Tribunal: TJMT
Processo: 1000574-77.2024.8.11.0003
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-09-18
Data de publicação: 2024-09-27

Ementa:
EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. 1. ALMEJADO O AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 158 E 167 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INOCORRÊNCIA. DESAPARECIMENTO DOS VESTÍGIOS. NECESSIDADE IMEDIATA DA REPARAÇÃO DA PAREDE LATERAL DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO DEMONSTRADO PELA FILMAGEM DE TODA EMPREITADA CRIMINOSA E PELA PROVA ORAL. QUALIFICADORA MANTIDA. 2. TRANSPLANTE DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO PARA A PRIMEIRA FASE RELATIVA AO CRIME DE FURTO QUALIFICADO. POSSIBILIDADE. TEMA 1.087 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 3. REDUÇÃO DA PENA INICIAL. NEUTRALIZAÇÃO DA VETORIAL RELATIVA ÀS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME DE FURTO QUALIFICADO. INACOLHIMENTO. PREJUÍZO PATRIMONIAL QUE EXTRAPOLOU A NORMALIDADE DO TIPO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 4. ADOÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO DE 1/6 (UM SEXTO) SOBRE A PENA MÍNIMA, PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVADA, NA DOSIMETRIA DA PENA-BASE. DESACOLHIMENTO. PENA INICIAL FIXADA EM QUANTITATIVO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. 5. PRETENDIDO O AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. FATOS PRATICADOS PELO MESMO AGENTE, NAS MESMAS CONDIÇÕES DE TEMPO, LUGAR, CIRCUNSTÂNCIAS E MODO DE EXECUÇÃO. DELITOS DE UMA MESMA ESPÉCIE E QUE TUTELAM O MESMO BEM JURÍDICO. CONTINUIDADE DELITIVA MANTIDA. 6. RECURSO DESPROVIDO.
1. Para que seja reconhecida a qualificadora do rompimento de obstáculo, é necessário, em regra, que o respectivo laudo pericial seja juntado aos autos durante a fase instrutória, como preceitua o art. 158 do Código de Processo Penal. Todavia, nos casos em que os vestígios desaparecerem, ou, ainda, na impossibilidade de que sejam mantidos até que o Estado providencie perícia na forma exigida pelos arts. 159 e 171 do Código de Processo Penal, é perfeitamente possível a utilização outros meios de prova suficientes para demonstrar a incidência da aludida qualificadora, por força da mitigação trazida no art. 167 do Codex aqui referido.
2. É cediço que nos casos de furto qualificado, é possível o transplante da majorante referente ao repouso noturno para a primeira etapa do exame dosimétrico (Tema 1.087 do Superior Tribunal de Justiça).
3. O prejuízo patrimonial pode ser usado para negativar as consequências do crime quando o dano causado se mostrar exacerbado, transcendendo o comum dos casos do tipo penal infringido, como sói ser na espécie.
4. O ordenamento jurídico não estabelece valores determinados para a fração de aumento da pena-base, de modo que a dosimetria se insere num juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente. A ponderação das circunstâncias judiciais, portanto, não constitui mera operação aritmética, em que se atribui pesos absolutos a cada uma delas, mas, sim, exercício de discricionariedade vinculada. Apesar disso, diante do silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo das penas previstas no preceito secundário do tipo penal incriminador. No entanto, embora tais frações sejam parâmetros aceitos pela jurisprudência, não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e justificado o critério utilizado pelo sentenciante. Aliás, é possível, ao julgador, fixar a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto. Dessa forma, não há direito subjetivo à adoção da proporção pretendida pelo apelante. Na hipótese, o magistrado, mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada), majorou a pena-base acima do mínimo legal em quantitativo que não se mostra desproporcional ou desarrazoado, não merecendo, por isso, qualquer retoque por este órgão revisor.
5. Deve ser mantida a incidência da continuidade delitiva porquanto, no caso destes autos, os fatos foram praticados pelo mesmo agente, em semelhantes condições de lugar, tempo, circunstâncias e modo de execução, sendo os delitos da mesma espécie e tutelam o mesmo bem jurídico, qual seja, o patrimônio.
6. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000574-77.2024.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), NIVALDO DE SANTANA - CPF: 345.613.901-20 (APELANTE), RUDINEI SOUZA FERREIRA - CPF: 862.012.201-00 (TERCEIRO INTERESSADO), AGNALDO FRANCISCO DE OLIVEIRA - CPF: 344.374.281-53 (TERCEIRO INTERESSADO), AGUINALDO COLABORADOR (TERCEIRO INTERESSADO), UDERSON TIAGO DE ANDRADE REIS - CPF: 023.515.761-95 (TERCEIRO INTERESSADO), NAIM FERREIRA DOS SANTOS - CPF: 709.700.841-53 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMIN
AL.
FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCUL
O.
1. ALMEJADO O AFASTAMENTO DA QUALI
FICADORA. AUSÊNCIA DE PERÍCIA.
VIOLAÇÃO AOS ARTS. 158 E 1
67 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
INOCORRÊNCIA
.
DESAPARECIMENTO DOS VESTÍGIOS. NECES
SIDADE IMEDIATA DA REPARAÇÃO DA PAREDE LATERAL
DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL.
ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO DEMONSTRADO
PELA FILMAGEM DE TODA EMPREITADA CRIMINOSA E
PELA PROVA ORAL
.

QUALIFICADORA MANTIDA.
2
.
TRANSPLANTE DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO PARA A PRIMEIRA
FASE RELATIVA AO CRIME DE FURTO QUALIFICADO. POSSIBILIDADE. TEMA 1.087 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
.
3.
REDUÇÃO DA PENA INICIAL. NEUTRALIZAÇÃO DA VETORIAL RELATIVA ÀS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME DE FURTO QUALIFICADO. INACOLHIMENTO. PREJUÍZO PATRIMONIAL QUE EXTRAPOLOU A NORMALIDADE DO TIPO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

4.

A
DOÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO DE 1/6 (UM SEXTO) SOBRE A PENA MÍNIMA, PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVADA, NA DOSIMETRIA DA PENA-BASE. DESACOLHIMENTO. PENA INICIAL FIXADA EM QUANTITATIVO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL.

5.
PRETENDIDO O AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. FATOS PRATICADOS PELO MESMO AGENTE, NAS MESMAS CONDIÇÕES DE TEMPO, LUGAR, CIRCUNSTÂNCIAS E MODO DE EXECUÇÃO. DELITOS DE UMA MESMA ESPÉCIE E QUE TUTELAM O MESMO BEM JURÍDICO. CONTINUIDADE DELITIVA MANTIDA.
6.
RECURSO

DES
PROVIDO.

1. Para que seja reconhecida a qualificadora do rompimento de obstáculo, é necessário, em regra, que o respectivo laudo pericial seja juntado aos autos durante a fase instrutória, como preceitua o art.
158 do Código de Processo Penal
. Todavia, nos casos em que os vestígios desaparecerem, ou, ainda, na impossibilidade de que sejam mantidos até que o Estado providencie perícia na forma exigida pelos
arts
. 159 e 171 do Código de Processo Penal, é perfeitamente possível a utilização outros meios de prova suficientes para demonstrar a incidência da aludida qualificadora, por força da mitigação trazida no art. 167 do
Codex
aqui referido.

2.
É cediço que

nos casos de furto qualificado, é possível o transplante da majorante
referente ao repouso noturno
para a primeira etapa do exame dosimétrico

(
Tema 1.087 do Superior Tribunal de Justiça
).

3.
O prejuízo patrimonial pode ser usado para negativar as consequências do crime quando o dano causado se mostrar exacerbado, transcendendo o comum dos casos do tipo penal infringido, como sói ser na espécie.

4.
O ordenamento jurídico não estabelece valores determinados para a fração de aumento da pena-base, de modo que a dosimetria se insere num juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente. A ponderação das circunstâncias judiciais, portanto, não constitui mera operação aritmética, em que se atribui pesos absolutos a cada uma delas, mas, sim, exercício de discricionariedade vinculada. Apesar disso, diante do silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo das penas previstas no preceito secundário do tipo penal incriminador. No entanto,
embora tais
frações
sejam
parâmetros aceitos pela jurisprudência, não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e justificado o critério utilizado pelo sentenciante. Aliás, é possível, ao julgador, fixar a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto. Dessa forma, não há direito subjetivo à adoção da proporção pretendida pelo apelante. Na hipótese,
o
magistrad
o
, mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada),
majorou a pena-base acima do mínimo legal em quantitativo que não se mostra desproporcional ou desarrazoado
, não merecendo, por isso, qualquer retoque por este órgão revisor.

5
.
Deve ser mantida a incidência da continuidade delitiva
porquanto, no caso destes autos,
os fatos foram praticados pelo mesmo agente, em semelhantes condições de lugar, tempo, circunstâncias e modo de execução, sendo os delitos da mesma espécie e tutelam o mesmo bem jurídico, qual seja, o patrimônio.

6.
Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da
Terceira
Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Nivaldo de Santana
, contra a sentença prolatada
nos autos da
Ação Penal n.
100
0574-77.2024.8.11.0003
,
pelo Juízo da

2
a
Vara
Criminal

da Comarca de
Rondonópolis
/
MT
,
condenando-o p
elo
crime de furto
qualificado
em continuidade delitiva

(
art. 155, 4o, I
,
c/c art. 71
do Código Penal
)
, à pena de
3

(
três
) ano
s
, 9
(
n
o
v
e
) meses
e 21 (vinte e um) dias
de
reclusão, em regime
inicial semiaberto
, e
16
(
dezesseis
) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário
mínimo vigente à época do
s
fato
s

O apelante, forte nas razões
que se encontram
no ID
215211265
, requer
:
(i)
a

exclusão da qualificadora do rompimento de obstáculo, tendo em vista a ausência de
laudo pericial;
(
ii
)

o afastamento da valoração negativa das circunstâncias e consequências do crime; (
iii
) a redução da fração
utilizada na pena-base para 1/6
(um sexto)
; e (
iv
) o afastamento da continuidade delitiva
, po
r
tratar-se de crime único
.

Nas contrarrazões
encontradiças
no ID

215211268
, o Ministério Público pugna pelo
des
provimento deste recurso
, linha intelectiva que também foi adotada
, n
esta instância revisora,
pela
Procuradoria-Geral de Justiça, por intermédio do parecer
visto
no ID
216897182
.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A denúncia,
encontradiça
no ID
215211216
, narra os fatos desta forma:

[...]

Entre os dias 31/12/2023 e 02/01/2024, na
loja
Arizonas
Country
localizada na Rua João Pessoa, no 469, Centro, em Rondonópolis, o denunciado NIVALDO subtraiu para si ou para outrem, mediante rompimento de obstáculo, coisas alheias móveis consistentes em diversas calças, camisetas, blusas, coturnos, cintos e outros produtos, dentre elas uma calça jeans marca
Docks
, produtos que foram avaliados no montante de R$ 54.000,00, em prejuízo da vítima
Naim Ferreira dos Santos
.

Consta dos autos que, naquele intervalo de tempo, o denunciado compareceu por 3 vezes na loja descrita acima para praticar os furtos, sendo que toda a ação criminosa foi gravada pelo circuito interno de segurança da vítima. Ao assistir o vídeo a vítima constatou que o porte físico do suspeito é magro e aparenta ser “meio idoso”, sendo que as imagens foram mostradas para os colaboradores da empresa.

No dia 04/01/2024 a testemunha Aguinaldo, que presta serviços para Naim, visualizou o denunciado no centro da cidade e fez a sua abordagem, mas diante da sua fuga os policiais militares foram acionados.

Os policiais se deslocaram ao local indicado e constataram que o denunciado estava usando uma calça que foi furtada da loja
Arizonas
Country, bem como estava com a tornozeleira eletrônica no 4212072222.

Preso em flagrante delito, o denunciado foi conduzido para a delegacia de polícia ocasião em que, interrogado sobre os fatos, manifestou o direito de permanecer calado.

Foram realizadas outras diligências pela Polícia Civil com o intuito de encontrar os receptadores das mercadorias furtadas, sendo que na residência do denunciado apreenderam mais 02 (duas) calças furtadas da loja Arizona ainda com etiquetas, sendo uma de cor azul, feminina, marca "Os Vaqueiros", no valor de R$ 217,15 e, outra, preta, masculina, marca "
Dock's
", no valor de R$ 259,90, ambas de numeração 42, além de mais uma etiqueta de outra calça, com valor de R$ 219,78.

Por fim,
o denunciado é
multirreincidente
, condenado a penas que, somadas, perpassam 09 anos de reclusão, pela prática de 13 crimes
, sendo 11 furtos (executivo de pena n.o 0004983-13.2013.8.11.0064), o que deverá ser considerando quando da fixação da pena.

[...]

Destaques
no original

Conforme consta do relatório, o

apelante
insurge-se com relação ao reconhecimento da
qualificadora
do rompimento de obstáculo,
prevista no art. 155, § 4o, I, do Código Penal,
ao argumento de que não existe
laudo pericial
para atestar a ocorrência da quebra do vidro da frente da loja onde os objetos foram subtraídos
;
afirmando, ademais, que nem mesmo sua confissão de que quebrou
a parede do salão ao lado da loja
para retirar de dentro da loja as peças furtadas
é
suficiente para suprir a ausência da pro
v
a técnica.

Entretanto, o pleito não deve ser acatado, pois, embora a qualificadora do rompimento de obstáculo seja, em regra, reconhecida com base
em
laudo pericial
que deve ser
juntado ao
processo
durante a fase instrutória, como preceitua o art. 158 do Cód
igo de Processo Penal,
não se pode olvidar,
acerca do tema,
que o mencionado exame pericial poderá ser dispensado e suprido pela prova testemunhal no caso de desaparecimento dos vestígios da infração, nos termos do art. 167 do Código de Processo, cujo dispositivo preconiza de modo claro e insofismável que
“
N
ão sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta
”
.

Sendo assim,
considerando que a
parede lateral da loja estava quebrada, ficou evidente que esse dano teve que ser imediatamente reparado para a segurança do prédio.
Mas se isso não bastasse
, houve
a
elaboração
do
L
audo
P
ericial
n. 511.2.19.9151.2024.157109-A01
,
que
comprovou
o

rompimento de obstáculo para a prática do delito
(ID
215211269
)
,
todavia, este
documento
foi
junta
do
nestes
autos
, apenas
após a apresentação das cont
rarrazões do Ministério Público.

Contudo, por ter sido juntado
nestes
autos
somente após a prolação da
sentença condenatória,
o sentenciante utilizou para a condenação do apelante
os seguintes dados
probatórios
: (i)
o
dep
oimento da vítima; (
ii
)
as imagens das câmeras de segurança que filmaram
todas as ações
ilícitas
; e (
iii
) o interrogatório
do apelante

à
autoridade judicial
no qual
confessou ter
utilizado uma barra de ferro para
quebra
r
a parede la
teral

da
loja para cometer os furtos.

Vê-se, pois,
que e
xistem

as imagens de toda a ação criminosa perpetrada pelo apelante
,
que se
utilizou uma
barra de ferro com concreto para quebrar a parede
do estabelecimento comercial, viabilizando, assim,
o acesso aos bens que foram subtraídos, filmagens essas que juntamente com sua confissão demonstram
a
incidência de rompim
ento de obstáculo,
razão pela qual, n
a hipótese
,

deve ser aplicada
a mitigação
preconi
zada
no art. 167 do Código de Processo Penal, a fim de
se
admitir a qualificadora em questão com base
nas filmagens e
na prova
oral em referência.

Aliás, sobre
a
relativização da exigência de laudo pericial para o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo no crime de furto,
o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. INEXISTÊNCIA DE EXAME PERICIAL. JUSTIFICATIVA IDÔNEA APRESENTADA PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE OUTROS DE MEIO DE PROVA EM DIREITO PERMITIDOS.

I - In
casu
, em que pese entendimento diverso da combativa defesa, o acórdão recorrido fundamentou de forma idônea a manutenção da qualificadora de rompimento de obstáculo, na medida em que
"a qualificadora do rompimento de obstáculo no furto exige perícia técnica. Todavia, a exigência tem sido relativizada na jurisprudência quando ocorre furto em residência ou estabelecimento comercial, não se exigindo que vítimas fiquem expostas a novos desfalques patrimoniais, mantendo as casas abertas aguardando o comparecimento dos peritos nos locais dos crimes, desde que a ruptura seja de fácil verificação, mesmo por leigos sem conhecimento técnico.
Neste caso,a vítima declarou que encontrou a casa saqueada e o cadeado da porta dos fundos quebrado e jogado no chão, reputando-se prova razoável, que determina seja mantida a qualificadora" (fl. 206). Precedentes.

Agravo regimental desprovido.

(STJ,
AgRg
no REsp 1885086/DF, Rel. Ministro
Felix Fischer, Quinta Turma
, julgado em 15/09/2020,
DJe
22/09/2020)
Destacamos

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO CONFIRMADO POR MEIO DE OUTROS MEIOS DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Por expressa disposição legal,
é imprescindível a prova técnica para o reconhecimento do furto qualificado pelo rompimento de obstáculo/arrombamento, sendo possível a substituição do laudo pericial por outros meios de prova apenas quando o delito não deixar vestígios, estes tenham desaparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo.

2.
Na hipótese dos autos, é possível extrair dos excertos acima transcritos que, não obstante o crime em comento tenha deixado vestígios, a prova técnica para a comprovação do alegado rompimento de obstáculo não foi realizada, mas restou devidamente justificada a ausência do laudo pericial ante a necessidade de se providenciar o imediato reparo dos danos causados às janelas do veículo para que o dono pudesse utilizar o veículo sem colocar em risco a segurança de seus
bens.
(
e-STJ fls. 194).

3. Verificada, na espécie, a inviabilidade material para realização da prova, em razão do desaparecimento dos vestígios, resta configurada a excepcional possibilidade de a prova técnica ser suprida pelos demais elementos de provas carreados aos presentes autos, consistentes em prova testemunhal, depoimento das vítimas, além da atuação criminosa ter sido visualizada por câmeras públicas de monitoramento (vídeo, ID 15565241), o reconhecimento do recorrente pelo policial que fez a prisão e a confissão do acusado.

4. Agravo regimental não provido.

(STJ,
AgRg
no REsp 1900903/DF, Rel. Ministro
Reynaldo Soares
d
a Fonseca, Quinta Turma
, julgado em 09/02/2021,
DJe
12/02/2021)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. SUBTRAÇÃO DE NUMERÁRIO DE CAIXA ELETRÔNICO DE AGÊNCIA BANCÁRIA. PLEITO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. NÃO REALIZAÇÃO DE PERÍCIA NO LOCAL DOS FATOS. AUSÊNCIA QUE NÃO IMPEDE A INCIDÊNCIA DA QUALIFICADORA NO CASO. JUNTADA DE AUTO DE CONSTATAÇÃO DE DANO INDIRETO E DE FOTOGRAFIAS E FILMAGENS QUE COMPROVAM O MODUS OPERANDI DA AÇÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL NÃO CONFIGURADA. PENA-BASE MAJORADA A PARTIR DE FUNDAMENTOS CONCRETOS. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1.
A ausência de perícia no local dos fatos não impede, no caso, a incidência da qualificadora do rompimento de obstáculo, uma vez que foi realizada perícia indireta, além do mais as fotografias e filmagens juntadas aos autos comprovam o modus operandi da ação
.
[...]
.
(STJ -
AgRg
no REsp: 1715910 RS 2017/0324544-0, Relator: Ministro
Ribeiro Dantas
, Data de Julgamento: 12/06/2018, T5 -
Quinta Turma
, Data de Publicação:
DJe
25/06/2018).
Destacamos

Por sua vez, p
erfilhando o entendimento adotado pelo Tribunal da Cidadania sobre o assunto, esta Corte de Justiça teve a oportunidade de decidir:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E CONCURSO DE PESSOAS – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS – CONFISSÃO FIRMES E COERENTES DOS POLICIAIS – SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – ALEGAÇÕES DO ACUSADO QUE NÃO SE SUSTENTAM – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA ART. 156 DO CPP – PEDIDOS SUCESSIVOS – EXCLUSÃO DA QUALIFICADORAS – 1) ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO POR AUSÊNCIA DE LAUDO TÉCNICO – IMPROCEDÊNCIA – LEVANTAMENTO FOTOGRÁFICO – EXAME INDIRETO – PROVA IDÔNEA (HC 610287/MS) – 2) CONCURSO DE PESSOAS – VIABILIDADE – LIAME SUBJETIVO NÃO COMPROVADO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Impossível o acolhimento da pretensão absolutória quando a materialidade e a autoria delitivas se encontram comprovadas nos autos, não havendo nenhuma causa de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade.

A obrigação de se comprovar o que se afirma é, em regra, de quem o faz. Inteligência art. 156 do Código de Processo Penal.
A ausência de laudo pericial no local do delito não impede o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo quando realizada perícia indireta, além do mais as fotografias e filmagens juntadas aos autos comprovam o modus operandi da ação
(
AgRg
no REsp n. 1.715.910/RS, Quinta Turma, Ministro Ribeiro Dantas,
DJe
25/6/2018).

Não havendo provas que o apelante agiu em unidade de desígnios com terceira pessoa, e repartição de tarefas para o cometimento do delito, impõe-se o decote da qualificadora do concurso de agentes.

(TJMT, N.U 0000193-62.2019.8.11.0100,
Câmaras Isoladas Criminais, Rui Ramos Ribeiro
, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 14/04/2021,
Publicado
no DJE 16/04/2021)

Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO A AGÊNCIA BANCÁRIA – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ART. 155, 4o, I E IV, DO CP, POR DUAS VEZES, EM CONCURSO FORMAL – NULIDADE POR AUSÊNCIA DO RÉU NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO REALIZADA POR PRECATÓRIA – INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DE 3 RÉUS POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS –DEPOIMENTO DE POLICIAIS E DE CORRÉUS – CONDENAÇÕES MANTIDAS – FURTO QUALIFICADO MEDIANTE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO, EM CONCURSO DE PESSOAS – PLEITO DE EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – INADMISSIBILIDADE – BURACOS NA PAREDE DA AGÊNCIA BANCÁRIA, ARROMBAMENTO DO COFRE E DOS CAIXAS ELETRÔNICOS – PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA – INOCORRÊNCIA – ATUAÇÃO RELEVANTE PARA O SUCESSO DA EMPREITADA CRIMINOSA – CONCURSO FORMAL CARACTERIZADO – PATRIMÔNIOS DISTINTOS E INDEPENDENTES NUMA MESMA UNIDADE DE AÇÃO – FRAÇÃO DE AUMENTO PELO CONCURSO FORMAL – PATAMAR DE 1/3 (UM TERÇO) – EXCESSO – DUAS INFRAÇÕES – REDUÇÃO PARA 1/6 (UM SEXTO) – PRETENDIDA REDUÇÃO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – MOTIVAÇÃO IDÔNEA – RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – PLEITO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO – POSSIBILIDADE – CONFISSÃO UTILIZADA PARA O CONVENCIMENTO DO JULGADOR – SÚMULA 545 DO STJ – PENA INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – REGIME INICIAL SEMIABERTO – POLICIAL MILITAR – EFEITO DA CONDENAÇÃO – PERDA DO CARGO PÚBLICO – ART. 92, I, A, DO CÓDIGO PENAL – VIOLAÇÃO DE DEVER PARA COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO APREENDIDO – DECISÃO CONDENATÓRIA SILENTE - IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – MATÉRIA QUE DEVE PRIMEIRAMENTE SER ANALISADA NO JUÍZO A QUO – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS, EM DISSONÂNCIA AO PARECER MINISTERIAL.

No caso dos autos não houve demonstração de prejuízo ao apelante, haja vista que o patrono do réu estava presente na audiência realizada, todavia, não questionou a ausência dele, tampouco demonstrou prejuízo eventualmente suportado. A identificação dos acusados e a individualização de suas condutas se confirmaram face aos relatórios das interceptações telefônicas, aos depoimentos dos policiais sob o crivo do contraditório e aos depoimentos de corréus, e comprovam a participação de todos os apelantes, quer com ações de comando (mentoria intelectual), auxílio material (moradia e apoio logístico) ou execução direta para a operação de subtração dos valores da instituição bancária, sendo as condutas de todos os implicados essenciais para o sucesso do evento delituoso.

O depoimento de policiais constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal.

A qualificadora de rompimento de obstáculo foi amplamente demostrada, porquanto foram feitos buracos na parede da agência bancária, arrombamento do cofre e dos caixas eletrônicos, consoante Boletim de Ocorrência, Relatório Policial subscrito por dois investigadores de polícia, com fotografias detalhando como ocorrera o rompimento dos obstáculos, Relatório de Investigação com imagens fotográficas e filmagens dos buracos nas paredes e arrombamentos dos caixas eletrônicos, além dos depoimentos testemunhais. Desnecessária, portanto, perícia mais apurada para a verificação do dano empregado para o acesso à agência bancária e, posteriormente, arrombamento dos cofres e dos caixas eletrônicos, para a incidência da qualificadora do rompimento de obstáculo.

[...]
.
(TJMT, N.U 0002223-63.2017.8.11.0028,
Câmaras Isoladas Criminais, Paulo
d
a Cunha
, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/03/2021,
Publicado
no DJE 24/03/2021)
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – FALSIDADE IDEOLÓGICA – (ART. 155, § 4o, I C/C ART, 14, II E ART. 299, DO CP) E TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO - ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1.
EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA – FALTA DE PERÍCIA OFICIAL – IMPROCEDÊNCIA – AUTO DE CONSTATAÇÃO ELABORADO– ASSINATURAS DE POLICIAIS CIVIS DE NIVEL SUPERIOR DE ESCOLARIDADE
– 2. MITIGAÇÃO DA PENA-BASE – IMPROCEDÊNCIA – INCREMENTO DE 1/8 – HARMONIA COM JURISPRUDÊNCIA DO STJ – 3. FRAÇÃO MÁXIMA PELA TENTATIVA – IMPERTINÊNCIA – ITER CRIMINIS PERCORRIDO EM SUA TOTALIDADE – 4. JUSTIÇA GRATUITA – IMPERTINÊNCIA – MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – 5. RECURSO DESPROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

1.
Não há embasamento legal para excluir circunstância qualificadora, se demonstrado de forma cabal, seja por meio de prova técnica, consistente no Auto de Constatação, subscrito por dois integrantes da Polícia Judiciária Civil, detentores de curso superior, ou das declarações das testemunhas e da confissão do condenado, que o delito patrimonial foi praticado mediante rompimento de obstáculo à subtração da coisa visada
;
2. Nos termos da jurisprudência do STJ, na fixação da pena-base é razoável o aumento de 1/8 para cada circunstância judicial desfavorável ao agente do crime, percentual que deve incidir sobre o intervalo de pena existente entre a mínima e a máxima, estabelecidas no preceito secundário do tipo penal incriminador;

3. Na redução de pena pela incidência da minorante prevista no artigo 14, inciso II, do Código Penal, deve ser considerado o iter criminis percorrido pelo agente para consumação do delito; se na após romper obstáculo da residência da vítima, separou a res furtiva, e foi abordado pela polícia ao deixar o local, é correto fixar-se a redução em 1/3 (um terço);

4. O pedido de concessão da Justiça Gratuita deve ser dirigido ao Juízo da Execução Penal, pois, é na fase executória o momento adequado para aferir a real situação financeira do apelante, uma vez que existe a possibilidade de alteração desta após a data da condenação.

(TJMT, N.U 0001678-73.2019.8.11.0011,
Câmaras Isoladas Criminais, Rondon
Bassil

Dower
Filho
, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 03/06/2020,
Publicado
no DJE 27/06/2020)
Destacamos

No
que tange ao pleito de reforma da dosimetria da pena aplicada ao apelante, para melhor compreensão da matéria vejam-se os fundamentos utilizados pelo sentenciante:

[...] 31. Verifica-se que o réu agiu com culpabilidade comum a espécie, não havendo fato extraordinário a ser valorado.

32. Registra
antecedentes criminais
, conforme certidão em anexo, que comprova existência de mais de duas condenações transitadas em julgado pela prática de fatos criminosos anteriores, sendo que, apesar de ambas incidirem simultaneamente como reincidência,
uma delas será valorada como circunstância judicial, permitindo a exasperação da pena-base
, enquanto que a outra será valorada na fase posterior, garantindo-se com isso a não ocorrência de bis in idem, uma vez que os respectivos acréscimos de penas serão oriundos de condenações irrecorríveis diversas, o que afasta a aplicabilidade da Súmula 241 do STJ

33. Pelos elementos colhidos nos autos, não foram aquilatadas sua conduta social, assim como sua personalidade, uma vez que não há estudo psicossocial específico sobre o réu.

34. No que tange ao motivo do crime são os normais a espécie.

35. Quanto às
circunstâncias
também valoro negativamente pois o réu
praticou o fato durante o período da virada do ano e em período noturno
, quando a cidade fica mais vazia e os habitantes estão comemorando as festas de final de ano.

36. As
consequências do crime
foram graves de ordem patrimonial para a vítima, em
quantia elevada de mercadorias, que não foram recuperadas, sendo que até o momento o réu não providenciou o ressarcimento.

Valoro negativamente
.

37. O comportamento da vítima em nada contribuiu para a prática delituosa.

38. Passo a fixação da pena base.

39. A pena prevista para o crime tipificado no artigo 155, §4o do CP é de reclusão de dois a oito anos, e multa.

40. Assim considerando a presença de uma de circunstâncias judicial desfavorável preponderante, fixo a
pena base
acima do mínimo legal, qual seja,
3 anos e 2 meses e 3 dias de reclusão e 14 dias multa
.

41. Atenuantes e Agravantes:

42.
Presente a agravante prevista no art.61, I do CP
uma vez que o acusado é
reincidente
assim como a
atenuante da confissão espontânea
inserta no art.65, III, d do CP,
restando, portanto, compensadas
(Tema Repetitivo 585 STJ), razão pela mantenho a
pena provisória em 3 anos e 2 meses e 3 dias de reclusão e 14 dias multa
.

43. Causas de Aumento e Diminuição:

44. Não existem causas diminuição ou aumento.

45.
Reconhecido, no entanto, o crime continuado
, tendo em vista que os delitos contra o patrimônio foram por ele perpetrados em
3 oportunidades
. Assim, com apoio no art. 71 do Código Penal, aplico somente apena mais grave,
acrescida de 1/6
(STJ - HC: 265385 SP 2013/0052034-2 - Súmula 569 do STJ),
resultando em 3 anos, 9 meses e 21 dias de reclusão e 16 dias-multa
, calculados sobre 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo na data dos fatos. [...]

(Trechos extraídos da sentença condenatória vista no ID 215211250)

Destacamos

Como é de trivial sabença, a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em quantum compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o julgador sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de
diminuição e aumento de pena.

É imperativo asserir,
outrossim, que para a aplicação da pena inicial, o juiz tem grande discricionariedade, estando, todavia, essa faculdade vinculada à observância das oito circunstâncias judiciais elencadas no caput

do art. 59 do Código Penal. Assim, ao fixar a pena-base, é exigível que o magistrado indique concretamente as razões que o fizeram valorar como desfavoráveis quaisquer desses elementos.

No caso sob exame, extrai-se da leitura da parte da sentença condenatória acima reproduzida que no que diz respeito à primeira fase da dosimetria do crime de furto qualificado
, o sentenciante valorou pejorativamente os antecedentes criminais, as circunstâncias e consequências do crime,
tendo o

apelante
postul
ado
o afastamento
apenas
d
as duas últim
as
elementares
.

Contudo,
o apelante
não tem razão
, porque
a
análise depreciativa
das circunstâncias do crime
deu
-se
em razão

de o crime ter sido cometido no período de

repouso noturno e
pelo fato
das

festividade
s
de
virada do ano,
quando
todos estavam comemorando, situação que demonstra maior
precariedade de vigilância dos bens, facilita
ndo
-se a concretização do crime
.

Além disso, não obstante
o Superior Tribunal de Justiça
tenha firmado o entendimento no sentido de que
“A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto n
a sua forma qualificada (§ 4°)”
(Tema 1.087)
, e
m contrapartida, a
referida
corte superior
admite a exasperação da pena basilar com amparo em eventual constatação de que o crime foi praticado no período noturno,
suja como circunstância judicial da culpabilidade ou como circunstância
s
do crime,
sobretudo quando essa solução se mostrar mais benevolente ao acusado, tal como se infe
re do julgado abaixo ementado:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 155, § 1o, DO CP. FURTO QUALIFICADO. CAUSA DE AUMENTO. COMPATIBILIDADE. APLICAÇÃO NO CASO CONCRETO. INVIABILIDADE, SOB PENA DE BIS IN IDEM. VALORAÇÃO NEGATIVA DO VETOR JUDICIAL DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME COM SUPORTE NO FURTO NOTURNO.

1.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a exasperação da pena-base com suporte na constatação do crime de furto praticado durante o repouso noturno, notadamente quando essa alteração for mais benéfica ao réu, conforme ocorreu no caso concreto.

2. A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal, que se refere à prática do crime durante o repouso noturno - em que há maior possibilidade de êxito na empreitada criminosa em razão da menor vigilância do bem, mais vulnerável à subtração -, é aplicável tanto na forma simples como na qualificada do delito de furto.
Na espécie, o Tribunal a quo, afastando-se da orientação erigida por esta Corte, adotou solução mais benéfica ao acusado, transplantando a majorante para a primeira etapa do exame dosimétrico, o que resultou na diminuição da pena final, não havendo se falar em ilegalidade por reformatio in pejus
(HC n. 424.098/SC, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma,
DJe
15/2/2018).

3. [...] a atecnia mostrou-se benéfica ao agravado, porquanto a valoração dessa circunstância na terceira fase da dosimetria da pena comportaria aumento superior àquele vislumbrado na primeira fase, motivo que torna inviável a reforma da decisão, sob pena de violação à regra da non reformatio in pejus (HC n. 390.827/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma,
DJe
1o/6/2018).

4. Agravo regimental improvido.
(STJ,
AgRg
no REsp n. 1.821.557/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma,
DJe
de 2/10/2019
)

Destacamos

Diante do exposto,
é forçoso reconhecer

que
encontra

escorreito o transplante da majorante para a primeira fase da dosimetria da pena e, via de consequência, a depreciação da
s
circunstâncias do crime
na dosimetria do crime de furto qualificado praticado
pelo apelante
.

Em
relação à avaliação pejorativa das consequências do delito,
mais uma vez agiu acertadamente o magistrado porque ficou comprovado
que a
vítima
sofreu
prejuízo material
,

em
produtos de seu comércio
que foram
surrupiado
s
pelo apelante
,
cujo
valor
ultrapassa

R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais)
,
extrapola
ndo,
portanto
o desfalque patrimonial esperado dos tipos penais em questão, justificando-se,
assim,
o aumento da pena-base
no tocante
ao
citado
elemento octo
gonal.

A
cerca do tema, este é o entendime
nto deste Tribunal de Justiça:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO [PELO CONCURSO DE PESSOAS E COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO], NA FORMA DO ARTIGO 70, DO CÓDIGO PENAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – [...] REANÁLISE DOSIMÉTRICA DA PENA-BASE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS ANALISADAS DE FORMA IDÔNEA [“CIRCUNSTÂNCIAS” E
“
CONSEQUÊNCIAS
”]
– DESLOCAMENTO DE UMA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PARA A PRIMEIRA ETAPA – PREJUÍZO CONSIDERÁVEL À VÍTIMA – RECRUDESCIMENTO DE 1/6 (UM SEXTO) PARA AS VETORIAIS NEGATIVADAS, COM APLICAÇÃO DO “EFEITO CASCATA” PELO JUÍZO SINGULAR – CÁLCULO EQUIVOCADO – RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL, PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO: REAJUSTE DO QUANTUM FINAL DA PENA.
[...]
As consequências do crime que acarretam prejuízo considerável à vítima devem ser negativadas na fixação da pena-
base
.
[...]
(
TJMT - N.U 1000195-48.2022.8.11.0055,
Câmaras Isoladas Criminais, Orlando de Almeida Perri
, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 06/12/2022, publicado no DJE 08/12/2022)
Destacamos

Logo, na medida em que a jurisprudência entende ser possível a exasperação da pena basilar mediante a valoração negativa das consequência
s
do crime nas hipóteses em que o prejuízo suportado pela vítima se revelar expressivo, como ocorreu no caso destes autos
, não há qualquer reparo a ser promovido na pena basilar do apelante, eis que
foi
fundamentada de forma idônea.

O
apelante
colima, também,
a utilização do índice fracionário de 1/6 (um sexto) na
pena-base
,
sob o argumento de que foram consideradas apenas duas circunstâncias
judiciais
desfavoráveis, no entanto, conforme
foi
exposto linhas volvidas, houve a negativação
d
os antecedentes criminais,
d
as circunstâncias e
das
consequências do crime.

Como se sabe, o ordenamento jurídico não estabelece um quantitativo determinado para a fração, de modo que a dosimetria se insere num juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente
; isso significando dizer que
a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribui pesos absolutos a cada uma delas, mas, sim, exercício de discricionariedade vinculada.

Apesar disso, diante do silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base por cada circunstância judicial valorada negativamente
:
sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo das penas previstas no preceito secundário do tipo penal incriminador.

A propósito, em relação ao assunto, confira-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FRAÇÃO. 1/6 SOBRE A PENA MÍNIMA OU 1/8 SOBRE O INTERVALO DAS PENAS. AGRAVO IMPROVIDO. 1.
Nos termos do entendimento desta Corte, considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador
(
AgRg
no
AgRg
nos
EDcl
no
AREsp
1617439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma,
DJe
28/09/2020). 2. Agravo regimental não provido.

(STJ -
AgRg
no REsp: 1922380 PR 2021/0044386-9, Relator: Ministro Reynaldo Soares Da Fonseca, data de julgamento: 17.08.2021, T5 - Quinta Turma, data de publicação:
DJe
de 20.08.2021)
Destacamos

Entretanto, não obstante
tais
frações
sejam
parâmetros aceitos pela jurisprudência, não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e justificado o critério utilizado pelo sentenciante. Aliás, é possível, ao julgador, fixar a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto.

Desse modo, não há direito subjetivo à adoção da proporção pretendida pelo apelante
, eis que
, n
a hipótese, o magistrado, mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada), majorou a pena-base em 1 (um) ano, 2 (dois) meses e 3 (três) dias de reclusão e 4 (quatro) dias-multa acima do mínimo legal, quantitativo
,

este,
que não se mostra desproporcional ou desarrazoado, especialmente considerando que o apelante
tem
várias condenações transitadas em julgado, por crime patrimonial, não merecendo, por isso, qualquer retificação por este órgão revisor.

No
que tange ao pleito
de afastamento da continuidade delitiva,
impende ressaltar
,
primeiramente,
que
para a
incidência ou não da continuidade delitiva, existem no ordenamento jurídico-penal pátrio três teorias que buscam explicar o instituto em questão. Para a teoria objetiva, o reconhecimento do crime continuado se condiciona à aferição positiva dos requisitos objetivos, elencados no art. 71 do
Código Penal, quais sejam: condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes. Por sua vez, a teoria subjetiva defende que basta, para a incidência da continuidade delitiva, que haja unidade de desígnios, ou seja, relação de contexto entre as diversas infrações penais praticadas pelo agente. Por fim, a teoria objetivo-subjetiva, de natureza híbrida, apregoa que, em se tratando de crime continuado, deverão ser consideradas não só as condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, mas também a unidade de desígnio ou relação de contexto
entre as ações criminosas.

No caso em apreciação, o apelante foi condenado à pena de 3 (três) anos, 9 (nove) meses e 21 (vinte e um) dias de reclusão e 16 (dezessei
s) dias-multa pela prática de 3 (três) crimes de furto contra a loja da vítima Naim Ferre
ira dos Santos
, conforme registrado pelas câmeras
,
os fatos foram praticados pelo mesmo agente e contra a mesma vítima, em semelhantes condições de lugar, tempo, circunstâncias e modo de execução, sendo certo que os delitos
são da mesma esp
écie e tutelam o mesmo bem jurídico, qual seja, o patrimônio.

Releva ponderar, ainda nesse diapasão, que
conquanto
o exame isolado da natureza da conduta desempenhada pelo apelante em cada fato criminoso pudesse ensejar o reconhecimento do cúmulo material de crimes, não se pode perder de vista que cada um dos fatos configurou ato diretamente vinculado ao outro, autorizando-se, frente à dependência das condutas, a aplicação do crime continuado.

Po
sto isso, em
consonância com
o parecer da cúpula ministerial,
nego
provimento
ao recurso de apelação interposto por
Nivaldo de Santana
,

mantendo inalterado o édito condenatório.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/09/2024