Tribunal: TJMT
Processo: 1002893-77.2022.8.11.0006
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-02-26
Data de publicação: 2024-03-12

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO C/C PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – DEFERIMENTO DA PROVIDÊNCIA LIMINAR – ICMS POR ESTIMATIVA SIMPLIFICADA, PREVISTO NOS ARTIGOS 87-J A 87-J-5 DO RICMS - ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF – DÉBITOS INSERIDOS NO MONTANTE DE DÍVIDAS OBJETO DE PARCELAMENTO - CANCELAMENTO DOS DÉBITOS REGISTRADOS SOB ESSA RUBRICA – RESTITUIÇÃO/ABATIMENTO DOS VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE, A SER APURADA EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA – POSSIBILIDADE – INAPLICABILIDADE À HIPÓTESE DO ARTIGO 166 DO CTN - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1 – É entendimento pacificado neste Tribunal de Justiça que o Regime de Estimativa Simplificado é ilegal e inconstitucional.
2 - Apesar da autorização legal, regulamentada por decreto, para cobrança do ICMS por regime de estimativa, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo o qual elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito e não com base em disposições contidas em decreto, qual seja, o Decreto estadual no 2.734/2010 e, mais, sem possibilitar ao contribuinte o direito de impugnação mediante a instauração do devido processo legal.
3 - Uma vez reconhecida a ilegalidade do lançamento tributário com embasamento nos artigos 87-J a 87-J-5, o cancelamento dos débitos e a restituição dos valores recolhidos indevidamente é medida que se impõe, ainda mais quando não se tratar de hipótese de incidência do art. 166 do CTN.
4 – Sentença mantida. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002893-77.2022.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Anulação de Débito Fiscal, Efeitos]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[G TOMBINI & CIA LTDA - CNPJ: 97.463.277/0003-54 (APELADO), FABIO LUIS DE MELLO OLIVEIRA - CPF: 110.787.648-67 (ADVOGADO), CARLOS ROBERTO DE CUNTO MONTENEGRO - CPF: 181.201.548-86 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0008-10 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO C/C PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – DEFERIMENTO DA PROVIDÊNCIA LIMINAR – ICMS POR ESTIMATIVA SIMPLIFICADA, PREVISTO NOS ARTIGOS 87-J A 87-J-5 DO RICMS - ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF – DÉBITOS INSERIDOS NO MONTANTE DE DÍVIDAS OBJETO DE PARCELAMENTO - CANCELAMENTO DOS DÉBITOS REGISTRADOS SOB ESSA RUBRICA – RESTITUIÇÃO/ABATIMENTO DOS VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE, A SER APURADA EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA – POSSIBILIDADE – INAPLICABILIDADE À HIPÓTESE DO ARTIGO 166 DO CTN - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1 – É entendimento pacificado neste Tribunal de Justiça que o Regime de Estimativa Simplificado é ilegal e inconstitucional.

2 - Apesar da autorização legal, regulamentada por decreto, para cobrança do ICMS por regime de estimativa, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo o qual elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito e não com base em disposições contidas em decreto, qual seja, o Decreto estadual no 2.734/2010 e, mais, sem possibilitar ao contribuinte o direito de impugnação mediante a instauração do devido processo legal.

3 - Uma vez reconhecida a ilegalidade do lançamento tributário com embasamento nos artigos 87-J a 87-J-5, o cancelamento dos débitos e a restituição dos valores recolhidos indevidamente é medida que se impõe, ainda mais quando não se tratar de hipótese de incidência do art. 166 do CTN.

4 – Sentença mantida. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível contra sentença proferida pelo Juízo da Quarta Vara Cível da Comarca de Cáceres-MT, lançada nos autos de Ação Anulatória de Débito Fiscal c/c Revisão de Parcelamento

e Tutela Provisória de Urgência c/c Repetição de Indébito n. 1002893-77.2022.8.11.0006, ajuizada pela Empresa G. TOMBIMI & CIA LTDA contra o ESTADO DE MATO GROSSO, que, em síntese, revigorando os efeitos da liminar concedida no nascedouro dos autos,
julgou PROCEDENTES
os
pedidos iniciais e, de consequência, determinou

A NULIDADE DOS LANÇAMENTOS TRIBUTÁRIOS referentes à falta de recolhimento do ICMS na modalidade Estimativa Simplificada, consubstanciados na CDA n. 2020719468, e, por via oblíqua, a restituição dos valores indevidamente recolhidos a este título, em razão do parcelamento realizado junto ao FISCO, observada a prescrição quinquenal e atualizados na forma da lei.

Consta ainda da decisão a condenação do requerido ao pagamento dos honorários advocatícios em favor da parte adversa, na forma do art. 85, § 2o, do Código Procedimental Civil, verba que, diante da iliquidez da sentença, será estabelecida por ocasião da liquidação do julgado, em conformidade com o art. 85, §4o.

Inconformado com a prestação jurisdicional de primeira instância, o ESTADO DE MATO GROSSO apresentou recurso de apelação cível objetivando a modificação da decisão proferida na instância de piso e, em suas razões de recorrer, aduz:

Discorre sobre a ilegitimidade de parte ativa para pleitear a restituição de indébito, ao fundamento de que mera quitação dos débitos não comprovam, por si só, os requisitos autorizadores da restituição/compensação, uma vez que, nos termos do art. 166 do Código Tributário Nacional, necessário se faz a demonstração de que a requerente assumiu os encargos financeiros do tributo supostamente recolhido de modo indevido, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la, o que não ocorreu nos autos.

Desse modo, desponta-se a impossibilidade de devolução dos valores pretendidos pela recorrida sem prova da repercussão econômica, ou seja, sem demonstração de que o recorrido arcou com ônus decorrente da incidência do ICMS sobre as operações que praticou.

No mais, acentua que, com relação aos honorários advocatícios, deve ser observada as disposições contidas no art. 90, §4o, do Código Procedimental Civil.

Arremata, deprecando pela reforma da decisão de primeiro grau, para que seja reconhecida a ilegitimidade de parte ativa da apelada quanto ao pedido de repetição de indébito, pelas razões já mencionadas.

Para ilustrar sua pretensão traz a lume entendimentos jurisprudenciais a respeito do tema (Id. 178745647).

Recurso tempestivo. Sem preparo por força de lei (Id. 179324168).

Intimada, a parte adversa apresentou contrarrazões, sede em que rebate as argumentações externadas pelo apelante e, no mérito, almeja o desprovimento do recurso (Id. 178750156).

Os autos foram a mim distribuídos, na forma regimental.

Relatei o necessário.

V O T O R E L A T O R

Consta da peça inicial que o Fisco Estadual passou a exigir da impetrante o ICMS Estimativa Simplificada, regulamentado nos artigos 87-J e 87-J-5 do RICMS/MT, que, todavia, a pretexto de alterar o Regime de Apuração do Imposto, na verdade, criou novas espécies tributárias, alterando aspectos até então imutáveis do ICMS de forma a burlar a imprescindível necessidade de lei complementar regulamentadora para tal mister, extrapolando a Lei Kandir (Lei 8.098/98), bem como os limites constitucionais e do Código Tributário Nacional.

Nesse passo, a empresa apelada G. TOMBINI & CIA LTDA, na presente ação anulatória, pretende ver anulados os débitos perquiridos pelo Ente Público Fiscalizador, sedimentados na CDA n. 2020719468, referentes à falta de recolhimento de ICMS Estimativa Simplificada, bem como a restituição dos valores já recolhidos indevidamente, por força de parcelamento aderido pela requerente/apelada REFIS/Extraordinário.

Depois de deferido o pedido de antecipação de tutela de urgência, notificada a Fazenda Pública, ingressou ela com a peça defensiva e, nessa oportunidade, informa o reconhecimento do pedido de exclusão dos débitos referentes ao ICMS Estimativa Simplificada, requerendo junto a PGE-MT (manifestação n. 1.446/2022/SUBFISCAL), a alteração da CDA n. 2020719468, com a exclusão dos fatos geradores relativos à infração 34.1.8.

Ao sentenciar, o togado singular reforça a necessidade da nulidade dos débitos referentes ao ICMS – Estimativa Simplificada, assentado basicamente no fato de que o Ente Público Fazendário, ao instituir o Regime de Recolhimento do Imposto questionado - ICMS Estimativa Simplificada, previsto no art. 30, V, da Lei no 7.098/98, na verdade, a pretexto de alterar o Regime de Apuração do imposto, criou novas espécies tributárias, alterando aspectos até então imutáveis do tributo, bem como de sua natureza, e assim o fez com base no Decreto no 2.734/2010 (art. 87-J a 87-J-5), extrapolando o que está tracejado no art. 26, III, e §1o, da Lei Complementar no 87/96, resumidamente, burlando a necessidade de lei complementar para tanto.

Na sequência, entendeu o ilustre magistrado sentenciante que os valores pagos pela empresa requerente a título de ICMS Estimativa Simplificada, por força de parcelamento aderido pela empresa requerente, cujas parcelas vinham sendo adimplidas pela requerente, torna imperiosa a restituição dos valores pagos indevidamente.

Avalio o acerto ou não da decisão submetida à nossa apreciação.

Revigorando a análise dos autos e as provas a eles catalogadas, tenho por mim que o recurso de apelação não comporta o provimento almejado pela Fazenda Pública Estadual, tendo em vista que o entendimento externado pelo julgador monocrático está em ressonância não só com o entendimento exteriorizado pela Suprema Corte de Justiça, mas, também, com o

entendimento consolidado deste Sodalício, no sentido de que a autorização para a cobrança por regime de Estimativa

Simplificada ou por Operação não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo a qual elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito, o que

não ocorre na hipótese telada, tendo em vista que a cobrança se deu com base em disposições contidas em Decreto (espécie normativa inferior a lei em sentido estrito).

Em sede do Supremo Tribunal Federal, a matéria foi apreciada em Repercussão geral – Tema 830, em que restou decidido pela impossibilidade do regime de recolhimento e apuração de ICMS ser disciplinado via decreto, eis que configura clara ofensa ao princípio da legalidade tributária -
in verbis:

TRIBUTO – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. A exigibilidade de tributo pressupõe lei que o estabeleça – artigo 150 da Constituição Federal – ICMS – REGIME DE APURAÇÃO – ESTIMATIVA – DECRETO – IMPROPRIEDADE. A criação de nova maneira de recolhimento do tributo, partindo-se de estimativa considerado do mês anterior, deve ocorrer mediante lei no sentido formal e material, descabendo, para tal fim, a edição de decreto, a revelar o extravasamento do poder regulamentador do Executivo.

(RE 632265, Relator: MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, Julgado em 18/06/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MERITO DJe-199 DIVULG 02/10/2015 PUBLIC 03/10/2015).

Em sede de doutrina, o tributarista Luis Eduardo Schoueri dá o seguinte magistério:
“Tem-se no princípio da Legalidade um bom exemplo de enunciado que permite se extraiam regras como
a autoridade não poder exigir um tributo na falta de lei prevendo-o,
sem que ali se esgote o dispositivo, já que há

um mandamento de otimização (princípio), igualmente baseado no mesmo dispositivo, que implica esperar-se que o legislador descreva, com a maior precisão possível, as circunstancias que darão ensejo à tributação”.
(grifei).

No âmbito do Estado de Mato Grosso, o entendimento acerca da ilegalidade do regime de apuração do tributo de ICMS por estimativa (Simplificada ou por Operação) já possui entendimento consolidado pelo Tribunal de Justiça Estadual, apontando pela ilegalidade da cobrança tributária. Dentre vários outros julgamentos, trago à baila os ementários a seguir:

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DECLARRATÓRIA – REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHEIDA – PROVEITO ECONOMICO QUE NÃO ATINGE O LIMITE ESTABELECIDO NO ART.496, §3o, i, DO CPC – APREENSÃO DE MERCADORIA E LAVRURA DE TAD – CONTRIBUINTE INSERIDO NO REGIME CAUTELAR ADMINISTRATIVO – POSSIBILIDADE DE APREEENSÃO – COBRANÇA DO ICMS PELO REGIME DE ESTIMATIVA SIMPLIDICADA –ALTERAÇÃO POR DECRETO – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA ALTERAÇÃO DE ESPÉCIES DE TRIBUTAÇÃO – ILEGALIDADE RECONHECIDA – SENTENÇA

MANTIDA – REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA E RECURSO DESPROVIDO.

1 -

Se a sentença possui condenação líuida e que não alcança o limite estabelecido no art. 496, §3o, inc. II do CPC/2015, para dispensa da remessa oficial, não deve ser reconhecida a remessa necessária.

2 – “É pacífico o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça e, também da Suprema Corte, de que a forma de apuração do ICMS por meio de estimativa por operação e estimativa simplificada extrapola o que está delimitado no art. 26, III, e §1], da Lei Complementar n. 87/96, bem como implica alteração tipo tributário do imposto ao definir sua base de cálculo, excedendo-se, ainda, os arts 87-J e 87-J-5 do RICMS aos limites do Código Tributário Nacional e a própria Constituição Federal. “ (N.U 0031784-35.2013.8.11.0041, Relator Dr. EDSON DIAS REIS, Julgado em 22/08/2023, Publicado em 29/08/2023).

EMENTA

RECURSOS DE APELAÇÃO – TRIBUTÁRIO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ICMS ESTIMATIVA – INTRODUZIDO PELA LEI N. 7.098/98 – LEGALIDADE – TEMA 830 DO STF – SENTENÇA REFORMADA – PROVIMENTO.

1 – Somente lei em sentido formal pode instituir o regime de recolhimento do ICMS por estimativa (Tema 830 do STF).

2 – No âmbito do estado de Mato Grosso, o art. 30, III, da Lei estadual n. 7.098/98 apenas consolidou o Regime de Estimativa estabelecido pela Lei Kandir (Lei Complementar n. 87/1996), permitindo ao ente estatal a apuração do ICMS por meio desse regime.

3 – O ICMS Regime de Estimativa (art. 30, III, da Lei estadual n. 7.098/1998) não se confunde com o ICMS Estimativa Simplificada, cuja legalidade já foi rechaçada por esta Corte.

4 – Recurso do Estado Provido. Prejudicado o Apelo do Executado.

(N.U 0004026-28.2009.8.11.0007, Relatora:

GRACIEMA RIBEIRO CARAVELLAS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/06/2023, DJe 16/06/2023).

Acrescento que, como se sabe, até porque princípio comezinho no Direito, uma das particularidades do sistema tributário constitucional brasileiro é reservar à Lei Complementar a definição dos aspectos gerais em relação ao tema tributário, de modo que o legislador estadual deve obediência a tais preceitos.

Assim, não há nenhum resquício de dúvida de que na fatispécie versanda, o fisco estadual, ao realizar lançamentos fiscais em desfavor das impetrantes, com base nos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT, regulamentados pelo Decreto 2.734/2010 (ICMS Estimativa Simplificada ou por Operação), extrapolou a Lei Kandir, bem como os limites constitucionais e tributários, criando nova espécie tributária,

alterando aspectos até então imutáveis do tributo e a sua natureza, burlando a necessidade de Lei Complementar para tanto.

Equivale dizer, então, que não obstante haja autorização legal para a cobrança do imposto em referência, que deve ser regulamentada por normas complementares, tal fato

não pode ocorrer ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo o qual os elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito e, na hipótese jurisdicionada, esta particularidade não restou observada, na medida em que a base de cálculo do ICMS por Estimativa Complementar e Estimativa por Operação (art. 87-J a 87-J-5) foi fixada pelo Fisco Estadual com apanágio em norma infralegal, qual seja, no Decreto no 2.734/2010.

Deste modo, reconhecida a ilegalidade do regime de cobrança do tributo com base nos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS por desobediência a princípios constitucionais, o afastamento da cobrança indevida sedimentada nas CDA n. 2020719468
é medida que se impõe, justificou o togado singular.

Quanto ao reconhecimento do pedido de restituição de indébito/abatimento, o ilustre magistrado registrou que a empresa requerente/apelada se desincumbiu do ônus de demonstrar o recolhimento indevido, ônus econômico, especialmente porque foram, referidos débitos, objeto de parcelamento aderido pela requerente, cujas parcelas vinham sendo oportunamente adimplidas. Desse modo, concluiu que os valores embutidos no parcelamento administrativo, sob a rubrica de ICMS – Estimativa Simplificada, indevidamente recolhidos, devem ser descontados do montante total da dívida ainda pendente de pagamento pela recorrente, no termo de parcelamento em questão (Termo n. 3017623).

Acrescento, em minhas razões de decidir, que a questão afeta à ilegitimidade de parte ativa para repetir os valores pagos indevidamente não foi objeto de impugnação pelo FISCO, que, na peça defensiva apresentada no Id. 178745612, se ocupou apenas de informar o reconhecimento da ilegalidade da cobrança do ICMS Estimativa Simplificada, bem como das providências relativas à retirada do montante da dívida dos débitos

referentes a este título, nada mencionando sobre a legalidade ou não da restituição dos valores recolhidos indevidamente.

No mesmo espelho de verificação, o ESTADO DE MATO GROSSO, nas razões de recurso, também não apresentou qualquer controvérsia sobre os documentos inseridos nos Ids. 82253309 e 178745601, que serviram de embasamento para o deferimento do pedido de restituição de indébito pelo Juízo de primeiro grau.

Ademais, como restou salientado com propriedade pelo causídico legalmente constituído pela requerente/apelada nas contrarrazões do recurso (Id. 178750156), a alegação do Ente Público Fiscalizador, de que não tem a requerente/apelada legitimidade ativa para pleitear a restituição dos valores pagos indevidamente, pois ausente qualquer prova de repercussão, atraindo, em contrapartida, a incidência do artigo 166 do Código Tributário Nacional, não pode socorrer ao FISCO Estadual na pretensão de obter a inversão do julgamento neste ponto.

Isso porque esta alegação não encontra respaldo na realidade dos autos, pois, não se está discutindo aqui a repetição de indébito de ICMS Estimativa Simplificada DECLARADO e PAGO, mas sim, ICMS Estimativa NÃO PAGO, e que foi inscrito em dívida ativa CDA n. 2020719468, posteriormente executado (Execução Fiscal n. 1002190-83.2021.8.11.0006) e, em ato subsequente, objeto de parcelamento administrativo, conforme Termo de Confissão e Parcelamento de Débito registrado sob o n. 3017623.

De forma que, na hipótese em julgamento, a repetição de indébito é originária de partes ideais do referido parcelamento em que estão inclusos o ICMS Estimativa Simplificada, cuja inconstitucionalidade e ilegalidade da cobrança é inconteste, tanto que o Fisco sequer apresentou insurgência sobre esta questão, ao contrário, excluiu do montante do parcelamento os débitos inseridos sob essa rubrica.

Conclui-se, portanto, que não se aplica na hipótese ora vivenciada as disposições contidas no art. 166 do Código Tributário Nacional, que tutela situações em que a repetição de indébito está voltada a tributos indiretos pagos indevidamente, nos termos do artigo antecedente, do mesmo Códex, o que não é o caso dos autos.

Sem mais delongas, adotando os fundamentos utilizados pelo togado singular como razões de decidir, tenho por mim que a sentença recorrida não comporta qualquer reparo haja vista que adotou embasamentos que estão em consonância com o entendimento desta relatora.

Ante o exposto, reconhecida a ilegalidade do regime de cobrança do tributo com baldrame nos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS por desobediência a princípios constitucionais, o reconhecimento da inexigibilidade dos tributos sedimentados nas CDA 2020719468, relativos a falta de recolhimento de ICMS Estimativa Simplificada é
medida que se impõe, bem como, devida a restituição dos valores recolhidos indevidamente, que deve ser determinado em liquidação de sentença, tal como entendeu o ilustre magistrado sentenciante, e restituídos/descontados do montante devido pela requerente/apelada e objeto do Termo de Confissão e Parcelamento de Débito n. 3017623.

Diante do exposto, conheço do recurso porque ultrapassados os requisitos de procedibilidade recursal, e, no mérito, reporto-me à fundamentação supra mencionada para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a prestação jurisdicional de primeira instância.

É como expresso o meu voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/02/2024