Tribunal: TJMT
Processo: 0001082-85.2012.8.11.0027
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-08-20
Data de publicação: 2024-09-05

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0001082-85.2012.8.11.0027
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, MARCOS EDUARDO DA SILVEIRA LEITE, ODAIR DONIZETE RIBEIRO
APELADO: ODAIR DONIZETE RIBEIRO, MARCOS EDUARDO DA SILVEIRA LEITE, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – APROPRIAÇÃO INDÉBITA MAJORADA PELO EXERCÍCIO DA PROFISSÃO – ART. 168, CAPUT, §1o, III, DO CP [CONTRA IDOSOS] – PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO – DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA – VÍTIMAS IDOSAS – SUBSUNÇÃO DO FATO À NORMA DO ART. 102 DA LEI No 10.741/03 (ESTATUTO DO IDOSO) –PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE – PREMISSAS DO STJ E DO TJMT – EMENDATIO LIBELLI – MODIFICAÇÃO DA PENA ABSTRATAMENTE COMINADA – RECURSOS PREJUDICADOS.
Segundo premissa do STJ, se a “Denúncia narra circunstância elementar do tipo do delito de apropriação indébita prevista no art. 102 da Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), qual seja, crime contra idoso - norma especial em relação ao Código Penal -,” revela-se “manifestamente inadequado, portanto, o enquadramento da conduta descrita na denúncia como sendo o do art. 168, § 1o, III, do Código Penal”. (STJ, RHC no 72.016/PR)
“A narrativa fática expressamente alinhavada na denúncia– e encampada na sentença– aponta que o apelante, na condição de advogado de vítima idosa, apropriou-se indevidamente dos benefícios previdenciários referentes à aposentadoria acumulada da ofendida, de modo que a conduta mais depressa se subsome ao art. 102 da Lei n.o 10.741/03 (Estatuto do Idoso) que ao art. 168, §1.o, inc. III, do Código Penal, impondo-se a desclassificação ex officio para aquele tipo penal, com fulcro no critério da especialidade e no instituto do art. 383 do CPP, a tornar prejudicados os pleitos recursais de absolvição por falta de dolo e de decote da causa de aumento de pena.” (TJMT, 0004502-50.2013.8.11.0064, julgado em 10.12.2019)

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001082-85.2012.8.11.0027
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Apropriação indébita]
Relator:
Des(a). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ODAIR DONIZETE RIBEIRO - CPF: 082.857.908-35 (APELADO), JOSE RICARDO GOMES - CPF: 025.954.468-00 (ADVOGADO), ODAIR DONIZETE RIBEIRO - CPF: 082.857.908-35 (ADVOGADO), MARCOS EDUARDO DA SILVEIRA LEITE - CPF: 093.533.158-16 (APELADO), Ercilia de Souza Pereira e outros (VÍTIMA), JOSE RICARDO GOMES - CPF: 025.954.468-00 (ADVOGADO), MARCOS EDUARDO DA SILVEIRA LEITE - CPF: 093.533.158-16 (APELANTE), ODAIR DONIZETE RIBEIRO - CPF: 082.857.908-35 (ADVOGADO), ODAIR DONIZETE RIBEIRO - CPF: 082.857.908-35 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ERCILIA DE SOUZA PEREIRA - CPF: 358.634.711-15 (VÍTIMA), LUIZ PRIMO PEREIRA - CPF: 604.448.948-53 (VÍTIMA), LUCIANO DIAS DOS SANTOS - CPF: 353.439.401-10 (VÍTIMA), RG (VÍTIMA), ANTONIA INÁCIO CORREA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PAULO DA CUNHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0001082-85.2012.8.11.0027

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, MARCOS EDUARDO DA SILVEIRA LEITE, ODAIR DONIZETE RIBEIRO

APELADO: ODAIR DONIZETE RIBEIRO, MARCOS EDUARDO DA SILVEIRA LEITE, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – APROPRIAÇÃO INDÉBITA MAJORADA PELO EXERCÍCIO DA PROFISSÃO – ART. 168,
CAPUT
, §1o, III, DO CP [CONTRA IDOSOS] – PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO – DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA – VÍTIMAS IDOSAS – SUBSUNÇÃO DO FATO À NORMA DO ART. 102 DA LEI No 10.741/03 (ESTATUTO DO IDOSO) –PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE – PREMISSAS DO STJ E DO TJMT –
EMENDATIO LIBELLI
– MODIFICAÇÃO DA PENA ABSTRATAMENTE COMINADA –
RECURSOS PREJUDICADOS
.

Segundo premissa do STJ, se a
“Denúncia narra circunstância elementar do tipo do delito de apropriação indébita prevista no art. 102 da Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), qual seja, crime contra idoso - norma especial em relação ao Código Penal -,”
revela-se
“manifestamente inadequado, portanto, o enquadramento da conduta descrita na denúncia como sendo o do art. 168, § 1o, III, do Código Penal”
. (STJ, RHC no 72.016/PR)

“A narrativa fática expressamente alinhavada na denúncia– e encampada na sentença– aponta que o apelante, na condição de advogado de vítima idosa, apropriou-se indevidamente dos benefícios previdenciários referentes à aposentadoria acumulada da ofendida, de modo que a conduta mais depressa se subsome ao art. 102 da Lei n.o 10.741/03 (Estatuto do Idoso) que ao art. 168, §1.o, inc. III, do Código Penal, impondo-se a desclassificação ex officio para aquele tipo penal, com fulcro no critério da especialidade e no instituto do art. 383 do CPP, a tornar prejudicados os pleitos recursais de absolvição por falta de dolo e de decote da causa de aumento de pena.”
(TJMT, 0004502-50.2013.8.11.0064, julgado em 10.12.2019)

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0001082-85.2012.8.11.0027

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, MARCOS EDUARDO DA SILVEIRA LEITE, ODAIR DONIZETE RIBEIRO

APELADO: ODAIR DONIZETE RIBEIRO, MARCOS EDUARDO DA SILVEIRA LEITE, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Tratam-se de Apelações Criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO e por ODAIR DONIZETE RIBEIRO e MARCOS EDUARDO DA SILVEIRA LEITE, contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Itiquira, que condenou os réus pela prática do crime de apropriação indébita, majorada pelo exercício da profissão de advogado [contra quatro vítimas], à pena de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 20 dias-multa, em regime aberto, com substituição por duas restritivas de direitos – art. 168, § 1o, III, do CP.

ODAIR DONIZETE RIBEIRO e MARCOS EDUARDO DA SILVEIRA LEITE suscitam, preliminarmente, a nulidade da sentença, porquanto o juiz singular não enfrentou a tese levantada nas alegações finais de
“ausência de manifestação da Ordem dos Advogados do Brasil Seção de Mato Grosso para apurar administrativamente se houve ou não infração ético disciplinar ou a ocorrência do crime de apropriação indébita”
, sendo que
“o Ministério Público não tem competência para se envolver nas questões sobre os honorários advocatícios dos advogados, bem como aos repasses de valores devidos as partes sem a abertura do competente processo administrativo junto aquele órgão de classe”
.

No mérito, requerem a absolvição, sustentando, em síntese, que: 1)
“promoveram a entrega dos numerários pertencente a cada um dos seus clientes, que colocaram suas assinaturas nos respectivos recibos de pagamentos, descontando os honorários advocatícios devidamente contratados na boa-fé”
; 2) agiram em pleno exercício de suas profissões e as vítimas faltaram com a verdade quanto aos recebimentos dos valores; 3) o fato
“não passa de ato absolutamente atípico, feito sob o múnus público do estrito cumprimento de um dever legal, e ainda – dada a inexigibilidade de conduta diversa – sob a excludente do exercício regular de direito”
.

O MINISTÉRIO PÚBLICO sustenta que o juiz da causa
“não agiu com o usual e costumeiro acerto quanto à dosimetria da pena ao não valorar devidamente as circunstâncias judiciais quanto à culpabilidade, às circunstâncias e às consequências do crime”
, requerendo, ao final, a elevação da pena-base em patamar de 1/8 para cada circunstância judicial.

Prequestiona
“os artigos 59 e 71, caput, ambos do Código Penal e art. 5o, XLVI, da Constituição Federal”
.

Em contrarrazões, as partes pugnam pela manutenção da sentença.

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento do recurso dos réus e pelo provimento do recurso do órgão ministerial.

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0001082-85.2012.8.11.0027

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

VOTO (PRELIMINAR – DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA, DE OFÍCIO)

Infere-se da peça acusatória que os réus foram denunciados como incurso nas sanções do art. 168,
caput
, §1o, III, do CP (por quatro vezes), porque, na qualidade de advogados
“das vítimas Ercílía de Souza Pereira (69 anos); Antônia Inácio Corrêa (71 anos); Luciano Dias (63 anos) e Luiz Primo Pereira (72 anos), (...) receberam os valores em conta, mas não os repassaram, conforme o combinado, aos interessados”
, apropriando-se de valores indevidos,
in verbis
:

“Consta dos inclusos autos que, em datas e horários, diferentes, os denunciados, ODAIR DONIZETE RIBEIRO e MARCOS EDUARDO DA SILVEIRA LEITE, apropriaram-se de coisa alheia móvel, de quem tinham a posse ou detenção,
em prejuízo das vítimas Ercílía de Souza Pereira (69 anos); Antônia Inácio Corrêa (71 anos); Luciano Dias (63 anos) e Luiz Primo Pereira (72 anos
)
; consoante termo de declarações (fls. 05, 13 e 19); boletins de ocorrências (fls. 04,11112 e 17/18), e demais elementos coligados aos autos.

Verifica-se
que as vítimas contrataram os serviços dos denunciados, para ingressarem com ação em desfavor do INSS, com a finalidade de receberem benefício previdenciário
.

Segundo o que foi concluído nas investigações da Polícia Civil, os denunciados,
Odair e Marcos, na qualidade de advogados das vítimas, receberam os valores em conta, mas não os repassaram, conforme combinado aos interessados, apropriando-se assim de valores indevidos
.

Note-se que as vítimas só perceberam a ação dos denunciados, quando receberam em suas residências comunicados para liberação de depósitos judiciais, que informavam valores superiores aos entregues pelos denunciados.

Diante do exposto, o Ministério Público, denuncia ODAIR DONIZETE RIBEIRO e MARCOS EDUARDO DA SILVEIRA LEITE,
como incurso nas sanções do artigo 168, caput, §1o, III, do Código Penal (por quatro vezes)
(...).

Os fatos vieram à tona quando as vítimas receberam em suas residências correspondências relativas às liberações de depósitos judiciais, que informavam valores superiores aos que elas receberam dos réus.

Na delegacia, a vítima Ercília de Souza Pereira declarou que,
“em julho de 2012,

a dupla de advogados foram até a sua residência e deram a notícia que a sua aposentadoria atrasada tinha sido liberada e lhe repassou a quantia de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais)”
, bem como lhe entregaram dois documentos para assinar, recomendando-a não revelar para ninguém sobre o dinheiro recebido. Posteriormente, em razão da sua dificuldade para entender os documentos,
“decidiu mostrar os papéis para conhecidos, que identificaram que o valor a receber era de aproximadamente R$ 11.000,00 (onze mil reais)”
.

Consta da Liberação de Depósito Judicial no 30351-8/2012 que os valores disponibilizados à vítima Ercília de Souza Pereira correspondiam a R$ 10.151,91 (dez mil cento e cinquenta e um reais e noventa e um centavos), mais R$ 387,65 (trezentos e oitenta e sete reais e sessenta e cinto centavos) referentes aos honorários de sucumbência.

Extrai do contrato que os honorários advocatícios foram firmados em 35% sobre o valor recebido na causa, em hipótese de sucesso da ação proposta.

Se deduzida essa porcentagem sobre o valor informado na liberação do depósito judicial – R$ 10.151,91 (dez mil cento e cinquenta e um reais e noventa e um centavos) –, a vítima Ercília de Souza Pereira faria jus à quantia aproximada de R$ 6.500,00 (seis mil e quinhentos reais), porém ela asseverou que lhes foram repassados apenas R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), o que mostra que os réus se apropriaram de aproximadamente R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Na delegacia, a vítima Antônia Inácio Correa afirmou que,
“no dia 18.09.2012, o suspeito, acompanhado de outro homem, foi até a sua residência e disse que sua aposentadoria tinha saído e o valor do depósito judicial era de aproximadamente R$6.000,00 (seis mil reais)”
, mas que ela devia R$ 9.000,00 (nove mil reais) pelos serviços advocatícios prestados; entretanto, como ela
“não possuía o restante, o suspeito deixaria a dívida pelo valor de R$6.000,00 (seis mil reais)”
, sendo que, ao final da conversa, ele
“passou a quantia de R$750,00 (setecentos e cinquenta reais) e a fez assinar um recibo do qual não recorda o valor descrito”
,
in verbis
:

“[...] foi lesada financeiramente por seu advogado Odair Donizete Ribeiro, pois em 2005 ao contratar seus serviços para aposentar-se, foi acertado que o honorário seria de 20% sobre o valor a receber de sua aposentadoria, porém no dia 18.09.2012 o suspeito acompanhado de outro homem foi até a sua residência e disse que sua aposentadoria tinha saído e o valor do depósito judicial era de aproximadamente R$6.000,00 (seis mil reais), mas que a aposentada lhe devia R$9.000,00 (nove mil reais) e tinha procurado a vítima para negociar a dívida e como a vítima não possuía o restante o suspeito deixaria a dívida pelo valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais) já por ele recebidos; que sua filha, a sra. Maria Aparecida Teodoro de Carvalho contestou o suspeito sobre o valor e esse com arrogância a chamou de ignorante e que a mesma não sabia nada de justiça e no momento em que Odair era pressionado outro advogado calvo, branco e gordo, levou a vítima para a cozinha e passou a quantia de R$750,00(setecentos e cinquenta reais) e a fez assinar um recibo do qual não recorda o valor descrito.”

Conforme a Liberação de Depósito Judicial no 33418-9/2012, os valores disponibilizados à vítima Antônia Inácio Correa correspondiam a R$ 6.140,87 (seis mil cento e quarenta reais e oitenta e sete centavos), mais R$ 614,08 (seiscentos e quatorze reais e oito centavos) referentes aos honorários de sucumbência.

Os honorários advocatícios foram firmados em 35% sobre o valor recebido na causa, em hipótese de sucesso da ação proposta [conforme consta do contrato firmado entre eles].

Assim, deduzidos os honorários, a vítima Antônia Inácio Correa tinha o direito de receber o montante de R$ 3.991,56 (três mil, novecentos e noventa e um reais e cinquenta e seis centavos), porém ela afirmou ter recebido somente R$ 750,00 (setecentos e cinquenta reais), ou seja, os réus se apropriaram de pouco mais de R$ 3.000,00 (três mil reais).

Na delegacia, o ofendido Luiz Primo Pereira narrou que
“se espantou quando recebeu em sua casa o mandado de intimação [...] e dois comunicados para liberação de depósito judicial, n° 30347-p/2012,”
no valor de R$ 3.524,14 (três mil, quinhentos e vinte e quatro reais e catorze centavos),
“e outro, no 30346-1/2012, no valor de R$ 35.241,57 (trinta e cinco mil, duzentos e quarenta e um reais e cinquenta e sete centavos)”
, sendo que tais
“valores seriam sacados por Odair Donizete Ribeiro”
.

Os valores informados por Luiz Primo conferem com os constantes da Liberação de Depósito Judicial no 30346-1/2012.

Deduzido o percentual de 35% referente aos honorários contratuais, restava ao Luiz Primo o montante de R$ 22.795,24, porém ele recebeu tão somente pouco mais de R$ 1.000,00 (mil reais), os seja, os réus se apropriaram de pouco mais de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Na delegacia, o ofendido Luciano Dias

declarou que, no dia 13.8.2012, ODAIR lhe informou que a sua aposentadoria
“atrasada tinha saído e lhe repassou a quantia de R$3.000, 00 (três mil reais) e lhe deu alguns papéis para assinar, os quais assinou e não leu por ter dificuldades de leitura e ser analfabeto”,
porém, passados alguns dias,
“recebeu dois comunicados de depósito judicial, sendo um de no 33409 p/2012 no valor de R$1.215,54 (mil duzentos e quinze reais) e outro n° 33410-3/2011 no valor de R$18.110, 08 (dezoito mil e cento e dez reais e oito centavos) e acredita ter sido lesado e enganado”
.

Segundo a Liberação de Depósito Judicial no 33410-3-8/2012, os valores disponibilizados à vítima Luciano Dias perfaziam R$ 18.110,08 (dezoito mil, cento e dez reais e oito centavos), mais R$ 1.215,54 (mil duzentos e quinze reais e cinquenta e quatro centavos) referentes aos honorários de sucumbência.

Extrai-se do contrato que os honorários advocatícios foram firmados entre eles em 40% sobre o valor recebido na causa.

Assim, descontados os honorários, o ofendido Luciano Dias faria jus à quantia R$ 10.866,04 (dez mil, oitocentos e sessenta e seis reais e quatro centavos), porém ele assegurou que recebeu apenas o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), ou seja, os réus se apropriaram do montante de R$ 7.866,04 (sete mil, oitocentos e sessenta e seis reais e quatro centavos).

Encerrada a instrução processual, o juiz da causa condenou os réus pelo crime descrito na denúncia, bem como reconheceu a agravante prevista no art. 61, II, ‘h’, do CP –
“uma vez que todas as vítimas possuíam mais de 60 anos de idade,”
– e a causa de aumento inserta no art. 168, § 1o, III, do CP – porque
“todas as condutas delitivas foram praticadas no exercício da profissão dos acusados (advogados)”
–
, nos seguintes termos:

“A materialidade do delito está comprovada por meio dos boletins de ocorrência (IDs 70298541 - Pág. 11, 70298541 - Pág. 18, 70298541 - Pág. 25 e 70298541 - Pág. 28) e termos de declarações das vítimas idosas.

A autoria, por sua vez, está demonstrada por meio dos depoimentos das testemunhas em ambas as fases investigatória e processual.

Da vítima ERCILIA DE SOUZA PEREIRA

Em depoimento prestado durante a fase pré-processual, a vítima ERCILIA DE SOUZA PEREIRA, que à época dos fatos (2012) contava com 65 (sessenta e cinco) anos, relatou perante a autoridade policial (ID 70298541, págs. 12/13): (...)

Em juízo,
ERCILIA DE SOUZA PEREIRA declarou que foi JULIA PARREIRA SILVEIRA quem a procurou para fins de ajuizar sua aposentadoria. Que conheceu os réus por meio de JULIA PARREIRA SILVEIRA. Que, no início, os réus não lhe cobraram qualquer valor para ajuizar a ação, pois pagaria quando do recebimento do benefício. Disse que não se recorda da porcentagem cobrada pelos acusados, e que quando da concessão do benefício, os réus foram à sua residência a fim de lhe repassar a sua parte referente às parcelas do benefício em atrasadas
:

“PROMOTOR: Quando saiu o atrasado, os advogados foram à casa da senhora de novo? ERCÍLIA: É, foram lá em casa, né? PROMOTOR: E aí, o que eles falaram para senhora? ERCÍLIA: Ele falou que tinha ido levar o atrasado, né? Eu estava sozinha em casa. Eles falaram: “olha vim trazer o atrasado da senhora”. “Vou pagar, nós temos de pagar, mas tem que pagar lá no fundo porque lá não tem ninguém que está ouvindo o que a senhora está recebendo e o que eu estou pagando”. PROMOTOR: Lá no fundo da casa da senhora? ERCÍLIA: É, no fundo de casa, aí a gente não tenho muito leitura, assim muito burra, a gente é né, aí não sabia leitura muito, ler, aí eu acreditei nele, ele me pagou, né. PROMOTOR: Entendi, a senhora se recorda quanto que ele pagou para a senhora? ERCÍLIA: Ele pagou R$1.500,00. PROMOTOR: R$1.500,00 certo. Quando ele pagou esses R$1.500,00 ele pediu para senhora assinar alguma coisa? ERCÍLIA: Assinou, assinei, não sabia quanto que eu tinha recebido tudo, um salário... PROMOTOR: A senhora não se lembra o que era que a senhora assinou? ERCÍLIA: É não lembro mais, eu sei ler muito pouquinho né. PROMOTOR: A senhora ficou com uma cópia disso que a senhora assinou? ERCÍLIA: Eu fiquei com uma cópia... PROMOTOR: Aí, depois disso a senhora recebeu esses R$1.500,00 quando a senhora recebeu algum dos advogados pediu para a senhora não contar para ninguém? ERCÍLIA: E ele falou que não precisava contar para ninguém que o outros ia me roubar se ficasse sabendo, ai após uns tempos foi um amigo meu em casa perguntar se eu já tinha recebido o atrasado, eu falei recebi, ai ele pediu os papéis, me dá os papéis aí, eu sou muito amigo da senhora e quero saber se a senhora recebeu direito, aí eu entreguei os papel para ele, ele leu, aí ele pôs a mão na cabeça, nossa senhora botaram a senhora para trás porque a senhora tem que receber (...) eu sei que o atrasado a pessoa tem que ficar parte também, mas não muito tanto né.”

Infere-se do alvará judicial n° 30351-8/2012 (ID 70298541 - Pág. 16) que a vítima ERCILIA DE SOUZA PEREIRA possuía o valor de R$ 10.151,91 a receber. Descontado o percentual de 35% referente aos honorários contratuais acordados, restava à vítima o montante de R$ 6.598,74. Contudo, como pode ser observado acima, ERCÍLIA recebeu tão somente R$ 1.500,00, tendo os réus se apropriado da diferença, qual seja, R$ 5.098,74
.

Da vítima ANTÔNIA INÁCIO CORREA

Os réus utilizaram do mesmo modus operandi com a vítima ANTÔNIA INÁCIO CORREA.

Na fase de inquérito, ANTÔNIA INÁCIO CORREA, que à época contava com 64 anos de idade, relatou na delegacia (ID 70298541, págs. 21/22): (...)

Em audiência de instrução e julgamento, ANTÔNIA INÁCIO CORREA contou que os réus lhe procuraram para oferecer o serviço de ajuizamento da ação previdenciária. Segundo a vítima, após anos, os réus lhe procuraram para lhe repassar a sua parte referente às parcelas do benefício atrasadas, nos seguintes termos:

“ANTONIA: Passou bastante tempo eles apareceram lá em casa, aí ficou um dinheiro pra trás, aí ele falou só que eu não vou dar para senhora, porque a causa foi R$ 9.000, e aqui só estou com R$ 6.000, eu não vou poder pagar esses R$ 6.000 para senhora, aí minha filha estava junto comigo minha filha ficou brava, ela falou minha mãe esperava tanto por esse dinheiro, aí depois eles me chamou separado na cozinha lá de casa e me deu um papel e me deu R$700,00 e mandou eu assinar esse papel, aí eu assinei, aí no dia que fiz a denúncia na delegacia, aí falou ‘o advogado falou que te passou R$ 4.000,00 para você’, aí eu falei ele passou R$700,00. PROMOTOR: A senhora lembra se foi R$750,00? ANTONIA: Eu lembro que foi R$700,00 certinho! PROMOTOR: R$700,00, certo. Nesse dia que ele foi lá ele disse que saiu o atrasado de R$6.000, mas que a senhora devia a ele R$9.000? ANTONIA: É R$9.000. PROMOTOR: E aí um dos advogados chamou a senhora para ir à cozinha? ANTONIA: Para ir à cozinha, aí ele chegou, lá me deu R$700,00, me deu um papelzinho em branco, escrito recibo, escrito recibo em branco. PROMOTOR: Quando sua filha, ela falou, fez esse comentário que a senhora acabou de fazer, algum dos advogados chamou ela de ignorante? ANTONIA: Chamou, falou que na hora que dei entrada na aposentadoria ela não foi la para acompanhar eu. PROMOTOR: Esse documento que a senhora assinou, quando a senhora assinou esse documento, na cozinha né? ANTONIA: Foi na cozinha. PROMOTOR: Estava só a senhora e os advogados? ANTONIA: Só eu e os advogados. PROMOTOR: Esses advogados nesse dia, estavam os dois advogados? ANTONIA: Os dois! PROMOTOR: A senhora reconhece como sendo esses dois advogados hoje aqui? ANTONIA: Parece que é esse aqui PROMOTOR: Aquele a senhora reconhece? ANTONIA: Uhum. PROMOTOR: A senhora se recorda se esse documento que a senhora assinou na cozinha era um recibo? ANTONIA: Estava escrito recibo, aí ele me deu o dinheiro e ficou com o papel em branco. PROMOTOR: Era um recibo em branco? ANTONIA: Uhum! PROMOTOR: A única coisa que a senhora lembra é que estava escrito recibo em cima? ANTONIA: Recibo!”

Constata-se que a vítima ANTÔNIA INÁCIO CORREA possuía o valor de R$ 6.140,87 a receber. Descontado o percentual de 35% referente aos honorários contratuais, restava à vítima o montante de R$ 3.991,56, porém ANTÔNIA recebeu tão somente R$ 700,00, tendo os réus se apropriado da diferença, qual seja, R$ 3.291,56, conforme se depreende do alvará judicial n° 33418-9/2012 (ID 70298541 - Pág. 23).

Da vítima LUIZ PRIMO PEREIRA

Novamente, a dinâmica dos denunciados é aplicada em desfavor da vítima LUIZ PRIMO PEREIRA. Em depoimento prestado perante a autoridade policial, LUIZ PRIMO PEREIRA, que à época dos fatos tinha 68 anos, relatou: (...).

Em juízo, a vítima LUIZ PRIMO PEREIRA contou que não lhe foi repassado o valor devido oriundo de ação previdenciária
:

“LUIZ: Depois veio um papel para mim. Esse papel, me falaram que eu tinha 30 e poucos para receber. Fui no fórum, fui na promotoria, até que um dia acharam que eu estava passando de besta. E me disseram “isso aqui os advogados já receberam”. Não recebi em casa esses papéis. No fórum, me entregaram, mas sou analfabeto. Quem lia para mim, dizia que eu tinha aquele valor para receber, mas que os advogados já tinham recebido. Foi um funcionário do fórum que me falou. Eu não assino, sou analfabeto. Não consigo assinar meu nome. Só impressão digital. Quem me falou que tinha um papel lá foi o Donizete. Me entregaram aqueles papéis. Não recebi o valor de 22 mil. Eu recebi acho que mil e poucos reais. O filho do Félix me pegou em casa, me levou ao Banco do Brasil, fui até o caixa e recebi”.

Da análise dos documentos constantes nos autos, vê-se que a vítima LUIZ PRIMO PEREIRA possuía o valor de R$ 35.069,61 a receber. Descontado o percentual de 35% referente aos honorários contratuais, restava à vítima o montante de R$ 22.795,24, porém LUIZ recebeu tão somente pouco mais de R$ 1.000,00, tendo os réus se apropriado de, pelo menos, R$ 20.795,24.

Da vítima LUCIANO DIAS DOS SANTOS

Por fim, a vítima LUCIANO DIAS DOS SANTOS, na fase pré-processual, depôs nos seguintes termos (ID 70298541, págs. 29/30): (...)

Em audiência de instrução e julgamento, a vítima LUCIANO DIAS DOS SANTOS informou que foi JULIA PARREIRA SILVEIRA quem lhe indicou os réus para fins de ajuizamento da ação previdenciária. Ressaltou que contratou os acusados e que estes, ao fim, lhe pagaram a quantia de R$3.000,00 referente às parcelas atrasadas de seu benefício.

“LUCIANO: O que me indicou foi a dona Júlia, que me indicou, mas ela só me indicou, me levou para o advogado, aí fez para mim, aí depois fez o contrato, ele me falou, que o meu ficou 30% do processo, aí falei tá bom, tá ok, e foi, e depois daquilo algum tempo aí foi feito um pagamento para mim lá em casa, tava só eu e minha esposa e o advogado, e fez o pagamento para mim, aí falou que sobrou para mim R$ 3.000,00, pagou esses R$ 3.000,00, mandou eu assinar, assinei, eu não enxergo direito, tenho dificuldade para ler, então acreditei, ai depois que fui ver que quando o juiz mandou para mim outra de pagamento, aí que fui ver, eu fui procurar como que era aquilo lá, como que pode ser, eu levei lá na delegacia aí registrou lá. PROMOTOR: Esses 30% o senhor lembra se era 30% da aposentadoria, todo mês, era 30% do atrasado? LUCIANO: Não, ele falou assim ‘cobro 30%’. PROMOTOR: Entendi. E aí o senhor não se recorda se era 30% atrasado ou não, ou ele explicava 30%, aí o senhor ia conseguir aposentadoria todo mês, mais os atrasados que o senhor tivesse direito? LUCIANO: Isso, isso mesmo! PROMOTOR: E aí depois que o senhor conseguiu a aposentadoria, eles, os advogados foram à casa do senhor entregar essa quantia? LUCIANO: Isso. PROMOTOR: Qual que foi a quantia? LUCIANO: R$3.000,00! PROMOTOR: R$3.000,00, Certo. Foram os dois advogados na casa do senhor? LUCIANO: Foi! (...) PROMOTOR: Aqui diz que o senhor recebeu R$11.550,00, o senhor recebeu esse valor? LUCIANO: Não, eu só recebi R$3.000,00! PROMOTOR: Quando o senhor recebeu esses R$3.000,00, estava o senhor e mais quem em casa? LUCIANO: A minha esposa. PROMOTOR: O senhor chegou a conferir esses R$3.000,00, esse dinheiro? LUCIANO: Conferimos. PROMOTOR: Não era R$11.500,00? LUCIANO: Não, era R$3.000,00.”

Do alvará judicial n° 33410-3/2012 (ID 70298541 - Pág. 32) tem-se que a vítima LUCIANO DIAS DOS SANTOS possuía o valor de R$ 18.110,08 a receber. Descontado o percentual de 40% referente aos honorários contratuais, restava à vítima o montante de R$ 10.866,04. Contudo, LUCIANO recebeu tão somente R$ 3.000,00, tendo os réus se apropriado da diferença, qual seja, R$ 7.866,04
.

A testemunha de defesa JULIA PARREIRA SILVEIRA, em juízo, afirmou ter alugado uma sala para os réus atenderem neste Município de Itiquira. Informou que não tinha conhecimento de qualquer fato que desabonasse a conduta dos acusados. Que quando os réus lhe pediam um favor, ela fazia. Porém, nesses favores, nenhuma vez lhe pediram para ir ao banco com algum idoso.

A testemunha de defesa LUCIO MENDONÇA NETO, em juízo, afirmou:

“Eu conheci os advogados no dia em que eles fizeram o pagamento para mim. Recebi os valores atrasados da aposentadoria, assinei procuração, que eu me lembre assinei contrato de honorários. Não conheço situações que possam desabonar a conduta dos acusados.”

Por fim, durante o interrogatório, ambos os réus negaram a apropriação de valores das referidas vítimas
.

Em sua defesa, MARCOS EDUARDO DA SILVEIRA LEITE atribui as denúncias que originaram a presente ação penal à divergência que tinha com outros advogados da cidade, bem como à animosidade de JULIA PARREIRA SILVEIRA. Ressaltou que, na época dos fatos, os pagamentos eram feitos em dinheiro porque os clientes pediam dessa forma, costumavam recusar cheques.

Já ODAIR DONIZETE RIBEIRO argumentou que o dinheiro oriundo dos benefícios previdenciários era depositado em sua conta e posteriormente entregue aos clientes em espécie. Pontuou que depois dos fatos os pagamentos passaram a ser feitos somente em cheque
.

Do conjunto probatório dos autos, não restam dúvidas de que os denunciados, aproveitando-se da idade avançada e da baixa instrução das vítimas idosas, apropriaram-se indevidamente de valores pertencentes a essas, no exercício e em proveito da profissão de advogado que ambos exerciam
.

A fim de salvaguardar todo o esquema, os acusados pagavam às vítimas quantias ínfimas e faziam com que essas, na ocasião do pagamento, assinassem recibos cujos valores não condizem com aqueles de fato recebidos
.

Ressalto que todas as vítimas são idosas e possuem baixo grau de instrução, além de parcas condições financeiras.

Somados, os valores dos quais os réus se apropriaram totalizam, no mínimo:

R$5.098,74 – VÍTIMA ERCÍLIA

R$3.291,56 - VÍTIMA ANTÔNIA

R$20.795,24 - VÍTIMA LUIZ

R$7.866,04 - VÍTIMA LUCIANO

R$37.051,58 - TOTAL

Incontroverso que se trata de crime de apropriação indébita. Também incontroverso que os denunciados receberam os valores dos benefícios em razão da profissão que exerciam, qual seja, a de advogado das vítimas. Presente assim, a causa de aumento de pena prevista no art. 168, §1o, inciso III, do Código Penal
.

Diante de todas as provas e fundamentos acima expostos, não há qualquer espaço para as teses defensivas de ausência de justa causa ou atipicidade da conduta. É indubitável a configuração do crime de apropriação indébita. (...)

Considerando que as vítimas eram idosas, com mais de 60 (sessenta) anos, incide a agravante prevista no art. 61, II, h do Código Penal
:
(...).”

Sabe-se que a
conduta de advogado de não repassar corretamente a importância relativa à demanda judicial de seu cliente configura apropriação indébita – art. 168, § 1o, III, do CP –, nos termos da jurisprudência deste Tribunal:

“O acervo probatório revela que
o apelante, no exercício da profissão de advogado, apropriou-se de somas em dinheiro que lhe haviam sido confiadas por seu cliente para levantamento por meio de alvará judicial, a demonstrar o dolo presente no apossamento indevido
, pois, por ato voluntário e consciente,
inverteu o título da posse exercida sobre os valores em razão do contrato formalizado entre as partes
, presente, pois, do animus rem sibi habendi”
[1]

“Se as provas colacionadas aos autos são suficientes para afirmar que
o apelante, na condição de advogado constituído, levantou para si os valores constantes do alvará judicial expedido em favor de seu cliente e apoderou-se da importância indevidamente
, inviável o acolhimento do pleito absolutório.”
[2]

Ocorre que, no caso, há uma anomalia acusatória-processual que não pode ser ignorada por este Tribunal, existente desde a propositura da ação penal, ainda que não arguidas pelas partes em primeiro grau.

Conforme narrado na denúncia, os réus, no exercício da advocacia,
“apropriaram-se de coisa alheia móvel, de quem tinham a posse ou detenção, em prejuízo das vítimas Ercílía de Souza Pereira (69 anos); Antônia Inácio Corrêa (71 anos); Luciano Dias (63 anos) e Luiz Primo Pereira (72 anos)”
, sendo denunciados como incurso na sanção do art. 168, § 1o, III, do CP.

Na sentença, o juiz da causa ratificou que
“as vítimas eram idosas, com mais de 60 (sessenta) anos”
, reconhecendo inclusive
“a agravante prevista no art. 61, II, h do Código Penal”
.

Diante da condição de idosa das vítimas à época dos fatos – definida pelo art. 1o da Lei no 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) – exsurge manifesto equívoco na classificação jurídica atribuída ao fato-crime, porque a conduta imputada aos réus se subsume ao tipo penal do art. 102 da Lei no 10.741/2003
[3]
(Estatuto do Idoso) –
norma especial
– e não ao tipo penal do art. 168, § 1o, III, do CP.

Segundo premissa do STJ, se a
“Denúncia narra circunstância elementar do tipo do delito de apropriação indébita prevista no art. 102 da Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), qual seja, crime contra idoso -
norma especial em relação ao Código Penal
-,”
revela-se
“manifestamente inadequado, portanto, o enquadramento da conduta descrita na denúncia como sendo o do art. 168, § 1o, III, do Código Penal”
[4]
.

Esta Câmara Criminal, inclusive, já julgou caso semelhante, no qual houve apropriação indébita de valores de idoso e a tipificação do delito foi a conduta prevista no art. 102 da Lei no 10.741/2003 (Estatuto do Idoso),
verbis
:

“Se “o conjunto probatório comprova de forma segura a materialidade e autoria do
crime de apropriação indébita de idoso
atribuída ao apelante, destacando-se [...] os depoimentos de testemunhas e documentos juntados aos autos [...] não há que se falar em absolvição por insuficiência de prova” (TJDF, Acórdão 1179268, 20140310132337APR). “O conjunto fático-probatório reunidos nos autos mostra-se o suficiente para sustentar a condenação almejada, pois, é evidente que
a apropriação dos valores [...] da vítima pelos recorridos
[...] pois, usados em proveito deles em prejuízo da ofendida,
subsume no tipo descrito no artigo 102 do Estatuto do Idoso
.” (TJMT, N.U 0018573-65.2009.8.11.0042).”
[5]

É trivial que,
“de acordo com o princípio da especialidade, consoante a Lei de introdução ao Direito Brasileiro, na hipótese de conflitos de normas, a especial prevalece sobre a geral”
[6]
[art. 12 do CP].

Noutras palavras, a legislação específica, por abranger todos os elementos contidos na norma geral [acrescidos ainda dos chamados “elementos
especializantes”]
, deverá prevalecer sobre esta, conforme explicitado no seguinte aresto do STJ:

“A relação de especialidade ocorre quando um preceito penal reúne todos os elementos de outro e só se diferencia dele por conter, ao menos, um elemento adicional que permita antever a previsão fática de um ponto de vista específico. Assim, uma vez aparentemente aplicáveis ao mesmo fato uma norma geral (gênero) e outra norma especial (espécie), deve prevalecer a que contenha esses elementos especializantes, que melhor identificam o caso concreto.”
[7]

Diante dessas premissas, não resta dúvida que a conduta atribuída aos réus na denúncia, como dito, se enquadra ao art. 102 da Lei no 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), o qual, além de abranger as elementares previstas no art. 168 do CP [apropriação indébita genérica], ainda preceitua a condição própria da vítima idosa no polo passivo do delito e a maior abrangência do objeto material referente aos bens, proventos, pensão e qualquer outro rendimento do idoso vitimado. Confira-se:

“Art. 102. Apropriar-se de ou desviar bens, proventos, pensão ou qualquer outro rendimento do idoso, dando-lhes aplicação diversa da de sua finalidade: Pena – reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa”
.

Nesse contexto, constatando-se a prevalência da lei especial sobre a lei geral, outro caminho não há senão desclassificar

a conduta atribuída para o tipo penal previsto no art. 102 da Lei no 10.741/2003 –
de ofício
.

Ao contrário do impedimento de aplicação do instituto do
mutatio libelli
em segundo grau [Súmula 453 do STF], pode o Tribunal proceder à
emendatio libelli
[art. 383 do CPP] quando os fatos que justificam a recapitulação jurídica estão expressamente descritos na denúncia, sem ofensa ao princípio da correlação ou da congruência.

Aliás, em situações idênticas, o STJ e este Tribunal decidiram pela desclassificação da conduta,
com a consequente alteração do rito procedimental
, conforme se vê dos seguintes julgados:

“RECURSO EM HABEAS CORPUS.
CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA MAJORADA (ART. 168, § 1o, III, DO CP).
(...).
DENÚNCIA QUE NARRA CONDUTA DELITUOSA QUE SE ENQUADRARIA NA ESTRUTURA TÍPICA DO DELITO PREVISTO NO ART. 102 DA LEI N. 10.741/2003 (ESTATUTO DO IDOSO). CIRCUNSTÂNCIA ELEMENTAR DO TIPO PENAL - CRIME CONTRA O IDOSO

- COMPROVADA NA DENÚNCIA
. VÍTIMA COM 71 ANOS À ÉPOCA DOS FATOS. FLAGRANTE ILEGALIDADE.
NOVA DEFINIÇÃO JURÍDICA
. TESE DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO PREJUDICADA. ANÁLISE A SER FEITA PELO JUÍZO SINGULAR, À LUZ DA NOVA CLASSIFICAÇÃO.

(...) In casu, a peça inaugural explicita que o recorrente, na condição de procurador judicial da vítima Ary Klemz (com 71 anos de idade à época dos fatos), na data de 11 de julho de 2005, durante horário comercial, na agência da Cooperativa de Crédito Rural Sudeste Paraná, município e comarca de Lapa/PR , apropriou-se de coisa alheia móvel da qual tinha a posse em razão de sua profissão, por meio de transferência bancária, do montante de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), (...).
Denúncia que narra circunstância elementar do tipo do delito de apropriação indébita prevista no art. 102 da Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), qual seja, crime contra idoso (a vítima contava com 71 anos de idade à época dos fatos) - norma especial em relação ao Código Penal -, revelando-se manifestamente inadequado, portanto, o enquadramento da conduta descrita na denúncia como sendo o do art. 168, § 1o, III, do Código Penal
.
Elemento constitutivo do tipo penal - idade da vítima - posta na própria denúncia, sendo desnecessário qualquer revolvimento fático-probatório para sua subsunção
. Resta prejudicada a análise da suspensão condicional do processo, posto que,
ao juiz de primeiro grau caberá o exame, à luz da nova classificação conferida aos fatos
. Recurso em habeas corpus parcialmente provido para, reconhecendo a ilegalidade do acórdão no tópico em que julgou inviável o exame do pedido de desclassificação da conduta,
determinar ao Magistrado de primeira instância que corrija a capitulação dos fatos contida na denúncia e aplique o rito processual adequado à nova classificação típica, encaminhando os autos ao Ministério Público para pronunciar-se na forma do art. 89 da Lei n. 9.271/1996
.”
[8]

“APELAÇÃO CRIMINAL –
ART. 168, §1.o, INC. III, DO CÓDIGO PENAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA
– IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DERIVADA DA NÃO PROPOSITURA DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO – IMPROCEDÊNCIA – PENA MÍNIMA COMINADA AO DELITO QUE ULTRAPASSA 01 ANO – CÔMPUTO DA MAJORANTE PARA FINS DE AFERIR O LIMITE PREVISTO PELO ART. 89 DA LEI N.o 9.099/95 – PRECEDENTES – PRELIMINAR REJEITADA – 2. MÉRITO –
PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE DOLO E ATIPICIDADE
– SUBSIDIARIAMENTE, REQUERIDO O DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA –
PREJUDICIALIDADE – DESCLASSIFICAÇÃO EX OFFICIO DA CONDUTA – VÍTIMA IDOSA – SUBSUNÇÃO DO FATO À NORMA DO ART. 102 DA LEI N.o 10.741/03 (ESTATUTO DO IDOSO) – PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE – EMENDATIO LIBELLI
– MODIFICAÇÃO DA PENA ABSTRATAMENTE COMINADA – PENA MÍNIMA DO NOVO DELITO QUE NÃO SUPERA 01 ANO – SÚMULA N.o 337 DO STJ – REMESSA DOS AUTOS AO ÓRGÃO ACUSADOR – 3. APELAÇÃO CONHECIDA, COM REJEIÇÃO DA PRELIMINAR DE NULIDADE E, NO MÉRITO,
DESCLASSIFICAÇÃO EX OFFICIO DA CONDUTA, RESTANDO PREJUDICADAS AS DEMAIS PRETENSÕES RECURSAIS
.

1. A incidência da causa de aumento inscrita no art. 168, §1.o, inc. III, do Código Penal torna a pena mínima abstratamente cominada ao delito de apropriação indébita superior a um ano de reclusão e inviabiliza a possibilidade de suspensão condicional do processo, desmerecendo acolhida a preliminar de nulidade suscitada com base na não propositura ao réu do benefício previsto no art. 89 da Lei n.o 9.099/95. Precedentes.

2. A narrativa fática expressamente
alinhavada na denúncia
– e
encampada na sentença
– aponta que
o apelante, na condição de advogado de vítima idosa, apropriou-se indevidamente dos benefícios previdenciários referentes à aposentadoria acumulada da ofendida, de modo que a conduta mais depressa se subsome ao art. 102 da Lei n.o 10.741/03
(Estatuto do Idoso) que ao art. 168, §1.o, inc. III, do Código Penal,
impondo-se a desclassificação ex officio para aquele tipo penal
, com fulcro no critério da especialidade e no instituto do art. 383 do CPP, a tornar prejudicados os pleitos recursais de absolvição por falta de dolo e de decote da causa de aumento de pena
.

3.
Considerando que ao tipo penal positivado na legislação específica não incide a circunstância que majora o delito tipificado na norma geral, aplica-se in casu o enunciado n.o 337 da Súmula do STJ, com a consequente remessa dos autos ao órgão acusador, a fim de que exerça o seu poder-dever fundamentado e exclusivo de propor ou não os benefícios insculpidos na Lei n.o 9.099/95
.

Apelação conhecida, a fim de rejeitar a preliminar de nulidade arguida pela defesa e,
de ofício
, desclassificar a conduta do art. 168, §1.o, inc. III, do CP para o art. 102 da Lei n.o 10.741/03, com determinação de providência ao juízo a quo
,
a tornar prejudicada a análise do mérito
.”
[9]

Note-se que o precedente deste Tribunal acima citado é idêntico ao caso dos autos.

A desclassificação da conduta, para além de alterar o rito procedimental (
ex vi
do art. 94 do Estatuto do Idosos), resulta na exclusão tanto da agravante prevista no art. 61, II, ‘h’ quanto da causa de aumento [na fração de 1/3] inserta no art. 168, §1o, III, do CP.

Sobre o tema, leciona Guilherme Nucci:

“Apropriação indébita contra idoso: a Lei 10.741/2003 criou a seguinte figura típica, no art. 102: Apropriar-se de ou desviar bens, proventos, pensão ou qualquer outro rendimento do idoso, dando-lhes aplicação diversa da de sua finalidade: Pena – reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa.
Portanto, havendo apropriação de coisa alheia móvel de pessoa maior de 60 anos segue-se o disposto no art. 102 desta Lei especial e não mais o preceituado no art. 168 do Código Penal, embora a pena seja a mesma
. Uma crítica merece ser feita, no entanto.
As figuras de aumento de um terço, previstas no § 1.o do art. 168, não mais podem ser utilizadas para o crime contra o idoso
. Assim, ilustrando, caso um advogado se aproprie do dinheiro do cliente com mais de 60 anos, a pena será fixada entre 1 e 4 anos de reclusão e multa, mas
sem o aumento de crime praticado em razão de ofício, emprego ou profissão, pois é forma não prevista no Estatuto do Idoso.
No mais, a alteração deu-se no tocante à maior extensão da figura típica da apropriação criada pelo Estatuto do Idoso, que não menciona somente coisa móvel, mas fala genericamente de bens, proventos, pensão ou qualquer outro rendimento e não exige que estejam eles na posse ou detenção do autor do crime.”
[10]

Nesse quadro, afastada a majoração abstrata de pena anteriormente cominada ao preceito secundário do art. 168 do CP, constata-se, por corolário, que a pena mínima em abstrato da nova tipificação não mais supera 1 ano de reclusão, tornando cabível – inclusive – a suspensão condicional do processo, à luz da 337 da Súmula do STJ,
verbis
:

“É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva”
.

Com essas considerações, de ofício e com fundamento no art. 383 do CPP,
desclassifico
a conduta atribuída aos réus ODAIR DONIZETE RIBEIRO e MARCOS EDUARDO DA SILVEIRA LEITE para o art. 102 da Lei no 10.741/03 (Estatuto do Idoso) e, por conseguinte,
julgo prejudicados
os recursos da defesa e do órgão ministerial.

À luz do disposto no art. 94 do Estatuto do Idoso, e tendo em vista a modificação da pena mínima abstratamente cominada para o delito imputado aos réus,
determino
o retorno dos autos ao juízo de origem, a fim de aplicar o rito processual adequado à nova classificação típica, encaminhando os autos ao Ministério Público para pronunciar-se na forma do art. 89 da Lei no 9.099/1995.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/08/2024