Tribunal: TJMT
Processo: 1001385-80.2023.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-02-27
Data de publicação: 2024-03-05

Ementa:
AGRAVO INTERNO - AGRAVO DE INSTRUMENTO – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEFERIU A TUTELA RECURSAL – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE – COBRANÇA DE ADICIONAL AO FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA (FECEP) SOBRE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES – ESSENCIALIDADE DOS SERVIÇOS – AFRONTA AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE – RELEVÂNCIA DO TEMA 1.093 E ADI No 2.869 DO STF – DECISÃO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.
1 – A cobrança do adicional ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza (FECEP) sobre serviços de telecomunicações, reconhecidos como essenciais pela Lei Complementar n. 194/2022, desrespeita os princípios da seletividade e da essencialidade, de modo que acertada a suspensão de recolhimento.
2 - Não demonstrados os requisitos exigidos para o deferimento do efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento, a manutenção da decisão agravada é medida que se impõe.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001385-80.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ALEXANDRE LUIZ MORAES DO REGO MONTEIRO - CPF: 109.395.547-39 (ADVOGADO), BRASIL TELECOM COMUNICACAO MULTIMIDIA LTDA. - CNPJ: 02.041.460/0001-93 (AGRAVADO), SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA (SARP) (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), V.Tal - Rede Neutra de Telecomunicações S.A.V.Tal - Rede Neutra de Telecomunicações S.A. (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO - AGRAVO DE INSTRUMENTO – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEFERIU A TUTELA RECURSAL – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE – COBRANÇA DE ADICIONAL AO FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA (FECEP) SOBRE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES – ESSENCIALIDADE DOS SERVIÇOS – AFRONTA AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE – RELEVÂNCIA DO TEMA 1.093 E ADI No 2.869 DO STF – DECISÃO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

1 –
A cobrança do adicional ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza (FECEP) sobre serviços de telecomunicações, reconhecidos como essenciais pela Lei Complementar n. 194/2022, desrespeita os princípios da seletividade e da essencialidade, de modo que acertada a suspensão de recolhimento
.

2 - Não demonstrados os requisitos exigidos para o deferimento do efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento, a manutenção da decisão agravada é medida que se impõe.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo Interno
interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, em face da decisão monocrática que deferiu antecipação de tutela recursal, requerida em sede de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por
V.TAL – REDE NEUTRA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A.,
suspendendo a exigibilidade do adicional do FECEP incidente sobre serviços de telecomunicações, sob o argumento de sua essencialidade e na incompatibilidade da incidência do adicional sobre tais serviços (id. 156632164).

O
ESTADO
agravante sustenta, em suma, a legalidade da cobrança com base na constitucionalidade do FECEP e na sua importância social, invocando a Emenda Constitucional no 31/2000, alterada pela Emenda Constitucional no 42/2003, e legislação estadual correlata; sendo instrumento válido de política fiscal destinado ao combate à pobreza, sem que haja violação aos princípios constitucionais tributários ou ao entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal na ADI no 2.869 e no Tema 1.093.

Ao final, pugna, primeiramente, que seja retratada a decisão monocrática e, não sendo essa a hipótese, que seja o Agravo submetido à apreciação do Colegiado, a fim de que seja provido e, assim, seja reformada a decisão monocrática que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela recursal (id. 162610172).

Não houve apresentação de contrarrazões ao Agravo Interno (id. 166049672).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo
provimento
do recurso de
Agravo Interno

(id. 200227684).

Por entender não ser o caso de retratação da decisão ora recorrida, obedecendo aos ditames do § 1o do art. 134-A do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, submeto o presente recurso ao julgamento por esta Egrégia Câmara Temporária de Direito Público e Coletivo.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Colenda Câmara:

Conforme relatado, o presente Agravo Interno
interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
visa à reforma da decisão monocrática do douto Relator originário, pela qual foi
deferida a antecipação de tutela recursal do Recurso de Agravo de Instrumento interposto por
V.TAL – REDE NEUTRA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A.
, para
suspender a exigibilidade do adicional do FECEP incidente sobre serviços de telecomunicações.

Eis, no ponto de interesse, o teor da decisão agravada:

“(...)

A impetração senta praça na alegação de que, ilegal é a cobrança do adicional de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) devido ao o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza (FECEP) incidente sobre serviço de telecomunicação, em razão de sua essencialidade.

As apontadas ilegalidades estariam materializadas no documento denominado de Registros Fiscais da Apuração do ICMS – Operações Próprias, bem como nos comprovantes de recolhimento do adicional de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) devido ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza (Primeira Instância, Id. 106578734 – fls. 1/14), a evidenciar o alegado justo receio de ter que proceder ao pagamento do adicional em casos futuros semelhantes.

É cediço que a Emenda Constitucional no 31, de 14 de dezembro de 2000 criou o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza e acrescentou ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias os artigos 79 a 83.

Vê-se que o adicional de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) devido ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza incide tão somente sobre produtos e serviços supérfluos.

(...)

Assim, em matéria tributária, a questão acerca da essencialidade dos serviços de comunicações não rende mais pano para manga de camisa regata.

Logo, o que se apresenta mais verossímil, nesta quadra de cognição não exauriente, é a existência da probabilidade do direito e o risco de dano grave de difícil reparação, pelo que possível é determinar que o agravado se abstenha de exigir o recolhimento do adicional de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) devido ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza (FECEP) sobre operações de serviços de telecomunicações, porquanto não se trata de serviços supérfluos a que se refere o artigo 82, § 1o, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Essas, as razões por que defiro, em antecipação de tutela, a pretensão recursal para determinar que o agravado se abstenha de exigir o recolhimento do adicional de alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) relativo ao Fundo de Combate à Pobreza (FECEP) sobre operações de serviços de telecomunicações da agravante V.Tal – Rede Neutra de Telecomunicações S.A.”
(id. 156632164)

O
ESTADO
agravante tenta, no mérito deste recurso, desconstituir a aludida decisão, sustentando que a cobrança do adicional ao FECEP encontra previsão constitucional e legal, sendo instrumento válido de política fiscal destinado ao combate à pobreza, sem que haja violação aos princípios constitucionais tributários ou ao entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na ADI no 2.869 e no Tema 1.093.

Pois bem.
Não obstante os argumentos aventados nas razões recursais, em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que as impugnações trazidas pelo agravante, não têm força suficiente para alterar a decisão monocrática que deferiu a tutela recursal.

É sabido que a Emenda Constitucional n. 31/2000, alterada pela Emenda Constitucional n. 42/2003, instituiu o FECEP, autorizando os Estados a criarem adicionais na alíquota do ICMS sobre produtos e serviços considerados supérfluos, com o objetivo de viabilizar a todos os brasileiros acesso a níveis dignos de subsistência.

Por sua vez, a Lei Complementar Estadual n. 144/2003, ao regulamentar a matéria no âmbito do Estado de Mato Grosso, definiu as receitas do FECEP, incluindo o adicional de 2% sobre determinadas operações.

Ocorre que a questão da essencialidade dos serviços de telecomunicações foi expressamente reconhecida pela Lei Complementar n. 194/2022, que alterou o Código Tributário Nacional e a Lei Kandir, para considerar essenciais os serviços relativos às comunicações, vedando a fixação de alíquotas sobre essas operações em patamar superior ao das operações em geral.

Diante desse panorama, ao contrário do que alega o
ESTADO
agravante, ao suspender a cobrança do adicional ao FECEP sobre serviços de telecomunicações, reflete uma interpretação consonante com o atual entendimento sobre a essencialidade desses serviços, buscando equilibrar os objetivos fiscais do Estado com os princípios da capacidade contributiva e da justiça fiscal.

Nesse sentido é o entendimento deste Sodalício:

“TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA – juízo de conformidade – ENERGIA ELÉTRICA,
SERVIÇO DE TELEFONIA E SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO (INTERNET) – ESSENCIALIDADE DOS BENS E SERVIÇOS CONSTATADA
– ALÍQUOTAS DE ICMS – IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO EM PERCENTUAL SUPERIOR AO DAS OPERAÇÕES EM GERAL – TESE FIXADA EM RECURSO PARADIGMA ( RE 714.139/SC - TEMA 745) – COBRANÇA DO ADICIONAL DE 2% DO ICMS INCIDENTES SOBRE PRODUTOS E SERVIÇOS SUPÉRFLUOS, PARA O FIM DE FINANCIAMENTO DO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA – ILICITUDE DA COBRANÇA CONSTATADA – VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE – DIREITO A REPETIÇÃO DO INDÉBITO – ÔNUS SUCUMEBNCIAIS INVERTIDOS – HONORÁRIOS – FIXAÇÃO NOS PERCENTUAIS MÍNIMOS DE CADA FAIXA ETÁRIA DO ARTIGO 85, § 3o, DO CPC – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. O Juízo de retratação deve ser exercido sobre a matéria em debate, uma vez que a quaestio iuris encontra-se pacificada pelo Supremo Tribunal Federal. O Supremo Tribunal Federal, por meio do julgamento do recurso paradigma RE 714.139/SC (Tema 745) fixou a seguinte tese: “a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços". Os artigos 82 e 83 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) autorizaram os Estados a criarem adicional de até 2% na alíquota do ICMS, especialmente, em relação aos produtos e serviços supérfluos, para o fim de financiamento do Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza.
Não sendo considerados supérfluos a energia elétrica e os serviços de telecomunicação, se mostra ilegítima a cobrança do adicional de até 2% na alíquota do ICMS em relação a essas operações
. (...)”
. (TJ/MT. RAC: 0044349602015811004. Rel. Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo. Data de Julgamento: 28/02/2023, Data de Publicação: 15/03/2023) (destaquei).

Esse entendimento se harmoniza
com a jurisprudência do STF que, ao validar a criação de adicionais ao ICMS para financiamento de fundos de combate à pobreza, não excluiu a necessidade de se observar a essencialidade dos serviços e produtos sobre os quais tais adicionais incidem:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO.
ICMS. ADICIONAL DE ALÍQUOTA DESTINADO AO FUNDO DE PROTEÇÃO SOCIAL DO ESTADO DE GOIÁS (PROTEGE GOIÁS)
. CONVALIDAÇÃO PELO ART. 4o DA EMENDA CONSTITUCIONAL 42/2003. VALIDADE DOS ADICIONAIS AINDA QUE INSTITUÍDOS APÓS ÀS EMENDAS CONSTITUCIONAIS 33/2001 E 42/2003,
DESDE QUE NÃO CONFLITANTES COM ESTAS. CONTROVÉRSIA SOBRE O ENQUADRAMENTO DO PRODUTO COMO SUPÉRFLUO
. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS E DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL PERTINENTE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O art. 4o da Emenda Constitucional 42/2003 validou os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza. II –
Validade dos adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal destinados aos Fundos de Combate e Erradicação à Pobreza, ainda que instituídos após às Emendas Constitucionais 33/2001 e 42/2003, desde que não conflitantes com estas. Precedentes
. III – Para dissentir da conclusão adotada pelo Tribunal de origem e verificar a procedência dos argumentos consignados no apelo extremo, notadamente quanto ao enquadramento do produto como supérfluo, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos e da legislação infraconstitucional local aplicável à espécie, o que é vedado pelas Súmulas 279 e 280/STF. IV – Majorada a verba honorária fixada anteriormente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil/2015, observados os limites legais. V – Agravo regimental a que se nega provimento.”
(STF. ARE: 1407595 GO. Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma. Data de Julgamento: 07/02/2023 Data de Publicação: 09/02/2023) (destaquei).

Ademais, a ADI no 2.869 e o Tema 1.093 do STF enfatizam a importância de se respeitar as diretrizes constitucionais na instituição de tributos e adicionais, sem, contudo, desconsiderar a possibilidade de que determinadas cargas tributárias possam ser revistas à luz de novos paradigmas legais e constitucionais, especialmente quando se trata de serviços essenciais à população.

Dessa forma, a cobrança do adicional do FECEP sobre serviços de telecomunicações, reconhecidos como essenciais, desrespeita os princípios da seletividade e da essencialidade, de modo que considero preenchidos os requisitos necessários à concessão da tutela antecipada recursal no Agravo de Instrumento.

Logo, a manutenção do
decisum
monocrático é medida que se impõe, visto que em
sintonia com os princípios constitucionais vigentes e com a essencialidade atribuída aos serviços de telecomunicações.

Ante ao exposto,
entendendo
não se tratar de caso que permita a retratação da decisão recorrida, obedecendo aos ditames do §1o do art. 134-A do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, voto por
NEGAR
P
ROVIMENTO
ao Agravo Interno, mantendo incólume a decisão agravada.

Ouça-se, pois, a douta Procuradoria-Geral de Justiça acerca do Recurso de Agravo de Instrumento e, após, retornem-me os autos conclusos para julgamento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/02/2024