Tribunal: TJMT
Processo: 1010195-44.2023.8.11.0000
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-02-26
Data de publicação: 2024-03-08

Ementa:
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE EXTINÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ISSQN – CONSTRUÇÃO CIVIL – PRAZO DECADENCIAL QUINQUENAL – TERMO INICIAL – EXERCÍCIO SEGUINTE AO TÉRMINO DA OBRA – REQUISITOS DO ARTIGO 311, INCISO II, DO CPC – PREENCHIMENTO NA AÇÃO DE BASE – TUTELA DE EVIDÊNCIA CONCEDIDA – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL – MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO JUÍZO SINGULAR – RECONHECIMENTO DA DECADÊNCIA DO DIREITO DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO – MATÉRIA DE MÉRITO – NÃO CONHECIMENTO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
A tutela de evidência, prevista no artigo 311, inciso II, do CPC, exige o preenchimento dos requisitos cumulativos para permitir a sua concessão quais sejam: i) as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente, ii) houver tese jurídica firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante.
Tratando-se de lançamento de ISSQN sobre serviço de construção civil, o termo inicial para a contagem do prazo decadencial é o exercício seguinte à data de conclusão efetiva da obra.
Havendo comprovação documental da data em que a edificação foi concluída, bem assim da existência de tese jurídica firmada em recursos repetitivos, restam preenchidos os requisitos necessários para a concessão da tutela de evidência, pleiteada na ação de base.
O pedido de declaração de inconstitucionalidade incidental, em vista de não ter sido apreciado pelo Juízo singular, obsta a sua análise por este Tribunal.
A pretensão de reconhecimento da decadência do direito de o Fisco constituir o crédito tributário, por constituir matéria de mérito, a ser analisada no Juízo de Primeiro Grau de Jurisdição, não merece conhecimento.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1010195-44.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Extinção do Crédito Tributário, Decadência, CND/Certidão Negativa de Débito]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE]

Parte(s):

[ANDERSON ANTONIO VERARDI - CPF: 905.669.201-15 (ADVOGADO), ANDERSON ANTONIO VERARDI - CPF: 905.669.201-15 (AGRAVANTE), MUNICIPIO DE LUCAS DO RIO VERDE - CNPJ: 24.772.246/0001-40 (AGRAVADO), DERLISE MARCHIORI - CPF: 935.353.251-53 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE EXTINÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ISSQN – CONSTRUÇÃO CIVIL – PRAZO DECADENCIAL QUINQUENAL – TERMO INICIAL – EXERCÍCIO SEGUINTE AO TÉRMINO DA OBRA – REQUISITOS DO ARTIGO 311, INCISO II, DO CPC – PREENCHIMENTO NA AÇÃO DE BASE – TUTELA DE EVIDÊNCIA CONCEDIDA – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL – MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO JUÍZO SINGULAR – RECONHECIMENTO DA DECADÊNCIA DO DIREITO DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO – MATÉRIA DE MÉRITO – NÃO CONHECIMENTO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A tutela de evidência, prevista no artigo 311, inciso II, do CPC, exige o preenchimento dos requisitos cumulativos para permitir a sua concessão quais sejam: i) as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente, ii) houver tese jurídica firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante.

Tratando-se de lançamento de ISSQN sobre serviço de construção civil, o termo inicial para a contagem do prazo decadencial é o exercício seguinte à data de conclusão efetiva da obra.

Havendo comprovação documental da data em que a edificação foi concluída, bem assim da existência de tese jurídica firmada em recursos repetitivos, restam preenchidos os requisitos necessários para a concessão da tutela de evidência, pleiteada na ação de base.

O pedido de declaração de inconstitucionalidade incidental, em vista de não ter sido apreciado pelo Juízo singular, obsta a sua análise por este Tribunal.

A pretensão de reconhecimento da decadência do direito de o Fisco constituir o crédito tributário, por constituir matéria de mérito, a ser analisada no Juízo de Primeiro Grau de Jurisdição, não merece conhecimento.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, interposto por Anderson Antônio Verardi, contra a decisão, proferida pelo Juízo da Terceira Vara Cível da Comarca de Lucas do Rio Verde-MT, que, nos autos da Ação Declaratória de Extinção de Crédito Tributário c/c Repetição de Indébito n. 1002412-60.2023.8.11.0045, indeferiu o pedido de tutela de evidência.

O Recorrente pretende a reforma da decisão recorrida, alegando que postulou a concessão da tutela de evidência, mas o Juízo singular, de forma equivocada, se valeu dos fundamentos da tutela de urgência para indeferi-lo.

Aduz que o Magistrado singular não apreciou o pedido de inconstitucionalidade incidental do artigo 196, inciso I, da Lei Complementar Municipal n. 46/2006, bem assim que proferiu decisão contrária ao contexto dos autos, na medida que considerou quitado o ISS, quando pagou apenas 02 (duas) parcelas.

Salienta que o condicionamento da expedição do habite-se ao pagamento do imposto é ilegal, que houve a decadência de o Fisco Municipal constituir o crédito, porque decorrido mais de 05 (cinco) anos da data de conclusão da obra.

Diante disso, requer o provimento do Recurso, para que seja declarada a inconstitucionalidade incidental do artigo 196, I, da LCM n. 46/2006, retroagindo os seus efeitos à data do primeiro pagamento realizado, seja reconhecida a decadência do direito de constituição do crédito e, alternativamente, que seja concedida a tutela de evidência, suspendendo a exigibilidade do valor, relativo à terceira parcela do ISS, até julgamento final do processo.

Determinei o processamento do Recurso (id. 168350170, págs. 01/02).

O Recorrido apresentou a contraminuta ao Recurso, rebatendo a argumentação esposada e, ao final, pugna por seu desprovimento (id. 174010694, págs. 01/09).

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer da lavra do Dr. José Basílio Gonçalves, opina pelo não provimento do Recurso (id. 176432676, págs. 01/04).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Como explicitado no relatório, trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, interposto por Anderson Antônio Verardi, contra a decisão, proferida pelo Juízo da Terceira Vara Cível da Comarca de Lucas do Rio Verde-MT, que, nos autos da Ação Declaratória de Extinção de Crédito Tributário c/c Repetição de Indébito n. 1002412-60.2023.8.11.0045, indeferiu o pedido de tutela de evidência.

Denota-se dos autos de origem que Anderson Antônio Verardi propôs a Ação Declaratória de Extinção de Crédito Tributário c/c Repetição de Indébito, contra o Município de Lucas do Rio Verde-MT, alegando que adquiriu um imóvel no ano de 2018 e, após constatar que a área edificada de 218,13m
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, desde o ano de 2011, não estava averbada na matrícula, requereu a sua regularização, junto ao Requerido.

Salientou, na inicial, que o Requerido exigiu o pagamento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN –, para que fosse emitido o habite-se.

Sustentou que, por necessitar de um empréstimo bancário, foi obrigado a requerer o parcelamento do valor exigido, realizando o pagamento das duas primeiras parcelas.

Aduziu que apresentou requerimento questionando a exigência, mas que foi indeferido, o que motivou a interposição de 02 (dois) recursos administrativos (ns. 700/2019 e 1.553/2019) que se encontram aguardando a prolatação de decisão.

Defendeu que o artigo 196, inciso I, da Lei Complementar Municipal n. 46/2006 é inconstitucional, já que o condicionamento da emissão do habite-se ao recolhimento do imposto é ilegal e que ocorreu a decadência do direito de constituição do crédito, visto que decorreu mais de 05 (cinco) anos da data de conclusão da edificação.

Ao final, requereu, preliminarmente, a declaração de inconstitucionalidade da referida norma e a concessão da tutela de evidência, para declarar a suspensão da exigibilidade e a exclusão do crédito tributário, relativo a terceira parcela do ISSQN.

O Magistrado singular indeferiu o pedido de tutela de urgência, ficando a parte dispositiva assim redigida:

Isto posto, esse Juízo
INDEFERE
a tutela provisória, em sede liminar, pleiteada na exordial.
(Sic).

O Autor apresentou pedido de reconsideração (id. 167271690, págs. 60/64) e o Município de Lucas do Rio Verde opôs o Recurso de Embargos de Declaração (id. 167271690, págs. 65/ 69).

O Juízo
a quo
indeferiu o pedido de reconsideração e acolheu os Declaratórios, para corrigir erro material (id.
116076698, págs. 77/79).

Contra essas decisões, Anderson Antônio Verardi interpôs o presente Recurso de Agravo de Instrumento.

Analisando detidamente os autos, verifico que, de fato, o Agravante preitou a concessão da tutela de evidência e o Juízo singular analisou a pretensão como tutela de urgência.

Sabe-se que nos termos do artigo 311, do CPC, a tutela de evidência será concedida independentemente de demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: (i) ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; (ii) as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; (iii) se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; (iv) a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Nota-se que, para a concessão da tutela de evidência, em caráter liminar, a legislação processual exige não somente a comprovação documental das alegações de fato, mas também a existência cumulativa de tese firmada em julgamento de repetitivos ou em súmula vinculante.

É sabido que, em se tratando de ISSQN, o lançamento é feito por homologação – modalidade em que depende de o contribuinte agir. Logo, nos termos do § 4
o
do artigo 150 do CTN, o prazo decadencial será de 05 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador, quando o contribuinte não cumpre seu dever, cabendo ao Fisco proceder ao lançamento de ofício, neste mesmo prazo.

A hipótese autoriza a aplicação da regra geral do artigo 173, I do CTN, qual seja, o termo inicial do prazo decadencial é o primeiro dia do exercício seguinte ao da ocorrência do fato gerador.

Tratando-se de lançamento de ISSQN sobre serviço de construção civil, incontroverso que o termo inicial para a contagem do prazo decadencial é o exercício seguinte à data de conclusão efetiva da obra.

In casu
, a legislação municipal que dispõe sobre a reformulação do Código de Obras e Edificações do Município (a Lei n. 103/2011), estabelece os requisitos para se considere concluída a obra:

Art. 29
- Uma edificação é considerada concluída quando estiver em condições de ser habitada, estando em funcionamento às instalações hidro sanitárias e elétricas, em conformidade com as normas da presente Lei e demais normas pertinentes.

Parágrafo único. Para edificações Residenciais Multifamiliares em sistema de condomínio, será emitido Certificado de Conclusão das Obras sem que esteja instalado (Pia/ Lavatório/ Tanque/ Luminárias das unidades privativas). (Redação acrescida pela Lei Complementar no
251
/2023)

Art. 30
- Após a conclusão das obras, deverá ser requerida junto a Secretaria de Obras, Viação e Serviços Públicos, vistoria, no prazo máximo de 30 (trinta) dias.

Art. 31
O requerimento de vistoria deverá ser acompanhado de:

I - visto de liberação das instalações sanitárias, fornecido pelo órgão de saúde competente;

II - carta de entrega dos elevadores, quando houver, fornecida pela empresa instaladora;

III - laudo de vistoria aprovado, emitido pelo Corpo de Bombeiros.

Art. 32
- O Município terá prazo de 15 (quinze) dias para vistoriar a edificação, e estando de acordo com o projeto aprovado, expedir o Certificado de Conclusão da Obra.

Vê-se, portanto, que constitui obrigação do proprietário comunicar a conclusão da obra ao Município.

No caso vertente, observo que as provas produzidas pelo Recorrente, nos autos de origem, são aptas a comprovar que o término da obra ocorreu no ano de 2011. Veja-se:

Dessa forma, não há dúvidas de que o Município de Lucas do Rio Verde tinha o prazo de 05 (cinco) anos, a contar da data acima apontada, para constituir o crédito tributário.

Frise-se que o STJ, ao julgar o Tema n. 163, firmou a tese de que o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

Nessa quadra, considerando que as alegações de fato foram comprovadas documentalmente e há tese firmada, em julgamento de casos repetitivos, a concessão da tutela de evidência, com vista a suspender a exigibilidade da parcela n. 03, do ISSQN, indicado na inicial, até o julgamento de mérito da ação de base, é medida que se impõe.

Com relação ao pedido de declaração incidental de inconstitucionalidade do artigo 196, inciso I, da LCM n. 46/2006, entendo que, em vista de não ter sido apreciado pelo Juízo
a quo
, não cabe a este Tribunal apreciá-lo, posto que configuraria supressão de instância.

Da mesma forma, ocorre com relação à pretensão de reconhecimento da decadência do crédito tributário, visto que, além de constituir matéria de mérito, não foi objeto de análise no
decisum
recorrido. Logo, não merece conhecimento.

Ademais, a apreciação de tal matéria, por este Tribunal, esgotaria o mérito da ação de origem, quanto a esta questão.

Diante disso, o provimento parcial do Recurso é medida que se impõe.

Forte nessas razões,
PROVEJO, EM PARTE,
o presente Recurso de Agravo de Instrumento, interposto por Anderson Antônio Verardi, tão somente para conceder a tutela de evidência, pleiteada na ação de base e, consequentemente, determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário (parcela n. 03, do ISSQN), até o julgamento de mérito da ação de base.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/02/2024