Tribunal: TJMT
Processo: 0004960-42.2013.8.11.0040
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-03-19
Data de publicação: 2024-03-22

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PERDIMENTO DE MEDICAMENTOS – CONDUTAS DOS ARTIGOS 10 E 11 DA LIA – TEMA 1.199/STF – APLICAÇÃO DA LEI No 14.230/21 AOS PROCESSOS EM TRÂMITE – DOLO ESPECÍFICO – NÃO COMPROVADO – ATOS DE IMPROBIDADE NÃO CARACTERIZADOS – IMPROCEDÊNCIA DO PLEITO INICIAL – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. No julgamento do ARE 843.989/PR, afetado como representativo de controvérsia (Tema 1.199), o STF adotou o entendimento de que as alterações promovidas pela Lei no 14.230/2021 devem ser aplicadas às causas sem trânsito em julgado.
2. Quanto ao dolo específico, a nova redação do artigo 1o, §§ 1o e 2° da Lei de Improbidade Administrativa estabelece que, para a configuração do ato ímprobo, é necessária a comprovação da vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado.
3. A inobservância do ditame legal para armazenamento e distribuição de medicamentos, por si só, não caracteriza o ato ímprobo, se não restaram comprovados o elemento subjetivo – dolo específico – dos agentes e a perda patrimonial efetiva, a teor do que dispõe a nova redação dada aos artigos 10 e 11 da Lei no 8.429/1992.
4. Recurso do Ministério Público conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0004960-42.2013.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Efeitos]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA]

Parte(s):

[DILCEU ROSSATO - CPF: 389.602.220-20 (APELADO), CLOMIR BEDIN - CPF: 244.376.389-72 (APELADO), MARCELLO FALEIRO DA SILVA (APELADO), ELIETE SCHAEFER ALBINO (APELADO), ELSO RODRIGUES (APELADO), MONALIZE ZANINI (APELADO), EUGENIO ERNESTO DESTRI (APELADO), ANDRE MARCHIORRO DA SILVA (APELADO), EDNILSON DE LIMA OLIVEIRA (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), SAULO RONDON GAHYVA - CPF: 991.969.641-20 (ADVOGADO), SANDRO LUIZ KZYZANOSKI - CPF: 614.995.792-68 (ADVOGADO), ADEMILCON DE ALMEIDA GILARDE - CPF: 698.356.241-00 (ADVOGADO), JORGE YASSUDA - CPF: 267.089.428-36 (ADVOGADO), ADRIANO VALENTE FUGA PIRES - CPF: 885.943.271-53 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS), EDIVANI PEREIRA SILVA - CPF: 020.114.839-05 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA –
PERDIMENTO DE MEDICAMENTOS
– CONDUTAS DOS ARTIGOS 10 E 11 DA LIA

– TEMA 1.199/STF – APLICAÇÃO DA LEI No 14.230/21 AOS PROCESSOS EM TRÂMITE – DOLO ESPECÍFICO – NÃO COMPROVADO – ATOS DE IMPROBIDADE NÃO CARACTERIZADOS – IMPROCEDÊNCIA DO PLEITO INICIAL – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. No julgamento do ARE 843.989/PR, afetado como representativo de controvérsia (Tema 1.199),
o STF adotou o entendimento de que as alterações promovidas pela Lei no 14.230/2021 devem ser aplicadas às causas sem trânsito em julgado.

2. Quanto ao dolo específico, a nova redação do artigo 1o,
§§ 1o e 2° da Lei de Improbidade Administrativa estabelece que, para a configuração do ato ímprobo, é necessária a comprovação da vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado.

3. A inobservância do ditame legal para armazenamento e distribuição de medicamentos, por si só, não caracteriza o ato ímprobo, se não restaram comprovados o elemento subjetivo
–
dolo específico
–
dos agentes e a
perda patrimonial efetiva, a teor do que dispõe a nova redação dada aos artigos 10 e 11 da Lei no 8.429/1992.

4. Recurso do Ministério Público conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S): MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO (S):

CLOMIR BEDIN e OUTROS

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR
EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo
MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
em face da sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara da Comarca de Sorriso/MT, M.M. Márcio Rogério Martins, que nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade ajuizada em face de
CLOMIR BEDIN, DILCEU ROSSATO, MARCELLO FALEIRO DA SILVA, ELIETE SCHAEFER ALBINO, ELSO RODRIGUES, MONALIZE ZANINI, EUGENIO ERNESTO DESTRI, ANDRE MARCHIORRO DA SILVA e EDNILSON DE LIMA OLIVEIRA
, julgou improcedente o pleito inicial.

Como causa de pedir recursal
, o Ministério Público argumenta que os apelados praticaram condutas que geraram prejuízo ao acervo patrimonial de Sorriso, além de ordem imaterial, tais como falta de organização, eficiência e controle nos anos de 2008 e 2009, quanto aos medicamentos adquiridos, os quais pereceram por conta de ausência de efetiva distribuição, causando, assim, prejuízo a população.

Assevera que Dilceu exerceu nos anos de 2005 a 2008 o cargo de Prefeito de Sorriso enquanto Elso, Monalize, Eugênio e André exerceram no mesmo período as funções de Secretário Municipal de Saúde, ao passo que Marcelo, estava designado como responsável pelo depósito/estoque dos medicamentos.

Em relação a Clomir foi o chefe do Executivo Municipal nos anos de 2009/2012, Edenilson o Secretário Municipal da época e Eliete a responsável pelo depósito/estoque, sendo que todos praticaram atos dolosos de má-gestão, vindo a causar prejuízo ao acervo patrimonial do Município de Sorriso, na ordem de R$ 143.151,44 (cento e quarenta e quatro mil, cento e cinquenta e um reais e quarenta e quatro centavos) na Gestão de 2005/2008 e de R$ 121.044,46 (cento e vinte e um mil, quarenta e quatro reais e quarenta e seus centavos) na Gestão 2009/2012
.

Afirma que “a negligência no trato de bens públicos (medicamentos) que culminou no descarte dos medicamentos vencidos com reflexos no atendimento da população na área da saúde não estão de acordo nem com as regras internas de boa administração, nem com os standards comportamentais éticos exigidos pela sociedade, representando, portanto, condutas que ferem a boa administração e a ética no trato da coisa pública, razão pela qual implica em ofensa ao princípio da moralidade e ao dever de honestidade”.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para condenar os apelados a responsabilidade solidária de ressarcir os cofres públicos nas respectivas quantias mencionadas acima, além das sanções previstas no art. 12, II e III da Lei no 8.429/92, bem como em condenação ao dano moral difuso em decorrência da má distribuição de medicamentos adquiridos com recursos públicos.

Contrarrazões nos ids. 136821477, 136821491 e 136821494.

O Percival Santos Muniz interpôs recurso de apelação para refutar as alegações da exordial, reforçando suas alegações a respeito da falta de responsabilidade do ato alegado pelo Ministério Público e almejando reconhecer a ilegalidade da manutenção da indisponibilidade dos bens até o trânsito em julgado.

Contrarrazões de CLOMIR (id. 140646788 - pp. 18/37 e id. 140646789 - pp. 01/09); MONALIZE, EUGÊNIO, ANDRE e MARCELLO (id. 140646789 - pp. 10/28) e DILCEU (id. 140646789 - pp. 29/34 e id. 140646790 - pp. 01/28), todos pelo desprovimento do recurso e manutenção da sentença.

Não houve contraminuta por parte dos apelados Edilson de Lima Oliveira, Eliete Schaefer Albino e Elson Rodrigues (Certidão de id. 140646851).

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do apelo – id. 205077651 -.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Como se vê do relatório, o Ministério Público ajuizou ação civil pública por atos de improbidade administrativa, com fundamento nos artigos 10 e 11, da Lei no 8.429/92, ao argumento que
“
a negligência no trato de bens públicos (medicamentos) que culminou no descarte dos medicamentos vencidos com reflexos no atendimento da população na área da saúde não estão de acordo nem com as regras internas de boa administração, nem com os standards comportamentais éticos exigidos pela sociedade, representando, portanto, condutas que ferem a boa administração e a ética no trato da coisa pública, razão pela qual implica em ofensa ao princípio da moralidade e ao dever de honestidade
”.

O
juízo
a quo
julgou improcedente o pleito inicial. Colhe-se a seguinte fundamentação relevante para a análise do recurso,
in verbis:

“(...)

Contudo, à hipótese dos autos, tenho que não restou comprovada a prática de atos ímprobos pelos réus, no gerenciamento de medicamentos.

A cognição produzida não foi suficiente para esta finalidade. Ao contrário.

Primeiro, porque, a prova produzida nos autos, tanto a documental, como a testemunhal foram capaz de demonstrar que os réus assim agiram, e segundo, não restando comprovado que os medicamentos estivessem vencidos ou deteriorados por precariedade no armazenamento.

No caso em tela o testemunho de Conceição Barbosa da Mata Missio em nenhum momento indicou que os réus tenham agido de forma irregular ou ilegal em relação a compra de medicamentos ou mesmo o fato de medicamentos terem sido inutilizados face perda de validade (fl.2.238):

‘‘(...) ocorreu um fogo, o bombeiro apagou, então danificou os medicamentos’’ (...) ‘‘tinha alguns medicamentos vencidos, que na época disseram que era um percentual considerado normal’’ (...) ‘‘que em razão do ocorrido houve falta de medicamentos, pois os medicamentos ficaram comprometidos’’(...).

O testemunho de Marcelo Antônio de Oliveira segue na mesma linha (fl.2.238):

‘‘(...) que houve um incêndio no depósito responsável pela distribuição de medicamentos para todas as unidades de saúde’’ (...) ‘‘que a razão maior para a perda de medicamentos foi em razão do incêndio ocorrido’’ (...) ‘‘que o incêndio ocorreu no final de 2008’’ (...) ‘‘que na vistoria com o Conselho foi constatado muito medicamento queimado’’ (...) ‘‘que não poderiam mexer nos medicamentos, pois teriam que verificar a data em que foi queimado até o dia em que o conselho fez a vistoria e até quando foi descartado’’ (...) ‘‘que talvez nesse período (entre a verificação e o descarte) pode ter ocorrido o vencimento’’(...) ‘‘que em hipótese alguma esses medicamentos poderiam ser utilizados sem antes ocorrer o levantamento da qualidade dos mesmos’’.

Em resposta aos quesitos, o perito respondeu:

Quesito 6.2 – Queira o nobre expert verificar se consta nos autos Balanço Consolidado com a respectiva Planilha de Medicamentos repassados à Gestão 2009/2012?

R: É demonstrado nos autos o balanço consolidado exercício 2008 – constante das fls. 754 a 936, datado de 06 de janeiro 2008, assinado pelo Dirceu Rossato – Prefeito Municipal o Contador CRC-SC-023114/O-0-MT-Marcos Folador.

Nestas contém às fls. 780 a 784, ‘DOC.II’ Planilhas relacionando 204 intens ‘MEDICAMENTOS E MATERIAIS’ evidenciando o repasse da Gestão 2005/2008, para a Gestão 2009/2012, assim distribuídos:

Fls.

Quant. De Itens

780

39

781

43

782

43

783

43

784

36

Total

204

Totalizando R$ 1.684.634,64.

Quesito 6.7 – De acordo com as planilhas apensas aos autos pelas laudas 18/22, os supostos medicamentos vencidos durante o exercício 2007/2008 ali relacionado, caso seja aplicada a Planilha de Custos de aquisição destes medicamentos (laudas 148/151), totaliza qual montante?

R: O Quadro n° 4 demonstra ‘‘RELAÇÃO DE MEDICAMENTOS DAS FLS 18/22 E 131/134 COM DEMONSTRAÇÃO DOS ITENS DE MEDICAMENTOS QUE NÃO SE ENCONTRAM NA RELAÇÃO ENTREGUE A GESTÃO 2009/2012 NO BALANÇO CONSOLIDADO’’. Neste caso foi aplicado os preços contidos nas Planilhas de Custos de aquisição apenso no processo às fls. 141/151.

Conforme demonstrado o montante valor de R$ 22.106,98 (vinte dois mil cento e seis reais e noventa e oito centavos.

Quesito 6.9.b. – Consta claramente a data de validade dos medicamentos ali ora apontados?

R: Não. Para essa identificação não é possível.

Quesito 6.9.c. – É possível a identificação dos lotes dos medicamentos vencidos, para comprovação com a respectiva nota fiscal de aquisição?

R: Para essa identificação não é possível.

Quesito 6.9.d. – O relatório ora produzido dos medicamentos supostamente vencidos, estão claramente evidenciados por estes registros fotográficos – constando data de vencimento e lote de cds involucro?

R: Não.

A listagem dos medicamentos tidos como vencidos (ou próximo de vencer) apenas demonstra que é muito difícil a logística em relação a quantidade exata de medicamentos para os diversos períodos do ano no município.

Se a Administração compra medicamentos em quantidade inferior a que posteriormente é utilizada em certo período pode ser acusada de negligência e se compra em quantidade superior ao que é efetivamente utilizada em momento posterior também é acusada de ilegalidade e desperdício de dinheiro.

Para qualquer dos lados existe a possibilidade do erro, mas isso não quer dizer que exista má-fé do administrador ou prepostos.

O problema é complexo e não é resolvido matematicamente, ou seja, deveria comprar o número X porque o consumo posterior foi X. A fórmula não é tão simples.

Entretanto, após ler e meditar sobre o contido no processo, realmente me convenci de que, frente à prova judicializada, essa se mostrava insuficiente a um juízo de procedência.

Cabe pontuar, por oportuno, que ainda que não houvesse ocorrido o incêndio, os medicamentos vencidos até poderiam ser considerados dentro de uma quota de razoabilidade (cerca de R$ 22.106,98) em medicamentos, frente ao gasto anunciado.

Enfim, nesse quadro, impõe-se definir os reais contornos jurídicos dos chamados atos de improbidade, isto é, aqueles cuja disciplina de apuração e punição submetem-se aos ditames da Lei n. 8.429/92, na acepção veiculada pelo art. 37, §4°, da Constituição Federal.

Sobre o tema, já restou assentado na doutrina e jurisprudência nacionais que o ato de improbidade administrativa, muito mais do que um simples ato de ilegalidade na condução dos negócios públicos, encontra sua matiz específica na qualificação da conduta administrativa pela imoralidade no trato da coisa pública, isto é, o ato ímprobo, muito além de ato ilegal, é aquele que se caracteriza pelo desprezo à obrigação de retidão e honestidade que se impõe, como dever constitucional, ao gestor público nas diferentes esferas.

Nesse quadro, é forçoso concluir que a simples conduta ilegal, à margem dos ditames das leis e regulamentos, por vezes pode não ser suficiente para caracterizar como ímproba a conduta de determinando agente público, impondo-se que, ao lado de tal ilegalidade, subsista, de forma inequívoca, a intenção do agente em lesar o património público, auferir vantagens indevidas e ofender os princípios que regem a Administração.

Tal interpretação conduziu os juristas pátrios a definir, como elemento subjetivo do ato de improbidade, o dolo do agente, isto é, a intenção consciente de incorrer nas condutas previstas na Lei n. 8.429/92 e obter os resultados ali previstos, afastando-se, assim, a possibilidade de ato de improbidade caracterizado por conduta de feição culposa.

(...)

No contexto acima exposto, o art. 11 da Lei de 8.429/92, deve ser interpretado com cautela, a fim de que não lhe seja dada acepção mais ampla do que aquela prevista pelo legislador na feitura da norma, buscando-se privilegiar, assim, a interpretação finalística do dispositivo.

De fato, a correta interpretação do comando em questão deve estar estritamente vinculada ao conceito de improbidade, na forma já anteriormente exposta, qual seja, de conduta ilegal marcada pela imoralidade administrativa, género da qual a improbidade é espécie qualificada. Ao lado de tal requisito, há ainda que se observar a existência de má-fé na conduta do agente, consubstanciada no elemento volitivo (dolo), e que não estejamos, também, diante de meras irregularidades administrativas.

Com efeito, a prova dos autos é pródiga em fornecer elementos que apontam para a inexistência de conduta ímproba por parte dos requeridos, conforme ao norte apontado.

Tal ocorre por não se vislumbrar, na hipótese, qualquer resquício ou indício de que, ao agirem como agiram, tenham os requeridos incorridos em desonestidade ou má-fé no trato da coisa pública”.

Inconformado, insurge-se o Ministério Público Estadual em face do mérito da sentença.

De início, destaca-se que o Supremo Tribunal Federal, por oportunidade do julgamento do ARE 843.989/PR, afetado como representativo de controvérsia (Tema 1.199), firmou as seguintes teses em relação à retroatividade da Lei no 14.230/2021:

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9o, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5o, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

É importante destacar que os julgamentos proferidos em recursos extraordinários com repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal têm efeito vinculante.

Como se verifica das teses elencadas, o
STF adotou o entendimento de que as alterações promovidas pela Lei no 14.230/2021 devem ser imediatamente aplicadas às causas sem trânsito em julgado, bem como de que é necessária a constatação do dolo específico para a tipificação da improbidade administrativa
.

Quanto ao dolo específico, a nova redação do artigo 1o,
§§ 1o e 2° da Lei de Improbidade Administrativa estabelece que, para a configuração do ato ímprobo, é necessária a comprovação da vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado.

Além disso, dispõe o artigo 1o,
§3o da lei que “
o mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa.”

A respeito da necessidade da presença do elemento subjetivo (dolo) para a caracterização do ato ímprobo, no julgamento do ARE
843.989/PR,
o Relator, Ministro Alexandre de Moraes, destacou em seu voto:

“(...)
Essa premissa é importante por não permitir qualquer hipótese em que o autor da ação aponte genericamente condutas de agente público ou dos demais réus sem a imputação do necessário elemento subjetivo do tipo e sem qualquer indicação que mostrasse a intenção de praticar ato de corrupção, caracterizando a acusação tão somente responsabilidade objetiva do réu, por exercer determinado cargo ou função pública (...)”

(STF - ARE: 843989 PR, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 18/08/2022, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-251 DIVULG 09-12-2022 PUBLIC 12-12-2022)

Em mesma linha, Daniel Amorim Assumpção Neves e Rafael Carvalho Rezende Oliveira sintetizam:

“Em suma, com a Reforma da LIA, a improbidade administrativa somente restará caracterizada se comprovado o dolo específico do agente público ou terceiro, inexistindo, portanto, a modalidade culposa de improbidade, ainda que a culpa seja “grave” ou o erro seja “grosseiro”.

(Improbidade Administrativa – Direito Material e processual / Daniel Amorim Assumpção Neves, Rafael Carvalho Rezende Oliveira. - Rio de Janeiro: Forense, 2022, pág. 10)

In casu
, foi imputada às partes rés, a prática de ato ímprobo consistente na negligência do armazenamento e distribuição dos medicamentos adquiridos pelo Município de Sorriso entre o ano de 2005 a 2012.

Para ser caracterizada como improbidade administrativa, tal conduta pressupõe a presença não apenas do dolo específico, mas também da efetiva perda patrimonial, nos termos da nova redação dada ao artigo 10, da Lei no 8.429/1992, com redação
dada pela Lei no 14.230, de 2021
:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1o desta Lei, e notadamente:

I - facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a indevida incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, de rendas, de verbas ou de valores integrantes do acervo patrimonial das entidades referidas no art. 1o desta Lei;

II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1o desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1o desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;

IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1o desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;

V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;

VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;

VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva;

IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;

X - agir ilicitamente na arrecadação de tributo ou de renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público;

XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;

XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;

XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.

XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei;

XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei.

(Incluído pela Lei no 11.107, de 2005)

XVI - facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a incorporação, ao patrimônio particular de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores públicos transferidos pela administração pública a entidades privadas mediante celebração de parcerias, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

XVII - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores públicos transferidos pela administração pública a entidade privada mediante celebração de parcerias, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

XVIII - celebrar parcerias da administração pública com entidades privadas sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

XIX - agir para a configuração de ilícito na celebração, na fiscalização e na análise das prestações de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas;

XX - liberar recursos de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular.

XXI - (revogado);

XXII - conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário contrário ao que dispõem o caput e o § 1o do art. 8o-A da Lei Complementar no 116, de 31 de julho de 2003.

Além dos casos acima mencionados, as condutas praticadas no art. 11, da
Lei no 8.429/1992 também constitui ato de improbidade administrativa.

No caso concreto, não há elementos no conjunto probatório dos autos que evidenciem o preenchimento dos requisitos necessários à caracterização do ato de improbidade administrativa.

Cinge-se alegação do Ministério Público que a irregularidade ocorreu em face que “a negligência no trato de bens públicos (medicamentos) que culminou no descarte dos medicamentos vencidos com reflexos no atendimento da população na área da saúde não estão de acordo nem com as regras internas de boa administração, nem com os standards comportamentais éticos exigidos pela sociedade, representando, portanto, condutas que ferem a boa administração e a ética no trato da coisa pública, razão pela qual implica em ofensa ao princípio da moralidade e ao dever de honestidade”.

No caso, é incontroverso a irregularidade ocorrida no armazenamento e na distribuição dos medicamentos como consequência o descarte de medicamentos vencidos, no entanto, não ficou demonstrado a intenção de provocar a irregularidade pelos servidores com o fim de prejudicar ou causar dano ao município, bem como prejuízo ao erário.

Ora, o ato alegado apresentado pelo Ministério Público não possui qualquer indício de ter sido praticado de forma dolosa, mas tão somente a praticada negligente do gestor público e servidores no exercício de suas funções, o que não caracteriza ato improbo.

Em outras palavras, o conjunto probatório dos autos
releva o dolo genérico
, mas não evidencia a vontade dos agentes em realizar as irregularidades apontadas com vistas à obtenção de benefício próprio ou de terceiros.

Ademais, conforme consta no laudo pericial judicial, os descartes dos medicamentos somam o valor de R$ 22.106,98 (vinte e dois mil, cento e seis reais, noventa e oito centavos), que do valor total do estoque contido no relatório conclusivo (R$ 1.684.634,64) se mostra dentro da razoabilidade e corrobora para a ausência de dolo especifico dos apelados em causa prejuízo ao erário municipal.

Ainda, durante a instrução probatória com depoimento do Marcelo Antônio de Oliveira, ficou esclarecido que o incêndio ocorrido no depósito de armazenamento no final do ano de 2008 corroborou para o vencimento dos medicamentos, conforme fundamentado na sentença:

O testemunho de Marcelo Antônio de Oliveira segue na mesma linha (fl.2.238):

‘‘(...) que houve um incêndio no depósito responsável pela distribuição de medicamentos para todas as unidades de saúde’’ (...) ‘‘que a razão maior para a perda de medicamentos foi em razão do incêndio ocorrido’’ (...) ‘‘que o incêndio ocorreu no final de 2008’’ (...) ‘‘que na vistoria com o Conselho foi constatado muito medicamento queimado’’ (...) ‘‘que não poderiam mexer nos medicamentos, pois teriam que verificar a data em que foi queimado até o dia em que o conselho fez a vistoria e até quando foi descartado’’ (...) ‘‘
que talvez nesse período (entre a verificação e o descarte) pode ter ocorrido o vencimento’’(...) ‘‘que em hipótese alguma esses medicamentos poderiam ser utilizados sem antes ocorrer o levantamento da qualidade dos mesmos’’
.

Ressalta-se que não está aqui considerando legal o ato praticado pelos servidores, ou dentro da moralidade, mas tão somente reconhecendo que para configuração do ato de improbidade administrativa é necessário a comprovação do dolo específico e o efetivo danos ao erário.

Aliado a isso, não há qualquer menção pelo Ministério Público a respeito do dolo dos servidores em praticar o ato, imputando o ato improbo em face que “os apelados incidiram em atos de improbidade administrativa lesivos aos princípios da administração pública, mormente o da moralidade, o da legalidade e o da impessoalidade”.

Assim, a despeito da possibilidade de reconhecimento de ilegalidade ou imoralidade da conduta praticada, não se demonstrou na espécie a presença do dolo específico em causar o dano ao erário por parte dos servidores.

A propósito:

CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. TEMA 1.199, DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INCIDÊNCIA SUPERVENIENTE DA LEI No 14.230/2021. ALTERAÇÃO DO ART. 11, DA REDAÇÃO ORIGINÁRIA DA LEI No 8.429/92. EXIGÊNCIA DO DOLO. MUNICÍPIO DE IPATINGA. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. DOLO, MÁ-FÉ E DESONESTIDADE. PROVA. AUSÊNCIA. IMPROCEDÊNCIA. SENTENÇA REFORMADA. - O Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema 1.199, por unanimidade fixou a seguinte tese: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9o, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5o, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei"-
Nos termos da nova redação do art. 10, inciso VIII da LIA, para configurar o ato ímprobo, a dispensa indevida do processo licitatório deve acarretar efetiva perda patrimonial do Poder Público, acrescido da demonstração do dolo específico, ou seja,"a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado"-
Ausente a comprovação do excesso de valor pago à contratação de banda que se apresentou por ocasião do aniversário da cidade, do dolo e do prejuízo aos cofres públicos, não está caracterizada ofensa ao art. 10, VIII, da Lei n. 8.492/92.

(TJ-MG - AC: 10000220378400001 MG, Relator: Roberto Apolinário de Castro (JD Convocado), Data de Julgamento: 08/11/2022, Câmaras Cíveis / 1a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/11/2022) (g.n.)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE NULIDADE DE CONTRATOS C/C IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – MUNICÍPIO DE CRUZ MACHADO – CONTRATAÇÃO DIRETA DE SERVIÇOS DE FRETE DE MAQUINÁRIO PESADO – DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO – FRACIONAMENTO ILEGAL DO OBJETO DO CONTRATO – MODIFICAÇÕES NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA APÓS O ADVENTO DA LEI No 14.230/2021 –
EXIGÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO NA CONDUTA DOS AGENTES, E DE COMPROVAÇÃO EFETIVA DE LESÃO AO ERÁRIO OU DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO – RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA AOS RÉUS – DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR – CONDENAÇÃO DO EX-PREFEITO PELA PRÁTICA DO ART. 11, CAPUT E INCISO I, LIA – DISPOSITIVO REVOGADO – ABOLITIO IMPROBITATIS RECONHECIDA –
DEMAIS RÉUS CONDENADOS SOB OS ARGUMENTOS DE DOLO GENÉRICO E EXISTÊNCIA DE DANO IN RE IPSA – IMPOSSIBILIDADE SOB A ÉGIDE DAS NOVAS DISPOSIÇÕES DA LEI No 8.429/92 – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE LESÃO AO ERÁRIO OU DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO – SERVIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS – INEXISTÊNCIA DE PROVA DO SOBREPREÇO NA CONTRATAÇÃO – RECURSO (1) DO PARQUET PARCIALMENTE PROVIDO PARA ALTERAR A CAPITULAÇÃO PARA O ART. 10, INCISO VIII, LIA – RECURSOS (2), (3) E (4) PROVIDOS PARA JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS INICIAIS E ABSOLVER OS RÉUS – SENTENÇA REFORMADA – REDISTRIBUIÇÃO DA SUCUMBÊNCIA – PARQUET ISENTO DO PAGAMENTO DE CUSTAS E HONORÁRIOS. (TJPR - 5a C. Cível - 0009346-63.2013.8.16.0174 - União da Vitória - Rel.: DESEMBARGADOR RENATO BRAGA BETTEGA - J. 19.07.2022)

(TJ-PR - APL: 00093466320138160174 União da Vitória 0009346-63.2013.8.16.0174 (Acórdão), Relator: Renato Braga Bettega, Data de Julgamento: 19/07/2022, 5a Câmara Cível, Data de Publicação: 20/07/2022) (g.n.)

Além disso, a d. Procuradoria-Geral de Justiça, em seu parecer, opinou pelo desprovimento do recurso diante da ausência da demonstração de dolo, como se vê – id. 205077651 -:

“(...)

Não há informações no processo que indiquem a participação direta de cada demandado no evento.
Restou claro na investigação que, além das condições precárias de armazenamento, os padrões para distribuição dos medicamentos às redes de saúde e à população em geral foram determinantes para o represamento dos fármacos.

É importante registrar que não se sabe se eram, efetivamente, aplicadas as regras da política nacional de medicamentos, delineando a dissonância dos recorridos, no que tange essas normas e se tais condutas foram dolosas, autorizando a responsabilização no âmbito da improbidade.

O comportamento dos demandados foi de fato, contrário às regras, sendo, inclusive, reprimido ao longo da Auditoria do SUS. Tal desconformidade não infirma a prática de improbidade administrativa, como busca a ação judicial, porquanto não há liame subjetivo, querendo ou assumindo o resultado ilícito, critérios estes imprescindíveis para a responsabilização nos moldes da Lei no 8.429/92 alterada pela Lei no 14.230/2021.

Dito isso, diante da inexistência de elemento subjetivo exigido pela norma de regência, não há razões para considerar a responsabilização dos demandados pela prática de atos de improbidade administrativa”
.

Delineado esse cenário, diversamente do alegado na inicial, a inobservância do ditame legal, por si só, não caracteriza o ato ímprobo, se não restou comprovado o elemento subjetivo ­
–
dolo específico
–
dos agentes e a
perda patrimonial efetiva, a teor do que dispõe a nova redação dada ao artigo 10, inciso VIII da Lei no 8.429/1992.

Dito isso,
a improcedência do pleito inicial é medida que se impõe, razão pela qual a sentença deve ser mantida.

Ante o exposto:

A) Conheço do recurso interposto pelo Ministério Público e lhe nego provimento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/03/2024