Tribunal: TJMT
Processo: 1005625-02.2020.8.11.0006
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-10-15
Data de publicação: 2024-10-23

Ementa:
EMENTA
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. SIMPLES NACIONAL. ICMS. ILEGITIMIDADE ATIVA. CONVÊNIO NÃO COMPROVADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
A Fazenda Pública do Estado de Mato Grosso propôs execução fiscal contra EDIVALDO MARTINS DE SOUSA EIRELI, visando a cobrança de créditos tributários de ICMS, apurados no âmbito do Simples Nacional. O juízo de primeiro grau acolheu a exceção de pré-executividade, extinguindo o processo por ilegitimidade ativa do Estado para a cobrança, com resolução de mérito.
A questão controvertida consiste em saber se o Estado de Mato Grosso possui legitimidade para a cobrança de ICMS no âmbito do Simples Nacional, diante da ausência de comprovação do convênio exigido para delegação de competência pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN).
O art. 41 da LC n. 123/2006 exige a celebração de convênio com a PGFN para que Estados possam inscrever em dívida ativa e cobrar judicialmente tributos relativos ao Simples Nacional.
O Estado de Mato Grosso não comprovou a existência de convênio vigente no momento da propositura da execução fiscal, inviabilizando a legitimidade ativa para a cobrança.
O apelante apresentou o convênio apenas em sede recursal, com vigência posterior à prolação da sentença, sem provas de retroatividade.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005625-02.2020.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), EDIVALDO MARTINS DE SOUSA EIRELI - CNPJ: 08.600.245/0001-61 (APELADO), OTAVIO FERNANDO DE OLIVEIRA - CPF: 217.792.658-08 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. SIMPLES NACIONAL. ICMS. ILEGITIMIDADE ATIVA. CONVÊNIO NÃO COMPROVADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

A Fazenda Pública do Estado de Mato Grosso propôs execução fiscal contra EDIVALDO MARTINS DE SOUSA EIRELI, visando a cobrança de créditos tributários de ICMS, apurados no âmbito do Simples Nacional. O juízo de primeiro grau acolheu a exceção de pré-executividade, extinguindo o processo por ilegitimidade ativa do Estado para a cobrança, com resolução de mérito.

A questão controvertida consiste em saber se o Estado de Mato Grosso possui legitimidade para a cobrança de ICMS no âmbito do Simples Nacional, diante da ausência de comprovação do convênio exigido para delegação de competência pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN).

O art. 41 da LC n. 123/2006 exige a celebração de convênio com a PGFN para que Estados possam inscrever em dívida ativa e cobrar judicialmente tributos relativos ao Simples Nacional.

O Estado de Mato Grosso não comprovou a existência de convênio vigente no momento da propositura da execução fiscal, inviabilizando a legitimidade ativa para a cobrança.

O apelante apresentou o convênio apenas em sede recursal, com vigência posterior à prolação da sentença, sem provas de retroatividade.

Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
Estado de Mato Grosso
contra sentença proferida pela Juízo da 4a Vara da Comarca de Cáceres/MT, que nos autos da ação de execução fiscal n. 1005625-02.2020.8.11.0006, acolheu a exceção de pré-executividade,
em razão da
ilegitimidade ativa
do apelante para propor a execução,
por consequência, extinguiu o presente processo, com resolução do mérito, na forma do art. 487, VI, do Código de Processo Civil.

No recurso, o Estado de Mato Grosso argumenta que tem legitimidade para propor a execução fiscal com base no
art. 41, § 3o, da Lei Complementar no 123/2006
, que regula o
Simples Nacional
. O apelante alega que existe convênio válido entre o Estado e a
PGFN
, delegando ao Estado a competência para cobrar os tributos relacionados ao Simples Nacional, sendo que esse convênio foi devidamente formalizado e deveria ter sido considerado pelo juízo de primeiro grau.

Além disso, a recorrente apresenta em anexo ao recurso a comprovação do convênio celebrado com a PGFN. O apelante solicita a reforma da sentença, com a determinação
do
prosseguimento da execução fiscal
, alegando que a extinção do processo por ilegitimidade ativa foi equivocada, dado que o Estado de Mato Grosso tem legitimidade para cobrar os créditos tributários decorrentes do Simples Nacional.

Por fim, requer, o provimento do recurso para reformar a sentença vergastada.

Sem contrarrazões.

Não há parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, cuida-se de recurso de
apelação cível interposto por
Estado de Mato Grosso
contra sentença proferida pela Juízo da 4a Vara da Comarca de Cáceres/MT, que nos autos da ação de execução fiscal n. 1005625-02.2020.8.11.0006, acolheu a exceção de pré-executividade,
em razão da
ilegitimidade ativa
do apelante para propor a execução,
por consequência, extinguiu o presente processo, com resolução do mérito, na forma do art. 487, VI, do Código de Processo Civil.

Colhe-se que a
Fazenda Pública Estadual
propôs a ação de execução fiscal, contra
EDIVALDO MARTINS DE SOUSA EIRELI
visando ao recebimento de valores constantes da CDA n. 2017472182, oriundo da ausência de recolhimento de tributos junto ao Simples Nacional, nos moldes da Lei Complementar n.123/2006.

Processado o feito, o apelado opôs exceção de pré-executividade arguindo
“que não restou previamente comprovada a celebração do convênio necessário para legitimar o Estado de Mato Grosso para a inscrição em dívida ativa e cobrança do ICMS em comento, incluídos no regime de arrecadação do Simples Nacional, pelo que à de ser extinta a querela executiva”.
(id.198054696).

O Juízo de instância singela, acolheu a exceção de pré – executividade, por consequência, extinguiu o presente processo, com resolução do mérito, na forma do art. 487, I, do CPC.

Contra essa decisão a Fazenda Pública recorre.

Pois bem.

Com efeito, os arts. 12 e 13 da Lei Complementar n.123/2006 dispõem acerca da apuração e recolhimento dos impostos e contribuições em procedimento unificado,
in verbis
:

“Art. 12. Fica instituído o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional
.

(...)

Art. 13.

O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições
:

I - Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ;

II - Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, observado o disposto no inciso XII do § 1
o
deste artigo;

III - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL;

IV - Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, observado o disposto no inciso XII do § 1
o
deste artigo;

V - Contribuição para o PIS/Pasep, observado o disposto no inciso XII do § 1
o
deste artigo;

VI - Contribuição Patronal Previdenciária - CPP para a Seguridade Social, a cargo da pessoa jurídica, de que trata o
art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991
, exceto no caso da microempresa e da empresa de pequeno porte que se dedique às atividades de prestação de serviços referidas no § 5o-C do art. 18 desta Lei Complementar;

VII - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS
;

VIII - Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS”.

Desta forma, conforme previsto no inciso VII, acima transcrito, tem-se que o ICMS cobrado na execução fiscal em comento encontra-se inserido no documento único de arrecadação das empresas optantes pelo Simples Nacional, como é o caso do executado, ora apelado.

Quanto à l
egitimidade para a cobrança desses impostos e contribuições, deve-se observar a norma disposta no art. 41 da LC 123/2006
:

“Art. 41.
Os processos relativos a impostos e contribuições abrangidos pelo Simples Nacional serão ajuizados em face da União
, que será representada em juízo pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, observado o disposto no § 5o deste artigo.

§ 1o
Os Estados
, Distrito Federal e Municípios
prestarão auxílio à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, em relação aos tributos de sua competência, na forma a ser disciplinada por ato do Comitê Gestor
.

§ 2o Os créditos tributários oriundos da aplicação desta Lei Complementar serão apurados, inscritos em Dívida Ativa da União e cobrados judicialmente pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, observado o disposto no inciso V do § 5o deste artigo.

§
3o Mediante convênio, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional poderá delegar aos Estados e Municípios a inscrição em dívida ativa estadual e municipal e a cobrança judicial dos tributos estaduais e municipais a que se refere esta Lei Complementar
.

§ 5o Excetuam-se do disposto no caput deste artigo:

I - os mandados de segurança nos quais se impugnem atos de autoridade coatora pertencente a Estado, Distrito Federal ou Município;

II - as ações que tratem exclusivamente de tributos de competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, as quais serão propostas em face desses entes federativos, representados em juízo por suas respectivas procuradorias;

III - as ações promovidas na hipótese de celebração do convênio de que trata o § 3o deste artigo;

IV - o crédito tributário decorrente de auto de infração lavrado exclusivamente em face de descumprimento de obrigação acessória, observado o disposto no § 1o-D do art. 33;

V - o crédito tributário relativo ao ICMS e ao ISS de que tratam as alíneas b e c do inciso V do § 3o do art. 18-A desta Lei Complementar.

Portanto, embora o ICMS seja um imposto estadual, tem-se que, em relação às empresas que optaram pelo regime unificado de arrecadação, a cobrança é realizada pela União Federal, por meio da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional,
sendo permitida a delegação para os Estados, mediante convênio.

In casu
, a sentença recorrida consignou que, a despeito da oportunidade que teve ao impugnar a exceção de pré-executividade, deixou de apresentar o termo do convênio respectivo, razão pela qual declarou a ilegitimidade do Estado para executar o crédito exequendo, referente ao ICMS apurado no Simples Nacional.

Não obstante, observar que o apelante juntou apenas em sede recursal, a existência de convênio,
cuja vigência teria início em 1o de outubro de 2023 (id. 198051713), ou seja, em data posterior a sentença
, não há provas,
pelo exequente, acerca dos termos em que a colaboração se deu, muito menos se incidiu, ou não, efeito retroativo.

Infere-se dos autos que o apelante foi intimado para impugnar a exceção de pré-executividade, no entanto, em sua manifestação de id. 198051707, não impugnou a arguição de
ilegitimidade ativa do estado
e nem apresentou naquele momento processual
o termo do convênio.

Ademais, a Resolução CGSN n. 140/2018, assim como o art. 41, §3o, da Lei Complementar n.123/06, também
exige que o Estado celebre convênio com a PGFN para que possa efetuar a inscrição em dívida ativa

e a cobrança dos tributos de sua competência, vejamos:

“Art. 138. O crédito tributário gerado no âmbito do Simples Nacional será apurado, inscrito em DAU e cobrado judicialmente pela PGFN, exceto: (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 41, § 2o)(Redação dada pelo(a) Resolução CGSN no 141, de 06 de julho de 2018)

I -
a hipótese de convênio
; (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 41, § 3o)

II - o crédito tributário decorrente de auto de infração lavrado exclusivamente em face de descumprimento de obrigação acessória; (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 41, § 5o, inciso IV)

III - o crédito tributário relativo ao ICMS e ao ISS apurado no âmbito do Simei. (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 41, § 5o, inciso V)

IV - crédito tributário relativo a ICMS ou ISS constituído por Estado, pelo Distrito Federal ou Município, na forma prevista no art. 142. (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 21, § 19; art. 41, §§ 1o e 5o, inciso II)

§ 1o O encaminhamento de crédito tributário para inscrição na DAU pelos Estados, pelo Distrito Federal e Municípios será realizado com a observância dos requisitos previstos no art. 202 do CTN, no art. 2o da Lei no 6.830, de 22 de setembro de 1980, e, preferencialmente, por meio eletrônico. (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 41, §§ 1o e 2o)

§ 2o A movimentação e o encaminhamento serão realizados via processo administrativo em meio convencional, em caso de impossibilidade de sua realização por meio eletrônico. (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 41, §§ 1o e 2o)

§ 3o A PGFN proporá a forma padronizada de encaminhamento eletrônico ou convencional de crédito para inscrição na DAU, a ser aprovada em ato do CGSN
. (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 41, §§ 1o e 2o)

§ 4o A notificação ao ente federado da inscrição em DAU dos créditos relativos aos tributos de sua competência dar-se-á por meio de aplicativo, a ser disponibilizado no Portal do Simples Nacional. (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 41, §§ 1o e 2o)

§ 5o O pagamento dos tributos abrangidos pelo Simples Nacional inscritos em DAU deverá ser efetuado por meio do DAS. (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 21, inciso I)

§ 6o Os valores arrecadados a título de pagamento dos créditos tributários inscritos em dívida ativa serão apropriados diretamente pela União, Estados, pelo Distrito Federal e Municípios, na exata medida de suas respectivas quotas-partes, acrescidos dos consectários legais correspondentes. (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 22, incisos I e II)

Seção IV

Do Convênio

Art. 139
. Os Estados
, o Distrito Federal e os Municípios deverão manifestar seu interesse na celebração de convênio com a PGFN para que efetuem a inscrição em dívida ativa e a cobrança dos tributos de suas respectivas competências. (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 41, § 3o)

Art. 140. A existência do convênio implica a delegação pela União da competência para inscrição, cobrança e defesa relativa ao ICMS
ou ao ISS, caso esses tributos estejam incluídos no Simples Nacional. (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 41, § 3o)

§ 1o A delegação prevista no caput dar-se-á sem prejuízo da possibilidade de a União, representada pela PGFN, integrar a demanda na qualidade de interessada. (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 41, § 3o)

§ 2o Na hipótese prevista neste artigo, não se aplica o disposto no § 5o do art. 138. (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 41, § 3o)

§ 3o Depois da transferência dos dados relativos a crédito de ICMS ou de ISS ao Estado, ao Distrito Federal ou Município que tenha firmado o convênio de que trata o caput, a responsabilidade pela sua administração fica transferida ao respectivo ente federado, observados os termos do citado convênio. (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 41, § 3o)

Portanto, de acordo com normas acima, observa-se ser imprescindível a celebração do respectivo convênio para que o Estado possa efetuar a inscrição em dívida ativa e a cobrança dos tributos de sua competência, no caso, o ICMS.

Como se observa, até o momento da sentença recorrida o exequente não tinha apresentado qualquer termo de convênio vigente de forma a demonstrar a sua legitimidade ativa.

Destarte, não logrou êxito o apelante em demonstrar sua legitimidade para a cobrança em comento, afigurando-se irretocável a sentença recorrida.

Ante o exposto,
nego provimento
ao
recurso
interposto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/10/2024