Tribunal: TJMT
Processo: 1035634-65.2022.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-12-11
Data de publicação: 2025-01-14

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA E RECURSO DE APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR – TRIBUTÁRIO – ICMS (DIFAL) – OPERAÇÕES DE VENDAS DE MERCADORIAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE – PREVISÃO CONTIDA NA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 87/2015 – MATÉRIA ANALISADA NA ADI 5469 E NO RE 1287019/DF (TEMA 1.093) – MODULAÇÃO DOS EFEITOS A QUE A IMPETRANTE NÃO ESTÁ SUBMETIDA – EDIÇÃO POSTERIOR DA LC N. 190/2022 – ILEGALIDADE DA COBRANÇA ATÉ SUA VIGÊNCIA, CUJOS EFEITOS PASSARAM A PRODUZIR 90 (NOVENTA) DIAS APÓS SUA PUBLICAÇÃO - PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL, CONFORME DECISÃO HODIERNA DO STF NAS ADIS 7066, 7070 E 7068 – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.
1 – Segundo entendimento externado pelo Supremo Tribunal Federal na ADI n. 5469 MC/DF e no RE n. 1287019/DF (Tema 1.093), é ilegal e inconstitucional a cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de vendas de mercadorias/bens e serviços para destinatários que não sejam contribuintes de ICMS antes da edição de lei complementar regulamentadora da matéria.
2 – Em respeito à regra da anterioridade nonagesimal, estando a impetrante excluída da modulação fixada pelo STF na ADI n. 5469 e no RE 1287019, a tributação só poderá iniciar a partir de 90 (noventa) dias após a publicação da LC n. 190/2022, em conformidade com o hodierno entendimento do STF nas ADIs n. 7066, 7070 e 7078. Assim, como a Lei Complementar Federal veio ao mundo jurídico apenas em 04/01/2022, a exigência do ICMS-DIFAL só pode ser efetivamente exigida pelo Ente Público Fazendário a partir de 04 de abril de 2022.
3 – Recurso provido. Sentença em reexame retificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1035634-65.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), SUPERINTENDENTE DE FISCALIZACAO DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO MATO GROSSO (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), ASSOCIACAO DAS EMPRESAS DE VENDA NAO PRESENCIAL BRASIL - AVENPES - CNPJ: 15.774.444/0001-51 (APELADO), MARIA JULIA SANTAROSA DE OLIVEIRA - CPF: 228.971.548-45 (ADVOGADO), BARBARA ANDREOTTI CARDOSO - CPF: 407.159.248-69 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), CLAYTON PEREIRA DA SILVA - CPF: 278.961.528-43 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RETIFICOU A SENTENÇA E DEU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO.

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA E RECURSO DE APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR – TRIBUTÁRIO – ICMS (DIFAL) – OPERAÇÕES DE VENDAS DE MERCADORIAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE – PREVISÃO CONTIDA NA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 87/2015 – MATÉRIA ANALISADA NA ADI 5469 E NO RE 1287019/DF (TEMA 1.093) – MODULAÇÃO DOS EFEITOS A QUE A IMPETRANTE NÃO ESTÁ SUBMETIDA – EDIÇÃO POSTERIOR DA LC N. 190/2022 – ILEGALIDADE DA COBRANÇA ATÉ SUA VIGÊNCIA, CUJOS EFEITOS PASSARAM A PRODUZIR 90 (NOVENTA) DIAS APÓS SUA PUBLICAÇÃO - PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL, CONFORME DECISÃO HODIERNA DO STF NAS ADIS 7066, 7070 E 7068 – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.

1 – Segundo entendimento externado pelo Supremo Tribunal Federal na ADI n. 5469 MC/DF e no RE n. 1287019/DF (Tema 1.093), é ilegal e inconstitucional a cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de vendas de mercadorias/bens e serviços para destinatários que não sejam contribuintes de ICMS antes da edição de lei complementar regulamentadora da matéria.

2 – Em respeito à regra da anterioridade nonagesimal, estando a impetrante excluída da modulação fixada pelo STF na ADI n. 5469 e no RE 1287019, a tributação só poderá iniciar a partir de 90 (noventa) dias após a publicação da LC n. 190/2022, em conformidade com o hodierno entendimento do STF nas ADIs n. 7066, 7070 e 7078. Assim, como a Lei Complementar Federal veio ao mundo jurídico apenas em 04/01/2022, a exigência do ICMS-DIFAL só pode ser efetivamente exigida pelo Ente Público Fazendário a partir de 04 de abril de 2022.

3 – Recurso provido. Sentença em reexame retificada.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de hipótese de reexame necessário e recurso voluntário apresentado pelo ESTADO DE MATO GROSSO, insurgindo contra sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara Especializada de Fazenda Pública desta Comarca e Capital do Estado de Mato Grosso, nos autos de Mandado de Segurança tombado sob o n. 1035634-65.2022.8.11.0041, ajuizado pela ASSOCIAÇÃO DAS EMPRESAS DE VENDA NÃO PRESENCIAL DO ESPÍRITO SANTO – AVENDES contra o Ente Público Fiscalizador, por ato supostamente ilegal atribuído ao SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA e do SUPERINTENDENTE ADJUNTO DE FISCALIZAÇÃO, com o desiderato de impedir que o Fisco estadual prossiga na exigência do recolhimento do DIFAL (Diferencial de Alíquota) nas operações de circulação interestadual de mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS, ante a ausência de Lei Complementar regulamentadora da legalidade da cobrança.

Elucida que a cobrança de referido imposto, na forma em que vem ocorrendo, com embasamento apenas na EC n. 87/2015 (art. 155, §2o, incisos VII e VIII, da CF) é manifestadamente ilegal, porque depende da edição de lei complementar para sua regulamentação, uma vez que se trata de norma geral de direito tributário e de regulamentação de conflitos de competência entre entes tributantes, cuja LC inexistia até 05/01/2022.

A impetrante enfatiza que a cobrança do DIFAL pelo Convênio n. 93/2015 também não tem o condão de atribuir legalidade à exigência do tributo, porque não tem eficácia para substituir a Lei Complementar Federal exigida pelo Texto Magno e pelo próprio Código Tributário Nacional, e que, sem a regulamentação devida, fica a impetrante desobrigada ao seu recolhimento. Apenas a edição de lei complementar que detalhadamente a discipline é apta a atribuir legalidade à cobrança do DIFAL.

Assim, em conformidade com o julgamento proferido pela Suprema Corte de Justiça na ADI n. 5.469 e no RE n. 1.287.019 (Julgado em repercussão geral – Tema 1.093), visa afastar a cobrança do ICMS-DIFAL após a edição da LC n. 190/2022, no período de 01/01/2022 a 31/12/2022, sob pena de que a cobrança no exercício financeiro de 2022 ofenderia aos princípios da anterioridade de exercício e nonagesimal, previstas no art. 150, III, “a” e “c”, da Cártula Fundamental e no próprio art. 3o da LC 190/2022.

Prossegue consignando que a Lei Complementar 190/2022 trouxe em seu bojo que, para o cumprimento da obrigação principal – recolher o ICMS-DIFAL –, bem como das obrigações acessórias (prestar informações às unidades federativas), é imprescindível a criação de um portal, ambiente único – Portal Nacional do Difal, sem o qual fica impossível saber qual o valor do DIFAL II é devido para cada Ente Federativo, e, até a presente data, esta determinação legal não foi cumprida, fato que impossibilita o contribuinte cumprir com essas obrigações tributárias.

Forte nesses fundamentos, a impetrante, já em sede de liminar, depreca pelo reconhecimento de seu direito em não recolher o Diferencial de Alíquota, que vem sendo exigido pelo FISCO estadual sem sua devida regulamentação (Id. 230055762).

Não houve apreciação do pedido liminar (Id. 230055778).

Ao prestar as informações pertinentes, o ESTADO DE MATO GROSSO, em defesa da legalidade da cobrança do diferencial de alíquota, aduz que, com o advento da LC 190/2022, a cobrança do ICMS-DIFAL fica legalizada de forma imediata, tendo em vista que neste Estado de Mato Grosso já existia lei de plena eficácia, fala-se da Lei estadual 10.337/2015, editada após a EC 87/2015 e antes do advento da LC 190/2022, de forma que referida lei sempre foi válida, só não produzia efeitos. Em outras palavras, as leis estaduais instituidoras do DIFAL, com a edição da LC 190/2022, regulamentadora de normas gerais, passaram a ter eficácia imediata, não havendo espaço para a invocação dos princípios da anterioridade nonagesimal e de exercício.

Relata que a exigência preconizada no art. 24-A da LC n. 190/2022 está devidamente formalizada pelo Convênio ICMS n. 235/27/12/2021, publicado em 29/12/2021, que passou a produzir efeitos a partir de 1o/04/2022, levando em consideração tratar-se do primeiro dia do terceiro mês subsequente à sua disponibilização. A partir desta data se faz legítima a cobrança do DIFAL pelo Estado de Mato Grosso. (Id. 23055788)

Sobreveio sentença, cuja conclusão foi pela CONCESSÃO DA ORDEM MANDAMENTAL perquirida pela impetrante para determinar que as autoridades coatoras se abstenham de exigir o pagamento do ICMS-DIFAL, tendo em vista a inconstitucionalidade da cobrança, assim declarada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI n. 5464-DF (Tema 1.093), da ADI 5469 e do RE 1287019, com a observância de que a concessão da segurança deve ser aplicada apenas para o período de 1o de janeiro a 31 de dezembro de 2022, podendo ser cobrada a partir de então (1o/01/2023) pelo Ente Público Fiscalizador.

Descontente com o provimento jurisdicional de primeira instância, visando sua reforma, o ESTADO DE MATO GROSSO submete a matéria à apreciação deste Sodalício.

Em suas razões de recorrer alega basicamente que a decisão é contrária ao entendimento vinculante da Suprema Corte de Justiça, sedimentado nas ADIs 7066, 7070 e 7078, que concluiu que a LC n. 190/2022 passa a produzir efeitos noventa dias após sua publicação (princípio nonagesimal), afastando da hipótese a obediência ao princípio do exercício, como equivocadamente entendeu o colegiado.

Justifica, assim, o pedido de reforma da decisão obliterada e, por via oblíqua, do provimento do recurso.

Recurso tempestivo. Sem preparo por força de lei (Id. 230055797 e 230877190).

Intimada, a parte adversa apresentou contrarrazões ao recurso, sede em que rebate as argumentações da apelante e depreca pela manutenção da decisão refutada (Id. 230055799).

Convocada a manifestar nos autos, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, neste ato representado pela ilustre Procuradora de Justiça, Doutora Eliana Cícero de Sá Maranhão Ayres Campos, manifesta pela ausência de interesse público relevante a ensejar a manifestação do ministério público (Id. 231700171).

Após, observadas as regras regimentais, vieram-me os autos à conclusão.

É o relatório que submeto à apreciação.

V O T O R E L A T O R

Como restou relatado, cuida-se de reexame necessário e recurso voluntário promovido pelo ESTADO DE MATO GROSSO, insurgindo contra a decisão de primeiro grau da lavra do Juízo da Primeira Vara Especializada de Fazenda Pública desta Comarca e Capital do Estado de Mato Grosso, proferida nos autos de Mandado de Segurança n. 11035634-65.2022.8.11.0041.

O togado singular, em suma, CONCEDEU A SEGURANÇA diligenciada pela impetrante para afastar, em definitivo, a cobrança do ICMS-DIFAL após a vigência da LC n. 190/2022, ou seja a partir de 1o de janeiro de 2022 a 31 de dezembro do mesmo ano, ao fundamento primordial de que sua cobrança imediata ofenderia aos princípios da anterioridade de exercício e nonagesimal, delineados no art. 150, III, “a” e “b”, do Texto Magno, e do próprio art. 3o da LC n. 190/2022.

O inconformismo do Ente Público Fiscalizador está assentado basicamente no fato de que deve ser observado apenas o princípio da anterioridade nonagesimal, expressamente previsto no já mencionado art. 3o da LC n. 190/2022, tal como restou decidido pela Suprema Corte de Justiça no julgamento das ADIs 7066,7070 e 7078.

Ponderou os membros daquela Corte de Justiça que não se aplica o princípio da anterioridade anual, pois a Lei Complementar, disciplinadora de normas gerais quanto à questão – LC n. 190/2022, não instituiu nem majorou tributo algum, apenas estabeleceu regras de repartição e arrecadação tributária.

Justifica, assim, os motivos que enseja o provimento do recurso para que seja declarada a legalidade e constitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL a partir de 05/04/2022, ou seja, depois de transcorrido o princípio da noventena.

Analiso o acerto ou não do ato sentencial.

Inicialmente, fazendo um retrospecto da inauguração de referido imposto (DIFAL), percebe-se que sua instituição teve origem na crescente aquisição de bens, mercadorias e serviços
via internet
, nascendo a necessidade de criação de normas que pudessem regulamentar a cobrança da DIFAL – Diferencial de Alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual da operação destinada ao consumidor final, não contribuinte.

Diante desse cenário, regulamentando a matéria, foi promulgada a EC n. 87/2015 e, em nível infraconstitucional, a questão foi regulamentada pelo Convênio 93/2015.

Faço consignar, porque importante ao deslinde da controvérsia, que depois da edição do Convênio 93/2015/CONFAZ, especialmente em face das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona, iniciou-se uma maratona no sentido de demonstrar a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias/bens e serviços para destinatários que não sejam contribuintes de ICMS.

A questão foi submetida aos Tribunais Superiores, por via da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e do Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral reconhecida (Tema n. 1.093), cujo julgamento foi proferido por videoconferência em 24/02/2021, oportunidade em que restou firmada a tese de que “
a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
e, consequentemente, declarada a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS n. 93/2015/CONFAZ, por invasão de campo próprio de lei complementar federal.

Ocorre que atendendo à exigência constitucional e visando à regulamentação da cobrança da DIFAL, o Estado de Mato Grosso, tão logo após a promulgação da EC 87/2015, disciplinou a matéria através da Lei estadual n. 10.337/2015 e, ao depois, em conformidade com o entendimento externado pelo Supremo Tribunal Federal, foi editada a Lei Complementar federal n. 190/2022, ficando a celeuma em torno da questão a ser dirimida no campo da eficácia.

Nesse ponto, o Fisco Estadual, ao fundamento de que por não se tratar de hipótese de criação ou majoração de um novo tributo, já que a DIFAL já era prevista na Lei estadual n. 10.337/2015, apenas foi regulamentada sua cobrança pela LC 190/2022, pretendeu dar início à cobrança de imediato.

A Suprema Corte modulou os efeitos das decisões proferidas nos dois processos (ADI 5469 e RE n. 1.287.019 – Tema 1.093) nas hipóteses da
cláusula nona
do Convênio (contribuintes inscritos no Simples Nacional), inicialmente, a partir da decisão que concedeu medida cautelar nos autos da ADI 5.464/DF (fevereiro de 2016). Para os demais casos, cláusulas, primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio 93/2015, os efeitos foram modulados a partir do ano de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento,
ressalvando as hipóteses em que a ação originária houver sido ajuizada em data pretérita ao julgamento do tema de repercussão geral.

Objeto de agravo interno interposto nos autos da ADI n. 5469 MC/DF, a Suprema Corte firmou os efeitos da decisão, esclarecendo que passa a fluir com a publicação da ata da sessão de julgamento do tema de repercussão geral, que ocorreu em 25/05/2021, de modo que o espírito dos julgadores, ao que tudo indica, foi firmar entendimento de que deve ser considerada
“ação em curso”
as demandas protocolizadas até essa data.

O Supremo Tribunal Federal considerou ser indevida a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações que envolva transação com consumidor final não contribuinte, cuja fundamentação assenta-se na falta de lei complementar regulamentadora. Ao mesmo tempo, garantiu ao Estados a cobrança de referido imposto, mesmo sem a existência de lei complementar, até dezembro do ano de 2021, para que os mesmos não ficassem sem a importante arrecadação.

No ano subsequente, 2022, o Legislativo Federal editou a Lei Complementar federal n. 190/2022.

Diante desse cenário, voltando ao caso concreto, tem-se que a ação mandamental foi ajuizada em 19/09/2022, de modo que, tal como entendeu o ilustre magistrado sentenciante, não está a impetrante desobrigada ao recolhimento do DIFAL-ICMS até a edição da LC n. 190/2022, tendo em vista que não está incluída na ressalva das
“ações judiciais em curso
”
, e, portanto, não está vinculada na modulação dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal.

A concessão da segurança vindicada afastou a cobrança do DIFAL em face da empresa impetrante a partir de janeiro de 2023, em obediência aos princípios da anterioridade de exercício e nonagesimal.

O fato é que a controvérsia submetida à apreciação foi o reconhecimento da ilegalidade da cobrança até a edição da Lei Complementar regulamentadora da cobrança, cuja validade/executividade não sobrevém com a edição, mas de sua vigência, que se concretiza com o decurso dos princípios da anterioridade nonagesimal e de exercício, o que tornaria claramente incongruente a não apreciação da validade da exigência do tributo em evidência até a regulamentação da validade de sua exigência.

Assim, analisando o acerto ou não da sentença não só à luz dos argumentos externados na apelação, mas também, revisando a sentença, ante a remessa necessária para sua validação, tenho por mim que para o deslinde da controvérsia, então, não basta a edição da Lei Complementar, tal como veio a ocorrer após o ajuizamento da ação. Para que tenha força executória, imprescindível a obediência aos princípios da anterioridade nonagesimal e de exercício financeiro, como vinha sendo decidido por este Sodalício.

Todavia, recentemente, o Supremo Tribunal Federal, ao concluir o julgamento das ADIs 7066/DF, 7070/AL e 7078/CE, no que condiz à produção dos efeitos da LC n. 190/2022, por maioria de seus membros, afastou a obrigatoriedade do cumprimento do princípio do exercício financeiro para validar a cobrança do DIFAL, passando referida lei a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.

Fundamentou a Suprema Corte de Justiça, no voto condutor, de autoria do Senhor Ministro Alexandre de Moraes:

“(...) Em primeiro lugar, porque se tratasse de averiguar a satisfação de eventual incidência das regras constitucionais sobre anterioridade tributária, as mesmas obstariam a eficácia, no mesmo exercício, das normas que concretizaram o exercício da competência tributária em cada Estado, ou seja, a legislação estadual que, nos âmbitos respectivos, tratou da incidência do ICMS e do diferencial de alíquota. A vigência dessas normas, e não da LC 190/2022 (norma geral), é serviria de referencial temporal para aplicação do princípio da anterioridade. E, como se sabe, as legislações estaduais sobre a incidência do DIFAL na hipótese em discussão são anteriores ao próprio julgamento da CORTE na matéria.

Em todo caso, importa realçar que o princípio da anterioridade tributária (art. 50, III, “b” da CF) positiva um dos mais tradicionais mecanismos de limitação ao poder de tributar é notadamente um instrumento constitucional de poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um novo valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar ́mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois, não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do estado de destino) não afasta a constatação de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) não visou a interferir na esfera jurídica do contribuinte, mas a fracionar o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em parcelas devidas a entes diversos.

(...)

Anote-se que o princípio da anterioridade tributária (art. 150, III, ‘b”, da CF) positiva um dos mais tradicionais mecanismos de limitação ao poder de tributar. Como já tive oportunidade de observar em sede doutrinária (Direito Constitucional, Capítulo 16, item 9, pág. 930), o princípio da anterioridade tributaria consagra que, em regra, nenhum tributo, seja da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.

(...)

Como se vê, o Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuintes), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Em momento algum houve agravamento do produto final arrecadado.

(...)

Por essas razões, deve ser reconhecido que a disciplina do Convênio ICMS/CONFAZ 93/2015 pretendeu alcançar o mesmo arranjo fiscal que a LC 190/2022 preservou, a fim de sanar o vício formal apontado pela CORTE no julgamento da ADI 5469, isso sem qualquer inovação relevante no tratamento da matéria, pelo que não deve incidir, por inaplicável, a regra da anterioridade tributária.

Assim, JULGO IMPROCEDENTE a ADI 7066, para declarar a constitucionalidade da produção de efeitos da LC 190/2022 no exercício de 2022.

Cabe apreciar as alegações deduzidas pelos Governadores dos Estados de Alagoas e do Ceará nas ADI’s 7070 e 7078, respectivamente, pela inconstitucionalidade da expressão observado, quando a produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do art. 150 da Constituição Federal” do art. 3o da LC 190/2022, cujo teor é o seguinte:

(...)

Assim, o citado dispositivo legal por uma técnica de remissão, pretende estabelecer a incidência do princípio da anterioridade nonagesimal (CF, art. 150, III, “c”).

(...)

Na assentada anterior do presente julgamento, em ambiente virtual, cheguei a proferir voto no sentido da inconstitucionalidade desse dispositivo. Mas, analisando sustentações orais e o voto do eminente Ministro DIAS TOFFOLI, parece me realmente não haver nada nada que impeça o legislador, o Congresso Nacional, de estabelecer uma anterioridade nonagesimal mesmo fora dos casos da Constituição.

Na verdade, cabe ao legislador, independentemente do Juízo que se faça a respeito da incidência do princípio da anterioridade regular os efeitos temporais da LC 190. Ao fazê-lo por meio da remissão ao art. 150, III, “c” da CF, o legislador estabelece, na prática, um período de vacatio legis correspondente ao lapso temporal referido naquele dispositivo constitucional (90 dias).

Não há vedação a que se proceda dessa forma, bem entendido que essa opção legislativa não decorre de uma imposição constitucional. O que a Constituição garante é o mínimo. Mesmo quando a anterioridade de noventa dias não é obrigatória, pode o Congresso Nacional entender por bem conceder um período de vacatio em favor do contribuinte, ainda que não trate de criação ou majoração de tributo, como destacado no voto que não de criação ou majoração de tributo, como destacado no voto do Ministro DIAS TOFFOLI, ao qual adiro, no ponto.

Desta forma, é constitucional o art. 3o da LC 190/2022, na medida em que trata apenas de produção dos efeitos da LC 190/2022.

(...)

Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTES as Ações Diretas 7066. 7070 e 7078, para declarar a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3o da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data da publicação.

Conclui-se, portanto, que a Suprema Corte de Justiça, colocando uma pá de cal sobre a celeuma, fixou entendimento de que a vigência da Lei Complementar n. 190/2022, que veio ao mundo jurídico para regulamentar de forma geral e validar a cobrança do imposto em questão, começa a fluir 90 (noventa) dias após sua publicação, que se verificou na data de 04 de janeiro de 2022.

Logo, à luz de tal contexto fático, revelador de que a impetrante não está inserida na modulação dos efeitos estabelecidos pelo STF na ADI n. 5469 e no RE n. 1287019, e ante a imposição de realinhamento deste Sodalício sobre a matéria, diante do novo entendimento formado pelo Supremo Tribunal Federal, que afastou o entendimento segundo o qual, para a produção dos efeitos da LC 190/2022, devesse obedecer o princípio do exercício financeiro seguinte, o provimento do recurso é medida que se impõe.

Abro aqui um parêntese, até para que não venha a ser suscitada futura omissão no presente julgamento, para consignar que a matéria foi exaustivamente analisada à luz da Cártula Fundamental, leis infraconstitucionais e entendimentos jurisprudenciais sobre o tema, o que torna irrelevante a alegação defendida pela impetrante quanto à inexistência de um Portal Nacional Único da DIFAL, de modo que, muito embora relevante a indagação, tal aspecto, implementação técnica e sua efetiva funcionalidade, deve ser resolvida em seara administrativa. Aqui não tem ela o condão de interferir no fundamento central da presente decisão, que é a obediência ao princípio da anterioridade nonagesimal para dar legalidade à cobrança do ICMS-DIFAL após a edição da LC n. 190/2022.

Diante do exposto, conheço do recurso interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, porque ultrapassados os requisitos de procedibilidade recursal e, no mérito, especialmente para alinhar o entendimento que vem sendo externado por este Sodalício ao recente posicionamento da Suprema Corte, DOU-LHE PROVIMENTO para reconhecer da ilegalidade da cobrança do DIFAL-ICMS até noventa dias após a edição da LC n. 190/2022, ou seja, até o dia 05/04/2022, retificando a sentença reexaminada.

É como expresso o meu voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/12/2024