Tribunal: TJMT
Processo: 0008547-67.2019.8.11.0006
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-06-24
Data de publicação: 2024-06-30

Ementa:
EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1. PRELIMINAR. NULIDADE DAS PROVAS COLHIDAS POR MEIO DO CUMPRIMENTO DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO EM LOCAL DIVERSO DO AUTORIZADO JUDICIALMENTE. VÍCIO INEXISTENTE. TESE JÁ APRECIADA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS CAPAZES DE MODIFICAR O ENTENDIMENTO FIRMADO. REJEIÇÃO. MÉRITO. 2. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO APELANTE. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DESCABIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS MILITARES QUE EFETUARAM A BUSCA E APREENSÃO E A PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE. CONDENAÇÃO MANTIDA. 3. REQUERIDO O REDIMENCIONAMENTO DA PENA-BASE. ACOLHIMENTO. DESVALOR INIDONEAMENTE CONFERIADO À NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA (ART. 42, DA LEI 11.343/06). APREENSÃO DE PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. 4. PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. É incabível o acolhimento da tese sustentada pelo apelante visando a nulidade das provas colhidas por meio de busca e apreensão autorizada, bem como das provas dela decorrentes, uma vez que não se verifica vícios no cumprimento do mandando por decisão judicial que autorizou a diligência policial.
2. Deve ser mantida a condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas, porquanto os elementos probatórios colhidos durante a instrução processual demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.
3. Mesmo que haja diversidade de substância entorpecente apreendida com o agente, e ainda que uma delas tenha alto grau de nocividade (cocaína), se a quantidade é ínfima, revela-se inviável a exasperação da pena basilar com base na circunstância da natureza e quantidade de droga (art. 42 da Lei n. 11.343/06).
4. Preliminar rejeitada. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0008547-67.2019.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[PAULO RICARDO SILVA SANTANA - CPF: 017.421.001-98 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1. PRELIMINAR. NULIDADE DAS PROVAS
COLHIDAS POR MEIO DO CUMPRIMENTO DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO EM LOCAL DIVERSO DO AUTORIZADO
JUDICIALMENTE
. VÍCIO INEXISTENTE. TESE JÁ APRECIADA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS CAPAZES DE MODIFICAR O ENTENDIMENTO FIRMADO
.

REJEIÇÃO.

MÉRITO. 2.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO APELANTE. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DESCABIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS.
DEPOIMENTOS COERENTES
DOS POLICIAIS
MILITARES
QUE EFETUARAM A BUSCA E APREENSÃO E
A
PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE. CONDENAÇÃO MANTIDA.
3. REQUERIDO O REDIMENCIONAMENTO DA PENA-BASE. ACOLHIMENTO. DESVALOR INIDONEAMENTE CONFERIADO À NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA (ART. 42, DA LEI 11.343/06). APREENSÃO DE PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE.
4.
PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
É incabível o acolhimento da tese sustentada pelo apelante visando a nulidade das provas colhidas por meio de busca e apreensão
autorizada, bem como
das provas dela decorrentes, uma vez que não se verifica vícios no cumprimento
do mandando
por decisão judicial
que autorizou a diligência policial
.

2. Deve ser mantida a condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas, porquanto os elementos probatórios colhidos durante a instrução processual demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33, caput
,
da Lei n. 11.343/06.

3. Mesmo que haja diversidade de substância entorpecente apreendida com o agente, e ainda que uma delas tenha alto grau de nocividade (cocaína), se a quantidade é ínfima, revela-se inviável a exasperação da pena basilar com base na circunstância da natureza e quantidade de droga (art. 42 da Lei n. 11.343/06).

4
.
Preliminar rejeitada. Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres componentes da Segunda Câmara Criminal

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Paulo Ricardo Silva Santana
, contra a sentença
prolatada pelo Juízo da
4
a Vara Criminal da Comarca de
Cáceres
/
MT
,
nos autos da Ação Penal n.
00
08547
-
67
.20
19
.8.11.00
0
6
, conden
ando
-o
pela prática do crime de tráfico de drogas
, capitulado no
art. 33,
caput,

da Lei n. 11.343/06, à pena de
8
(
oito
) anos

e 2 (dois) meses
de reclusão
, em regime inicial
fechado
;

e

816
(
oitocentos e dezesseis
) dias-multa, à razão de 1/30 (um tri
nta avos
) do salário

mínimo vigente à época dos fatos
.

O apelante
,
nas
razões vistas
no ID
202143884
,
sustenta, preliminarmente, a nulidade
da
s
prova
s

colhidas durante as diligências
policiais
,
por
ter
em
sido obtida
s

no cumprimento de mandado de busca e apreensão em local diverso daquele autorizado pelo juízo de primeira instância
.

E, n
o mérito,
almeja
sua
absolvição,
com base no princípio
in dubio pro reo
, ao argumento de que não existirem provas de que a droga apreendida com se destinava a traficância. E, subsidiariamente,
pretende o redimensionamento da pena
basilar
,
afastando
-se
a
valoração pejorativa da natureza e quantidade do entorpecente apreendido
.

O Ministério Público,
nas
contrarrazões que se encontram no ID
202143888
,
requer a rejeição da preliminar. E, no mérito,
o desprovimento d
este
recurso.
E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça,
no
parecer que se vê no ID
202741678
, seguiu a mesma linha intelectiva.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR

Nulidade das provas colhidas durante
o
cumprimento de mandando de busca e apreensão em endereço diverso daquele autorizado pelo juízo

O apelante suscita, preliminarmente, a ilicitude das provas colhidas
em decorrência
de
o mandado de
busca e apreensão

ter sido cumprido
em endereço diverso daquele autorizado pelo juízo da instância primeva, argumentando que
“se encontrou, em terreno aberto e de livre circulação onde o requerente deixava seus cavalos pastando, uma pequena quantidade de cocaína dentro de buracos em um muro.”
Em razão disso, pugna pela declaração de nulidade
da prova
s
obtida
s
que deve
m
ser
desentranhada
destes autos e, por conseguinte,
por
sua absolvido pelo tráfico de drogas.

Todavia, o pleito não merece acolhimento.

Inicialmente, cumpre registrar que o tema desta preliminar já foi discutido nestes autos, uma vez que o apelante já alegou a nulidade das aluídas provas em alegações finais, oportunidade na qua
l
a tese foi afastada pelo condutor do processo
, conforme se infere desta parte da sentença (ID 202143870)
:

[...]
II.1 – DA ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO

9. A defesa alega a nulidade da busca e apreensão, sustentando que o mandado foi expedido para cumprimento na residência do acusado (Rua Alemanha, 43, Bar da Raquel) e que não havia ordem judicial para busca em terrenos vizinhos e/ou limítrofes.

10. Todavia, razão não assiste à defesa, pois desde a representação pela busca e apreensão (ID 107948245, pág. 82) a autoridade policial já considerou o terreno vizinho como parte da propriedade/posse do representado PAULO RICARDO, conforme se pode perceber das imagens do Google Maps juntadas aos autos, justamente porque a Polícia já havia levantado informações de que o acusado tinha a posse do terreno vizinho e o utilizava para apascentar seus cavalos.

11. Desse modo, o terreno onde foi feita a busca e apreensão estava abrangido pelo mandado judicial expedido, não havendo que se falar em nulidade.

12. Ainda que assim não fosse, em se tratando de terreno aberto e sem construção, não se enquadra no conceito constitucional de “casa”, de forma que não está abrangido pela proteção do art. 5o, XI, da Constituição Federal.

13. Por amor ao debate, ainda que se considere o terreno como “casa”, diante da apreensão da balança de precisão no interior da residência, do histórico criminal do acusado e das informações de que exercia posse do terreno ao lado, estava presente fundamento legal para ingresso no terreno, ante a fundada suspeita de que ali haveria corpo de delito de crime permanente.

14. Assim, INDEFIRO o pedido da defesa.
[...]

Verifica-se, pois, que ao contrário do que faz crer a defesa, o local onde foi localizado e apreendido o entorpecente não difere daquele constante no mandado judicial,
uma vez que
,
consoante
destacado
pelo
sentenciante,
o apelante estava sendo monitorado pelos agentes públicos da inteligência local da Polícia
Judiciária
Civil, diante do recebimento de informações de que ele realizava a
narcotraficância
em sua residência e no terreno contíguo, tanto que foram realizadas imagens demonstrando toda a extensão do
imóvel no qual
se pretendia realizar a colheita
de provas

(ID,
75509432, p. 72-73, Autos
PetCrim

n.
0004579-29.2019.8.11.0006, Comarca de Cáceres
/MT).

Por consequência, considerando que os argumentos sustentados pelo apelante neste recurso já foram exaustivamente examinados pelo juízo de primeiro grau, que fundamentadamente afastou a nulidade das provas colhidas na fase inquisitiva; e sendo certo que
Paulo Ricardo
não trouxe novos argumentos capazes de alterar o entendimento firmado pelo condutor do processo, limitando-se a repetir aqueles que foram consignados nas alegações finais, por não vislumbrar qualquer irregularidade na colheita das provas
decorrentes da busca e apreensão domiciliar
, esta preliminar
ser rejeitada.

VOTO

A exordial acusatória, constante no ID
202143795
, narra os fatos da seguinte forma:

[...]

No dia 24/07/2019, por volta da 8h45, em residência particular localizada na rua Alemanha, 43, bairro Vila Real, nesta cidade, o denunciado
PAULO RICARDO SILVA SANTAN

guardava e tinha em depósito, com intuito de difusão ilícita perante terceiros, 114,09g de
cocaína
, divididas em porções, conforme laudo de constatação preliminar de fls. 29.

Conforme apurado, os policiais civis, em cumprimento de mandado de busca e apreensão em desfavor do denunciado, em virtude de já haver notícias de que vinha desenvolvendo a comercialização de drogas em sua residência, abordaram o denunciado e localizaram a primeira porção dentro de um buraco próximo ao cocho dos cavalos do acusado.

Em continuidade às buscas, com uso de cães farejadores, foram localizadas outras porções de drogas em diversos pontos do muro e próximo ao local em que os cavalos do acusado permanecem.

Assim agindo, o denunciado
PAULO RICARDO SILVA SANTANA
incorreu na prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.
[...]

Destaques no original

A existência material do crime relatado na denúncia encontra suporte nos seguintes documentos: Laudo Pericial n. 3.14.2019.58899-01 (ID 202143819); auto

circunstanciado de cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar (ID 202143795, p. 10-13), boletim de ocorrência (ID 202143795, p. 6-8); termo de exibição e apreensão (ID 202143795, p. 19);
e
Auto Preliminar de Constatação n. 400.2.04.2019.009395-01 (ID 202143795, p. 35-36); bem como pela prova oral produzida nas duas fases da persecução penal
.

Em relação à autoria delitiva atribuída o apelante, apesar de ele sustentar que não praticou
o crime
descrito na denúncia
, não há como se extrair, dos seus argumentos, subsídios para desconstituir o édito

condenatório, na medida em que a prova produzida durante a instrução processual demonstra o cometimento do narcotráfico por parte dele.

Com efeito, infere-se destes autos que Paulo Ricardo, tanto na fase administrativa quanto em juízo, negou a prática do comércio malsão, afirmando
:
que não tinha conhecimento da existência de entorpecente no terreno que utiliza
va
ao lado de sua residência;
que
a balança de precisão apreendid
a
na moradia pertencia a sua
mulher
, que
era
utilizada para
pesar alimentos e fracionar
os insumos de tratamento da água da pis
cina;
e que
numerário encontrado decorre do comércio [bar e mercearia] mant
ido
em sua residência.

Por sua vez, Elton Nogueira Barbosa de Lima, policial civil que fez o flagrante, durante o cumprimento do mandado de busca e apreensão expedido contra o apelante, destacou
em juízo
que
encontraram no imóvel
:
uma balança de precisão com resquício esbranquiçado, aparentando ser cocaína ou pasta-base de cocaína, uma porção de pasta-base de cocaína
;
e dinheiro. Em seguida,
com o auxílio d
e
cães farejadores,
foram
achadas
porções
grandes
de entorpecente
, pesando 114,09
g
(cento e quatorze gramas e nove decigramas), em diversos locais do terreno contiguo à residência
de Paulo
,
imóvel, esse,
no qual
ele criava alguns cavalos
.

Corroborando as declarações
da testemunha
,
veja-se
transcrição parcial do depoimento judicial d
o investigador
da Polícia Judiciária
Civil
Adão
dos Santos
:

[...]
Que no dia dos fatos a equipe daqui de Cuiabá da polícia civil juntamente com a equipe da polícia militar diligenciou na Rua Alemanha, no Bar Raquel, onde o suspeito se encontrava para dar cumprimento
a
ordem judicial; Que chegando lá encontramos o suspeito na área da residência; Que indagado se tinha algo ilícito na residência ele falou que não; Que após comunicar ele da ordem judicial foram iniciadas as buscas; Que logo em seguida nós conseguimos encontrar uma porção de pasta base perto do cocho que ele colocava água para os cavalos; Que logo que foi encontrada essa porção, devido
o
terreno grande, nós solicitamos a presença do canil; Que encontraram várias porções de droga ocultada no muro do terreno; (...) Que na residência encontramos cento e noventa e nove reais no guarda-roupas e dezoito reais que estava com ele na roupa Promotor:

Como pode ser visto, os referidos
agentes policiais
não somente esclareceram que o apelante estava de posse da substância entorpecente, como também deixaram claro que

ficou evidente que a droga se destinava ao comércio ilícito, porquanto além da droga apreendida com o recorrente, também foram localizados
,

e dinheiro
e
uma
balança de precisão.

No respeitante à matéria é ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados, apenas e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia
com o restante do conjunto probatório, como é no caso discutido nestes autos, nos quais não ficou evidenciada qualquer tendência dos policiais civis em incriminar injustificadamente o apelante, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daqueles.

Aliás, sobre o tema, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça aprovou, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015, o Enunciado n. 8 pacificando o assunto, nos seguintes termos:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.”

Nesse contexto, é forçoso reconhecer que a
negativa apresentada
pelo apelante não encontra respaldo na narrativa trazida pelos policiais civis, cuja dinâmica dos fatos melhor explicam a abordagem realizada no dia e local de sua prisão em flagrante delito, devendo ser registrado
, ademais,
que durante o período em que o
Paulo Ricardo
esteve monitorado pela equipe responsável pela prévia investigação, ele frequentou o terreno
adjacente
onde
criava seus cavalos e
foi localizado o entorpecente
.

Diante disso, não remanesce a menor dúvida que o apelante praticou o crime de tráfico de drogas, até porque sua negativa de autoria, por ter ficado isolada do contexto probatório encontradiço nestes autos, não ostenta força suficiente para rechaçar as asserções feitas em juízo pelos agentes públicos acima citados, uma vez que não existe nada nestes autos indicando que estes quisessem, a qualquer custo, incriminar falsamente aquele.

Não se pode esquecer, ainda sobre o tema, que, para configurar o delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário sequer que o infrator seja flagrado no ato da mercancia. Até por que, a posse, a guarda ou depósito da substância, cuja destinação comercial esteja comprovada por elementos seguros e circunstâncias dos autos – como sói ser na hipótese –, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como reza o Enunciado n. 7 da Turma de Câmaras Criminais
Reunidas deste Tribunal de Justiça grafado desta maneira:
“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.”

Por conseguinte, não há como se cogitar na absolvição do apelante em relação ao crime de tráfico de drogas com fundamento no art. 386, II e/ou VII do Código de Processo Penal, não se podendo falar tampouco em aplicação do princípio constitucional da presunção de inocência e no brocardo jurídico in dubio pro reo, este, caracterizado, como se sabe, diante de uma situação de incerteza quanto à existência ou não de determinado fato delituoso, tendo em vista que essa situação, efetivamente, não se verificou no caso em debate, pois o conjunto probatório é robusto e não deixa dúvida ou questionamento sobre a consistência do édito condenatório.

Noutro vértice, o apelante almeja a revisão da pena
-
base, afastando
-se
a
a
valoração pejorativa da natureza e quantidade do entorpecente apreendido
.
Logo, nesse desiderato, faz-se necessário transcrever os argumentos lançados pelo juízo do primeiro grau
acerca do tema,
vazados nos seguintes termos:

32.
Primeira fase
: circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal:

a)
Culpabilidade
: a “culpabilidade, entendida como circunstância judicial, refere-se à reprovação social da conduta, não ao conceito da estrutura analítica do crime.” (STJ, HC 178660/GO, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 03/02/2011,
DJe
21/02/2011). Nesse cenário, verifica-se que o grau de reprovabilidade da conduta, é normal do tipo, não devendo ser valorada negativamente, pois os elementos consumadores do delito são normais à espécie.

b)
Antecedentes: O acusado ostenta três condenações anteriores, com trânsito em julgado, consoante se extrai do relatório do SEEU 0007159-76.2012.8.11.0006 (ID 86207895). Assim, utilizarei uma como reincidência na segunda fase da dosimetria da pena e duas como maus antecedentes, de forma que considero negativa esta circunstância
.

c)
Conduta social
: a conduta social deve ser valorada sob o enfoque da atuação do acusado “nos diversos papéis desempenhados junto à comunidade, tais como suas atividades relativas ao trabalho e à vida familiar, dentre outros, não se confundindo com os antecedentes criminais, mas como verdadeiros antecedentes sociais do
condenado.” (STJ, HC 107795/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministra Jane Silva (Desembargadora Convocada do TJ/MG), Sexta Turma, julgado em 16/12/2008,
DJe
02/03/2009). No caso dos autos, inexistem elementos a serem valorados negativamente.

d)
Personalidade do agente
: a personalidade deve ser avaliada sob o prisma das “qualidades morais do agente, a sua boa ou a má índole, o sentido moral do criminoso, bem como sua agressividade e o antagonismo em relação à ordem social e seu temperamento, também não devendo ser desprezadas as oportunidades que teve ao longo de sua vida e consideradas em seu favor uma vida miserável, reduzida instrução e deficiências pessoais que tenham impedido o desenvolvimento harmonioso da sua personalidade.” (STJ, HC 107795/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministra Jane Silva (Desembargadora Convocada do TJ/MG), Sexta Turma, julgado em 16/12/2008,
DJe
02/03/2009). No caso dos autos, a ação penal não reúne elementos de convicção que permitam realizar um juízo valorativo negativo em face do condenado.

e)
Motivos do crime
: acerca da motivação determinante da conduta, assentou-se que “os motivos do crime quando inerentes ao próprio tipo penal violado não autorizam a exasperação da reprimenda na primeira etapa da dosimetria, porquanto já considerados pelo legislador quando da fixação da pena abstratamente cominada ao delito.” (STJ, HC 183.684/ES, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 03/11/2011,
DJe
28/11/2011). Desta forma, há que se reconhecer que a motivação do crime é elementar do tipo.

f)
Circunstâncias do crime
: a valoração das circunstâncias do crime prende-se a análise do “modus operandi” empregado em seu cometimento, com identificação de elementos concretos circundantes da conduta criminosa que notoriamente extrapolam aqueles normais à espécie (STJ, HC 194.318/PR, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 18/08/2011,
DJe
01/09/2011). Sob este enfoque, nada há de relevante nos autos.

g)
Consequências do crime
: ressalvado o resultado naturalístico da conduta, as consequências do crime exigem análise da gravidade da lesão para as vítimas e para a sociedade. No caso dos autos, não há nenhuma circunstância a ser valorada negativamente.

h)
Comportamento da vítima
: dificilmente a vítima contribui para a conduta delitiva e, caso isso ocorra, sua conduta deverá ser ponderada para amenizar a reprimenda do agente. A propósito, “a simples referência à conduta da vítima não ter influenciado no delito não basta para majorar a reprimenda”. (STJ, REsp 1266758/PE, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 06/12/2011,
DJe
19/12/2011). Neste particular, não verifico nenhum elemento a ser valorado negativamente.

i)
Natureza e quantidade da substância: considerando que a substância entorpecente apreendida é cocaína, que causa grave lesividade ao organismo humano, conforme já fundamentado, A CIRCUNSTÂNCIA DEVE SER CONSIDERADA NEGATIVA, com preponderância, consoante art. 42 da Lei 11.343/2006
.

33.
Pena-base: tendo em vista que DUAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
foram consideradas negativas, sendo uma delas
PREPONDERANTE (art. 42 da Lei 11.343/2006), aumento 1/6 (um sexto) para a circunstância comum e 1/5 (um quinto) para a circunstância preponderante, e
fixo a pena-base em 07 anos de reclusão e 700 dias-multa
. (Enunciado 39 TJMT: Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade).

Destaques no original

Como é de trivial sabença a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em quantum compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o magistrado sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

E na fixação da
pena
inicial, o juiz tem grande discricionariedade, cabendo salientar, todavia, que essa faculdade está vinculada à observância das oito circunstâncias judiciais elencadas no caput do art. 59 do Código Penal; e, no caso do tráfico de drogas, também os vetores estabelecidos no art. 42 da Lei n. 11.343/2006,isso significando dizer que, ao fixar a pena-base, é exigível que o sentenciante indique concretamente as razões que o fizeram valorar como favoráveis ou desfavoráveis quaisquer desses elementos.

Na espécie, nota-se da parte do
decisum
condenatório acima reproduzido, que seu prolator considerou desfavorável ao apelante a natureza e quantidade do entorpecente apreendido
(
114,09g
-
cento e quatorze gramas e nove decigramas) de pasta-base de cocaína
; e, por conta disso,
exasperou a pena base em 1/5 (um quinto)
. No entanto,
a
quantidade de droga apreendida
não pode ser considerada relevante a ponto de autorizar a fixação da pena basilar acima do mínimo legal, pois não
demonstra, por si só, maior reprovabilidade da conduta delituosa prevista no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

Acerca do tema, aliás, esta é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que esta não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

2.
No presente caso, não obstante a alta nocividade de uma das drogas apreendidas com a envolvida (cocaína), a quantidade total (2 porções de maconha pesando 6,30g e 14 trouxinhas de cocaína pesando 2,4g) não justifica a majoração da pena-base, por não extrapolar o tipo penal, devendo ser afastado tal fundamento
.

3. Agravo regimental não provido.

(STJ – Agravo Regimental no Agravo Recurso Especial 1896898/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares Da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17.08.2021,
DJe
20.08.2021)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. ORDEM CONCEDIDA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06. CABIMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS CONCRETOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENTE. AGRAVO PROVIDO. 1. Nos crimes de tráfico de drogas, é consabido que o Juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
No caso, a natureza e a quantidade das drogas apreendidas com os pacientes (250,9g maconha e 27,13g de cocaína) não constituem uma quantia expressiva, a afastar a elevação da pena-base, por não extrapolarem o tipo penal
. 2. "Prevalece, nesta Corte Superior, o entendimento de que a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário,
para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa" (
AgRg
no REsp 1.866.691/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA,
DJe
29/5/2020). 3. Agravo regimental provido para reduzir pena de WILLIAN DOS SANTOS PIRES para 5 anos de reclusão, além do pagamento 500 dias-multa, em regime fechado, e a de LUCAS VICENTE PIRES DOS SANTOS para 1 ano e 8 meses de reclusão, além de 180 dias-multa, em regime aberto, devendo a pena privativa de liberdade ser substituída pelo juiz da execução, conforme previsto no art. 44, § 2o, do Código Penal.

(STJ -
AgRg
no HC: 656477 SP 2021/0097046-4, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 26/10/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
03/11/2021)

Destacamos

Dito isso, embora
a
natureza da droga apreendida constitua, de fato, circunstância preponderante a ser considerada na dosimetria da pena, conforme já foi asseverado
anteriormente
, a quantidade não foi excessivamente elevada, de maneira que se mostra desproporcional sopesar tal circunstância para justificar a exasperação da pena inicial, porque a valoração negativa da natureza da droga deve estar associada à sua quantidade, de modo a demonstrar risco que extrapole o tipo penal de tráfico de drogas, o que não se observa, na espécie, motivo pelo qual a atribuição negativa desse vetor deve ser excluída.

Sendo assim,
tendo em vista a modificaç
ão
da pena
-base
determinada neste voto,

procedo à retificação da pena
estabelecida a
Paulo Ricardo Silva Santana
, desta forma
:

Na primeira fase, conservando a valoração negativa dos maus antecedentes
do apelante
, aplicando a fração de 1/6 (um sexto), sobre a pena mínima prevista, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos, 10 (dez) meses
de reclusão
e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Na segunda fase,
presente
a agravante da reincidência
(art.
61, I, CP
) reconhecida na sentença
,
exaspero a pena em 1/6 (um sexto), resultando a pena intermediaria em 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias
de reclusão
e
777
(
setecentos e setenta e sete
) dias-multa
.

Na terceira fase,
inexistem causas de aumento e diminuição a serem consideradas, resultando na pena definitiva de
6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
,

e 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa
.

Com fulcro no art. 33, § 2°,
b
,
§ 3o,
do Código Penal, mantenho o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime inicial
fechado
, devendo ser registrada a impossibilidade de substituição da pena
privativa de liberdade
por restritivas de direitos, em
decorrência
do não cumprimento, por parte
da apelante
, dos requisitos legais.

Posto isso, em
parcial consonância com o
parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
rejeito a preliminar
.
E, no mérito,
dou parcial provimento
ao recurso
interposto por
Paulo Ricardo Silva Santana
, para o fim
de readequar
sua
pena para
6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
, em regime inicial
fechado
,
e
777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa
, a serem calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do
salário mínimo
vigente à época dos fatos
, mantendo os demais termos da sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/06/2024