Tribunal: TJMT
Processo: 1030412-87.2020.8.11.0041
Órgão julgador: LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-07-10
Data de publicação: 2024-07-11

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A DEMANDA DE ENERGIA ELÉTRICA CONTRATADA E NÃO CONSUMIDA. ENTENDIMENTO PACIFICADO. COBRANÇA INDEVIDA NÃO COMPROVADA NOS AUTOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593824, Tema 176 da Repercussão Geral, firmou entendimento no sentido de que a demanda de potência elétrica contratada, mas não utilizada, não é passível de tributação via ICMS.
2. O Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo (REsp 960.476/SC, Tema 63), consolidou a jurisprudência no sentido de que o ICMS deve incidir somente sobre a energia elétrica efetivamente consumida.
3. No caso concreto, não restou comprovada a cobrança indevida de ICMS sobre a demanda de potência elétrica contratada e não utilizada, conforme as provas apresentadas nos autos.
Recurso conhecido e provido. Sentença reformada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1030412-87.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/Importação, Exclusão - ICMS]
Relator:
Des(a).
LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), RODOCAP COMERCIO E REPRESENTACOES LTDA - CNPJ: 05.538.557/0005-28 (APELADO), VINICIUS CARNEIRO MONTEIRO PAIVA - CPF: 022.526.261-43 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), ALEXANDRE JANOLIO ISIDORO SILVA - CPF: 387.399.548-46 (ADVOGADO), MARCEL SABALA CARRIJO - CPF: 012.277.011-01 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, DES. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A DEMANDA DE ENERGIA ELÉTRICA CONTRATADA E NÃO CONSUMIDA. ENTENDIMENTO PACIFICADO. COBRANÇA INDEVIDA NÃO COMPROVADA NOS AUTOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593824, Tema 176 da Repercussão Geral, firmou entendimento no sentido de que a demanda de potência elétrica contratada, mas não utilizada, não é passível de tributação via ICMS.

2.

O Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo (REsp 960.476/SC, Tema 63), consolidou a jurisprudência no sentido de que o ICMS deve incidir somente sobre a energia elétrica efetivamente consumida.

3.

No caso concreto, não restou comprovada a cobrança indevida de ICMS sobre a demanda de potência elétrica contratada e não utilizada, conforme as provas apresentadas nos autos.

Recurso conhecido e provido. Sentença reformada.

R E L A T Ó R I O

EXMO. DES. DR. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO
interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, nos autos no 1030412-87.2020.8.11.0041, que “
julgou procedente o pedido formulado pela autora, confirmando a liminar para declarar a não incidência de ICMS sobre a demanda de reserva de potência de energia elétrica contratada pela requerente, incidindo somente sobre a energia elétrica efetivamente consumida
”, condenando o Estado de Mato Grosso, ora apelante, à restituição dos valores pagos pela apelada sobre a energia não consumida, com os devidos acréscimos legais (id.
219683212
).

Irresignado, o apelante alega, em síntese, que o contribuinte não logrou êxito em demonstrar irregularidade nas cobranças, ao que defende que desde 2007 o Estado de Mato Grosso cobra ICMS apenas sobre a demanda efetivamente consumida.

Ao fim, pugna pela reforma da sentença e o julgamento improcedente do feito (id.
219683213
).

Contrarrazões em id.
219683217
.

Desnecessária a intervenção ministerial, nos termos do art. 178 do Código de Processo Civil.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. DES. DR. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Egrégia Câmara:

Cuida-se na origem de Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária c/c Repetição de Indébito Tributário com Pedido Liminar ajuizada por
RODOCAP COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA
em face do
ESTADO DE MATO GROSSO
, arguindo, em síntese, que o Fisco Estadual estaria cobrando indevidamente
ICMS sobre demanda de potência contratada
, mas não consumida nas faturas de energia elétrica
, sendo a prática manifestamente ilegal.

Foi deferido o pedido liminar, determinando que o requerido suspendesse a cobrança da referida exação sobre a demanda de energia elétrica contratada e não utilizada pela autora.

Estabelecido o contraditório, o Juízo Singular, ao sentenciar o feito, julgou procedente o pedido inicial, determinando que o Fisco Estadual se abstenha de exigir recolhimento de ICMS sobre toda demanda de potência nas faturas de energia elétrica, limitando-se a incidência do imposto estadual tão somente à energia efetivamente consumida.

Inconformado, o Estado de Mato Grosso interpôs o presente recurso, arguindo que o contribuinte não logrou êxito em demonstrar irregularidade nas cobranças, ao que defende que desde 2007 o Estado de Mato Grosso cobra ICMS apenas sobre a demanda efetivamente consumida.

Com essas considerações, passo a análise das insurgências recursais.

Pois bem.

Sabe-se que o Supremo Tribunal Federal ao julgar o recurso paradigma RE 593824, Tema de Repercussão Geral no 176, firmou entendimento no sentido de ser indevida a incidência de ICMS sobre a parcela correspondente à demanda de potência elétrica contratada, mas não utilizada,
in verbis:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. 1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral:
“A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”
. 2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica. 3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS. 4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada. 5.
Tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”
. 6. Recurso extraordinário a que nega provimento”. (RE 593824, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 27/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-123

DIVULG 18-05-2020

PUBLIC 19-05-2020 - destaquei).

A matéria também foi pacificada no Superior Tribunal de Justiça por meio de recurso repetitivo REsp no. 960.476/SC (Tema 63), veja-se:

“TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA.
NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA
. 1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp 222.810/MG (1a Turma, Min. José Delgado, DJ de 15.05.2000), é no sentido de que "o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos", razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, "a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria". Afirma-se, assim, que "o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa". 2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que "não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência". Todavia, nessa mesma linha jurisprudencial, também é certo afirmar, a contrario sensu, que há hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor. 3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2o, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada. 4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada. 5. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (REsp n. 960.476/SC, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 11/3/2009, DJe de 13/5/2009 - destaquei).

Frisa-se que a questão já se encontra, inclusive sumulada no Tribunal da Cidadania, vejamos:

“Súmula 391.
O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada
” (destaquei).

Conclui-se que
o ICMS somente deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida
e
não sobre a demanda de potência elétrica prevista no contrato
.

No entanto, embora a parte autora alegue na exordial que está sendo cobrado nas faturas de energia elétrica ICMS sobre a demanda de potência elétrica prevista no contrato e não consumida, tal afirmação vai de encontro com as provas apresentadas com a inicial.

Infere-se dos dados das faturas a seguinte descrição:

a) Consumo em kWh – ponta;

b) Consumo em kWh – Fora Ponta;

c) Energia Reativa Excedente em KWh – ponta;

d) Energia Reativa Excedente em KWh – Fponta;

e) Demanda de Potência Medida – Fora Ponta; e

f) Demanda de Potência Ativa – Ultrap – Fponta.

Todos os dados acima inseridos são referentes ao consumo de energia da unidade consumidora da parte autora, ora apelada,
não havendo qualquer comprovação de incidência do ICMS sobre energia não efetivamente consumida
.

Além disso, denota-se das provas acostadas nos autos,
especificamente da fatura de
12/11/2019
(id.
219683176, p. 15
)
, a existência da descrição de Demanda Potência Não Consumida – F Ponta, esta que, conforme demonstrado no próprio documento, não incide na base de cálculo do ICMS, portanto, não havendo qualquer tributação por parte do Fisco.

Frisa-se que, no referido mês, a fatura de energia da unidade consumidora 6/2743291-3 foi visivelmente mais barata que o das outras faturas juntadas nos autos, ao que se vislumbra que neste período o consumo nesta unidade foi menor, estando coberto pela demanda contratada pela parte apelada.

Ademais, a fatura, juntada pela autora em sua réplica, apresenta descontos referentes ao TUSD e TUST, que não possuem qualquer ligação com o litígio entre as partes na presente demanda.

Destarte, considerando que na vertente hipótese não foi demonstrado nos autos a cobrança indevida de ICMS da demanda de potência de energia contratada e não consumida, não visualizo qualquer ilegalidade praticada pelo Estado de Mato Grosso, ora apelante.

Por fim, assim decidiu este Tribunal de Justiça em caso análogo:

“RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR: INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – DILAÇÃO PROBATÓRIA DESNECESSÁRIA – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO: –
NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A DEMANDA DE ENERGIA ELÉTRICA CONTRATADA E NÃO CONSUMIDA – MATÉRIA PACIFICADA NAS CORTES SUPERIORES – COBRANÇA INDEVIDA NÃO DEMONSTRADA NA EXORDIAL
– DIREITO LIQUIDO E CERTO NÃO VIOLADO – SEGURANÇA DENEGADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.

Diante da possibilidade de análise das matérias insurgidas na exordial sem a necessidade realização de dilação probatória, não há que se falar em inadequação da via eleita.

Conforme entendimento pacificado do STF e STJ é indevida a incidência de ICMS sobre a parcela correspondente à demanda de potência elétrica contratada e não utilizada.

Se as provas apresentadas demonstram que não está sendo cobrado ICMS sobre a demanda de potência elétrica não utilizada, não há falar em direito líquido e certo violado.

Ordem denegada. Sentença retificada.” (TJMT, N.U 1041322-42.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/05/2023, Publicado no DJE 12/05/2023 - destaquei).

Assim, os pedidos apostos nas razões recursais devem ser acolhidos para retificar a sentença, no sentido de julgar improcedentes os pedidos iniciais.

Ante o exposto,
CONHEÇO e DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação, ao que julgo improcedente o pedido exordial, consequentemente, inverto o ônus sucumbencial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/07/2024