Tribunal: TJMT
Processo: 1011633-47.2021.8.11.0042
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-01-23
Data de publicação: 2024-01-26

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 1011633-47.2021.8.11.0042
APELANTE: WENDER DE BARROS MORAES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA IMPUTADA AO ACUSADO – VIABILIDADE, PORÉM SOB OUTROS FUNDAMENTOS – ILEGALIDADE POR ILICITUDE DAS PROVAS – FALTA DE MATERIALIDADE DELITIVA – INEXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS PARA A ABORDAGEM POLICIAL E BUSCA PESSOAL – MEDIDAS INVASIVAS – ABSOLVIÇÃO IMPERATIVA – RESTITUIÇÃO DO VALOR APREENDIDO – RECURSO PROVIDO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
“[...] O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como "rotina" ou "praxe" do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata. Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de "fundada suspeita" exigido pelo art. 244 do CPP. [STJ, RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022].
Sem a indicação de elementos concretos sobre a existência de fundadas suspeitas para autorizar a medida invasiva de busca pessoal, deve ser reconhecida a ilicitude das provas, inclusive as delas decorrentes.
“[...] Reconhecida a ilegalidade da busca pessoal e da busca domiciliar, o paciente dever ser absolvido em relação aos delitos de tráfico de drogas [...], uma vez que este ocorreu em consequência da anterior apreensão da droga, e da voz de prisão em flagrante exarada ilegalmente pelos policiais [...]” [STJ, HC n. 680.214/SP, Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Sexta Turma, 5/11/2021].
Como efeito da absolvição do delito de tráfico de drogas, imperioso se faz a restituição do valor apreendido com o apelante [R$ 100,00 (cem reais)] na data dos fatos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1011633-47.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), WENDER DE BARROS MORAES - CPF: 007.196.721-47 (APELANTE), MARCOS GUSTAVO SOARES DE OLIVEIRA - CPF: 044.799.451-48 (TERCEIRO INTERESSADO), EDUAN DO NASCIMENTO CAMPOS FERNANDES - CPF: 051.776.491-13 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 1011633-47.2021.8.11.0042

APELANTE: WENDER DE BARROS MORAES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA IMPUTADA AO ACUSADO – VIABILIDADE, PORÉM SOB OUTROS FUNDAMENTOS – ILEGALIDADE POR ILICITUDE DAS PROVAS – FALTA DE MATERIALIDADE DELITIVA – INEXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS PARA A ABORDAGEM POLICIAL E BUSCA PESSOAL – MEDIDAS INVASIVAS – ABSOLVIÇÃO IMPERATIVA – RESTITUIÇÃO DO VALOR APREENDIDO –
RECURSO PROVIDO
, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

“[...] O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como "rotina" ou "praxe" do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata. Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de "fundada suspeita" exigido pelo art. 244 do CPP.
[STJ, RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022].

Sem a indicação de elementos concretos sobre a existência de fundadas suspeitas para autorizar a medida invasiva de busca pessoal, deve ser reconhecida a ilicitude das provas, inclusive as delas decorrentes.

“
[...] Reconhecida a ilegalidade da busca pessoal e da busca domiciliar, o paciente dever ser absolvido em relação aos delitos de tráfico de drogas [...], uma vez que este ocorreu em consequência da anterior apreensão da droga, e da voz de prisão em flagrante exarada ilegalmente pelos policiais [...]
” [STJ, HC n. 680.214/SP, Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Sexta Turma, 5/11/2021].

Como efeito da absolvição do delito de tráfico de drogas, imperioso se faz a restituição do valor apreendido com o apelante [R$ 100,00 (cem reais)] na data dos fatos.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 1011633-47.2021.8.11.0042

APELANTE: WENDER DE BARROS MORAES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de Recurso de Apelação Criminal aforado por WENDER DE BARROS MORAES, buscando a reforma da sentença proferida pelo juízo da 13a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, que julgou procedente a denúncia e o condenou à pena de 6 (seis) anos de reclusão, no regime fechado – pelo fato de ser reincidente –, e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas [art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006].

A Defensoria Pública Estadual, assistindo ao apelante, busca sua absolvição, sob o argumento de que as provas produzidas são insuficientes para atestar a autoria delitiva, cabendo a aplicação da parêmia
in dubio pro reo
[doc. digital n. 190922454].

Em contrarrazões, a 23a Promotoria de Justiça Criminal da Capital pugna pela conservação do édito condenatório [doc. digital n. 190922456].

A 14a Procuradoria de Justiça Criminal, em parecer da lavra do Procurador de Justiça, José Norberto de Medeiros Júnior, opina pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

À douta revisão.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 1011633-47.2021.8.11.0042

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Pesa contra o apelante,
WENDER DE BARROS MORAES, a prática do crime de tráfico de drogas [art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006], consoante se extrai de excerto da peça acusatória,
verbis
:

“Conforme Inquérito Policial, no dia 10 de maio de 2020, por volta de 01h00h, na Avenida Alameda 01, Setor 02, bairro CPA 3, nesta cidade, o denunciado Wender de Barros Moraes trazia consigo e tinha em depósito, para outros fins que não o consumo pessoal, 79 (setenta e nove) porções de cocaína, com massa de 28,39 g (vinte e oito gramas e trinta e nove centigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (laudo de constatação preliminar no 3.14.2020.65691-01 e laudo definitivo no 3.14.2020.65708-01).

Na mencionada data, uma equipe da polícia militar, em rondas pela Avenida Alameda 01, bairro CPA 3, avistou um indivíduo em atitude suspeita, o qual tentou foragir quando percebeu a aproximação da guarnição. Diante disso, os militares procederam a abordagem do denunciado e, em busca pessoal, encontraram no bolso do short, 04 (quatro) porções de pasta base de cocaína, além da importância de R$ 100,00 (cem reais).

Questionado pelos policiais acerca do tóxico encontrado, o denunciado confirmou que estava vendendo a droga; informou também que próximo a um registro de água nas proximidades havia mais entorpecentes. Diante das informações, os milicianos realizaram busca no local informado pelo denunciado, e encontraram mais 72 (setenta e duas) porções de pasta base de cocaína, além de 02 (dois) pedaços pequenos de rolo de papel filme.

Em consulta a folha de antecedentes do denunciado, nota-se que ele é reincidente específico, pois possui condenação por tráfico de drogas nos autos n° 0026888-72.2015.8.11.0042, cuja pena ainda não foi integralmente cumprida (processo executivo de pena no 0011659-38.2016.811.0042 /SEEU).

Destarte, as circunstâncias do fato, a apreensão de grande quantidade de porções de cocaína, aliada a apreensão de objeto utilizado para embalar a droga para o comércio, e dinheiro, são elementos que indicam a ocorrência do tráfico de drogas.”
(doc. digital n. 190925536).

Encerrada a instrução processual, o juiz singular, Francisco Alexandre Ferreira Mendes Neto, reconheceu a responsabilidade criminal de WENDER, condenando-o pela prática do crime de tráfico de drogas, à pena privativa de liberdade de 6 (seis) anos de reclusão, no regime fechado – pelo fato de ser reincidente –, e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

A Defensoria Pública assevera que:
1)
os elementos coligidos nos autos não evidenciam que o apelante estivesse realizando eventual mercancia ilícita de drogas;
2)
o depoimento dos agentes policiais deve ser tomado com reserva, pois “
se foram os agentes que fizeram a detenção do recorrente, como eles iriam testemunhas objetivamente sobre seus próprios atos?”
;
3)
a condenação baseada somente no testemunho dos policiais responsáveis por atender a ocorrência viola o contraditório e a ampla defesa, tornando “
quase impossível a absolvição de um acusado”
.

Ao final, pugna pela absolvição de WENDER, sob a alegação da insuficiência de provas da autoria delitiva.

A natureza nociva do material apreendido é incontroversa. O laudo pericial n. 3.14.2020.65691-01 atestou se tratar de “
79 porções
de material de tonalidade amarelada, na forma de grânulos, cada qual acondicionada em fragmento de plástico de cor predominante branca, fechada por linha têxtil de cor preta, formando embalagem do tipo ‘trouxa’ [...] com
28,39g
(vinte e oito gramas e trinta e nove centigramas) de massa bruta [...] com resultado positivo para
cocaína
”
(doc. digital n. 190925529 – p. 16).

Em sede policial, o Soldado PMMT, MARCOS GUTAVO SOARES DE OLIVEIRA, narrou:

“
QUE a equipe de Força Tática [...] em patrulhamento tático na Avenida Alameda 1, do Bairro CPA 3, avistou um indivíduo em fundada suspeita; QUE ao perceber a aproximação da Equipe Policial tentou foragir, momento em que foi realizado a abordagem e busca pessoal, sendo localizado 4 trouxinhas [...] de pasta-base [...] no bolso do seu short, bem como uma quantia de R$ 100,00 em espécie (2 cédulas de R$ 50,00). Indagado sobre a substância [...] o mesmo confirmou que estava fazendo a venda [...] e relatou que teria mais substâncias [...] próximo ao local em que foi abordado; QUE realizado busca no local citado foi localizado mais 75 trouxinhas [...]”
(doc. digital n. 190925529 – p. 8/9).

Semelhantes são as declarações do policial militar, EDUAN DO NASCIMENTO CAMPOS FERNANDES (doc. digital n. 190925529 – p. 11/12).

WENDER, quando interrogado extrajudicialmente, fez uso do direito constitucional ao silêncio (doc. digital n. 190925529 – p. 20/21)

Na instrução processual, foram ouvidas as testemunhas, EDUAN e MACIEL SILVA DE ALMEIDA.

O acusado, embora devidamente intimado, deixou de comparecer à solenidade, razão pela qual foi decretada a sua revelia (doc. digital n. 190922438).

Nessa etapa, os policiais militares, MACIEL e EDUAN narraram:

“
Juiz
: O senhor lembra dessa abordagem? Ele tentou fugir, demonstrou surpresa?

Maciel
: Ele viu a viatura, tentou correr, aí fizemos a abordagem dele. Foi localizado no bolso dele algumas porções e espécie em dinheiro.

Juiz
: Com relação as outras drogas próximo a um registro de água, foi ele quem indicou o local? Ele que disse a vocês?

Maciel
: Exatamente, foi feita a entrevista com ele e ele disse que estava fazendo o comércio e indicou onde estavam.

Juiz
: Aí vocês foram lá e encontraram mais droga?

Maciel
: Exatamente.

Juiz
: E as embalagens se assemelhavam com as que foram encontradas por ele?

Maciel
: Isso, é para fazer a embalagem”
(arquivo digital – nome da mídia: Audiencia de Instruyyo - Autos n. 1011633-47.2021.8.11.0042-TESTEMUNHA PM MACIEL SILVA DE ALMEIDA [PJE].mp4)

“
Juiz
: O senhor lembra dessa ocorrência?

Eduan
: Lembro um pouco.

Juiz
: O que o senhor pode nos relatar?

Eduan
: Já fazem quase três anos. A equipe aproximou do local, estávamos em patrulhamento pela Avenida, quando ele percebeu a presença da viatura na Avenida tentou foragir. Procedemos a abordagem [...] localizamos as quatro porções de substância análoga à pasta-base no bolso dele. Em conversa com o mesmo, ele falou que estava fazendo a venda alí e tinha um restante e quantidade a mais num registro de água perto de onde ele estava.

Juiz
: E foi encontrado? No local tinha mais droga?

Eduan
: Tinham mais porções, só não lembro a quantidade.

Juiz
: As embalagens se assemelhavam com as que foram encontradas com ele?

Eduan
: Sim, pelo que eu lembro sim.

MP
: Ele chegou a confirmar que estava vendendo?

Eduan
: Sim, no primeiro momento ele já confirmou para a gente.

MP
: O senhor já conhecia ele anteriormente?

Eduan
: Nunca”
(arquivo digital – nome da mídia: Audiencia de Instruyyo - Autos n. 1011633-47.2021.8.11.0042-TESTEMUNHA PM EDUAN DO NASCIMENTO CAMPOS FERNANDES [PJE].mp4)

O artigo 244 do Código de Processo Penal estabelece que “
a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver
fundada suspeita
de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis eu constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar
”.

A 6a Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o recurso em
habeas corpus
n. 158.580/BA, firmou o entendimento de que o referido artigo “
não autoriza

buscas pessoais praticadas como ‘rotina’ ou ‘praxe’ do policiamento ostensivo
, com finalidade preventiva e motivação exploratória,
mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata
” [STJ, AgRg no HC 815.461/SP. Relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro. 6a Turma. Julgado em: 14/8/2023. DJe: 16/8/2023].

Some-se a isso que
“‘exige-se, em termos de
standard
probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial,
a existência de fundada suspeita (justa causa)
– baseada em um
juízo de probabilidade
, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto – de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência’ [STJ. AgRg no HC 734263 / RS. Ministro Sebastião Reis Júnior. DJe: 20/6/2022]”
(TJMT, N.U 1002197-14.2022.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, minha relatoria, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 15/11/2022, Publicado no DJE 18/11/2022).

In casu
, os policiais militares ouvidos em juízo relataram, de modo uníssono, que estavam em patrulhamento tático, quando avistaram WENDER em
atitude suspeita
[tentando se desvencilhar da abordagem e correndo para o lado oposto do local onde estava a viatura], motivo pelo qual fizeram a abordagem e, na revista pessoal, encontraram algumas porções da droga. Além disso, noticiaram que ele, durante a entrevista pessoal, informou, espontaneamente, que estava comercializando naquela localidade e indicou aos policiais um local [próximo a um registro de saneamento de água] onde estavam escondidos mais entorpecentes.

Não se olvida, ainda, que os depoimentos de policiais são idôneos para sustentar a condenação criminal
[1]
; contudo, a circunstância não é suficiente para a abordagem, uma vez não demonstrada a
justa causa
a autorizar a busca pessoal realizada.

O local em que ela ocorreu não poderia despertar as suspeitas da polícia, pois não tinha relação com o tráfico de drogas, haja vista estar o acusado trafegando em plena via pública.

Nada indica ainda a presença de atos de mercancia ou outro comportamento ilícito por parte do apelante: não havia usuários no local e WENDER não foi visto dispensando os entorpecentes antes de ser abordado pela equipe policial.

Por fim, inexiste notícia de que havia denúncia específica em desfavor dele ou diligências prévias para averiguar o seu envolvimento com o tráfico de entorpecentes.

Nesse contexto, fica claro que a abordagem policial aconteceu
aleatoriamente
.

Analisando situação semelhante, o STJ já decidiu que:

“[...] ‘há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal’ (HC n. 774.140/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 28/10/2022.) No caso, os policiais, em patrulhamento de rotina, avistaram o paciente se movimentando na rodovia em sua bicicleta, quando decidiram abordá-lo e ele empreendeu fuga. Assim,
não houve a indicação de qualquer atitude concreta que apontasse estar o paciente na posse de material objeto de ilícito ou na prática de algum crime
.
Logo, conforme reiterada jurisprudência desta Corte, é ilegal a busca pessoal realizada sem fundadas razões”
(STJ, AgRg no HC n. 851.965/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 27/10/2023).

De mais a mais, a posterior apreensão de drogas
não convalida
a ilegalidade prévia, pois se afigura necessário que a fundada suspeita seja aferida com base no que se tinha antes da diligência.

Assim, sem desmerecer o tirocínio policial empregado na hipótese vertente, entendo que
“a realização da busca pessoal exige a ocorrência de fundada suspeita para que o procedimento persecutório seja autorizado e, portanto, válido. Precedentes do STJ.
Não se pode admitir que a posterior situação de flagrância, por se tratar o tráfico de delito que se protrai no tempo, justifique a revista pessoal realizada ilegalmente, pois amparada em mera suspeita, conjectura”
(TJMT, N.U 0043620-89.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 18/7/2023, Publicado no DJE 21/7/2023).

Não há se desconsiderar a natureza deletéria do entorpecente apreendido [pasta-base de cocaína], porém, não se pode perder de vista que a prisão e apreensão das demais porções – escondidas no registro de água – se concretizaram em virtude de revista pessoal baseada em atitude suspeita, a qual não foi descrita objetivamente nos autos.

O referido posicionamento encontra guarida na jurisprudência da Corte Cidadã,
verbis
:

“[...] Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, quanto à realização de busca pessoal, o próprio § 2o do art. 240 do CPP consagra que é necessária a presença de fundada suspeita para que seja autorizada a medida invasiva, padecendo de razoabilidade e de concretude a abordagem de indivíduo tão somente por ser conhecido pelo prévio envolvimento delitivo e pelo subjetivo argumento de estar em "atitude suspeita". 2. No caso, a busca pessoal realizada ocorreu de modo irregular, pois não havia fundada suspeita de prática delituosa, uma vez que os policiais militares "relataram, de modo uníssono, que, no dia dos fatos, estavam em patrulhamento, momento em que avistaram o apelante em atitude suspeita, motivo pelo qual fizeram a revista pessoal e encontraram uma quantidade de entorpecente e uma arma de fogo." 3. Se não for amparada pela legislação a revista pessoal, que foi realizada apenas com base em parâmetros subjetivos dos agentes policiais, sem a indicação de dado concreto sobre a existência de justa causa para autorizar a medida invasiva, vislumbra-se a ilicitude da prova, e das dela decorrentes, nos termos do art. 157, § 1o, do CPP.”
(STJ, HC 788.084/AL. Relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDF). 6a Turma. Julgado em: 19/9/2023. DJe: 21/9/2023).

“A [...] revista pessoal, no caso, fundaram-se, exclusivamente, no nervosismo do ora agravado, somado a impressões subjetivas dos condutores do flagrante, o que não é o bastante para configurar a suspeita concreta de posse de elementos de corpo de delito exigida pela jurisprudência. Na ausência patente de materialidade delitiva licitamente obtida, foi correta a concessão da ordem, de ofício, para trancar a ação penal que tramita na origem. Agravo regimental desprovido”
(AgRg no HC n. 810.998/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 15/5/2023.)

Em assim sendo, considerando a violação das regras e condições legais para a busca pessoal, não há outra saída senão a declaração de ilicitude das provas obtidas, e as delas decorrentes, em virtude da medida.

Nesse sentido:

[...] Presente a existência de flagrante constrangimento ilegal que autoriza a concessão da ordem para reconhecera nulidade da busca pessoal realizada e de todas as provas dela decorrente. Assim, reconhecida a ilegalidade da busca pessoal promovida pelos policiais militares, devem ser reconhecidas como ilícitas as provas do crime de tráfico de drogas colhidas no bojo do Processo n. 1501144-19.2022.8.26.0630/SP, o que enseja a absolvição do agravado ante a ausência de materialidade delitiva. [...]
(STJ, AgRg no HC n. 810.112/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de 27/9/2023).

[...] Considera-se ilícita a busca pessoal [...] executada sem a existência da necessária justa causa para a efetivação da medida invasiva, nos termos do art. 240 do CPP, bem como a prova dela derivada, não sendo razoável considerar que o nervosismo do acusado ao avistar a autoridade policial, por si só, enquadre-se na excepcionalidade da revista pessoal ocorrida em seguida. [...] Sem a indicação de dado concreto sobre a existência de justa causa para autorizar a medida, deve ser reconhecida a ilegalidade por ilicitude da prova, devendo ser o paciente absolvido [...] (HC n. 714.749/SP, Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1a Região, Sexta Turma, DJe 7/4/2022). [...]
(STJ, AgRg no REsp n. 1.996.290/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma,julgado em 15/5/2023, DJe de 18/5/2023).

Enfim, também como efeito da ilícita atuação dos policiais e da consequente absolvição do acusado, mostra-se pertinente a restituição do dinheiro apreendido [R$ 100,00 (cem reais)], com base nos seguintes arestos do STJ e desta Câmara Criminal:

“
Não havia fundada suspeita ou razão legítima para (...) ser realizada busca e apreensão na sua residência, porque, pelo que consta nos autos, a magistrada a quo, em consonância com a manifestação do Ministério Público, decretou a prisão temporária, mas indeferiu a busca domiciliar. (...). Recurso em habeas corpus provido. Nulidade da apreensão das 4 (quatro) munições calibre .380 intactas e a soma de dinheiro em espécie no valor de R$ 40.508,00. Trancamento da ação penal n. 5001429-62.2021.8.24.0057 (art. 648, I - CPP). Restituição ao recorrente do valor pecuniário apreendido .
” (STJ, RHC n. 158.016/SC, Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Sexta Turma,25/4/2022).

“
Concessão do habeas corpus. Anulação das provas decorrentes do ingresso forçado no domicílio. Cassação da sentença condenatória. Absolvição do paciente (art. 386, II - CPP), determinando a expedição de alvará de soltura, se por outro motivo não estiver preso, e a restituição dos objetos apreendidos (telefone celular e valores em dinheiro).
” (STJ, HC n. 680.663/RS, Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Seta Turma,17/12/2021).

“
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – (...) PEDIDO DE NULIDADE DAS PROVAS DECORRENTE DA BUSCA E APREENSÃO E ABSOLVIÇÃO (...) AUSÊNCIA DE PROVAS DA MATERIALIDADE DELITIVA – PRELIMINAR ACOLHIDA PARA RECONHECER A NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS PELO INGRESSO DOMICILIAR ILEGAL E, POR CONSEGUINTE, ABSOLVER O APELANTE DO TRÁFICO DE DROGAS, COM RESTITUIÇÃO DO VALOR E APARELHOS CELULARES APREENDIDOS (...) Ausentes elementos probatórios aptos a comprovar a materialidade do tráfico de drogas, impõe-se absolver o apelante, nos termos do art. 386, II, do CPP [não haver prova da existência do fato]. Como efeito da absolvição do tráfico de drogas, mostra-se pertinente a restituição do valor e dos aparelhos celulares apreendidos ao apelante (TJMT, AP NU 1000318-97.2020.8.11.0093; Ap no 124339/2012).
” (TJMT, AP 0013675-23.2020.8.11.0042, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, 18/10/2021).

Forte em tais razões, demonstrada a ilegalidade da busca pessoal e, de consequência, a nulidade das provas encontradas, deve ser o acusado absolvido por ausência de provas da materialidade delitiva.

À vista do exposto, em dissonância do parecer ministerial,
DOU
PROVIMENTO
ao recurso defensivo para absolver
WENDER DE BARROS MORAES
da prática do crime do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento no artigo 386, II, do Código de Processo Penal.

É como voto.

[1]
Enunciado Orientativo n. 8: “
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/01/2024