de manter a validade da norma jurídica, a pena tem um caráter sancionador jurídico-penal, que pretende atuar no agente, impedindo-o de danos sociais futuros. É a prevenção especial determinado pelo cometimento de um crime.”
(“Culpabilidade e Reprovação Penal”. Sugestões Literárias. 1994. p. 155 e seguintes.

Amilton Bueno de Carvalho e Salo de Carvalho:

“Instrumentalmente, a culpabilidade, além de ser categoria imprescindível para constatação e auferição do delito, adquire importância fundamental na aplicação (limitação) da sanção como critério dosimétrico.

Possibilita, em primeiro lugar, adjetivar a conduta como delituosa, vinculando-a a um sujeito, para, em momento posterior, estabelecer a devida retribuição penal – pena proporcional (razoável) à violação do bem jurídico tutelado. Percebe-se, então, que o juízo de culpabilidade a ser realizado é dúplice. Em primeiro lugar, atua na avaliação se o homem, socialmente referido, naquelas circunstâncias fáticas, possuía autodeterminação e possibilidade de agir de modo diverso. Em segundo lugar, constatada a possibilidade e conseqüentemente o delito, opera na aplicação da pena, medindo o grau (quantum) de reprovabilidade, dimensionando a culpabilidade da conduta. Dessa forma, o juízo de culpabilidade como critério de graduação da pena deve recair sobre as possibilidades fáticas (materiais) que o sujeito teve para atuar ou não de acordo com a norma. Assim verificada, fornece mecanismos para extração do (des)valor e do grau de reprovabilidade da conduta.”
(“Aplicação da Pena e Garantismo”. 2a ed. Lumen Juris. Rio de Janeiro: 2002. Pp. 47 e 48).

A culpabilidade, anoto por derradeiro, neste item como acepção, não é fundamento da pena, mas como limite desta pena cominada.

Desta forma, entendo que a circunstância judicial da culpabilidade foi fundamentada de forma idônea, eis que
“
o fato de o agente ter perpetrado atos libidinosos além da conjunção carnal demonstra culpabilidade mais acentuada, notadamente porque a violência foi cometida contra sua ex-companheira”.

Destaco, que o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou que com relação ao crime sexual, observa-se que houve maior rigor no apenamento porque a vítima foi constrangida a praticar conjunção carnal e sexo oral, sendo escorreita a exasperação, pois
"a prática, contra a mesma Vítima e no mesmo contexto fático, de atos libidinosos diversos da conjunção carnal que, antes da entrada em vigor da Lei n. 12.015/2009, eram tipificados como atentado violento ao pudor, é fundamento idôneo para exasperar a sanção basilar do crime de estupro"
(AgRg no AREsp n. 1.914.971/GO, relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 25/10/2021; sem grifos no original). No mesmo diapasão: AgRg no AREsp n. 2.215.570/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 16/12/2022 e HC n. 622.131/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 02/02/2021, DJe

04/02/2021, v.g.

Desta forma, devidamente fundamentada a sentença, ao negativar a
culpabilidade
.

Antecedentes Criminais:
Trata-se de tudo que ocorreu no campo penal, ao agente, antes da prática do fato criminoso, ou seja, sua vida pregressa em matéria criminal.

Segundo preleciona Cezar Roberto Bitencourt:

“(...) sob o império de uma nova ordem constitucional, e ‘constitucionalizando o Direito Penal’, somente podem ser valoradas como ‘maus antecedentes’ decisões condenatórias irrecorríveis. Assim, quaisquer outras investigações preliminares, processos criminais em andamento, mesmo em fase recursal, não podem ser valoradas como maus antecedentes.”
(
in,
Tratado de Direito Penal – Parte Geral, 13 ed. 1 vol. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 589).

O Colendo Superior Tribunal de Justiça aprovou a Súmula 444,
verbis:
“
É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

Entretanto, o apelante possui condenações anteriores,
sendo necessária a valoração negativa da presente circunstância.

Ademais, observa-se que a exasperação da pena realizada pela autoridade judicial, foi de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial.

Por todo exposto, em consonância com o parecer, nego provimento ao recurso de apelação criminal interposto por
Edimar de Oliveira Bernardo
, e consequentemente, mantenho intacta a r. sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/02/2024