Tribunal: TJMT
Processo: 0008487-89.2019.8.11.0040
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-12-11
Data de publicação: 2024-12-17

Ementa:
Direito processual penal. Recurso em sentido estrito. Desclassificação para a figura do art. 28 da lei n. 11.343/06. Insurgência ministerial. Pretendida a condenação nos termos da denúncia. Desprovimento.
I. Caso em exame
1. Interposição de recurso em sentido estrito contra sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão acusatória para desclassificar a conduta das recorridas, acusadas da prática do crime previsto pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, para a figura do art. 28 do mesmo diploma, acompanhada de absolvição em relação aos crimes previstos pelos arts. 34 e 35 da Lei n. 11.343/06, e a subsequente extinção da punibilidade, pelo integral cumprimento da pena, em vista do tempo de encarceramento provisório.
II. Questão em discussão
2. Consiste em verificar a existência de provas de materialidade e autoria delitivas em relação ao crime de tráfico de entorpecentes, em relação a ambas as acusadas.
III. Razões de decidir
3. Ausentes circunstâncias impeditivas, quais sejam, má-fé ou intempestividade, por ocasião da interposição de recurso em sentido estrito, em observância ao princípio da fungibilidade e em consonância com a orientação jurisprudencial das Cortes Superiores, é possível o conhecimento da insurgência como apelação criminal.
6. Mostrando-se inconsistente a acusação de que as recorridas se dedicavam ao tráfico de entorpecentes, porquanto ausentes provas seguras e idôneas nesse sentido, de rigor a manutenção da r. sentença reprochada, mormente quando uma análise acurada das circunstâncias do caso concreto, norteada pelas diretrizes traçadas pelo art. 28, §2o, da Lei n. 11.343/2006, indicam que a droga apreendida possivelmente se destinava a consumo próprio.
IV. Dispositivo e tese
5. Recurso conhecido e desprovido.
_______
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5o, LVII. Lei n. 11.343/06, art 28.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0008487-89.2019.8.11.0040
Classe:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (RECORRENTE), BARBARA STHELFFMAN PEREIRA RODRIGUES - CPF: 062.999.931-70 (RECORRIDO), ILANA GONCALVES DE ABREU - CPF: 060.397.671-97 (RECORRIDO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

Direito processual penal. Recurso em sentido estrito. Desclassificação para a figura do art. 28 da lei n. 11.343/06. Insurgência ministerial. Pretendida a condenação nos termos da denúncia. Desprovimento.

I. Caso em exame

1. Interposição de recurso em sentido estrito contra sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão acusatória para desclassificar a conduta das recorridas, acusadas da prática do crime previsto pelo art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, para a figura do art. 28 do mesmo diploma, acompanhada de absolvição em relação aos crimes previstos pelos arts. 34 e 35 da Lei n. 11.343/06, e a subsequente extinção da punibilidade, pelo integral cumprimento da pena, em vista do tempo de encarceramento provisório.

II. Questão em discussão

2. Consiste em verificar a existência de provas de materialidade e autoria delitivas em relação ao crime de tráfico de entorpecentes, em relação a ambas as acusadas.

III. Razões de decidir

3. Ausentes circunstâncias impeditivas, quais sejam, má-fé ou intempestividade, por ocasião da interposição de recurso em sentido estrito, em observância ao princípio da fungibilidade e em consonância com a orientação jurisprudencial das Cortes Superiores, é possível o conhecimento da insurgência como apelação criminal.

6. Mostrando-se inconsistente a acusação de que as recorridas se dedicavam ao tráfico de entorpecentes, porquanto ausentes provas seguras e idôneas nesse sentido, de rigor a manutenção da r. sentença reprochada, mormente quando uma análise acurada das circunstâncias do caso concreto, norteada pelas diretrizes traçadas pelo art. 28, §2o, da Lei n. 11.343/2006, indicam que a droga apreendida possivelmente se destinava a consumo próprio.

IV. Dispositivo e tese

5. Recurso conhecido e desprovido.

_______

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5o, LVII. Lei n. 11.343/06, art 28.

R E L A T Ó R I O

RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RECORRIDA(S): BÁRBARA STHELFFMAN PEREIRA RODRIGUES

ILANA GONÇALVES DE ABREU

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso em sentido estrito interposto pelo
Ministério Público Estadual
contra a r. decisão proferida pelo d. juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Sorriso/MT nos autos da Ação Penal n. 0008487-89.2019.8.11.0040, em que foi
desclassificada a conduta imputada às acusadas
, da prática do crime tipificado pelo
art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06
, para aquele previsto pelo
art. 28 da mesma lei
, tendo as recorridas, ademais, sido
absolvidas
da prática dos crimes previstos pelos
arts. 34 e 35, ambos da Lei n. 11.343/06.

Irresignado com o édito judicial, o
parquet
pleiteia a parcial reforma do
decisum
, tão somente
a fim de que as acusadas sejam
condenadas pela prática do crime de tráfico de drogas
, ao argumento de que as provas produzidas no curso da instrução processual são idôneas e suficientes para demonstrar o cometimento desse delito, ensejo em que o i. órgão ministerial defende, adicionalmente, a
inaplicabilidade do art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/06
à hipótese concreta (ID 241641716).

Nas contrarrazões respectivas, subscritas pela i. Defensoria Pública, as recorridas suscitam o
não conhecimento do recurso
, por ausência de cabimento, e, acaso conhecido, requerem o
desprovimento
, com a manutenção do édito judicial combatido (ID 241641734).

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo conhecimento e
desprovimento
do recurso da acusação (ID 250480659).

É o relatório.

Não estando o feito submetido à Revisão, inclua-se-o em pauta para julgamento.

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Em suas contrarrazões, pleiteia a i. Defensoria Pública
em caráter preliminar
a
inadmissão do recurso
, por se tratar de Recurso em Sentido Estrito interposto quando o recurso cabível seria a
Apelação Criminal
, razão pela qual, na intelecção defensiva, por se tratar de
erro grosseiro
, seria medida de rigor o
não conhecimento
da irresignação.

A despeito da argumentação deduzida em prol das recorridas, relembro que, consoante prevê o
art. 579 do Código de Processo Penal, “
salvo a hipótese de má-fé, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro
”, devendo o juiz, se reconhecer a impropriedade do recurso interposto, mandar processá-lo de acordo com o rito do recurso cabível.

Nessa linha, entendem os Tribunais Superiores ser possível a aplicação do
princípio da fungibilidade
quando interposto o
stricto sensu
à guisa da adequada apelação,
desde que demonstradas a ausência de má fé e a tempestividade do instrumento processual
.

Nesse sentido, veja-se:

“[...]
em sede processual penal,
caso verificado que o recurso interposto, embora flagrantemente inadequado (erro grosseiro), foi interposto dentro do prazo do recurso cabível e ostenta os requisitos de admissibilidade daquele reclamo, sendo possível processá-lo de acordo com o rito do recurso cabível, é possível receber tal reclamo no lugar daquele que seria o adequado por força do princípio da fungibilidade recursal
, desde que não se verifique
intuito manifestamente protelatório
, condição apta a caracterizar a
má-fé
(art. 80 do CPC, c/c o art. 3o do CPP) e a obstar a incidência da norma processual em comento (art. 579 do CPP).

3. Aplicando tal conclusão ao caso sob exame, deve ser acolhido o recurso ministerial, a fim de se admitir a aplicação do princípio da fungibilidade recursal na espécie, pois
, da mera interposição de apelação em substituição ao recurso que seria cabível (recurso em sentido estrito) ou vice-versa, não se verifica intuito protelatório apto a caracterizar litigância de má-fé nem óbice ao processamento, já que é possível ao Tribunal a quo adotar o rito do recurso cabível.

4. Recurso especial provido, fixada a seguinte tese:
é adequada a aplicação do princípio da fungibilidade recursal aos casos em que, embora cabível recurso em sentido estrito, a parte impugna a decisão mediante apelação ou vice-versa, desde que observados a tempestividade e os demais pressupostos de admissibilidade do recurso cabível, na forma do art. 579, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal
”.

(REsp n. 2.082.481/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 11/9/2024, DJe de 13/9/2024). — Destaquei.

No caso vertente, a despeito da atecnia demonstrada pelo
parquet
, vê-se que a sentença de
julgamento parcialmente procedente da pretensão acusatória

foi proferida em
08/02/2023
(ID 241641705), ao que se seguiu, em
prazo hábil
, considerada a data em que ofertada vista dos autos ao
parquet
(ID 241641713), a interposição do presente recurso em
14/09/2023
(ID 241641715), motivo pelo qual considero de todo cabível a
aplicação do princípio da fungibilidade
ao caso, para que as razões do RESE sejam recebidas na forma de apelação criminal.

Em tempo, registro que não restou evidenciada qualquer má-fé do i. Ministério Público na hipótese versada, por se tratar de recurso interposto
no prazo legal
, tendo as respectivas razões também sido apresentadas de
forma tempestiva
, sem que se olvide ainda que, nelas, se pretende ver
reformada em parte a sentença
, com vistas à
condenação
das acusadas exclusivamente pelo delito de tráfico de drogas em relação ao qual tiveram suas condutas desclassificadas para posse de entorpecentes para consumo próprio, motivos pelas quais estou convencido de que, aparentemente, se cuida mais de um “deslize” quanto ao
nomen iuris
atribuído às razões recursais do que um
erro grosseiro
propriamente dito.

Nesses termos, em conformidade com o parecer exarado pela i. Procuradoria-Geral de Justiça,
rejeito
a preliminar suscitada pela i. Defensoria Pública e, considerando
que o recurso em apreço é
tempestivo
, e foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo,
CONHEÇO

da irresignação manejada pelo
Ministério Público Estadual
, passando, pois, à sua análise meritória.

Emerge da inicial acusatória que, no dia 25 de setembro de 2019, por volta das 16h1Omin, no Beco São Barnabé, n. 145, Bairro São Matheus, em Sorriso/MT, as recorridas
ILANA GONÇALVES DE ABREU
e
BARBARA STHELFFMAN PEREIRA RODRIGUES

traziam consigo e transportavam drogas
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no importe de
01 (uma) porção de substância análoga à cocaína
, bem
como 02 (duas) porções de substância análoga à maconha
, com peso total aproximado de 3g (três gramas).

Conforme o
parquet
, nas condições supramencionadas, ambas também
possuíam e guardavam instrumentos e objetos destinados à preparação de drogas
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, consistentes em 01 (uma) balança de precisão, 01 (um) rolo de papel filme e diversas embalagens para acondicionar os entorpecentes.

Por fim, narra a denúncia que, nas mesmas circunstâncias, as acusadas se encontravam
associadas para o fim de se praticar o narcotráfico.

Conforme contextualizado na incoativa ministerial, na data, a Polícia Militar recebeu denúncias via COPOM de que, no endereço supramencionado, operava uma “boca de fumo”. Em rondas pelo local, uma equipe visualizou
BARBARA
que, ao notar a presença dos agentes policiais, saiu em disparada para o interior da residência, enquanto
ILANA
permaneceu em frente à moradia.

Dada a fundada suspeita, os policiais realizaram a abordagem de
ILANA
, que, na oportunidade, jogou ao solo 01 (uma) porção de substância análoga à maconha e a quantia, em moeda corrente, de R$ 30,00 (trinta reais).

Em razão do flagrante, os militares adentraram a residência e visualizaram
BARBARA
na posse de 01 (uma) porção de substância análoga à cocaína, bem como de 01 (uma) porção de substância análoga à maconha. Em buscas no local, foram localizadas 01 (uma) balança de precisão; diversas embalagens utilizadas para acondicionamento dos entorpecentes; 01 (um) rolo de papel filme; e a quantia, em moeda nacional, de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais).

Por esses fatos, as recorridas foram denunciadas como incursas nas sanções do
art. 33,
caput
c/c art. 34,
caput
e art. 35,
caput
, todos da Lei n. 11.343/
06
, em concurso material de crimes.

Contudo, ao término da regular instrução processual, o d. juízo
a quo
julgou
parcialmente procedente a denúncia
, a fim de
desclassificar
a acusação em face das recorridas, da prática da infração penal de
tráfico ilícito de entorpecentes
, na forma prevista no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, para o crime do art. 28 da Lei n. 11.343/2006; vindo, nessa linha, a
absolvê-las
da imputação de cometimento das infrações penais descritas nos arts. 34 e 35, ambos da Lei n. 11.343/2006.

Ademais, em sentença, o d. juízo
a quo
, dado o tempo de
encarceramento provisório das acusadas
, também julgou
extinta a pena

por integral cumprimento
, com a consequente
extinção da punibilidade
das rés.

Neste cenário, exsurge inconformado o órgão ministerial, pleiteando a reforma do édito condenatório, nos termos já relatados.

Pois bem. Malgrado o inconformismo do i. representante do Ministério Público, após examinar minuciosamente o conjunto probatório carreado nos autos, concluo que a r. sentença reprochada não comporta qualquer reparo, pois, assim como a d. magistrada sentenciante, entendo que os elementos probantes angariados não permitem atestar o envolvimento das acusadas com o tráfico ilícito de entorpecentes.

E assim o é porque, embora seja incontroverso o fato de que
BARBARA
e
ILANA
carregavam consigo
0,57 g (cinquenta e sete centigramas) de cocaína e 0,90 g (noventa centigramas) de maconha
(Laudo Pericial n. 3.14.2019.62185-01 – ID 241641681),
não restou demonstrado que o faziam com o intuito de
entregar a consumo ou fornecer
a terceiros,
ainda que gratuitamente
, como se exige para a configuração do crime previsto no
caput
do art. 33 da Lei Antitóxicos,
porquanto
inexistem provas robustas nesse sentido
.

Ouvido
em juízo
, o policial militar
Raphael Fernandes
, que atuou na prisão em flagrante das rés, narrou que, na data, sua guarnição patrulhava o Bairro São Matheus quando adentrou o “Beco São Bernabé”, conhecido pela venda de entorpecentes a usuários, vindo logo a localizar a acusada
BARBARA
correndo para o interior de uma casa, permanecendo
ILANA
à frente do imóvel, ao que se seguiu a realização de busca pessoal, oportunidade em que foi encontrada uma porção de maconha, bem como algum dinheiro em espécie, na posse da acusada.

No interior da residência para onde
BARBARA
havia corrido, por sua vez, os policiais então localizaram uma porção de maconha, uma porção de cocaína e objetos para embalagem das drogas, além de balança de precisão. O policial também relatou, em juízo, que, posteriormente a essa ocorrência,
BARBARA
chegou a ser presa novamente, no mesmo local, na posse de tabletes de maconha (
vide
depoimento contido no Relatório de Mídias de ID 241641284).

De igual forma, o policial militar
Fábio Ferreira
, ouvido
em juízo
nas mesmas circunstâncias, ratificou as informações prestadas por seu colega, narrando que, com uma das acusadas, foi apreendida uma “
porçãozinha
” de maconha, vindo a ser posteriormente encontradas, no interior do imóvel, outra porção, acompanhada de quantia em dinheiro, uma balança e plástico-filme (
vide
depoimento contido no Relatório de Mídias de ID 241641284).

Em ambos os casos, as testemunhas confirmaram que
ILANA
e
BARBARA
se encontravam
sozinhas
no momento da abordagem, tendo sido presas em flagrante delito
na posse dos entorpecentes
.

De outro norte,
BARBARA
, ao ser interrogada em juízo, aduziu ser
usuária
, mas negou que em sua casa houvessem sido apreendidos entorpecentes, explicando que possuía a balança apenas para pesar as drogas adquiridas, no intento de conferir o peso (
vide
interrogatório contido no Relatório de Mídias de ID 241641662).

A corré
ILANA
, por sua vez, confirmou sob o crivo do contraditório terem sido apreendidos, na residência de
BARBARA
, balança de precisão, papel-filme e alguns papelotes de plástico, mas negou ter sido encontrada qualquer substância entorpecente, bem como aduziu não possuir envolvimento com o narcotráfico (
vide
interrogatório contido no Relatório de Mídias de ID 241641285).

À vista de tal substrato fático,
forçoso reconhecer que não assiste razão ao órgão Ministerial, pois
a narcotraficância não se presume
, consequentemente, se as provas
angariadas no curso da persecução penal
não logram êxito em demonstrar tal comportamento por parte das acusadas, não há outra saída senão aceitar que se trata,
in casu
, de meras usuárias de drogas.

Mesmo porque uma análise acurada das circunstâncias do caso concreto, norteada pelas diretrizes traçadas pelo art. 28, §2o, da Lei n. 11.343/2006, não permite concluir em sentido diverso, mormente tendo em conta a pequena quantidade de estupefaciente apreendido
[
0,57 g (cinquenta e sete centigramas) de cocaína e 0,90 g (noventa centigramas) de maconha
].

Nessa linha, conquanto as acusadas ostentem
desfavoráveis registros criminais
(ID 241641682 e ID 241641683), relembro que a prisão em flagrante de ambas se deu
desacompanhada de prévias investigações
, tendo os policiais, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, aduzido que procederam à abordagem
exclusivamente em razão do fato de que BARBARA adentrou a residência ao vê-los
, não tendo sido, na oportunidade, verificada a presença de
qualquer usuário
no imóvel ou nas imediações capaz de afirmar ter eventualmente adquirido entorpecentes de qualquer das duas.

Seguindo esta vertente, nota-se o seguinte precedente no âmbito desta e. Corte de Justiça:

“[...] 1.
A condenação por tráfico de drogas depende de certeza da destinação mercantil da droga. Logo, diante da apreensão de pequena quantidade de droga; da ausência de usuários ou outros testemunhos; bem como da inexistência de circunstâncias definidoras da mercancia ilícita, é imperiosa a desclassificação do crime de tráfico de drogas para uso de drogas, este admitido pelo recorrido, em atenção ao aforismo in dubio pro reo
.

2. Recurso desprovido”
.

(N.U 1044753-36.2023.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 06/11/2024, Publicado no DJE 11/11/2024). — Destaquei.

De mais a mais, não se pode olvidar que,
em virtude da severidade com a qual o tráfico de drogas é punido, dada a sua natureza equiparada aos crimes hediondos, a condenação por esse delito deve estar respaldada em provas contundentes e incontroversas quanto à certeza da autoria delitiva, situação que, conforme demonstrado em linhas passadas, inexiste nestes autos.

Portanto, mostrando-se insubsistente a
afirmação de que as recorridas praticavam o comércio ilícito de substâncias alucinógenas, de rigor a manutenção da r. sentença impugnada.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
conheço e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso
interposto pelo
Ministério Público Estadual
,

mantendo-se incólume o édito judicial proferido nos autos da Ação Penal n. 0008487-89.2019.8.11.0040.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/12/2024