Tribunal: TJMT
Processo: 1003108-37.2023.8.11.0000
Órgão julgador: SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-04-02
Data de publicação: 2024-04-03

Ementa:
APELANTE: KABUM COMÉRCIO ELETRÔNICO S.A.
APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO.
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA – DECISÃO LIMINAR – SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – OFERECIMENTO DE SEGURO GARANTIA – IMPOSSIBILIDADE - EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITO DE NEGATIVA – POSSIBILIDADE – ARGUMENTOS DE DEFESA NÃO ANALISADOS EM PRIMEIRA INSTÊNCIA – SUPRESSÃO DE INSTÂCIA - ANÁLISE PREJUDICADA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. É vedado ao Tribunal de Justiça analisar questão não enfrentada no juízo de origem, sob pena de supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição.
2. Embora a pretensão da suspensão da exigibilidade do crédito tributário não seja possível mediante apresentação de seguro garantia, mesmo que acrescido de 30% sobre o valor do crédito, verifica-se possível o seu recebimento para possibilitar a emissão de certidão positiva com efeito de negativa, consoante entendimento pacífico deste e dos tribunais superiores.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003108-37.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[RENAN PELIZARI DA SILVA - CPF: 463.561.288-01 (ADVOGADO), KABUM COMERCIO ELETRONICO S.A. - CNPJ: 05.570.714/0008-25 (EMBARGANTE), EXMO. SR. SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA (EMBARGADO), SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO (EMBARGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (EMBARGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELANTE:
KABUM COMÉRCIO ELETRÔNICO S.A.

APELADO:

ESTADO DE MATO GROSSO.

EMENTA:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA – DECISÃO LIMINAR – SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – OFERECIMENTO DE SEGURO GARANTIA – IMPOSSIBILIDADE - EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITO DE NEGATIVA – POSSIBILIDADE – ARGUMENTOS DE DEFESA NÃO ANALISADOS EM PRIMEIRA INSTÊNCIA – SUPRESSÃO DE INSTÂCIA - ANÁLISE PREJUDICADA
- RECURSO
CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. É vedado ao Tribunal de Justiça analisar questão não enfrentada no juízo de origem, sob pena de
supressão
de
instância
e violação ao duplo grau de jurisdição.

2. Embora a pretensão da suspensão da exigibilidade do crédito tributário não seja possível mediante apresentação de seguro garantia, mesmo que acrescido de 30% sobre o valor do crédito, verifica-se possível o seu recebimento para possibilitar a emissão de certidão positiva com efeito de negativa, consoante entendimento pacífico deste e dos tribunais superiores.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE ARRUDA ALMEIDA.

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por
Kabum
Comércio Eletrônico S.A.
contra decisão proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos de Mandado de Segurança n. 1004219-64.2022.8.11.0041 impetrado em desfavor do
S
ecretário Adjunto da Receita Pública da SEFAZ de Mato Grosso e Superintendente de Fiscalização da Secretaria da Fazenda do Estado do Mato Grosso
, indeferiu o pedido liminar.

O Agravante, em suas razões de recurso, em suma, afirma:

1. Que a decisão deve considerar que o reestabelecimento da cobrança caracteriza majoração indireta do ICMS-DIFAL, portanto, deve considerar obrigatória a observância ao princípio constitucional da anterioridade
nonagesimal
.

2. Defende a necessidade de cumprimento do art. 24-A, §2o da LC 190/22, qual seja permitir a apuração centralizada e cumprimento das obrigações principal (pagar o tributo -
Difal
) e acessórias (prestar informações as unidades federadas) pelo contribuinte, situação não encontrada no portal fornecido pelo Impetrado,
ora Agravado
.

3. Observar a mudança na modalidade de lançamento que antes se fazia por homologação e agora passou a ser por declaração.

4. Que a decisão deveria considerar a não ocorrência de fato gerador até a existência da ferramenta que possa permitir a apuração centralizada.

5. Que o oferecimento do seguro garantia acrescido de 30% possui o condão de possibilitar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário diante da inexistência de prejuízo econômico ao Estado.

6. Bem como que o oferecimento do seguro garantia acrescido de 30% possibilita a emissão de certidão positiva com efeito de negativa.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para reformar a decisão agravada, concedendo o pedido liminar para suspender a exigibilidade dos valores não recolhidos, nos termos do artigo 151, inciso IV do Código Tributário Nacional, sendo a D. Autoridade Coatora impedida de praticar qualquer ato de cobrança dos referidos valores, inclusive, sendo impedida de apreender mercadorias na barreira fiscal.

Subsidiariamente que seja acolhido o oferecimento do Seguro Garantia para suspender a exigibilidade do crédito, ou, subsidiariamente, que seja acolhido o Seguro Garantia para possibilitar a emissão de certidão positiva com efeito de negativa.

O pedido liminar foi deferido, em parte,
para determinar que a parte
agravada
se abstenha de exigir o ICMS DIFAL no período de 90 (noventa) dias, a contar da data de publicação da Lei Complementar n.o 190/2022, bem como para autorizar a expedição da certidão positiva com efeito de negativa, nos termos do artigo 206, do Código Tributário Nacional,
se o motivo da negativa se der exclusivamente em razão do lançamento do crédito tributário impugnado nos autos originários
.

)ID.

159141656
).

Apesar de intimado o Apelado não ofertou contrarrazões ao recurso. (ID. 205403181).

Por sua vez, a Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer, manifesta pelo provimento do recurso. (ID. 205950199).

É o relatório.

Sebastião de Arruda Almeida

Desembargador

V O T O R E L A T O R

APELANTE:
KABUM COMÉRCIO ELETRÔNICO S.A.

APELADO:

ESTADO DE MATO GROSSO.

VOTO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por
Kabum
Comércio Eletrônico S.A.
contra decisão proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos de Mandado de Segurança n. 1004219-64.2022.8.11.0041 impetrado em desfavor do
S
ecretário Adjunto da Receita Pública da SEFAZ de Mato Grosso e Superintendente de Fiscalização da Secretaria da Fazenda do Estado do Mato Grosso
, indeferiu o pedido liminar.

O Agravante, em suas razões recursais, busca discutir o reconhecimento da majoração indireta do ICMS-DIFAL com a consequente observância ao princípio constitucional da anterioridade
nonagesimal
.

Defende a necessidade de cumprimento do art. 24-A, §2o da LC 190/22, qual seja permitir a apuração centralizada e cumprimento das obrigações principal (pagar o tributo -
Difal
) e acessórias (prestar informações as unidades federadas) pelo contribuinte, situação não encontrada no portal fornecido pelo Impetrado, levando, então, a considerar a não ocorrência de fato gerador até a existência desta ferramenta.

Insurge sobre a mudança na modalidade de lançamento que antes se fazia por homologação e agora passou a ser por declaração.

Por fim, defende que o oferecimento do seguro garantia acrescido de 30% possui força para possibilitar a suspensão do crédito tributário, ou, pelo menos, a expedição de certidão positiva com efeito de negativa.

Pois bem.

De início, ressalto que, o Agravo de Instrumento por ser um recurso
secundum

eventum
litis
, limita-se ao exame do acerto ou não da decisão impugnada, em vista que ao Tribunal incumbe aferir tão somente se o ato judicial vergastado está eivado de ilegalidade e abusividade, sendo defeso o exame de questões estranhas ao que ficou decidido na lide.

De outra banda, cumpre salientar que para concessão da liminar, neste caso, em primeiro grau, mister a presença concomitante da probabilidade do direito e do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 7o, inciso III, da Lei 12.016/2009.

No caso, o Agravante insurge contra a decisão que indeferiu o pedido liminar, invocando argumentos que ainda não foram analisados em primeira instância, como a respeito ao princípio da anterioridade, cumprimento de dispositivos da LC 190/22, implantação de ferramentas no portal disponibilizado pelo Impetrado, ou mesmo acerca da mudança de modalidade de lançamento do tributo.

Contudo, nesta fase de cognição sumária, não há como analisar tais fundamentos, pois serão devidamente analisados na decisão de mérito em primeira instância.

Ademias, inexistindo decisão do Juízo
primevo
quanto às matérias mencionadas, conclui-se que as teses recursais destacadas não devem ser conhecidas por esta egrégia Corte de Justiça, sob pena de clara supressão de instância e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.

A análise deste recurso deverá se limitar sobre o pedido liminar indeferido em primeiro grau que visava a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por
meio da apresentação de seguro garantia acrescido de 30% do valor do crédito, ou, pelo menos, possibilitar a expedição de certidão positiva com efeito de negativa.

A questão envolvendo o oferecimento de seguro garantia judicial já foi objeto de análise por ambas as Turmas integrantes da Primeira Seção do C. STJ (
AgRg
no Agravo em
REsp
No 154.010/GO; Segunda Turma; Rel. Min. Castro Meira;
DJe
: 21/08/2012;
REsp
1098193/RJ; Primeira Turma; Rel. Min. Francisco Falcão;
DJe
13/05/2009), de modo que é firme a jurisprudência de que tal instrumento não se encontra no rol das possibilidades de suspensão do créditos tributário, mas reconhecida sua possibilidade de oferecimento para obter certidão positiva com efeitos de negativa, tal qual o oferecimento de penhora previsto no artigo 9o, inciso II, e §3o, da Lei n. 6830/80 (Lei da Execução Fiscal).

Neste espeque, é o posicionamento do Tribunal de Justiça de Mato Grosso.

DIREITO TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AGRAVO INTERNO NO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – ICMS – AÇÃO CAUTELAR COM APRESENTAÇÃO DE CARTA FIANÇA PARA ASSEGURAR
CERTIDÃO
POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA – NÃO
SUSPENSÃO
PRAZO PRESCRICIONAL – TRÂNSITO EM JULGADO – EXECUÇÃO FISCAL NÃO APRESENTADA – PRESCRIÇÃO CONFIGURADA – OMISSÃO INEXISTENTE – PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DO JULGADO – DECISÃO MANTIDA – REJEIÇÃO.

1. Os Embargos de Declaração devem ser rejeitados, uma vez ausentes os vícios previstos no artigo 1.022, II e parágrafo único, do Código de Processo Civil de 2.015.

2.
As hipóteses de
suspensão
da exigibilidade do crédito tributário estão previstas no art. 151 do Código Tributário Nacional, dentre as quais não se inclui a oferta de
seguro
-
garantia
. 2. O Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Recurso Especial n. 1.156.668/DF, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema Repetitivo n. 378), adotou o entendimento de que a fiança bancária ou o
seguro
-
garantia
não tem o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário, diante da taxatividade do rol do art. 151 do Código Tributário Nacional.

(N.U 1000012-52.2016.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO
PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/02/2024,
Publicado
no DJE 28/02/2024) (
grifo nosso
)

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO de tutela PROVISÓRIA DE EVIDÊNCIA - NÃO CONCEDIDA EM PRIMEIRO GRAU - OFERECIMENTO DE APÓLICE DE
SEGURO

GARANTIA
PARA O FIM DE EMISSÃO DE
CERTIDÃO
POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA - (TEMAS REPETITIVOS 237 E 378 DO STJ) - REQUISITOS DA PROBABILIDADE DO DIREITO E DO PERIGO DE DANO DEMONSTRADOS.

1.
Embora o
seguro

garantia
não seja admitido para o fim de
suspensão
da exigibilidade do crédito tributário na forma do artigo 151, do Código Tributário Nacional, o Superior Tribunal de Justiça tem autorizado a emissão de
certidão
de regularidade fiscal (positiva com efeitos de negativa) por meio dessa modalidade de
garantia
do juízo, conforme se verifica da análise conjunta do
REsp
n.o 1.123.669/RS (Tema Repetitivo n.o 237) e
REsp
n.o 1.156.668-DF (Tema Repetitivo n.o 378).

2. Presentes os requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano, deve ser deferida a tutela de urgência pleiteada.

3. Recurso provido. Decisão agravada
desconstituída.

(
N.U 1006709-85.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 27/06/2023,
Publicado
no DJE 30/06/2023) (
grifo nosso
)

Portanto, embora a pretensão da suspensão da exigibilidade do crédito tributário não seja possível mediante apresentação de seguro garantia, mesmo que acrescido de 30% sobre o valor do crédito, verifica-se possível o seu recebimento para possibilitar a emissão de certidão positiva com efeito de negativa, consoante entendimento pacífico deste e dos tribunais superiores, como visto alhures.

Com essas considerações, conheço e recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para

reformar a decisão agravada a fim de conceder, em parte, o pedido liminar, recebendo o Seguro Garantia Apólice n. 1007507005689, e reconhecendo o direito do Impetrante, ora Agravante,
tão somente com o fim de
obter certidões positivas com efeitos de negativa, referente aos créditos tributários de
natureza do ICMS-DIFAL do exercício financeiro de 2022
, e, retifico parcialmente a liminar recursal outrora deferida
.

É como voto.

Sebastião de Arruda Almeida

Desembargador

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/04/2024