Tribunal: TJMT
Processo: 0009131-05.2014.8.11.0041
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-04-22
Data de publicação: 2024-05-07

Ementa:
E M E N T A
ADMINISTRATIVO - RECURSO DE AGRAVO INTERNO NO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - CONTRATO VERBAL COM ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - PLEITO DE PRODUÇÃO DE PROVA PARA COMPROVAR A EFETIVA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - JULGAMENTO ANTECIPADO DA CAUSA – CERCEAMENTO DE DEFESA – VERIFICADO – SENTENÇA CASSADA – RECURSO PROVIDO.
Há cerceamento de defesa quando, indeferido o pedido de produção de prova essencial para constatação da devida prestação do serviço pela empresa contratada, vez que a administração não poderá se valer de disposição legal que prestigia a nulidade do contrato verbal, sob pena de incorrer em enriquecimento ilícito.
No caso, a produção de provas requerida pode alterar o entendimento a ser adotado pelo juízo, de forma que seu indeferimento ocasionou cerceamento de defesa.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
: 0009131-05.2014.8.11.0041

Classe:
AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)

Assunto:
[Prestação de Serviços, Execução Contratual]

Relator:
Des(a). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

REDATOR DESIGNADO: EXMO. SR. DES. MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:
[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):
[SOLIDA TECNOLOGIAS LTDA - CNPJ: 04.287.134/0001-96 (AGRAVANTE), JESSICA CAROLINA OLIVEIRA LOPES ARGUELLO - CPF: 018.605.941-82 (ADVOGADO), MARCELO AUGUSTO BORGES - CPF: 405.403.911-15 (ADVOGADO), MARCIO AKIRA OKAMURA - CPF: 353.761.471-34 (AGRAVANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (AGRAVADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU O RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DO 1o VOGAL (EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL) SENDO ACOMPANHADO PELA 2a, 3o E 4a VOGAL.

E M E N T A

ADMINISTRATIVO - RECURSO DE AGRAVO INTERNO NO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - CONTRATO VERBAL COM ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - PLEITO DE PRODUÇÃO DE PROVA PARA COMPROVAR A EFETIVA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - JULGAMENTO ANTECIPADO DA CAUSA – CERCEAMENTO DE DEFESA – VERIFICADO – SENTENÇA CASSADA – RECURSO PROVIDO.

Há cerceamento de defesa quando, indeferido o pedido de produção de prova essencial para constatação da devida prestação do serviço pela empresa contratada, vez que a administração não poderá se valer de disposição legal que prestigia a nulidade do contrato verbal, sob pena de incorrer em enriquecimento ilícito.

No caso, a produção de provas requerida pode alterar o entendimento a ser adotado pelo juízo, de forma que seu indeferimento ocasionou cerceamento de defesa.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA):

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo Interno interposto por Sólida Tecnologias LTDA contra decisão monocrática proferida por esta Relatora, que, rejeitou a prejudicial de nulidade da sentença por cerceamento de defesa e, no mérito, desproveu o recurso de apelação apresentado pela ora agravante, mantendo a sentença de improcedência prolatada na ação de cobrança ajuizada em desfavor do Município de Cuiabá.

Em suas razões recursais, a agravante afirma que tanto a sentença de piso quanto a decisão monocrática recorrida que sustentam o julgamento antecipado da lide e a improcedência do pedido inicial caracterizam cerceamento de defesa da parte e violam o devido processo legal, uma vez que, na hipótese, restou escancarada a necessidade da produção de provas pugnadas pela agravante.

Aduz que ficou
claro que não houve contratação formal, mas sim verbal, bem como que os serviços foram prestados em continuidade sempre com a promessa de pagamento futuro, e quando efetivada a ordenação financeira e o devido empenho, considerando que era serviço emergencial, contudo, nada disso foi feito, motivo pelo qual não foram emitidas notas fiscais para evitar maiores gastos ao agravante que teria o dever de recolher os respectivos impostos sem a garantia de recebimento.

Assegura, ainda, que os documentos colacionados aos autos pelo recorrente correspondem em fortes e evidentes provas de que os serviços foram prestados e efetivamente recebidos pelo agravado, bastando para isso uma análise perfunctória do contributo probatório inicial, não havendo que se falar em outros fundamentos que não coadunam com a matéria debatida.

Assevera que, por isso e muito mais que os fundamentos lançados na r. sentença e acompanhados em grau recursal não foram objetos da inicial ou da contestação e mais, não se encaixam na discussão travada e que produz efeito surpresa ferindo o que prescreve o art. 10 do CPC.

No mérito, sustenta
consta dos autos prova cabal de que houve a prestação de serviços e o recebimento destes pelo agravado, tanto é que em diversas oportunidades documentaram em solicitações pedidos de manutenção no sistema, adequação, alteração, instrução de uso, diga-se, tudo no decorrer do ano de 2013, enfim, prova inconteste e que atestam com clareza e certeza os argumentos iniciais.

Pontua que,
não houve emissão de notas fiscais porque os valores dos serviços não tinham sequer sido empenhados, embora houvesse promessa de que os mesmos seriam pagos na forma de indenização, sempre aduzindo o agravado de que essa modalidade se daria exatamente pela ausência do contrato formal, e evitando desta forma conhecimento do fato pelo TCE/MT e, pelo agravante, não houve emissão de notas fiscais para evitar pagar impostos com a emissão sem o real acerto de data e valor pela secretaria competente.

Defende que,
tanto a r. sentença objurgada quanto a decisão ora agravada não analisaram detidamente as provas já existentes e que se mostram suficientes para o acolhimento do pedido inicial. Também não levou em conta a nobre Relatora a boa-fé do agravante na manutenção dos sistemas e prestação dos serviços visando o recebimento em data posterior acreditando nas palavras dos gestores, bem como o fato de que a inadimplência do agravado representa enriquecimento sem causa.

Com estes argumentos, requer o recebimento do presente agravo interno
e, após detida análise dos argumentos deste recurso , que he dê provimento por meio do juízo de retratação da r. decisão agravada no sentido de anular a r. sentença de base por afronta aos princípios constitucionais já falados, desta feita acolhendo as preliminares arguidas (cerceamento de defesa e obstáculo ao devido processo legal), determinando o retorno dos autos para a devida instrução ou, entendendo suficientemente comprovada a prestação de serviços a partir dos documentos elencados, reformar a r. sentença de primeiro grau para dar provimento ao apelo respectivo, consequentemente julgar procedente a ação de cobrança.

Contrarrazões no id. 189300682, pugnando pelo desprovimento do recurso de agravo interno.

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO MARCELO BORGES, OAB/MT 6189-O

V O T O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA):

Egrégia Câmara:

Consoante consignado no relatório, trata-se de Agravo Interno interposto por Sólida Tecnologias LTDA contra decisão monocrática proferida por esta Relatora, que, rejeitou a prejudicial de nulidade da sentença por cerceamento de defesa e, no mérito, desproveu o recurso de apelação apresentado pela ora agravante, mantendo a sentença de improcedência prolatada na ação de cobrança ajuizada em desfavor do Município de Cuiabá.

Por entender não ser o caso de retratação da decisão ora recorrida, obedecendo aos ditames do §4o do art. 52 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, submeto o recurso ao julgamento pela Colenda Câmara.

A decisão agravada está assim redigida:

[...].

Da preliminar de nulidade da sentença

A apelante sustentou, preliminarmente, que o pedido de produção de provas não foi analisado pelo juízo a quo, o qual ajudaria a solucionar a controvérsia, consistente na realização de prova pericial, entre elas, a leitura dos HD’s em que estão arquivados os backups de uso do sistema “Aplic” de propriedade da Apelante e que era utilizado pelo Apelado.

Dessa forma, defendeu que o juízo de origem não oportunizou que a Apelante produzisse a prova requerida, o que lhe acarretou prejuízos, devendo ser reconhecida a violação à ampla defesa.

Sem razão a apelante.

Isso porque, o Magistrado de Primeiro Grau expressamente indeferiu o pedido de produção de provas, inclusive, a pericial por entender que era desnecessária para solução da lide.
Veja-se:

[...]. Presentes os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo passo à reflexão e decisão do mérito, promovendo o julgamento antecipado da lide, porquanto não há a necessidade de dilação para capacitação de outras provas, inclusive a pericial, uma vez que a perícia técnica, por ele requerida, após mais de quatro anos de tramitação do feito serviria apenas ao prolongamento desnecessário da demanda. [...].

Desse modo, entendendo o juízo que a lide se encontra pronta para ser julgada e que as provas almejadas são desnecessárias, é corretamente aplicável o julgamento antecipado da lide, sem que isso incida em cerceamento de defesa ou violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Com efeito, o C. Superior Tribunal de Justiça: “Segundo jurisprudência do STJ, ao juiz, como destinatário da prova, cabe indeferir as que entender impertinentes, sem que tal implique cerceamento de defesa.” (AgInt no AREsp 1044194/SP – Quarta Turma, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, j. 19.10.2017, p. DJe 27.10.2017).

A apelante mencionou, ainda, que a sentença trouxe o elemento surpresa, uma vez que nenhuma das partes enfrentou a suposta nulidade dos contratos verbais com o poder público, bem como não foi suscitada, pelo Apelado, a ausência de atesto na nota fiscal ou confirmação de que o serviço não teria sido realizado.

Assim, asseverou que a sentença recorrida violou o artigo 10 do CPC, ao surpreender as partes com novos fundamentos.

Além disso, argumentou que a sentença está eivada de nulidade pela inobservância dos limites da lide posta.

Mais uma vez sem razão a apelante.

Muito embora o Magistrado sentenciante tenha concluído pela nulidade do contrato verbal, este enfrentou a questão discutida na lide, qual seja, suposta prestação do serviço e ausência de pagamento por parte da administração pública municipal, tendo em vista que julgou improcedente o pedido inicial, por entender que os documentos trazidos aos autos não comprovaram o efetivo recebimento dos serviços por parte da Administração Pública, bem como não foram emitidas as notas fiscais correspondentes com o devido atesto do fiscal de contrato, como também não foi apresentado algum relatório da Administração que reconhecesse o débito, já que na contestação o Município de Cuiabá afirma que os serviços não foram prestados.

Logo, a sentença não é extra petita, pois o Magistrado analisou o pedido dentro dos limites propostos pelas partes.

Portanto,
rejeito
a preliminar de nulidade da sentença e passo a análise do mérito.

Do Mérito

Da análise dos autos, verifica-se que a empresa autora ingressou com Ação de Cobrança em face do Município de Cuiabá, alegando que presta serviços de informática na área de gestão digital desenvolvendo e implantando sistemas em diversas empresas e órgãos públicos, bem como que firmou a ata de registro de preços no. 017/2011, que tinha como objeto a prestação de serviços de locação de software, instalação e treinamento, e que os serviços foram prestados na íntegra entre 28-3-2012 e 12-12-2012, sendo que a rescisão do contrato de prestação de serviços foi publicada no Diário Oficial n. 25951.

Asseverou que, sobreveio nova licitação cuja empresa vencedora deveria iniciar a prestação de serviços em 13-12-2012, contudo, isto não ocorreu e desse modo passou a realizar os serviços sem formalização contratual, por meio de autorizações e ordens de serviço emitidas pelo poder público municipal, tornando-se credora da quantia de R$ 1.669.575,51 (um milhão e seiscentos e sessenta e nove mil e quinhentos e setenta e cinco reais e cinquenta e um centavos), os quais não foram quitados pelo réu.

O Magistrado de Primeiro Grau julgou improcedente o pedido inicial, por entender que os documentos trazidos aos autos não comprovaram o efetivo recebimento dos serviços por parte da Administração Pública, bem como não foram emitidas as notas fiscais correspondentes com o devido atesto do fiscal de contrato, como também não foi apresentado algum relatório da Administração que reconhecesse o débito.

Pois bem.

De fato, o parágrafo único do artigo 60 da Lei no. 8.666/93, determina que é nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração Pública, in verbis:

Art. 60. [...].

Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento.

Por outro lado, a ausência do procedimento licitatório e a celebração do contrato verbal inquinam de nulidade o ato, no entanto, não exime a responsabilidade pelo pagamento do período em que a Administração usufruiu do bem de terceiro, sem a devida contraprestação, como determina o parágrafo único do art. 59 da Lei de Licitações
, como se infere:

Art. 59.

Parágrafo único: A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE RESSARCIMENTO POR SERVIÇOS PRESTADOS - CONTRATO VERBAL COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM PRÉVIA LICITAÇÃO – NULIDADE – ART. 60, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI N. 8.666/93 – SERVIÇOS COMPROVADAMENTE PRESTADOS – PAGAMENTNO DEVIDO - ART. 59, § ÚNICO DA CITADA LEX - – VEDAÇAO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA – JUROS E CORREÇÃO – TEMA 810 STF – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.
A ausência do procedimento licitatório quando legalmente exigido e a celebração do contrato verbal pela Administração Pública inquinam de nulidade o ato, no entanto, não exime a responsabilidade pelo pagamento do período em que a Administração usufruiu do bem de terceiro, sem a devida contraprestação, como determina o § único do art. 59 da Lei de Licitações.

Conquanto nulo o contrato, não é licito ao Município escudar-se em dispositivo legal que exige o contrato formal, para tentar se eximir de ressarcir o contratado pelos serviços prestados, pois tal conduta viola o princípio da boa-fé objetiva, prevalecendo, no caso, o princípio do não enriquecimento sem causa.

Nesse particular, assegurado o direito do Autor/Apelado ao recebimento dos valores requeridos, deve-se atentar, no que diz respeito à correção monetária e juros moratórios, nos termos em que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 870.947, do qual se extrai o Tema 810. (N.U 0060036-14.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 27/05/2020, Publicado no DJE 01/06/2020).

Ocorre que, conforme bem analisado pelo Magistrado sentenciante, na espécie, não restou demonstrada a efetiva prestação do serviço, até porque, a pretensão autoral, baseia tão somente em notificação extrajudicial e ordens de serviços, não formalizadas em todos os termos legais.

O entendimento do Tribunal da Cidadania é no sentido de que, não comprovada a efetiva prestação dos serviços ou entregados bens, em caso de não realização do procedimento licitatório quando necessário o era, nada há de ser pago pelo ente público.

Nos termos da Jurisprudência pacífica do STJ, ainda que o contrato realizado com a Administração Pública seja nulo, por ausência de prévia licitação, o ente público não poderá deixar de efetuar o pagamento pelos serviços prestados ou pelos prejuízos decorrentes da administração, desde que comprovados, ressalvada a hipótese de má-fé ou de ter o contratado concorrido para a nulidade (AgRg no Ag 1056922/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJ de 11 de março de 2009). (STJ, Segunda Turma, AgRg no Resp 1383177/MA, Relator Ministro HumbertoMartins,Dje26/08/2013).

De forma que, na hipótese telada, tal como entendeu o Juiz de Primeiro Grau, não é possível a condenação do Município a pagar pela suposta prestação de serviços, sem prévia licitação e contração regular, se a parte autora não carreou aos autos prova cabal de que realmente foram fornecidas ao Ente Público, principalmente diante da contranotificação da Prefeitura de Cuiabá anexada ao id. 163266532 (págs. 132/133), por meio da qual autoriza a desinstalação do software.

A propósito:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – SUPOSTA MONTAGEM DE UM BARRACÃO COM ESTRUTURA METÁLICA AO MUNICÍPIO – AUSÊNCIA DE PROCESSO LICITATÓRIO, NA MODALIDADE PERTINENTE, E CONTRATAÇÃO REGULAR – CONTRATO VERBAL – MATERIAL PROBATÓRIO INSUFICIENTE À ENSEJAR A CONDENAÇÃO DO ENTE PÚBLICO – ENTENDIMENTO EXTERNADO PELO STJ - IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO – SENTENÇA MANTIDA EM TODOS SEUS TERMOS – RECURSO IMPROVIDO.

1 – É entendimento do Superior Tribunal de Justiça que o fato de não existir contrato ou licitação não exime a responsabilidade da Administração Pública do pagamento de serviços prestados e de mercadorias requisitadas e devidamente entregues por particulares, sob pena de acarretar enriquecimento ilícito. Todavia, para que ocorra o pagamento, o fornecimento do serviço ou de mercadorias deve restar demonstrado com prova cabal, do contrário, não está o ente público, obrigado ao seu pagamento (AgRg no Resp 1383177/MA).

2 – O município não pode ser compelido a pagar por suposto serviço prestado quando insuficiente o material probatório, no sentido de demonstrar sua efetiva ocorrência, além da inexistência de processo licitatório e contratação regular.

(N.U 0003552-32.2016.8.11.0033, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 27/09/2022, Publicado no DJE 05/10/2022).

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA – CONTRATO VERBAL DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – PROVA TESTEMUNHAL - CERCEAMENTO DE DEFESA – NÃO OCORRÊNCIA - ÔNUS DA PROVA - AUTOR - FATOS CONSTITUTIVOS DO DIREITO ALEGADO NÃO COMPROVADOS - RECURSO DESPROVIDO.

1. No atual Código de Ritos (CPC/15), não se admite mais a prova exclusivamente testemunhal, pois, de acordo o art. 444, esta é admissível quando já houver início de prova escrita.

2. Caráter subsidiário e complementar da prova testemunhal ao conjunto probatório.

3. Nesse contexto, a prova testemunhal pretendida pelo Apelante é desnecessária para o deslinde da causa, uma vez que o Recorrente pretende demonstrar a existência do contrato, de forma exclusivamente testemunhal.

4. Logo, não há falar em cerceamento de defesa.

5. Não havendo a comprovação, pelo autor, acerca da existência de realização contratual, a improcedência do pedido é medida que se impõe, haja vista que é ônus seu o dever de provar tal prestação de serviço por tratar-se de fato constitutivo de seu direito, a teor do que dispõe o art. 373, I, do CPC.

6. Recurso de Apelação Desprovido.

(N.U 1011191-07.2017.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/08/2022, Publicado no DJE 09/08/2022)

Por fim, nos termos do art. 85, §11, do CPC, majoro honorários advocatícios em 1% (um por cento), totalizando 11% (onze por cento) do valor atualizado dado a causa.

Ante o exposto, em aplicação analógica da Súmula n. 568 do STJ,
rejeito
a preliminar de nulidade da sentença e, no mérito,
desprovejo
o recurso de apelação, mantendo incólume a sentença, pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.

[...].
[Destaquei].

Pois bem.

Em que pesem os argumentos apresentados pela agravante, tenho que a decisão monocrática recorrida deve ser mantida, haja vista que não restou demonstrado o alegado cerceamento de defesa, tampouco a violação ao princípio da não surpresa, uma vez que o Magistrado Sentenciante indeferiu o pedido de prova pericial, pois inócua para a solução da lide e, ainda, conforme consignado na decisão combatida, muito embora o Juiz de Primeiro Grau tenha afirmado que o contrato verbal realizado entre as partes é nulo, este adentrou no mérito da ação concluindo pela improcedência do pedido inicial diante da ausência de comprovação da prestação dos serviços.

Quanto ao mérito, mantenho o entendimento de que não restou demonstrada a prestação dos serviços, principalmente pelas notificações realizadas pela Prefeitura de Cuiabá no id. 163266532 (págs. 132/133) e id. 163266533 (págs. 22/23), nas quais se verifica a rescisão do contrato com a empresa agravante em dezembro de 2012 e a contratação de outra empresa vencedora do novo processo licitatório.

Diante do exposto, ausentes argumentos capazes de infirmar a decisão agravada,
nego provimento
ao presente recurso.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL RAMOS (1o VOGAL):

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2a VOGAL):

Aguardo o pedido de vista.

EM 11 DE DEZEMBRO DE 2023:

A RELATORA DESPROVEU O RECURSO. PEDIU VISTA O 1o VOGAL (EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL) A 2a VOGAL AGUARDA. ADIADA A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO PARA A SESSÃO DO DIA 18.12.2023.

SESSÃO DE 18 DE DEZEMBRO DE 2023 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA-VENCEDOR)

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (1o VOGAL):

Egrégia Câmara:

Preambularmente, antes de adentrar à análise do presente Recurso de Agravo Interno, permita-me fazer um breve histórico dos fatos processuais.

Colhe-se do caderno processual que Solida Tecnologias Ltda propôs a Ação de Cobrança em face do Município de Cuiabá, argumentando que presta serviços de informática na área de gestão digital, desenvolvendo e implantando sistemas em diversas empresas e órgãos públicos estatais.

Na inicial, sustentou que o Município de Cuiabá firmou diversos contratos, cujo objeto era a prestação de serviços de locação de software, instalação e treinamento. Inicialmente, firmou-se entre as partes a Ata de Registro de Preços n. 017/2011, tendo sido posteriormente rescindida por meio de publicação no Diário Oficial n. 25951.

Em que pese tal panorama, argumenta que os serviços foram prestados por meio de ordens de serviço emitidas pelo Poder Público, ocasião em que se tornou credor da importância de R$ 1.669.575,51 (um milhão, seiscentos e sessenta e nove mil, quinhentos e setenta e cinco reais e cinquenta e um centavos), contudo, sem o devido pagamento pelo devedor.

O Juízo
a quo
, ao apreciar os pedidos, julgou-os improcedentes, ficando a parte dispositiva assim grafada:

EX POSITIS, e tudo o mais que dos autos consta, REJEITO O PEDIDO, formulado pela parte Requerente e por consequência, JULGO O PROCESSO, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC. (sic).

Contra essa decisão, Solida Tecnologias Ltda interpôs o Recurso de Apelação Cível, alegando que ao realizar o julgamento antecipado do mérito, o Juízo
a quo
cerceou seu direito de defesa.

Também, aduziu pela nulidade da sentença, e, no mérito, pela impossibilidade de enriquecimento ilícito do ente público.

A d. Relatora Desa. Helena Maria Bezerra Ramos, ao julgar monocraticamente o feito, rejeitou a preliminar de nulidade da sentença e, no mérito, desproveu o Apelo interposto.

Do
decisum
, Solida Tecnologias Ltda interpôs Recurso de Agravo Interno.

Na sessão de julgamento do dia 11/12/2023, a Relatora, Desa. Helena Maria Bezerra Ramos, desproveu o Agravo Interno, argumentando que “não restou demonstrado o alegado cerceamento de defesa, tampouco a violação ao princípio da não surpresa, uma vez que o Magistrado Sentenciante indeferiu o pedido de prova pericial, pois inócua para a solução da lide e, ainda, conforme consignado na decisão combatida, muito embora o Juiz de Primeiro Grau tenha afirmado que o contrato verbal realizado entre as partes é nulo, este adentrou no mérito da ação concluindo pela improcedência do pedido inicial diante da ausência de comprovação da prestação dos serviços”.

Diante disso, solicitei vista dos autos, para melhor análise.

Da leitura atenta aos autos, cheguei à ilação que o Recorrente obteve êxito em evidenciar a sua tese de cerceamento de defesa.

Explico.

Em que pese o Juízo
a quo
tenha entendido pela possibilidade de julgamento antecipado do mérito, certo é que, caso autorizada a produção de prova, conforme requerido pelo ora Agravante, o entendimento proferido se tornaria passível de alteração.

Isso, pois, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, quando houver a constatação da devida prestação do serviço pela empresa contratada, a administração não poderá se valer de disposição legal que prestigia a nulidade do contrato verbal, sob pena de incorrer em enriquecimento ilícito, veja-se:

ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. FORMA VERBAL. NÃO-PAGAMENTO. COBRANÇA JUDICIAL. PRINCÍPIO DO NÃO-ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. PAGAMENTO DEVIDO. 1. De acordo com o art. 60, p. ún., da Lei n. 8.666/93, a Administração Pública direta e indireta, via de regra, está proibida de efetuar contratos verbais. Nada obstante, o Tribunal a quo constatou que houve a prestação do serviço. 2. Se o Poder Público, embora obrigado a contratar formalmente, opta por não fazê-lo, não pode, agora, valer-se de disposição legal que prestigia a nulidade do contrato verbal, porque isso configuraria uma tentativa de se valer da própria torpeza, comportamento vedado pelo ordenamento jurídico por conta do prestígio da boa-fé objetiva (orientadora também da Administração Pública). 3. Por isso, na ausência de contrato formal entre as partes - e, portanto, de ato jurídico perfeito que preservaria a aplicação da lei à celebração do instrumento -, deve prevalecer o princípio do não enriquecimento ilícito. Se o acórdão recorrido confirma a execução do contrato e a realização do serviço pelo recorrido, entendo que deve ser realizado o pagamento devido pelo recorrente. 4. Inclusive, neste sentido, é de se observar que mesmo eventual declaração de nulidade do contrato firmado não seria capaz de excluir a indenização devida, a teor do que dispõe o art. 59 da Lei n. 8.666/93. 5. Recurso especial não provido.

(STJ - REsp: 1231646 MA 2011/0012757-4, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 04/12/2014, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/12/2014)

E, extrai-se dos autos, que o Agravante postulou a produção de prova pericial a fim de possibilitar a “
leitura dos HD’s onde estão arquivados os backups de uso do sistema ‘Aplic’ de propriedade do apelante e que era utilizado pela apelada, tudo com a finalidade de comprovar o uso dos recursos tecnológicos oferecidos pelo sistema de contratos e convênios no período indicado na peça exordial, além de testemunhal
”.

Diante disso, verifico que o julgamento antecipado do feito, sem facultar ao Agravante a produção de prova pleiteada, impede o exercício do direito de ampla defesa, constitucionalmente garantido, configurando vício de atividade do Julgador.

Ressalta-se, mais uma vez, que possibilitar à parte Agravante a produção de prova, a fim de comprovar a prestação dos serviços, é essencial para o deslinde da causa, eis que possibilita a procedência dos pedidos feitos pela parte Autora na inicial da demanda.

Inclusive, é o entendimento adotado por este Sodalício:

RECURSO DE APELAÇÃO – RECURSO ADESIVO – DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – VERBAS TRABALHISTAS – CONTRATO TEMPORÁRIO – CONTRATO VERBAL COMPROVADO – VEDAÇÃO DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – DEVIDA A CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA EM FAVOR DO PARTICULAR – VIOLAÇÃO AO ART. 37, II, DA CF – CONTRATO NULO – DIREITO AO FGTS E TERÇO CONSTITUCIONAL – DEVIDO O PAGAMENTO DE FÉRIAS VENCIDAS – TEMA 551 DO STF – RECURSO DE APELÇAO DESPROVIDO – RECURSO ADESIVO PROVIDO.

1 – A contratação por tempo determinado para atendimento da necessidade temporária de excepcional interesse público, realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição da República Federativa do Brasil, não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos, em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.

2 – O Ente Público deve observar os princípios legais dos contratos administrativos, porém não pode alegar nulidade para eximir da contraprestação em favor do particular, sob pena de enriquecimento ilícito.

3 – Férias e terço constitucional são devidos na contratação temporária, quando o contrato for declarado nulo, consoante Tema 551 do Supremo Tribunal Federal.

4 – Recurso de Apelação desprovido. Recurso Adesivo provido.

(N.U 0001056-70.2014.8.11.0107, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/07/2023, Publicado no DJE 03/08/2023)

RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE COBRANÇA – NULIDADE DA SENTENÇA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - REJEITADA - CONTRATO VERBAL COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM PRÉVIA LICITAÇÃO – NULIDADE – ART. 60, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI N. 8.666/93 – SERVIÇOS COMPROVADAMENTE PRESTADOS – PAGAMENTNO DEVIDO - ART. 59, § ÚNICO DA CITADA LEX – VEDAÇAO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA – JUROS E CORREÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.

1. Não se reconhece a violação do art. 1.022 do NCPC quando há o exame, de forma fundamentada, de todas as questões submetidas à apreciação judicial na medida necessária para o deslinde da controvérsia, embora em sentido contrário à pretensão da parte

2. A ausência do procedimento licitatório quando legalmente exigido e a celebração do contrato verbal pela Administração Pública inquinam de nulidade o ato, no entanto, não exime a responsabilidade pelo pagamento do período em que a Administração usufruiu da prestação de serviço de terceiro, sem a devida contraprestação, como determina o § único do art. 59 da Lei de Licitações.

3. Recurso desprovido.

(N.U 0001373-62.2014.8.11.0109, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/07/2023, Publicado no DJE 17/07/2023)

Por todo o narrado, verifico que a produção de provas requerida pode alterar o entendimento a ser adotado pelo juízo. Nessa senda, diante da inobservância do princípio do contraditório e da lesão ao direito de ampla defesa, assegurados pelo art. 5o, inc. LV, da Constituição Federal, a sentença deve ser cassada para que haja a formação da convicção do julgador, no objetivo da correta e adequada prestação jurisdicional em primeiro grau.

Forte nessas razões, com a devida vênia à D. Relatora Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos, voto para DAR PROVIMENTO ao Recurso de Agravo Interno interposto, para reconhecer que a sentença prolatada pelo Juízo de primeiro grau incorreu em
error in procedendo
, de forma a determinar sua anulação.

Nestes termos, devolvo os autos para o Juízo
a quo
para regular processamento do feito, nos termos dos fundamentos do presente
decisum
.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2a VOGAL):

Acompanho o voto do des. Marcio Vidal.

EM 18 DE DEZEMBRO DE 2023:

JULGAMENTO SUSPENSO PARA APLICAÇÃO DO ART 942, CPC. A RELATORA NEGOU PROVIMENTO, O DES. MARCIO VIDAL DEU PROVIMENTO E A DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO O ACOMPANHOU.

SESSÃO DE 22 DE ABRIL DE 2024 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO MARCELO BORGES, OAB/MT 6189-O.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO (VOGAL):

Senhora Presidente,

A técnica se refere apenas e tão somente a preliminar de nulidade de defesa, porque ao que me consta, o desembargador Márcio Vidal e a desembargadora Maria Aparecida Ribeiro reconheceram o cerceamento de defesa

Com relação a esse aspecto, acompanho o entendimento do desembargador Márcio Vidal, uma vez que o processo foi julgado improcedente por ausência de prova, segundo o juiz de primeiro grau. Nesse sentido, se o próprio juiz de primeiro grau reconhece que está ausente de prova e a parte pleiteia a produção de prova de modo antecipado, me parece que existe o cerceamento de defesa.

Contudo, verifico a necessidade, no caso em tela, da prova pericial, pois, a prova testemunhal, assim como foi afirmado pelo magistrado, é desnecessária, porque apenas e tão somente a prova pericial poderia de alguma forma comprovar a utilização dos sistemas do apelante nos sistemas da municipalidade.

A prova testemunhal nessa questão técnica não me parece ser pertinente para o caso que se pretende comprovar.

Então, nesse aspecto acompanho o desembargador Márcio Vidal reconhecendo o cerceamento de defesa, fazendo apenas essa ponderação que a meu ver apenas e tão somente a prova técnica, a prova pericial seria necessária de ser produzida nos autos.

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO MARCELO BORGES, OAB/MT 6189-O.

Senhora Presidente,

A prova testemunhal nesse momento também se faz necessária porque como esse uso do computador foi no ano de 2013, eu já não tenho certeza se agora em 2024 a perícia consegue localizar os sistemas instalados ainda.

V O T O (RATIFICADO)

EXMO. SR. DES. LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO (VOGAL):

Nesse caso, a meu ver, caberia uma produção antecipada de prova para que a prova não se perdesse ao longo do tempo.

Portanto, mantenho o entendimento, pois, a meu ver, a única prova a ser produzida seria efetivamente a prova pericial, na medida em que não se utilizou dessa prova de modo antecipado, a fim de evitar a perda de eventual prova em computadores, o que quer que seja.

A prova testemunhal para a comprovação de um fato técnico, utilização dos sistemas nos sistemas da prefeitura, não me parece adequado.

Contudo, repito, com relação à questão de reconhecer ou não cerceamento da Defesa por ausência de produção de provas, acompanho o voto do desembargador Marcio Vidal, com as achegas de que, a meu ver, apenas a prova pericial deveria ser produzida.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (4a VOGAL):

Acompanho o voto do desembargador Marcio Vidal.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/04/2024