Tribunal: TJMT
Processo: 0002868-51.2019.8.11.0050
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-07-09
Data de publicação: 2024-07-12

Ementa:
“RECURSO DE APELAÇÃO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – ARTIGO 33, "CAPUT", DA LEI 11343/2006 – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – APLICABILIDADE DA PREPONDERANTE DO ART. 42, DA LEI N°. 11.343/06 – VIABILIDADE – APREENSÃO DE 39 (TRINTA E NOVE) PORÇÕES DE MACONHA, 44 (QUARENTA E QUATRO) PORÇÕES DE COCAÍNA PESANDO 7,3 (SETE VIRGULA TRÊS GRAMAS) E 01 (UMA) PORÇÃO MAIOR, PESANDO 5,9 G, DE COCAÍNA – DEVER DE CONSIDERAR, AO FIXAR A PENA-BASE, A NATUREZA E A QUANTIDADE DA DROGA COM PREPONDERÂNCIA SOBRE O DISPOSTO NO ARTIGO 59, DO CP – ADEQUAÇÃO À PREVISÃO – FRAÇÃO DE 1/6 [UM SEXTO] – RETIFICAÇÃO QUE SE IMPÕE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
A pena-base, não tem como ser dosada no mínimo legal, uma vez que a quantidade e a natureza lesiva da droga apreendida, sem dúvida alguma, são fatores relevantes para a fixação da pena-base em patamar superior ao mínimo cominado, a teor do que determina o art. 42 da Lei de drogas.
Reconhecido o tráfico privilegiado na sentença, nada se depreende dos autos em relação ao recorrido pertencer a qualquer organização criminosa de modo que informações desacompanhadas de provas não podem servir como supedâneo para afastar o benefício do §4o, do art.33 da lei 11.343/06, conferido na sentença.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002868-51.2019.8.11.0050
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), CLEITON OLIVEIRA DA SILVA - CPF: 058.572.811-99 (APELADO), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

“RECURSO DE APELAÇÃO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – ARTIGO 33, "CAPUT", DA LEI 11343/2006 – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO –
APLICABILIDADE DA PREPONDERANTE DO ART. 42, DA LEI N°. 11.343/06 – VIABILIDADE – APREENSÃO DE 39 (TRINTA E NOVE) PORÇÕES DE MACONHA, 44 (QUARENTA E QUATRO) PORÇÕES DE COCAÍNA PESANDO 7,3 (SETE VIRGULA TRÊS GRAMAS) E 01 (UMA) PORÇÃO MAIOR, PESANDO 5,9 G, DE COCAÍNA – DEVER DE CONSIDERAR, AO FIXAR A PENA-BASE, A NATUREZA E A QUANTIDADE DA DROGA COM PREPONDERÂNCIA SOBRE O DISPOSTO NO ARTIGO 59, DO CP – ADEQUAÇÃO À PREVISÃO – FRAÇÃO DE 1/6 [UM SEXTO] –

RETIFICAÇÃO QUE SE IMPÕE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A pena-base, não tem como ser dosada no mínimo legal, uma vez que a quantidade e a natureza lesiva da droga apreendida, sem dúvida alguma, são fatores relevantes para a fixação da pena-base em patamar superior ao mínimo cominado, a teor do que determina o art. 42 da Lei de drogas.

Reconhecido o
tráfico
privilegiado na sentença, nada se depreende dos autos em relação ao recorrido pertencer a qualquer organização criminosa de modo que informações desacompanhadas de provas não podem servir como supedâneo para afastar o benefício do §4o, do art.33 da lei 11.343/06, conferido na sentença.

R E L A T Ó R I O

Recurso de Apelação Criminal interposto pelo Ministério Público Estadual contra sentença prolatada pelo MM. Juízo da 1a Vara da Comarca de Campo Novo do Parecis/MT nos autos no 0002868-51.2019.8.11.0050, que julgou procedente a denúncia para condenar CLEITON OLIVEIRA DA SILVA, como incurso nas sanções do delito previsto no art. 33, “caput” da Lei 11.343/06, à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa no valor de 1/30 do salário mínimo à época dos fatos, em regime aberto,

substituída por restritiva de direitos, sendo concedido o

direito de apelar em liberdade. (Sentença- Id.

197038671)

Inconformado, o Ministério Público requer a reforma parcial da sentença, com a finalidade de aumentar a pena base do crime de tráfico de drogas, devendo ser considerada a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos [art.42, da lei 11.343/06]
,
afastada a causa de diminuição descrita no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, ou diminuída no patamar mínimo legal, bem como alterado o regime prisional. (Id. 197038652)

Em sede de contrarrazões, a Defesa refuta os argumentos, pugnando pelo improvimento do recurso, assim como, pede a desclassificação para o delito descrito no artigo 33, parágrafo 4o da Lei n. 11.343/2006, com a redução máxima de 2/3 [dois terços] e que seja reajustado o regime prisional. Por fim, prequestiona a matéria. (Id. 197038708)

Nesta instância, a d. Procuradoria Geral de Justiça no parecer subscrito pela i. Procuradora de Justiça Dra. Esther Louise Asvolinsque Peixoto, manifestou-se pelo
provimento do recurso
, sintetizado com a seguinte ementa (Id. 197501156):

“ARTIGO 33, "CAPUT", DA LEI 11343/2006. MÉRITO. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Reforma da sentença. Art. 42 da Lei 11.343/06. Preponderância da natureza e quantidade da substância entorpecente. Jurisprudência. Expressiva quantidade e variedade de droga apreendida. Potencial lesivo à saúde pública. Necessidade de elevação da pena-base. Afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4o. Recurso. Provimento. Resposta estatal contundente. Desestímulo à prática ilícita reiterada. PARECER PELO PROVIMENTO DO RECURSO.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conheço do recurso e das contrarrazões, pois presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento.

Narra a denúncia:

“[...]No dia 03 de agosto de 2019, às 23h, na Rua Santo Antônio, no 366-NW, Boa Esperança, nesta cidade e comarca de Campo Novo do Parecis-MT, o denunciado CLEITON OLIVEIRA DA SILVA, com consciência de vontade, vendeu e mantinha em depósito substância entorpecente, em desacordo com determinação legal, com o fim de comercialização.

A polícia militar foi informada sobre a venda de drogas na residência localizada na Rua Rua Santo Antônio, no 366-NW, Boa Esperança, nesta cidade e comarca de Campo Novo do Parecis-MT.

Os militares se deslocaram ao local e, lá chegando, encontram o denunciado CLEITON OLIVEIRA DA SILVA e as pessoas de João Ronaldo Silva, Bruno Luís Ferreira da Silva e Francisco Rodrigo Sotero.

João Ronaldo Silva, Bruno Luís Ferreira da Silva e Francisco Rodrigo Sotero confirmaram que foram à residência para adquirir drogas com o denunciado CLEITON OLIVEIRA DA SILVA.

Durante as buscas na residência, a polícia militar encontrou 39 (trinta e nove) porções de substância entorpecente conhecida como maconha, 44 (quarenta e quatro) porções de substância entorpecente conhecida como cocaína e 01 (uma) porção maior, pesando 5,9 g, de cocaína.

Foram encontradas na residência 01 (uma) balança de precisão, 01 (uma) agenda contendo informações sobre venda de drogas e R$ 697,00 (seiscentos e noventa e sete reais) em espécie.

Perante a autoridade policial, o denunciado CLEITON OLIVEIRA DA SILVA confessou o delito. (...)”

Com efeito, a materialidade delitiva repousa no auto de prisão em flagrante delito (Id. 197038652 – fl. 31), boletim de ocorrência no. 2019.230061 (Id. 197038652 - fl. 62/66), auto de apreensão (Id. 197038652 – fl. 67) e laudo pericial (Id. 197038653 – fl. 67). Já a autoria ressoa das declarações das testemunhas, assim como, da confissão em sede policial (Id. 197038652 - fl. 51/52) e judicial.

Em verdade, o conjunto probatório e a própria dinâmica delitiva são reveladores de que houve a prática do delito em tela, bem como, a autoria recai sobre o réu.

Pede o
Parquet
a reforma parcial da sentença, com a finalidade de aumentar a pena base do crime de tráfico de drogas, devendo ser considerada a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos [art.42, da lei 11.343/06], afastada a causa de diminuição descrita no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, ou diminuída no patamar mínimo legal, bem como alterado o regime prisional.

Para a melhor análise dos fatos, transcrevo a sentença: (Id. 162124091)

“Vistos em teletrabalho (Portaria 249/20)

O Ministério Público do Estado de Mato Grosso ofereceu denúncia em desfavor de CLEITON OLIVEIRA DA SILVA, qualificado nos autos em epígrafe, pelo cometimento, em tese, do delito previsto no artigo 33, “caput”, da Lei 11343/2006.

O réu foi preso em flagrante delito no dia 04 de agosto de 2019 e na audiência de custódia o acusado teve a prisão em flagrante convertida em preventiva (fls. 51/52).

Regularmente citado, o réu apresentou resposta a acusação por intermédio de Advogado Constituído (fls. 157/159).

A denúncia foi recebida em dia 27 de novembro de 2019 (fls. 160).

Em audiências de instrução, realizadas nos dias 17 de dezembro de 2019 e 19 de fevereiro de 2020, foram ouvidas as testemunhas Mauricio de Souza Toledo, Diego Soares de Soiwa Francisco Rodrigo Sotero e Bruno Luis Ferreira da Silva, bem como procedido o interrogatório do réu (fls. 171 e 196).

Em alegações finais o Ministério Público requereu a condenação do réu nas penas do tipo penal previsto no artigo 33, “caput”, da Lei 11343/2006 (fls. 204/208).

Por sua vez, a Defesa requereu a aplicação do art. 65, I do CP no tocante a idade do acusado ao tempo do fato, bem como reconhecimento da atenuante da confissão. Requereu ainda a aplicação do tráfico privilegiando nos moldes do art. 33, § 4o da Lei de drogas. Postulou ainda que o regime inicial seja o semiaberto (fls. 199/200 e 213).

Em seguida, vieram os autos conclusos para sentença.

Pois bem, esta é a síntese necessária. DECIDO.

O crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343 é considerado formal, ou seja, configura-se pela prática da conduta descrita no tipo penal, assim, por se tratar de um tipo penal de múltiplo conteúdo, basta à realização pelo agente de uma das condutas previstas no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, "in verbis":

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

A materialidade do crime de tráfico, para o qual o réu CLEITON OLIVEIRA DA SILVA foi denunciado é incontestável, eis que restou devidamente comprovado nos autos, através dos seguintes documentos: Auto de prisão em flagrante (fls. 07); Boletim de Ocorrência (fls. 35/37); Termos de Depoimentos (fls. 08/09, 11/14, 17,20 e 23/25); Termo de Exibição e Apreensão (fls. 38); Laudo Preliminar (fls. 40/42) e principalmente o Laudo Definitivo (anexo), o qual confirmou a presença de COCAÍNA, bem como a de Cannabis sativa L. (MACONHA), nas drogas apreendidas. 1.2 DA AUTORIA

No que tange à autoria delitiva do réu, esta restou claramente comprovada nos autos, conforme se depreende dos depoimentos, eis que foram uniformes e coerentes, tanto em sede judicial, quanto em sede administrativa, conforme passo a elucidar.

O policial M. S. T, em Juízo, declarou que "...tinha uma guarnição de Tangará, eles estavam fazendo serviço de levantamento de facções. Tráfico na cidade aí eles pediram apoio pra gente, na Rua Santo Antônio [...) no momento que a gente chegou lá já tinham abordado alguns lá e quando a gente chegou tinham três homens e o CLEITON estava dentro da quitinete com a guarnição [..1 e conversando com aqueles três homens que estavam fora ali da quitinete, eles falaram que tinham ido comprar do CLEITON. Que o CLEITON estava traficando ali....(mídia fl. 171/172)

A testemunha D.S.S. Policial Militar, ouvido em Juízo, prestou declarações em consonância com o que havia informado na fase extrajudicial, aduzindo que foi prestar apoio a guarnição de inteligência e chegando no local CLEITON já estava indicando onde a droga estava escondida.(mídia fl. 171/172)

Em seu interrogatório, o réu declarou que os fatos são verdadeiros, que o dinheiro apreendido era da venda de drogas, que a balança de precisão era utilizada para pesar a droga, que vendia as drogas sozinho. Confessou em juízo que sua fonte de renda era o tráfico (mídia fl. 196/198).

A testemunha Bruno Luis Ferreira da Silva, ouvida em Juízo narrou que a estava saindo da casa do acusado quando a polícia chegou e fez a abordagem. Que viu quando CLEITON mostrou aos policiais os locais em que eram armazenados os entorpecentes. Relata ainda, que estava no local para acompanhar uma outra pessoa que foi compra as drogas, ppois iriam fumar um brau em outro canto. (mídia fl.196/198)

A testemunha Francisco Rodrigo Sotero, declarou que já comprou maconha com Cleiton, mas não na casa dele. Que não presenciou as buscas na casa do acusado (mídia fl. 196/198).

Ao observar a quantidade de droga apreendida, as provas colacionadas aos autos, especialmente, os depoimentos prestados pelas testemunhas, que são uníssonos demonstram a situação de mercancia, ou seja, que a droga destinava-se a terceiros, por meio de venda. A isto se soma a confissão do acusado.

Insta esclarecer, que a quantidade de entorpecente não é o único critério estabelecido pela Lei, para que se possa determinar se a droga era destinada ao consumo pessoal.

Ainda mais, porque no Brasil, diferentemente do que ocorre em outros países, não foi estabelecida a quantidade de droga que diferencia o usuário do traficante.

Assim, o Juiz ao valorar as provas contidas nos autos, o faz, observando o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias pessoais e sociais, bem como a conduta e os antecedentes do agente, consoante reza o artigo 28, § 2o, da Lei 11.343/06.

Comparando-se com alguns países, temos as seguintes quantidades para consumo pessoal: Alemanha considera a quantidade de 50mg de cocaína para consumo; Áustria considera 1.5g de cocaína e por fim, Portugal a quantidade para usuários não ultrapassa 0,2 g. (Conforme estudo realizado pela Secretaria da Justiça, Cidadania e Direitos Humanos do Paraná, por intermédio de seu Núcleo de Pesquisa em Criminologia Penitenciária - NUPECRIM - Sobre a Quantidade de Droga para o Uso ou Tráfico e a Necessidade de Regulamentação, disponível em http://www.justica.pr.gov.br/arquivos/File/nupecrim/RELATORIO_II_NUPECRIM.pdf, consultado em 06/04/2018).

Nesta toada, analisando a quantidade de droga apreendida que o acusado trazida consigo, não demonstra razoável dizer que esta era apenas para seu consumo, sendo muito superior a quantidade tolerada em qualquer um dos países citados, haja visa que a quantidade de entorpecente não é o único critério estabelecido pela Lei, para que se possa determinar se a substancia era destinada ao consumo pessoal, ainda mais visto que a nossa legislação, diferentemente do que ocorre em outros países, não estabelece a quantidade de droga que diferencia o usuário do traficante. Ademais, no laudo pericial consta a quantidade de droga apreendida inconclusiva, tanto para cocaína, como para gramas de maconha (laudo em anexo).

Corroborando com o exposto, posiciona-se a jurisprudência:

APELAÇÃO CRIME. LEI No 11.343/06. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. Autoria e materialidade comprovadas. A apreensão de crack, cocaína e maconha na residência do réu dá ensejo à manutenção da sentença condenatória. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. Os depoimentos dos policiais civis que cumpriram o mandado de busca e apreensão na residência do réu merecem credibilidade, porque, no contexto, se mostraram coerentes. INCIDENCIA DA MINORANTE DO § 4o DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. O réu não preenche os requisitos autorizadores para a concessão do benefício. APELO IMPROVIDO. (Apelação Crime No 70048427769, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Lizete Andreis Sebben, Julgado em 21/02/2013)(TJ-RS - ACR: 70048427769 RS , Relator: Lizete Andreis Sebben, Data de Julgamento: 21/02/2013, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 24/04/2013)

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, INCISO VI, DA LEI No 11.343/2006) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES - ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADEE AUTORIA DO DELITO DE TRÁFICO DEVIDAMENTE COMPROVADAS NOS AUTOS – CONDENAÇÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. A quantidade de droga apreendida não é o único parâmetro para se diferenciar um traficante de um usuário, tendo em vista que pode ocorrer de uma pessoa ser flagrada com considerável quantidade de droga e ser considerada apenas um usuário, como pode acontecer de alguém ser surpreendida com pouca quantidade de entorpecente e ser comprovado o seu envolvimento com a mercancia ilícita. Conclui-se, então que, além da quantidade de droga apreendida com o agente, deve o julgador analisar as características do caso em concreto, como expressamente previsto no § 2o do art. 28 da Lei de Drogas. (TJMT – Ap. 114240/2014. DES. PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data do Julgamento 18/11/2014.

Data de publicação no DJE 24/11/2014).

Desta feita, levando-se em consideração a quantidade de drogas apreendidas, as circunstancias em que estas foram encontradas, as provas coligidas aos autos, e ainda, o depoimento dos policiais em juízo, que encontram-se em total harmonia com as provas produzidas na fase investigativa, conclui-se que são suficientes para que se possa afirmar que efetivamente o CLEITON OLIVEIRA DA SILVA praticou o delito de tráfico de drogas narrado na peça vestibular.

Neste sentido:

APELAÇÃO CRIME. LEI No 11.343/06. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. Autoria e materialidade comprovadas. A apreensão de crack, cocaína e maconha na residência do réu dá ensejo à manutenção da sentença condenatória. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. Os depoimentos dos policiais civis que cumpriram o mandado de busca e apreensão na residência do réu merecem credibilidade, porque, no contexto, se mostraram coerentes. INCIDENCIA DA MINORANTE DO § 4o DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. O réu não preenche os requisitos autorizadores para a concessão do benefício. APELO IMPROVIDO. (Apelação Crime No 70048427769, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Lizete Andreis Sebben, Julgado em 21/02/2013)(TJ-RS - ACR: 70048427769 RS , Relator: Lizete Andreis Sebben, Data de Julgamento: 21/02/2013, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 24/04/2013)

Isso posto, e por tudo que dos autos consta, CONDENO o réu CLEITON OLIVEIRA DA SILVA pela prática do delito previsto no art. 33, “caput”, da Lei n. 11.343/2006.

3.DISPOSITIVO

Diante do exposto, e por tudo mais que dos autos constam, JULGO PROCEDENTE A DENÚNCIA para CONDENAR o réu CLEITON OLIVEIRA DA SILVA nas sanções previstas no art. 33, “caput” da Lei 11.343/06.

Passo a dosimetria da pena.

O julgador deve, ao individualizar a pena, criteriosamente, observar os elementos que dizem respeito aos fatos, obedecidos e sopesados, todos os critérios estabelecidos no artigo 59 e 68 do Código Penal, e, em se tratando de tráfico de entorpecentes, também, o artigo 42 da Lei 11.343/06, aplicando de forma justa e fundamentada a pena, com a observância das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, as circunstâncias legais (atenuantes e agravantes), e, as causas de diminuição ou aumento de pena.

Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

PRIMEIRA FASE

1. A culpabilidade do acusado está evidenciada, agindo com dolo. Imputável, com condições de perceber o caráter ilícito do fato, sendo exigida conduta diversa.

2. O réu é primário e não registra maus antecedentes. Além disso, inquéritos policiais e ações penais em andamento não podem ser considerados maus antecedentes (Súmula 444 do STJ).

3. No que diz respeito à personalidade do acusado, ao analisar os autos, entendo que não há elementos capazes de taxar a conduta social anterior aos fatos, por parte do condenado, como inadequada. Sem elementos para auferir a conduta social do réu.

4. O motivo do crime foi à propagação do uso de entorpecente na sociedade com o fim de obter lucro, não favorecendo o acusado.

5. As circunstâncias são normais ao tipo penal.

6. As consequências do crime são graves, uma vez que com a prática contribui para a proliferação da substância entorpecente entre os usuários, com prejuízo à saúde das pessoas, fazendo com que o uso do entorpecente leve também ao aumento da prática de outros crimes.

7. O comportamento da vítima resta prejudicado, uma vez que o sujeito passivo é o Estado.

Dessa forma, notando-se a preponderância de circunstâncias negativas em desfavor do réu, demonstra-se a necessidade de repressão, motivo pelo qual fixo a sua pena-base no mínimo legal, em 05 (cinco) anos de reclusão.

SEGUNDA FASE

Inexistem circunstâncias agravantes a serem consideradas. Lado outro, conforme já fundamentado, encontra-se presente as circunstâncias atenuantes da confissão espontânea e da menoridade, disposta no artigo 65, incisos I e III, do Código Penal, porém, deixo de aplicá-la em razão da pena base já ter sido fixada no mínimo legal, nos termos da Súmula 231, do STJ. Diante disso, mantenho pena em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

TERCEIRA FASE

Conforme pugna defesa, e consta da certidão de antecedentes criminais, o Réu é primário, fazendo jus ao benefício de atenuação de pena, contido no art. 33, §4o, da Lei especializada n. 11.343/06.

Isto porque, inquéritos policiais e ações penais em andamento não podem ser considerados maus antecedentes (Súmula 444 do STJ).

Portanto, atenuo a pena em seu máximo lega, qual seja, 2/3, resultando em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão.

I.II - DA PENA DE MULTA

No caso em questão, temos a pena privativa de liberdade cumulada com a pena de multa. Esta, conforme dispõe o art. 33, da Lei no 11.343/06, deve ser fixada entre o mínimo de 500 e o máximo de 1.500 dias-multa.

Seguindo o critério bifásico, considerando as circunstâncias judiciais já analisadas, a situação financeira do réu e guardando proporcionalidade com a pena privativa de liberdade aplicada, condeno o réu, ainda, ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa no valor de 1/30 do salário mínimo à época dos fatos (art. 43 da LD).

I.III - DA PENA DEFINITIVA DO DELITO DE TRÁFICO

Desta feita, com relação ao delito de tráfico de drogas, torno a pena concreta e definitiva em desfavor de CLEITON OLIVEIRA DA SILVA no patamar 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, e ainda em 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa no valor de 1/30 do salário mínimo à época dos fatos

I. IV – DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA

Em observância ao que dispõe o art. 33 do Código Penal, FIXO o regime prisional de início em ABERTO, por se mostrar o mais adequado a presente hipótese, haja vista a quantum de pena estabelecido.

Cabível a substituição de pena em virtude do patamar da pena afixada, na forma do art. 44, inciso I, do Código Penal, a serem definidas pelo Juízo da Execução.

I.V – Da detração (art. 42 do Código Penal).

O réu está preso cautelarmente desde 04/08/2019, data da prisão em flagrante, isto é, está preso há 07 (sete) meses. Assim, considerando o total de pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, o réu ainda deverá cumprir 01 (um) ano e 01 (um) mês de reclusão, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, sendo o valor de dias-multa fixado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

I. V – DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

Em razão da quantidade de pena aplicada e do regime inicial de cumprimento de pena, concedo ao réu o direito de apelar em liberdade, mediante o cumprimento das seguintes medidas cautelares diversas da prisão: a) manter o endereço atualizado em Juízo; b) recolhimento domiciliar noturno às 20 horas, podendo sair às 05 horas da manhã para trabalhar; c) não frequentar bares, boates e congêneres, bem como não consumir drogas ou ingerir bebidas alcóolicas.

SIRVA-SE a presente sentença como ALVARÁ DE SOLTURA, devendo o sentenciado ser colocado em liberdade, salvo se por outro motivo não dever permanecer preso.

4. DISPOSIÇÕES FINAIS

Condeno ainda o réu ao pagamento das custas e demais despesas processuais. [...]”

O recurso Ministerial comporta provimento.

É certo que o órgão julgador tem, desde que o faça de forma motivada, certa discricionariedade para escolher o critério de exasperação da pena-base, como bem registrado no Enunciado no 39 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, segundo o qual:

“Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.”

A regra do art. 42 da Lei no 11.343/2006, a natureza e a quantidade da droga apreendida, autoriza o incremento da pena-base, notadamente se a substância é altamente nociva ao organismo e de grande poder destrutivo à saúde física e mental, como no caso em análise, por se tratar de cocaína e maconha.

Assim, para a configuração do aumento da pena-base com fundamento no art. 42 da Lei no 11343/2006, deve-se analisar conjuntamente a natureza e a quantidade dos entorpecentes apreendidos. À propósito:

“Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”

Assim, o dispositivo não determina que o juiz deixe de levar em consideração as circunstâncias judiciais indicadas pelo art. 59 do CP. Na verdade, dispõe apenas que as circunstâncias ressalvadas no art. 42 deverão ter caráter preponderante.

À luz do noticiado, assiste razão o recorrente, em especial,

porque a sentença não valorou a
preponderância do artigo 42 da lei 11.343/06
alusivo a quantidade de drogas apreendidas com o réu que totalizou 39 (trinta e nove) porções de maconha, 44 (quarenta e quatro) porções de cocaína pesando 7,3 (sete virgula três gramas) 01 (uma) porção maior, pesando 5,9 g, de cocaína, sendo cabível o aumento da pena-base pela circunstância judicial negativa da natureza e quantidade da droga, na primeira fase da pena.

Foram encontradas também, na residência 01 (uma) balança de precisão, 01 (uma) agenda contendo informações sobre venda de drogas e R$ 697,00 (seiscentos e noventa e sete reais) em espécie.

De fato, a cocaína é uma das substâncias que contém elevado potencial lesivo entre as disseminadas no submundo do tráfico, impulsionando não só a prática de outros crimes, a exemplo daqueles contra o patrimônio, como o próprio mercado dos entorpecentes.

Atinente à quantidade de entorpecente apreendido, lecionam Alexandre de Moraes e Giampaolo Poggio Smanio:

“Lembremo-nos de que a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo, no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama; diferentemente, em um cigarro de maconha há 0,33 gramas da citada substância entorpecente.

Portanto, na caracterização do delito previsto no art. 12 da Lei no 6.368/76, não terá importância a quantidade da substância entorpecente ou que cause dependência física ou psíquica apreendida se a finalidade de venda estiver nitidamente comprovada.

Assim, já decidiu o Supremo Tribunal Federal que ‘não descaracteriza o delito de tráfico de substância entorpecente o fato de a polícia haver apreendido pequena quantidade de tóxico em poder do réu’.”
(MORAES, Alexandre de, & SMANIO, Gianpaolo Poggio, Legislação Penal Especial, Atlas, 8a ed., 2005, fls. 137).

A propósito, o C. STJ:

"[...] 3. A Corte Regional decidiu em consonância com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça e com o disposto no artigo 42 da Lei no 11.343/2006, segundo o qual o juiz deve considerar, ao fixar a pena-base, a natureza e a quantidade da droga com preponderância sobre o disposto no artigo 59 do Código Penal. [...] 5. Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp 1442092/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 4/8/2015, DJe 17/8/2015).

Nesse sentido, merece prosperar a tese ministerial relativo a possibilidade de aumento da pena base, segundo o entendimento no aresto de minha relatoria:

“APELAÇÃO CRIMINAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA.
ARTIGO 33, CAPUT
, DA
LEI No 11.343/2006
. IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA. PRETENSÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO PELO
ARTIGO 28
, DA
LEI No 11.343/2006
. IMPOSSIBILIDADE. REALIDADE DELITIVA E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADA PELO CONTEXTO PROBATÓRIO. DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. MINÍMO LEGAL. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA (102,57G DE COCAÍNA). PLEITO INVIABILIZADO. ATENÇÃO DOS PRINCIPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO ANTERIOR COM TRANSITO EM JULGADO. REGIME FECHADO. READEQUAÇÃO PARA O INTERMEDIÁRIO. INVIABILIDADE. INTELIGÊNCIA DO
ARTIGO 33, § 2o, “B”, DO CÓDIGO PENAL
. RECURSO DESPROVIDO.
Lastreando-se a sentença condenatória em elementos probatórios válidos e que confortam a certeza quanto à ocorrência do crime previsto no
artigo 33,
caput
, da
Lei no 11.343/2006
, a manutenção do édito condenatório é medida de rigor, restando inviabilizada a desclassificação para a conduta descrita no artigo 28 da citada Lei.
A pena-base, com efeito, não tem como ser dosada no mínimo legal, uma vez que a quantidade e a natureza exacerbadamente lesiva da droga apreendida (102,57g de cocaína), sem dúvida alguma, são fatores relevantes para a fixação da pena-base em patamar superior ao mínimo cominado, a teor do que determina o art. 42 da Lei antitóxicos.
[...]. Na espécie, a gravidade concreta do delito, evidenciada pela quantidade e nocividade do entorpecente apreendido, aliada à reincidência do réu e a pena imposta, justifica a imposição do regime fechado para o início do cumprimento da sanção CP,
art. 33
, § 3o) e satisfaz a exigência de motivação idônea exigida pela Súmula no 719 do STF.”

(TJMT; APL 33170/2015; Capital; Rel. Des. RUI RAMOS RIBEIRO; Julg. 20/10/2015; DJMT 28/10/2015; Pág. 111)

Desta feita, é perfeitamente possível o aumento da pena-base do recorrido.

Requer ainda, o afastamento da causa de diminuição descrita no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 ou, caso mantida, a razão da minorante deve ser reduzida ao patamar mínimo legal.

Na mesma lógica do requerimento anterior, deve-se sopesar a quantidade de drogas apreendidas com o acusado para afastar a diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, bem como a confissão do mesmo, tanto em fase inquisitorial como judicial, de que realmente realizada o tráfico de entorpecentes como forma de sobrevivência, relatando que sua fonte de renda era oriunda da traficância.

Posto isso, passo à reestruturação da pena.

O
delito de tráfico de drogas
possui pena de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

1.a Fase
– Tendo em visa a pena base fixada em 05 (cinco) anos de reclusão, mantenho as circunstâncias judiciais do art.59 do Código Penal conforme estabelecidos na sentença. Contudo, considerando a preponderância do art.42, da lei 11.343/06, sobre o previsto como fator que,
in casu
, não pode passar despercebidas na fixação da pena, assim promovo

o aumento na
fração de
1/6 (um sexto), em razão da natureza e quantidade da droga apreendida, estabelecendo a reprimenda basilar em 05 (cinco) anos, 10 (dez) meses e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

2a fase – Inexiste circunstância agravante. Contudo, mantenho as circunstâncias atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, disposta no artigo 65, incisos I e III, do Código Penal, conduzindo a intermediária em 05 (cinco) anos 500 (quinhentos) dias-multa;

3a fase – Sem causas de aumento a serem valoradas, mantenho a diminuição a fração de 2/3 (dois terços) prevista no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, vez que não há qualquer informação de outros procedimentos penais em nome do réu com sentença transitada em julgado, não havendo provas contundentes de que integre organização criminosa, fixando-a, em definitivo no patamar 01 (um) ano, 08 (oito) meses e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Conservo o regime inicial de cumprimento de pena no aberto, conforme previsão do artigo 33 do Código Penal.

Destarte, atendidos os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, previsto no artigo 44, I da Lei Material Penal, aplico duas penas restritivas de direito, cabendo ao Juízo das Execuções sua efetivação e fiscalização: a primeira consistente na prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, nos termos do artigo 46 do Código Penal, a segunda, na limitação de finais de semana, na forma do artigo 48 do Código Penal [art.44, §2o do CP]

Ante o exposto, em consonância com o Parecer Ministerial,
PROVEJO PARCIALMENTE
, no sucessivo,

o recurso do Ministério Público

apenas para redimensionar a pena de CLEITON OLIVEIRA DA SILVA, consoante a valoração do art.42, da lei 11.343/06 na fase a que alude.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/07/2024