Tribunal: TJMT
Processo: 1019442-49.2023.8.11.0000
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-02-06
Data de publicação: 2024-02-08

Ementa:
RECUSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - Ação de Obrigação de Fazer com pedido de Antecipação de Tutela c/c Danos Morais - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO Bevacizumabe (Avastin) – NEGATIVA PLANO DE SAÚDE – TRATAMENTO OFF LABEL – PRECEDENTES DO STJ FAVORAVEIS AO FORNECIMENTO – RECURSO DESPROVIDO.
“3. De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, "é abusiva a recusa do plano de saúde quanto à cobertura de medicamento prescrito pelo médico, ainda que em caráter experimental ou fora das hipóteses previstas na bula (off label), porquanto não compete à operadora a definição do diagnóstico ou do tratamento para a moléstia coberta pelo plano contratado" (AgInt no AREsp n. 2.166.381/SP, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).”

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1019442-49.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Práticas Abusivas, Obrigação de Fazer / Não Fazer, Liminar, Fornecimento de medicamentos]
Relator:
Des(a). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[JORGE LUIZ MIRAGLIA JAUDY - CPF: 794.524.851-91 (ADVOGADO), ADELSON CARRASCOZA - CPF: 412.048.751-20 (AGRAVADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (AGRAVANTE), EMANUEL ANTONIO GUIA DE LARA PINTO - CPF: 920.350.191-68 (ADVOGADO), MARCOS PINHEIRO DE ALMEIDA JUNIOR - CPF: 017.604.791-36 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECUSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO -
Ação de Obrigação de Fazer com pedido de Antecipação de Tutela c/c Danos Morais - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO Bevacizumabe (Avastin) – NEGATIVA PLANO DE SAÚDE – TRATAMENTO OFF LABEL – PRECEDENTES DO STJ FAVORAVEIS AO FORNECIMENTO – RECURSO DESPROVIDO.

“3.
De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, "é abusiva a recusa do plano de saúde quanto à cobertura de medicamento prescrito pelo médico, ainda que em caráter experimental ou fora das hipóteses previstas na bula (off label), porquanto não compete à operadora a definição do diagnóstico ou do tratamento para a moléstia coberta pelo plano contratado" (AgInt no AREsp n. 2.166.381/SP, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).”

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO em face de decisão prolatada nos autos n.o 1029111-03.2023.8.11.0041 – Ação de Obrigação de Fazer com pedido de Antecipação de Tutela c/c Danos Morais – proposta por ADELSON CARRASCOZA – deferiu a tutela de urgência, para determinar a requerida que forneça e disponibilize a requerente, no prazo máximo de 72 (setenta e duas) horas, a integralidade do tratamento indicado pelo médico especialista consistente na disponibilização ou custeio do medicamento Bevacizumabe (Avastin) na dose de 10mg/kg por ciclo, a cada 14 dias, por no mínimo 12 (doze) ciclos, na quantidade indicada pelo médico, para salvaguardar a vida e a saúde do autor, sob pena de multa no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), por dia de descumprimento injustificado da medida, sem prejuízo da adoção de outras providências. Fixo o patamar da penalidade em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

Inconformada, em suas razões a Agravante alega em síntese, que a decisão proferida não foi pronunciada de maneira acertada, tendo sido baseada em premissas equivocadas, além de ter se desgarrado dos requisitos autorizadores da concessão do provimento de tutelas antecipatórias, nos termos do artigo 300 do CPC, e, ainda, inadvertidamente deixar de resguardar a possibilidade de provimento antecipado, conforme exigido pelo § 1o do mesmo dispositivo processual.

Sintetizando a inicial, alega que a Agravada, com o intuito de compelir a Agravante ao fornecimento do medicamento Bevacizumabe (Avastin), relatou que possui 58 anos e o diagnóstico de Glioblastoma IDH não mutado, MGMT não metilado, subtipo RTk2, em tratamento desde 12.07.2022, quando submetido à neurocirurgia. Ainda, que a sua patologia consiste em tumor maligno primário do Sistema Nervoso Central – responsável pela maioria das mortes entre os pacientes com tumores cerebrais primários.

Que iniciou o tratamento como protocolo Stupp, com ciclo Temozolomida, prosseguiu o tratamento com Dexametasona, contudo, não houve eficácia, ainda, que a alta dosagem utilizada ocasionou efeitos colaterais diversos, assim, que diante da ineficácia dos demais tratamentos realizados, o médico assistente prescreveu o uso de Bevacizumabe (Avastin).

No entanto, que o plano de saúde emitiu parecer desfavorável à sua cobertura sob a alegação de que ele não possui registro nacional para o uso neste contexto.

A liminar foi deferida.

Em suas razões a Agravante defende a ausência de preenchimento dos requisitos necessários para concessão da tutela de urgência, razão pela qual deverá ser conferido efeito suspensivo ao presente Agravo de Instrumento, para posterior provimento recursal.

Sustenta a tutela concedida deve ser revogada, sob o argumento de que a Agravante não tem obrigação legal ou contratual de fornecer tratamento expressamente excluído da álea contratual.

Defende a ausência de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, bem como a ausência de probabilidade do direito; ainda, a inexistência de ilicitude por parte da Agravante, uma vez que o medicamento não possui as indicações na bula / manual registrado na Anvisa (uso off-label).

Afirma que o medicamento foi indicado para utilização diversa da esboçada em bula, caracterizando tratamento experimental.

Assim, que a recusa da Agravante em fornecer o medicamento solicitado para a utilização prescrita (uso off label), se funda na vigência do inciso I, do art. 10 da Lei 9.656/98 e na cláusula XII, 12.1, “a”, do contrato, que veda realização de tratamento experimental, como é o caso da prescrição do medicamento na forma de tratamento que fora recomendado.

Destaca que o medicamento Bevacizumabe (Avastin), conforme disposto em bula, possui indicação para pacientes acometidos com Câncer colorretal metastático (CCRm); Câncer de pulmão de não pequenas células localmente avançado, metastático ou recorrente; Câncer de mama metastático ou localmente recorrente (CMM); Câncer de células renais metastático e/ ou avançado (mRCC); Câncer epitelial de ovário, tuba uterina e peritoneal primário; e Câncer de colo do útero.

Contudo, que o Agravado apresenta diagnóstico de Glioblastoma, logo, caso o medicamento seja utilizado para tal desiderato, será caracterizado como tratamento experimental, estando em desacordo com a Lei 9.656/98 e Resolução Normativa no 465/202.

Destaca que a existência cláusula contratual nos contratos firmados entre as operadoras de planos de saúde, que exclui o fornecimento de medicamento experimental, como é o caso dos autos, está em consonância com o art. 10 da Lei n. 9.656/1998, e com o art. 54, § 4°, do Código de Defesa do Consumidor, razão pela qual não pode ser tida como abusiva, devendo, tampouco, ser declarada nula.

Destaca também, a liberdade de contratar, a validade das cláusulas contratuais – impossibilidade de ampliação da cobertura e ausência de abusividade na contratação a luz do CDC.

Sustenta a necessidade do equilíbrio econômico e financeiro e contrato – ainda, dever constitucional de assistência ilimitada do Estado.

Assevera que a tutela antecipada deferida em favor do Agravado deve ser revogada, pois há claras evidências de que a medida não será reversível em caso de improcedência da demanda.

Defende a necessidade de se atribuir efeito suspensivo ao presente recurso.

Requer a concessão de efeito suspensivo ao presente recurso, determinando o Relator designado a imediata cassação da medida concedida;

Determinar a intimação da Agravada para, caso queira, ofertar contraminuta ao presente recurso, a teor do que dispõe o art. 1.019, inciso II do Código de Processo Civil;

Ao final, o provimento integral do presente Agravo, para que seja reformada a decisão recorrida, a fim de cassar a tutela de urgência deferida, dado que ausentes todos os requisitos para sua manutenção;

Contudo, ainda não sendo esse o entendimento de Vossas Excelências, requer seja determinado à Agravada que preste caução idônea condizente com o valor do tratamento apontado na demanda, tendo em vista que em caso de julgamento desfavorável, restará à Agravante prejuízo de difícil reparação.

A liminar foi indeferida.

Contrarrazões (id.n.o 179711197).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, cuida-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO em face de decisão prolatada nos autos n.o 1029111-03.2023.8.11.0041 – Ação de Obrigação de Fazer com pedido de Antecipação de Tutela c/c Danos Morais – proposta por ADELSON CARRASCOZA – deferiu a tutela de urgência, para determinar a requerida que forneça e disponibilize a requerente, no prazo máximo de 72 (setenta e duas) horas, a integralidade do tratamento indicado pelo médico especialista consistente na disponibilização ou custeio do medicamento Bevacizumabe (Avastin) na dose de 10mg/kg por ciclo, a cada 14 dias, por no mínimo 12 (doze) ciclos, na quantidade indicada pelo médico, para salvaguardar a vida e a saúde do autor, sob pena de multa no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), por dia de descumprimento injustificado da medida, sem prejuízo da adoção de outras providências. Fixo o patamar da penalidade em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

Inicialmente, cumpre pontuar que a análise do presente recurso se limitará ao cabimento ou não da tutela de urgência concedida pelo juízo singular, dada as restrições cognitivas do agravo de instrumento que impedem o exame aprofundado e definitivo do mérito da ação originária, sob pena de se efetuar um indevido prejulgamento e incorrer em supressão de instância

Cinge-se a matéria quanto a negativa da plano de saúde em fornecer o fármaco Bevacizumabe (Avastin) indicado ao tratamento da doença acometida pela parte Agravada sob a justificativa de que seu uso estaria em desacordo com a bula (off label).

Pois bem.

O artigo 300 do CPC/15, exige para a concessão da tutela de urgência, a "probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo".

No caso em análise, o grau de probabilidade do direito alegado, nesta fase, é suficiente para concessão da tutela de urgência.

A necessidade do medicamento está justificada no relatório médico (id.n.o

125249582- autos de origem):

É coerente acolher a indicação do profissional que assiste o paciente, posto ser mais capacitado para ministrar meios/procedimentos adequados ao tratamento específico.

Mister consignar que o uso off label do AVASTINI foi matéria submetida à análise o Superior Tribunal de Justiça, que decidiu pela cabimento do pedido de fornecimento do fármaco quando houver indicação profissional.

AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. MEDICAMENTO PARA TRATAMENTO DE CÂNCER. USO OFF LABEL. RECUSA INDEVIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO. ROL DA ANS. TAXATIVIDADE. IRRELEVÂNCIA.

1. A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 1.712.163/SP, submetido à sistemática dos repetitivos, fixou a tese de que, "após o registro pela ANVISA, a operadora de plano de saúde não pode recusar o custeio do tratamento com o fármaco indicado pelo médico responsável pelo beneficiário" (REsp n. 1.712.163/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Segunda Seção, DJe de 26/11/2018).

2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a natureza taxativa ou exemplificativa do rol da ANS é irrelevante à análise do dever de cobertura de medicamentos com utilização off label, ou experimental.

Precedentes.

3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 2.063.389/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 7/12/2023.)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSO CIVIL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. MEDICAMENTO ANTINEOPLÁSICO. USO OFF-LABEL. TRATAMENTO DE DOENÇA ONCOLÓGICA COBERTA PELO CONTRATO. RECUSA INDEVIDA. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que as operadoras de plano de saúde possuem o dever de cobertura de fármacos antineoplásicos orais, utilizados em tratamento contra o câncer.

2. A Segunda Seção desta Corte Superior, quando do julgamento dos EREsps n. 1.889.704/SP e 1.886.929/SP, embora tenha firmado entendimento no sentido de que o rol da ANS não pode ser considerado meramente exemplificativo, ressalvou expressamente, o fornecimento dos medicamentos relacionados ao tratamento de câncer.

3.
De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, "é abusiva a recusa do plano de saúde quanto à cobertura de medicamento prescrito pelo médico, ainda que em caráter experimental ou fora das hipóteses previstas na bula (off label), porquanto não compete à operadora a definição do diagnóstico ou do tratamento para a moléstia coberta pelo plano contratado" (AgInt no AREsp n. 2.166.381/SP, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).

4. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp n. 2.091.135/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 6/12/2023.)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
PLANO DE SAÚDE. CONCLUSÃO NO SENTIDO DE SER INDICAÇÃO DE TRATAMENTO OFF-LABEL.
SÚMULA 7/STJ. FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO OFF-LABEL.
CABIMENTO DO FORNECIMENTO DA MEDICAÇÃO
. ACÓRDÃO EM HARMONIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE SUPERIOR. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. O aresto estadual entendeu que a indicação dos remédios receitados configurou uso off-label. Aplicação da Súmula 7/STJ.

2. O fato de os fármacos em questão - Avastin (Bevacizumabe)
e Temodal (Temozolomida) -
configurarem uso off-label, em nada afeta o dever de fornecimento, pois "quem decide se a situação concreta de enfermidade do paciente está adequada ao tratamento conforme as indicações da bula/manual da ANVISA daquele específico remédio é o profissional médico. Autorizar que a operadora negue a cobertura de tratamento sob a justificativa de que a doença do paciente não está contida nas indicações da bula representa inegável ingerência na ciência médica, em odioso e inaceitável prejuízo do paciente enfermo" (
REsp n. 1.769.557/CE, Relatora a Ministra Nancy Andrigui, Terceira Turma, julgado em 13/11/2018, DJe 21/11/2018).

3. A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.712.163/SP e o REsp 1.726.563/SP (Rel. Ministro Moura Ribeiro, DJe 26/11/2018), representativos de controvérsia, firmou a tese repetitiva (Tema n. 990) segundo a qual "as operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a fornecer medicamento não registrado pela ANVISA". Porém, no caso concreto, não se trata de medicamento não registrado na autarquia, e sim de uso e indicação off-label, conforme consta no acórdão recorrido.
Destarte, é aplicável ao caso o enunciado da Súmula 83/STJ.

4. Agravo interno desprovido. ( AgInt no AREsp n. 1.677.613/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 28/9/2020, DJe de 7/10/2020.)

DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. LÚPUS ERITEMATOSO. PIELONEFRITE. RITUXIMABE. MEDICAMENTO ANTINEOPLÁSICO. USO OFF-LABEL. REGISTRO NA ANVISA. MEDICAÇÃO ASSISTIDA. APLICAÇÃO POR PROFISSIONAL HABILITADO. RECUSA INDEVIDA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. "É lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde, salvo os antineoplásicos orais (e correlacionados), a medicação assistida (home care) e os incluídos no rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) para esse fim. Interpretação dos arts. 10, VI, da Lei no 9.656/1998 e 19, § 1o, VI, da RN-ANS no 338/2013 (atual art. 17, parágrafo único, VI, da RN-ANS no 465/2021). 2. A medicação intravenosa ou injetável que necessite de supervisão direta de profissional habilitado em saúde não é considerada como tratamento domiciliar (é de uso ambulatorial ou espécie de medicação assistida)" (AgInt nos EREsp 1.895.659/PR, Relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 29/11/2022, DJe de 9/12/2022). 2.
"Segundo a jurisprudência do STJ, é abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico do paciente, ainda que se trate de fármaco off-label, ou utilizado em caráter experimental, especialmente na hipótese em que se mostra imprescindível à conservação da vida e saúde do beneficiário"
(AgInt no REsp 2.016.007/MG, Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023). 3. Agravo interno a que se nega provimento.(AgInt no REsp 1964268/DF, Relator Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 06/06/2023

Desta feita, as alegações trazidas pela Unimed não merecem acolhimento, devendo ser mantido a decisão agravada.

Isto posto
NEGO PROVIMENTO ao
recurso de agravo de instrumento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/02/2024