Tribunal: TJMT
Processo: 1000491-06.2024.8.11.0086
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-09-04
Data de publicação: 2024-09-17

Ementa:
EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI DE DROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA REFERIDA LEI. ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA ACERCA DA DESTINAÇÃO MERCANTIL DA DROGA APREENDIDA. NÃO ACOLHIMENTO. CONDIÇÃO DE USUÁRIO DO APELANTE QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. 2. ADOÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO DE 1/6 (UM SEXTO) SOBRE A PENA MÍNIMA, PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVADA, NA DOSIMETRIA DA PENA-BASE. DESACOLHIMENTO. PENA INICIAL FIXADA EM QUANTITATIVO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. 3. RECURSO DESPROVIDO.
1. É inviável o acolhimento da pretensão do apelante almejando a desclassificação da conduta de tráfico de drogas para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/06, uma vez os elementos probatórios produzidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas e a destinação mercantil do entorpecente apreendido, devendo, pois, ser mantida a sua condenação pela prática do crime de tráfico de drogas e não por uso de entorpecente.
2. O ordenamento jurídico não estabelece valores determinados para a fração de aumento da pena-base, de modo que a dosimetria se insere num juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente. A ponderação das circunstâncias judiciais, portanto, não constitui mera operação aritmética, em que se atribui pesos absolutos a cada uma delas, mas, sim, exercício de discricionariedade vinculada. Apesar disso, diante do silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento dapena-base por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (umsexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo das penas previstas no preceito secundário do tipo penal incriminador. No entanto, tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e devidamente justificado o critério utilizado pelo sentenciante. Aliás, é possível, ao julgador, fixar a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto. Dessa forma, não há direito subjetivo à adoção da proporção pretendida pelo apelante. Na hipótese, a magistrada, mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada), adotou o critério de 1/10 (um décimo) sobre o intervalo das penas para cada circunstância judicial negativa, o qual não se mostra desproporcional ou desarrazoado, não merecendo, por isso, qualquer retoque por este órgão revisor.
3. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000491-06.2024.8.11.0086
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MANOEL DA SILVA - CPF: 034.566.691-78 (APELANTE), VITOR MOURA - CPF: 071.672.011-62 (ASSISTENTE), JORGE LUIZ ARAUJO DOS SANTOS - CPF: 094.816.524-32 (ASSISTENTE), SAÚDE PÚBLICA (VÍTIMA), SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
.
TRÁFICO DE DROGAS
.
CONDENAÇÃO
.
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
.

1.
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33,
CAPUT
,
DA LEI
DE
DROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA
REFERIDA
LEI.

ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA ACERCA DA DESTINAÇÃO MERCANTIL DA DROGA APREENDIDA
.

NÃO
ACOLHIMENTO
.

CONDIÇÃO DE USUÁRIO
DO APELANTE
QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA
.
CONDENAÇÃO MANTIDA
.
2. ADOÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO DE 1/
6
(UM
SEXTO
) SOBRE A PENA MÍNIMA, PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA
DA
, NA DOSIMETRIA DA PENA-BASE. DESACOLHIMENTO. PENA INICIAL FIXADA EM QUANTITATIVO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL.

3. RECURSO DESPROVIDO.

1.
É
inviável o acolhimento da pretensão
do apelante
almejando a desclassificação da conduta
de tráfico de drogas
para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/06
,
uma vez
os elementos probatórios
produzido
s
nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas
e a destinação mercantil do entorpecente apreendido
, devendo, pois, ser mantida
a

sua
condenação

pela prática do crime de tráfico de drogas e não por uso de entorpecente.

2. O ordenamento jurídico não estabelece valores determinados para a fração de aumento da pena-base, de modo que a dosimetria se insere num juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente. A ponderação das circunstâncias judiciais, portanto, não constitui mera operação aritmética, em que se atribui pesos absolutos a cada uma delas, mas, sim, exercício de discricionariedade vinculada. Apesar disso, diante do silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo das penas previstas no preceito secundário do tipo penal incriminador.

No entanto, t
ais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e devidamente justificado o critério utilizado pelo sentenciante
. Aliás,
é
possível, ao julgador, fixar a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto. Dessa forma, não há direito subjetivo à adoção da proporção pretendida pelo apelante. Na hipótese,
a magistrada, mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada), adotou o critério de 1/10 (um décimo) sobre o intervalo das penas para cada circunstância judicial negativa, o qual não se mostra desproporcional ou desarrazoado, não merecendo, por isso, qualquer retoque por este órgão revisor
.

3. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da
Terceira
Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Manoel
da Silva
, contra a sentença prolatada
pelo Juízo da
3a Vara Criminal da Comarca de Nova Mutum
/
MT,
nos autos da Ação Penal n.
1000491-06.2024.8.11.0086
, conden
ando
-
o
pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06),
à pena de
8
(
oito
) anos de reclusão
, em regime inicial
fechado
,
e
800
(
oitocentos
) dias-multa
, no valor unitário mínimo
.

O
apelante, nas razões
que se encontram no
ID
217218944
,
formulou os seguintes pedidos:

[...]
a) Seja reconhecido que o relatório no 2024.13.39651 não se refere ao fato apurado neste feito, determinando o seu desentranhamento dos autos, vez que não foi comprovada a propriedade do aparelho celular objeto da extração de dados que subsidiou o aludido relatório;

b) Seja desclassificado o tipo penal pelo qual o apelante foi condenado (art. 33 da Lei no 11.343/06) para aquele previsto no art. 28 do referido diploma legal e, consequentemente, extinta a punibilidade do apelante em razão do integral cumprimento da pena (detração antecipada);

c) Subsidiariamente, seja reformada a referida sentença condenatória, no sentido de aplicar-se na primeira fase da dosimetria da pena, a fração de 1/6 (um sexto) da pena mínima cominada para cada circunstância judicial valorada negativamente, conforme parâmetros jurisprudenciais do STJ, a fim de que ocorra a diminuição da pena-base do apelante. [...]

Nas contrarrazões que
estão
no ID
217218946
, o Ministério Público postula o desprovimento do presente recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço no ID
217950150
,
segu
e
a mesma linha intelectiva
.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

Inicialmente, cumpre registrar que a tese de ausência de comprovação da propriedade do aparelho telefônico
apreendido e periciado, não diz respeito à licitude e validade da prova, mas sim,
à
valoração da prova, motivo pelo qual
se confunde com o mérito e como tal será analisado.

A
denúncia
,
constante
no ID
217220212
, narra os fatos desta forma:

[...]

No dia 09/01/2024, por volta das 15h45min, ao lado de um posto de saúde e no fundo da escola de ensino fundamental Carlos Drumond de Andrade, nesta cidade e Comarca, o denunciado MANOEL DA SILVA, conscientes e voluntariamente, trazia consigo para fins de traficância 01 (uma) porção de cocaína, com peso de 18,55 gramas, sem que para tanto tivesse autorização, agindo em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme Auto de Prisão em Flagrante (id. 140628169), Boletim de Ocorrência no 2024.8438 (id. 140628170), Auto de Apreensão (id. 140628171), Laudo de Exame Pericial (id. 140628186), Relatório Policial (id. 140628250), Termos de Declaração e demais elementos de informação coligados nos autos.

Consta dos autos que na data e local descritos, a equipe de investigação da Delegacia de Roubos e Furtos identificou dois indivíduos em atividade suspeita, realizando-se a abordagem deles.

Durante busca pessoal, fora localizado com o denunciado MANOEL DA SILVA 01 (uma) porção de cocaína, com peso de 18,55 gramas, conforme laudo de exame pericial de droga à id. 140628186, além de R$ 14,00 (quatorze reais) em espécie e 01 (um) aparelho celular marca Samsung.

Em sede policial, a testemunha Jorge Luiz Araujo dos Santos confirmou que já adquiriu entorpecentes com o acusado outras vezes no mesmo local.

Importante ressaltar que o acusado MANOEL DA SILVA, possui executivo de pena ativo n.o 0001204-62.2005.8.11.0086, em trâmite na Comarca de Nobres/MT, em razão da unificação de suas condenações nos autos no 0002849-49.2010.8.11.0086 e 1001109-87.2020.8.11.0086, ambos pela

prática do crime de tráfico de drogas, 0002849-49.2010.8.11.0086, crime de furto qualificado, 0002849-49.2010.8.11.0086, porte ilegal de arma de fogo, sendo reincidente específico.

Destarte, os elementos produzidos no inquérito policial, comprovam a materialidade dos crimes objeto desta exordial acusatória, bem como demonstram indícios suficientes de coautoria para o prosseguimento da persecução criminal.

Diante do exposto, encontra-se denunciado MANOEL DA SILVA como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, razão pela qual o Ministério Público requer seja procedida a citação dos denunciados para oferta de defesa prévia, adotando-se o rito especial da Lei de Drogas (art. 55 e seguintes), para no final serem julgados e condenados.
[...]

A
materialidade e a autoria delitivas
não
foram objeto de impugnação recursal, cingindo-se, o apelante, a requerer a
desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta descrita no art. 28 da Lei n. 11.343/06, ao argumento de que o entorpecente apreendido se destinava ao seu consumo pessoal.

Para a diferenciação entre o tráfico e o uso de drogas, isto é, entre usuário e traficante, além da natureza e quantidade da droga apreendida, deve-se sopesar o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente (art. 28, § 2o, da Lei de Drogas).

No presente caso, de acordo com o auto de exibição e apreensão,
foi apreendida uma porção de crack
(cocaína)
pensando 18
,56g (dezoito gramas e
cinquenta e seis
centigramas),
encontradas
na posse do apelante
.

Conforme estudos da Secretaria Nacional Antidrogas (Senad), do Ministério da Justiça, da Santa Casa de Misericórdia de Curitiba e da Fundação Oswaldo Cruz (Fiocruz), citada em matéria jornalística do jornal O Globo, “
um usuário de maconha pode consumir, por dia, em média, 2,5 gramas da droga. Para a cocaína em pó, são de 0,2 a 3,8 gramas. O usuário de crack pode consumir até 16 pedras, ou 5,2 gramas
.
” (Estudo em cinco estados mostra a diferença na quantidade de drogas para ser classificado como tráfico. O Globo. Publicada em: 19.08.2015). Portanto, a quantidade de droga apreendida não é expressiva, pois um usuário comum
pode consumi-la em cerca de três dias.

Apesar disso
,
ressai destes autos que há elementos probantes que demonstram, à saciedade, a destinação mercantil da droga apreendida, conforme se infere da prova oral produzida
em ambas as fases processuais.

Com efeito,
os
investigadores de polícia

Vitor Moura
e
Joshua
Testoni
relataram em juízo que
flagraram
o apelante portando uma porção de crack em um local que é conhecido
como ponto de
venda de entorpecentes. Além disso, a testemunha
Jorge Luiz Araújo
d
os Santos
, ouvida
somente
na fase extrajudicial, afirmou que é usuário de drogas
e estava no local com outros usuários quando a equipe de
i
nvestigadores chegou ao local e revistou todo mundo
.
Jorge Luiz r
elatou
, também,
que
presenciou o momento que os policiais civis encontraram com
Manoel

o entorpecente
apreendid
o, destacando, ainda, que já comprou drogas
com o apelante
anteriormente no mesmo local
.

Ademais, o apelante
ostenta condenações nos autos
da
s Ações Penais
n
.
0002849-49.2010.8.11.0086 e 1001109-87.2020.8.11.0086, pela prática do crime de tráfico de drogas (crimes idênticos ao apurado nos presentes autos),
reforçando, assim, a convicção acerca d
a destinação comercial da droga apreendida.

Se isso não bastasse,
no relatório de
extração de dados do
aparelho
celular do
apelante
, notam-se conversas parcialmente apagadas, porém é possível identificar diálogos em que ele negocia a compra de entorpecentes para revenda, sempre afirmando que precisa de mais, porque tem muitos clientes e precisa trabalhar, indicando “lojistas” aos seus interlocutores (termo sabidamente utilizado para os traficantes cadastrados junto às facções criminosas), e também conversas com usuários que lhe pedem drogas
.

Ademais disso, nota-se que
Manoel da Silva
integra um grupo de Whats
A
pp
no qual
os integrantes fazem apologia ao
“
Comando Vermelho
”
, combinam a distribuição de entorpecentes e trocam informações sobre a atuação da polícia.

Conquanto o
apelante
negue que o celular em questão fosse seu,
os
policiais afirmaram que
o
t
e
lefone

móvel
foi apreendido com
Manoel
Silva.

E
nas conversas
,
além de enviar áudios,
ele se
identifica

pelo apelido “Branco”, como é conhecido
. A
lém
do mais
, não há qualquer prova que ampare a versão
do apelante
, notadamente porque os
agentes públicos
que o abordaram
eram
recém-chegados na cidade e sequer o conheciam, não tendo qualquer motivo que
justifique
as suas suspeições, notadamente ao ponto de plantarem um celular com

o
apelante
.

Vale ressaltar
, ainda nesse diapasão,
que a apreensão de dispositivos eletrônicos em situações de flagrante delito e a subsequente análise de seus conteúdos mediante autorização judicial são válidas, especialmente em casos envolvendo crimes de tráfico de drogas, onde as comunicações registradas nos dispositivos frequentemente são fundamentais para demonstrar a atividade criminosa.

Todavia,
no caso sob apreciação, a
lém do relatório de extração de dados do celular, a condenação do apelante foi baseada em um conjunto robusto de provas, incluindo
sua
prisão em

flagrante delito com porções de entorpecentes, além
dos depoimentos
judiciais

de
agentes
policiais que participaram da operação e outros elementos materiais que confirmam

a prática do tráfico de drogas pelo apelante.

Por outro viés,
ainda que tivesse ficado comprovado que o apelante era usuário de drogas, mesmo assim tal circunstância não teria o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois é sabido que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo.

Aliás, não foi outra razão, que a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, aprovou o Enunciado n. 3, nos seguintes termos: “
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
.

O

Ministério Público
, por outro lado,
se desincumbiu do ônus de pr
ovar a traficância exercida pelo
apelante
,
ao contrário
de
ste
que
, como dito acima,
al
e
g
ou
em juízo ser apenas usuário
de drogas,
todavia
não
consegui
u

demonstrar
essa

condição
, como lhe
s
incumbia a norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal.
Por conseguinte,
ficando
evidenciado
comprovado
que a droga apreendida
tinha

como destino
a
mercan
cia,
é imperativa a
manutenção da condenação
do apelante

p
elo
crime
tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e não pelo delito de uso de entorpecentes
.

Com relação
à pena-base
, o apelante se insurge em relação à fração de 1/
10
(um
décimo
) sobre o intervalo das penas, critério que foi adotado pela sentenciante na primeira fase da dosimetria da pena
, considerando
, para tanto, as oito circunstâncias judiciais
previstas no
art. 59 do Código Penal
(
culpabilidade, antecedentes, personalidade, conduta social
do agente
,
circunstâncias, motivos e conse
quências do crime; e, comportamento da vítima)
e as duas circunstâncias
judiciais do art. 42 da Lei de Drogas (quantidade e natureza da droga).
Segundo o apelante, ele faz jus à aplicação do critério
de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima, para cada circunstância judicial negativa,
por ser mais favorável no caso concreto.

Como se sabe, o
ordenamento jurídico não estabelece um quantitativo determinado para a fração, de modo que a dosimetria se insere num juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente. Desse modo, a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribui pesos absolutos a cada uma delas, mas, sim, exercício de discricionariedade vinculada.

Apesar disso, diante do silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo das penas previstas no preceito secundário do tipo penal incriminador.

A propósito,
em relação ao assunto,
confira-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FRAÇÃO. 1/6 SOBRE A PENA MÍNIMA OU 1/8 SOBRE O INTERVALO DAS PENAS. AGRAVO IMPROVIDO. 1.

Nos termos do entendimento desta Corte, considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador
(
AgRg
no
AgRg
nos
EDcl
no
AREsp
1617439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma,
DJe
28/09/2020). 2. Agravo regimental não provido.

(STJ -
AgRg
no REsp: 1922380 PR 2021/0044386-9, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, data de julgamento: 17.08.2021, T5 - QUINTA TURMA, data de publicação:
DJe
de 20.08.2021)
Destacamos

No entanto, t
ais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e devidamente justificado o critério utilizado
pelo sentenciante
.
Aliás,
é
possível, ao julgador, fixar a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto. Desse modo, não há direito subjetivo à adoção da proporção pretendida pelo apelante.

Na hipótese, a magistrada, mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada),
adotou o critério de 1/10 (um décimo) sobre o intervalo das penas para cada circunstância judicial negativa
da
,

o
qual não se mostra desproporcional ou desarrazoado
, não merecendo, por isso, qualquer
retificação
por este órgão revisor.

Posto isso, em
consonância
com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
nego
provimento
ao recurso de apelação manejado por
Manoel da Silva
, mantendo
inalterad
a

a
sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/09/2024