Tribunal: TJMT
Processo: 1005964-16.2021.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-02-05
Data de publicação: 2024-03-04

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA COM RECURSO DE APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR – TRIBUTÁRIO – ICMS (DIFAL) – OPERAÇÕES DE VENDAS DE MERCADORIAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE – PREVISÃO CONTIDA NA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 87/2015 – MATÉRIA ANALISADA NA ADI 5469 E NO RE 1287019/DF (TEMA 1.093) – MODULAÇÃO DOS EFEITOS A QUE A IMPETRANTE NÃO ESTÁ SUBMETIDA – EDIÇÃO POSTERIOR DA LC N. 190/2022 – ILEGALIDADE DA COBRANÇA ATÉ SUA VIGÊNCIA, CUJOS EFEITOS PASSA A PRODUZIR 90 (NOVENTA) DIAS APÓS SUA PUBLICAÇÃO - PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL, CONFORME DECISÃO HODIERNA DO STF NAS ADIS 7066, 7070 E 7068 – RESTITUIÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE PELAS VIAS ADMINISTRATIVAS LEGAIS – POSSIBILIDADE - RECURSO DA IMPETRANTE PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.
1 – Segundo entendimento externado pelo Supremo Tribunal Federal na ADI n. 5469 MC/DF e no RE n. 1287019/DF (Tema 1.093), é ilegal e inconstitucional a cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de vendas de mercadorias/bens e serviços para destinatários que não sejam contribuintes de ICMS antes da edição de lei complementar regulamentadora da matéria.
2 – Em respeito à regra da anterioridade nonagesimal, estando a impetrante excluída da modulação fixada pelo STF na ADI n. 5469 e no RE 1287019, a tributação só poderá iniciar a partir de 90 (noventa) dias após a publicação da LC n. 190/2022, em conformidade com o hodierno entendimento do STF nas ADIs n. 7066, 7070 e 7078. Assim, como a Lei Complementar Federal veio ao mundo jurídico apenas em 04/01/2022, a exigência do ICMS-DIFAL só pode ser efetivamente exigida pelo Ente Público Fazendário a partir de 04 de abril de 2022.
3 – É possível, em mandado de segurança, reconhecer do direito da impetrante em restituir/compensar valores recolhidos indevidamente a título de ICMS-DIFAL, desde que seja observado as vias administrativas para tal mister.
4 - Recurso provido. Sentença em reexame retificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005964-16.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[JOCAR PECAS E ACESSORIOS PARA VEICULOS LTDA - CNPJ: 43.130.186/0001-06 (APELANTE), ALEXANDRE GAIOFATO DE SOUZA - CPF: 255.553.668-09 (ADVOGADO), RONALDO PAVANELLI GALVAO - CPF: 295.693.828-21 (ADVOGADO), SECRETARIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), SECRETÁRIA ESTADUAL DE CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO - CNPJ: 03.507.415/0024-30 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA COM RECURSO DE APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR – TRIBUTÁRIO – ICMS (DIFAL) – OPERAÇÕES DE VENDAS DE MERCADORIAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE – PREVISÃO CONTIDA NA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 87/2015 – MATÉRIA ANALISADA NA ADI 5469 E NO RE 1287019/DF (TEMA 1.093) – MODULAÇÃO DOS EFEITOS A QUE A IMPETRANTE NÃO ESTÁ SUBMETIDA – EDIÇÃO POSTERIOR DA LC N. 190/2022 – ILEGALIDADE DA COBRANÇA ATÉ SUA VIGÊNCIA, CUJOS EFEITOS PASSA A PRODUZIR 90 (NOVENTA) DIAS APÓS SUA PUBLICAÇÃO - PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL, CONFORME DECISÃO HODIERNA DO STF NAS ADIS 7066, 7070 E 7068 – RESTITUIÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE PELAS VIAS ADMINISTRATIVAS LEGAIS – POSSIBILIDADE - RECURSO DA IMPETRANTE PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.

1 – Segundo entendimento externado pelo Supremo Tribunal Federal na ADI n. 5469 MC/DF e no RE n. 1287019/DF (Tema 1.093), é ilegal e inconstitucional a cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de vendas de mercadorias/bens e serviços para destinatários que não sejam contribuintes de ICMS antes da edição de lei complementar regulamentadora da matéria.

2 – Em respeito à regra da anterioridade nonagesimal, estando a impetrante excluída da modulação fixada pelo STF na ADI n. 5469 e no RE 1287019, a tributação só poderá iniciar a partir de 90 (noventa) dias após a publicação da LC n. 190/2022, em conformidade com o hodierno entendimento do STF nas ADIs n. 7066, 7070 e 7078. Assim, como a Lei Complementar Federal veio ao mundo jurídico apenas em 04/01/2022, a exigência do ICMS-DIFAL só pode ser efetivamente exigida pelo Ente Público Fazendário a partir de 04 de abril de 2022.

3 – É possível, em mandado de segurança, reconhecer do direito da impetrante em restituir/compensar valores recolhidos indevidamente a título de ICMS-DIFAL, desde que seja observado as vias administrativas para tal mister.

4 - Recurso provido. Sentença em reexame retificada.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de hipótese de reexame necessário de sentença e recurso voluntário apresentado pela impetrante JOCAR PEÇAS E ACESSÓRIOS PARA VEÍCULOS LTDA, insurgindo contra sentença proferida pelo Juízo da Terceira Vara Especializada de Fazenda Pública desta Comarca e Capital do Estado de Mato Grosso, nos autos de Mandado de Segurança tombado sob o n. 1005964-16.2021.8.11.0041, ajuizado contra o ESTADO DE MATO GROSSO por ato supostamente ilegal atribuído ao SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA

e do SUPERINTENDENTE ADJUNTO DE FISCALIZADÇÃO, com o desiderato de impedir que o Fisco estadual prossiga na exigência do recolhimento do DUFAL (Diferencial de Alíquota) nas operações de circulação interestadual de mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS, ante a ausência de lei complementar regulamentadora da legalidade da cobrança.

Elucida que a cobrança de referido imposto, na forma em que vem ocorrendo, com embasamento apenas na EC n. 87/2015 (art. 155, §2o, incisos VII e VIII, da CF), é manifestadamente ilegal, porque depende da edição de lei complementar para sua regulamentação, uma vez que se trata de norma geral de direito tributário e de regulamentação de conflitos de competência entre entes tributantes, cuja LC inexistia quando do ajuizamento do
mandamus.

Prossegue enfatizando que a cobrança do DIFAL pelo Convênio n. 93/2015 também não tem o condão de atribuir legalidade à exigência do tributo, porque não tem eficácia para substituir a Lei Complementar Federal exigida pelo Texto Magno e pelo próprio Código Tributário Nacional, o que, sem a regulamentação devida, fica a impetrante, desobrigada ao seu recolhimento. Apenas, a edição de lei complementar que detalhadamente a discipline é apta a atribuir legalidade à cobrança do DIFAL.

Forte nesses fundamentos, a impetrante, já em sede de liminar, depreca pelo reconhecimento de seu direito em não recolher o Diferencial de Alíquota, que vem sendo exigido pelo FISCO estadual, sem sua devida regulamentação. (Id. 174001780).

O pedido liminar, foi indeferido. (Id. 174001787).

Ao prestar as informações pertinentes, o ESTADO DE MATO GROSSO, em defesa da legalidade da cobrança do diferencial de alíquota, primeiro, em sede de preliminar, discorre sobre a impossibilidade do manejo do mandado de segurança contra lei em tese e a impossibilidade de assegurar atos futuros e incertos. No mérito, contra-argumenta as teses apreendidas pela impetrante. (Id. 174003161).

Sobreveio sentença cuja conclusão foi pela rejeição das preliminares arguidas pelo Ente Público Fiscalizador e, no mérito, pela concessão parcial da ordem mandamental requestada, atribuindo legalidade na cobrança do DIFAL até 31/12/2021, com embasamento no Convênio 93/2015, a qual deverá ser cessada no primeiro dia de janeiro de exercício financeiro de 2022, em conformidade com os efeitos modulatórios atribuídos pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI n. 5094 – Tema 1.093 e no Julgamento do RE 1287019, cujo objeto foi a de atribuir inconstitucionalidade ou constitucionalidade

da lei complementar vindoura no curso da impetração, LC n. 190/2022. (Id. 174003153).

Descontente com o provimento jurisdicional de primeira instância, visando sua reforma, a impetrante, JOCAR PEÇAS E ACESSÓRIOS PARA VEÍCULOS LTDA, submete a matéria à apreciação deste Sodalício.

Em suas razões de recorrer, alega que o destaque feito pelos ministros do Supremo Tribunal Federal, ao ressalvar da modulação dos efeitos as
ações judiciais em curso
, não trouxe em nenhum momento que devesse ser aplicada a modulação apenas àquelas em que houve ou não deferimento de medida liminar e/ou tutela de urgência ou sentença favorável.

Prossegue aduzindo, “que o Supremo Tribunal Federal, de fato, fixou efeitos moduladores, para que a sua decisão tão somente surtisse efeito a partir de 2022, com exceção de autores que já possuíam ação em andamento (
independentemente de decisão favorável ou concessão de liminar
), razão essa que levou o juiz de piso a denegar o pedido principal pleiteado”.

Continua afirmando que as atas de julgamento da ADI n. 5469 e do RE n. 1287019 foram carreadas aos respectivos feitos em 03/03/2021, quando então passou a ter efeito
erga omnes
do respectivo acórdão, pois apenas com a publicação passa a se conhecer o seu oficial teor que vinculará a todos os seus destinatários.

Conclui destacando que muito embora a tenha a Suprema Corte de Justiça aplicado a modulação dos efeitos para que a decisão passasse a vigorar a partir de 2022, os ministros excluíram aqueles que já possuíam ações em curso, hipótese da recorrente, não fazendo menção acerca da necessidade de ter havido nestas ações decisões interlocutórias favoráveis ou não, de modo que não há como afastar o direito da impetrante de beneficiar-se da totalidade dos efeitos do acórdão publicado na ADI 5469.

Mesmo que Lei Complementar n. 190/2022 tenha sido publicada em 04/01/2022, não se pode desvencilhar do fato de que a apelante não está submetida aos efeitos moduladores das decisões emanadas da Suprema Corte de Justiça, razão pela qual é imperiosa a declaração de seu direito de não recolher o DIFAL-ICMS para o Estado de Mato Grosso, ante a ausência de regulamentação por lei complementar, isto é, no período que antecede a publicação da Lei Complementar n. 190/2022. (Id. 174003165).

Justifica, assim, o pedido de reforma da decisão obliterada e, por via obliqua do provimento do recurso.

Recurso tempestivo e indevidamente preparado, haja vista que a via mandamental é isenta de custas processuais, de modo, que facultada à impetrante a devolução dos valores indevidamente recolhidos, pela via própria.

Intimada, a parte adversa apresentou contrarrazões ao recurso, sede em que rebate as argumentações da apelante e depreca pela manutenção da decisão refutada. (Id. 174003161).

Convocada a manifestar nos autos, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, neste ato representado pelo ilustre Procurador de Justiça, doutor José B Gonçalves, manifesta pelo desprovimento do recurso (Id. 177984670).

Após, observadas as regras regimentais, vieram-me os autos à conclusão.

É o extenso relatório que submeto à apreciação.

V O T O R E L A T O R

Como restou relatado, cuida-se de reexame necessário de sentença e recurso voluntário promovido pela empresa JOCAR PEÇAS E ACESSÓRIOS PARA VEÍCULOS LTDA, insurgindo contra a decisão de primeiro grau da lavra do Juízo da Terceira Vara Especializada de Fazenda Pública desta Comarca e Capital do Estado de Mato Grosso, proferida nos autos de Mandado de Segurança n.

1005964-16.2021.8.11.0041.

O togado singular, em suma, CONCEDEU PARCIALMENTE A SEGURANÇA diligenciada para afastar, em definitivo, a cobrança do DIFAL em face da impetrante a partir de 1o de janeiro de 2022, em consonância com a modulação de efeitos do Tema 1.093 da Suprema Corte de Justiça e, consequentemente, extinguiu a ação com apreciação do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

O inconformismo da apelante está assentado no fato de que, no seu entender, deve ser declarada a ilegalidade da cobrança antes da imprescindível edição de lei regulamentadora da cobrança do Difal, que só veio a ocorrer em 1o de janeiro de 2022, fala-se da LC 190/2022.

Fundamenta sua pretensão no fato de que a suposta legalidade da cobrança do DIFAL, que vinha sendo efetuada pelo FISCO estadual, antes da edição da Lei Complementar n. 190/2022, era sedimentada no Convênio n. 93/2015, cuja inconstitucionalidade restou declarada pela Suprema Corte, na ADI n. 5464/DF e no RE 1287019, tendo os ministros daquela Corte modulado os efeitos da declaração de inconstitucionadade, os quais iniciariam a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, excetuando as demandas já em curso.

Defende a circunstância de que não está incluída na modulação dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal, pelas razões já delineadas no relatório.

Analiso o acerto ou não do ato sentencial.

Primeiramente, faço consignar que a malha documental carreada aos autos apresenta-se suficiente para possibilitar o exame da pretensão posta na via mandamental eleita, bem como para identificar o ato coator que a impetrante visa combater, tido como ofensivo a direito líquido e certo, até porque cuida-se de regras de cunho nacional e estadual sob a hipótese de incidência de Diferencial de Alíquota – DIFAL, assim como regras e princípios que regem o Direito Tributário, incidentes ou não à celeuma submetida no
mandamus,
fato, que torna fácil concluir que não se trata de inadequação da via eleita.

Assim, continuando a análise da hipótese concreta, fazendo um retrospecto da instituição de referido imposto (DIFAL), percebe-se que sua instituição teve origem na crescente aquisição de bens, mercadorias e serviços
via internet
, nascendo a necessidade de criação de normas que pudessem regulamentar a cobrança da DIFAL – Diferencial de Alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual da operação destinada ao consumidor final, não contribuinte.

Diante desse cenário, regulamentando a matéria, foi promulgada a EC n. 87/2015 e, em nível infraconstitucional, a questão foi regulamentada pelo Convênio 93/2015.

Faço consignar, porque importante ao deslinde da controvérsia, que depois da edição do Convenio 93/2015/CONFAZ, especialmente em face das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona, iniciou-se uma maratona no sentido de demonstrar a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias/bens e serviços para destinatários que não sejam contribuintes de ICMS.

A questão foi submetida aos Tribunais Superiores, por via da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral reconhecida (Tema n. 1.093),

cujo julgamento foi proferido por videoconferência em 24/02/2021, oportunidade em que restou firmada a tese de que “
a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
e, consequentemente, declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS n. 93/2015/CONFAZ, por invasão de campo próprio de lei complementar federal.

Ocorre que atendendo à exigência constitucional e visando a regulamentação da cobrança da DIFAL, o Estado de Mato Grosso, tão logo após a promulgação da EC 87/2015 disciplinou a matéria através da Lei estadual n. 10.337/2015 e, ao depois, em conformidade com o entendimento externado pelo Supremo Tribunal Federal, foi editada a Lei Complementar Federal n. 190/2022, ficando a celeuma em torno da questão a ser dirimida no campo da eficácia.

Nesse ponto, o Fisco Estadual, ao fundamento de que por não se tratar de hipótese de criação ou majoração de um novo tributo, já que a DIFAL já era prevista na Lei estadual n. 10.337/2015, apenas foi regulamentada sua cobrança pela LC 190/2022, pretende dar início à cobrança de imediato.

A Suprema Corte modulou os efeitos das decisões proferidas nos dois processos (ADI 5469 e RE n. 1.287.019 – Tema 1.093) nas hipóteses da
cláusula nona
do Convênio (contribuintes inscritos no Simples Nacional), inicialmente, a partir da decisão que concedeu medida cautelar nos autos da ADI 5.464/DF (fevereiro de 2016). Para os demais casos, cláusulas, primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio 93/2015, os efeitos foram modulados a partir do ano de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento,
ressalvando as hipóteses em que a ação originária houver sido ajuizada em data pretérita ao julgamento do tema de repercussão geral.

Objeto de agravo interno interposto nos autos da ADI n. 5469 MC/DF, a Suprema Corte firmou os efeitos da decisão, esclarecendo que passa a fluir com a publicação da ata da sessão de julgamento do tema de repercussão geral, que ocorreu em 25/05/2021, de modo que o espirito dos julgadores, ao que tudo indica, foi firmar entendimento de que deve ser considerada
“ação em curso”
as demandas protocolizadas até essa data.

O Supremo Tribunal Federal considerou ser indevida a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações que envolva transação com consumidor final não contribuinte, cuja fundamentação assenta-se na falta de lei complementar regulamentadora. Ao mesmo tempo, garantiu ao Estados a cobrança de referido imposto, mesmo sem a existência de lei complementar até dezembro do ano de 2021, para que os mesmos não ficassem sem a importante arrecadação.

No ano subsequente, 2022, o Legislativo Federal editou a Lei Complementar federal n. 190/2022.

Diante desse cenário, voltando ao caso concreto, tem-se que a ação mandamental foi ajuizada em 25/02/2021, de modo, que assiste razão à apelante na sua pretensão de se ver desobrigada ao recolhimento do DIFAL-ICMS, até a edição da LC n. 190/2022, tendo em vista que está incluída na ressalva das
“ações judiciais em curso
”, e, portanto, não está vinculada na modulação dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal.

A concessão parcial da segurança vindicada afastou a cobrança do DIFAL em face da empresa impetrante a partir de janeiro de 2022, sem fazer menção do término da ilegalidade da cobrança, cuja questão não foi resolvida mesmo com a interposição de embargos de declaração tidos como protelatórios.

O fato é, que a controvérsia submetida à apreciação foi o reconhecimento da ilegalidade da cobrança até a edição da Lei Complementar regulamentadora da cobrança, cuja validade/executividade, não sobrevém com a edição, mas de sua vigência que se concretiza com o decurso dos princípios da anterioridade nonagesimal e de exercício, o que tornaria claramente incongruente a não apreciação da validade da exigência do tributo em evidência até a regulamentação da validade de sua exigência.

Assim, analisando o acerto ou não da sentença não só à luz dos argumentos externados na apelação, mas também, revisando a sentença, ante a remessa necessária para sua validação, tenho por mim, que para o deslinde da controvérsia, então, não basta a edição da Lei Complementar, tal como veio a ocorrer após o ajuizamento da ação. Para que tenha força executória, imprescindível a obediência aos princípios da anterioridade nonagesimal e de exercício financeiro, como vinha sendo decidido por este Sodalício.

Todavia, recentemente, o Supremo Tribunal Federal, ao concluir o julgamento das ADI’s 7066/DF; 7070/AL e 7078/CE, no que condiz à produção dos efeitos da LC n. 190/2022, por maioria de seus membros, afastou a obrigatoriedade do cumprimento do princípio do exercício financeiro para validar a cobrança do DIFAL, passando referida lei, produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.

Fundamentou a Suprema Corte de Justiça, no voto condutor, de autoria do Senhor Ministro Alexandre de Moraes:

“(...) Em primeiro lugar, porque se tratasse de averiguar a satisfação de eventual incidência das regras constitucionais sobre anterioridade tributária, as mesmas obstariam a eficácia, no mesmo exercício, das normas que concretizaram o exercício da competência tributária em cada Estado, ou seja, a legislação estadual que, nos âmbitos respectivos, tratou da incidência do ICMS e do diferencial de alíquota. A vigência dessas normas, e não da LC 190/2022 (norma geral), é serviria de referencial temporal para aplicação do princípio da anterioridade. E, como se sabe, as legislações estaduais sobre a incidência do DIFAL na hipótese em discussão são anteriores ao próprio julgamento da CORTE na matéria.

Em todo caso, importa realçar que o princípio da anterioridade tributária (art. 50, III, “b” da CF) positiva um dos mais tradicionais mecanismos de limitação ao poder de tributar é notadamente um instrumento constitucional de poder

de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um novo valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar ́mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois, não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do estado de destino) não afasta a constatação de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) não visou a interferir na esfera jurídica do contribuinte, mas a fracionar o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em parcelas devidas a entes diversos.

(...)

Anote-se que o princípio da anterioridade tributária (art. 150, III, ‘b”, da CF) positiva um dos mais tradicionais mecanismos de limitação ao poder de tributar. Como já tive oportunidade de observar em sede doutrinária (Direito Constitucional, Capítulo 16, item 9, pág. 930), o princípio da anterioridade tributaria consagra que, em regra, nenhum tributo, seja da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.

(...)

Como se vê, o Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuintes), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Em momento algum houve agravamento do produto final arrecadado.

(...)

Por essas razões, deve ser reconhecido que a disciplina do Convênio ICMS/CONFAZ 93/2015 pretendeu alcançar o mesmo arranjo fiscal que a LC 190/2022 preservou, a fim de sanar o vício formal apontado pela CORTE no julgamento da ADI 5469, isso sem qualquer inovação relevante no tratamento da matéria, pelo que não deve incidir, por inaplicável, a regra da anterioridade tributária.

Assim, JULGO IMPROCEDENTE a ADI

7066, para declarar a constitucionalidade da produção de efeitos da LC 190/2022 no exercício de 2022.

Cabe apreciar as alegações deduzidas pelos Governadores dos Estados de Alagoas e do Ceará nas ADI’s 7070 e 7078, respectivamente, pela inconstitucionalidade da expressão observado, quando a produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do art. 150 da Constituição Federal” do art. 3o da LC 190/2022, cujo teor é o seguinte:

(...)

Assim, o citado dispositivo legal por uma técnica de remissão, pretende estabelecer a incidência do princípio da anterioridade nonagesimal (CF, art. 150, III, “c”).

(...)

Na assentada anterior do presente julgamento, em ambiente virtual, cheguei a proferir voto no sentido da inconstitucionalidade desse dispositivo. Mas, analisando sustentações orais e o voto do eminente Ministro DIAS TOFFOLI, parece me realmente não haver nada nada que impeça o legislador, o Congresso Nacional, de estabelecer uma anterioridade nonagesimal mesmo fora dos casos da Constituição.

Na verdade, cabe ao legislador, independentemente do Juízo que se faça a respeito da incidência do princípio da anterioridade regular os efeitos temporais da LC 190. Ao fazê-lo por meio da remissão ao art. 150, III, “c” da CF, o legislador estabelece, na prática, um período de vacatio legis correspondente ao lapso temporal referido naquele dispositivo constitucional (90 dias).

Não há vedação a que se proceda dessa forma, bem entendido que essa opção legislativa não decorre de uma imposição constitucional. O que a Constituição garante é o mínimo. Mesmo quando a anterioridade de noventa dias não é obrigatória, pode o Congresso Nacional entender por bem conceder um período de vacatio em favor do contribuinte, ainda que não trate de criação ou majoração de tributo, como destacado no voto que não de criação ou majoração de tributo, como destacado no voto do Ministro DIAS TOFFOLI, ao qual adiro, no ponto.

Desta forma, é constitucional o art. 3o da LC 190/2022, na medida em que trata apenas de produção dos efeitos da LC 190/2022.

(...)

Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTES as Ações Diretas 7066. 7070 e 7078, para declarar a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3o da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data da publicação.

Conclui-se portanto, que a Suprema Corte de Justiça colocando uma pá de cal sobre a celeuma, fixou entendimento de que a vigência da Lei Complementar n. 190/2022, que veio ao mundo jurídico para regulamentar de forma geral e validar a cobrança do imposto em questão, começa a fluir 90 (noventa) dias após sua publicação, que se verificou na data de 04 de janeiro de 2022.

Logo, à luz de tal contexto fático, revelador de que a impetrante não está inserida na modulação dos efeitos estabelecidos pelo STF na ADI n. 5469 e no RE n. 1287019 e, ante a imposição de realinhamento deste Sodalício sobre a matéria, diante do novo posicionamento formado pelo Supremo Tribunal Federal, que afastou o entendimento segundo o qual para a produção dos efeitos da LC 190/2022 devesse obedecer o princípio do exercício financeiro seguinte, o provimento do recurso é medida que se impõe.

Diante do exposto, conheço do recurso interposto pela empresa JOCAR PEÇAS E ACESSÓRIOS PARA VÉCULOS LTDA, porque ultrapassados os requisitos de procedibilidade recursal e, no mérito, especialmente para alinhar o entendimento que vem sendo externado por este Sodalício ao

recente entendimento da Suprema Corte, DOU-LHE PROVIMENTO para reconhecer da ilegalidade da cobrança do DIFAL-ICMS até noventa dias após a edição da LC n. 190/2022, ou seja, até o dia 05/04/2022, retificando a sentença reexaminada.

A restituição dos valores recolhidos indevidamente deve ser feita em sede administrativa, pelos meios adequados e em observância aos prazos prescricionais.

É como expresso o meu voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/02/2024