Tribunal: TJMT
Processo: 1000735-96.2024.8.11.0000
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-05-14
Data de publicação: 2024-05-17

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, V DA LEI N. 11.343/2006 - PENA DE 02 ANOS, 02 MESES E 18 DIAS DE RECLUSÃO, REGIME INICIAL SEMIABERTO FIXADAS AS CONDIÇÕES – DETRAÇÃO – INDEFERIMENTO – INSURGÊNCIA – RECONHECIMENTO DO DIREITO AO CÔMPUTO DO PERÍODO REFERENTE A RESTRIÇÃO DO RECOLHIMENTO NOTURNO PRETEXTADO – VIABILIDADE PARCIAL – HORAS DE RECOLHIMENTO DOMICILIAR NOS FINAIS DE SEMANA, NOS DIAS DE FOLGA E FERIADOS QUE DEVEM SER CONVERTIDAS EM DIAS PARA CONTAGEM DA DETRAÇÃO DA PENA – RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO – PREQUESTIONAMENTO – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO DO VOTO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
O recolhimento em período noturno em dias úteis reside no campo da trivialidade do que é comum a toda sociedade não devendo, portanto, ser computado. Lado outro, a prisão domiciliar aos finais de semana, dias de folga e feriados é medida apta a mitigar o status libertatis do agravante e deve ser considerado como período detraído, diferentemente de outras proibições e condições que não restringem sua liberdade de ir e vir.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000735-96.2024.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). MARCOS REGENOLD FERNANDES]

Parte(s):

[VILSON MENDES DA SILVA - CPF: 961.722.311-20 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, V DA LEI N. 11.343/2006 - PENA DE 02 ANOS, 02 MESES E 18 DIAS DE RECLUSÃO, REGIME INICIAL SEMIABERTO FIXADAS AS CONDIÇÕES – DETRAÇÃO – INDEFERIMENTO – INSURGÊNCIA –

RECONHECIMENTO DO DIREITO AO CÔMPUTO DO PERÍODO REFERENTE A RESTRIÇÃO DO RECOLHIMENTO NOTURNO PRETEXTADO – VIABILIDADE PARCIAL – HORAS DE RECOLHIMENTO DOMICILIAR NOS FINAIS DE SEMANA, NOS DIAS DE FOLGA E FERIADOS QUE DEVEM SER CONVERTIDAS EM DIAS PARA CONTAGEM DA
DETRAÇÃO
DA PENA – RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO
–

PREQUESTIONAMENTO
– PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO DO VOTO –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

O recolhimento em período noturno em dias úteis reside no campo da trivialidade do que é comum a toda sociedade não devendo, portanto, ser computado. Lado outro, a prisão domiciliar aos finais de semana, dias de folga e feriados é medida apta a mitigar o
status libertatis
do agravante e deve ser considerado como período detraído, diferentemente de outras proibições e condições que não restringem sua liberdade de ir e vir.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo em Execução interposto por Vilson Mendes da Silva contra decisão proferida pelo Juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT, que, nos autos da execução penal no 2000010-61.2023.8.11.0021, indeferiu pedido defensivo de detração do período referente a restrição de recolhimento noturno, nos dias de folga, inclusive finais de semana e feriados (Id. 198550198).

Nas razões, a Defensoria Pública alega que, na decisão proferida, o Magistrado negou a aplicação da tese firmada no Resp. 1.977.135 (tema 1.155) do Superior Tribunal de Justiça, sem considerar que a referida tese tem caráter vinculante e que deveria ter sido aplicada, para detrair o período de recolhimento noturno que o reeducando esteve submetido no âmbito da ação penal. Razão pela qual, deve ser reformada.

(Id. 198550196).

Nas contrarrazões, o agravado pugna pelo não desprovimento do agravo interposto, mantendo-se incólume a decisão agravada (Id. 198554150).

Em sede de juízo de retratação, o magistrado manteve a decisão objurgada (Id. 198554151).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através do Procurador de Justiça Amarildo Cesar Facone, manifestou-se pelo provimento do recurso (Id. 199344162), sintetizando seu entendimento com a seguinte ementa:

“SÍNTESE MINISTERIAL: AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. DETRAÇÃO PENAL. RECOLHIMENTO NOTURNO E DIAS DE FOLGA. INDEFERIMENTO DA UTILIZAÇÃO DOS PERÍODOS PARA DETRAÇÃO PENAL. INSURGÊNCIA DEFENSIVA: PRETENSÃO DE DETRAÇÃO QUE COMPORTA ACOLHIMENTO. RECOLHIMENTO NOTURNO E DIAS DE FOLGA QUE COMPROMETEM O STATUS LIBERTATIS DO REEDUCANDO E QUE, POR TAL RAZÃO, DEVE SER UTILIZADO PARA FINS DE DETRAÇÃO - ORIENTAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - RESP 1.977.135 (TEMA 1155).
PARECER PELO CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO
.”
(
Sic
.)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como relatado, trata-se de
Agravo em Execução interposto por
Vilson Mendes da Silva
contra decisão proferida pelo Juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT, que, nos autos da execução penal no 2000010-61.2023.8.11.0021, indeferiu pedido defensivo de detração do período referente a restrição de recolhimento noturno, nos dias de folga, inclusive finais de semana e feriados.

Nas razões, a defesa requereu a aplicação da detração do período referente a restrição do repouso noturno, nos dias de folga, inclusive fins de semana e feriados. Contudo, a autoridade judiciária indeferiu o peido pedido argumentando que: a) o art. 42 do Código penal não prevê a aplicação da detração no caso de medidas cautelares; b) as medidas aplicadas ao recuperando não comprometeram efetivamente o seu direito de locomoção; c) o recolhimento domiciliar noturno é uma restrição aplicada para assegurar a liberdade do acusado e; d) a detração vindicada viola o princípio da proteção insuficiente.

Segue decisão combatida:

“...É o relatório. DECIDO.

Acerca do instituto da detração penal dispõe o art. 42, do Código Penal.

Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.

Por força da lei, não é possível deduzir o período de recolhimento domiciliar noturno das penas, uma vez que o artigo 42 do Código Penal não prevê a aplicação desse benefício a essa situação específica, sendo, ainda, manifestamente contrária à lei a aplicação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade para justificar a detração com base no fato de que algumas espécies de medidas cautelares comprometam a liberdade dos apenados.

Importante mencionar que o recurso extraordinário do Ministério Público (ARE n. 1.387.036/SC) fora provido pelo Ministro do STF, que acolheu a pretensão ministerial, no sentido de que "não há que se falar em detração penal do tempo em que o recorrente esteve em cumprimento de medida cautelar, consistente no recolhimento domiciliar noturno".

Destaca-se ainda que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) tem se posicionado no sentido de que “a detração da pena privativa de liberdade não abrange o cumprimento de medidas cautelares diversas da prisão por falta de previsão legal (HC 205.740/ SC, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 28/4/2022)”.

Nesse sentido, tem-se que a medida aplicada ao recuperando não comprometeu efetivamente o seu direito de locomoção, como alegado pela defesa, haja vista que foi determinado o recolhimento domiciliar noturno a ele no intento de poder ficar em liberdade ( medidas cautelares diversas da prisão – art. 319, do CPP), tanto é que juntamente com essa medida foi também exigida a sua apresentação mensal em Juízo para comprovar suas atividades.

Portanto, levando em conta que a medida cautelar alternativa de recolhimento domiciliar noturno é uma restrição aplicada para assegurar a liberdade do acusado, em conformidade com o princípio da proporcionalidade, considerando os critérios de adequação e de proibição da proteção insuficiente, não existem fundamentos suficientes para justificar o abatimento da pena privativa de liberdade.

Assim, INDEFIRO o pedido da Defesa.” (sic-
Id. 198550198).

Pois bem.

Sabe-se que há um amplo rol de cautelares diversas na legislação de regência, como comparecimento periódico em juízo, proibição de ausentar-se da comarca, recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga e monitoramento eletrônico, dentre outros, podendo ser aplicadas isolada ou cumulativamente em ambas as fases da persecução penal, observando-se a necessidade, adequação e proporcionalidade em relação à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do agente. Não obstante, a aplicação dessas medidas não exclui a possibilidade de posterior decretação da prisão preventiva, acaso sejam insuficientes ou inadequadas para garantir a ordem pública, econômica, a conveniência da instrução criminal ou assegurar a aplicação da lei penal.

Em verdade, é fato que a norma aplicável (art. 42 do Código Penal) prevê a possibilidade de aplicação da detração apenas no caso da prisão provisória, administrativa e da internação, não estando em sua literalidade o uso do instituto em caso de cautelares alternativas ao cárcere. Porém, a jurisprudência (tema 1.155 do Superior Tribunal de Justiça) passou a admitir interpretação extensiva e favorável ao réu, sem deixar de elencar que nem todas as medidas alternativas podem dar ensejo ao que por ora se pretende, mas tão somente aquelas que representam nítida mitigação da liberdade do investigado ou acusado, como é o caso do recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga, que adoto por ora a fim de se evitar tautologia:

“(...) 1. A elucubração a respeito do abatimento na pena definitiva, do tempo de cumprimento da medida cautelar prevista no art. 319, VII, do código de Processo Penal - CPP (recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga) surge da ausência de previsão legal. 1.1. Nos termos do Art. 42 do Código Penal: “Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior”. 1.2. A cautelar de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga estabelece que o investigado deverá permanecer recolhido em seu domicílio nesses períodos, desde que possua residência e trabalho fixos. Essa medida não se confunde com a prisão domiciliar, mas diferencia-se de outras cautelares na limitação de direitos, pois atinge diretamente a liberdade de locomoção do investigado, ainda que de forma parcial e/ou momentânea, impondo-lhe a permanência no local em que reside. 1.3. Nesta Corte, o amadurecimento da questão partiu da interpretação dada ao art. 42 do Código Penal. Concluiu-se que o dispositivo não era numerus clausus e, em uma compreensão extensiva e bonam partem, dever-se-ia permitir que o período de recolhimento noturno, por comprometer o status libertatis, fosse reconhecido como período detraído, em homenagem ao princípio da proporcionalidade e em apreço ao princípio do non bis in idem. 1.4. A detração penal dá efetividade ao princípio basilar da dignidade da pessoa humana e ao comando máximo do caráter ressocializador das penas, que é um dos principais objetivos da execução da pena no Brasil. 1.5. Assim, a melhor interpretação a ser dada ao art. 42 do Código Penal é a de que o período em que um investigado/acusado cumprir medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga (art. 319, V, do CPP) deve ser detraído da pena definitiva a ele imposta pelo Estado. 2. Quanto à necessidade do monitoramento eletrônico estar associado à medida de recolhimento noturno e nos dias de folga para fins da detração da pena de que aqui se cuida, tem-se que o monitoramento eletrônico (ME) é medida de vigilância, que afeta os direitos fundamentais, destacadamente a intangibilidade corporal do acusado. É possível sua aplicação isolada ou cumulativamente com outra medida. Essa medida é pouco difundida no Brasil, em razão do alto custo ou, ainda, de dúvidas quanto a sua efetividade. Outro aspecto importante é o fato de que seu emprego prevalece em fases de execução da pena (80%), ou seja, não se destina primordialmente à substituição da prisão preventiva. 2.1. Assim, levando em conta a precária utilização do ME como medida cautelar e, considerando que o recolhimento noturno já priva a liberdade de quem a ele se submete, não se vislumbra a necessidade de dupla restrição para que se possa chegar ao grau de certeza do cumprimento efetivo do tempo de custódia cautelar, notadamente tendo em conta que o monitoramento eletrônico é atribuição do Estado. Nesse cenário, não se justifica o investigado que não dispõe do monitoramento receber tratamento não isonômico em relação àquele que cumpre a mesma medida restritiva de liberdade monitorado pelo equipamento. 2.2. Deve prevalecer a corrente jurisprudencial inaugurada pela Ministra Laurita Vaz, no RHC n. 140.214/SC, de que o direito à detração não pode estar atrelado à condição de monitoramento eletrônico, pois seria impor ao investigado excesso de execução, com injustificável aflição de tratamento não isonômico àqueles que cumprem a mesma medida de recolhimento noturno e nos dias de folga monitorados. (...) 3. No caso concreto, a apenada foi presa em flagrante no dia 14/8/2018, tendo sido a prisão convertida em preventiva. Posteriormente, a custódia foi revogada e aplicadas medidas cautelares diversas da prisão, consistentes, entre outras, no recolhimento domiciliar noturno, das 19h às 6h, bem como nos dias de folga, finais de semana e feriados, vindo a ser solta em 14 de dezembro de 2018. Não consta ter havido monitoramento eletrônico. Foi condenada nas sanções do artigo 33, caput, e §4o, da Lei n. 11.343/06, ao cumprimento da pena de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime aberto, a qual foi substituída pela pena restritiva de direitos de prestação de serviços à comunidade. Tendo em vista que foi concedido direito de recorrer em liberdade, foram revogadas as medidas cautelares diversas, cujo cumprimento se efetivou em 19 de março de 2019. O apelo Ministerial interposto foi provido, condenando a agravada à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06. O acórdão transitou em julgado em 23 de setembro de 2019, tendo o mandado de prisão sido cumprido em 22 de julho de 2020. No curso da execução da pena, após pedido defensivo, o juízo da execução considerou a título de detração o período em que a agravada cumpriu as medidas cautelares diversas da prisão. Contra tal decisão se insurgiu o órgão ministerial e o Tribunal de Justiça acatou o pleito, reformando o decisum. Assim, o aresto hostilizado destoa da orientação desta Corte de que o período de recolhimento noturno e nos dias de folga, por comprometer o status libertatis do acusado, deve ser reconhecido como período detraído da pena definitiva imposta, ainda que não tenha havido o monitoramento eletrônico.
4. Delimitadas as teses jurídicas para os fins dos arts. 927, III, 1.039 e seguintes do CPC/2015: 4.1. O período de recolhimento obrigatório noturno e nos dias de folga, por comprometer o status libertatis do acusado deve ser reconhecido como período a ser detraído da pena privativa de liberdade e da medida de segurança, em homenagem aos princípios da proporcionalidade e do non bis in idem. 4.2. O monitoramento eletrônico associado, atribuição do Estado, não é condição indeclinável para a detração dos períodos de submissão a essas medidas cautelares, não se justificando distinção de tratamento ao investigado ao qual não é determinado e disponibilizado o aparelhamento. 4.3. As horas de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga devem ser convertidas em dias para contagem da detração da pena. Se no cômputo total remanescer período menor que vinte e quatro horas, essa fração de dia deverá ser desprezada.
5. Recurso especial provido para que o período de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga obrigatório da recorrente seja detraído da pena que lhe foi imposta, nos moldes delineados. (REsp n. 1.977.135/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 23/11/2022,
DJe de 28/11/2022
).

Assim, tem-se dos autos que no executivo originário no. 2000010-61.2023.8.11.0021, foi estabelecido a recorrente a pena de 02 anos, 02 meses e 18 dias de reclusão, a serem cumpridos no regime inicial semiaberto, fixadas as condições de: a) comparecer mensalmente, até o décimo dia útil do mês, na Secretaria do Juízo de seu domicílio, para assinar o termo de comparecimento e informar e comprovar todas as suas atividades, comprovando emprego, trabalho ou renda lícita; b) recolher-se em domicílio entre o período noturno, compreendido entre às 20h00 e 05h00, durante dias úteis, e recolher-se em domicílio em período integral durante os sábados, domingos e feriados, somente sendo permitida a saída nestes intervalos para estabelecimento educacional ou culto religioso, desde que faça prova, previamente, a este Juízo; c) não se mudar de residência/domicílio, ou se ausentar da Comarca, sem prévia comunicação e autorização deste Juízo; e d) comparecer a todos os atos processuais e extraprocessuais que for convocado, colaborando com a Justiça.

Com efeito, o recolhimento em período noturno em dias úteis reside no campo da trivialidade do que é comum a toda sociedade não devendo, portanto, ser computado. Lado outro, a prisão domiciliar aos finais de semana, dias de folga e feriados é medida apta a mitigar o
status libertatis
do agravante e deve ser considerado como período detraído, diferentemente de outras proibições e condições que não restringem sua liberdade de ir e vir.

Assim, registro que o conteúdo hibrido e mitigado que autoriza o cômputo não se confunde com o sentido cautelar ou mesmo do cárcere oficial.

Por fim, acerca do prequestionamento:

“
Tendo sido a matéria jurídica enfrentada nos autos, sendo que os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, a exigência do
prequestionamento
está preenchida
.”(N.U 1025414-97.2023.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 19/03/2024, Publicado no DJE 22/03/2024).

Diante do exposto, em parcial consonância com o Parecer Ministerial, dou parcial provimento ao agravo interposto por
Vilson Mendes da Silva
para determinar que seja retificado o cálculo da pena da recorrente, a fim de constar como período detraído da reprimenda a prisão domiciliar nos finais de semana, nos dias de folga e feriados.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/05/2024