Tribunal: TJMT
Processo: 0027719-26.2015.8.11.0041
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-03-12
Data de publicação: 2024-03-21

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINARES: 01) ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA – AUTORIDADE NÃO INDICADA NA INICIAL – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – PRELIMINAR NÃO CONHECIDA – 02) INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – AÇÃO MANDAMENTAL INSTRUÍDA COM PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – DILAÇÃO PROBATÓRIA DESNECESSÁRIA – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO: COMÉRCIO DE PRODUTOS CONSIDERADOS SUPÉRFLUOS – COBRANÇA DE ADICIONAL DE 2% DO ICMS PARA O FIM DE FINANCIAMENTO DO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA – LICITUDE – DESTINAÇÃO DE UM APARTE DO VALOR ARRECADADO COM ICMS PARA O FIM DE FINANCIAMENTO DO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA – LEGALIDADE – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO VIOLADO – SENTENÇA REFORMADA – ORDEM DENEGADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
Inexiste interesse a respaldar o pedido relativo à ilegitimidade passiva de autoridade que não foi apontada na inicial pelas impetrantes.
Estando a ação mandamental instruída com os documentos necessários para a análise dos argumentos apresentados na demanda, sem a necessidade de dilação probatória, não há que se falar em inadequação da via eleita.
Os artigos 82 e 83 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) autorizaram os Estados a criarem adicional de até 2% na alíquota do ICMS, especialmente, em relação aos produtos e serviços supérfluos, para o fim de financiamento do Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza.
Por não se tratar o ICMS de tributo vinculado, o valor de sua arrecadação pode ser utilizado para diversas funções, podendo, inclusive, uma parte ser destinada para o Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza – FECEP.
Direito líquido e certo não violado. Ordem denegada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0027719-26.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[BRASIL COMERCIO DE ACESSORIOS DA MODA - EIRELI - EPP - CNPJ: 08.337.437/0001-27 (APELADO), LUCAS HENRIQUE MULLER PIROVANI - CPF: 078.081.649-84 (ADVOGADO), BRASIL COMERCIO DE ACESSORIOS DA MODA - EIRELI - EPP - CNPJ: 08.337.437/0002-08 (APELADO), BRASIL COMERCIO DE ACESSORIOS DA MODA LTDA - CNPJ: 08.337.437/0003-99 (APELADO), GERENTE DA CONTA CORRENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DE MATO GROSSO - SEFAZ (APELANTE), GERENTE DA GERENCIA DE INFORMACOES DE NOTA FISCAL DE ENTRADA (APELANTE), GERENTE DA GERENCIA DE NOTA FISCAL DE SAIDA (APELANTE), SECRETARIO DE ESTADO DA FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0012-05 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO." (Participaram do julgamento: Desa. Maria Ap. Ferreira Fago, Des. Jose Luiz Leite Lindote (convocado), Des. Mario Roberto Kono de Oliveira).

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA –
MANDADO DE SEGURANÇA
–
PRELIMINARES
:
01)

ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA –
AUTORIDADE NÃO INDICADA NA INICIAL – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL –
PRELIMINAR NÃO CONHECIDA
–
02) INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA
–
AÇÃO MANDAMENTAL INSTRUÍDA COM PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – DILAÇÃO PROBATÓRIA DESNECESSÁRIA –
PRELIMINAR REJEITADA
–
MÉRITO
: COMÉRCIO DE PRODUTOS CONSIDERADOS SUPÉRFLUOS – COBRANÇA DE ADICIONAL DE 2% DO ICMS PARA O FIM DE FINANCIAMENTO DO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA – LICITUDE – DESTINAÇÃO DE UM APARTE DO VALOR ARRECADADO COM ICMS PARA O FIM DE FINANCIAMENTO DO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA – LEGALIDADE – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO VIOLADO – SENTENÇA REFORMADA – ORDEM DENEGADA –
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
.

Inexiste interesse a respaldar o pedido relativo à ilegitimidade passiva de autoridade que não foi apontada na inicial pelas impetrantes.

Estando a ação mandamental instruída com os documentos necessários para a análise dos argumentos apresentados na demanda, sem a necessidade de dilação probatória, não há que se falar em inadequação da via eleita.

Os artigos 82 e 83 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) autorizaram os Estados a criarem adicional de até 2% na alíquota do ICMS, especialmente, em relação aos produtos e serviços supérfluos, para o fim de financiamento do
Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza.

P
or não se tratar o ICMS de tributo vinculado, o valor de sua arrecadação pode ser utili
zado para diversas funções,
podendo, inclusive, uma parte ser destinada para o Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza – FECEP.

Direito líquido e certo não violado. Ordem denegada.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
,
contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos do Mandado de Segurança no 0027719-26.2019.8.11.0041, julgou procedente o pedido inicial para limitar a cobrança do Fundo Estadual de Erradicação da Pobreza, instituído pela Lei Complementar no 144/2003, na importância de 2% (dois por cento) sobre o ICMS devido, nos termos do art. 82, § 1o do ADCT, suspendendo a exigibilidade do crédito debatido.

Aduz, preliminarmente que, o Secretário de Estado de Fazenda não possui legitimidade para figurar no polo passivo da presente ação.

Sustenta, também, em sede de preliminar que, a via eleita é inadequada para se analisar o direito arguido na inicial da ação mandamental, eis que demandaria dilação probatória.

Argumenta que, o art. 1o da Lei Complementar no 4601/2011 implementou na legislação estadual a autorização constitucional de criação do adicional de até 2% (dois por cento) na alíquota do ICMS para destinação ao FECEP, conforme regra inserta no art. 82, § 1o da ADCT da CF/88.

Assevera que, a previsão legal para a destinação do percentual que ultrapassar 25% o ICMS para o Fundo Estadual de Combate a Pobreza, ou seja, 10% para o caso dos autos, não é do art. 82 do ADCT, mas sim da Lei Complementar no 144/2003.

Assegurar que, não há qualquer irregularidade na destinação de parte do ICMS arrecadado para o fim de financiar o FECEP, além da cobrança dos 2% (dois por cento) previsto no art. 82, § 1o da ADCT da CF/88.

Pontua que, não há direito líquido e certo das impetrantes em razão da constitucionalidade/legalidade da forma em que está sendo realizada a cobrança do Fundo de Erradicação da Pobreza – FECEP pelo Fisco Estadual.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para denegar a ordem mandamental.

A Apelada não apresentou contrarrazões recursais.

A Procuradoria Geral de Justiça manifestou pelo provimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO,
contra sentença proferida pelo Juízo
a quo
que concedeu a ordem mandamental para limitar a cobrança do Fundo Estadual de Erradicação da Pobreza, instituído pela Lei Complementar no 144/2003, à importância de 2% (dois por cento) sobre o ICMS devido, conforme prevê o art. 82, § 1o do ADCT, suspendendo a exigibilidade do crédito debatido.

VOTO PRELIMINAR
: 01) ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA

Aduz a Fazenda Pública Estadual que, o SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA não possui competência de arrecadação, fiscalização e/ou enquadramento de contribuinte em regime de recolhimento de tributo estadual, motivo pelo qual não possui legitimidade para figurar no polo passivo da presente ação.

Ocorre, todavia que, pela análise da inicial, é possível constatar que o mandado de segurança foi impetrado por
BRASIL COMERCIO DE ACESSORIOS DA MODA - EIRELI (matriz e filiais), contra ato supostamente praticado pelo
GERENTE DE CONTA CORRENTE FISCAL DA SECRETÁRIA DE FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO.

Observa-se, também, que, diferentemente do que alega o Apelante (ESTADO DE MATO GROSSO), o SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA não foi incluído na inicial como autoridade impetrada.

Com efeito, inexiste interesse a respaldar o pedido relativo à ilegitimidade passiva SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA, motivo pelo qual, esses fundamentos do recurso não devem ser conhecidos, nos termos d
o art. 932, III, do Código de Processo Civil.

A propósito, nesse sentido se manifesta a doutrina:

“
Ao relator, na função de juiz preparador de todo e qualquer recurso do sistema processual civil brasileiro, compete o juízo de admissibilidade do recurso
.
Deve verificar se estão presentes os pressupostos de admissibilidade (
cabimento, legitimidade recursal,
interesse recursal
, tempestividade, preparo, regularidade formal e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer). Trata-se de matéria de ordem pública, cabendo ao relator examiná-lo de ofício.

[...]
Nas hipóteses mencionadas, pode o relator, em qualquer tribunal, indeferir o processamento de qualquer recurso.
[...]
”.

(NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 1850/1853, 2078/2079).

“
O relator deve inadmitir – isto é, não conhecer – o recurso quando esse não preencher os requisitos intrínsecos e/ou extrínsecos que viabilizam o seu conhecimento.
[...]”. (MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 879, 945/946).

In casu,
a ausência de interesse se restringe à preliminar de ilegitimidade passiva do SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA, a qual não deve ser conhecida.

Assim,
não conheço da preliminar
de
ilegitimidade passiva do SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA
.

VOTO PRELIMINAR
: 02)
NÃO CABIMENTO DA AÇÃO MANDAMENTAL - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA

Argui o Estado de Mato Grosso, também em preliminar, que a via eleita é inadequada para se analisar o direito arguido na inicial da ação mandamental, eis que demandaria dilação probatória.

Sobre o assunto, sabe-se que é possível a análise da legalidade de ato praticado pela autoridade impetrada, isso porque a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, a teor do art. 1o da Lei Federal n. 12.016/09,
in verbis:

“Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

No entanto, a ação mandamental só é cabível mediante apresentação de prova pré-constituída com a inicial, uma vez que não é cabível a dilação probatória nesse tipo de ação.

Nesse sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA [...]
A inadequação da via eleita em razão da necessidade de DILAÇÃO PROBATÓRIA enseja a extinção do MANDADO de SEGURANÇA sem
resolução do mérito, nos termos do artigo 6o, § 5o da Lei n.o 12.016/2009 c/c art. 485, IV, do NCPC

[...]”
(TJMT - N.U 0000438-25.2016.8.11.0053, Desa. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 29/07/2019, Publicado no DJE 05/08/2019)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA [...] 1.
Matéria fática impugnada nas informações prestadas pela autoridade impetrada que revelam a necessidade de produção de provas. Inadequação da via eleita
. 2. Recurso desprovido”.
(TJMT - N.U 1000164-97.2016.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/05/2019, Publicado no DJE 14/10/2019)

Com relação ao tema, o doutrinador Hely Lopes Meirelles define direito líquido e certo como aquele que
“se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração – ou seja, pressupõe fatos incontroversos,
demonstrados de plano por prova pré-constituída, por não admitir dilação probatória
.
” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 892)

Na vertente hipótese, pelos documentos acostados nos autos é possível analisar como é feita a cobrança, pagamento e composição do valor arrecadado para o fim de financiar o
Fundo Estadual de Erradicação da Pobreza, bem como a legislação pertinente ao caso,
permitindo, dessa forma, a análise de sua legalidade sem a necessidade de produção de novas provas.

Com efeito, estando a ação instruída com os documentos necessários para a
análise dos argumentos apresentados na inicial, sem a necessidade de dilação probatória
, não há que se falar em inadequação da via eleita.

Deste modo,
rejeito a preliminar
de inadequação da via eleita.

VOTO MÉRITO

DA COBRANÇA DE 2% DE ADICIONAL DO ICMS PARA O FUNDO ESTADUAL DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA – FECEP

Sustenta o Estado de Mato Grosso que, não há qualquer inconstitucionalidade/ilegalidade na criação do adicional de 2% na alíquota do ICMS, especialmente, em relação aos produtos e serviços supérfluos, para o fim de financiamento do Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza – FECEP.

Sobre o assunto, sabe-se que, a Emenda Constitucional no 31, de 14/12/2000, alterou o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) para acrescentar os artigos 79 a 83, com a finalidade de instituir o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza em âmbito Federal e, também, autorizar a sua criação e cobrança pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, como cito:

“
Art. 1o A Constituição Federal, no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, é acrescida dos seguintes artigos:

"Art. 79. É instituído, para vigorar até o ano de 2010, no âmbito do Poder Executivo Federal, o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, a ser regulado por lei complementar com o objetivo de viabilizar a todos os brasileiros acesso a níveis dignos de subsistência, cujos recursos serão aplicados em ações suplementares de nutrição, habitação, educação, saúde, reforço de renda familiar e outros programas de relevante interesse social voltados para melhoria da qualidade de vida.

[...]

Art. 82.
Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate á Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil
.

§ 1o
Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS
, ou do imposto que vier a substituí-lo,
sobre os produtos e serviços supérfluos
, não se aplicando, sobre este adicional, o disposto no art. 158, inciso IV, da Constituição.

§ 2o Para o financiamento dos Fundos Municipais, poderá ser criado adicional de até meio ponto percentual na alíquota do Imposto sobre serviços ou do imposto que vier a substituí-lo, sobre serviços supérfluos.

Art. 83.
Lei federal definirá os produtos e serviços supérfluos
a que se referem os arts. 80, inciso II, e
82, §§ 1o e 2o
." [...]”.

Conforme se extrai da legislação transcrita,
os Estados e o Distrito Federal podem criar adicional de até 2% na alíquota do ICMS, especialmente, em relação aos produtos e serviços supérfluos a serem definidos por meio de Lei Federal.

No entanto, a
Emenda Constitucional no 42, de 19/12/2003, afastou a exigência de Lei Federal para a definição de “produtos supérfluos” no âmbito Estadual e Distrital, passando a vigorar o artigo 83 da ADCT com a seguinte redação:

“
Art. 83. Lei federal definirá os produtos e serviços supérfluos a que se referem os arts. 80, II, e 82, § 2o”.
(Redação dada pela Emenda Constitucional no 42)

Destarte, com a entrada em vigor da EC n.o 42/2003, os Estados e o Distrito Federal foram autorizados a instituírem o
Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, bem como estabelecer quais são os
produtos e serviços considerados supérfluos para o fim de cobrança do respectivo fundo.

No Estado de Mato Grosso, o Fundo Estadual de Combate a Erradicação da Pobreza foi criado pela Lei Complementar Estadual n. 144 de 22.12.03, a qual foi posteriormente alterada pela Lei Complementar Estadual n. 460 de 26.12.11, oportunidade em que foi instituído o adicional de 2% sobre a alíquota de ICMS dos produtos e serviços considerados supérfluo pela legislação.

Pela análise da Lei Complementar Estadual n. 144/2003 é possível extrair que os produtos joias, cosméticos e perfumes são considerados supérfluos para o fim de cobrança do Fundo Estadual de Combate a Erradicação da Pobreza.

Deste modo, não há que se falar em ilegalidade da cobrança do adicional de 2% destinado ao Fundo Estadual de Combate a Erradicação da Pobreza.

Na mesma vertente já se posicionou este Sodalício:

“CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO - RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA – EMENDA CONSTITUCIONAL N. 31/2000 – ACRÉSCIMO DOS ARTS. 79 A 83 AO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS - DETERMINAÇÃO DA CRIAÇÃO DOS RESPECTIVOS FUNDOS NOS ÂMBITOS ESTADUAIS, DISTRITAL E MUNICIPAIS -
LEI COMPLEMENTAR N. 144/2003 - INSTITUIÇÃO DO FUNDO ESTADUAL DE MATO GROSSO - LEGALIDADE
-
DEFINIÇÃO DE PRODUTOS E SERVIÇOS SUPÉRFLUOS POR MEIO DE LEI FEDERAL – DESNECESSIDADE - EMENDA CONSTITUCIONAL N. 42/2003 - CONVALIDAÇÃO DOS ADICIONAIS INSTITUÍDOS PELAS LEIS ESTADUAIS E DO DF – QUESTÃO CONTROVERTIDA DECIDIDA PELO STF – ADI 2.869/RJ
- [...].
A Emenda Constitucional n. 31/2000, que alterou o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), para acrescentar os artigos 79 ao 83, culminou na instituição do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza no âmbito federal e, ao mesmo tempo, conferiu competência aos Estados, Distrito Federal e Municípios para instituírem os respectivos fundos regionais, que, em relação aos Estados e do Distrito Federal deveria corresponder ao acréscimo de até 2%, na alíquota do ICMS, e alcançar, especialmente, os produtos e serviços supérfluos, os quais seriam definidos em lei federal. A EC n. 42/2003 excluiu a citada necessidade de lei federal, para a definição dos produtos supérfluos, [...]
"
art. 4o da Emenda Constitucional no 42/03 convalidou os adicionais da alíquota do ICMS, referentes à instituição do Fundos de Combate à Pobreza , criados pelos estados membros e pelo Distrito Federal, ainda que esses acréscimos estivessem em discordância com o disposto na Emenda Constitucional no 31/2000
."
O Estado de Mato Grosso, mediante a LCE n. 144/2003, apenas, implementou, na legislação estadual , a autorização para a criação do adicional de até 2% (dois pontos percentuais), na alíquota do ICMS, para ao citado Fundo
. [...]”.
(TJMTR - N.U 0024393-92.2014.8.11.0041, Des. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 16/12/2019, Publicado no DJE 22/01/2020)

“RECURSO DE APELAÇÃO – TRIBUTÁRIO – FUNDO DE COMBATE À POBREZA - ARTS. 79 A 83 ADCT – PREVÊ A CRIAÇÃO DOS FUNDOS ESTADUAIS , DISTRITAIS E MUNICIPAIS - LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 144 /03 –
INSTITUI O FECP NO ESTADO DE MATO GROSSO - INEXISTÊNCIA DE LEI FEDERAL QUE DEFINA “PRODUTOS SUPÉRFLUOS” – DESNECESSIDADE - EMENDA CONSTITUCIONAL No 42/2003 - CONVALIDAÇÃO DOS ADICIONAIS INSTITUÍDOS POR LEIS ESTADUAIS E DO DF
– RECEITA DO FUNDO – PERCENTUAL MÁXIMO DE 2% - VINCULAÇÃO DE RECEITA DE IMPOSTO A FUNDO – REGRA EXCEPCIONALIZADA - § 1o, ART. 80 DA ADCT - DESVINCULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE ICMS DOS ARTIGOS 82 E 83 DA ADCT – INOCORRÊNCIA – RENÚNCIA DO ESTADO - INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE E/OU INCONSTITUCIONALIDADE – RECURSO DESPROVIDO.
O art. 4o da EC 42/2003 excluiu a necessidade de lei federal para a definição dos produtos supérfluos e validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza
.
Por isso, não há que se falar em inconstitucionalidade na discriminação por lei estadual de produtos supérfluos
. [...]”.
(TJMT - N.U 0005040-03.2013.8.11.0041, , ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/12/2019, Publicado no DJE 20/12/2019)

Outrossim, consigno que, embora a Emenda Constitucional no 31, de 14/12/2000, tenha estabelecido no artigo 79 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), anteriormente citado, que o Fundo de Combate a Erradicação da Pobreza vigoraria até o ano de 2010, posteriormente foi editada a Emenda Constitucional no 67/2010, que prorrogou a sua cobrança por tempo indeterminado, como transcrevo:

“Art. 1o
Prorrogam-se, por tempo indeterminado, o prazo de vigência do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza
a que se refere o caput do art. 79 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e, igualmente, o prazo de vigência da Lei Complementar no 111, de 6 de julho de 2001, que "Dispõe sobre o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, na forma prevista nos arts. 79, 80 e 81 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias”.

Assim, não há qualquer ilegalidade na cobrança do adicional de 2% nas alíquotas de ICMS incidente sobre o serviço e produtos considerados supérfluos.

DA DESTINAÇÃO DE PARTE DO ICMS PARA FIM DE
FINANCIAMENTO DO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA – FECEP

Aduz a Fazenda Pública Estadual que, diferentemente do que quer fazer crer as impetrantes, não há na hipótese cobrança excessiva do adicional do ICMS previsto no art. 82 do ADCT e destinada ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza – FECEP.

Isso porque, o Legislador Estadual não majorou o percentual de 2% previsto no art. 82 do ADCT para fim de financiamento do Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza – FECEP, mas apenas destinou, no caso dos autos, uma parte da arrecadação com ICMS, no valor de 10%, também para essa finalidade, o que não seria ilegal e nem inconstitucional.

Pois bem.
A esse respeito, observa-se que
o Estado de Mato Grosso criou o Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, através da Lei Complementar n. 144, de 22.12.2003, a qual instituiu o adicional de 2% (dois por cento), somente, sobre as alíquotas
de ICMS previstas n
os incisos V e IX, do artigo 14, da Lei no 7.098/2008, através da Lei Complementar n. 460, de 26.12.2011.

No mesmo dispositivo legal, (
Lei Complementar Estadual n. 460/201
) o legislador
alterou a Lei Estadual n. 7.098/98, que consolida as normas referentes ao ICMS, de modo que a alíquota para o caso de comercio de joias, cosméticos e perfumes foram majoradas de 25% para 35%, como cito:

“Art. 1o Acresce o inciso IV ao Art. 5o Lei Complementar no 144, de 22 de dezembro de 2003:

"Art. 5o (...)

(...)

IV - do adicional de 2% (dois por cento) às alíquotas previstas nos incisos V e IX, Art. 14 da Lei no 7.098, de 30 de dezembro de 2008.

Art. 2o Acresce o inciso IX e X ao Art. 14 da Lei no 7.098, de 30 de dezembro de1998 com a seguinte redação:

"Art. 14 (...)

(...)

IX - 35% (trinta e cinco por cento) nas operações internas e de importação, realizadas com as mercadorias segundo a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado (NBM/SH), a seguir indicadas:

a) armas e munições, suas partes e acessórios, classificados no capítulo 93;

b) embarcações de esporte e de recreação, classificadas no código 8903;

c) bebidas classificadas nos códigos 2203, 2204, 2205, 2206, 2207 e 2208;

d) cigarro, fumo e seus derivados, classificados no capítulo 24;

e) joias classificadas nos códigos 7113 a 7116;

f) cosméticos e perfumes classificados nos códigos 3303, 3304, 3305 e 3307.

X -
O percentual da alíquota prevista no inciso IX que ultrapassar 25% (vinte e cinco por cento), serão destinados ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza
.” (destaquei)

Pela análise do citado dispositivo legal, constata-se que o Legislador majorou, de 25% para 35%, a alíquota de ICMS incidentes nas operações realizadas com as mercadorias descritas no
artigo 14
, inciso IX,
da Lei no 7.098/2008
.

Observa-se, também, que o Legislador determinou que o percentual excedente a 25% seja redirecionado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza.

Como se vê, diferentemente do que alega o apelado, não se trata de majoração excessiva da contribuição ao FECP, mas de ajuste da alíquota do ICMS, uma vez que o Ente Federado, dentro da sua competência tributária, tem o poder de fixá-la conforme a essencialidade das mercadorias e dos serviços, a teor do permissivo contido no § 2o, III, do artigo 155 da CF/1988, in litteris:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§ 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;”

Destarte, o Estado de Mato Grosso, ao majorar a alíquota para os produtos considerados supérfluos, o fez à vista da regra constitucional da seletividade.

Insta consignar, todavia que, o ICMS não é considerado tributo vinculado, ou seja, o seu pagamento não está diretamente relacionado a uma
contraprestação específica por parte do Estado.

No entanto, por não se tratar o ICMS de tributo vinculado, o valor de sua arrecadação pode ser utili
zado para diversas funções,
podendo, inclusive, ser destinada uma parcela para o Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza – FECEP.

Afinal, a receita do Fundo em comento não é proveniente de fonte única, mas de múltiplas origens, a teor do que dispõe o artigo 5o, da LCE 144/2003, conforme se constata a seguir:

“Art. 5o Constituirão receitas do Fundo:

I - recursos oriundos do Governo Federal e da Administração Pública Estadual, direta e indireta, recebidos diretamente ou mediante convênios;

II - dotações orçamentárias próprias e recursos adicionais que a lei lhe vier destinar;

III - doações, auxílios e contribuições de terceiros, de qualquer natureza, que poderão ser prestados por pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras, instaladas no País ou no exterior;

IV - os valores recolhidos, correspondentes ao adicional de 2% (dois por cento) às alíquotas previstas na alínea b do inciso IV e nos incisos V e IX do Art. 14 da Lei no 7.098, de 30 de dezembro de 1998.”

No mesmo sentido já se pronunciou esta e. Corte:

“REMESSA NECESSÁRIA C/C RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA – FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA – EMENDA CONSTITUCIONAL No 31/00 – ACRESCENTA AO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS OS ARTS. 79 A 83 - DETERMINAÇAO PARA CRIAÇÃO DOS FUNDOS ESTADUAIS, DISTRITAIS E MUNICIPAIS - LEI COMPLEMENTAR No 144 /03 - INSTITUIÇÃO DO FUNDO ESTADUAL NESTA UNIDADE FEDERADA - COMERCIALIZAÇÃO DE COSMÉTICOS E PERFUMES - DEFINIÇÃO DE PRODUTOS E SERVIÇOS SUPÉRFLUOS POR MEIO DE LEI FEDERAL – DESNECESSIDADE - EMENDA CONSTITUCIONAL No 42/2003 - CONVALIDAÇÃO DOS ADICIONAIS INSTITUÍDOS POR LEIS ESTADUAIS E DO DF – QUESTÃO CONTROVERTIDA DECIDIDA PELO STF– RECEITA DO FUNDO – PERCENTUAL MÁXIMO DE 2% - VINCULAÇÃO DE RECEITA DE IMPOSTO A FUNDO – REGRA EXCEPCIONALIZADA - § 1o, ART. 80 DA ADCT - INEXISTÊNCIA – RECURSOS ADICIONAIS DO ICMS – LIBERALIDADE DO ESTADO – AUMENTO DA ALÍQUOTA DO ICMS – PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – ESSENCIALIDADE DAS MERCADORIAS E SERVIÇOS – INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE E/OU INCONSTITUCIONALIDADE – RECURSO DO ESTADO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA EM REMESSA NECESSÁRIA – PREJUDICADO O APELO DOS AUTORES. [...]
A destinação do percentual de 10% do ICMS referido no inciso X, do art. 14 da Lei 7.098/98, que consolida as normas do ICMS neste Estado, não se refere ao adicional de que trata o art. 82 da ADCT, mas aos recursos adicionais destinados de parcela do imposto estadual por liberalidade do Estado, na forma do art. 5o, II, da LCE 144/2003
[...]”.
(N.U 0056491-67.2013.8.11.0041, Desa. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 29/01/2019, Publicado no DJE 20/02/2019)

“CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO - RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA – EMENDA CONSTITUCIONAL N. 31/2000 – ACRÉSCIMO DOS ARTS. 79 A 83 AO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS - DETERMINAÇÃO DA CRIAÇÃO DOS RESPECTIVOS FUNDOS NOS ÂMBITOS ESTADUAIS, DISTRITAL E MUNICIPAIS - LEI COMPLEMENTAR N. 144/2003 - INSTITUIÇÃO DO FUNDO ESTADUAL DE MATO GROSSO - LEGALIDADE - DEFINIÇÃO DE PRODUTOS E SERVIÇOS SUPÉRFLUOS POR MEIO DE LEI FEDERAL – DESNECESSIDADE - EMENDA CONSTITUCIONAL N. 42/2003 - CONVALIDAÇÃO DOS ADICIONAIS INSTITUÍDOS PELAS LEIS ESTADUAIS E DO DF – QUESTÃO CONTROVERTIDA DECIDIDA PELO STF – ADI 2.869/RJ - RESERVA DE PLENÁRIO PARA O EXAME DA CONSTITICIONALIDADE DA NORMA LOCAL - DESNECESSIDADE - SITUAÇÃO EXCEPCIONADA PELO STF - REPERCUSSÃO GERAL ATINENTE AO ARE 914.045-RG - VEDAÇÃO À VINCULAÇÃO DE RECEITA ORIGINÁRIA DE IMPOSTO - INAPLICABILIDADE - REGRA EXCEPCIONADORA EXPRESSA NO QUE TANGE AO FUNDO EM QUESTÃO - § 1o, DO ART. 80, DO ADCT - PERCENTUAL MÁXIMO DE 2% - DESTINAÇÃO DE RECURSOS ADICIONAIS DO ICMS – LIBERALIDADE DO ESTADO – AUMENTO DA ALÍQUOTA DO ICMS – PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – ESSENCIALIDADE DAS MERCADORIAS E SERVIÇOS – INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE E/OU INCONSTITUCIONALIDADE – DIREITO LÍQUIDO E CERTO - NÃO EVIDÊNCIA - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. [...] É facultada, ao Ente Estadual, a estipulação de alíquota diferenciada de ICMS, à vista da regra constitucional da seletividade, e, assim,
ao verter parte, maior que os 2% previstos para Fundo de Combate à Pobreza, a Fazenda denota estar se utilizando de uma liberalidade, com respaldado no excepcionamento à vinculação de receita oriunda de imposto incidente sobre a hipótese, de modo a contribuir, complementarmente, com o Fundo em referência, sobretudo, por ser este alimentado, não por fonte única, mas múltiplas, a teor do que dispõe o artigo 5o, da LCE 144/2003”
. (N.U 0024393-92.2014.8.11.0041, Des. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 16/12/2019, Publicado no DJE 22/01/2020)

Frisa-se que, conforme consignado nas citadas jurisprudências, “
a destinação do percentual de 10% do ICMS referido no inciso X, do art. 14 da Lei 7.098/98, que consolida as normas do ICMS neste Estado, não se refere ao adicional de que trata o art. 82 da ADCT, mas aos recursos adicionais destinados de parcela do imposto estadual por liberalidade do Estado, na forma do art. 5o, II, da LCE 144/2003”.

Com efeito, não vislumbro qualquer ilegalidade e/ou inconstitucionalidade na destinação de 10% (dez por cento) do valor arrecadado com o ICMS, para o Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza – FECEP.

Nesse diapasão, não procedem as alegações de inconstitucionalidade, ilegalidade e, tampouco, de cobrança acima do percentual previsto no
art. 82 do ADCT
, a título de contribuição ao Fundo de Erradicação e Combate à Pobreza, não tendo, dessa forma, que se falar em violação de direito líquido e certo da apelada.

Por esse motivo, os argumentos apostos nas razões recursais merecem acolhimento para o reformar a sentença e, por conseguinte, denegar a segurança.

DO REEXAME NECESSÁRIO

Os fundamentos do reexame são os mesmos proferidos na análise no Recurso interposto pelo
Estado de Mato Grosso
, o que implica em retificar a sentença objurgada.

DO DISPOSITIVO

Diante do exposto
, em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça
,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO

ao recurso de apelação
, o que faço para reformar a sentença no sentido de
denegar a segurança pleiteada na exordial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/03/2024