Tribunal: TJMT
Processo: 1002877-73.2024.8.11.0000
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-07-03
Data de publicação: 2024-07-10

Ementa:
AGRAVANTE(S):
EVO NETWORKS TELECOMUNICAÇÕES LTDA - EPP
AGRAVADO(s):
ENERGISA MATO GROSSO – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A
E M E N T A:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ORDINÁRIA – TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA - PRETENDIDA MANUTENÇÃO DO CONTRATO - PAGAMENTO À CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA PROPRIETÁRIA DA REDE DO VALOR DO COMPARTILHAMENTO DE POSTES, VENCIDOS E VINCENDOS SEGUNDO O “PREÇO DE REFERÊNCIA” – ALEGADO TRATAMENTO DISCRIMINATÓRIO ENTRE A AGRAVANTE (PRESTADORA DE SERVIÇOS DE INTERNET POR FIBRA ÓPTICA) E OUTRAS GIGANTES DO SETOR – AFRONTA AO ART. 73 DA LEI N. 9.472/97 (LGT) E AO ART.4o, DA RESOLUÇÃO CONJUNTA N. 001/99, DA ANEEL, ANATEL E ANP –CONSTATAÇÃO - CONDUTA ANTI-CONCORRENCIAL E ESTIMULADORA DE CONCENTRAÇÃO DE MERCADO – APLICABILIDADE PROVISÓRIA DO “PREÇO DE REFERÊNCIA” PREVISTA NO ART.1o DA RESOLUÇÃO CONJUNTA N. 004/2014 ATUALIZADO PELO IPCA – RECURSO PROVIDO.
A Lei n. 9.472/97 garantiu às prestadoras de serviços de telecomunicações o direito de fazer uso compartilhado da infraestrutura utilizada pela Energisa no fornecimento de energia elétrica, compensando financeiramente a concessionária por preço estabelecido mediante livre negociação entre as partes, não podendo tal contraprestação, contudo, à luz do art.73 da citada lei – também replicada no art.4o, da Resolução Conjunta n. 001/99, da ANEEL, ANATEL e ANP – imprimir caráter discriminatório, injusto, desarrazoado e anti-concorrencial.
Considerando a existência de significativa dissonância entre o valor cobrado da agravante (prestadora de serviços de internet por fibra óptica) por compartilhamento de postes de energia e o cobrado de outras gigantes do mesmo setor que com ela concorrem, é de ser deferida a tutela de urgência para que remuneração da concessionária titular da rede física seja provisoriamente calculada a partir do chamado “preço de referência” previsto no art.1o da Resolução Conjunta n. 004/2014, corrigido ano a ano pelo IPCA, tal como garantido às demais concorrentes, sob pena de se perpetuar uma indevida conduta anti-concorrencial e estimuladora de inconveniente concentração de mercado.-

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1002877-73.2024.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Agêncie e Distribuição, Interpretação / Revisão de Contrato]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[KARYNE EMANNUELLE BRAGA PAPA - CPF: 091.777.806-55 (ADVOGADO), EVO NETWORKS TELECOMUNICACOES LTDA - EPP - CNPJ: 05.783.190/0001-84 (EMBARGANTE), GUSTAVO DE MELO FRANCO TORRES E GONCALVES - CPF: 071.275.866-67 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (EMBARGADO), GEORGE OTTAVIO BRASILINO OLEGARIO - CPF: 058.141.644-92 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

AGRAVANTE(S):

EVO NETWORKS TELECOMUNICAÇÕES LTDA - EPP

AGRAVADO(s):

ENERGISA MATO GROSSO – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A

E M E N T A:

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO -
AÇÃO ORDINÁRIA
–

TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA - PRETENDIDA MANUTENÇÃO DO CONTRATO -

PAGAMENTO À CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA PROPRIETÁRIA DA REDE DO VALOR DO COMPARTILHAMENTO DE POSTES, VENCIDOS E VINCENDOS SEGUNDO O “PREÇO DE REFERÊNCIA”

– ALEGADO TRATAMENTO DISCRIMINATÓRIO ENTRE A AGRAVANTE (PRESTADORA DE SERVIÇOS DE INTERNET POR FIBRA ÓPTICA) E OUTRAS GIGANTES DO SETOR –
AFRONTA AO ART. 73 DA LEI N. 9.472/97 (LGT) E AO ART.4o, DA
RESOLUÇÃO CONJUNTA N. 001/99, DA ANEEL, ANATEL E ANP –CONSTATAÇÃO - CONDUTA ANTI-CONCORRENCIAL E ESTIMULADORA DE CONCENTRAÇÃO DE MERCADO

– APLICABILIDADE PROVISÓRIA DO “PREÇO DE REFERÊNCIA”
PREVISTA
NO ART.1o DA RESOLUÇÃO CONJUNTA N. 004/2014 ATUALIZADO PELO IPCA – RECURSO PROVIDO.

A Lei n. 9.472/97 garantiu às prestadoras de serviços de telecomunicações o direito de fazer uso compartilhado da infraestrutura utilizada pela Energisa no fornecimento de energia elétrica, compensando financeiramente a concessionária por preço estabelecido mediante livre negociação entre as partes, não podendo tal contraprestação, contudo, à luz do art.73 da citada lei – também replicada no
art.4o, da
Resolução Conjunta n. 001/99, da ANEEL, ANATEL e ANP
– imprimir caráter discriminatório, injusto, desarrazoado e anti-concorrencial.

Considerando a existência de significativa dissonância entre o valor cobrado da agravante (prestadora de serviços de internet por fibra óptica) por compartilhamento de postes de energia e o cobrado de outras gigantes do mesmo setor que com ela concorrem, é de ser deferida a tutela de urgência para que remuneração da concessionária titular da rede física seja provisoriamente calculada a partir do chamado “preço de referência” previsto no art.1o
da Resolução Conjunta n. 004/2014, corrigido ano a ano pelo IPCA, tal como garantido às demais concorrentes
, sob pena de se perpetuar uma indevida conduta anti-concorrencial e estimuladora de inconveniente concentração de mercado.-

R E L A T Ó R I O

AGRAVANTE(S):

EVO NETWORKS TELECOMUNICAÇÕES LTDA - EPP

AGRAVADO(s):

ENERGISA MATO GROSSO – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A

R E L A T Ó R I O:

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por
EVO NETWORKS TELECOMUNICAÇÕES LTDA - EPP
contra a decisão proferida na
Ação Ordinária
n. 1048705-03.2023.8.11.0041 movida em face de
ENERGISA MATO GROSSO – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A
, a qual in
deferiu o pedido de tutela de urgência que postulou:

a)
a manutenção da relação jurídica estabelecida entre as partes, nos termos do art. 73 da LGT, para que possa manter a prestação dos serviços de telecomunicações por fibra ótica aos seus clientes, vedada a desmobilização ou corte, pela ré, dos cabos instalados na infraestrutura compartilhada, com escopo na necessidade de pagamento de valores retroativos (valores debatidos nos autos);

b)
a imediata aplicação ao contrato de compartilhamento de infraestrutura n. EMT-APEC-34-2018, do “preço de referência” estabelecido na Resolução Conjunta n. 004/2014 ANATEL/ANEEL, devidamente atualizado pelo IPCA (R$ 5,33 por cada ponto de fixação), garantida a aplicação do referido preço em razão de todos os faturamentos a serem realizados para as parcelas vincendas a serem pagas pela autora, garantida a atualização anual do preço pelo IPCA;

c)
subsidiariamente, o reajustamento do preço de referência com base no IGP-M;

d)
a autorização para o depósito do valor incontroverso de R$125.889,27 relativamente ao compartilhamento da rede nos meses de
outubro
a
dezembro de 2023
, calculado a partir do preço de referência (Resolução Conjunta 004/2014), atualizado anualmente pelo IPCA;

e)
a vedação a protestos e negativações do nome e CNPJ da agravante em cadastros de inadimplentes, em relação aos débitos questionados na ação (revisional) originária;

f)
o direito à plena relação comercial perante a ré (compartilhamento), assim como a apresentação e apreciação pela requerida, de eventuais projetos de expansão de rede e ocupação de novos pontos de fixação e demais outros pedidos administrativos, mediante regular processamento do requerimento, com resposta formal quanto ao deferimento ou não do projeto apresentado dentro dos prazos regulamentares, vedada qualquer retaliação em razão do deferimento do pedido de tutela de urgência; e; por fim,

g)
a cominação de multa processual de R$10.000,00 para o caso de descumprimento.

Narra a parte recorrente que, na condição de uma pequena prestadora dos serviços de telecomunicações e internet, com a finalidade de prestar os serviços de acesso à internet via fibra óptica, celebrou com a concessionária de energia ré, em
julho de 2021
, o
Contrato de Compartilhamento de Infraestrutura EMT-APEC-34-2018
, através do qual lhe estaria sendo cobrado o preço “astronômico” de
R$6,84

por cada
um dos
7.873 postes
compartilhados, em razão da inobservância, pela referida concessionária, dos parâmetros adequados de atualização do preço.

Afirma que em razão do monopólio exercido pela concessionária agravada na detenção dos postes, a agravante se viu compelida a aderir ao contrato que lhe fora imposto, mesmo com cláusulas leoninas, visto que, do contrário, ficaria impossibilitada de prestar o serviço telecomunicação via fibra óptica, considerado o número limitado de pontos compartilháveis em comparação com a alta demanda de empresas interessadas.

Sustenta que, no caso, conquanto o magistrado singular tenha indeferido a tutela de urgência sob o fundamento da necessidade de formação do contraditório para verificar se o “preço de referência” apontado na Resolução Conjunta n.004/2014 da ANATEL e ANEEL foi observado no ato da contratação,

dois fatores
seriam suficientes para a concessão da medida pleiteada: (i) a existência “preço setorial” para o compartilhamento da infraestrutura prevista na aludida resolução (
R$3,19
– atualizável em
novembro
de cada ano) – o que não teria sido observado no pacto firmado; e (ii) o reconhecimento, pelo STJ, de que
“a liberdade de contratar e o próprio conteúdo do contrato entre as empresas, tendo por objeto o compartilhamento de uso de infraestrutura, ficam limitados pela regulação legal e infralegal, que estabelece obrigação compulsória”
.

Aduz, que, além disso, haveria um terceiro fator que não só autoriza, mas exige a intervenção judicial imediata no caso, qual seja, o fato de contrato firmado entre as partes ter nascido eivado de
vício de consentimento
, ante a clarividente
lesão
sofrida pela parte agravante, que decorre da desproporcionalidade das cláusulas contratuais que lhe teriam sido impostas.

Explica, nesse sentido, que quando da assinatura do contrato em 01/07/2021, o preço ajustado por ponto compartilhado foi de
R$5,87
, sendo em seguida reajustado em
novembro
daquele mesmo ano (2021) para
R$5,96
, mediante atualização pelo IGP-M, se tal valor tivesse sido calculado pelo “preço de referência” instituído pela
Resolução Conjunta n. 004/2014
em 16/12/2014 (isto é,
R$3,19
por ponto), devidamente atualizado pelo IPCA do período compreendido entre
dezembro/2014
e
novembro/2021
(mês do primeiro reajuste) o valor adequado para o compartilhamento de cada ponto seria de
R$4,81
, o que importa numa diferença de
R$1,06
por ponto.

Aponta que já no segundo marco temporal de atualização previsto no contrato (
novembro/2022
), quando o preço do contrato atualizado pelo IGP-M foi apurado em
R$6,31
, enquanto que, se considerado “preço de referência” atualizado pelo IPCA, o valor de cada ponto compartilhado deveria corresponder a
R$5,10
, implicando em uma diferença de
R$1,21
por ponto.

Informa que atualmente, a diferença dos valores em razão da aplicação índice contratado (IGPM) –
R$6,09
por ponto – e pelo “preço de referência” + IPCA – R$5,33 por ponto – é de
R$0,76
pagos a mais por ponto, que multiplicado pelo número de pontos compartilhados (7.873 pontos) resulta em um custo a maior de
R$5.983,48
, correspondente a
R$71.801,76
(= R$5.983,48 X 12)no prazo de um ano.

Relata que por suportar o pesado e desarrazoado encargo financeiro imposto pela ré, acabou se tornando inadimplente para com os aluguéis dos postes relativos às faturas com vencimento em
outubro/23
e
novembro/23
, não tendo condições de realizar o pagamento da fatura com vencimento para
dezembro/2023
.

Registra que embora a soma dos referidos faturamentos vencidos totalize a importância de
R$161.553,96
, se recalculado o valor de tais alugueis através da multiplicação do “preço de referência” atualizado (
R$ 5,33
) pelo número de postes ocupados no período compreendido entre
outubro/23
e
dezembro/23
(7.873), o débito real da agravante corresponderia a
R$125.889,27
, valor este que pretende consignar em juízo.

Assevera, nesse sentido, que de acordo com o art. 73 da Lei n. 9.472/97 (LGT), esse compartilhamento da rede, além de obrigatória, deve se dar
“de forma não discriminatória e a preços e condições justos e razoáveis”
– o que não teria sido observado pela concessionária requerida no caso dos autos, a qual estaria praticando política discriminatória e de interferência concorrencial, com claro prejuízo à competitividade, posto que, além desconsiderar a função social da estrutura compartilhada e de promover uma indevida precificação por escala, que privilegia as grandes empresas em detrimento das concorrentes menores, a agravada ainda firmou contratos com outras prestadoras dos serviços de telecomunicações e internet, a exemplo da
OI
e da
CLARO
, nos quais convencionou a precificação

da partilha da rede a partir do “preço de referência”, reajustado pelo IPCA, culminado com a cobrança de
R$3,26
e
R$4,95
por ponto compartilhado, respectivamente.

Argumenta, ainda, que após suportar o preço extorsivo durante anos a fio, vem perdendo potencial de mercado frente às empresas favorecidas pela agravada, restando prejudicada na expansão das redes em razão dos dispêndios com pagamento do preço que impedem o investimento para o crescimento, o que a longo prazo poderá levá-la a ser engolida pelas concorrentes, e ir à falência.

Invoca vários precedentes judiciais de casos análogos, emanados de vários Tribunais, nos quais a tutela de urgência foi deferida para garantir a fixação do valor do ponto compartilhado a partir do “preço de referência”, com o reajuste pelo IPCA.

Com tais argumentos, pugnou pela concessão liminar das medidas que lhe foram negadas na origem, sob pena de multa diária de R$10.000,00, mediante autorização para consignar em juízo os R$125.889,27, entendido como valor incontroverso da contraprestação do pacto havido entre as partes, com posterior confirmação da medida por ocasião do julgamento definitivo do recurso.

A liminar recursal foi deferida em parte na decisão de ID. n. 202530680,
tão somente para determinar a
manutenção contrato firmado entre as partes, vedando-se a desmobilização ou corte, pela ré, dos cabos instalados na infraestrutura compartilhada, bem como a negativação e/ou protesto do nome e do CNPJ da agravante, até o julgamento definitivo do recurso, desde que efetuado o depósito judicial, no prazo de 48 horas, da importância de
R$125.889,27
, equivalente ao valor incontroverso do preço do compartilhamento da infraestrutura para os meses de
outubro
a
dezembro de 2023
– a qual poderá ser desde logo levantada pela credora agravada –, devendo a agravante continuar a adimplir o preço ajustado para os meses subsequentes.

Inconformada, a agravante opôs os embargos de declaração de ID. n. 204142168, sustentando que a referida decisão relatora que deferiu apenas parcialmente a liminar recursal teria incorrido em contradição à medida em que, ao mesmo tempo em que deferiu o pagamento da remuneração do compartilhamento da rede dos meses de
outubro
a
dezembro de 2023
pelo “preço de referência”, não deferiu a medida para autorizar que nos meses vindouros o valor a ser pago pelo compartilhamento pudesse seguir o mesmo parâmetro.

Contrarrazões no ID. n. 205198691 pelo desprovimento do Agravo de Instrumento, e no ID. n. 205975690, pela rejeição dos aclaratórios.

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

V O T O:

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Com efeito, importante frisar que Lei n. 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações) – a qual dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais – prevê em seu art.73 a necessidade de utilização de preços justos e razoáveis para o compartilhamento de estrutura com empresas de telecomunicação, em atenção à continuidade e ao objetivo de universalização dos serviços de natureza essencial, senão vejamos:

“Art. 73. As prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo terão direito à utilização de postes, dutos, condutos e servidões pertencentes ou controlados por prestadora de serviços de telecomunicações ou de outros serviços de interesse público, d
e forma não discriminatória e a preços e condições justos e razoáveis
.

Parágrafo único. Caberá ao órgão regulador do cessionário dos meios a serem utilizados definir as condições para adequado atendimento do disposto no caput.”

Note-se, também, que
o parágrafo único do dispositivo legal acima transcrito prevê que compete aos órgãos reguladores das telecomunicações do país o estabelecimento das condições necessárias à efetivação de tal direito, o que veio a ser devidamente regulamentado por meio da
Resolução Conjunta no 004/2014 da ANATEL e da ANEEL
, que, dentre outras coisas, definiu expressamente no seu art.1o o valor de
R$3,19
como “
preço de referência”
por ponto de fixação a ser observado nos processos de resolução de conflitos entre as distribuidoras de energia elétrica e as prestadoras de serviços de telecomunicações (§2o). Senão, vejamos:

“Art. 1o Estabelecer o valor de R$ 3,19 (três reais e dezenove centavos) como preço de referência do Ponto de Fixação para o compartilhamento de postes entre distribuidoras de energia elétrica e prestadoras de serviços de telecomunicações, a ser utilizado nos processos de resolução de conflitos, referenciado à data de publicação desta Resolução.

[...]

§ 2o O preço de referência mencionado no caput pode ser utilizado pela Comissão de Resolução de Conflitos, inclusive nos casos de adoção de medidas acautelatórias, quando esgotada a via negocial entre as partes.”

Mas não é só.

Neste particular, importante frisar que, conquanto a
Resolução Conjunta n. 001/99, da ANEEL, ANATEL e ANP –
que aprovou o Regulamento Conjunto para Compartilhamento de Infra-estrutura entre os Setores de Energia Elétrica, Telecomunicações e Petróleo
– privilegie em seu art. 21 a
livre negociação de preços entre as partes
, não se pode ignorar que esse mesmo dispositivo preza pela observância aos princípios da isonomia e da livre competição. Vejamos:

“Art. 21. Os preços a serem cobrados e demais condições comerciais, de que trata o inciso IV do artigo 20, podem ser negociados livremente pelos agentes, observados os princípios da isonomia e da livre competição.

Parágrafo único. Os preços pactuados devem assegurar a remuneração do custo alocado à infra-estrutura compartilhada e demais custos percebidos pelo Detentor, além de compatíveis com as obrigações previstas no contrato de compartilhamento.”

A propósito, o art.4o da citada
Resolução Conjunta (n. 1/1999 da ANEEL, ANATEL e ANP)
preceitua que o compartilhamento da infraestrutura deve se desenvolver
“de forma
não discriminatória
e a preços e condições justos e razoáveis”
.

Nessa linha de raciocínio, não se pode perder de vista que, mais do que uma simples pactuação privada entre particulares, existe uma finalidade social no programa nacional de compartilhamento da rede física em questão que deve ser analisada também à luz do interesse público.

Tanto assim o é que nos termos do §3o do art.7o da Lei n. 9.472/97 o legislador previu que
“
praticará infração da ordem econômica a prestadora de serviço de telecomunicações que
, na celebração de contratos de fornecimento de bens e serviços,
adotar práticas que possam limitar
, falsear ou, de qualquer forma, prejudicar
a livre concorrência
ou a livre iniciativa.”

E, no caso, consoante se pode depreender do instrumento contratual de ID. n. 137462022 dos autos de origem, firmado do entre a concessionária de energia, ora recorrida, e a empresa de serviços de telecomunicações
CLARO S/A
, na data de
04/01/2021
as partes convencionaram que o reajuste anual do preço do compartilhamento se daria pelo IPCA (
Cláusula 8a
,
Parágrafo Primeiro
, alínea “(e)”), e não pelo IGP-M.

Além disso, restou acordado no
Parágrafo Segundo
da aludida
Cláusula 8a
o preço de
R$4,95
pelo compartilhamento de cada poste, ao passo que no contrato firmado com a agravante, ficou ajustado o valor de
R$5,87
pelo compartilhamento de cada poste. Vejamos:

E em relação ao pacto firmado entre a concessionária de energia, ora recorrida, e a empresa de serviços de telecomunicações
OI S/A
(ID. n. 137462023 dos autos de origem),

na data de
12/05/2021
– isto é, menos de dois meses antes do pacto havido entre os ora litigantes (
01/07/2021
) – além de também ter sido convencionado o reajuste anual pelo IPCA (
Cláusula 8a
,
Parágrafo Segundo
), restou convencionado na alínea “(d)” do

Parágrafo Primeiro
da aludida
Cláusula 8a
, para o ano de 2023, o inacreditável valor de
R$3,26
por ponto compartilhado, o que é inferior à metade do que vinha sendo pago pela agravante no mesmo ano (2023), isto é,
R$6,84
.

Note-se que a prevalecer essa realidade, mais do que uma indesejada discriminação sem que haja qualquer fato razoável e proporcional para a tratamento desigual, a conduta da concessionária de energia agravada ganha
status
de um verdadeiro movimento anti-concorrencial, mas, sobretudo, de um estímulo à insalubre concentração de mercado.

E o que é pior. Com um tratamento muito mais benéfico a uma gigante do mercado de fibra óptica, com a qual concorre a ora agravante, e com tão flagrante disparidade de tratamento.

E, como já dito, esse tratamento díspar, sem que haja um
discrímen
razoável, não atrapalha a agravante, mas o consumidor dessa espécie de serviço que tenderá a ficar com menos opções de mercado.

Nesse particular, importante ainda frisar que, malgrado o
caput
do art. 421-A, ambos do CC/2002, preveja que de que nos contratos comuns
“presumem-se paritários e simétricos até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção, ressalvados os regimes jurídicos previstos em leis especiais”
, não é de se olvidar que segundo a dicção dos incisos IV e V do §1o do art.113 do mesmo Código,
“a interpretação do negócio jurídico deve lhe atribuir o sentido que”
(§1o)
“for mais benéfico
à parte que não redigiu
o dispositivo”
e que
“
corresponder a qual seria a razoável negociação das partes sobre a questão discutida
, inferida das demais disposições do negócio e da racionalidade econômica das partes”
.

Na hipótese, encontrando-se a empresa agravante inadimplente junto à concessionária ré, pelo menos em relação aos meses de
outubro/2023
a
dezembro/2023
, é possível que a agravada promovesse a desativação ou a retirada (corte) dos pontos que a agravante compartilha em sua rede, antes mesmo de esta superior instância examinar o mérito do recurso, o que poderia tornar inócuo o resultado do julgamento.

Por essa razão, por ocasião do recebimento do recurso, a medida cabível para a conformação dos interesses de cada uma das partes deveria se restringir à manutenção dos efeitos do contrato firmado entre as partes, vedando-se a desmobilização ou corte, pela ré, dos cabos instalados na infraestrutura compartilhada, bem como a negativação do nome e do CNPJ da agravante, mediante o depósito judicial da importância de
R$125.889,27, equivalente ao valor incontroverso do preço do compartilhamento da infraestrutura para os meses de
outubro
a
dezembro de 2023
, e desde que a agravante continuasse a adimplir o
preço ajustado
para os meses subsequentes.

No entanto, após a análise acima expostas, conveniente estender os efeitos da liminar recursal, a fim de manter hígido o contrato havido entre as partes, contanto que a agravante continue a pagar os valores do contrato de compartilhamento de rede pelo montante atualizado, pelo IPCA, do chamado “preço de referência” previsto pelo art.1o
Resolução Conjunta n. 004/2014 da ANATEL e da ANEEL
(
valor original de
R$3,19
) que, atualmente, corresponde
R$5,37

por cada poste compartilhado
, e não de R$5,34 como dito pela agravante em suas razões.

Esse cálculo decorre da atualização, ano a ano, pelo IPCA, do
“preço de referência” originário, através da ferramenta denominada “Calculadora do Cidadão”, disponibilizada pelo site do BACEN, conforme os quadros a seguir:

Com isso, e diante da disparidade do tratamento dado pela concessionária ré entre as empresas que concorrem pelo serviço de fibra óptica, mediante práticas claramente discriminatórias, e com claras chances de estímulo à uma indesejada concentração de mercado pelas concorrentes, imperioso provimento do presente recurso a fim de deferir a aplicação do “preço de referência” estabelecido no art.1o na Resolução Conjunta n. 004/2014 da ANATEL/ANEEL, devidamente atualizado, ano a ano, pelo IPCA. Nesse sentido:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ORDINÁRIA - TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA - CONTRATO DE COMPARTILHAMENTO DE INFRAESTRUTURA (POSTES) - PREÇO DE REFERÊNCIA - RESOLUÇÃO CONJUNTA N. 004/2014 - ART. 300, DO CPC - PRESENÇA DOS REQUISITOS – DECISÃO. MANTIDA. - A Lei n. 9.472/97 garantiu às prestadoras de serviços de telecomunicações o direito de fazer uso compartilhado da infraestrutura utilizada pela Cemig no fornecimento de energia elétrica, compensando financeiramente a concessionária por preço estabelecido mediante livre negociação entre as partes, não podendo tal contraprestação, contudo, ostentar caráter discriminatório, injusto ou irrazoável. - A exigência de preço abusivo para o compartilhamento de postes evidencia a probabilidade do direito invocado em favor do requerente. - Presente o periculum in mora em favor do recorrido, consubstanciado no prejuízo econômico a ele imposto ao arcar com preço mensal que ultrapassa o dobro do preço de referência contido no art. 1o da Resolução Conjunta n. 004/2014. - Presentes a demonstração, ao menos por ora, do fumus boni iuris e do periculum in mora invocado pelo autor, impõe-se a manutenção da decisão proferida pelo Juízo a quo. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.24.173992-9/001, Relator(a): Des.(a) Maurício Soares, 3a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 16/05/2024, publicação da súmula em 16/05/2024)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - COMPARTILHAMENTO DE INFRAESTRUTURA (POSTES) ENTRE CONCESSIONÁRIAS DE ENERGIA ELÉTRICA E PRESTADORAS DE SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÕES - PREÇO POR PONTO DE COMPARTILHAMENTO - ABUSIVIDADE - REDUÇÃO DO PREÇO ESTIPULADO CONTRATUALMENTE - RESOLUÇÃO No 04/2014 DA ANEEL/ANATEL - PREÇO DE REFERÊNCIA. 1 - A Resolução Conjunta no 04/2014 da ANEEL/ANATEL estabeleceu o valor de R$3,19 (três reais e dezenove centavos) como preço de referência do ponto de fixação para o compartilhamento de postes entre distribuidoras de energia elétrica e prestadoras de serviços de telecomunicações. 2 - Imperiosa a aplicação do preço de referência estabelecido na Resolução Conjunta no 004/2014 da ANATEL/ANEEL quando verificada a abusividade do preço estabelecido contratualmente.

(TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.24.193676-4/001, Relator(a): Des.(a) Jair Varão, 3a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 09/05/2024, publicação da súmula em 10/05/2024)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ORDINÁRIA CONTRA A CEMIG - OBJETO - CONTRATO DE COMPARTILHAMENTO DE INFRAESTRUTURA - REVISÃO DOS VALORES CONTRATUAIS - POSSIBILIDADE - ADEQUAÇÃO DO VALOR NOS TERMOS DO PREÇO DE REFERÊNCIA FIXADO PELAS AGÊNCIAS REGULADORAS - PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDO - RECURSO PROVIDO.
1. Para a concessão do pedido de tutela de urgência (CPC, art. 300), são necessários elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. 2. Considerando a existência de dissonância significativa entre o preço ofertado pela concessionária na minuta contratual e o valor de referência previsto na Resolução Conjunta no 4/2014 (ANEEL / ANATEL), a adequação dos valores, mediante o deferimento do pedido de tutela de urgência, é medida que se impõe. 3. Recurso provido. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.24.149039-0/001, Relator(a): Des.(a) Júlio Cezar Guttierrez, 2a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 14/05/2024, publicação da súmula em 17/05/2024)

Apelação. Ação ordinária. Revisão do preço unitário pago pela utilização dos pontos de fixação de rede de telecomunicações nos postes da rede de distribuição de energia elétrica. Sentença de procedência, fixando o valor de R$ 4,41 por poste compartilhado. Recurso da ré que não merece prosperar. Concessionária de energia que pretende a manutenção do valor estabelecido em contrato (R$ 6,87 em julho/2019, reajustado para R$ 7,02 em 2022). Ré que não se insurgiu contra o julgamento antecipado, demonstrando ausência de interesse na produção de outras provas. Ré que não comprovou que o valor fixado em contrato seria o necessário e suficiente "unicamente para cobrir os custos e os riscos com o compartilhamento" conforme alegou. Princípio da autonomia e pacta sunt servanda que não possuem caráter absoluto. Contrato que repercute no interesse público, envolvendo otimização de serviços de telecomunicação. Art. 73 da Lei no 9.472/97, que determina que a utilização compartilhada de postes por prestadora de serviços deve ocorrer "de forma não discriminatória e a preços e condições justos e razoáveis". Resolução Conjunta no 04/2014 da Aneel e Anatel que estipula preço de referência para utilização de pontos de fixação para o compartilhamento de postes (R$ 3,19 em dez/2014), adotado pelas agências reguladoras para resolução de conflitos. Valor atualizado do preço de referência (R$4,14) que mantem o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Precedentes. Sentença mantida. Honorários majorados. RECURSO DESPROVIDO. (TJSP;

Apelação Cível 1013649-32.2021.8.26.0114; Relator (a): L. G. Costa Wagner; Órgão Julgador: 34a Câmara de Direito Privado; Foro de Campinas - 9a Vara Cível; Data do Julgamento: 08/05/2023; Data de Registro: 16/05/2023)

Ante o exposto,
dou provimento ao presente recurso
, para confirmar a liminar recursal parcialmente deferida na decisão de ID. n.
202530680
, bem como para
manutenção da eficácia do contrato firmado entre as partes, vedando-se a desmobilização ou corte, pela ré, dos cabos instalados na infraestrutura compartilhada, bem como a negativação e/ou protesto do nome e do CNPJ da agravante, desde que efetuado o pagamento regular do compartilhamento da rede física ao valor de
R$5,37
por poste compartilhado – correspondente ao
“preço de referência” estabelecido no art.1o na Resolução Conjunta n. 004/2014 da ANATEL/ANEEL, devidamente atualizado, ano a ano, pelo IPCA

– até o mês de outubro do corrente ano (2024) – devendo tal valor ser atualizado, a partir de novembro, pelo IPCA acumulado nos últimos doze meses.

No mais, resta prejudicado o recurso de embargos declaratórios de ID. n. 204142168.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/07/2024