Tribunal: TJMT
Processo: 1001396-13.2021.8.11.0087
Órgão julgador: RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-11-13
Data de publicação: 2024-11-25

Ementa:
EMENTA
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. COBRANÇA DE ICMS POR ESTIMATIVA SIMPLIFICADA. INCONSTITUCIONALIDADE DO REGIME DE ESTIMATIVA. CONFISSÃO DE DÍVIDA. POSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO JUDICIAL DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. AUSÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. Caso em exame
1. Apelação cível interposta pelo contra sentença que acolheu a exceção de pré-executividade apresentada, para reconhecer a inexigibilidade de certidões de dívida ativa referentes à cobrança de ICMS por estimativa simplificada.
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em analisar se a confissão de dívida para fins de parcelamento administrativo impede o contribuinte de contestar judicialmente a exigibilidade do crédito tributário.
III. Razões de decidir
3. A exigência de ICMS pelo regime de estimativa instituído exclusivamente por decreto estadual viola o princípio da legalidade tributária, conforme entendimento pacificado no Tribunal de Justiça de Mato Grosso, uma vez que a criação de regimes especiais de apuração tributária exige o respaldo de lei complementar.
4. A confissão de dívida realizada para parcelamento administrativo não obsta o questionamento judicial da exigibilidade do tributo, especialmente quando se alega inconstitucionalidade da norma instituidora do regime de cobrança.
5. O pedido de restituição de valores não foi formulado pela parte excipiente na exceção de pré-executividade, de modo que a sentença, ao conceder a devolução, extrapolou os limites da demanda, configurando, assim, julgamento extra petita, razão pela qual se exclui a determinação de restituição.
IV. Dispositivo e tese
6. Recurso parcialmente provido.
Tese de julgamento: "1. A confissão de dívida realizada para fins de parcelamento administrativo não impede a discussão judicial quanto à validade e à constitucionalidade do tributo cobrado; 2. Não é possível a condenação à restituição dos valores em sede de exceção de pré-executividade em que não há pedido expresso da parte, tampouco a comprovação inequívoca do pagamento indevido”.
_________________________________________________________________________________
Dispositivos relevantes citados: CF, art. 146, III, “d” c/c artigo 146-A.
Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp n. 1.133.027/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 13/10/2010, DJe de 16/3/2011; STJ, Tema n. 375.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001396-13.2021.8.11.0087
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Efeitos]
Relator:
Des(a).
RODRIGO ROBERTO CURVO

Turma Julgadora:

[DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), HOLANDA & HOLANDA LTDA - CNPJ: 00.185.223/0001-70 (APELADO), MARIA GRAZIELA MARTINS PORTO - CPF: 787.790.651-04 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. COBRANÇA DE ICMS POR ESTIMATIVA SIMPLIFICADA. INCONSTITUCIONALIDADE DO REGIME DE ESTIMATIVA. CONFISSÃO DE DÍVIDA. POSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO JUDICIAL DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. AUSÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Apelação cível interposta pelo contra sentença que acolheu a exceção de
pré
-executividade apresentada, para reconhecer a inexigibilidade de certidões de dívida ativa referentes à cobrança de ICMS por estimativa simplificada.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em analisar se a confissão de dívida para fins de parcelamento administrativo impede o contribuinte de contestar judicialmente a exigibilidade do crédito tributário.

III. Razões de decidir

3. A exigência de ICMS pelo regime de estimativa instituído exclusivamente por decreto estadual viola o princípio da legalidade tributária, conforme entendimento pacificado no Tribunal de Justiça de Mato Grosso, uma vez que a criação de regimes especiais de apuração tributária exige o respaldo de lei complementar.

4. A confissão de dívida realizada para parcelamento administrativo não obsta o questionamento judicial da exigibilidade do tributo, especialmente quando se alega inconstitucionalidade da norma instituidora do regime de cobrança.

5. O pedido de restituição de valores não foi formulado pela parte excipiente na exceção de
pré
-executividade, de modo que a sentença, ao conceder a devolução, extrapolou os limites da demanda, configurando, assim, julgamento
extra petita
, razão pela qual se exclui a determinação de restituição.

IV. Dispositivo e tese

6. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:
"1. A confissão de dívida realizada para fins de parcelamento administrativo não impede a discussão judicial quanto à validade e à constitucionalidade do tributo cobrado; 2. Não é possível a condenação à restituição dos valores em sede de exceção de
pré
-executividade em que não há pedido expresso da parte, tampouco a comprovação inequívoca do pagamento indevido”.

_________________________________________________________________________________

Dispositivos relevantes citados
: CF, art. 146, III, “d” c/c artigo 146-A.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp n. 1.133.027/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 13/10/2010,
DJe
de 16/3/2011; STJ, Tema n. 375.

RELATÓRIO

EXM
O
. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Guarantã do Norte (MT) que, nos autos da execução fiscal n. 1001396-13.2021.8.11.0087 ajuizada contra
HOLANDA & HOLANDA LTDA
, acolheu a exceção de
pré
-executividade apresentada para reconhecer a inexigibilidade das certidões de dívida ativa n. 20181005424 e 20181104661, ante a ilegalidade da cobrança de ICMS pelo regime de estimativa simplificada, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

E ainda, determinou a restituição de eventuais valores pagos a título do referido tributo.

A parte recorrente, em síntese, afirma que a sentença merece reforma, sob o fundamento de que a adesão da empresa ao parcelamento implica confissão irretratável da dívida e renúncia ao direito de questionar judicialmente a cobrança do ICMS sob o regime de estimativa, defendendo que, ao reconhecer o débito para parcelamento, a empresa não poderia mais contestar sua validade.

Além disso, sustenta que, para eventual restituição, é necessário comprovar que a empresa suportou o ônus financeiro do tributo, conforme o artigo 166 do Código Tributário Nacional, visando impedir enriquecimento sem causa.

Por fim, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, para que a sentença recorrida seja reformada.

A parte apelada apresentou contrarrazões no Id. 249905687, pugnando pelo não provimento do recurso.

Desnecessária a intervenção do órgão ministerial nos autos, à luz do que preconiza a Súmula n. 189 do Superior Tribunal de Justiça.

É o relatório.

VOTO

EXM
O
. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Guarantã do Norte (MT) que, nos autos da execução fiscal n. 1001396-13.2021.8.11.0087 ajuizada contra
HOLANDA & HOLANDA LTDA
, acolheu a exceção de
pré
-executividade apresentada para reconhecer a inexigibilidade das certidões de dívida ativa n. 20181005424 e 20181104661, ante a ilegalidade da cobrança de ICMS pelo regime de estimativa simplificada, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Extrai-se dos autos que a parte apelante ajuizou a presente execução fiscal objetivando a cobrança de ICMS pelo regime de estimativa simplificada, conforme as CDAs n. 20181005424 e 20181104661 (Id. 249904848).

Em 15.12.2022, a parte apelante requereu a suspensão do feito pelo prazo de 90 (noventa) dias, uma vez que houve acordo de parcelamento na esfera administrativa (Id. 249905659).

Após, a parte executada, ora apelada, apresentou exceção de
pré
-executividade alegando a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS p
el
o

regime de estimativa simplificada, previsto no artigo 30, inciso V, da Lei n. 7.098/98.

Ato contínuo, os autos foram conclusos para sentença, ocasião em que o Juízo singular acolheu a exceção de
pré
-executividade apresentada, nos seguintes termos (Id. 249905678):

“Ante o exposto, nos termos do nos termos do art. 487, I, do CPC,
JULGO PROCEDENTE a exceção de
pré
-executividade
para o fim de:

a) reconhecer a ilegalidade dos artigos 87-J a 87-J-17 do RICMS/MT, declarando o direito da autora em não ter suas operações referentes a ICMS cobradas e recolhidas por estimativa;

b) declarar a inexigibilidade das
Certidões de Dívida Ativa no 20181005424 e 20181104661 (ID 57944257 e 57944258)
;

c) por consequência, condenar o Estado de Mato Grosso a restituir eventuais os valores pagos inerentes ao parcelamento da dívida”.

[
g.o
].

Irresignada, a parte recorrente fundamentou suas razões recursais sob a tese de que o crédito fiscal da CDA objeto da execução está em parcelamento perante a Fazenda Pública, o que implica em confissão da dívida e, inclusive, impõe a renúncia de qualquer defesa.

A controvérsia recursal, portanto, cinge-se
à
legalidade do regime de cobrança do ICMS por estimativa simplificada e
à
possibilidade de o contribuinte, apesar da confissão de dívida realizada no momento da adesão ao parcelamento, contestar judicialmente a exigibilidade do tributo.

Pois bem.

A questão em análise possui entendimento pacificado neste e. Tribunal de Justiça, uma vez que o regime de estimativa foi instituído no Regulamento do ICMS do Estado de Mato Grosso por meio do Decreto n. 2.734/2010, que introduziu os artigos 87-J a 87-J-5 no RICMS/MT.

Ocorre que a Constituição Federal, ao disciplinar a criação de tributos e as normas gerais em matéria tributária, estabelece que a instituição de regimes especiais de apuração seja realizada por meio de lei complementar, o que limita a atuação dos estados e impede a criação de normas tributárias autônomas por simples regulamentação estadual. Nesse sentido, é o que dispõe o artigo 146, inciso III, alínea “d” c/c artigo 146-A, ambos da Constituição Federal:

“Art. 146. Cabe à lei complementar:

(...)

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

(...)

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso dos impostos previstos nos
arts
. 155, II, e 156-A, das contribuições sociais previstas no art. 195, I e V, e § 12 e da contribuição a que se refere o art. 239. (Redação dada pela Emenda Constitucional no 132, de 2023)

(...)

Art. 146-A. Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo”.

Eis
a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça, como se vê:

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – REGIME DE ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO (ART. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT) – REGULAMENTAÇÃO POR DECRETO – IMPOSSIBILIDADE – VIOLAÇÃO AO ARTIGO 146-A DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – VIOLAÇÃO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – CONFIGURADO – SEGURANÇA CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA.

Não cabe à Administração Tributária Estadual estabelecer, por norma infralegal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de apuração do ICMS, de estimativa por operação, e estimativa complementar (artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT), cuja competência é reservada, exclusivamente, à lei complementar”.

(TJMT – N.U 1006166-61.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, REL. DES. MÁRCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 8/2/2021,
publicado
no DJE 18/2/2021).

Nesse sentido, o regime de apuração e cobrança do ICMS por estimativa, previsto nos artigos 87-J a 87-J-17 do Regulamento do ICMS/MT e fundamentado no artigo 30, inciso V, da Lei Estadual n. 7.098/98 (alterado pela Lei n. 9.226/09), visa permitir que a arrecadação do imposto seja realizada com base em uma média de faturamento do contribuinte.

No presente caso, o Magistrado de primeira instância agiu com acerto ao reconhecer a ilegalidade do referido regime, visto que a Fazenda Pública instituiu a cobrança por estimativa exclusivamente por meio de legislação estadual, em afronta direta à Constituição Federal, o que compromete a validade da exigência tributária.

Por outro lado, o argumento da parte apelante de que o parcelamento do débito implicaria renúncia ao direito de defesa e à possibilidade de questionamento judicial da dívida tributária, não encontra respaldo jurídico.

O c. Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema n. 375, firmou entendimento de que a confissão de dívida, ainda que formalizada para fins de parcelamento, não impossibilita o contribuinte de questionar judicialmente a legalidade do crédito tributário, especialmente quando se alega a inconstitucionalidade da exigência fiscal, vejamos:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, § 1o, DO CPC). AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO COM BASE EM DECLARAÇÃO EMITIDA COM ERRO DE FATO NOTICIADO AO FISCO E NÃO CORRIGIDO.
VÍCIO QUE MACULA A POSTERIOR CONFISSÃO DE DÉBITOS PARA EFEITO DE PARCELAMENTO.
POSSIBILIDADE DE REVISÃO JUDICIAL.

1. A Administração Tributária tem o poder/dever de revisar de ofício o lançamento quando se comprove erro de fato quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória (art. 145, III, c/c art. 149, IV, do CTN).

2. A este poder/dever
corresponde
o direito do contribuinte de retificar e ver retificada pelo Fisco a informação fornecida com erro de fato, quando dessa retificação resultar a redução do tributo devido.

3. Caso em que a Administração Tributária Municipal, ao invés de corrigir o erro de ofício, ou a pedido do administrado, como era o seu dever, optou pela lavratura de cinco autos de infração eivados de nulidade, o que forçou o contribuinte a confessar o débito e pedir parcelamento diante da necessidade premente de obtenção de certidão negativa.

4. Situação em que o vício contido nos autos de infração (erro de fato) foi transportado para a confissão de débitos feita por ocasião do pedido de parcelamento, ocasionando a invalidade da confissão.

5.
A confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos.

Quanto aos aspectos fáticos sobre os quais incide a norma tributária, a regra é que não se pode rever judicialmente a confissão de dívida efetuada com o escopo de obter parcelamento de débitos tributários. No entanto, como na situação presente, a matéria de fato constante de confissão de dívida pode ser invalidada quando ocorre defeito causador de nulidade do ato jurídico (v.g. erro, dolo, simulação e fraude). (...).

6. Divirjo do relator para negar provimento ao recurso especial.

Acórdão submetido ao regime do art. 543-C, do CPC, e da Resolução STJ n. 8/2008.

(STJ – REsp n. 1.133.027/SP, relator Ministro Luiz Fux, relator para acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 13/10/2010,
DJe
de 16/3/2011.).
[
g.n
].

Dessa forma, a confissão de dívida não impede o questionamento judicial da obrigação tributária quanto aos seus aspectos jurídicos.

No que tange aos aspectos fáticos abrangidos pela norma tributária, a regra é que a confissão de dívida realizada para obter parcelamento de débitos não pode ser revisada judicialmente.

Entretanto, a matéria de fato presente na confissão de dívida pode ser invalidada caso haja defeito que cause a nulidade do ato jurídico, como erro, dolo, simulação ou fraude.

Assim, ainda que as partes tenham celebrado a confissão de dívida com caráter irretratável e irrevogável, é viável a apreciação da inconstitucionalidade da lei estadual, uma vez que se trata de questionamento de natureza jurídica. Nesse sentido:

“DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. EXECUÇÃO FISCAL.
ICMS POR ESTIMATIVA. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA. PARCELAMENTO DO DÉBITO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ART. 166 DO CTN. CONFISSÃO DE DÍVIDA ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO JUDICIAL.
RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo interno interposto pelo Estado de Mato Grosso em face de decisão que negou provimento à apelação do ente estatal, mantendo sentença que declarou a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS por estimativa, extinguiu a execução fiscal e determinou a restituição de valores parcelados.

II. Questão em discussão

2. A controvérsia gira em torno da impossibilidade de cobrança do ICMS por estimativa, a alegação de confissão irretratável da dívida, e o direito à repetição de indébito, à luz do art. 166 do CTN. Também se discute se o parcelamento administrativo constitui renúncia ao direito de defesa e impede a discussão judicial sobre a inconstitucionalidade do tributo.

III. Razões de decidir

3. A cobrança do ICMS por estimativa, com base em decreto-lei, viola o princípio da legalidade tributária, conforme entendimento pacificado no Tribunal de Justiça de Mato Grosso.

4. A confissão de dívida administrativa para fins de parcelamento não impede a discussão judicial sobre a validade da obrigação tributária, especialmente quando se trata de tributo inconstitucional, nos termos do Tema 375 do STJ. (...).

IV. Dispositivo e tese

6. Recurso de agravo interno desprovido. Tese de julgamento: "Tratando-se de ICMS ESTIMATIVA, a confissão de dívida administrativa para fins de parcelamento não impede a discussão judicial da inconstitucionalidade de tributo, nem afasta o direito à restituição de valores indevidamente pagos."

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, I; CTN, art. 166. Jurisprudência relevante citada: STJ, Tema 375”.

(TJMT – N.U 1013992-58.2019.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, REL. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 25/09/2024,
publicado
no DJE 27/09/2024).

Portanto, a adesão ao parcelamento não obsta o questionamento judicial de aspectos jurídicos da obrigação tributária, especialmente em hipóteses que envolvem a validade ou a constitucionalidade da norma que embasa a cobrança.

Por outro lado, da análise dos autos, nota-se que o pedido de repetição de indébito não foi expressamente formulado pela parte excipiente, ora apelada, na exceção de
pré
-executividade, de modo que a sentença, ao reconhecer a devolução dos valores pagos, extrapolou os limites da demanda e configurou julgamento
extra petita.

Além disso, cabe destacar que, em sede de exceção de
pré
-executividade, exige-se prova pré-constituída, o que limita a análise a documentos já presentes nos autos, não permitindo, portanto, verificar com certeza se os valores discutidos foram efetivamente pagos pela parte excipiente.

Diante do exposto e em consonância com a fundamentação
supra,

DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso interposto, tão somente para afastar a condenação à repetição do indébito tributário, mantendo-se
inalterados
os demais pontos alcançados pelo d. Juízo
a quo
.

Em atenção ao Tema 1.059 do c. STJ, deixo de majorar os honorários devidos pela parte apelante.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/11/2024