Tribunal: TJMT
Processo: 1003221-67.2023.8.11.0007
Órgão julgador: JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-10-01
Data de publicação: 2024-10-10

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - RECURSOS DEFENSIVOS E MINISTERIAL – PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA DO APELANTE – BUSCAPESSOAL– ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA –VIOLAÇÃODO ART. 244 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – IMPROCEDÊNCIA – MERITO: ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTE IMPUTADO AO APELANTE ANDRÉ FIDELES COSTA, PARA O DELITO DE USO, PREVISTO NO ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS – ACOLHIMENTO EM PARTE DO PLEITO – ELEMENTOS PROBATÓRIOS INSUFICIENTES PARA SUSTENTAR O DECRETO CONDENATÓRIO E DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO – RECURSO MINISTERIAL – PRETENDIDA A CONDENAÇÃO DOS APELANTES PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES – IMPROCEDÊNCIA – RECURSO DA DEFESA PROVIDO EM PARTE E APELO MINISTERIAL DESPROVIDO.
Afasta-se a alegada ausência de fundadas suspeitas para abordagem policial, bem como, posteriormente, o ingresso policial na residência, posto que é função inerente aos agentes policiais realizar buscapessoal nos suspeitos, a fim de garantir a segurança pública, se assim for necessário.
Não se pode falar em invasão injustificada de domicílio, tampouco nulidade processual insanável das demais provas dela derivadas, decorrente da alegada inobservância do preceito constitucional contido no artigo 5o, inciso XI, da Constituição Federal, pois o delito de tráfico de drogas na modalidade “ter em depósito”, tem natureza de crime permanente, ou seja, o estado de flagrância se prolonga no tempo, o que torna dispensada ordem judicial de busca domiciliar. Além disso, todo o contexto traduz inequívoca fundada suspeita (consistente em fuga numa motocicleta, sem placas e dispensa de algo suspeito), para a busca domiciliar do crime permanente em questão, o que veio a ser corroborada pela apreensão das substâncias proscritas.
Na espécie, inexistindo elementos probatórios suficientes para demonstrar a traficância por parte do apelante André Fideles Costa, o qual foi abordado fazendo uso de droga na residência, faz-se imperiosa adesclassificaçãode sua conduta para aquela tipificada no art. 28 da Lei de Drogas, em atenção ao aforismo in dubio pro reo.
Inexistindo nos autos provas suficientes e aptas a demonstrar o ânimo associativo permanente, estável e habitual dos agentes, com a finalidade específica de desenvolver o narcotráfico, impõe-se a manutenção daabsolviçãodo delito previsto no art. 35 da Lei n.o 11.343/2006, por falta de provas quanto à presença de elementar do tipo penal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1003221-67.2023.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES

Turma Julgadora:

[DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ANDRE FIDELES COSTA - CPF: 050.042.952-98 (APELANTE), LUCAS OLIVEIRA DOS SANTOS - CPF: 710.907.191-08 (APELANTE), MATHEUS IMBERNAN DE SOUZA - CPF: 060.970.041-33 (APELANTE), WELLINGTON NASCIMENTO AMARAL - CPF: 063.338.731-28 (APELANTE), GILMAR SCHMITZ - CPF: 886.995.101-44 (TERCEIRO INTERESSADO), MARCOS PAULO MONTEIRO MARTINS DE SOUZA - CPF: 012.414.101-35 (TERCEIRO INTERESSADO), WELDER DOUGLAS GRUTKA DA PURIFICACAO - CPF: 033.208.161-36 (TERCEIRO INTERESSADO), COLETIVIDADE (VÍTIMA), LUCAS OLIVEIRA DOS SANTOS - CPF: 710.907.191-08 (ASSISTENTE), MATHEUS IMBERNAN DE SOUZA - CPF: 060.970.041-33 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JOAO VITOR PEDROZO PEREIRA - CPF: 018.943.981-57 (APELANTE), JOAO VITOR PEDROZO PEREIRA - CPF: 018.943.981-57 (TERCEIRO INTERESSADO), ANDRE FIDELES COSTA - CPF: 050.042.952-98 (APELADO), WELLINGTON NASCIMENTO AMARAL - CPF: 063.338.731-28 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL - RECURSOS DEFENSIVOS E MINISTERIAL – PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA DO APELANTE
–
BUSCAPESSOAL– ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA –VIOLAÇÃODO ART. 244 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
–
IMPROCEDÊNCIA
– MERITO:
ABSOLVIÇÃO OU
DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO
DE TRÁFICO DE ENTORPECENTE
IMPUTADO AO APELANTE ANDRÉ FIDELES COSTA
,
PARA O DELITO DE USO, PREVISTO NO ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS
–
ACOLHIMENTO
EM PARTE
DO PLEITO – ELEMENTOS PROBATÓRIOS INSUFICIENTES PARA SUSTENTAR O DECRETO CONDENATÓRIO

E DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO
– RECURSO MINISTERIAL –
PRETENDIDA
A CONDENAÇÃO DOS APELANTES PELO DELITO DE
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES
–
IM
PROCEDÊNCIA – RECURSO DA DEFESA PROVIDO
EM PARTE
E APELO MINISTERIAL
DESPROV
IDO.

Afasta-se a alegada ausência de fundadas suspeitas para abordagem policial, bem como, posteriormente, o ingresso policial na residência, posto que é função inerente aos agentes policiais realizar
buscapessoal
nos suspeitos, a fim de garantir a segurança pública, se assim for necessário.

Não se pode falar em invasão injustificada de domicílio, tampouco nulidade processual insanável das demais provas dela derivadas, decorrente da alegada inobservância do preceito constitucional contido no artigo 5o, inciso XI, da Constituição Federal, pois o delito de tráfico de drogas na modalidade “ter em depósito”, tem natureza de crime permanente, ou seja, o estado de flagrância se prolonga no tempo, o que torna dispensada ordem judicial de busca domiciliar. Além disso, todo o contexto traduz inequívoca fundada suspeita
(consistente em fuga numa motocicleta, sem placas e dispensa de algo suspeito),
para a busca domiciliar do crime permanente em questão, o que veio a ser corroborada pela apreensão das substâncias proscritas.

Na espécie, inexistindo elementos probatórios suficientes para demonstrar a traficância por parte do apelante

André
Fideles
Costa
, o qual foi abordado fazendo uso de droga
na residência
, faz-se imperiosa adesclassificaçãode sua conduta para aquela tipificada no art. 28 da Lei de Drogas, em atenção ao aforismo
in dubio pro reo
.

Inexistindo nos autos provas suficientes e aptas a demonstrar o ânimo associativo permanente, estável e habitual d
o
s agentes, com a finalidade específica de desenvolver o narcotráfico, impõe-se a manutenção daabsolviçãodo delito previsto no art. 35 da Lei n.o 11.343/2006, por falta de provas quanto à presença de elementar do tipo penal.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES

Egrégia Câmara:

Cuida-se de
Recurso
s
de Apelação Criminal

interposto

pelo
representante do Ministério Público de primeiro grau,
Wellington Nascimento Amaral eAndré
Fideles
Costa
,
pretendendo a reforma da sentença proferida

pelo
Juízo da5a Vara Criminal da Comarca de Alta Floresta/MT
, que julgou parcialmente procedente a denúncia para condenar
André
,
pela prática do delito previsto no
art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06, à reprimenda de
05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias/multa
;
Wellington

pela prática do delito previsto no
art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e art. 12 da lei n. 10.826/06, à pena de
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias
/
multa
, além da pena de
01 (um) ano de detenção
,
pela prática do delito
previsto
no art. 12 da lei n.10.826/06, e o pagamento de 12 (doze) dias-
/
multa
;
absolvendo-os do crime previsto no artigo 35,
caput,
da Lei de Drogas.

O

Ministério Público
, em suas razões recursais
,
postula
a
condenação de ambos os apelantes
,
pela prática do delito de associação para o tráfico de drogas, previsto no
art. 35 da Lei de Drogas
, sob a alegação que há nos autos,
provas de materialidade e autoria suficientes para a condenação
(id. 214465447).

A
Defensoria Pública
, por sua vez,
à guia
d
e
preliminar,

requer
a nulidade da
s provas obtidas por meio da

busca pessoal
realizada em Wellington,
bem como,
por violação ao domicílio.

No
mérito
, pleiteia a
absolvição do acusado André
,
por
ausência de provas para a condenação.

Subsidiariamente,
requer
a
desclassificação
do delito
de tráfico
de
entorpecentes
imputado ao acusado
André,
para o
delito de uso,
previsto no
artigo 28 da Lei de Drogas
ou
,
o
reconhecimento
da minorante
prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas
.

Por fim,requer
o provimento de seu recurso
, declarando como
prejudicado o recurso ministerial
, ou caso não seja julgado prejudicado,
conhe
cendo
-o
,
seja desprovido
, mantendo-se a sentença
a quo
nos pontos questionados pela acusação e não questionados pela defesa
(
id.
214465455
).

O
Ministério Público Estadual
, em suas contrarrazões,

manifestou-se
pelo
desprovimento do recurso
interposto pel
os recorrentes
André
Fideles
Costa e Welling
t
on Nascimento Amaral

(id.
214465457
).

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou
pelo conhecimento e
desprovimento
do
s
recurso
s
interposto
s pelo
Ministério Público
,
bem como, o interposto

pela
Defesa
(
id.

216790150
)
.

É o relatório
.

À douta revisão.

VOTO
RELATOR

DO RECURSO DA DEF
E
SA

PRELIMINAR

DA SUSTENTADA ILEGALIDADE
DA BUSCA PESSOAL

O recorrente
sustenta que as provas apresentadas são consideradas ilícitas, argumentando que a busca pessoal
procedida
fo
i
realizada de forma irregular
.

Todavia, a tese defensiva
não
merece prosperar
.

C
onforme ficou demonstrado nos autos, durante
o
patrulhamento realizado
pela Av. Júlio Campos
, os agentes
depararam com uma motocicleta, sem placa, vindo, em sentido contrário, sendo
conduzida
por

Matheus
Imbernan
de Souza,

que
levava

Welling
t
on Nascimento Amaral
,

na
garupa
, os quais ao
avistarem a guarnição
,
tentaram empreender fuga
, ocasião em que
Wellington
,
na altura do Posto G3,
dispensou uma sacola
,
contendo
maconha
.

Na sequência,

ambos

caíram
e, após efetuada a abordagem e procedida a revista, encontraram
com
Wellington,
em suas partes íntimas, 01 (uma) porção análoga à
maconha e certa
quantia em dinheiro
.

Portanto, a busca pessoal foi realizada em face da atitude suspeita com que se houve o Apelante
(trafegavam
numa
moto, sem identificação
;

não obedeceram às ordens de parada
;
empreender
am
fuga
, em alta velocidade
e dispensa
ram
uma sacola
,

durante o trajeto
)
, ocasião em que
, ainda
, encontraram
com ele, uma pequena quantia em droga
,

configurando a posse ilegal de substância entorpecente e o evidente estado de flagrância delitiva
.

Vejamos jurisprudências aplicáveis em casos tais:

“
PROCESSO PENAL. Nulidade. Prova ilícita por derivação. Busca pessoal em desacordo com a legislação de regência. Inocorrência. Justa causa evidenciada pela atitude suspeita do acusado. Tentativa de evasão e dispensa da bolsa contendo as drogas ao perceber a aproximação da viatura. Inteligência do artigo 244 do CPP. Preliminar rejeitada.
(...)
. Desprovimento do apelo defensivo.

(TJ-SP - APR: 15012135220218260544 SP 1501213-52.2021.8.26.0544, Relator: Otávio de Almeida Toledo, Data de Julgamento: 31/03/2022, 16a Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 31/03/2022).

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGA -IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA 1. PRELIMINAR – NULIDADE DE PROVAS OBTIVAS ATRAVÉS DE BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR ILEGAL
– TEORIA DO FRUTO DA ÁRVORE ENVENENADA – DESCABIMENTO –
TENTATIVA DE FUGA AO AVISTAR GUANIÇÃO DE POLÍCIA - FUNDADAS SUSPEITAS - ENTRADA AUTORIZADA – CRIME PERMANENTE - ESTADO DE FLAGRÂNCIA – PROVAS VALIDADAS
- 2.
(...)
5. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO EM DISSONÂNCIA DO PARECER.

É válida a busca pessoal e domiciliar se há fundadas suspeitas de prova de crime contra a saúde pública. No caso, o Apelante empreendeu fuga ao avistar a guarnição de polícia, sendo feito o acompanhamento e busca pessoal, e encontrados durante a abordagem 7 invólucros de maconha
. O
Apelante ainda informou aos policiais haver mais substância em sua residência, e foi encontrada tipificando-se assim o art. 33, caput, da Lei 11.343/06, que
é crime permanente, ou seja, enquanto o agente possuir entorpecente ou conforme as circunstâncias pode ser preso em flagrante, o que autoriza a busca pessoal e a violabilidade do
domicilio
, nos termos previstos no artigo 5o, inciso XI, da Constituição Federal, não havendo, portanto, que se falar em nulidade das provas obtidas.

(...)

(N.U 0004756-84.2016.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rondon
Bassil

Dower
Filho, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 04/08/2021,
Publicado
no DJE 06/08/2021)
.

DA
ALEGADA

VIOLAÇÃO AO DOMICÍLIO

A defesa alegou que houve invasão de domicílio, motivo pelo qual as provas são nulas.

Contudo, c
onsta dos autos, que

o condutor da motocicleta
, ao ser abordado,
informou de onde tinha saído
, indicando, inclusive, a residência
, sendo
,
justamente
,
a residência de
Wellington e André.

Lá chegando, os agentes se depararam com
João Vitor Pedrozo Pereira,
André Lucas
Fideles

e Lucas Oliveira dos Santos, fazendo uso de maconha na área externa da casa (varanda), ocasião em que
João Vitor
informou
,
que além dele, moravam
na residência,
André
e
Wellington
, tendo asseverado ainda
,
que na residência não havia mais drogas e que poderiam verificar o local.

Dando continuidade procederam busca no local e encontraram o restante da droga apreendida n
o
interior do quarto
de
Wellington
, mais precisamente,
45 (quarenta e cinco) invólucros de embalagens pequenas, 1 (uma) porção pequena de maconha, 1 (uma) porção embalada, aparentando pasta-base de cocaína, outra porção, análoga à cocaína, 1 (um) pedaço médio de maconha, R$ 12,00 (doze) reais, 1 (um) caderno pequeno, contendo várias anotações ligadas ao tráfico.

Na sala comum da residência de
João Vitor, André
e
Wellington
encontraram 2 (duas) máquinas de passar cartão, além disso, no forro do imóvel, localizaram 13 (treze) porções de maconha embaladas, 7 (sete)
porções análogas à cocaína já embaladas para venda, 37 (trinta e sete) porções embaladas de pasta-base de cocaína, 3 (três) pedaços médios cortados, aparentando,
ser
cocaína, 1 (uma) balança de precisão pequena, 1 (um) caderno grande de anotações, 1 (um) revolver calibre .32 n. 166060, 8 (oito) munições calibre .32 intactas, e 1 (um) saco zip, contendo, aproximadamente 100 (cem) unidades (invólucros para embalagem).

Já
,
no quarto de
João Vitor

encontraram
resquício
s de maconha.

Diante do exposto, temos que restou
claro que houve motivação para que os agentes abordassem o
s
recorrente
s e
,
ato contínuo, procedessem a revista na residência d
os recorrentes,
uma vez
que o local foi indicado pelo condutor da moto
, como sendo

o local
de onde haviam saído
, ocasião em que estavam na posse da
droga
.

Acresça-se, ainda, que a
entrada
na residência
foi autorizada pelo morador
João Vitor Pedrozo Pereira

que disse
:

“
que
na residência não havia mais drogas e que poderiam verificar o local
”
.

A
demais
, é cediço que o tráfico de drogas é crime permanente e a sua consumação, por se protrair no tempo, coloca o agente em constante estado de flagrância, autorizando o ingresso da polícia na residência d
e agentes,
sem necessidade de mandado de busca e apreensão.

Com efeito, no
que diz respeito
à temática, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (até durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade, como
ocorre
na espécie.

No mesmo sentido
é
o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, consoante julgado abaixo:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 34, XVIII, "B" DO RISTJ. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA.
ALEGADA OFENSA À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA
.
CRIME PERMANENTE
. PRISÃO EM FLAGRANTE. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(
...
)

III -
O estado
flagrancial
dos delitos de tráfico de drogas e de associação para o tráfico consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5o da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade no fato dos policiais terem adentrado na residência, pois o mandado de busca e apreensão é dispensável em tais hipóteses
.

IV - Diante da existência de informações sobre possível prática de crime de tráfico de drogas no referido apartamento, os policiais se dirigiram até o local, para averiguação. Ao baterem à porta do imóvel, embora não tenham sido atendidos, os policiais perceberam uma movimentação no local. Logo em seguida, a equipe de apoio, que se encontrava na entrada do prédio, realizou a abordagem do ora paciente e do corréu, os quais haviam fugido do apartamento no momento da chegada da polícia.

Somente então os policiais acessaram o interior da residência, na qual lograram encontrar drogas, balanças de precisão e munições, o que corroborou as suspeitas e notícias dos ilícitos, justificando, assim, o ingresso no apartamento. Agravo regimental desprovido.
(
...
)
. (
AgRg
no HC 557.437/RJ, Rel. Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado DO TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 10.03.2020 e publicado no
DJe
de 16.03.2020)
.

Este Tribunal de Justiça não discrepa do entendimento das Cortes Superiores, tal como pode ser visto no acórdão a seguir
transcrito
:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO – 1. PRELIMINAR
DE NULIDADE
DAS PROVAS PRODUZIDAS ATRAVÉS DO INGRESSO NA RESIDÊNCIA SEM MANDADO JUDICIAL – NÃO ACOLHIMENTO
–
A ENTRADA EM DOMICÍLIO SEM MANDADO JUDICIAL É LÍCITA QUANDO AUTORIZADA E AMPARADA EM FUNDADAS RAZÕES, DEVIDAMENTE JUSTIFICADAS, INDICANDO QUE DENTRO DA RESIDÊNCIA OCORRE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO – O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS TEM NATUREZA PERMANENTE
–
INDÍCIOS DE MERCANCIA DEMONSTRADOS - CONSENTIMENTO DO MORADOR – PROVAS LÍCITAS – PRELIMINAR REJEITADA
- 2.
(...)
-
MANUTENÇÃO DO DECISUM QUE SE IMPÕE
- RECURSO
DESPROVIDO.

Não se pode falar em invasão injustificada de domicílio, tampouco nulidade
processual insanável da prisão em flagrante delito e das demais provas dela derivadas, decorrente da alegada inobservância do preceito constitucional contido no artigo 5o, inciso XI, da Constituição Federal, pois o delito de tráfico de drogas na modalidade “ter em depósito”, tem natureza de crime permanente, ou seja, o estado de flagrância se prolonga no tempo, o que torna dispensada ordem judicial de busca domiciliar
.
Além disso, todo o contexto traduz inequívoca fundada suspeita para a busca domiciliar do crime permanente em questão, o que veio a ser corroborada pela apreensão das substâncias proscritas.

(...)
.

(N.U 1001932-57.2023.8.11.0021, Câmaras Isoladas Criminais, Pedro Sakamoto, Quarta Câmara Criminal, Julgado em 11/06/2024,
Publicado
no DJE 15/06/2024).

Assim sendo,
não há qualquer ofensa ao art. 5o, inciso XI, da Constituição Federal e art. 564, IV, do Código de Processo Penal a ser reconhecida nestes autos, tampouco qualquer violação ao Pacto de San José da Costa Rica e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, eis que não ocorreu violação ilícita ao domicílio d
o
s
apelante
s
, seja porque se tratava de situação de flagrância d
e
possível prática do crime de tráfico de drogas, seja porque havia fundadas razões para o ingresso dos agentes públicos na residência.

Ante o exposto, não vislumbro situação de ilegalidade apta a tornar ilícitas as provas obtidas com a busca pessoal do
s
Apelante
s, bem como, com a busca domiciliar
, pelo que,
rejeito a
s
tese
s
preliminar
es
de nulidade probatória, aventada
s
pela Defesa.

MÉRITO

A Defesa sustenta que o Apelante
André
Fideles
Costa
deve ser
absolvido
do delito de tráfico de entorpecente
, por ausência de provas para a condenação
. S
e não for este o entendimento, que o delito a ele imputado, seja
desclassificação
para o
delito de uso,
previsto no
artigo 28 da Lei de Drogas
ou
,
o
reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas
.

Da
detida análise das razões constantes do recurso, conclui-se que
o inconformismo do
recorrente
André

Fideles
Costa

merece acolhimento
, em parte
.

Verifica-se da denúncia que:

“...
em data anterior a 24/03/2023 e até o dia 24/03/2023
, por volta das 22h39min, em Alta Floresta/MT, os denunciados
JOÃO VITOR PEDROZO PEREIRA, ANDRÉ FIDELES COSTA e WELLINGTON NASCIMENTO AMARAL
, com consciência, vontade e ciente da ilicitude de suas condutas,
associaram-se para o fim de praticar crimes de tráfico de drogas
.

Consta ainda que
no dia 24/03/2023
, por volta das 22h39min, em Alta Floresta/MT, os denunciados
JOÃO VITOR PEDROZO PEREIRA, ANDRÉ FIDELES COSTA e WELLINGTON NASCIMENTO AMARAL
, com consciência, vontade e ciente da ilicitude de suas condutas,
tinham em depósito drogas
sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta ainda nas mesmas condições de tempo e local acima narradas, os denunciados
JOÃO VITOR PEDROZO PEREIRA, ANDRÉ FIDELES COSTA e WELLINGTON NASCIMENTO AMARAL
, com consciência, vontade e ciente da ilicitude de suas condutas,
mantiveram sob suas guardas armas de fogo e munições, de uso permitido
, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência.

Fazem esclarecer as investigações policiais que
no dia 24/03/2023
, em horário noturno,
a Guarnição da Polícia Militar enquanto fazia patrulha pela Avenida Júlio Campos, se deparou com uma motocicleta, sem placa, vindo em sentido contrário, sendo a motocicleta conduzida por Matheus
Imbernan
de Souza vindo WELLINGTON NASCIMENTO AMARAL na garupa, ocasião em que a viatura policial deu a volta e passou a segui-los
.

WELLINGTON, ao verificar a Polícia em seus encalços, na altura do Posto G3 dispensou uma sacola contendo maconha
, sendo que mais adiante, na Rua A3 com a C4, o condutor perdeu o controle da motocicleta e vieram a cair, circunstância que foram abordados,
e durante a revista fora encontrado nas partes íntimas de WELLINGTON 1 (uma) porção análoga à maconha e a quantia de R$ 1.032,00 (mil e trinta e dois reais).

Questionado sobre a droga encontrada, Matheus disse que estava consumindo entorpecentes na casa de WELLINGTON, mostrando a Guarnição a residência.

Ao chegarem na casa,
a Guarnição Policial se deparou com JOÃO VITOR PEDROZO PEREIRA, ANDRÉ FIDELES COSTA e Lucas Oliveira dos Santos
fazendo uso de maconha na área externa da casa (varanda),
tendo JOÃO VITOR dito que além dele, moravam na residência

ANDRÉ e WELLINGTON
, tendo dito ainda que não residência não havia mais drogas e que poderiam verificar.

No interior do quarto de WELLINGTON a Guarnição encontrou 45 (quarenta e cinco) invólucros de embalagens pequenas, 1 (uma) porção pequena de maconha, 1 (uma) porção embalada aparentando pasta
-
base de cocaína, outra porção aparentando cocaína, 1 (um) pedaço médio de maconha, R$ 12,00 (doze) reais, 1 (um) caderno pequeno contendo várias anotações ligadas ao tráfico.

Na sala comum da residência JOÃO VITOR, ANDRÉ e WELLINGTON fora encontrado 2 (duas) máquinas de passar cartão
,
além de no forro do imóvel ser localizado 13 (treze) porções de maconha embaladas, 7 (sete) porções análogas à cocaína já embaladas para venda, 37 (trinta e sete) porções embaladas de pasta base de cocaína, 3 (três) pedaços médios cortados aparentando cocaína, 1 (uma) balança de precisão pequena, 1 (um) caderno grande de anotações, 1 (um) revolver calibre .32 n. 166060, 8 (oito) munições calibre .32 intactas, e 1 (um) saco zip contendo aproximadamente 100 (cem) unidades (invólucros para embalagem
),

sendo também encontrado no quarto de JOÃO VITOR farelos de maconha
....”. (Denúncia – id. 214465318).

Exsurge dos autos que o Juízo
a quo,
após realizada a instrução criminal, diante do conjunto probatório trazido aos autos,
condenou
Andr
é

Fideles
Costa
, à pena de
05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias
/
multa
, pela prática do delito previsto no
artigo 33, “
caput”
, da Lei n.o 11.343/2006.

ABSOLVIÇÃO

OU DESCLASSIFICAÇÃO

Verifica-se que a materialidade
encontra-se
devidamente comprovada pelo auto de prisão em
flagrante,

pelo
termo de exibição e apreensão, pelo boletim de ocorrência, pelo laudo
pericial
d
as
drogas, que concluíram tratar-se de substâncias análogas à
cocaína e maconha.

Quanto à autoria, verifica-se dos autos, que o Apelante

André
, na fase policial,
reservou-se no direito de permanecer em silêncio.

E
m juízo,
André

negou a prática
dos fatos que lhe foram imputados.

A
testemunha
Gilmar
Schimitz
,
em ambas as fases procedimentais,
r
elatou minuciosamente a abordagem realizada, a qual culminou na prisão em flagrante do
s apelantes
, vejamos:

(...): QUE após passar por uma motocicleta sem placas com dois ocupantes que seguia em sentido contrário da viatura próximo ao Bar e Bocha;
QUE o passageiro jogou um objeto de cor branca no chão próximo ao Posto G3
;
QUE o condutor passou a correr tentando foragir
;
QUE foi acionado sinais sonoros e luminosos e eles não obedeceram às ordens de parada infringindo leis de trânsitos
; QUE entre a rua A3 e C4 perderam o controle e caíram,
sendo logo abordados e algemados; QUE MATEUS era o condutor da moto e o WELINGTON, vulgo "CORUJINHA" era o passageiro da moto;
QUE em revista pessoal foi encontrado com WELINTON uma porção de maconha em suas partes íntimas
;
QUE enquanto procedia na abordagem o Copom recebeu uma ligação de que a moto que estava foragindo da viatura o passageiro havia jogado em frente ao Posto G3 uma sacola branca com produtos esverdeados aparentando maconha
;
QUE em entrevista com o WELINGTON o mesmo afirmou que foi ele que jogou e que era maconha
;
QUE como já conhecia o WELINTON e que o mesmo é bem conhecido por inúmeras passagens policiais, separam os dois para entrevista
; QUE foi indagado ao condutor MATEUS de onde eles estavam vindo; QUE MATEUS disse que tinha pego o WELINTON na Rua H12, uma casa com portão azul;
QUE ao chegar no local havia quatro jovens no local e três deles estavam fazendo o uso de maconha
;
QUE indagado quem era o proprietário da casa o JOAO VITOR relatou que morava ali com o ANDRE e WELINTON
;
(...)

QUE indagado ao JOAO VITOR se havia drogas na casa e respondeu que não tinha conhecimento, mostrando os quartos de cada um na casa
;
QUE no quarto de WELINTON tinha um forte odor de maconha;

QUE então o SD PM WELDER e SD PM MONTEIRO fizeram uma revista nos quartos e localizaram drogas e embalagens de plásticos no quarto do WELINTON, duas máquinas de cartão mercado pago na sala;

QUE no forro nos fundos da casa foi localizado mais drogas e embalagens plásticas, bem como maconha, pasta base e cocaína e dois pedaços maiores de maconha, um
revolver
calibre 32 e munições do mesmo calibre
;
QUE posteriormente analisando as embalagens que estavam em cima do forro coincidem com as mesmas embalagens que estavam no quarto de WELINTON
;
...”.
(
Fase Policial – Testemunha
Gilmar
Schimitz
)
.

"(...) que a Força Tática estava fazendo patrulhamento quando passou dois motoqueiros engarupados;
os dois em
uma
motocicleta que estava sem placas; que quando tentaram fazer a abordagem acionando o giroflex, eles empreenderam fuga
;
que realizaram o acompanhamento, e que em determinado local, próximo ao ponto de combustível o carona dispensou um invólucro branco ao chão, mas não pararam
; que continuaram o acompanhamento, sendo que mais pra frente eles perderam o controle da motocicleta, quando conseguiram realizaram a abordagem deles;
que na sequência, receberam a informação de que um cidadão ligou no 190, informando que viu o ocorrido achou na sacola que eles haviam jogado, um produto esverdeado aparentando ser maconha;

(...)
que o Welligton, conhecido como vulgo "Corujinha" assumiu a droga como sendo dele; que o condutor da motocicleta Matheus ao ser indagado de onde eles haviam pegado essa droga, levou a guarnição até a residência de Wellington indicando que no local haviam mais entorpecentes
; que Wellington negou que era residente dessa casa, mas que ao chegarem no local, haviam alguns jovens na varanda consumindo maconha;
que conversaram com o João Vitor, e este relatou que morava lá junto com o Welligton
‘
Corujinha
’
e com André, cada um tinha um quarto
;
que indagaram se havia drogas no local e João Vitor disse que não havia, bem como autorizou a entrada para vistoria;
(...)
que no quarto do
‘
Corujinha
’
foi encontrada mais algumas porçõezinhas de drogas lá, cadernos com anotações, invólucros, aqueles
papéis que embalam drogas
; (...)
que foi encontrado um revólver no forro; balança de precisão na cozinha
;
..."
.
(
Fase Judicial – Testemunha
Gilmar
Schimitz

relatório de mídias digitais)
.

Como se vê, das declarações da testemunha
Gilmar
Schimitz
, ele atestou que
após procederem a abordagem de
Matheus e
Wellington
, com o qual foi encontrada uma porção de maconha em suas partes
ín
t
i
mas
. Na sequência,
Matheus
indicou a casa
de onde haviam saído,
tendo
a guarnição se dirigi
do para o local
.

N
a casa indicada
, encontr
aram
quatro pessoas, sendo que três estavam fazendo uso de entorpecentes, ocasião em que
João Vitor
confirmou que
André e Wellington
ali residiam
,
juntamente com ele
.

Diante das informações
,
procederem revista na residência, encontrando várias porções de substância, análoga à maconha e cocaína
, sendo que uma parte foi encontrada no quarto de
Welligton
e outro tanto, no forro da casa, cujas embalagens eram idênticas.

A testemunha esclareceu, ainda, que
Welligton
já era conhecido do meio policial e que ele assumiu a propriedade da droga, nada mencionando a respeito de
André
, que fora apenas indicado como morador do local.

Por seu turno, o

agente policial

Marcos Paulo Monteiro Martins de Souza

declarou o que segue:

“
(...)
QUE no local depararam com ANDRE, JOÃO VITOR e LUCAS na área da residência
;
QUE tinha um cheiro de fumaça de maconha no local e os mesmos afirmaram que haviam acabado de fumar ali;

QUE perguntado de quem era a casa JOAO VITOR disse que era dele e que morava o WELITON e ANDRE na mesma casa
; QUE JOAO VITOR disse que podia olhar a casa; QUE no quarto de WELITON foi localizado dentro do guarda roupa uma porção análoga à maconha, uma análoga à pasta base e uma análoga à cocaína; QUE foi encontrado
i
nvólucros de embalagens plásticas dentro do guarda roupa e um caderno contendo anotações de vendas de drogas; QUE debaixo do colchão foi localizado um pedado de maconha; QUE na sala havia duas máquinas de cartão de crédito do mercado pago; QUE no forro aos fundos da residência foi localizado 37(trinta e sete) porções análoga à pasta base pronta para venda e 13(treze) porções de maconha, 07(sete) de pó de cocaína, 03(três) pedaços análoga à
maconha, 01(um) caderno grande de cor preta também com anotações de venda e 01(um) arma de fogo tipo revolver calibre 32 sem munições e mais 08(oito) munições do mesmo calibre e um pacote contendo 100 unidades de plásticos pequenos transparentes e 01(uma) balança de precisão pequena;
QUE perguntado quem era o dono dos materiais ninguém assumiu a propriedade
;
...”.
(
Fase Policial – Testemunha
Marcos Paulo Monteiro Martins de Souza

-
S
ic
).

"(...)
que foram até essa casa e lá haviam quatro pessoas, o André, o Lucas, João Vitor e uma menina que era convivente do João Vitor;
que quando chegaram o André e o Lucas estavam fazendo uso de maconha na área
;
que

João Vitor disse que não tinha mais drogas na residência, falou que podíamos entrar pra revistar e mostrou o quarto de cada um; tinha três quartos na casa; que o João Vitor autorizou a entrada;
no quarto do André foi encontrado só
farelinhos
de maconha;
no quarto do Wellington foi encontrada porções de maconha, pasta base e cocaína e um mini caderno com anotações; que na sala foi encontrada duas maquininhas de cartão do mercado pago; que fazendo busca no forro foi encontrado uma arma de fogo, treze porções de maconha embalada, sete de cocaína embalada e trinta e sete porções de pasta base embaladas; mais três porções de maconha grande, não grande não, média assim e mais o revólver, mais outro caderno com a venda da droga; que ninguém quis assumir de quem era essa droga; e ainda tinha a sacolinha que eles jogaram, ligaram no COPOM, falando que quando eles passaram jogaram, a viatura do sargento Joacir foi lá e levou pro COPOM, ainda tinha maconha lá também; que participou das buscas dentro da residências;
que tinham documentos dentro dos quartos; não tinham dúvidas sobre o quarto de cada um;
que eles negaram e não assumiram a droga
;
..."
.
(
Fase Judicial – Testemunha
Marcos Paulo Monteiro Martins de Souza

-
relatório de mídias digitais)

Extrai-se das declarações de
Marcos Paulo Monteiro Martins de Souza

que ele atestou, que ao chegarem no local,
André

estava na área junto com Lucas, fazendo uso de droga na área da residência
.

Denota
-se, ainda, que a testemunha
Marcos Paulo Monteiro Martins de Souza

esclareceu que havia documentos dentro dos quartos e
, em face das informações,
não tinha dúvidas sobre o quarto de cada um, sendo que no quarto de
André
encontraram apenas
“
farelinhos
de maconha
”.

O Policial Militar
Manoel Joacir de Campos
, ouvido em juízo,
atestou que foi ele quem encontrou a droga dispensada por
Welligton

e
relatou
que não participou da busca na residência, mas que entre os acusados conhecia somente
Wellington
que já tinha várias passagens por tráfico de
drogas:

“...
que estava em ronda no centro da cidade, na Avenida Júlio Campos quando deparou com os 2 indivíduos em uma moto em alta velocidade, sendo que ao avistar a viatura empreenderam fuga, o policial repassou para a força tática, e que no Centro de Operações Policiais receberam uma ligação informando que um deles havia dispensado uma quantidade de droga
;
que dirigi
u-se
ao local e encontr
ou
a substância ilícita
; que comunicou
a situação à Força Tática, que já os havia abordado,
e eles confirmaram que a droga pertencia a um deles
;
que não participou da busca na residência
;

que apenas conhecia o WELLINGTON "Corujinha" entre os acusados, pois este possuía diversas passagens por tráfico de drogas
.
..”. (Fase Judicial – Testemunha
Manoel Joacir de Campos).

O investigador de polícia

Claudir

Fontanive

informou que no quarto de
Wellington
foi apreendido um caderno com anotações do tráfico
, contendo a movimentação de valores expressivos, sendo
que nas anotações tinha o nome do
André
e do João Vitor
. Vejamos:

“...
que foi analisado que o WELLINGTON já tem passagens por tráfico em 2018 e que segundo moradores o local tinha certa movimentação de pessoas, típicas de “boca de fumo” e
que no quarto do WELLINGTON tinha um caderno com anotações do tráfico e que nas anotações tinha o nome do ANDRÉ e do JOÃO VITOR
;
que nesse caderno tinha muita anotação do tráfico, contendo a movimentação de valores expressivos, que era tudo comandado “a princípio” pelo WELLINGTON
;
que de fato conversou com vizinhos que asseveraram que tinham grande movimentação de pessoas no local, contudo essas pessoas não quiseram se identificar
;
que da análise dos cadernos não deu para identificar os acusados como usuários, mas dava a entender que o WELLINGTON que comandava tudo, pois não tinha seu nome nos cadernos, dando a entender que era o “Gerente da boca”.
..”. (Fase Judicial – Testemunha
Claudir

Fontanive
).

O agente policial

Welder
Douglas

atestou o encontro da droga no quarto de
Wellington
, juntamente com outras embalagens, além do caderno com as anotações típicas de tráfico de drogas, contendo dívidas e saídas das substâncias. Acrescentou, ainda, que no quarto dos demais, foram encontradas apenas resquícios de drogas. Vejamos:

“
(...) que o WELLINGTON relatou que morava ali e fizeram a busca residencial, e no quarto dele, que ele mesmo disse que era, foi encontrado mais drogas e outros plásticos que foram associados a outras drogas
que foram encontradas na residência, além de um caderno de anotações manuais típicas de tráfico de drogas, falando das dívidas e saídas das
drogas deles
;
que foram feitas buscas nos outros quartos dos outros moradores também e foram encontrados resquícios de drogas
também
;...
”. (
Fase Judicial – Testemunha
Welder
Douglas
).

Por fim, ouvida
Ketulin

Godois
de Freitas
, namorada de João Vitor
,
naépoca,
nada trouxe para os esclarecimentos dos fatos, em relação ao apelante André, apenas
afirmou que
João e Wellington
eram todos residentes daquela casa
e que
eles dividiam entre si o custo do aluguel do imóvel onde as drogas apreendidas estavam armazenadas.

Portanto, a mera suposição de que
André
praticava o comércio ilícito no local, não é suficientea ensejar sua condenação pelo delito descrito no art. 33,
caput,
da Lei de Drogas, mormente quando não existe nenhuma outraprovaconcreta a indicar que tenha, de fato, contribuído com o delito apurado.

Observa-se do contexto probatório que exsurge dúvida invencível sob
r
e a efetiva participação do Apelante no tráfico proibido
,
principalmente
,
em face de não ter sido encontrada nenhuma droga com ele, bem como, pela assunção exclusiva da propriedade da droga encontrada na residência, por parte do Apelante
Wellington.

Além disso,
o agente Policial
Marcos Paulo
atestou que ao chegarem na casa,
André
estava fazendo uso de drogas, juntamente com Lucas e que em seu quarto foi encontrado apenas
“
farelinhos
de maconha”,

e as
testemunhas
Claudir
Fontaine e
Welder
Douglas
atestarem o encontro do caderno com anotações de dívidas de tráficos, onde havia o nome de
André
, dando a entender que ele também era mais um consumidor.

Como se sabe, no processo penal a dúvida deve militar em favor do acusado, pois somente a certeza e a verdade real autorizam um veredicto condenatório, daí por que tal preceito determina que as provas sejam claras e concisas, consubstanciadas em dados objetivos, que demonstrem a materialidade e a autoria delitiva.

Logo, considerando a ausência de provas seguras e insofismáveis acerca do crime de tráfico de entorpecente, previsto no art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06,
por parte do apelante
André
Fideles
Costa
,
justifica-se, plenamente, a aplicação do brocardo jurídico
in dubio pro reo
, para desclassificar a
sua
conduta
(do apelante)
para aquela tipificada no art. 28 da referida
“
l
ex
”
, até porque ele afirmou, em juízo, a sua condição de usuário.

Aliás, acerca do tema,
assim tem decidido o nosso Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA DESCLASSIFICATÓRIA – PORTE PARA USO PESSOAL DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PRETENSÃO DE CONDENAÇÃO NO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS – INVIABILIDADE – AUSÊNCIA DE PROVAS CONCRETAS DA AUTORIA DELITIVA – FRAGILIDADE DOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS –
ALEGADA DESTINAÇÃO DA DROGA PARA CONSUMO PESSOAL – REALIDADE DOS AUTOS – CONJUNTO PROBATÓRIO CLAUDICANTE QUANTO À DESTINAÇÃO PARA A MERCANCIA – VERDADE MATERIAL – FALTA DE NITIDEZ – IN DUBIO PRO REO – DESCLASSIFICAÇÃO OPERADA – RECURSO IMPROVIDO.

Para embasar o decreto condenatório a prova deve demonstrar a realidade do tráfico de drogas e inequivocamente caracterizar sua autoria pelo imputado. Se os elementos produzidos não se mostram sensatos quanto à mercancia, caracterizando o non
liquet
, a solução mais adequada é a desclassificação para a conduta de porte de droga para uso próprio.

(N.U 0001143-33.2014.8.11.0040, Câmaras Isoladas Criminais, Rui Ramos Ribeiro, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 30/04/2024,
Publicado
no DJE 03/05/2024).

“
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006 – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
(...)
RECURSO DEFENSIVO: DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO PARA O CRIME DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL – POSSIBILIDADE –
APREENSÃO DE 72 (SETENTA E DUAS) TROUXINHAS DE COCAÍNA, PESANDO 24,34G (VINTE E QUATRO GRAMAS E TRINTA E QUATRO CENTIGRAMAS) –
INEXISTÊNCIA DE INDICATIVOS QUANTO À DESTINAÇÃO MERCANTIL DO ENTORPECENTE OU DE OUTRA SITUAÇÃO CARACTERÍSTICA DA TRAFICÂNCIA – RÉU QUE AFIRMOU, EM JUÍZO, SER USUÁRIO E QUE SOMENTE PARTE DOS ESTUPEFACIENTES LHE PERTENCIAM – FRAGILIDADE DAS PROVAS PRODUZIDAS NA INSTRUÇÃO PROCESSUAL – IN DUBIO PRO REO – DESCLASSIFICAÇÃO IMPOSITIVA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

“(...)
Não restando suficientemente comprovado que o entorpecente apreendido em poder do réu seria destinado à comercialização, impõe-se
desclassificar o tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.

(N.U 1000196-89.2023.8.11.0025, Câmaras Isoladas Criminais, Orlando
d
e Almeida Perri, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 12/12/2023,
Publicado
no DJE 18/12/2023).

Ressalte-se,
ainda
, que, após a desclassificação do delito de tráfico para o de uso de entorpecentes,
em relação ao acusado
André
Fideles
Costa
,
os autos
devem
ser remetidos ao Juizado Especial Criminal, conforme determina o art. 383, § 2o, do Código de Processo Penal, grafados desta forma:

Art. 383.O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em
conseqüência
, tenha de aplicar pena mais grave.

(...) § 2o Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos.

Neste mesmo sentido tem decidido o nosso Tribunal, vejamos:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS [ARTS. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006] – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
–ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS – VIABILIDADE – APREENSÃO DE 12 (DOZE) PORÇÕES DE PASTA-BASE DE COCAÍNA PESANDO, APROXIMADAMENTE, 7G (SETE GRAMAS) –
AUSÊNCIA DE PROVAS DE ATOS DE TRAFICÂNCIA – ELEMENTOS QUE INDICAM QUE A DROGA APREENDIDA ERA DESTINADA PARA CONSUMO PRÓPRIO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28, DA LEI DE DROGAS
–
(...)
RECURSO PROVIDO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

Apesar de a condição de usuário não elidir a responsabilização do agente pelo tráfico de drogas [Enunciado Orientativo n. 3, Turma de Câmaras Criminais Reunidas], se as circunstâncias objetivas indicam que a posse da droga apreendida era para o consumo próprio,
a desclassificação é medida de rigor, com a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente por cuidar de infração de menor potencial ofensivo
.

(...)

(N.U 1002577-61.2022.8.11.0007, Câmaras Isoladas Criminais, Orlando
d
e Almeida Perri, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/05/2023,
Publicado
no DJE 10/05/2023).

QUANTO AO RECURSO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO

O Ministério Público
postula
a
condenação de ambos os
apelantes
,
pela prática do delito de
associação para o tráfico de drogas
, previsto no
art. 35 da Lei de Drogas
, sob a alegação que há nos autos,
provas de materialidade e autoria suficientes para a condenação
.

Inicialmente, tendo em vista a absolvição do Apelado
André

Fideles
Costa
, do delito de tráfico de entorpecente, não
h
á que se falar em associação entre este e
Wellington
Nascimento Amaral
, restando prejudicado o recurso do Ministério Público neste ponto.

Por outro lado, como bem mencionou o juiz sentenciante,
o fato de os réus, por si só, residirem na mesma casa não caracteriza o vínculo associativo entre eles para a venda de drogas
.

Ademais,
não restou demonstrado que
Wellington
Nascimento Amaral
, juntamente com os
outros denunciados
, mantinham um vínculo associativo permanente e estável para a difusão habitual de drogas, conforme narrado na denúncia
, de modo que a absolvição, é a medida que se impõe
.

A propósito, vejamos jurisprudências aplicáveis em casos tais:

“...
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME DO ART. 33 DA LEI N.o 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO SIMULTÂNEA DA ACUSAÇÃO E DA DEFESA
– 1. (...) – MÉRITO – 2.
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – 2.1. ALMEJADA CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO – IMPROCEDÊNCIA – DÚVIDA QUANTO À PRESENÇA DE ELEMENTAR DO TIPO PENAL – INCERTEZA QUANTO AO ÂNIMO ASSOCIATIVO PERMANENTE E ESTÁVEL ENTRE AS DENUNCIADAS
– 2.2. (...) – DESPROVIDO O RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E PROVIDO O APELO DEFENSIVO, COM ATUAÇÃO DE OFÍCIO.

1. (...)

2.1. –
Inexistindo nos autos provas suficientes e aptas a demonstrar o ânimo associativo permanente, estável e habitual das agentes, com a finalidade específica de desenvolver o narcotráfico, impõe-se a manutenção da absolvição do delito previsto no art. 35 da Lei n.o 11.343/2006, por falta de provas quanto à presença de elementar do tipo penal;

2.2. – (...)

(N.U 1020905-22.2020.8.11.0003, Câmaras Isoladas Criminais, Gilberto
Giraldelli
, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 24/07/2024,
Publicado
no DJE 26/07/2024).

“
APELAÇÃO CRIMINAL – ABSOLVIÇÃO DA ASSOCIAÇÃO PARA O
TRÁFICO
– CONDENAÇÃO POR TRÁFICO PRIVILEGIADO – RECURSO MINISTERIAL – SUFICIÊNCIA PROBATÓRIO – PEDIDO DE CONDENAÇÃO E AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA –
VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE NÃO DEMONSTRADOS – PROVAS INSUFICIENTES – ENUNCIADO CRIMINAL 5 DO TJMT
– ACÓRDÃO
DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – ABSOLVIÇÃO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO CONSERVADA
–
(...)
– RECURSO DESPROVIDO.

“
Para a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas, impõe-se a comprova inequívoca estabilidade e perenidade do ânimo associativo” (TJMT, Enunciado Criminal 5).

“Para a configuração do tipo penal previsto no art. 35 da Lei 11.343/06 é indispensável a existência de estabilidade, permanência ou habitualidade dos envolvidos na prática do tráfico de drogas. Inexistindo provas substancialmente convencíveis aclarando o envolvimento dos apelados, de forma habitual e convergente, em verdadeira estrutura criminosa voltada ao narcotráfico, inadmissível a condenação no delito de associação para o tráfico” (TJMT, AP 0024157-74.2013.8.11.0042).

(...)

Recurso desprovido.

(N.U 1023705-52.2022.8.11.0003,
Câmaras Isoladas Criminais, Marcos Machado
, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 09/07/2024,
Publicado
no DJE 15/07/2024).

À vista do exposto, conheço do
s
recurso
s
interposto
s,
afastando a preliminar arguida pela Defesa
e, no mérito, em
dissonância
com o parecer ministerial,
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO

ao
recurso Defensivo de
André

Fideles
Costa
, para
desclassificar o crime que lhe foi imputado, tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, para a conduta prevista no art. 28 da referida Lei,

Por outro lado, em
consonância
com
o parecer do
Procurador-Geral de Justiça
,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto pelo
Ministério Público
.

Remeta-se cópia dos autos ao Juizado Especial Criminal para as providências
, em relação ao apelante
André
Fideles
Costa
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/10/2024