Tribunal: TJMT
Processo: 1012837-53.2024.8.11.0000
Órgão julgador: JOSE LUIZ LEITE LINDOTE
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-09-18
Data de publicação: 2024-10-01

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – NULIDADE DAS CDAs – AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO E PROCESSO ADMINISTRATIVO – RECONHECIMENTO – PARCIAL PROVIMENTO – SUBSTITUIÇÃO DA CDA – POSSIBILIDADE – ENCARGOS MORATÓRIOS – APLICAÇÃO DE LEGISLAÇÃO MUNICIPAL.
1. É nula a Certidão de Dívida Ativa (CDA) emitida sem a prévia notificação do contribuinte e sem a instauração de processo administrativo para constituição do crédito tributário, em violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa.
2. Reconhecida a nulidade das CDAs no 6578/2019 e no 6804/2019 por ausência de notificação prévia e de processo administrativo.
3. Possibilidade de substituição da CDA no 5937/2019, em conformidade com o art. 2o, § 8o, da Lei no 6.830/80 e a Súmula no 392 do STJ.
4. Encargos moratórios e correção monetária aplicados pelo Município de acordo com a legislação local, não vinculada automaticamente ao entendimento do STF no Tema 1.062.
5. Agravo de Instrumento parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1012837-53.2024.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
Des(a).
JOSE LUIZ LEITE LINDOTE

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[VITOR MARTINELLI DE MENDONCA - CPF: 005.239.361-50 (ADVOGADO), JERONIMO & JERONIMO JUNIOR LTDA - CNPJ: 11.430.677/0002-67 (AGRAVANTE), MUNICIPIO DE PRIMAVERA DO LESTE - CNPJ: 01.974.088/0001-05 (AGRAVADO), THIAGO BARROS SILVA - CPF: 012.311.421-70 (ADVOGADO), INGRID DA MATA COUTINHO GOUVEA - CPF: 058.268.431-52 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – NULIDADE DAS CDAs – AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO E PROCESSO ADMINISTRATIVO – RECONHECIMENTO – PARCIAL PROVIMENTO – SUBSTITUIÇÃO DA CDA – POSSIBILIDADE – ENCARGOS MORATÓRIOS – APLICAÇÃO DE LEGISLAÇÃO MUNICIPAL.

1.
É nula a Certidão de Dívida Ativa (CDA) emitida sem a prévia notificação do contribuinte e sem a instauração de processo administrativo para constituição do crédito tributário, em violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

2. Reconhecida a nulidade das CDAs no 6578/2019 e no 6804/2019 por ausência de notificação prévia e de processo administrativo.

3. Possibilidade de substituição da CDA no 5937/2019, em conformidade com o art. 2o, § 8o, da Lei no 6.830/80 e a Súmula no 392 do STJ.

4. Encargos moratórios e correção monetária aplicados pelo Município de acordo com a legislação local, não vinculada automaticamente ao entendimento do STF no Tema 1.062.

5. Agravo de Instrumento parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por JERÔNIMO & JERÔNIMO JUNIOR LTDA contra a decisão proferida pelo MM. Juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Primavera do Leste que rejeitou a Exceção de
Pré
-Executividade oposta nos autos da Execução Fiscal no 1004870-16.2019.8.11.0037, movida pelo MUNICÍPIO DE PRIMAVERA DO LESTE, visando a cobrança de créditos tributários consubstanciados nas CDAs no 5151/2019, 5937/2019, 6578/2019 e 6804/2019.

Em suas razões, o
agravante alega a nulidade das CDAs 6578/2019 e 6804/2019 por ausência de notificação e inexistência de processo administrativo. Sustenta, ainda, a nulidade da CDA 5937/2019 pela falta de fundamentação legal específica. Ademais, defende a inconstitucionalidade dos encargos moratórios aplicados pelo Município, que excedem a taxa Selic, conforme entendimento fixado no Tema 1.062 do STF.

O agravante defende que não houve qualquer notificação acerca das obrigações tributárias constantes nas CDAs 6578/2019 e 6804/2019, além de não haver processo administrativo que deu origem a tais débitos. Alega que isso configura uma clara restrição ao exercício do direito à ampla defesa, contrariando o disposto no artigo 202, inciso V, do Código Tributário Nacional. Argumenta que não existem registros relativos a essas obrigações nos livros fiscais mantidos pela empresa.

Quanto à CDA 5937/2019, alega que esta apresenta deficiência por não conter uma justificação fundamentada, resultando na nulidade absoluta do ato. O agravante também sustenta que deve ser determinada a adequação do saldo devedor das CDAs aos encargos de atualização estabelecidos na legislação municipal, limitando-se ao teto da taxa Selic, conforme a decisão do STF no Tema 1.062.

Por fim, o agravante requer a concessão de efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento, para suspender a eficácia da decisão agravada até o julgamento final deste recurso, e que sejam declaradas nulas as CDAs 6578/2019, 6804/2019 e 5937/2019, devido à ausência de notificação prévia, falta de processo administrativo e ausência de fundamentação legal específica, respectivamente.

Em contrarrazões, o MUNICÍPIO DE PRIMAVERA DO LESTE defende que o lançamento do ISSQN se dá por homologação, ou seja, o contribuinte declara e recolhe o tributo antecipadamente e o Fisco posteriormente homologa. Argumenta que, nos casos de inadimplência, aplica-se a regra do lançamento de ofício, com prévio processo administrativo e notificação do sujeito passivo. Contudo, sustenta que, no presente caso, os valores cobrados nas CDAs referem-se ao montante declarado pelo contribuinte, tornando desnecessária a instauração de processo administrativo. Invoca a Súmula 436 do STJ e o REsp 1.120.295/SP para justificar a validade das CDAs.

Quanto à ausência de fundamentação legal na CDA 5937/2019, o Município alega que, apesar da existência de vício formal ou material, deve ser dada oportunidade ao exequente para proceder à substituição da CDA, conforme disposto no art. 2o, §8o, da Lei 6.830/80.

Por fim, em relação aos encargos moratórios, o Município argumenta que o precedente do STF no Tema 1.062 não se aplica automaticamente aos entes municipais, uma vez que a tese é expressamente restrita aos estados-membros e ao Distrito Federal. Argumenta que a repercussão geral da matéria específica aos municípios está sendo decidida no RE 1.346.152 (Tema 1.217), não havendo declaração de inconstitucionalidade ou vício na lei municipal até o presente momento.

Sem intervenção ministerial, nos termos da Súmula 189 do STJ.

É o relatório.

Desembargador
JOSÉ LUIZ LEITE LINDOTE

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

De início, reconheço presentes os pressupostos de admissibilidade, o que justifica o conhecimento do recurso.

Como relatado, trata-se de Agravo de Instrumento interposto por JERÔNIMO & JERÔNIMO JUNIOR LTDA contra a decisão proferida pelo MM. Juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Primavera do Leste que rejeitou a Exceção de
Pré
-Executividade oposta nos autos da Execução Fiscal no 1004870-16.2019.8.11.0037, movida pelo MUNICÍPIO DE PRIMAVERA DO LESTE, visando a cobrança de créditos tributários consubstanciados nas CDAs no 5151/2019, 5937/2019, 6578/2019 e 6804/2019.

Ressai dos autos que o MUNICÍPIO DE PRIMAVERA DO LESTE ajuizou a Execução Fiscal no 1004870-16.2019.8.11.0037, em desfavor de JERÔNIMO & JERÔNIMO JUNIOR LTDA, visando o recebimento de crédito constante das certidões de dívida ativa de no 5151/2019 (natureza da dívida: alvará de localização e funcionamento), no 5937/2019 (natureza da dívida: infrações/penalidades - Lei 500/98, multas), no 6578/2019 (natureza da dívida: ISSQN - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza) e no 6804/2019 (natureza da dívida: ISSQN - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza), totalizando o valor de R$ 26.428,87 (vinte e seis mil, quatrocentos e vinte e oito reais e oitenta e sete centavos).

Em Id. 130963135 dos autos originários, a parte executada, JERÔNIMO & JERÔNIMO JUNIOR LTDA., apresentou exceção de
pré
-executividade, alegando a nulidade das CDAs 6578/2019 e 6804/2019 pela falta de notificação e ausência de processo administrativo, bem como a nulidade da CDA 5937/2019 pela ausência de fundamentação jurídica específica, e requerendo a adequação dos encargos moratórios aos limites da taxa Selic.

Ato posterior,
a Fazenda Pública Municipal
, impugnou à exceção de

pré
-executividade
,
argumentando que
a exceção de
pré
-executividade é inadequada, pois as matérias levantadas requerem dilação probatória, o que é incompatível com este tipo de incidente processual, conforme a Súmula 393 do STJ. O Município defende a validade das CDAs 6578/2019 e 6804/2019, argumentando que se referem a débitos de ISS declarados pelo próprio contribuinte através do sistema de notas fiscais, não sendo necessária a notificação e o processo administrativo, visto que se trata de tributo sujeito a lançamento por homologação. Quanto à CDA 5937/2019, o Município afirma que contém todos os requisitos necessários, incluindo a fundamentação legal específica para o débito. Subsidiariamente, requer a possibilidade de emendar ou substituir a CDA, conforme permite a Súmula 392 do STJ, em caso de eventual vício formal. No que tange à limitação dos encargos moratórios à Taxa Selic, o Município argumenta que a aplicação dos encargos (juros e correção monetária) está de acordo com o Código Tributário Municipal e que a limitação à Taxa Selic, conforme o Tema 1.062 do STF, não se aplica aos Municípios, havendo jurisprudência que corrobora a autonomia municipal para fixação desses índices. Por fim, o Município requer a inadmissão da exceção de
pré
-executividade devido à inadequação da via eleita, a total improcedência dos pedidos formulados pela excipiente, e, subsidiariamente, a intimação da Fazenda Pública para emendar ou substituir as CDAs em caso de vício formal, além do prosseguimento da execução fiscal.

Em seguida, o juízo
a quo
rejeitou a exceção de
pré
-executividade apresentada. Especificamente, quanto às CDAs 6578/2019 e 6804/2019, a decisão afirmou que os valores cobrados
referem-se
a montantes declarados pelo próprio contribuinte ao Fisco, tornando desnecessária a instauração de processo administrativo e a notificação, uma vez que se trata de tributo sujeito a lançamento por homologação. Em relação à CDA 5937/2019, a juíza determinou que o Município de Primavera do Leste proceda à sua substituição, para incluir a fundamentação legal da origem do crédito existente, no prazo de 15 dias. Quanto à aplicação da taxa Selic, a decisão indicou que a tese jurídica fixada pelo STF no Tema 1.062 não se aplica automaticamente aos municípios e que a constitucionalidade dos índices utilizados pelo Município será decidida em outro recurso (Tema 1.217 do STF). Dessa forma, a exceção de
pré
-executividade foi rejeitada e o processo de execução fiscal deverá prosseguir.

Com essas considerações, passo à apreciação das insurgências recursais.

O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) é tributo cuja constituição do crédito se dá, em regra, por meio do lançamento por homologação, conforme previsto no art. 150 do Código Tributário Nacional (CTN). Nesta modalidade, o contribuinte é incumbido de declarar e antecipar o pagamento do tributo, sem prévio exame da autoridade administrativa, cabendo ao Fisco, posteriormente, homologar o procedimento realizado. A finalidade deste sistema é simplificar a apuração e arrecadação de tributos, atribuindo ao próprio contribuinte a responsabilidade inicial pelo cumprimento da obrigação tributária principal.

No entanto, a simplicidade do lançamento por homologação não exime o Fisco de seguir os procedimentos legais estabelecidos, especialmente em situações em que o contribuinte não realiza a declaração ou o pagamento do tributo devido. No caso em análise, a Agravante argumenta que o Município de Primavera do Leste não procedeu corretamente à constituição do crédito tributário, uma vez que não apresentou declaração de débitos e, em vez disso, limitou-se a juntar relatórios de Notas Fiscais de Serviço Eletrônicas (NFS-e), documentos que, na sua visão, não são suficientes para constituir o crédito tributário.

A emissão de notas fiscais é uma obrigação acessória, prevista no art. 113, §2o, do CTN, que visa documentar as operações realizadas pelo contribuinte, permitindo ao Fisco controlar e fiscalizar o cumprimento das obrigações tributárias principais. A nota fiscal, portanto, não constitui o crédito tributário em si, mas sim auxilia na sua apuração e comprovação. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é clara ao afirmar que a emissão de notas fiscais não pode ser equiparada à declaração de débitos para fins de constituição do crédito tributário, conforme se depreende do teor do Recurso Especial no 1.490.108/MG, no qual restou assentado que "o referido dever instrumental (de emitir notas fiscais) não se confunde com o ato de constituição do crédito tributário, que pressupõe a apuração dos valores devidos, pela Administração, por meio do lançamento, ou pelo próprio contribuinte, consolidada em declaração do débito, com força de confissão de dívida (Súmula 436 do STJ)".

Na ausência de declaração e pagamento do ISSQN pelo contribuinte, conforme exigido pelo regime de lançamento por homologação, a constituição do crédito tributário deve ocorrer por meio de lançamento de ofício, nos termos do art. 149, II, do CTN. Este dispositivo prevê que o lançamento de ofício é necessário "quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária". Portanto, se o contribuinte não apresenta a declaração, caberia ao Município de Primavera do Leste proceder ao lançamento de ofício, que é o ato pelo qual a autoridade administrativa constitui formalmente o crédito tributário, determinando a obrigação de pagar o tributo.

O lançamento de ofício, por sua vez, exige a instauração de um processo administrativo tributário, em que o contribuinte deve ser devidamente notificado, garantindo-lhe o direito ao contraditório e à ampla defesa, princípios constitucionais assegurados no art. 5o, inciso LV, da Constituição Federal. A notificação do contribuinte acerca do lançamento é um requisito essencial para que ele tenha a oportunidade de contestar ou impugnar a constituição do crédito, apresentando provas e argumentos em sua defesa. A ausência de notificação, ou de um processo administrativo regular, compromete a validade da constituição do crédito tributário, pois viola as garantias processuais do contribuinte.

No presente caso, observa-se que o Município de Primavera do Leste não instaurou processo administrativo e tampouco notificou o contribuinte antes de constituir o crédito tributário. Em vez disso, baseou-se exclusivamente na emissão de notas fiscais eletrônicas (NFS-e) para justificar a constituição do crédito, procedimento que é inadequado e insuficiente, à luz da legislação tributária vigente e da jurisprudência consolidada.

A aplicação da Súmula 436 do STJ, que dispõe que "a entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco", não se aplica à presente situação. A súmula refere-se a casos em que o próprio contribuinte reconhece o débito e o declara formalmente ao Fisco, situação em que se dispensa a necessidade de lançamento adicional ou de outro procedimento administrativo. No entanto, no caso em tela, não há declaração formal do débito por parte do contribuinte, mas apenas a emissão de notas fiscais, que são documentos acessórios e não têm a função de constituir o crédito tributário por si só.

A jurisprudência do STJ, no Recurso Especial no 1.490.108/MG, já mencionado, rechaça a equiparação entre a emissão de notas fiscais e a declaração de débitos para fins de constituição do crédito tributário, reafirmando que o cumprimento da obrigação acessória de emitir notas fiscais, por mais importante que seja para a fiscalização, não substitui a necessidade de um procedimento formal de apuração e constituição do crédito tributário, quando este não é espontaneamente declarado e pago pelo contribuinte.

Ademais, é importante destacar que a nulidade da constituição do crédito tributário, por falta de processo administrativo e notificação, implica diretamente na nulidade das Certidões de Dívida Ativa (CDAs) emitidas pelo Município. O art. 202, V, do CTN, estabelece que a CDA deve conter, entre outros requisitos, "a indicação do livro e da folha da inscrição", ou seja, deve mencionar o processo administrativo de origem, o que, no presente caso, sequer foi instaurado. O art. 203 do CTN complementa ao prever que a omissão de qualquer dos requisitos previstos no art. 202 acarreta a nulidade da inscrição e, por conseguinte, da própria CDA.

Diante das considerações expostas, resta evidente que o Município de Primavera do Leste não observou os procedimentos legais exigidos para a constituição válida do crédito tributário referente ao ISSQN. A ausência de processo administrativo e de notificação do contribuinte, além da inaplicabilidade da Súmula 436 do STJ ao caso, impõem o reconhecimento da nulidade das CDAs
6578/2019 e 6804/2019
.

No que concerne a alegação de ausência de fundamentação legal na CDA n. 5937/2019, o que configuraria vício insanável.

Conforme dispõe o art. 2o, § 5o, da Lei no 6.830/80, a Certidão de Dívida Ativa deve conter a origem, natureza e fundamentação legal do crédito.

Art. 2o - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei no 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.

(...)

§ 5o - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:

I -
o
nome do devedor, dos
co-responsáveis
e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;

II -
o
valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;

III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;

IV -
a
indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;

V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e

VI -
o
número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.

§ 6o - A Certidão de Dívida Ativa conterá os mesmos elementos do Termo de Inscrição e será autenticada pela autoridade competente.

Também dispõe o artigo 202 do Código Tributário Nacional:

Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:

I -
o
nome do devedor e, sendo caso, o dos
co-responsáveis
, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;

II -
a
quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos;

III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado;

IV -
a
data em que foi inscrita;

V -
sendo
caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito. Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição.

No presente caso, a CDA que acompanha a petição inicial não contém fundamentação legal acerca da origem do crédito. Contudo, ao analisar a exceção de
pré
-executividade, o Juízo de primeiro grau determinou a intimação da Fazenda Pública Municipal para que procedesse à substituição da CDA no 5937/2019, a fim de incluir a fundamentação legal da origem do crédito, o que foi devidamente realizado pela Fazenda Pública Municipal.

Ademais, a nulidade da CDA poderá ser sanada até a decisão de Primeira Instância, mediante a substituição da certidão nula, conforme o art. 203 do CTN e o art. 2o, § 8o, da LEF, entendendo-se que tal decisão só ocorre após o julgamento dos Embargos à Execução Fiscal, o que ainda não ocorreu.

O art. 2o, § 8o, da Lei das Execuções Fiscais assim prevê:

Art. 2o - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei no 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.

(...)

§ 8o - Até a decisão de primeira instância, a Certidão de Dívida Ativa poderá ser emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo para embargos.

(...)

E, consoante Súmula no 392 do STJ, é permitida a substituição/emenda da CDA até o julgamento dos embargos à execução em primeira instância, seja por determinação do juízo, seja por faculdade do exequente.

A propósito:

Súmula no 392 do STJ: A Fazenda Pública pode substituir a certidão de
divida
ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução.

Diante disso, por ora, não há nulidade a ser declarada em relação às CDAs que fundamentam este processo executivo.

Por fim, a Agravante questiona a legalidade da aplicação dos encargos moratórios e da correção monetária, alegando que a combinação do INPC com juros de 1% ao mês excede o limite da taxa Selic, em desconformidade com o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.062.

Em que pese o STF ter fixado o entendimento de que a taxa Selic deve ser aplicada como teto máximo para correção de débitos tributários na esfera federal, tal entendimento não vincula automaticamente os entes municipais, salvo disposição expressa em legislação local que adote a Selic como índice de correção.

No caso dos autos, o Município de Primavera do Leste aplicou índices previstos na legislação municipal vigente, que não está vinculada à taxa Selic, uma vez que esta decisão ainda está pendente de aplicabilidade geral aos entes municipais. Portanto, os encargos aplicados não violam a jurisprudência fixada pelo STF.

Diante do exposto, dou-lhe parcial provimento para reconhecer a nulidade das CDAs no 6578/2019 e no 6804/2019, em razão da ausência de notificação prévia e de processo administrativo para constituição dos créditos tributários nelas consignados. Quanto às demais alegações, mantenho a decisão do Juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Primavera do Leste, validando a substituição da CDA no 5937/2019 pelo Município, conforme previsto no art. 2o, § 8o, da Lei no 6.830/80 e na Súmula no 392 do STJ, e reconhecendo a regularidade dos encargos moratórios e da correção monetária aplicados, em conformidade com a legislação local.

Diante do acolhimento, ainda que parcial, da exceção de
pré
-executividade oposta, é de rigor a condenação do Município ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor das CDAs declaradas nulas, nos termos do artigo 85, §§ 2o e 3o, do CPC, observado, se necessário, o escalonamento previsto no § 3o, em seus patamares mínimos.
Fica, portanto, prejudicada a análise do agravo interno.

É como voto
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/09/2024