Tribunal: TJMT
Processo: 0008574-88.2009.8.11.0042
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-10-23
Data de publicação: 2024-10-30

Ementa:
EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:
APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1. PRELIMINAR. NULIDADE DESTE PROCESSO POR CERCEAMENTO DE DEFESA. FALTA DE OPORTUNIDADE PARA APRESENTAÇÃO DE RESPOSTA À ACUSAÇÃO. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO EXERCIDO. PEDIDO, ADEMAIS, EXTEMPORÂNEO. “NULIDADE DE ALGIBEIRA”. PRECLUSÃO. APELANTE ASSISTIDO POR ADVOGADOS CONSTITUÍDOS DURANTE TODA A INSTRUÇÃO JUDICIAL. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO À DEFESA. REJEIÇÃO. 2. MÉRITO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. POSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO EALIZADO EM JUÍZO, DE MANEIRA DIRECIONADA, QUE FOI UTILIZADO COMO ÚNICA PROVA PARA JUSTIFICAR A CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO SEGUROS PARA CORROBORAR O RECONHECIMENTO DO APELANTE. AUTORES DO CRIME QUE, ADEMAIS, ESTAVAM COM CAMISETAS NA CABEÇA COMO BALACLAVAS IMPROVISADAS. FRAGILIDADE DOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS DE QUE O APELANTE TENHA CONCORRIDO PARA O COMETIMENTO DOS DELITOS. AUTORIA DELITIVA NÃO COMPROVADA INSOFISMAVELMENTE. INCIDÊNCIA DO ART. 386, VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. APLICAÇÃO DO AFORISMO IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. PRELIMINAR REJEITADA E, NO MÉRITO, RECURSO PROVIDO.
1. “A jurisprudência dos Tribunais superiores não tolera a chamada "nulidade de algibeira" - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Observe-se que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais”. (Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no Recurso em Habeas Corpus n. 115.647/GO)
Ademais, não foi demonstrado o prejuízo ocasionado ao apelante, eis que lhe proporcionado fazer uso de ampla defesa e do contraditório durante toda a instrução judicial, foi assistido por advogados constituídos, não havendo, pois, que se falar, em tais circunstâncias, em violação aos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório ou da ampla defesa (art. 5o, LIV e LV da Constituição Federal).
2. A reforma da sentença condenatória para que o apelante seja absolvido é imperiosa porquanto, do conjunto probatório existente nestes autos, remanescem dúvidas acerca da sua participação no crime narrado na peça acusatória, devendo, por conta disso, serem aplicadas, em seu favor, as disposições preconizadas no art. 386, VII, do Código de Processo Penal e o brocardo jurídico in dubio pro reo.
Isso porque, segundo a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o reconhecimento fotográfico que se encontra nestes autos é incapaz de permitir, por si só, a condenação do apelante, como regra objetiva e de critério de prova, posto que não foi corroborado pelos demais elementos de convicção produzidos nas duas fases da persecução penal.
3. Preliminar rejeitada. E, no mérito, recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0008574-88.2009.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Latrocínio]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), CÉDULA DE IDENTIDADE - CPF: 034.259.181-92 (APELANTE), SAMUEL DE OLIVEIRA VARANDA - CPF: 038.861.101-41 (ADVOGADO), ARLINDO NOGUEIRA DE LIMA (VÍTIMA), DANILO NOGUEIRA DE LIMA (VÍTIMA), WANESSA DE LIMA (ASSISTENTE), ROSA SOUZA DE LIMA - CPF: 384.254.241-00 (VÍTIMA), DOMINGOS SAVIO DE ARRUDA - CPF: 346.673.771-00 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), CLEBER SANTOS SOUZA (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1.
PRELIMINAR
.
NULIDADE DESTE PROCESSO POR CERCEAMENTO DE DEFESA.
FALTA DE OPORTUNIDADE PARA APRESENTAÇÃO DE RESPOSTA À ACUSAÇÃO. AMPLA DEFESA E
CONTRADITÓRIO EXERCIDO.
PEDIDO, ADEMAIS, EXTEMPORÂNEO. “NULIDADE DE ALGIBEIRA”. PRECLUSÃO.
A
PELANT
E
ASSISTIDO POR
ADVOGADOS
CONSTITUÍ
D
OS
DURANTE TODA A INSTRUÇÃO JUDICIAL. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO À DEFESA. REJEIÇÃO.
2.
MÉRITO.
PLEITO ABSOLUTÓRIO. POSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO

EALIZADO EM JUÍZO, DE MANEIRA DIRECIONADA,
QUE FOI
UTILIZADO COMO ÚNICA PROVA PARA JUSTIFICAR A CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO SEGUROS PARA CORROBORAR O RECONHECIMENTO DO A
PELANT
E
. AUTORES DO CRIME QUE, ADEMAIS, ESTAVAM COM CAMISETAS NA CABEÇA COMO BALACLAVAS IMPROVISADAS. FRAGILIDADE DOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS DE QUE O A
PELANT
E
TENHA CONCORRIDO PARA O COMETIMENTO DOS DELITOS. AUTORIA DELITIVA NÃO COMPROVADA INSOFISMAVELMENTE. INCIDÊNCIA DO ART. 386, VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. APLICAÇÃO DO AFORISMO
IN DUBIO PRO REO.
ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. PRELIMINAR REJEITADA E, NO MÉRITO, RECURSO PROVIDO
.

1.
“
A
jurisprudência dos Tribunais superiores não tolera a chamada "nulidade de algibeira" - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa
após
ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Observe-se que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais
”.
(Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no Recurso em Habeas Corpus n. 115.647/GO)

Ademais, não foi demonstrado o prejuízo ocasionado ao
a
pelant
e
,
eis
que
lhe
proporcionado
fazer
uso de
ampla defesa e
do
contraditório
durante toda a instrução judicial, foi assistido por
advogados
constituíd
os
, não havendo, pois, que se falar, em tais circunstâncias, em violação aos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório ou da ampla defesa (art. 5o, LIV e LV da Constituição Federal).

2.
A reforma da sentença condenatória para que o a
pelant
e
seja absolvido é imperiosa porquanto, do conjunto probatório existente nestes autos, remanescem dúvidas acerca da sua participação no crime narrado na peça acusatória, devendo, por conta disso, serem
aplicadas, em seu favor, as disposições preconizadas no art. 386, VII, do Código de Processo Penal e o brocardo jurídico
in dubio pro reo
.

Isso porque, segundo a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o
reconhecimento fotográfico
que se encontra nestes autos
é incapaz de permitir, por si só, a condenação
do a
pelant
e
,
como regra objetiva e de critério de prova,
posto
que
não foi
corroborado pelos demais elementos de convicção produzidos nas duas fases da persecução penal.

3
.
Preliminar rejeitada
.

E
, no mérito, r
ecurso provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres componentes da

Terceira
Câmara Criminal:

Trata
-
se de recurso de apelação criminal
interposto por

Cléber Santos Souza
,

contra a sentença prolatada pelo Juízo da
4
a

Vara
Criminal
da Comarca de
Cuiabá
/
MT
,
nos autos da
Ação Penal
n.
0008574-88.2009.8.11.0042
, conden
ando-o
à pena

de
27 (vinte e sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 10 (dez) dias-multa,
a serem calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente a época dos fatos, pela prática do crime de latrocínio, capitulado no
art
.
157, §3o, segunda parte, do Código Penal.

O
apelante
, nas razões encontradiças
no ID
215431033
,
postula
, preliminarmente
,
a nulidade
deste
processo por ausência de resposta à acusação,
em
violação ao enunciado
da S
ú
mul
a
n. 523 do Supremo Tribunal Federal
, como também
pelo recebimento da denúncia
. E, no mérito, aduz
que
é nulo

seu
reconhecimento fotográfico realizado
na
audiência pela inobservância do comando disposto no art. 226 do Código de Processo Penal
, requerendo, outrossim,
sua
absolvição
sob o argumento d
e
ausênci
a de provas que demonstrem a
autoria

delitiva, com a aplicação do princípio
in dubio pro reo
, nos termos do art. 386, II, IV, V e VII, do Código de Processo Penal.

O Ministério Público, n
a
s

contrarrazões
que se encontra
m

no ID
215431035
,

colima o

des
provimento
do
presente

recurso
,
linha intelectiva que também foi seguida pela Procuradoria-Geral de Justiça nesta instância revisora
,
no parecer

encontradiço
no ID
217572184
.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR

Nulidade deste processo por ce
rceamento de defesa. A
usência de resposta à acusação e pelo recebimento da denúncia sem que a resposta à acusação fosse apresentada.

O
apelante
suscita, nesta preliminar, a nulidade deste processo, ao argumento de que houve cerceamento de defesa
por
ofensa ao contraditório e a ampla defesa, em razão da falta de oportunidade para apresentar resposta à acusação
, assim como pelo fato de a denúncia ter sido recebida sem que
a
referida peça
defensiva

tivesse
sido apresentada.

Todavia, não
lhe
assiste razão.

Isso porque
ao revés da conotação que pretendeu dar o apelante, em se tratando de procedimento que segue o rito ordinário, nos termos do art. 396 do Código de Processo Penal “
oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente,
recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação
, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias
”, ou seja,
a análise de
recebimento
ou
a
rejeição
da denúncia antecede
a apresentação da defesa preliminar por parte do denunciado, razão pela qual não se sustenta a equivocada alegação de ilegalidade ao argumento de que o juiz recebeu
a peça acusatória sem antes ouvi-lo.

Por outra vertente
, não obstante o
apelante
tenha sido citado por edital porque, inicialmente, estava em lugar incerto e não sabido e
não tenha apresentado
formalmente uma peça processual denominada de
defesa preliminar, ficou demonstrado que
, após
ser
decretada sua prisão preventiva no dia 23 de março de 2024,
ele
compareceu espontaneamente
nestes
autos por intermédio de
seus
advogado
s
constituído
s Samuel de Oliveira Varanda
(
OAB/MT 22.973/O
)
e

Luanna

Luchoski
Al
ves Izaias
(
OAB/MT 26.427/O
)
,

em 26 de março
s
e 2024,
data na qual foi
supr
ida
a ausência de citação e intimação pessoal
do apelante
.

E ta
is afirmações têm razão de ser

por
que o
manda
do
que pode ser visto no ID 215430987,
tinha como
finalidade
dar conhecimento

ao apelante
da existência
desta
ação pen
al e da
denúncia

que lhe
deu origem
;

e
intimá-lo para responder à
acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias
e

para c
omparecer
à
audiência
de instrução e julgamento
designada para o dia 30 de abril de 2024
às 17h30
, conforme
pode ser inferido
a seguir:

Destaque-se, por oportuno, que com o comparecimento espontâneo do
apelante nestes
aos autos, os profissionais da advocacia que foram constituído
s
por ele
,

além de postularem a

revogação da
sua
prisão preventiva,
também

impugnaram

a
denúncia ofertada pelo Ministério P
úblico
,

fizeram
um relato
da situação fática
,

e
questionaram
os elementos probatórios apresentados pelo órgão acusador em relação a autoria delitiva,
exercendo
, desse modo,
amplo direito de defesa ao refutar
em
os fatos narrados na
peça acusatória
,
tal como
se
c
onstata

abaixo
:

“
[...]
DOS FATOS:

02.
Versam os autos sobre a prática de crime patrimonial, ocorrido no ano de 2009, especificamente o tipo penal popularmente conhecimento
como latrocínio, figura tipificada no art. 157, § 3o, 2a parte, c/c artigo 61, inc. II, alínea “h”, todos do Código Penal Brasileiro.

03.
Segundo narra a peça acusatória, o fato criminoso ocorreu, in
verbis
:

“No dia 11 de abril de 2009, por volta das 23h10min, na residência sito à Rua 12, no 1, Bairro Jardim Universitário, nesta Comarca, o denunciado CLEBER, em liame subjetivo e divisão de tarefas com mais dois comparsas não identificados,
subtraíram
01 (um) relógio – marca não identificada e 01 (um) aliança de ouro, pertencentes à vítima Rosa Souza de Lima, mediante violência exercida com arma de fogo, que resultou na morte do ofendido Arlindo Nogueira de Lima.”

04.
Danilo Nogueira de Lima e Rosa Souza de Lima no TERMO DE RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO DE PESSOA realizaram reconhecimento fotográfico “foi dito que RECONHECE a(s) fotografia(s) de ALEXSSANDRO RIBEIRO ARÁUJO, magro, branco, médio e DIANKARLO ABREU DE FREITAS BEZERRA, magro, pardo, médio como sendo as mesmas pessoas que realizaram o ROUBO.” (
id no 88654522 – Pág. 29
).

05.
Após o reconhecimento fotográfico, a Autoridade Policial formulou pedido de decretação da prisão temporária de DIANKARLO ABREU DE FREITAS BEZERRA e ALEXSSANDRO RIBEIRO ARÁUJO. (
id no 88654509 – Pág. 2
). O pedido de decretação da prisão temporária foi deferido, conforme mandado de prisão temporária no 22/2009 e no 21/2009 (
id no 88654509– Pág. 10-11
). Inclusive, os referidos mandados foram cumpridos.

06.
Posteriormente, a senhora
Rosa Souza Lima
, compareceu na sede da Delegacia do Coxipó, “tendo afirmado com convicção que RECONHECEU o indivíduo n.o 2, CLEBER SANTOS SOUZA, como sendo um dos autores do roubo em que foi vítima.” (
id no 88654515 – Pág. 53
).

07.
Na data de 07/05/2010, o senhor
Danilo Nogueira de Lima
, compareceu na sede da Delegacia do Coxipó, “tendo afirmado com convicção que RECONHECEU o indivíduo n.o 2, CLEBER SANTOS SOUZA, como sendo um dos autores do roubo em que foi vítima.” (
id no 88654517 – Pág. 33
).

08.

Anos depois
, 26/03/2013
, o senhor
Danilo Nogueira de Lima
foi novamente ouvido em Termo de Declarações e na oportunidade ratificou parcialmente as declarações prestadas anteriormente e
afirmou que não há como fazer o reconhecimento fotográfico
, leia-se:

“QUE ratifica parcialmente as declarações prestadas anteriormente, porque
fez o reconhecimento fotográfico sob forte emoção
, devido a perda do genitor; (...)
QUE acrescente que os dois meliantes utilizavam camisetas na cabeça, tipo uma balaclava improvisada
, (...) QUE relata que só visualizou as características físicas do corpo de dois dos meliantes, que teve a confirmação que eram três indivíduos porque no momento da fuga o declarante saiu do quarto e viu os três meliantes correndo no corredor para fugir;
QUE DECLARA QUE NÃO HÁ COMO FAZER O RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO OU DE PESSOAS, HAJA VISTA QUE NÃO VIU O ROSTO DOS MELIANTES
;” (id no 88655446 – Pág. 54 - 55)

09.

A Autoridade Policial apresentou RELATÓRIO detalhado
informando que a vítima Danilo e a vítima ROSA reconheceram
fotograficamente os suspeitos “ALESSANDRO” e “DEAN CARLOS” como sendo dois dos autores do crime.

10.
No corpo do relatório (id n.o 88655446 – Pág. 96) constou ainda que:

“ALEXSSANDRO RIBEIRO ARAÚJO e DIANKARLO ABREU DE FREITAS BEZERRA foram submetidos a reconhecimento pessoal pelas vítimas ROSA SOUZA LIMA (fls. 46/47 e 48/49) e DANILO NOGUEIRA DE LIMA (fls. 50/51 e 52/53), sendo ambos não foram reconhecidos.”

11.
Foi relatado ainda pela Autoridade Policial que a senhora ROSA SOUZA DE LIMA alegou que ficou muito traumatizada com tudo e sua memória ficou prejudicada, in
verbis
:

“... a declarante, apesar de estar presente no momento do crime, não pode afirmar com convicção que se trata de um dos assaltantes, haja vista que ficou muito traumatizada com tudo e sua memória ficou prejudicada...”

12.
E ainda, foi consignado que foi realizado o confronto de impressões de pele do indiciado CLEBER SANTOS SOUZA, com impressões colhidas no local do crime, concluindo que “... não é possível realizar confronto com as impressões digitais padrões dos suspeitos ...” (id n.o 88655446 – Pág. 100).

13.
Após todos os procedimentos, depoimentos, prisões, laudos periciais, relatórios, 11 (ONZE) anos após os fatos, foi ofertada denúncia em desfavor do Peticionário Cleber. Na data de 10 de dezembro de 2020, o D. Juízo da 4a Vara Criminal acolheu o parecer ministerial e determinou que o acusado fosse citado por edital. (id n.o 45673302 – Pág. 1).

14.
No id n.o 48647345 – Pág. 1, na data de 09 de fevereiro de 2021, foi certificado que o Peticionário Cleber não compareceu em Juízo, tampouco constituiu advogado.

15.
No id n.o 48688873 – Pág. 1-3, o representante do “Parquet” representou pela prisão preventiva do Peticionário Cleber argumentado em síntese:

“Sendo assim, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso requer a suspensão do processo e do curso do prazo prescricional, bem como seja decretada a prisão preventiva do denunciado CLEBER SANTOS SOUZA, por conveniência da instrução criminal e assegurar a aplicação da lei penal. Por fim, requeremos a produção das provas testemunhais, a fim de que esta confira uma maior segurança quanto ao atendimento da verdade real à decisão final da presente ação penal.”

16.
No id n.o 112958933 – Pág. 1-6, o D. Juízo da 4a Vara Criminal indeferiu o pedido de prisão preventiva do MPE, afirmando que:

“Diante do exposto, INDEFIRO o pedido de prisão preventiva do réu, por ausência de requisitos suficientes para tanto. Nos termos do artigo 366 do Código de Processo Penal, DECLARO SUSPENSO o processo e o curso do prazo prescricional para o acusado CLEBER SANTOS SOUZA.”

17.
Após quase 16 (dezesseis) anos do fato típico, na data de 25/03/2024, o Peticionário foi citado via WhatsApp e imediatamente entrou em contato com os Causídicos que estas subscrevem com a finalidade de regularizar sua situação processual e de esclarecer os fatos.

[...]

II. c) Da Suposta Autoria:

31.
Por fim, no corpo da r. decisão foi afirmado que o Peticionário foi reconhecido pelas Vítimas Rosa e Danilo, todavia, em que pese a Defesa Técnica entender, máxima vênia, que a questão do reconhecimento (autoria) delitiva é atinente ao mérito da demanda em si, vale, sublinhar, alguns pontos.

32.
O senhor
Danilo Nogueira de Lima
foi novamente ouvido em Termo de Declarações e na oportunidade ratificou parcialmente as declarações prestadas anteriormente e
afirmou que não há como fazer o reconhecimento fotográfico
, leia-se:

“QUE ratifica parcialmente as declarações prestadas anteriormente, porque
fez o reconhecimento fotográfico sob forte emoção, devido a perda do genitor
; (...)
QUE acrescente que os dois meliantes utilizavam camisetas na cabeça, tipo uma balaclava improvisada
, (...) QUE relata que só dos meliantes, que teve a confirmação que eram três indivíduos porque no momento da fuga o declarante saiu do quarto e viu os três meliantes correndo no corredor para fugir;
QUE DECLARA QUE NÃO HÁ COMO FAZER O RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO OU DE PESSOAS, HAJA VISTA QUE NÃO VIU O ROSTO DOS MELIANTES
;” (id no 88655446 – Pág. 54 - 55)

33.
Foi relatado ainda pela Autoridade Policial que a senhora ROSA SOUZA DE LIMA alegou que ficou muito traumatizada com tudo e sua memória ficou prejudicada, in
verbis
:

“... a declarante, apesar de estar presente no momento do crime, não pode afirmar com convicção que se trata de um dos assaltantes, haja vista que ficou muito traumatizada com tudo e sua memória ficou prejudicada...”

34.

Em assim o sendo, com relação à autoria delitiva é correto afirmar que as vítimas Danilo e Rosa apresentaram versões conflitantes. Na última vez que foi ouvido em sede policial, a vítima Danilo esclareceu que não é capaz de reconhecer os suspeitos, pois estavam com o rosto coberto. Visualizando, tão somente as características físicas dos suspeitos
.

35.
De outro lado, a vítima Rosa afirmou que a sua memória ficou prejudicada. Por isso, faz-se necessário a reanálise da r. decisão, principalmente quando analisados os elementos indiciários produzidos até o momento. [...]. (ID 215430997).

Destaques no original

Por conta disso, não se pode falar em cerceamento de defesa
tampouco em
desobediência ao princípio do contraditório e da ampla defesa, por falta da apresentação da resposta à acusação, uma vez que o
apelante
, oportunamente, obteve conhecimento da tramitação desta ação penal e foi assistido pela defesa técnica constituída, durante a fase de instrução processual penal, de modo que,
embora
não tenha sido apresentada
uma peça formal de
resposta à acusação
a denúncia foi impugnada pelo apelante, sem contar que
seu
s
defensor
es
t
iveram
a oportunidade de
questionar
a
ausência de
defesa preliminar

na audiência de instrução e julgamento
antes do encerramento da instrução processual, quedando-se inerte acerca da matéria até mesmo em suas alegações finais
,
inexistindo, portanto, qualquer ofensa ao enunciado
da Sú
mula n. 523 do Supremo Tribunal Federal, pois não houve deficiência
e nem
falta de defesa.

É importante esclarecer, ainda nesse diapasão, que o
apelante
foi integrado à
presente
ação penal
, tendo participado da audiência
de custódia realizada em dia 3
de
abril de 2024 (ID 215431010)
, juntamente com
um dos
seu
s
advogado
s
constituído
s
,
Samuel de Oliveira Varanda
,
OAB/MT
n.
22
.
973
/O
,
assim como na audiência de instrução e julgamento
no dia 30 de abril de 2024 (ID
215431023)
,
tendo o
referido profissional da advocacia
acompanh
ado
toda a instrução processual e aquiesc
ido
com o encerramento dessa fase processual, apresentando as alegações finais, nas quais se manifestou pela
absolvição
do apelante

ao argumento de que não há provas acerca do
seu
envolvimento

na prática delitiva, sem, contudo, mencionar qualquer linha acerca da nulidade ora arguida ou solicitar
a
reabertura de prazo para oferecer defesa preliminar ou requerer
a produção de
novas provas.

Não é demais registrar que a forma como o defensor do
apelante
se portou, mantendo-se silente e reservando
-se
para arguir a citada nulidade para momento posterior, no caso, apenas em sede recursal, consubstancia a prática conhecida como “nulidade de algibeira”, que vem sendo rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça, na medida em que entende se tratar de estratégia na qual a defesa deixa de arguir eventual nulidade no momento oportuno visando aferir vantagem com o suposto vício oportunamente no futuro, quando deveria ser infirmada de imediato, logo após a sua ciência.

Aliás, acerca do tema,
vej
a-se
a jurisprudência daquela corte superior:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIMES DE AMEAÇA E ESTELIONATO. INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. OFENSA AO ART. 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. VÍCIO NÃO ARGUIDO NO MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO. PRECEDENTES. DEFESA QUE SE MANTEVE INERTE NA AUDIÊNCIA E NAS ALEGAÇÕES FINAIS. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem
de ofício. Precedentes: STF, HC 147.210-AgR, Rel. Ministro EDSON FACHIN,
DJe
de 20/2/2020; HC 180.365AgR, Relatora Ministra ROSA WEBER,
DJe
de 27/3/2020; HC 170.180-AgR, Relatora Ministra CÁRMEM LÚCIA,
DJe
de 3/6/2020; HC 169174-AgR, Relatora Ministra ROSA WEBER,
DJe
de 11/11/2019; HC 172.308-AgR, Rel. Ministro LUIZ FUX,
DJe
de 17/9/2019 e HC 174184-AgRg, Rel. Ministro LUIZ FUX,
DJe
de 25/10/2019. STJ:HC 563.063-SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Terceira Seção, julgado em 10/6/2020; HC 323.409/RJ, Rel. p/ acórdão Ministro FELIX FISCHER, Terceira Seção, julgado em 28/2/2018,
DJe
de 8/3/2018; HC 381.248/MG, Rel. p/ acórdão Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Terceira Seção, julgado em 22/2/2018,
DJe
de 3/4/2018. 2. O Superior Tribunal de Justiça possui pacífica jurisprudência no sentido de que, para se reconhecer nulidade pela inversão da ordem de interrogatório, nos moldes do art. 400 do CPP, é necessário que o inconformismo da defesa tenha sido manifestado tempestivamente, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão. Além disso, necessária a comprovação do prejuízo que o réu teria sofrido com a citada inversão. 3. Na hipótese, embora o interrogatório do paciente tenha ocorrido no início da instrução, não houve irresignação tempestiva da defesa constituída, ou seja, na própria audiência, tampouco em sede de alegações finais, limitando-se, naquela ocasião, a pleitear o reconhecimento da inépcia da denúncia e a absolvição do réu.
4.
O atendimento ao pleito defensivo resultaria em implícita aceitação da chamada "nulidade de algibeira" - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Ressalta-se, a propósito, que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais
.
5. Habeas corpus não conhecido.
(STJ, HC 644.690/BA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021,
DJe
26/04/2021)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO. ALEGAÇÕES DE INCONSISTÊNCIA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. WRIT ORIGINÁRIO. NÃO CONHECIDO. MATÉRIA PRECLUSA. NULIDADE DE ALGIBEIRA. PRÁTICA NÃO TOLERADA PELA JURISPRUDÊNCIA. ALEGAÇÃO DE INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Na espécie, o Tribunal de Justiça negou provimento ao agravo regimental interposto da decisão monocrática que não conheceu do pedido, ao argumento de que a matéria já havia sido decidida na apelação. 2. Em consulta ao
AResp
446.040/GO interposto pelo ora recorrente do acórdão que julgou a apelação nestes autos referenciada, verifica-se que a sentença condenatória data de agosto de 2010 e as razões da apelação são de abril de 2011 e, dentre as nulidades lá
arguídas
, não consta qualquer menção à questão de que houve resposta absolutória ao
3a quesito
, mas houve lavratura de sentença condenatória pela Juíza Presidente. 3. Não se vislumbra, nesta sede mandamental, razão ao recorrente, pois ocorreu a preclusão da matéria, uma vez que a pretensa nulidade não foi
arguída
no recurso
de apelação criminal, ou seja, na primeira oportunidade em que teve a defesa de se manifestar. Precedentes. 4. Demais disso,
a jurisprudência dos Tribunais superiores não tolera a chamada "nulidade de algibeira" - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Observe-se que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais
.
5. Não há falar em indevida supressão de instância, pois a decisão ora atacada lançou mão de argumentos para fundamentar a razão pela qual não haveria necessidade de se retornar os autos ao Tribunal de origem para julgamento da matéria suscitada, até porque tal análise não caberia mais ao TJGO, consoante explicitado no acórdão originário atacado. 6. Agravo regimental desprovido.
(STJ,
AgRg
no RHC 115.647/GO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/10/2020,
DJe
20/10/2020)
Destacamos

De mais a mais, é sabido que a sistemática das nulidades prevista pelo ordenamento jurídico pátrio consagrou o princípio proclamado pelo brocado
pas
de
nullité

sans

grief
, segundo o qual não se declara a nulidade sem a efetiva
demonstração

de
prejuízo à parte.
Ali
ás,
o citado
preceito vem insculpido no art. 563 do Código de Processo Penal, segundo o qual “
nenhum ato será declarado nulo, se
da
nulidade não resultar prejuízo para acusação ou para a defesa
”.

Desse modo, é forçoso reconhecer que o pedido visando à nulidade processual almejada pelo
apelante
, ante a não apresentação de resposta à acusação, não
deve
ser acolhido, em razão da preclusão da matéria. Além
do mais
, inexiste a demonstração do prejuízo efetivo à sua defesa, eis que os atos processuais foram acompanhados por
um dos
seu
s
defensor
es
contratado
s
, em obediência aos princípios
do
contraditório e
d
a ampla defesa, não havendo
, por conseguinte
,
qualquer nulidade a ser declarada sobre esse prisma por este órgão revisor.

Diante disso, a preliminar deve
ser
rejeitada.

MÉRITO

A denúncia,
exteriorizada
no ID
215430954
, p.
6
-
8
, narra os fatos da seguinte forma:

“
[...]

No dia 11 de abril de 2009, por volta das 23h10min, na residência sita à Rua 12, n° 1, Bairro Jardim Universitário, nesta Comarca, o denunciado CLEBER, em liame subjetivo e divisão de tarefas com mais dois comparsas não identificados,
subtraíram
01 (um) relógio - marca não identificada e 01 (um) aliança de ouro, pertencentes à vítima Rosa Souza de Lima, mediante violência exercida com arma de fogo, que resultou na morte do ofendido Arlindo Nogueira de Lima.

Consta nos autos, que no dia e hora dos fatos, uma das vítimas, Danilo Nogueira de Lima estava encerrando mais um dia de trabalho na sua empresa/residência, no endereço supra, quando se surpreendeu com a presença de três indivíduos dentro de sua propriedade, estando dois deles armados.

Os criminosos adentraram à residência, onde se encontravam o seu genitor, senhor Arlindo (
vitima
) e sua genitora, senhora Rosa, e suas sobrinhas, Wanessa e Vitória, e na sequência anunciaram o assalto.

Após o anúncio, o denunciado e seus comparsas renderam todas as vítimas e as colocaram no quarto, quando, mediante ameaça com emprego de arma de fogo, passaram a exigir objetos de valores.

Enquanto dois meliantes que estavam em posse das armas de fogo est m no quarto fazendo a vigília da família, um estava revirando a casa atrás de objetos a em subtraídos.

Entrementes, o senhor Arlindo reagiu visando afastar a violência e grave ameaça contra sua família. Em meio a briga, a vítima conseguiu realizar sua pretensão, contudo, após tal reação, um dos assaltantes
efetuou-lhe
um disparo, ofendendo sua integridade corporal levando-a a óbito. O projétil atravessou o corpo da vítima, conforme perícia em anexo, e ainda atingiu a menor Wanessa.

Após ter sido realizado o disparo, o denunciado e seus comparsas empreenderam fuga do local, contudo Danilo pegou a arma de fogo que seu pai havia retirado de um dos autores, e promoveu contra eles três disparos, sem atingi-los.

Após longa e minuciosa investigação, em fls. 123-125, as vítimas Rosa e Danilo, reconheceram o denunciado CLEBER como um dos autores do delito.

Ao ser interrogado pela autoridade policial, fls. 126/128, CLEBER negou a prática delitiva, alegando que pela data e horário, tinha acabado de chegar em casa após um dia de trabalho, fato inverídico, conforme elementos probatórios produzidos em sede policial.

O Laudo Pericial de Necrópsia n° 01-01-00273-01/2009 concluiu que a morte da vítima Arlindo Nogueira de Lima, deu-se por choque hipovolêmico produzida por projétil de arma de fogo, fls.85/90-verso, e o Laudo Pericial de Lesão Corporal n° 01-02-004627- 01/2009 concluiu que o ferimento da vítima Wanessa de Lima, deu-se por instrumento
pérfuro
contuso, fls. 91/95-verso.

A autoria e materialidade comprovam-se mediante Portaria às fls. 02, Boletim de Ocorrência às fls. 04/05, Auto de Apreensão às fls. 06, Certidão de Óbito às fls. 25, Laudo Pericial da residência n° 02.06.001849/2009 às fls. 68/83, Auto de Reconhecimento de Pessoa às fls. 123/125, Termo de Declarações da Vítima às fls. 10/12, 13/14, 15/16, assim como do Policial que atendeu a ocorrência às fls. 07/08.

A materialidade do crime de latrocínio narrado na exordial acusatória ficou comprovada
e não há insurgência do apelante em relação a essa temática.

Contudo, n
o que alude à autoria delitiva atribuída ao apelante, tal certeza não impera, porque é de trivial sabença que, para embasar um veredicto de natureza penal, é necessária a confirmação induvidosa quanto à configuração dos elementos dos tipos penais, obtida mediante prova colhida com observância ao princípio constitucional do devido processo legal em sede judicial, situação que, efetivamente, não ocorreu na hipótese, eis que os elementos probatórios produzidos durante a persecução penal não dão segurança quanto à concorrência, por parte
do apelante
, para a prática do
crime de latrocínio pelo qual foi condenado.

Trem razão o apelante.

Com efeito,
no calor dos fatos
[15.04.2009]
, as vítimas Danilo Nogueira de Lima e Rosa Souza de Lima
fizeram o
reconhecimento fotográfico de
Alexssandro
Ribeiro
Aráujo

e
Diankarlo
Abreu de Freitas Bezerra, como sendo as pessoas que
praticaram
,

no dia 11 de abril de 2009, o crime de latrocínio narrado na exordial acusat
ória, conforme se infere do ID 215430955, p. 29 e 30:

M
algrado muitos
dos
documentos do antigo processo físico não
tenham
ficado
legíveis após a digitalização, é possível constatar que
após o reconhecimento fotográfico acima referido,
Alexssandro
e
Diankarlo
foram presos temporariamente em 23 de abril de 2009
. Além disso,
no dia

4 de maio de 2009,
foi

elaborado
um relatório de investigação
segundo o qual
as vítima
s
acima nominadas
,
informadas da prisão
de ambos
os acusados
,
compareceram
à

D
elegacia da
P
olícia para fazer o reconhecimento
dos ditos indivíduos
, acaba
ndo por
conclui
r
que haviam se equivocado no reconhecimento fotográfico
, porquanto
Alexssandro
e
Diankarlo
“
não foram os mesmos que adentraram em sua
residência
”
(
ID 215430956, p. 41/42)
.

A propósito
, c
onfira-se
a redação do

aludido documento
:

Depois de
dois períodos de dilação de prazo
formulado
s
pela autoridade policial para continuidade das investigações e, sem que nenhum ato tenha sido praticado,
foram juntados os autos de
reconhecimento de pessoa
positivo, abaixo reproduzidos,
realizado
pelas vítima
s

Rosa Souza de Lima e Danilo Nogueira de Lima
em
7 de maio de 2010
,

–
e não em 2009 como afirmado no édito condenatório
–
, ou seja, mais de um ano após o
s
fato
s
criminoso
s
,

em cujos documentos

os ofendidos
afirmaram reconhecer Cleber Santos Souza como sendo um dos autores do crime de latrocínio narrado na exordial acusatória
(
ID
215430957, p. 53 e ID 215430958, p. 33)
,
a saber:

Todavia,
em
26 de
março de 201
3
, ainda na fase inquisitiva, a vítima
Danilo Nogueira de Lima retificou em parte
s
uas declarações relatando
, dessa feita,
apenas como se deu a prática delitiva,
retratando-se
em relação ao reconhecimento
fotográfico
realizado
com a

seguinte afirmação:
“
QUE DECLARA QUE NÃO HÁ
COMO FAZER O RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO OU DE PESSOA, HAJA VISTA QUE NÃO VIU O ROSTO DOS MELIANTES
”, pois estes “
utilizavam cami
setas na cabeça, tipo uma balacl
ava improvisada
” e somente p
ô
de visualizar na época “
as características físicas de dois dos meliantes
”
e não o rosto destes
”
.
(ID 215430960, p. 54
-
55)

Passados aproximadamente
7 (sete) anos sem qualquer diligência tenha sido realizada
pela Polícia Judiciária Civil
, após vária
s autorizações para renovação do prazo para a conclusão das investigações, aportou
nestes autos
relatório
elaborado pelo

d
elegado da
P
olícia André Luís P. Monteiro da Silva,
datado de 13 de fevereiro de 2020
,
do qual
se extra
i
que a vítima
Rosa Souza de Lima
prestou nova declaração
,
afirmando,
dessa vez,
que “
apesar de estar presente no momento do crime, não pode afirmar com convicção que se trata de um dos assaltantes, haja vista que ficou muito traumatizada com tudo e sua memória ficou prejudicada
...”
,
tendo em 4 de março de 2020
o Ministério Público apresentado a
denúncia, após 11 (onze) anos do
s
fato
s
.

(ID 215430960)

Na audiência de instrução em julgamento a
vítima

Danilo Nogueira de Lima
que
,
na fase inquisitiva
, ao contrário do
asserido
no édito condenatório,
já
tinha
se retratado
para

afirmar
que
, no momento fatídico,
não
teve
possibilidade de fazer o reconhecimento seja fotográfico ou pessoal
do a
pelante
, pois não
conseguiu

ver
o rosto dos criminosos que estavam, todos eles, com camisetas
na cabeça,
tipo uma balaclava improvisada, em juízo
,
voltou a asseverar que não
teve
capacidade de reconhecer o autor do crime
,
não tendo
certeza sobre a autoria do
apelante que estava na frente dele na
audiência,
justificando que
os fatos
ocorreram
havia
muito tempo e que
,

na época
tinha
apenas
17 anos de idade

e

que
pelo transcurso do
tempo

não pod
ia
se recordar de detalhes
do acontecimento
.

A
vítima
Rosa Souza de Lima
afirmou recordar
-se
dos fatos e que na época fez o reconhecimento do apelante,
afirmando,
contudo
,
que na audiência não teria a capacidade de afirmar com certeza que o apelante
–
que estava participando da mesma assentada
–
seria o autor do delito, pois havia se passado 15 (quinze) anos
. Diante dessa
a
firmação, a
sentenciante apresentou à
ofendida
a
fotografia do
apelante pedindo
esclarecimento quanto ao reconhecimento por realizado na fase inquisitiva,
tendo
ela
confirm
ado

que
a pessoa da
fotografia participou do crime, mas que hoje não o reconheceu pois
estava
totalmente diferente.

Também foram ouvidos em juízo
a
vítima
Wanessa Nogueira Pompeu
que
era criança e não
teve condições sequer de falar sobre o crime, muito menos da autoria delitiva, assim como o
policial
Domingos Sá
vio de Arruda
que
disse

não se record
ar dos fatos, não contribuindo com nada para
o
esclarecimento da autoria delitiva.

Nesse contexto, tem-se que a única prova em que o sentenciante se baseou para a condenação do apelante foi o reconhecimento fotográfico direcionado e sem as formalidades do art. 226 do Código de Processo Penal realizado pela vítima
Rosa Souza de Lima
, cujas declarações
,
isoladamente
,
devem ser vistas com reservas, pois
tinha sido
responsável,
na fase inquisitiv
a, em apontar
dois outros agentes como autores do crime
narrado na denúncia –
que acabaram presos temporariamente
–
, depois afirmou que
não haviam sido eles
os assaltantes
.

Se isso não bastasse,
conquanto Rosa
tenha feito
, após passado
aproximadamente um ano do
s
fato
s
,
o reconhecimento pessoal do apelante
na fase inquisitiva
, conforme já mencionado nesta decisão,
consta do
relatório
elaborado
pelo
d
elegado d
e

p
olícia André Luís P. Monteiro da Silva,
datado de 13 de fevereiro de 2020
, que a vítima

prestou nova declaração
declar
ando
que “
não pode afirmar com convicção que se trata de um dos assaltantes, haja vista que ficou muito traumatizada com tudo e sua memória ficou prejudicada
...”

Além disso,
não foi esclarecido como seria possível a realização de um reconhecimento pessoal se a vítima Danilo N
ogueira de Lima
ao se retratar do
reconhecimento realizado
na fase inquisitiva, afirmou
que não
havia

possibilidade de
fazer
nem
o reconhecimento fotográfico
e nem
pessoal
do apelante
,
tendo em vista que não
tinha
consegui
do

ver

o rosto d
os autores de crime, destacando
, também,
que
os assal
tantes
utilizavam camisetas na cabeça, tipo uma balaclava improvisada
, não havendo
, por consequência,
como dar legitimidade ao ato precário de reconhecimento que foi levado em consideração do sentenciante para condenar o apelante.

Destaque-se, ainda
nessa senda
, que milita em favor do apelante o fato de
no
Laudo Pericial n. 2.3.2012.8962-
visto no
ID 215430960, p. 33/39,
consta
r

que o projétil encontrado na cena do crime e apreendido não foi expelido

por intermédio do cano da arma de fogo apreendida com o apelante quando de sua prisão, tendo em vista as nítidas divergências de macro e de microelementos observadas no confronto balístico entre os projéteis, indicando a impossibilidade de terem sido expelidos por um único cano de arma de fogo
.

Aliás,
v
eja
-se esta parte do referido laudo:

Diante do exposto
,

há
dúvida acerca da capacidade
de a
vítima Rosa Lima Souza reconhecer
o
apelante na fase inquisitiva
,

porqu
e
na fase judicial, três depoentes afirmar
am
não
se
lembrar do
s
fato
s
,
e
nquanto
quatro
disseram

que
não
foi
possível fazer o reconhecimento de Cleber Santos Souza, remanescendo, apenas, um reconhecimento fotográfico direcionado
e
realizado sem que fosse seguido

os
trâmites descritos no art. 2
26 do Código de Processo Penal.

Ainda sobre a temática,
deve ser ressaltado

que, no caso sob apreciação, o reconhecimento fotográfico do apelante
realizado em juízo após mais de
15 (quinze)
anos do fato
foi a única “prova” a justificar sua condenação.

Desse modo,
não resta dúvida que, na espécie, deve ser aplicada a atual jurisprudência
do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual no caso de o reconhecimento presencial e/ou
fotográfico ter sido efetuado
sem a observância (parcial ou total) das disposições contidas no art. 226 do Código de Processo Penal e sem justificativa idônea para o descumprimento do rito processual, ainda que confirmado em juízo, esse reconhecimento falho revela-se incapaz de permitir a condenação, como regra objetiva e de critério de prova, se não for corroborado pelo restante do conjunto probatório, produzido na fase judicial, tal como
se depreende

dos
julgados, abaixo resumidos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. ART. 226 DO CPP. FRAGILIDADE EPISTÊMICA. AUSÊNCIA DE OUTRAS FONTES MATERIAIS INDEPENDENTES DE PROVA. VIÉS DE CONFIRMAÇÃO. NULIDADE RECONHECIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. No julgamento do HC 598.886/SC, da relatoria do Ministro Rogério
Schietti
Cruz, a Sexta Turma firmou novo entendimento de que o regramento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal é de observância obrigatória, e ainda assim não prescinde de corroboração de outros elementos indiciários submetidos ao crivo do contraditório na fase judicial.

2. Com tal interpretação, objetiva-se a mitigação de erros judiciários gravíssimos que, provavelmente, resultaram em diversas condenações lastreadas em acervo probatório frágil, como o mero reconhecimento fotográfico de pessoas em procedimentos crivados de vícios legais e até psicológicos - dado o enviesamento cognitivo causado pela
apresentação irregular de fotografias escolhidas pelas forças policiais -, que acabam por contaminar a memória das vítimas, circunstância que reverbera até a fase judicial e torna inviável posterior convalidação em razão do viés de confirmação.

3. Posteriores discussões no HC 712.781/RJ levaram os ministros desta Sexta Turma ao consenso de que o prévio reconhecimento do réu por fotografia acaba por contaminar a memória da vítima, inviabilizando sua convalidação pelo reconhecimento pessoal em juízo.

4.
No caso, o reconhecimento fotográfico foi realizado na fase inquisitorial por meio da técnica show
up
- que consiste em exibir apenas o suspeito ou a sua fotografia -, deixando-se de seguir minimamente procedimento previsto no art. 226 do CPP. Forçoso reconhecer, portanto, que o conjunto probatório é evidentemente frágil e insuficiente para manter a condenação, ante a ausência de outras provas independentes aptas a corroborar a versão de que o acusado teria praticado o delito
.

5. Colaciono, por oportuno, excerto da sentença absolutória, em que o magistrado afirma sobre o contexto probatório amealhado "que esse não traz a certeza necessária, ínsita à edição de juízo condenatório, quanto à autoria do delito de roubo em relação ao acusado. [...] A vítima reconheceu o réu por fotografia na Delegacia, porém, apesar de ter comparecido em juízo, não foi realizado o reconhecimento pessoal. Somado a isto, o reconhecimento pessoal tanto na Delegacia quanto em juízo foi realizado em desconformidade como disposto no art. 226 do Código de Processo Penal. Perante a Autoridade Policial foram colocadas pessoas com características muito diferentes da do réu; em juízo, o réu estava sozinho. Somado a isto, com o acusado não foram apreendidos objetos pertences ao ofendido. [...] Não há no feito, portanto, provas suficientes para imputar ao acusado a prática do delito de roubo. [...] Assim, não restando comprovada a autoria do delito, a questão deve, naturalmente, ser resolvida em favor do acusado, pela aplicação do princípio do in dubio pro reo, pois ao contrário do processo civil, baseado em presunções e ônus, no processo penal almeja-se a verdade real. Não podendo essa ser atingida com o grau de certeza que se exige, a absolvição é a única medida cabível".

6. Na mesma linha de intelecção o voto vencido do acórdão hostilizado, em que o desembargador conclui que
"não há certeza da autoria do réu diante da prova dos autos. [...] O reconhecimento realizado pela vítima na fase inquisitiva, desacompanhado de outras provas que garantem a certeza da autoria, não pode, por si só, no presente caso, conduzir a um juízo condenatório, como bem apontado na sentença. [...] Diante desse contexto. impositiva a manutenção da absolvição do acusado pelo delito de roubo"
.

7. Agravo regimental desprovido.

(
AgRg
no REsp n. 2.108.339/RS, relator Ministro
Antonio
Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 22/4/2024,
DJe
de 25/4/2024)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO. RECONHECIMENTO PESSOAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. SUPORTE PROBATÓRIO INSUFICIENTE À CONDENAÇÃO. CERTEZA NÃO DEMONSTRADA. NULIDADE
RECONHECIDA. ABSOLVIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogerio
Schietti
Cruz), realizado em 27/10/2020, propôs nova interpretação do art. 226 do CPP, segundo a qual a inobservância do procedimento descrito no mencionado dispositivo legal torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo. Confiram-se, a propósito, as conclusões apresentadas por ocasião do mencionado julgamento (HC n. 598.886/SC): (i) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; (
ii
) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo; (
ii
) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento; (
iv
)
O reconhecimento do suspeito por mera exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo
.

2. Na hipótese, não há certeza sobre a autoria do delito, fundada unicamente em questionável reconhecimento fotográfico e pessoal feito pelas vítimas em sede policial, sem o cumprimento do rito processual previsto em lei.
Dos elementos probatórios que instruem o feito, verifica-se que a autoria delitiva do crime de roubo cometido tem como único elemento de prova o reconhecimento em delegacia, sem observância das disposições do art. 226 do CPP, prova que não restou sequer confirmada em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Em conclusão, o Juízo condenatório proferido pelo Tribunal a quo, fundado tão somente no reconhecimento fotográfico e pessoal que não observou o devido regramento legal - portanto, dissociado de outros elementos probatórios suficientes para lastrear idoneamente a condenação -, está em desconformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
.

3. Agravo regimental não provido.

(STJ,
AgRg
no REsp 1954785/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021,
DJe
04/10/2021)

Destacamos

HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. PRISÃO PREVENTIVA. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO DE PESSOA REALIZADO NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. ELEMENTO
INFORMATIVO INSUFICIENTE PARA CONFIGURAR INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA. ORDEM CONCEDIDA.

1. Para a decretação da custódia preventiva (e, também, para a imposição de quaisquer das medidas cautelares alternativas à prisão), não se exige que haja provas sólidas e conclusivas acerca da autoria delitiva, a qual é reservada à condenação criminal, mas apenas indícios suficientes de autoria, elemento que, no entanto, não
ficou

ficou
configurado no caso.

2.
A Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC, realizado em 27/10/2020, propôs nova interpretação ao art. 226 do CPP, a fim de superar o entendimento, até então vigente, de que o disposto no referido artigo constituiria "mera recomendação" e, como tal, não ensejaria nulidade da prova eventual descumprimento dos requisitos formais ali previstos. Na ocasião, foram apresentadas as seguintes conclusões: 2.1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; 2.2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo; 2.3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento; 2.4) O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo
.

3
. Embora uma das vítimas haja afirmado que os pacientes eram os autores do crime de roubo, o reconhecimento fotográfico usado para justificar a decretação da custódia preventiva foi realizado em total desconformidade ao que determina o Código de Processo Penal, fragilizando, por completo, sua cientificidade e credibilidade probatória.

4.
A par de ilegítimo o reconhecimento fotográfico, visto que em total desacordo com o art. 226 do CPP, a autoridade policial induziu uma das vítimas a realizar um reconhecimento absolutamente viciado, ao submeter-lhe uma fotografia do paciente constante em um álbum de fotografias do Sistema de Informações Policiais – SIP da Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro, o que importou em interferência na espontaneidade e isenção do reconhecimento. Ademais, a autoridade policial não mostrou à vítima outras fotografias de indivíduos com características semelhantes às dos pacientes. Também não houve nenhuma tentativa de realizar o reconhecimento pessoal dos acusados, nos moldes do art. 226 do CPP
.

5. Ordem concedida, para, confirmada a liminar anteriormente deferida, assegurar aos pacientes que respondam em liberdade ao
Processo n. 0250591-13.2019.8.19.0001, da 20a Vara Criminal da Comarca da Capital - RJ, se por outro motivo não estiverem ou não houver a necessidade de serem presos.

(STJ, HC 652.866/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2021,
DJe
23/06/2021)
Destacamos

Sendo assim, impende asserir que há muitas dúvidas acerca da versão deduzida pelo Ministério Público, eis que o reconhecimento fotográfico d
o apelante
que embasa a senten
ça condenatória
além de ter sido tendencioso e d
u
vidoso
–
os
assaltantes
estavam com uma camiseta na cabeça simulando uma balaclava
–
, conforme foi asseverado anteriormente, não foi corroborado por outros elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, não servindo, portanto, ao desiderato condenatório.

Guilherme de Souza Nucci, doutrinando sobre o assunto deixa esclarecido que:

[...] em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e o direito-dever do Estado de punir,
havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado
. É um princípio conexo (e
conseqüencial
) à presunção de inocência (art. 5o, LVII, CF). Aliás, pode-se dizer que, se todos os seres humanos nascem em estado de inocência, a exceção a essa regra é a culpa, razão pela qual o ônus da prova é do Estado-acusação. Por isso, quando houver dúvida no espírito do julgador, é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo, em detrimento da sociedade ou do Estado.

[...]

Prova insuficiente para a condenação: é outra consagração do princípio da prevalência do interesse do réu – in dubio pro reo.
Se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição
.
(
In
Código de Processo Penal Comentado. 8 ed. rev., atual. e
ampl
. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 44-45 e 689).
Destacamos

Por conseguinte, embora deva ser reconhecida a existência de indícios acerca da participação do apelante na prática do crime narrado na denúncia
,
as
p
rovas produzidas durante a persecução penal restaram insuficientes para condená-lo, pois, como dito linhas volvidas, nada de substancial veio para estes autos
para
corrobora
r
a tese acusatória, remanescendo, igualmente, da instrução criminal, dúvida insuperável
acerca da autoria que foi imputada
ao apelante
que desautoriza a manutenção da sentença condenatória
.

Como se sabe
,
meros indícios, por mais consistentes que pareçam, não são suficientes para dar ensejo a uma condenação, resultando, inevitavelmente, na absolvição do acusado, em respeito ao aforismo
in dubio pro reo
, eis que, não se pode
olvidar que, no processo penal a dúvida deve sempre militar em favor do agente, salvo nas hipóteses de decisão de pronúncia, pois, nos demais casos, somente a certeza e a verdade real autorizam um veredicto condenatório, daí a razão de ta
l norma
determinar que as provas sejam claras e concisas, consubstanciadas em dados objetivos, que demonstrem indubitavelmente a materialidade e a autoria delitiva.

Aliás, em relação ao tema, esta é a posição desta Corte de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO PELA RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DA VÍTIMA – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PRETENDIDA CONDENAÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA DELITIVA – VÍTIMA QUE AFIRMA QUE O AGENTE USAVA ROUBA BRANCA E MÁSCARA BRANCA, AO PASSO QUE O APELADO FOI PRESO EM FLAGRANTE COM CAMISETA PRETA E SEM MÁSCARA – AUSÊNCIA DE RECONHECIMENTO PESSOAL - INCIDÊNCIA DO BROCARDO JURÍDICO IN DUBIO PRO REO – ABSOLVIÇÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Em que pese o apelado tenha sido flagrado na posse de um dos objetos roubados logo após o cometimento do crime, a vítima é categórica ao afirmar que o autor do delito utilizava roupas brancas e máscara branca, ao passo que o apelado foi encontrado trajando uma camisa preta. Somado a isso, não se verifica a realização de conhecimento pessoal por parte da vítima e das possíveis testemunhas oculares.
Assim, não tendo sido a autoria comprovada de maneira indene de dúvidas, verifica-se a ausência de prova inequívoca da autoria do delito, e, consequentemente, a absolvição do réu é medida que se impõe, devendo ser prestigiado o brocardo jurídico in dubio pro reo, pois, diante de dúvidas razoáveis, fragilizando um possível decreto condenatório, melhor atende aos interesses da Justiça absolver um suposto culpado do que condenar um inocente.

Apelo acusatório não provido, mantendo a sentença absolutória, por insuficiência de provas, na forma do art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

(TJMT - N.U 1001443-28.2020.8.11.0020, Câmaras Isoladas Criminais, Gilberto
Giraldelli
, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 21/07/2021,
Publicado
no DJE 30/07/2021)
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE ROUBO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA OBJETIVANDO A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – PROCEDÊNCIA – RELATO DO ACUSADO VEROSSIMILHANTE – TESTEMUNHAS DE DEFESA QUE APONTAM COINCIDÊNCIA ENTRE O HORÁRIO DO ROUBO E A ESCALA DE TRABALHO DO RÉU – DECLARAÇÃO DAS OFENDIDAS E RECONHECIMENTO INSUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE PROVA PARA ALÉM DE DÚVIDA RAZOÁVEL – RECURSO PROVIDO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

É imperiosa a absolvição do acusado quando as provas produzidas não satisfazem minimamente o standard probatório necessário à condenação, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

(TJMT - N.U 0008880-46.2006.8.11.0015, Câmaras Isoladas Criminais, Orlando De Almeida Perri, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 01/06/2021,
Publicado
no DJE 02/06/2021)
Destacamos

É imprescindível destacar, ainda nessa senda, que um dos aspectos da regra principiológica da não culpabilidade diz respeito exatamente à insuficiência de prova para a condenação, em razão do que o magistrado deve prolatar sentença absolvendo o agente, tendo em vista que no processo penal de um Estado Democrático de Direito tem-se consagrado o aforismo
in dubio pro reo
,
caracterizado diante da falta de clareza quanto à ocorrência ou não de determinado crime.

Posto isso, parcial consonância com o parecer da cúpula ministerial, rejeito a preliminar de nulidade por ausência de defesa preliminar suscitada pelo apelante
. E
, no mérito,
dou provimento
ao recurso interposto por
Cléber Santos Souza
para, com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal,
absolvê-lo
do crime de latrocínio, capitulado no art. 157, §3o, segunda parte, do Código Penal
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/10/2024