Tribunal: TJMT
Processo: 1045706-82.2020.8.11.0041
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-10-08
Data de publicação: 2024-10-17

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – ICMS – REGIME ESPECIAL DO TRIBUTO ESTADUAL NAS PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS PÚBLICOS DE TELECOMUNICAÇÕES (ICMS-DIFERIDO) – DESCUMPRIMENTO DE REQUISITOS LEGAL DO REGIME ESPECIAL (OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA) – POSSIBILIDADE DE INTERRUPÇÃO DO DIFERIMENTO – MULTA PUNITIVA QUE NÃO SUPERA O VALOR DO TRIBUTO – PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO OBSERVADO – SENTENÇA MANTIDA – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS RECURSAIS – MAJORAÇÃO (ART. 85, § 11, DO CPC) – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
O Convênio ICMS n° 126/98 firmado entre as Unidades da Federação dispões sobre a possibilidade de concessão regime especial em relação ao tributo estadual nas prestações de serviços públicos de telecomunicações (ICMS-Diferido).
Para fazer jus ao diferimento do imposto, se faz necessário que o contribuinte preencha os requisitos legais dispostos na legislação fiscal.
Se descumprida as condições para fruição do regime especial, o diferimento do ICMS é interrompido, sendo devido a partir desse momento o recolhimento do tributo estadual.
Nos termos da legislação que dispõe sobre o sistema tributário do nacional e do municipal, o descumprimento de obrigação tributária pode implicar na aplicação de penalidade pecuniária.
Conforme jurisprudência consolidada do STF, somente configura-se confiscatória a multa punitiva quando aplicada em percentual superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo.
O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados na sentença levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando o grau de zelo do profissional, o lugar, a natureza/importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço; sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação. Inteligência do artigo 85, §11 do Código de Processo Civil.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1045706-82.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Taxa de Prevenção e Combate a Incêndio, Efeitos]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[TELEFONICA BRASIL S.A. - CNPJ: 02.558.157/0001-62 (APELANTE), ALESSANDRO MENDES CARDOSO - CPF: 008.751.926-70 (ADVOGADO), VIVO S.A. - CNPJ: 02.449.992/0001-64 (APELANTE), VIVO S.A. - CNPJ: 02.449.992/0072-58 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), VIVO S.A. - CNPJ: 02.449.992/0072-58 (TERCEIRO INTERESSADO), HELVECIO FRANCO MAIA JUNIOR - CPF: 006.446.236-67 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO OS EXCELENTÍSSIMOS SENHORES DESEMBARGADORES, RELATOR MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, 1a VOGAL EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO E 2a VOGAL EXMA. SRA. DESA. ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – ICMS –
REGIME ESPECIAL DO TRIBUTO ESTADUAL NAS PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS PÚBLICOS DE TELECOMUNICAÇÕES (ICMS-DIFERIDO) –
DESCUMPRIMENTO DE REQUISITOS LEGAL DO REGIME ESPECIAL (OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA) – POSSIBILIDADE DE INTERRUPÇÃO DO DIFERIMENTO
– MULTA PUNITIVA QUE NÃO SUPERA O VALOR DO TRIBUTO – PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO OBSERVADO – SENTENÇA MANTIDA – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS RECURSAIS – MAJORAÇÃO (ART. 85, § 11, DO CPC) –
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

O
Convênio ICMS n° 126/98 firmado entre as Unidades da Federação dispões sobre a possibilidade de concessão
regime especial em relação ao tributo estadual nas prestações de serviços públicos de telecomunicações (ICMS-Diferido).

Para fazer jus ao diferimento do imposto, se faz necessário que o contribuinte preencha os requisitos legais dispostos na legislação fiscal.

Se descumprida as condições para fruição do
regime especial, o diferimento do ICMS é interrompido, sendo devido a partir desse momento o recolhimento do tributo estadual.

Nos termos da legislação que dispõe sobre o sistema tributário do nacional e do municipal, o descumprimento de obrigação tributária pode implicar na aplicação de penalidade pecuniária.

Conforme jurisprudência consolidada do STF, somente configura-se confiscatória a multa punitiva quando aplicada em percentual superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo.

O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados na sentença levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando o grau de zelo do profissional, o lugar, a natureza/importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço; sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação. Inteligência do artigo 85, §11 do Código de Processo Civil.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação, interposto por
TELEFONICA BRASIL S.A.,

contra sentença proferida pelo
Juízo do
Núcleo de Justiça Digital de Execuções Fiscais Estaduais 4.0
,
nos autos dos Embargos à Execução no
1045706-82.2020.8.11.0041
,
que homologou o reconhecimento da inconstitucionalidade da TACIN, julgou improcedente os demais pedidos dos embargos à execução, revogou o efeito suspensivo à execução fiscal n.o
1018770-54.2019.8.11.0041
e condenou a embargante por inteiro a despesas e honorários sucumbenciais fixados em de 5% do valor atualizado da execução (CPC, art. 85, § 3o, III).

Aduz que, a execução fiscal n.o
1018770-54.2019.8.11.0041
, visa o recebimento dos créditos fiscais inscritos na CDA n. 2018/720580
, r
elativos às seguintes infrações: 01) ausência de recolhimento da RECOLHIMENTO DA TAXA DE SEGURANÇA CONTRA INCÊNDIO – TACIN; 02) falta de recolhimento de ICMS SOBRE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO; 03) multa por ausência de entrega de EFD - ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL.

Sustenta que a cobrança de ICMS SOBRE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO é indevida, pois a apelante faz jus ao ICMS-Diferido nas operações interestaduais de cessão de meio de rede, como autoriza o Convênio ICMS n° 126/98.

Argumenta que,
“a única condição que deve ser cumprida para que haja o diferimento do ICMS nesse tipo de operação, consiste na utilização da infraestrutura da operadora cedente, como meio de rede, pela operadora contratante (ou cessionária), no caso, a Apelante, que deve constar no Ato Cotepe n° 10/08, para que possa prestar o serviço de telecomunicação ao seu cliente, que é o consumidor final da operação, tal como previsto no caput da Cláusula Décima do Convênio ICMS n° 126/98”.

Assevera que, a suposta interrupção do diferimento do ICMS em razão do descumprimento de obrigações acessórias previstas no art. 216-T § 3o do RICMS (Regulamento do ICMS) é medida ilegítima, pois esse requisito adicional para fruição do ICMS-Diferido não foi prevista no Convênio ICMS n° 126/98.

Assegura que, o regulamento do ICMS não pode estabelecer medidas e obrigações que vão além da prevista no Convênio que instituiu o regime especial.

Argui que,
“contratou serviços de telecomunicações para complementação dos serviços prestados a seus assinantes no Estado do Mato Grosso, razão pela qual, não há que se falar na interrupção do diferimento do recolhimento do tributo em face de um mero descumprimento de obrigação acessória que sequer está previsto no Convênio CONFAZ, muito menos na imputação da responsabilidade à Apelante pelo recolhimento do crédito fiscal.”

Pontua que, o descumprimento de obrigação acessória não implicou na ausência de recolhimento de tributo e/ou causou qualquer prejuízo financeiro ao erário, o que descaracterizaria a possibilidade de realização de lançamento e créditos tributários.

Verbera que, foi impedida de entrega de EFD - ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL pelo fato de sua inscrição estadual no Estado do Mato Grosso estar em processo de baixa.

Diz que, houve equívoco na capitulação da multa oriunda da ausência de entrega de EFD, pois foi lançada com fundamento no art. 45, inciso I, alínea a, da Lei no 7.098/98 (ausência de recolhimento do tributo), o que implica em nulidade.

Afirma que, a multa isolada fixada em 100% do valor do tributo é confiscatória.

Ao final, pugna
pelo
provimento
d
o recurso para reformar a sentença objurgada, de modo
acolher todos os pedidos formulados na inicial dos

Embargos à Execução
, extinguir a execução fiscal e
fixar os honorários sucumbências
em percentual
, nos termos do
artigo 85, §
3
o do CPC
.

A parte apelada, em contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Extrai-se dos autos que, o
ESTADO DE MATO GROSSO
ajuizou a execução fiscal n.o
1018770-54.2019.8.11.0041
, em desfavor da pessoa jurídica
TELEFONICA BRASIL S.A.,
visando a o recebimento dos créditos fiscais inscritos na CDA n. 2018/720580
,
relativos às seguintes infrações:
01)
ausência de recolhimento da RECOLHIMENTO DA TAXA DE SEGURANÇA CONTRA INCÊNDIO – TACIN;
02)
falta de recolhimento de ICMS SOBRE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO;
03)
multa por ausência de entrega de EFD - ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL.

A parte
TELEFONICA BRASIL S.A.
, em defesa, protocolou os
Embargos à Execução no
1045706-82.2020.8.11.0041
, onde argui a inconstitucionalidade da
TACIN, a ilegalidade da cobrança do ICMS, nulidade e confiscatoriedade da multa aplicada e cobrada.

O Estado de Mato Grosso, ao ser intimado dos embargos à execução fiscal, concordou com a exclusão da TACIN da CDA executada e impugnou os demais fundamentos da exordial.

Após o contraditório nos autos dos Embargos à Execução Fiscal, o Juízo
a quo
homologou o reconhecimento da inconstitucionalidade da TACIN, julgou improcedente os demais pedidos dos embargos à execução, revogou o efeito suspensivo à execução fiscal n.o
1018770-54.2019.8.11.0041

e condenou a embargante por inteiro a despesas e honorários sucumbenciais fixados em de 5% do valor atualizado da execução (CPC, art. 85, § 3o, III), motivando a interposição do recurso de apelação.

Com essas considerações passo a análise das insurgências recursais.

Do Lançamento de ICMS

Argui a recorrente que de acordo como o Convênio ICMS n° 126/98, o
ICMS incidente sobre a cessão dos meios de rede das prestadoras de Serviço Telefônico Fixo Comutado - STFC, Serviço Móvel Celular - SMC ou Serviço Móvel Pessoal – SMP se dá na modalidade diferido, devendo ser cobrado/pago pelo usuário final sobre o preço do serviço cobrado.

Expões também, que no Convênio ICMS n° 126/98 não foi estabelecido a obrigação de escrituração para fim de fruição do ICMS na modalidade diferida, de modo que essa inserção no RICMS de Mato Grosso seria ilegal.

Por esses motivos, a recorrente entende ser ilegal o lançamento de ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos em 03/2010 e 04/2010 e descrito no Aviso de Cobrança Fazendário no 203581/332/68/2012 (Id 211346768).

Pois bem. O
Convênio ICMS n° 126/98 firmado entre as Unidades da Federação signatárias dispões sobre a possibilidade de concessão
regime especial, na área do ICMS, para prestações de serviços públicos de telecomunicações e dá outras providências
, transcrevo:

“
CONVÊNIO ICMS 126/98

[...]

Cláusula primeira
. Fica concedido às empresas prestadoras de serviços de telecomunicação relacionadas em Ato Cotepe, doravante denominadas simplesmente empresa de telecomunicação, regime especial para cumprimento de obrigações tributárias relacionadas com o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, nos termos deste convênio.

§ 1o Nas hipóteses não contempladas neste convênio, observar-se-ão as normas previstas na legislação tributária pertinente.

§ 2o
A fruição do regime especial previsto neste convênio fica condicionado à elaboração e apresentação, por parte da empresa prestadora de serviços de telecomunicação, de livro razão auxiliar contendo os registros das contas de ativo permanente, custos e receitas auferidas, tributadas, isentas e não-tributadas, de todas as unidades da Federação onde atue, de forma discriminada e segregada por unidade federada
.

Cláusula segunda
. [...]

§ 1o
A inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS, bem como as demais obrigações acessórias poderão, a critério de cada unidade federada, ser exigidas dos estabelecimentos que realizarem operações
com mercadorias.

[....]

§ 3o As informações contidas no livro razão auxiliar a que se refere o § 2o da cláusula primeira deverão ser disponibilizadas, inclusive em meio eletrônico, quando solicitadas pelo fisco, no prazo e forma definidos na legislação de cada unidade federada.

[...]

Cláusula oitava
.
O disposto neste convênio não dispensa a adoção e escrituração dos livros fiscais previstos na legislação pertinente.

[...]

Cláusula décima.
Na prestação de serviços de comunicação entre empresas de telecomunicação relacionadas no Ato COTEPE 10/08, de 23 de abril de 2008, prestadoras de Serviço Telefônico Fixo Comutado - STFC, Serviço Móvel Celular - SMC ou Serviço Móvel Pessoal - SMP, o imposto incidente sobre a cessão dos meios de rede será devido apenas sobre o preço do serviço cobrado do usuário final.

§ 1o Aplica-se, também, o disposto nesta cláusula às empresas prestadoras de Serviço Limitado Especializado - SLE, Serviço Móvel Especializado - SME e Serviço de Comunicação Multimídia - SCM, que tenham como tomadoras de serviço as empresas referidas no caput, desde que observado o disposto no § 2o e as demais obrigações estabelecidas em cada unidade federada.

§ 2o O tratamento previsto nesta cláusula fica condicionado à comprovação do uso do serviço como meio de rede, da seguinte forma:

I - apresentação de demonstrativo de tráfego, contrato de cessão de meios de rede ou outro documento, contendo a natureza e o detalhamento dos serviços, endereços e características do local de instalação do meio;

II - declaração expressa do tomador do serviço confirmando o uso como meio de rede;

III - utilização de código específico para as prestações de que trata esta cláusula, no arquivo previsto no Convênio ICMS 115/03, de 12 de dezembro de 2003;

IV - indicação, no corpo da nota fiscal, do número do contrato ou do relatório de tráfego ou de identificação específica do meio de rede que comprove a natureza dos serviços e sua finalidade. [...]”. (
Redação à época do fato gerador)

Conforme se observar da cláusula décima do
Convênio ICMS n° 126/98, fixou estabelecido entre as Unidades Signatária que n
a prestação de serviços de comunicação entre empresas de telecomunicação relacionadas no Ato COTEPE 10/2008 prestadoras de Serviço Telefônico Fixo Comutado - STFC, Serviço Móvel Celular - SMC ou Serviço Móvel Pessoal - SMP, o imposto incidente sobre a cessão dos meios de rede será devido apenas sobre o preço do serviço cobrado do usuário final
.

Destarte, em regra, os fatos descritos no
Aviso de Cobrança Fazendário no 203581/332/68/2012 o ICMS deveria ser diferido e cobrado somente do
usuário final e não da parte ora recorrente.

Ocorre, todavia que, pela análise conjunta da cláusula primeira e segunda do referido convênio, observa-se que foi consignado que para a fruição do regime especial, o Estado Signatários poderiam exigir da empresa prestadora de serviços de telecomunicação a elaboração e apresentação de livro razão auxiliar contendo os registros das contas de ativo permanente, custos e receitas auferidas, tributadas, isentas e não-tributadas, de todas as unidades da Federação onde atue, de forma discriminada e segregada por unidade federada, a inscrição no cadastro de contribuintes do ICMS, bem como as demais obrigações acessórias poderão, a critério de cada unidade federada.

No caso dos autos, observa-se que o Estado de Mato Grosso, por meio do
artigo 216-M e 216-T do RICMS/2009 do Regulamento de ICMS/2009, ao internalizar e regulamentar o Convênio ICMS n° 126/98 consignou que, as operadoras de telefonia que realizarem operação de cessão onerosa de meios de redes de telecomunicações, deverão inserir os dados dessas operações no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e em Outros Documentos Fiscais, sob pena de interrupção do diferimento do imposto devido nas prestações antecedentes, como cito:

“Art. 216-M Sem prejuízo de outras situações previstas neste regulamento, nas hipóteses adiante arroladas,
os contribuintes mato-grossenses deverão inserir no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais, os dados relativos às respectivas operações ou prestações
, bem como atender as demais disposições deste capítulo: (efeitos a partir de 1o de setembro de 2009)

[...]

VIII –
cessão onerosa de meios de redes de telecomunicações, bem como prestações de serviços de comunicação, decorrentes da exploração industrial por interconexão
, abrigadas por diferimento do ICMS, com responsabilidade tributária atribuída à operadora mato-grossense, nos termos do artigo 425 deste regulamento, observado o disposto nos artigos 216-N e 216-T;

[...]

Art. 216-T
Nas hipóteses arroladas no inciso VIII do artigo 216-M, incumbe à operadora mato-grossense a inserção no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais dos dados constantes dos documentos fiscais
emitidos na forma do artigo 188 ou do artigo 195, por outras empresas de comunicação, para acobertar prestações abrigadas por diferimento do ICMS, pelo qual tornou-se responsável, como substituta tributária, nos termos do artigo 425 deste regulamento. (efeitos a partir de 1o de setembro de 2009)
§ 1o Para a baixa do Comprovante de Registro de Informações de Notas Fiscais/Documentos Fiscais, nas hipóteses tratadas neste artigo, a operadora mato-grossense deverá apresentar à Secretaria de Estado de Fazenda o documento de que trata o inciso I do § 2o do artigo 425 deste regulamento, acompanhado do comprovante de recolhimento do ICMS apurado no período de referência.

§ 2o O documento a que se refere o parágrafo anterior deverá ser entregue a Gerência de Fiscalização do Segmento de Comunicação e Energia da Superintendência de Fiscalização – GFCE/SUFIS da Secretaria de Estado de Fazenda, até o último dia útil do segundo mês subsequente ao do período de referência.

§ 3o
A inobservância do disposto neste artigo implicará a interrupção do diferimento do imposto devido nas prestações antecedentes, que será exigido da operadora mato-grossense
”.

Esses dispositivos legais foram incorporados nos artigos 375 e 384 do
RICMS/2014 (Decreto 2.212/2014), como transcrevo:

“Art. 375
Sem prejuízo de outras situações previstas neste regulamento, nas hipóteses adiante arroladas, os contribuintes mato-grossenses deverão inserir, no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais, os dados relativos às respectivas operações ou prestações, bem como atender as demais disposições deste capítulo:

[...]

VIII – cessão onerosa de meios de redes de telecomunicações, bem como prestações de serviços de comunicação, decorrentes da exploração industrial por interconexão, abrigadas por diferimento do ICMS, com responsabilidade tributária atribuída à operadora mato-grossense, nos termos do artigo 745 deste regulamento, observado o disposto nos artigos 377 e 384;

[...]

Art. 384
Nas hipóteses arroladas no inciso VIII do caput do artigo 375, incumbe à operadora mato-grossense a inserção no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais dos dados constantes dos documentos fiscais emitidos na forma do artigo 314 ou do artigo 321, por outras empresas de comunicação, para acobertar prestações abrigadas por diferimento do ICMS, pelo qual se tornou responsável, como substituta tributária, nos termos do artigo 745 deste regulamento.

§ 1° Para a baixa do Comprovante de Registro de Informações de Notas Fiscais/Documentos Fiscais, nas hipóteses tratadas neste artigo, a operadora mato-grossense deverá apresentar à Secretaria de Estado de Fazenda o documento de que trata o inciso I do § 2° do artigo 745 deste regulamento, acompanhado do comprovante de recolhimento do ICMS apurado no período de referência.

§ 2° O documento a que se refere o § 1° deste artigo deverá ser entregue à Gerência de Fiscalização do Segmento de Comunicação e Energia da Superintendência de Fiscalização – GFCE/SUFIS da Secretaria de Estado de Fazenda, até o último dia útil do 2° (segundo) mês subsequente ao do período de referência.

§ 3° A inobservância do disposto neste artigo implicará a interrupção do diferimento do imposto devido nas prestações antecedentes, que será exigido da operadora mato-grossense”.

Ressalta-se que, diferentemente do que alega a parte ora recorrente, o Estado de Mato Grosso ao instituir o artigo 216-T no RICMS/2009 não extrapolou as normas previstas no Convênio ICMS n° 126/98, posto que, conforme mencionado alhures, o próprio convênio autoriza que as Unidades Federadas signatárias exijam o cumprimento das determinadas obrigações acessórias para fim de fruição do regime especial de tributação (ICMS-Diferido)

Extrai-se do
Aviso de Cobrança Fazendário no 203581/332/68/2012 (Id 211346768) que o Fisco Estadual exigiu o recolhimento de ICMS da recorrente, em relação aos fatos geradores teriam ocorridos durante os períodos de 03/2010 e 04/2010, pelo fato da Contribuinte não ter cumprido com as obrigações acessórias previstas no artigo 216-T do RICMS/2009 (Decreto 1985/2009) em vigor na data do fato imponível.

Na hipótese, pela análise dos documentos apresentados no caderno processual, verifica-se que de fato as obrigações acessórias previstas no artigo 216-T do RICMS/2009 não foram cumpridas pelo contribuinte.

Igualmente, embora o recorrente alegue que não conseguiu cumprir com as referidas obrigações pelo de estar em processo de baixa, tais fundamentos não foram satisfativamente comprovados nos autos.

E mais, a parte ora apelante não demonstrou que os impostos lançados por meio do Aviso de Cobrança Fazendário no 203581/332/68/2012 foram cobrados e recolhidos pelo usuário final.

Com efeito, uma vez que foi descumprida a obrigação acessória prevista artigo 216-T do RICMS/2009, no não se vislumbrar qualquer ilegalidade na interrupção do diferimento do ICMS e, por conseguinte, do lançamento do imposto em desfavor da parte ora recorrente.

Assim, os argumentos analisados no presente tópico não merecem prosperar.

Da Multa Aplicada

Em relação a infração, argui a recorrente que: 01) houve equívoco na capitulação da multa oriunda da ausência de entrega de EFD, pois foi lançada com fundamento no art. 45, inciso I, alínea a, da Lei no 7.098/98 (ausência de recolhimento do tributo), o que implica em nulidade; 02) a multa isolada fixada em 100% do valor do tributo é confiscatória.

A insurgência se pauta em verificar se a tipificação da infração foi correta e se o percentual é ou não considerado confiscatório.

Pois bem. Em relação a multa, ressalta-se que o Código Tributário Nacional prevê que o descumprimento de obrigação tributária pode implicar na aplicação de penalidade pecuniária, como cito:

“Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

§ 1o
A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o
pagamento de tributo
ou
penalidade pecuniária

e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.

§ 2o A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

§ 3o A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.”

Em relação a classificação da infração, no direito tributário, existem a
s
multas moratórias que
são devidas em decorrência do atraso no pagamento de um determinado tributo; bem como as punitivas que são aplicadas quando a autoridade fazendária constatar a existência de alguma infração a legislação tributária, relativa ao descumprimento de obrigação acessória, bem como no caso de omissão ou fraude do contribuinte, que resulte na ausência de recolhimento ou recolhimento a menor do tributo.

No caso dos autos, observa-se da
CDA e do aviso de cobrança que a infração apurada se refere à
omissão do contribuinte (descumprimento de obrigação acessória), que resultou na ausência de recolhimento do tributo, o qual foi apurado pelo Fisco Estadual.

Por esse motivo foi aplicada a penalidade (multa punitiva) descrita no artigo
45, inciso I, alínea k, da Lei 7098/98, como cito:

“
Art. 45 O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

I - infrações relativas ao recolhimento do imposto:

a) falta de recolhimento do imposto, apurada por meio de levantamento fiscal - multa equivalente a 100% (cem por cento) do valor do imposto; [...]”.

Com efeito, uma vez que o contribuinte praticou
infração a legislação tributária, relativa ao descumprimento de obrigação acessória que implicou na ausência de recolhimento do tributo ou qual teve de ser apurado pelo Fisco, não há que se falar em erro na tipificação da multa punitiva aplicada
.

Em relação ao
quantum
, o
Supremo Tribunal Federal entende que, a
multa punitiva
é confiscatória quando fixada em patamar superior a
100% (cem por cento)
do valor do tributo
.

A propósito:

“
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE. DESCUMPRIMENTO DO ÔNUS PROBATÓRIO. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF.
MULTA PUNITIVA. PATAMAR DE 100% DO TRIBUTO
. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONFISCO. PRECEDENTES. (...)
Quanto ao valor máximo das
multas punitivas
, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de
100% (cem por cento)
do valor do tributo devido.
(...)”
(STF - ARE 1058987 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-289 DIVULG 14-12-2017 PUBLIC 15-12-2017)

No caso dos autos, uma vez que
a sanção (multa punitiva) não superou 100% (cem por cento) do valor do tributo lançado de ofício pelo Fisco Estadual, não há que se falar em violação ao princípio do não confisco.

Assim, não merecem prosperar os argumentos do ora recorrente.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso, e por conseguinte, majoro os
honorários sucumbenciais em mais 1%, nos termos do art. 85, §11, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/10/2024