Tribunal: TJMT
Processo: 1005657-28.2022.8.11.0041
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-06-05
Data de publicação: 2024-06-09

Ementa:
Recurso de Apelação Cível no 1005657-28.2022.8.11.0041 – Cuiabá
Apelantes: Banco do Brasil S.A. e Cleber de Queiroz Martins
Apelados: os mesmos
EMENTA
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL – EMPRÉSTIMO BANCÁRIO – GOLPE REALIZADO NO PRÓPRIO CAIXA ELETRÔNICO DO BANCO – FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – FRAUDE – FORTUITO INTERNO – SÚMULA 479 DO STJ – TEORIA DO RISCO DA ATIVIDADE – REPETIÇÃO DO INDÉBITO NA FORMA SIMPLES – RECURSO DO AUTOR NÃO CONHECIDO – RECURSO DO RÉU DESPROVIDO.
Conforme dispõe o art. 373, inc. I e II, do CPC, cabe ao autor comprovar o fato constitutivo de seu direito, determinando que é ônus do réu apresentar provas hábeis a demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito por aquele postulado.
As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno.
Reconhecido o vício na contratação, resta evidente o dever da instituição financeira em restituir os valores descontados indevidamente.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1005657-28.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Perdas e Danos, Indenização por Dano Moral, Bancários, Obrigação de Fazer / Não Fazer, Indenização por Dano Moral]
Relator:
Des(a).
CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Turma Julgadora:

[DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[CLEBER DE QUEIROZ MARTINS - CPF: 064.271.368-52 (APELADO), ANTONIO CARLOS TAVARES DE MELLO - CPF: 570.805.691-68 (ADVOGADO), LUCIANE REGINA MARTINS - CPF: 795.721.979-91 (ADVOGADO), BANCO DO BRASIL SA - CNPJ: 00.000.000/4738-47 (APELANTE), MILENA PIRAGINE - CPF: 295.235.348-40 (ADVOGADO), NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES - CPF: 668.018.009-06 (ADVOGADO), BANCO DO BRASIL SA - CNPJ: 00.000.000/0001-91 (APELANTE), BANCO DO BRASIL SA - CNPJ: 00.000.000/0001-91 (APELADO), MILENA PIRAGINE - CPF: 295.235.348-40 (ADVOGADO), ANTONIO CARLOS TAVARES DE MELLO - CPF: 570.805.691-68 (ADVOGADO), CLEBER DE QUEIROZ MARTINS - CPF: 064.271.368-52 (APELANTE), LUCIANE REGINA MARTINS - CPF: 795.721.979-91 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSO DO AUTOR NÃO CONHECIDO E O DO RÉU DESPROVIDO. UNÂNIME.

E M E N T A

Recurso de Apelação Cível no
1005657-28.2022.8.11.0041
– Cuiabá

Apelantes:
Banco do Brasil S.A. e Cleber de Queiroz Martins

Apelados:
os mesmos

EMENTA

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL –
EMPRÉSTIMO BANCÁRIO – GOLPE REALIZADO NO PRÓPRIO CAIXA ELETRÔNICO DO BANCO – FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – FRAUDE – FORTUITO INTERNO – SÚMULA 479 DO STJ – TEORIA DO RISCO DA ATIVIDADE – REPETIÇÃO DO INDÉBITO NA FORMA SIMPLES – RECURSO DO AUTOR NÃO CONHECIDO – RECURSO DO RÉU DESPROVIDO.

Conforme dispõe o art. 373, inc. I e II, do CPC, cabe ao autor comprovar o fato constitutivo de seu direito, determinando que é ônus do réu apresentar provas hábeis a demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito por aquele postulado.
As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno.
Reconhecido o vício na contratação, resta evidente o dever da instituição financeira em restituir os valores descontados indevidamente.

R E L A T Ó R I O

Recurso de Apelação Cível no
1005657-28.2022.8.11.0041
– Cuiabá

Apelantes:
Banco do Brasil S.A. e Cleber de Queiroz Martins

Apelados:
os mesmos

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
Banco do Brasil S.A.
e
Cleber de Queiroz Martins
, visando reformar a r. sentença proferida pela MMa. Juíza de Direito da 10a Vara Cível da Comarca de Cuiabá, que na ação de obrigação de fazer c/c reparação por dano material e moral julgou parcialmente procedentes os pedidos para condenar o banco à restituir os valores indevidamente subtraídos da conta corrente do autor, bem como, ao pagamento das custas e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Inconformado, o Banco do Brasil se insurge alegando a ausência de ato ilícito de sua parte que dê ensejo ao dever de restituir os valores debitados na conta do autor, tendo em vista que quem contratou o crédito discutido na demanda foi o próprio autor, que estava ciente das cláusulas contratuais, devendo, portanto, ser afastada a condenação e o feito de origem julgado totalmente improcedente.

Prequestiona a matéria para eventual interposição de recurso para as instâncias superiores.

Cleber de Queiroz Martins por sua vez, pleiteia a reforma do julgado a fim de que o banco seja condenado ao pagamento de indenização por dano moral, tendo em vista todo o transtorno e abalo moral que sofreu pela falha na prestação de serviços.

Contrarrazões do autor colacionadas no id. 205953676 e do réu no id. 205953677.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

Cuiabá, 22 de maio de 2024.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

V O T O R E L A T O R

Recurso de Apelação Cível no
1005657-28.2022.8.11.0041
– Cuiabá

Apelantes:
Banco do Brasil S.A. e Cleber de Queiroz Martins

Apelados:
os mesmos

VOTO

Por proêmio, com relação ao recurso interposto por Cleber de Queiroz Martins, não promovendo o recorrente o preparo dentro do prazo legal conforme certidão de id. 212147658, mesmo após devidamente intimado para tanto, aplica-se a penalidade estabelecida no art. 1.007,
caput
, do CPC, com o não conhecimento da peça recursal.

Nesse sentido é o ensinamento de Luiz Guilherme Marinoni, vejamos,
verbis
:

“
1. Preparo.
[...]
Cuida-se de requisito extrínseco de admissibilidade recursal. O preparo, quando exigido, deve ser comprovado no momento de interposição do recurso
. [...[

3.

Deserção.
Viola o dever de diálogo, cujo fundamento está no direito fundamental ao contraditório (art. 5o, LV, CF), a decretação de deserção do recurso sem que a parte tenha sido previamente intimada para efetivar o preparo. [...]
Apenas quando não preparado o recurso depois de expressamente indicada a sua necessidade é que se legitima o seu não conhecimento
.”
(Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 11a Ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010 – negritei)

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, diante do não recolhimento do preparo recursal,
NÃO CONHEÇO
do recurso de apelação interposto por
Cleber Queiroz Martins
e lhe nego seguimento, nos termos do art. 51, inc. L, do RITJMT e arts. 932, inc. III e 1.007,
caput
, ambos do CPC.

Cinge-se dos autos que Cleber de Queiroz Martins ajuizou ação de
obrigação de fazer c/c reparação por dano material e moral em face do Branco do Brasil S.A., alegando que no dia 29.10.2021 recebeu uma ligação do número (61) 4003-3001, de uma mulher se passando por funcionária da agência 2373-6, exatamente a agência em que é correntista.

Afirma que a funcionária se passou por gerente de sua conta e passou a instrui-lo em um suposto procedimento de resgate de pontos Livelo, conforme cópia das mensagens e das ligações que acompanham a petição inicial (id. 205945573 e 205945574).

Aduz que, seguindo toda a orientação da suposta funcionária Tatiana Cabral, foi alertado sobre um possível bloqueio de senha por medida de segurança, sendo aconselhado a se dirigir ao Caixa Eletrônico da agência bancária do Banco do Brasil e realizar um procedimento de segurança no próprio caixa.

Em seguida, narra que após efetuar todo aquele processo conforme a orientação recebida, na data de 30.10.2021 tentou acessar o site do Banco do Brasil pelo computador, oportunidade em que recebeu a informação de que sua senha estava bloqueada por tentativa de fraude, e, ao comparecer à sua agência tirou um extrato da sua conta, quando verificou diversas transferências fraudulentas que não reconhecia, nos valores de R$ 4.900,00, outra de R$ 19.989,80 e um pix de R$ 5.000,00, além de uma contratação de R$ 74.652,56 (setenta e quatro mil, seiscentos e cinquenta e dois reais e cinquenta e seis centavos) de um suposto crédito automático.

Após realizar denúncia no Procon e diversas tentativas infrutíferas de solução administrativa da demanda, procura o Judiciário a fim de obter o amparo judicial para a resolução da lide.

Dando sequência ao trâmite processual, a douta magistrada
a quo

julgou parcialmente procedentes os pedidos para condenar o banco à restituir os valores indevidamente subtraídos da conta corrente do autor, bem como, ao pagamento das custas e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Pois bem.
Inicialmente,
mister
se faz constar que é plenamente aplicável o Código de Defesa do Consumidor na espécie, bem como a inversão do ônus da prova, nos termos do seu art. 6, inc. VIII, tendo em vista a existência de relação de consumo.

Não obstante, também não se desconhece que o art. 14, do CDC, dispõe que a falha da prestação do serviço é de caráter objetivo, somente sendo afastada por culpa exclusiva da vítima ou de terceiro, caso fortuito ou força maior.

Todavia, ainda que haja a aplicação do CDC no caso vertente, com deferimento da inversão do ônus da prova, o certo é que cabe ao consumidor provar, mesmo que minimamente, o quanto alegado na inicial, consoante preceitua o art. 373, inc. I, do CPC.

Isto porque, o art. 373, inc. I e II, do CPC, preceitua que cabe ao autor comprovar o fato constitutivo de seu direito, determinando que é ônus do réu apresentar provas hábeis a demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito por aquele postulado,
verbis
:

“
Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
”

In casu
, verifico que o autor comprovou nos autos as ligações e mensagens recebidas pela suposta funcionária do Banco do Brasil Tatiana Cabral (ids. 205945573 e 205945574), que, inclusive se passava por gerente da agência 2373-6, na qual é correntista, sendo que de, alguma forma, além de ter acesso aos seus dados, a suposta funcionária ainda tinha pleno conhecimento do sistema bancário do requerido, visto que, todo o procedimento que instruiu o autor era realizado no Caixa Eletrônico do requerido.

O autor registrou Boletim de Ocorrência n.
205945579, relatando a fraude e

reclamação no PROCON, respectivamente colacionados nos ids. 205945579 e 205945580).

A prova dos autos demonstra a fraude na contratação do empréstimo. Além disso, a fraude, ao integrar o risco das operações bancárias, caracteriza fortuito interno e, nessa ordem, não possui habilidade técnica para configurar a excludente do art. 14, § 3o, II, da Lei n. 8.078/90.

Nesse sentido, o verbete sumular n. 479 do c. STJ,
ad litteris:

“As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.
(negritei)

No caso em apreço, restou demonstrado pelo conteúdo dos documentos que acompanham a inicial, que a autora foi vítima de fraude, pois foi induzida a erro por pessoa que possuía acesso tanto a seus dados quanto ao sistema de concessão de empréstimos do Banco do Brasil S.A., e achou que estava fazendo uma operação para evitar o bloqueio da sua senha.

A corroborar:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – PROCEDENCIA -
GOLPE DA FALSA PORTABILIDADE
– PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E DENUNCIAÇÃO DA LIDE – REJEIÇÃO –
MÉRITO - CONSUMIDOR INDUZIDO EM ERRO POR CORRESPONDENTE AUTÔNOMA DO BANCO - NOVO AJUSTE BANCÁRIO PARA A QUITAÇÃO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO ANTERIOR COM REDUÇÃO DE PARCELAS – PAGAMENTO DE BOLETO PARA SUPOSTA QUITAÇÃO DO DÉBITO ANTECEDENTE – ARTIGOS 30, 34 E 37, §1o, TODOS DO CDC E ART.112 DO CC/2002 – RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA –

AUSÊNCIA DE CULPA CONCORRENTE OU EXCLUSIVA DE TERCEIRO – SÚMULA 469 DO STJ – DANO MORAL INDENIZÁVEL – OCORRÊNCIA – VERBA INDENIZATÓRIA – MANUTENÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.

Segundo a chamada teoria da asserção, prevalente no âmbito do STJ, o exame da legitimidade ad causam e do interesse processual deve ser realizado
in statu assertionis
, ou seja, à luz das afirmações do autor constantes na petição inicial, sem qualquer inferência sobre a veracidade das alegações ou a probabilidade de êxito da pretensão deduzida (REsp 1.678.681/SP).

Por força do art.88 do CDC, ao menos em regra, vedada a denunciação da lide nas demandas eminentemente consumeristas.

Consoante o disposto nos artigos 30, 34 e 37, §1o, todos do CDC e em diálogo normativo com a regra do art.112 do CC/2002, toda a informação/oferta que qualquer preposto, representante, correspondente autônomo e/ou medianeiro da fornecedora/prestadora de serviço fizer chegar ao consumidor integra o contrato, vinculando a “proponente”, tendo maior valia a intenção da parte hipossuficiente do que a linguagem literal adotada no ajuste, ou as próprias formalidades do ajuste.

Ao amplificar a forma de captação de clientela, mediante a aceitação de solicitações coletadas por correspondentes autônomos em todo o território nacional, sem tomar os cuidados necessários à mitigação de fraudes, como a da falsa portabilidade, a instituição financeira ré deve suportar o ônus das vicissitudes típicas de seu negócio, sobretudo em casos como o dos autos, cujo suposto “pacto” é altamente lucrativo, porquanto de baixíssimo risco, haja vista que as suas parcelas são debitadas do contracheque do mutuário.

Nesses tipos de golpe, o simples fato de o valor inerente à Cédula de Crédito Bancário ter sido creditado em conta bancária do autor – que, por sua vez, foi convencido pela correspondente autônoma do réu, que tal importância deveria ser utilizada para pagar um boleto que quitaria o empréstimo consignado anterior, com a consequente portabilidade – não induz à culpa concorrente do consumidor na fraude, sobretudo quando a prova pericial produzida nos autos constata, de forma incontroversa, que a assinatura aposta no instrumento contratual como sendo do consumidor demandante, foi falsificada.

Os sucessivos descontos indevidos, no holerite do autor, de valores do empréstimo bancário que deveria ter sido quitado pelo contrato de portabilidade e que, posteriormente, veio a se evidenciar fraudulento, constitui uma evidente privação indevida de ganhos do consumidor, causadora de dissabores que ultrapassam os umbrais dos meros aborrecimentos.

Deve ser mantido o
quantum
indenizatório arbitrado dentro dos primados de razoabilidade, proporcionalidade e equidade, e sem supervalorizar ou mesmo menosprezar o dano moral impingido ao autor.”
(RAC n. 0010586-13.2014.8.11.0006, 2a Câm. de Dir. Priv., Relatora Desa. Marilsen Andrade Addario, j. 16.08.2023 – negritei).

Assim, se consumidor vem a juízo narrando, de forma verossímil, que fora ludibriada por suposta correspondente bancária da instituição financeira ré, através de golpe, comprovando, inclusive, as transferências bancárias em nome de outras pessoas.

No caso dos autos, entretanto, o Banco do Brasil não trouxe um único documento capaz desconstituir o relato contido na peça inicial.

Dessa forma, restando comprovada a falha na prestação de serviço da instituição financeira, aliado à ausência de solução administrativa, os transtornos gerados em decorrência dessa conduta geram a obrigação de restituir os valores descontados indevidamente da conta do autor.

Visto isso, repiso que os bancos estão sujeitos ao estatuto consumerista, nos termos do art. 14,
caput

e §1o c/c o §2o, do art. 3o, do CDC e como tal, respondem objetivamente pelos danos causados aos seus usuários, pois devem garantir-lhes segurança na utilização dos serviços que oferecem. Nesse sentido, é o entendimento do C. STJ, confira:

“RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL, CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. CPC/73. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PAGAMENTO DE CHEQUES NOMINAIS A DIVERSAS PESSOAS JURÍDICAS. ENDOSSO IRREGULAR. SAQUES E DEPÓSITOS EM CONTA BANCÁRIA DE TERCEIROS MEDIANTE FRAUDE. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO BANCO SACADO. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

(...)

5.
A teor do art. 14 do CDC e da Súmula 479/STJ, "as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias"
. (...)”
(REsp 1837461/SP, 3a Turma, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 25.08.2020 - negritei)

O simples fato de o valor ter sido creditado em conta bancária do autor não induz à culpa concorrente deste na fraude, já que este foi claramente convencido pelo correspondente do banco demandado, que se tratava de procedimento de segurança do banco.

No caso, a responsabilidade do banco réu, além de objetiva, prepondera sobre qualquer possível descuido do consumidor.

Logo, há de se concluir pela responsabilidade da instituição financeira quanto ao dano sofrido pelo autor, em razão do erro que cometeu.

Desse modo considerando que a cobrança foi indevida, a sentença deve ser mantida quanto à restituição dos valores indevidamente retirados da conta do autor.

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, tenho que a r. sentença está em consonância com a legislação pátria e jurisprudência, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos.

Estando desprovido o recurso do Banco, majoro a condenação em honorários advocatícios para 15% (quinze por cento) sobre condenação, atendendo ao que dispõe o art. 85, §11, do CPC.

Em face do exposto,
NÃO CONHEÇO
do recurso interposto por
Cleber de Queiroz Martins, face à deserção e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de
Banco do Brasil S.A.

Cuiabá, 22 de maio de 2024.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/06/2024