Tribunal: TJMT
Processo: 1013708-51.2022.8.11.0001
Órgão julgador: VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-05-29
Data de publicação: 2024-06-04

Ementa:
EMENTA:
REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA COM RECURSO DE APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIAS - AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE NOTA FISCAL VINCULADA - DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - TEMA 2 DO IRDR DO TJMT - LEGALIDADE DA APREENSÃO - RECURSO PROVIDO - SENTENÇA RETIFICADA.
Uma vez detectada a suposta irregularidade formal, consubstanciada na falta de entrega de Nota Fiscal para aposição de carimbo e de registro de passagem no sistema eletrônico e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, por ausência de documentação fiscal necessária a acobertar a operação de transporte (Tema 2/IRDR/TJMT).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1013708-51.2022.8.11.0001
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO

Turma Julgadora:

[DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0006-59 (JUIZO RECORRENTE), SUPERMERCADO OQAF LTDA - CNPJ: 28.571.220/0001-94 (RECORRIDO), DEUZANIA MARQUES VILELA ALVES - CPF: 415.762.411-49 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA (VANDYMARA GALVÃO RAMOS PAIVA ZANOLO).

EMENTA:

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA COM RECURSO DE APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIAS - AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE NOTA FISCAL VINCULADA - DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - TEMA 2 DO IRDR DO TJMT - LEGALIDADE DA APREENSÃO - RECURSO PROVIDO - SENTENÇA RETIFICADA.

Uma vez detectada a suposta irregularidade formal, consubstanciada na falta de entrega de Nota Fiscal para aposição de carimbo e de registro de passagem no sistema eletrônico e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, por ausência de documentação fiscal necessária a acobertar a operação de transporte (Tema 2/IRDR/TJMT).

RELATÓRIO

DESA. VANDYMARA G. R. PAIVA ZANOLO

Trata-se Reexame Necessário com Recurso de Apelação interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por SUPERMERCADO OQAF LTDA.

concedeu a segurança tão somente
para o fim de determinar a imediata liberação das mercadorias da parte impetrante, constantes no TAD n. 1153683-9
,
confirmando a liminar anteriormente deferida.

O apelante alega que a sentença deve ser retificada, uma vez que o IRDR no 02 – processo n. 1012269-81.2017.8.11.0000 -, fixou a tese permitindo a apreensão de mercadorias, dentre outros, no caso de ausência de documentação fiscal idônea, como ocorre na espécie.

Aduz que não se aplica na espécie a Súmula 323 do STF.

Assim, requer o provimento do recurso para que a sentença seja retificada por ausência de direito líquido e certo.

Contrarrazões (ID 212393057).

A Procuradora de Justiça opina pela ratificação da sentença e o desprovimento do recurso (ID 213417684).

É o relatório.

VOTO

DESA. VANDYMARA G. R. PAIVA ZANOLO

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação contra sentença que concedeu a ordem ao mandado de segurança, para confirmar a liminar que determinou a liberação de mercadorias apreendidas (produtos de supermercado – TAD 1153683-8), em razão da não apresentação da nota fiscal vinculada em um dos postos fiscais estaduais (ID 212399186).

O fundamento da sentença é que lavrado o termo de apreensão, não há razão para a continuidade da apreensão das mercadorias, por existir procedimento próprio e adequado para a cobrança do crédito tributário.

No recurso de apelação, o Estado de Mato Grosso alega que o
IRDR no 02 – processo n. 1012269-81.2017.8.11.0000 -, fixou a tese permitindo a apreensão de mercadorias no caso de ausência de documentação fiscal idônea, como ocorre na espécie.

O recurso de apelação deve ser provido e a sentença retificada.

No caso em análise, não se vislumbra ato ilegal praticado pela autoridade coatora ao apreender as mercadorias da parte impetrante, ora apelada, pois, no momento da fiscalização, verificou-se que
“o transportador deixou de apresentar em Posto Fiscal, fixo ou móvel, ou apresentou depois de iniciada a ação fiscal, o documento fiscal ou o respectivo documento auxiliar, relativo à operação ou à prestação de serviço de transporte; sendo que não houve registro de passagem efetuado anteriormente, relativo ao referido documento fiscal”
.

Trata-se de obrigação do contribuinte que o transporte de mercadorias seja acompanhado nota fiscal idônea, com o intuito de demonstrar a regularidade da operação, conforme estabelece o art. 17, inciso XIV e XV, da Lei no 7.098/98, senão vejamos:

“Art. 17. São obrigações do contribuinte:

[...]

XIV - apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;

XV - apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar o veículo, a documentação fiscal relativa à prestação de serviços de transporte, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;
[...]”

Observa-se, ainda, no parágrafo único do artigo 35-A da Lei no 7.098/98, que toda mercadoria ou serviço desacompanhado de documento fiscal ou acompanhado de documento fiscal inidôneo, encontra-se em situação irregular.

O descumprimento dessa obrigação configura uma infração por parte do contribuinte, de modo que a ausência da respectiva nota fiscal no momento oportuno considera o transporte da mercadoria como irregular, sujeitando o transportador às penalidades previstas, uma vez que a infração se mantém enquanto a situação irregular persistir.

A propósito, tal previsão está contida no Regulamento do ICMS/MT:

“Art. 24 Observados a forma, condições e prazos fixados neste regulamento e demais atos da legislação tributária, são obrigações do contribuinte:

[...]

XIV – ressalvada expressa disposição em contrário prevista na legislação tributária, apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;” (negritei)

Logo, a apreensão da mercadoria, neste caso, não constitui um meio coercitivo ilegal, visto que o objetivo não é coagir o contribuinte ao pagamento do tributo devido, mas sim, interromper uma infração de caráter permanente, que é a falta de documento hábil para amparar a operação.

A questão foi dirimida por este Sodalício no julgamento do Incidente de Demandas Repetitivas – IRDR no 1012269- 81.2017.8.11.0000 (Tema 2), que fixou a seguinte tese:

“DIREITO TRIBUTÁRIO - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR) - LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS - AUSÊNCIADE OFENSAÀ SÚMULA323/STF - PROCEDÊNCIADO PEDIDO- MODULAÇÃO. 1 - O entendimento compendiado na Súmula 323/STF visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas. 2 -
Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja
: a)
por ausência de documentação fiscal;
b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.

3 - A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixado no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.” (g.n.)

No mesmo sentido:

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA COM RECURSO DE APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - MERCADORIA APREENDIDA - DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL NA PARADA OBRIGATÓRIA EM POSTO FISCAL - INFRAÇÃO À OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA DE CARATER PERMANENTE - TEMA 2 DO TJMT - LEGALIDADE DA APREENSÃO - RECURSO PROVIDO - SENTENÇA RETIFICADA.

Uma vez detectada a suposta irregularidade formal, consubstanciada na falta de entrega de Nota Fiscal para aposição de carimbo e de registro de passagem no sistema eletrônico e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, por ausência de documentação fiscal necessária a acobertar a operação de transporte (Tema 2/TJMT). Recurso provido. Sentença retificada, em sede de Reexame. (N.U 1048178-85.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/04/2024, Publicado no DJE 25/04/2024)

“REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIA/VEÍCULO - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL VINCULADA - INFRAÇÃO MATERIAL - ENTEDIMENTO FIRMADO NO IRDR N.o 1012269-81.2017.8.11.0000 - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO - SENTENÇA RETIFICADA - ORDEM DENEGADA.

1. Nos termos do entendimento deste Sodalício, desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria/veículo que visa a coibir infração material de caráter continuado por ausência de documentação fiscal.

2. Recurso conhecido e provido. Sentença retificada. Ordem denegada.” (RAC/RNS n. 1000025-68.2019.8.11.0027, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Rel. Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/03/2024, Publicado no DJE 27/03/2024).

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso de apelação para denegar a segurança concedida no
mandamus
e, em reexame necessário, retifico a sentença recorrida.

Sem custas e nem honorários, pois incabíveis em sede de Mandado de Segurança.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/05/2024