Tribunal: TJMT
Processo: 1000140-22.2023.8.11.0101
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-03-06
Data de publicação: 2024-03-11

Ementa:
EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1. POSTULADA A REDUÇÃO DAS PENAS INICIAIS, COM A EXTIRPAÇÃO DA NEGATIVAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS. INVIABILIDADE. APELANTES PRATICARAM O FURTO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. PENAS INICIAIS MANTIDAS. 2. ALEGADA DESPROPORCIONALIDADE NA EXASPERAÇÃO DAS PENAS NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. INOCORRÊNCIA. RECRUDESCIMENTO QUE NÃO SE MOSTRA DESARRAZOADO OU EXCESSIVO EM RAZÃO DO COMETIMENTO DO CRIME DURANTE O REPOUSO NOTURNO E A PRESENÇA DE ANTECEDENTES. PENAS BASILARES MANTIDAS. 3. RECURSO DESPROVIDO.
1. Consoante tese firmada pela Terceira Seção em sede de recursos repetitivos (Tema 1.087), o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento segundo o qual a causa de aumento tipificada no § 1o do art. 155 do Código Penal, referente ao crime praticado durante o repouso noturno, é aplicável somente na forma simples do delito de furto. Em contrapartida, porém, nos casos de furto qualificado, é possível o transplante da aludida majorante para a primeira etapa do exame dosimétrico, resultando na diminuição da pena final, não havendo como se falar em ilegalidade.
2. Com base na discricionariedade do magistrado e no princípio da individualização da pena (art. 5o, XLVI da Constituição Federal), deve ser mantido o quantitativo fixado na sentença condenatória que, ao estabelecer as penas basilares dos apelantes, levou em consideração as disposições contidas no art. 59 do Código Penal, valorando as circunstâncias judiciais aferidas desfavoravelmente de forma coerente e proporcional, independentemente da utilização de critério estritamente matemático.
3. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000140-22.2023.8.11.0101
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[EVANDRO VICENTE GOMES - CPF: 055.213.341-81 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), SOLANGE DOS SANTOS AMORIM - CPF: 010.147.612-47 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), LUZENI FERREIRA DOS SANTOS - CPF: 683.999.799-53 (VÍTIMA), CLAUDETE GUAREZE VIECELLI - CPF: 786.708.299-91 (VÍTIMA), MARIA MACHADO KOTZ - CPF: 046.535.819-59 (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FER
REIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1. POSTULADA A REDUÇÃO DAS PENAS INICIA
I
S, COM A EXTIRPAÇÃO DA NEGATIVAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS
.
INVIABILIDADE
.
APELANTES PRATICARAM O FURTO DURANTE O REPOUSO NOTURNO
.
FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA
.
PENAS INICIAIS MANTIDAS
.
2. ALEGADA DESPROPORCIONALIDADE NA EXASPERAÇÃO DA
S
PENA
S
NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. INOCORRÊNCIA. RECRUDESCIMENTO QUE NÃO SE MOSTRA DESARRAZOADO OU EXCESSIVO EM RAZÃO DO
COMETIMENTO DO CRIME DURANTE
O REPOUSO NOTURNO E A PRESENÇA DE ANTECEDENTES. PENA
S
BASILAR
ES
MANTIDA
S
. 3. RECURSO DESPROVIDO.

1.

Consoante tese firmada pela Terceira Seção em sede de recursos repetitivos (Tema 1.087), o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento segundo o qual a causa de aumento tipificada no § 1o do art. 155 do Código Penal, referente ao crime praticado durante o repouso noturno, é aplicável somente na forma simples do delito de furto. Em contrapartida, porém, nos casos de furto qualificado, é possível o transplante da aludida majorante para a primeira etapa do exame dosimétrico, resultando na diminuição da pena final, não haven
do como se falar em ilegalidade.

2. Com base na discricionariedade do magistrado e n
o princípio da individualização da pena (art. 5o, XLVI da Constituição Federal), deve
ser mantido o quantitativo fixado na sentença condenatória que, ao estabelecer a
s
pena
s
basilar
es
do
s
apelante
s
, levou em consideração as disposições contidas no art. 59 do Código Penal, valorando as circunstâncias judiciais
aferidas

desfavor
avelmente
de forma coerente e proporcional, independentemente da utilização de critério estritamente matemático.

3. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres componentes da Terceira Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Evandro Vicente Gomes
e
Solange dos Santos Amorim
contra a sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Cláudia/MT, nos autos da Ação Penal n. 1000140-22.2023.8.11.0101, condenando-os pela prática do crime de furto qualificado (art. 155, §4o, IV do Código Penal), impondo ao primeiro a pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, no regime inicial fechado, e 97 (noventa e sete) dias-multa, no valor unitário mínimo;
e
à
segunda à pena de 2 (dois) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 26
(
vinte e seis
) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pena privativa de liberdade, essa, que foi substituída por 2 (duas) penas restritivas de direitos.

O
s
apelante
s
, nas razões encontradiças no ID
177287923
, postula
m
:

(i) a fixação da
s
pena
s

basilares
no mínimo legal ou mais próxima disso
, uma vez que, segundo defendem, não há razão para elev
á-las
utilizando como valoração negativa as circunstâncias do crime por ter ocorrido no período noturno, já que, agindo assim,
o
j
uízo de primeiro grau
estaria descumpr
indo o Tema Repetitivo n. 1.087
do Superior Tribunal de Justiça;
(
ii
)
a readequação da
s
pena
s
, sob argumento de que o
quantum
utilizado para
exasperá-las
foi desproporcional
.

E,
em
relação
a
Evandro
Vicente
, alega
m
que o reconhecimento dos
seus
antecedentes criminais foi
realizado
de forma genérica.

O Ministério Público, nas contrarrazões que se encontram no ID
177287929
, requer o desprovimento
deste
recurso
;
linha intelectiva que
foi
seguida, nesta instância revisora, pela Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê no ID
178061197
.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A denúncia, constante no ID
177287865
, narra os fatos desta forma:

“[...] Consta dos inclusos autos de inquérito policial que no dia 21 de janeiro de 2023, por volta das 01h30min, na rua Rodrigues Alves, no 1.468, bairro Centro, Município de Cláudia - MT, os indiciados
EVANDRO VICENTE GOMES
e
SOLANGE DOS SANTOS AMORIM,
agindo em concurso de pessoas, caracterizada pela unidade de desígnios e atuação conjunta visando o mesmo fim comum, durante o repouso noturno, subtraíram para eles, coisa alheia móvel consistente em 01 (uma) motocicleta Honda Biz, cor Vermelha, placa NPG-6835; 02 (dois) capacetes; 01 (uma) calça jeans; 01 (um) Notebook, cor preta, marca Acer (ID 110679030); 01 (uma) Alexia (aparelho que responde a comando de voz); 01 (um) estojo de maquiagem; compras da dispensa; diversos perfumes, sendo 01(um)
Kaiaki
, 01 (um)
Liss
e outros de marca não identificada com precisão até o presente momento; produtos de beleza; 01 (um) secador de cabelo, marca Walita, cor laranja; 01 (uma) aliança de ouro; 03 (três) relógios, sendo 02 (dois) da marca oriente e o outro de marca não identificada com precisão até o presente momento; 01 (uma) pulseira de ouro grossa e 01 (uma) pulseira de ouro, modelo Lacraia, pertencentes à vítima Claudete
Guareze

Viecelli
.

Apurou-se que na madrugada dos fatos os indiciados passavam em frente à casa da vítima, oportunidade na qual, aproveitando-se da ausência de vigilância no local e imbuídos de manifesto
animus
furandi
, adentraram no quintal da residência e forçaram a abertura da janela do quarto de visitas do aludido imóvel que não possuía fechadura, mas, tão somente, 02 (dois) pedaços de madeira que serviam como trava. Ato contínuo, galgaram acesso ao interior da moradia e passaram a revirar a casa.

Evola-se dos presentes autos que os indiciados apoderaram-se de 02 (dois) capacetes; 01 (uma) calça jeans; 01 (um) Notebook, cor preta, marca Acer (ID 110679030); 01 (uma) Alexia (aparelho que responde a comando de voz); 01 (um) estojo de maquiagem; compras da dispensa; diversos perfumes, sendo 01(um)
Kaiaki
, 01 (um)
Liss
e outros de marca não identificada com precisão até o presente momento; produtos de beleza; 01 (um) secador de cabelo, marca Walita, cor laranja; 01 (uma) aliança de ouro; 03 (três) relógios, sendo 02 (dois) da marca oriente e o outro de marca não identificada com precisão até o presente momento; 01 (uma) pulseira de ouro grossa e 01 (uma) pulseira de ouro, modelo Lacraia.

Na sequência, os indiciados empreenderam fuga em uma motocicleta Honda Biz, cor Vermelha, placa NPG-6835, também subtraída daquela residência, sendo fato que o restante da
res furtiva
acima mencionada fora levada por eles por meio do referido motociclo.

Ficou relatado que no dia 24 de janeiro de 2023 o enteado da vítima, que se encontrava em viagem, acionou a Polícia Militar que, por sua vez, encaminhou o caso para a Polícia Judiciária Civil. Logo em seguida, uma equipe policial deslocou-se ao endereço da ofendida para as providências de praxe, sendo que parte dos bens subtraídos fora localizado em virtude da colaboração dos indiciados.

Insta salientar que o furto em questão foi praticado durante o repouso noturno, uma vez que ocorreu por volta das 01h30min.

Ante o exposto, o
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
denuncia
EVANDRO VICENTE GOMES e SOLANGE DOS SANTOS AMORIM
como incursos no artigo 155, § 1o e § 4o, IV,
c.c
. o artigo 29,
caput
, ambos do Código Penal. Requeiro que recebida e autuada esta, seja instaurado contra os denunciados o devido processo penal, citando-os para apresentarem resposta escrita, prosseguindo-se os demais atos do processo até a decisão final condenatória, ouvindo-se a vítima e testemunhas abaixo arroladas [...]”.

A materialidade e a autoria do crime descrito na denúncia se encontram comprovadas e sequer foram alvo de impugnação neste recurso, no qual os apelantes
se
limitaram a questionar os fundamentos adotados pelo juízo de primeiro grau para fixar as penas
que lhe foram
impostas como incursos na prática do delito de furto qualificado.

Com efeito, estas são as razões lançadas pelo
j
uízo de primeiro grau ao fixar as penas dos apelantes na sentença condenatória
vista no ID 177287914
:

“[...] IV – INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA

1.Acusado Evandro Vicente Gomes.

Partindo da pena mínima cabível à espécie, qual seja, 02 (dois) anos, passo a analisar as circunstâncias judiciais.

a)
Culpabilidade
– O réu praticou fato reprovável e com consciência de sua ilicitude, sendo dele exigido comportamento diverso, porém sua culpabilidade não merece reprovação mais elevada.

b)
Antecedentes

– O réu é possuidor de maus antecedentes, vez que responde a um executivo de pena distribuído sob o n° 0003778-45.2018.8.11.0041. Dentro do executivo de pena citado o acusado possui duas condenações: 0000422-89.2014.8.11.0102, pelos crimes previstos nos artigos 331,
caput
e 155, § 4o do Código Penal e 0003625-46.2017.8.11.0040 pelo artigo Art. 157, § 3o, II, do Código Penal. Diante disso, um dos crimes (0000422-89.2014.8.11.0102) será reservada a sua aplicação para a segunda fase do processo de dosimetria da pena, em observância a Súmula 241, do STJ, como forma de evitar o
bis in idem
, e a outra condenação utilizo como maus antecedentes.

c)
Conduta social
– Poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social, razão pela qual deixo de valorá-la;

d)
Personalidade
– Não há nos autos elementos suficientes para analisar a personalidade do condenado;

e)

Motivos
– O motivo do delito se constitui pelo desejo de obtenção de lucro fácil, o qual já é punido pela própria tipicidade e previsão do delito, de acordo com a própria objetividade jurídica dos crimes contra o patrimônio;

f)
Circunstâncias
– As circunstâncias judiciais são negativas, já que o crime foi praticado no repouso noturno, durante a madrugada, momento em que a vigilância é reduzida por parte da população, estando o patrimônio da vítima em maior vulnerabilidade, merecendo maior reprovabilidade ao acusado.

g)
Consequências do crime
– As consequências do crime são próprias do tipo.

h)
Comportamento da vítima
–
Não se cogita na espécie.

Ao cabo desta fase, em havendo duas
circunstâncias judiciais desfavoráveis
, aumento a pena em 01 (um) ano e 06 (seis) meses, passando a fixar

apena-base em
03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Das circunstâncias legais

O acusado confessou a prática delitiva, restando presente a circunstância atenuante de pena, presentes no artigo 65, inciso III, “d”, do Código Penal. Existente ainda a circunstância agravante de reincidência prevista no art. 61, inciso I, por haver condenação criminal transitada em julgado emdesfavor do réu – autos n°0000422-89.2014.8.11.0102, guia distribuída no SEEU n° 0003778-45.2018.8.11.0041.

Como sabido, a confissão espontânea é atributo da personalidade do agente e como tal igualmente prepondera com a reincidência, consoante disposto no art.67 doCódigo Penal, aliás, tal entendimento resta consolidado perante o Superior Tribunal de Justiça, inclusive em sede de recurso repetitivo que decidiu a despeito doTemaRepetitivo585, no Resp. 1341370/MT,
in
verbis
: RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C DOCPC). PENAL. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência. 2. Recurso especial provido.

Assim, considerando que o acusado ostenta condenação transitada em julgado por cometimento de delito anterior ao presente, não se tratando de réu
multireincidente
, pois, embora responda a diversos processos, foi condenado em dois processos até o momento, deve ser reconhecida a compensação da atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, de modo que mantenho a pena em
03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Das causas de diminuição e aumento de pena

Não estão presentes causas de aumento e de diminuição de pena.

Da pena de multa

Tendo em vista a existência de pena de multa cominada ao delito, a qual deve guardar exata proporcionalidade com a pena privativa de liberdade dosada em definitivo,
fica o réu condenado ainda ao pagamento de 97 (noventa e sete) dias-multa,
cada um no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato, em razão de não se ter notícias da sua renda.

Da pena final

Inexistindo causas outras a serem relevadas, fica o acusado como incurso nas sanções do
artigo 155, § 4°, inciso IV do Código Penal ao cumprimento da pena final de
03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusãoe97 (noventa e sete) dias-multa, o qual torno DEFINITIVA.

Do regime de cumprimento.

Com fundamento nos artigos 33, caput e §§2o e 3o do Código Penal, verificada a reincidência do condenado, deverá iniciar o cumprimento no regime inicial
fechado.

A detração deverá ser feita pelo Juízo da Execução Penal.

Substituição da Pena e suspensão condicional da pena

Incabíveis, por expressa disposição legal, a substituição de pena e
o sursis
, nos termos do artigo 44 da Lei no 11.343/06.

Direito de apelar em liberdade

Tendo em vista não vislumbrar a desconstituição dos motivos que ensejaram a prisão preventiva do réu, sobretudo porque reconhecida nesta sentença a materialidade fato e a autoria do acusado, não reconheço a este o direito de recorrer em liberdade (art. 387, § 1o, CPP).

Ademais, tenho que ainda estão presentes os requisitos ensejadores da prisão preventiva, já que o réu foi condenado a cumprir a pena em regime inicial fechado, e, tratando-se de um réu que respondeu parcialmente à ação penal preso, ofenderia a lógica do sistema autorizar a sua soltura quando é proferida uma sentença penal condenatória.

Também entendo que está presente o requisito de garantia da ordem pública, já que o crime em tela apresenta gravidade concreta, tendo causado acentuado impacto na comunidade local, pois o acusado estaria praticando diversos furtos na cidade, fazendo do crime um meio de vida.

Nestes termos, é a jurisprudência do TJMT:
Nos termos da jurisprudência consolidada nesse e. Sodalício, materializada no Enunciado Orientativo 50 da TCCR/MT “a motivação per
relationen
(aliunde) constitui fundamentação idônea para negar ao réu, preso durante toda a instrução processual, o direito de recorrer em liberdade (...). 2. Assim, tendo o d. magistrado
lastreado a negativa ao condenado de aguardar solto o trânsito em julgado da sentença na manutenção dos requisitos e fundamentos do decreto
segregatório
originário, o qual demonstra a indispensabilidade da medida extremada para proteção da ordem pública e aplicação da lei penal; não restam dúvidas da legitimidade da sua manutenção em cárcere provisório
.
(...) (TJMT, 10223649720228110000
mt
, Relator: GILBERTO GIRALDELLI, Data de Julgamento: 14.12.2022, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 16.12.2022).

Por consequência, recomende-se o réu à prisão onde se encontra encarcerado preventivamente (art. 492, inciso I, alínea “e”, CPP).

2.Acusada Solange dos Santos Gomes.

Partindo da pena mínima cabível à espécie, qual seja, 02 (dois) anos, passo a analisar as circunstâncias judiciais.

a)
Culpabilidade
– A ré praticou fato reprovável e com consciência de sua ilicitude, sendo dela exigido comportamento diverso, porém sua culpabilidade não merece reprovação mais elevada.

b)
Antecedentes

– A ré não possui antecedentes criminais.

c)
Conduta social
– Poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social, razão pela qual deixo de valorá-la;

d)
Personalidade
– Não há nos autos elementos suficientes para analisar a personalidade da condenada;

e)

Motivos
– O motivo do delito se constitui pelo desejo de obtenção de lucro fácil, o qual já é punido pela própria tipicidade e previsão do delito, de acordo com a própria objetividade jurídica dos crimes contra o patrimônio;

f)
Circunstâncias
– As circunstâncias judiciais são negativas, já que o crime foi praticado no repouso noturno, durante a madrugada, momento em que a vigilância é reduzida por parte da população, estando o patrimônio da vítima em maior vulnerabilidade, merecendo maior reprovabilidade à acusada.

g)
Consequências do crime
– As consequências do crime são próprias do tipo.

h)
Comportamento da vítima
–
Não se cogita na espécie.

Ao cabo desta fase, em havendo uma
circunstância judicial desfavorável, aumento a pena em 09 (nove) meses,
passando a fixar

apena-base em
02 (dois) anos e 09 (nove) meses.

Das circunstâncias legais

Existe circunstância atenuante a ser reconhecida, qual seja a confissão (art. 65, III, “d”, do CP), razão pela qual atenuo a pena em 1/6 (um sexto), o que totaliza 05 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de redução, passando a dosá-la em
02 (dois) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

Das causas de diminuição e aumento de pena

Não estão presentes causas de aumento e de diminuição de pena.

Da pena de multa

Tendo em vista a existência de pena de multa cominada ao delito, a qual deve guardar exata proporcionalidade com a pena privativa de liberdade dosada em definitivo,
fica a ré condenada ainda ao pagamento de 26 (vinte e seis) dias-multa,
cada um no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato, em razão de não se ter notícias da sua renda.

Da pena final

Inexistindo causas outras a serem relevadas, fica a acusada como incursa nas sanções do
artigo 155, § 4°, inciso IV do Código Penal ao cumprimento da pena final de
02 (dois) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusãoe26 (vinte e seis) dias-multa, o qual torno DEFINITIVA.

Do regime de cumprimento.

Levando em conta a pena aplicada, fixo o regime inicial
aberto
para o cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, §2°, alínea “b” do Código Penal.

Eventual detração deverá ser feita pelo Juízo da Execução Penal.

Substituição da Pena e suspensão condicional da pena

Cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, nos termos do artigo 44 do Código Penal, revelando ser suficiente à repreensão do delito. Dessa forma, considerando os aspectos objetivos e subjetivos já mencionados, substituo a pena privativa de liberdade aplicada a acusada por 01 (uma) Prestação de Serviços à Comunidade e 01 (uma) prestação pecuniária, com fulcro no § 2o do artigo 44, do Código Penal.

A prestação de serviços à comunidade terá vigência equivalente ao tempo de duração da pena privativa de liberdade, já descontado o tempo de prisão processual, cujo cumprimento dar-se-á em local a ser designado por ocasião de audiência admonitória, durante 07 (sete) horas semanais, preferencialmente aos sábados, domingos e feriados, de modo a não prejudicar sua jornada normal de trabalho.

A prestação pecuniária, por sua vez, consistirá no pagamento de 01 (um) salário-mínimo a entidade com destinação social, a ser fixada no executivo de pena (art. 45, § 1o, CP).

Consigno, por oportuno, que a prestação pecuniária não exclui a multa prevista no preceito secundário da norma penal.

Registro que o descumprimento das penas restritivas de direitos, acima aplicadas, ensejará a revogação do benefício e a execução da pena privativa de liberdade pela ré.

Suspensão Condicional da Pena

Prejudicada a análise do cabimento da suspensão condicional da pena, diante da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e prestação pecuniária (artigo 77, inciso III, do Código Penal).

Direito de apelar em liberdade

Considerando a pena aplicada a ré bem como o fato de que respondeu o processo todo em liberdade, impõe-se a manutenção de sua liberdade, motivo pelo qual o concedo o
direito de apelar em liberdade [...]”.
– Destaques no original.

Logo, n
o que atine ao argumento de que
“
não há razão para elevar a pena base utilizando como valoração negativa as circunstâncias do crime por ter ocorrido no período noturno, já que, agindo assim, o Juízo de primeiro grau estaria descumprindo o Tema Repetitivo n. 1.087 do Superior Tribunal de Justiça”,
verifica-se que não
têm
razão os apelantes.

Isso porque,
o
Superior Tribunal de Justiça afetou os Recursos Especiais n. 1888756/SP, 1890981/SP e 1891007/RJ, como representativos da controvérsia repetitiva descrita no Tema 1.087, sobrelevando-se registrar que, em 25 de maio de 2022, foi firmada a tese de que
“A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)”.

Trata-se de argumento interpretativo calcado não apenas na localização topográfica do dispositivo, mas, sobretudo, na desproporcionalidade da resposta penal, uma vez que o furto qualificado – punido com maior rigor pelo legislador –, recebe um aumento significativo de pena (1/3), incompatível com um delito praticado sem violência ou grave ameaça.

Em contrapartida ao argumento dos apelantes, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a exasperação da pena basilar com amparo em eventual constatação de que o crime foi praticado no período noturno, sobretudo quando essa solução se mostrar mais benevolente ao acusado, tal como se infere do julgado abaixo ementado:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. REPOUSO NOTURNO. CIRCUNSTÂNCIA UTILIZADA PARA O RECRUDESCIMENTO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1.
A Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do REsp n. 1.888.756/SP, Tema n. 1.087, relator Ministro João Otávio de Noronha, ocorrido em 25/5/2022,
DJe
de 27/6/2022, sob a égide dos recursos repetitivos, firmou posicionamento no sentido de que a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°). No referido julgamento, considerou-se razoável admitir a possibilidade de a prática do furto durante o período de repouso noturno ser considerada na primeira fase da dosimetria. No voto do relator, foi mencionado que se a incidência da majorante no furto qualificado mostra-se excessiva, poderá ser utilizada como circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP). Esse proceder propiciaria calibrar a reprimenda de modo a atender o postulado da proporcionalidade diante do caso concreto.

2. Salienta-se que, em hipótese de inovação da jurisprudência, o redimensionamento da dosimetria está relacionado, tão somente, à afirmação do direito requerido pela parte, o que não implica em reformatio in pejus. O julgador deverá fazer os imprescindíveis ajustes para corrigir a ilegalidade e deslocar o repouso noturno, da terceira para a primeira fase de dosimetria, sem agravar a situação do envolvido, desde que a circunstância, descrita pelo Ministério Público, tenha sido reconhecida na sentença condenatória.

3. No presente caso, não se verifica flagrante ilegalidade na conclusão adotada pelo Tribunal de origem, quando afasta a majorante relativa ao repouso noturno, mas a considera como circunstância judicial, exasperando a pena-base, situação observada no precedente representativo da controvérsia.

4. Agravo regimental não provido.

(
AgRg
no
AgRg
no REsp n. 2.082.231/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/10/2023,
DJe
de 30/10/2023)
Destacamos

Noutro viés, no que tange ao pedido de diminuição do quantum utilizado para exasperar a pena
s
bas
ilares
dos apelantes, vê-se que, igualmente,
não
lhes
assiste razão
.

Com efeito, o
j
uízo de primeiro grau, adequadamente, elevou a pena
s
inicia
is
dos apelantes em 9 (nove) meses para cada circunstância judicial valorada desfavoravelmente.
Além disso,
se utilizou da fração de 1/8
(um
oitavo)
d
o
intervalo entre a pena máxima
(8 anos) e a mínima (2 anos)
, resultando em 6 (seis) anos, ou seja, 72 (setenta e dois) meses, cuja quantidade de meses foi dividida pelas oitos circunstâncias judiciais, resulta
n
do 9 (nove) meses para cada circunstância judicial negativada, não havendo
, portanto,
motivos para a retificação almejada.

Aliás, acerca da temática, o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado que “
a exasperação da pena-base não se dá por critério objetivo ou matemático, uma vez que é admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada aos elementos concretos dos autos
”.
(Agravo Interno no Habeas Corpus n. 352.885/SP, relatado pelo Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 17.5.2016,
DJe
do dia 9.6.2016).

Por sua vez, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal Justiça, consolidou o seu entendimento no mesmo sentido, tal como se infere do Enunciado n. 39, assim grafado: “
Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
”.

A
demais
disso, impõe-se registrar que somente pode haver alteração do quantum de aumento na pena-base quando for flagrantemente desproporcional, o que não é o caso destes autos, na medida em que a exasperação operada pelo magistrado, quando sopesada com a pena do crime de furto qualificado – 2 a 8 anos de reclusão – não se mostra desarrazoado, estando dentro da margem de discricionariedade da qual o julgador se vale para a modulação da pena.

Por derradeiro, observa-se que o reconhecimento da circunstância judicial dos antecedentes
de
Evandro
Vicente
não foi reconhecida de forma genérica, uma vez que o
sentenciante
apontou expressamente que o
apelante
possuía executivo de pena por duas condenações anteriores aos fatos julgados nesta ação penal,
t
endo uma condenação
sido
utilizada para agravar a pena na segunda fase da dosimetria como reincidência e a outra utilizada na primeira fase ao se negativar a circunstância judicial dos antecedentes, conforme se infere
desta parte da sentença condenatória
:

“
b)
Antecedentes

– O réu é possuidor de maus antecedentes, vez que responde a um executivo de pena distribuído sob o n° 0003778-45.2018.8.11.0041. Dentro do executivo de pena citado o acusado possui duas condenações: 0000422-89.2014.8.11.0102, pelos crimes previstos nos artigos 331,capute 155, § 4o do Código Penal e 0003625-46.2017.8.11.0040 pelo artigo Art. 157, § 3o, II, do Código Penal. Diante disso, um dos crimes (0000422-89.2014.8.11.0102) será reservada a sua aplicação para a segunda fase do processo de dosimetria da pena, em observância a Súmula 241, do STJ, como forma de evitar obis in idem, e a outra condenação utilizo como maus antecedentes”.

Posto isso, em consonância com o parecer ministerial,
nego provimento
aos recursos de apelação criminal interposto
s
por
Evandro Vicente Gomes
e
Solange dos Santos Amorim
, mantendo inalterada a sentença condenatória
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/03/2024