Tribunal: TJMT
Processo: 1007151-91.2023.8.11.0040
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-10-08
Data de publicação: 2024-10-23

Ementa:
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INCIDÊNCIA DE ISS SOBRE HABILITAÇÃO DE TELEFONES CELULARES. INADMISSIBILIDADE.
I. Caso em exame
1. Apelação interposta pelo Município de Sorriso contra sentença que julgou procedente o pedido nos embargos à execução fiscal, afastando a cobrança de ISS sobre atividade de habilitação de telefones celulares, realizada pela empresa apelada para a operadora Vivo S.A.
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em saber se a atividade de habilitação de telefones celulares está sujeita à incidência de ISS ou se se enquadra como atividade de telecomunicação, sujeita à incidência do ICMS.
III. Razões de decidir
3. A atividade de habilitação de telefones celulares, por ser uma atividade-meio vinculada à prestação do serviço de telecomunicação, está sujeita à incidência do ICMS, conforme o art. 12, VII, da LC 87/1996 e o art. 60 da Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472/1997).
4. O art. 156, III, da CF/1988 exclui da incidência do ISS os serviços de telecomunicação, sendo esta uma competência tributária dos Estados, não dos Municípios.
5. Jurisprudência consolidada do STJ afasta a incidência de ISS sobre serviços que caracterizam atividade-meio para a exploração de telecomunicações (REsp 883254/MG).
IV. Dispositivo e tese
6. Recurso de apelação desprovido.
Tese de julgamento: "A atividade de habilitação de telefones celulares constitui atividade-meio vinculada à prestação de serviços de telecomunicação, sendo sujeita à incidência do ICMS, e não do ISS."
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 156, III; LC 87/1996, art. 12, VII; Lei 9.472/1997, art. 60.
Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 883254/MG, Rel. Min. José Delgado, j. 18.12.2007.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1007151-91.2023.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MS CONNECT TELECOMUNICACOES LTDA - CNPJ: 05.960.876/0005-27 (APELADO), GUSTAVO CRUZ NOGUEIRA - CPF: 704.886.901-10 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE SORRISO-MT (APELANTE), MUNICIPIO DE SORRISO (APELANTE), MUNICIPIO DE SORRISO/MT - CNPJ: 03.239.076/0001-62 (APELANTE), ALEX SANDRO MONARIN - CPF: 014.705.199-17 (ADVOGADO), MS CELULAR (M. SABATINI FILHO EIRELI) (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO. Participam do julgamento a Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago, Desa. Anglizey Solivan De Oliveira e Des. Mario Roberto Kono de Oliveira.

EMENTA:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INCIDÊNCIA DE ISS SOBRE HABILITAÇÃO DE TELEFONES CELULARES. INADMISSIBILIDADE.

I.
Caso em exame

1.

Apelação interposta pelo Município de Sorriso contra sentença que julgou procedente o pedido nos embargos à execução fiscal, afastando a cobrança de ISS sobre atividade de habilitação de telefones celulares, realizada pela empresa apelada para a operadora Vivo S.A.

II.
Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se a atividade de habilitação de telefones celulares está sujeita à incidência de ISS ou se se enquadra como atividade de telecomunicação, sujeita à incidência do ICMS.

III.
Razões de decidir

3. A atividade de habilitação de telefones celulares, por ser uma atividade-meio vinculada à prestação do serviço de telecomunicação, está sujeita à incidência do ICMS, conforme o art. 12, VII, da LC 87/1996 e o art. 60 da Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472/1997).
4. O art. 156, III, da CF/1988 exclui da incidência do ISS os serviços de telecomunicação, sendo esta uma competência tributária dos Estados, não dos Municípios.
5. Jurisprudência consolidada do STJ afasta a incidência de ISS sobre serviços que caracterizam atividade-meio para a exploração de telecomunicações (REsp 883254/MG).

IV.
Dispositivo e tese

6. Recurso de apelação desprovido.
Tese de julgamento: "A atividade de habilitação de telefones celulares constitui atividade-meio vinculada à prestação de serviços de telecomunicação, sendo sujeita à incidência do ICMS, e não do ISS."

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 156, III; LC 87/1996, art. 12, VII; Lei 9.472/1997, art. 60.
Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 883254/MG, Rel. Min. José Delgado, j. 18.12.2007.

RELATÓRIO
:

Egrégia Câmara:

Trata-se de “RECURSO DE APELAÇÃO”, interposto pelo

MUNICÍPIO DE SORRISO,MT
, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Anderson Candiotto, nos autos de embargos a execução n.° 1007151-91.2023.8.11.0040, em trâmite perante a 4a Vara cível da comarca de Sorriso, MT, que julgou procedente o pedido, nos seguintes termos (ID. 230919150):

“
VISTO.

Trata-se de embargos à execução, em que se pretende a declaração de nulidade da CDA que aparelha a execução conexa, porque segundo a parte, sua atividade não se enquadra como fato gerador de ISSQN.

O MUNICÍPIO impugnou os embargos, defendendo a emissão da CDA, porquanto a atividade da parte é fato geradora do imposto cobrado.

A liminar não foi deferida, assim como também não foi o efeito suspensivo, sendo a decisão mantida pelo TJ (porque os imóveis ofertados em garantia à penhora foram recusados pelo EMBARGADO, que agravou na execução, e não se tem notícias do julgamento).

É a síntese do necessário. Decido.

Cuida-se do julgamento antecipado da lide, ao passo que não há necessidade de produção de outras provas.

Nota-se que o cerne da lide consiste na incidência de ISS (conhecido como ISSQN) sobre a empresa que intermedia serviços entre o usuário de telefonia móvel e a empresa que emite o sinal.

Com efeito, é entendimento da jurisprudência que os serviços de habilitação constituem atividade-meio necessária à prestação da atividade-fim, que é o serviço de telecomunicações, não incidindo o ISS, no caso em concreto, porque se nota que a forma de pagamento mostrada no contrato que veio junto à exordial (id 121152314, pag.14) indica que as “habilitações” e a migração somam a maior quantia de itens (de pagamento).

Em muito, poderia, eventualmente, se falar em tributação sobre os serviços de promoção e propaganda em algum item da lista de serviços da Lei Complementar 116/03, porque a extensão do enquadramento para atividades congêneres foi autorizada pelo STF (Recurso Extraordinário (RE) 784439, com repercussão geral reconhecida (
Tema 296
), mas na espécie, a tributação da forma como lançada (enquadramento da remuneração sobre serviço de habilitação como atividade de informática, de acordo com a TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES, que vincula a administração) deve ser declarada nula, em razão da falta de fato gerador tributável.

Diante do exposto, JULGO PROCEDENTES os embargos à execução, com resolução de seu mérito, para DECLARAR a nulidade da CDA, em razão da inexistência de fato gerador sobre os serviços prestados.

ISENTO o MUNICÍPIO de custas, o CONDENO ao pagamento de honorários de sucumbência, na razão de 10% sobre o valor da execução.

TRASLADE-SE CÓPIA DA SENTENÇA PARA A EXECUÇÃO CONEXA, IMEDIATAMENTE.

CERTIFIQUE o transito em julgado da sentença e depois, ao arquivo, com as baixas de praxe.

(datado e assinado digitalmente)
”.

Em suas razões recursais, a parte apelante sustenta preliminarmente, que
“(...)
os embargos interpostos sequer poderiam ter sido conhecidos, sendo de rigor a extinção do feito sem mérito, já que quando de sua propositura, a demanda principal (execução fiscal) sequer tinha sido garantida nos termos da lei. (...)Por isso, inexistindo garantia da execução nos termos da lei quando da propositura da presente demanda, o não conhecimento dos Embargos à Execução manejados e reforma da sentença é medida que se impõe (questão de ordem pública), o que fica desde já postulado”.

Quanto ao mérito argumenta que
“(...)
o débito do executado é legítimo, uma vez que as atividades exercidas pela Apelada não são atividades de comunicação definida na Lei 9.772/97 (...)não sendo serviço de comunicação nos termos da Lei acima exposta, totalmente legítima a cobrança efetuada em sede de executivo fiscal, descartando-se qualquer interferência em imposto de competência estadual, sendo legítima a cobrança do ISSQN(...)
”.

Em face dessa situação, depois de discorrer sobre os fatos e fundamentos jurídicos que entende cabíveis à espécie, a parte recorrente, dentre outras alegações e providências, requer:

“(...)
O recebimento do recurso de apelação, em ambos os seus efeitos (devolutivo e suspensivo), com o seu consequente conhecimento e provimento, reconhecendo-se a ausência de garantia do juízo quando da propositura da demanda e consequente extinção do processo sem mérito. Requer ainda o recebimento do recurso de apelação, em ambos os seus efeitos (devolutivo e suspensivo), com o seu consequente provimento, reformando a sentença prolatada e, de consequência, sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos exordiais, invertendo-se o ônus da sucumbência, por ser medida de Justiça. Em caso de manutenção da sentença, pugna pelo conhecimento e provimento da apelação para que este Tribunal reduza os honorários sucumbenciais fixados pelo juízo para valor não superior a R$ 1.000,00 (mil reais) nos termos do artigo 85, § 8o do CPC, ou, que seja o mesmo reduzido para oito por cento do valor da demanda e não da execução, nos termos do artigo 85, § 3o do CPC
”
(ID. 230919153).

Contrarrazões pelo não provimento do apelo (ID. 230919156).

Dispensa-se o parecer da Ilustre Procuradoria-Geral de Justiça, em observância ao que disciplina a Súmula n.o 189, do Superior Tribunal de Justiça.

É o relatório.

VOTO DA RELATORA

EXMA. SRA.
DESA.
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de “RECURSO DE APELAÇÃO”, interposto pelo
MUNICÍPIO DE SORRISO,MT
, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Anderson Candiotto, nos autos de embargos a execução n.° 1007151-91.2023.8.11.0040, em trâmite perante a 4a Vara cível da comarca de Sorriso, MT, que julgou procedente o pedido (ID. 230919150).

E, do exame da questão posta, verifica-se que a ação de origem foi ajuizada pela parte apelante, visando o recebimento dos créditos tributários inscritos nas CDA’s 312/2018 e 3588/2019.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Preliminarmente, a parte recorrente alega ausência de segurança do juízo quando da propositura dos presentes embargos à execução. Ocorre que, o fundamento esta dissociado da realidade fática dos autos, o que se constata no ID. 115909505 da execução fiscal n.o 1008761-36.2019.8.11.0040.

DO MÉRITO

A controvérsia centrada na discussão diz respeito sobre a possibilidade de cobrança do tributo ISSQN tendo como base a atividade de exploração do ramo de habilitação de telefones celulares.

Ressai do pedido inicial que a empresa apelada

“(...)explora, dentre outras atividades, o serviço de telecomunicação de habilitação de telefones celulares para a empresa VIVO S.A. (Telefônica Brasil S.A). Para a execução efetiva do trabalho de comunicação entre duas pessoas distantes, via telefone celular, a concessionária necessita executar uma série de atividades distintas para a sua efetiva consecução, sendo algumas prestadas diretamente pela VIVO S.A, outras de forma indireta, sendo estas últimas realizadas por empresas terceirizadas. Em outras palavras, para atingir a atividade-fim (efetiva comunicação), terá que executar diversos segmentos de atividades-meio”.

A meu ver, este serviço de habilitação de telefones celulares insere-se no conceito de serviço de telecomunicação, "ex vi" do artigo
60
,
da Lei n.o
9.472
/1997 (
Lei Geral de Telecomunicações
), sendo, pois, tributável pelo ICMS, na forma do artigo
12
, inciso
VII
, da Lei Complementar n.o
87
/1996, de modo que está excluído, por força de comando constitucional, da incidência do ISSQN.

Nesse sentido, dispõe o artigo
156
, inciso
III
, da
Constituição Federal
,

in verbis
:

"Art. 156. Compete aos Municípios instituir imposto sobre:

(...)

III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar".

Como se constata, o dispositivo constitucional é claro ao excluir da incidência do ISSQN os "serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação", porque estes encontram-se sujeitos à tributação pelo ICMS (art.
155
,
II
, da
CR
)
, excluída, portanto, a competência tributária dos municípios sobre os mesmos.

As atividades acessórias (tarefas-meio), como as de habilitação de aparelhos de telefone celular, são essenciais à atividade-fim de prestação do serviço de comunicação. Por isso, não se inserem às hipóteses de incidência do ISSQN.

O
Superior Tribunal de Justiça
tratou de relevante caso envolvendo a incidência do ISS em serviços de telecomunicações, fixando o entendimento de que
"
não incide ISS sobre serviços prestados que caracterizam atividade-meio para atingir atividades-fim, no caso a exploração de telecomunicações
"
(
REsp 883254/MG
, Rel.
Min. José Delgado,
Primeira Turma, julgado em 18.12.2007, DJ 28.2.2008 p. 74).

"TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. ATIVIDADE-MEIO. NÃO INCIDÊNCIA. MATÉRIA CONSOLIDADA, O QUE FAZ INCIDIR O ÓBICE DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO DO ENTE MUNICIPAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Consolidou-se no âmbito da 1a. Seção o entendimento de que não incide o ISS sobre os serviços de atividade-meio indispensáveis ao alcance da atividade-fim, prestados pelas companhias telefônicas.

Precedentes:
AgRg no REsp. 1.331.306/AM
,
Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 6.9.2013;
REsp. 883.254/MG
, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ 28.2.2008.

2.
Especificamente sobre os serviços discutidos nos presentes autos, quais sejam, serviços congêneres aos serviços de expediente e secretaria em geral, ambas as Turmas da 1a. Seção também já reconheceram que são consideradas atividade-meio, não se sujeitando a cobrança da exação em comento. Precedentes: AgRg no REsp.

1.192.020/MG, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 27.10.2010;
EDcl no
REsp. 883.254/MG
, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJe 23.6.2008. 3. Dessa forma, observa-se que o entendimento firmado pelo Tribunal de origem está em consonância com o desta Corte, o que faz incidir o veto da Súmula 83/STJ.

4. Agravo Interno do Ente Municipal a que se nega provimento"(
STJ;
AgInt no AgRg no AREsp 478.476/RJ
,
Rel.
Ministro Napoleão Nunes Maia Filho,
Primeira Turma, julgado em 20/02/2018, DJe 12/03/2018) “- grifamos.

"TRIBUTÁRIO. AFASTAMENTO DA SÚMULA 7/STJ. MATÉRIA DE DIREITO. ISS. SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO. ATIVIDADEMEIO. NÃO INCIDÊNCIA.

1. Preliminarmente, cumpre afastar a incidência da Súmula 7/STJ no caso sob análise, porquanto a sentença proferida em primeiro grau deixa claro tratar-se de matéria apenas de direito.

2.
"Não incide ISS sobre serviços prestados que caracterizam atividade-meio para atingir atividades-fim, no caso a exploração de telecomunicações" (
REsp 883254/MG
, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, julgado em 18.12.2007, DJ 28.2.2008 p. 74).

3. Neste julgado, em voto-vista proferido pelo Min. Luiz Fux, o entendimento foi corroborado ao firmar que "...as atividades enquadradas como de secretaria, expediente e processamento de dados, instalação e atividades enquadradas como manutenção e conserto de aparelhos telefônicos são notoriamente atividades-meio em confronto com a atividade-fim, que é a telecomunicação em si, porquanto não criam relação jurídica diversa." Agravo regimental provido"(
AgRg no REsp 1192020/MG

, Rel.
Ministro Humberto Martins,
Segunda Turma, julgado em 19/10/2010, DJe 27/10/2010)”- grifamos.

Não é outro o entendimento dos tribunais:

"APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – COBRANÇA DE ISSQN SOBRE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES – ATIVIDADE MEIO – NÃO INCIDÊNCIA – RECURSO E REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDOS. Os serviços de atividade – meios indispensáveis ao alcance da atividade fim prestada pelas companhias telefônicas -, não são passíveis de incidência de ISSQN. Precedentes do STJ"(
TJMS
.
Apelação /
Remessa Necessária n. 0800056-15.2014.8.12.0029
,
Naviraí, 5a Câmara Cível, Relator (a):
Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva
, j: 05/12/2017, p: 05/12/2017)”.

"APELAÇÃO - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL -SERVIÇOS CONEXOS AO DE TELECOMUNICAÇÃO - ATIVIDADE MEIO - ISS - NÃO INCIDÊNCIA - ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELO STJ - VERBA HONORÁRIA ARBITRADA EM VALOR RAZOÁVEL - RECURSO NÃO PROVIDO. I - Conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, os serviços de atividade-meio indispensáveis ao alcance da atividade-fim, prestados pelas companhias telefônicas, não são passíveis da incidência do ISS. II- Deve ser mantida a verba honorária fixada em valor razoável e de acordo com as diretrizes do artigo 20, § 3o, do Código de Processo Civil" (
TJMS
.
Apelação n. 0805096-28.2015.8.12.0001
,
Campo Grande, 1a Câmara Cível, Relator (a):
Desa. Tânia Garcia de Freitas Borges,
j: 21/06/2016, p: 22/06/2016)”.

DOS HONORÁRIOS RECURSAIS

De outro lado, consigno que, nos termos do art. 85, §11 do Código de Processo Civil, necessário se mostra a majoração dos honorários sucumbenciais arbitrados em primeiro grau em favor do patrono da parte vencedora, devido pelos trabalhos complementares realizados na esfera recursal, como cito:

“Art. 85. [...]

§11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2
o
a 6
o
, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2
o
e 3
o
para a fase de conhecimento”.

Destarte, quando o recuso da parte vencida é desprovido, deve ser majorada a verba sucumbencial anteriormente fixada em favor do patrono da parte vencedora, observando o trabalho adicional realizado em grau recursal, bem como os percentuais dispostos no §§ 2o e 3o, do art. 85, do CPC.

Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial:

“APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – ADMINISTRATIVO [...] HONORÁRIOS RECURSAIS – ARTIGO 85, § 11, DO CPC – CONDENAÇÃO EM LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ – NÃO CARACTERIZAÇÃO – APELAÇÃO DESPROVIDA – SENTENÇA RATIFICADA – MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS RECURSAIS. [....]
Vencido de igual forma em grau recursal, de rigor se apresenta a necessidade de majoração dos honorários advocatícios pelos serviços desempenhados pelo advogado após a prolação da sentença, égide dos alcunhados ‘honorários recursais’
[...]”.
(TJMT - Apelação / Remessa Necessária 16464/2017, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/09/2017, Publicado no DJE 29/09/2017);

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ACORDÃO NO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA E CONDENATÓRIA [...]
O Tribunal ao julgar o recurso majorará os honorários advocatícios fixados anteriormente, levando em conta o trabalho realizado no grau recursal (CPC, art. 85, § 11)
”.
(TJMT - ED 16830/2017, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 05/06/2017, Publicado no DJE 14/06/2017)”.

Assim, considerando os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, tem-se como razoável a majoração dos honorários fixados pelo Juízo
a quo
na importância de 10% (dez por cento), em

mais 2% (dois por cento), alcançando a importância de 12% (doze por cento), a fim de cumprir o
quantum
previsto na lei, remunerando dignamente o patrono da parte que venceu a ação.

Pelo o exposto e, ante tudo mais que dos autos consta,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso e, consequentemente, majoro os honorários sucumbenciais à importância de 12% (doze por cento) sobre o valor da execução, nos termos do art. 85, §§ 2o, 3o, e 11, do Código de Processo Civil.

DO PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO RECURSAL

Quanto ao pedido de atribuição do efeito suspensivo recursal, concluo que se encontra prejudicado diante do julgamento do presente recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/10/2024