Tribunal: TJMT
Processo: 1005360-13.2023.8.11.0000
Órgão julgador: LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-10-15
Data de publicação: 2024-10-28

Ementa:
DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS-DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. MODULAÇÃO DE EFEITOS. TEMA 1.093 DO STF. TUTELA DE URGÊNCIA. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. RECURSO DESPROVIDO.
I. Caso em exame
1. Agravo de Instrumento interposto contra decisão que indeferiu pedido de tutela de urgência para suspender a exigibilidade de crédito tributário referente ao ICMS-DIFAL sobre operações interestaduais realizadas entre 2019 e 2021, autuadas pelo Fisco Estadual.
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em verificar se há probabilidade do direito à suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao ICMS-DIFAL sobre operações interestaduais realizadas entre 2019 e 2021, considerando a modulação de efeitos estabelecida pelo STF no julgamento do Tema 1093 de Repercussão Geral e a publicação da Lei Complementar n. 190/2022, bem como se há direito à suspensão da exigibilidade do crédito.
III. Razões de decidir
3. A modulação de efeitos estabelecida pelo STF no julgamento do Tema 1093 determinou que, para empresas não optantes pelo Simples Nacional, a decisão produziria efeitos a partir do exercício financeiro de 2022, ressalvadas as ações ajuizadas até 25/05/2021.
4. No caso em análise, a ação anulatória foi ajuizada em 30/09/2022, não se beneficiando, em princípio, da modulação de efeitos estabelecida pelo STF.
5. A suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, II, do CTN, exigiria o depósito integral do débito em discussão, o que não foi demonstrado nos autos.
IV. Dispositivo e tese
6. Recurso desprovido.
Tese de julgamento: "Não há probabilidade do direito à suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao ICMS-DIFAL sobre operações interestaduais realizadas entre 2019 e 2021 quando a ação anulatória foi ajuizada após 25/05/2021, considerando a modulação de efeitos estabelecida pelo STF no julgamento do Tema 1093 de Repercussão Geral."
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, § 2o, VIII; CTN, art. 151, II e V; CPC, art. 300.
Jurisprudência relevante citada: STF, ADI 5469 MC/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 24/02/2021; STF, RE 1287019/DF (Tema 1093), Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, j. 24/02/2021; Súmula 112/STJ.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005360-13.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI,

DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MARCOS CORREIA PIQUEIRA MAIA - CPF: 103.205.577-40 (ADVOGADO), ELERA RENOVAVEIS S A. - CNPJ: 02.808.298/0001-96 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), ITIQUIRA ENERGETICA S.A - CNPJ: 00.185.041/0001-08 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS-DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. MODULAÇÃO DE EFEITOS. TEMA 1.093 DO STF. TUTELA DE URGÊNCIA. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo de Instrumento interposto contra decisão que indeferiu pedido de tutela de urgência para suspender a exigibilidade de crédito tributário referente ao ICMS-DIFAL sobre operações interestaduais realizadas entre 2019 e 2021, autuadas pelo Fisco Estadual.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em verificar se há probabilidade do direito à suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao ICMS-DIFAL sobre operações interestaduais realizadas entre 2019 e 2021, considerando a modulação de efeitos estabelecida pelo STF no julgamento do Tema 1093 de Repercussão Geral e a publicação da Lei Complementar n. 190/2022, bem como se há direito à suspensão da exigibilidade do crédito.

III. Razões de decidir

3. A modulação de efeitos estabelecida pelo STF no julgamento do Tema 1093 determinou que, para empresas não optantes pelo Simples Nacional, a decisão produziria efeitos a partir do exercício financeiro de 2022, ressalvadas as ações ajuizadas até 25/05/2021.

4. No caso em análise, a ação anulatória foi ajuizada em 30/09/2022, não se beneficiando, em princípio, da modulação de efeitos estabelecida pelo STF.

5. A suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, II, do CTN, exigiria o depósito integral do débito em discussão, o que não foi demonstrado nos autos.

IV. Dispositivo e tese

6. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

"Não há probabilidade do direito à suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao ICMS-DIFAL sobre operações interestaduais realizadas entre 2019 e 2021 quando a ação anulatória foi ajuizada após 25/05/2021, considerando a modulação de efeitos estabelecida pelo STF no julgamento do Tema 1093 de Repercussão Geral."

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 155, § 2o, VIII; CTN, art. 151, II e V; CPC, art. 300.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADI 5469 MC/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 24/02/2021; STF, RE 1287019/DF (Tema 1093), Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, j. 24/02/2021; Súmula 112/STJ.

R E L A T Ó R I O

EXMO. DES. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, com pedido liminar de efeito suspensivo, interposto pela empresa
ELERA RENOVÁVEIS S.A
., contra decisão interlocutória proferida nos autos de Ação Anulatória de Débito Fiscal com Pedido de Tutela Provisória de Urgência n. 1048103-46.2022.8.11.0041, da lavra do Juízo da Terceira Vara Especializada de Fazenda Pública desta Comarca, que, em suma, indeferiu o pedido de tutela de urgência concernente à suspensão da exigibilidade do crédito tributário objeto da ação de base e pleiteava impedir que o Fisco Estadual negue à agravante a renovação de certidão de regularidade fiscal em decorrência dos débitos substanciados no Auto de Infração n. 225747000872022132 (
e-process
n. 51024360/2022). O objeto da demanda é a nulidade do Auto de Infração referente à cobrança de ICMS-DIFAL por operações realizadas entre 2019 e 2021, alegadamente inconstitucional devido à ausência de lei complementar que regule a matéria em nível nacional.

Alega a agravante que o crédito tributário se origina de operações interestaduais que não configuram o fato gerador do ICMS-DIFAL, uma vez que se trata de remessas temporárias para teste de bens e de aquisições destinadas ao ativo permanente ou ao consumo. Defende que a cobrança é inconstitucional, apoiando-se no entendimento do STF que, no julgamento do Tema 1.093 de Repercussão Geral, declarou a exigência do ICMS-DIFAL inconstitucional para operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto, modulando os efeitos para vigorar apenas a partir de 2022.

Em suas razões, a agravante aponta que o MM. Juízo
a quo
cometeu equívoco ao aplicar a modulação de efeitos firmada no julgamento do RE n. 1.287.019, sob a sistemática da repercussão geral (tema 1.093) ao caso presente, visto que as operações discutidas se referem a contribuintes do ICMS, situação distinta daquela analisada no STF. Aduz que o Supremo Tribunal Federal, no presente julgamento, tratou apenas da sistemática de ICMS-DIFAL introduzidos pela Lei Complementar n. 87/2015, ou seja, nas hipóteses de operação de vendas a consumidor final não contribuinte do ICMS, o que não é o caso da agravante, que busca afastar a cobrança do ICMS-DIFAL sobre as operações interestaduais realizadas por empresa contribuinte de ICMS, cuja previsão, está contida na alínea “a” do inciso VIII do § 2o do art. 155 da Cártula Fundamental, e nos artigos 2o, V, “b” c/c, 3o, XIV e 28, § 3o da Lei Estadual n. 12.670/96.

Decorria daí o desacerto da decisão agravada, em que seu prolator, para indeferir o pedido de tutela de urgência, pautou-se de forma equivocada, exclusivamente na modulação dos efeitos definida no julgamento do tema 1.093 pelo Supremo Tribunal Federal, não se atentando para o fato de que a matéria tratada diverge daquela abordada pelo STF, porque trata-se de previsões legais e fatos geradores diversos.

Afirma que procedeu com o pagamento de referido imposto em várias operações de entrada de mercadorias que foram objeto da autuação, o que torna indevida a cobrança sobre vários documentos fiscais. Alega ainda, que no caso ora jurisdicionado, há operações que, sequer, há fato gerador do imposto, pois cuida-se de entrada de bens com posterior devolução, ou seja, remessas para teste, não se tratando, portanto, de aquisição para o ativo permanente ou para uso e consumo.

Discorre, ao final, sobre a presença dos requisitos que amparam o deferimento da antecipação de tutela inerente ao recurso de agravo de instrumento e implora pelo seu deferimento, a fim de que seja suspensa a exigibilidade do crédito questionado, bem como, seja expedida pela autoridade fiscal competente, certidão de regularidade fiscal, sempre que solicitada. (Id. 161915164).

Foi indeferido o pedido de efeito suspensivo, para manter tal como prolatada pelo togado singular (Id. 166585165).

O Estado de Mato Grosso apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso (Id. 167552150), defendendo a legalidade da cobrança do ICMS-DIFAL com base na Lei Estadual no 7.098/98, que autoriza a incidência do imposto nas operações interestaduais, sustentando ainda que a modulação dos efeitos firmada pelo STF no Tema 1.093 não afeta as operações ocorridas até 2021, de forma que a autuação fiscal é legítima.

A agravante -
Elera Renováveis S.A
. (sucessora da Itiquira Energética S.A) -, opôs embargos de declaração da decisão que indeferiu o pedido liminar, alegando omissão (Id. 169185681).

Contrarrazões aos embargos de declaração pela rejeição por ausência de hipótese para interposição desse recurso (Id. 169801658).

Os embargos de declaração foram rejeitados (Id. 172570220).

A d. Procuradoria-Geral de Justiça, manifestou-se pela ausência de interesse público que legitimaria a intervenção ministerial fiscalizadora (Id. 171643694).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. DES. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Egrégia Câmara:

Na hipótese, cuida-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
ELERA RENOVÁVEIS S/A
, em razão de decisão proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos ação anulatória de débito fiscal n.o 1048103-46.2022.8.11.0041, indeferiu o pedido de tutela provisória para suspender a exigibilidade do crédito tributário com base no art. 151, inciso V, do CTN e impedir a negativa do fisco para renovação da certidão de regularidade fiscal.

Em síntese, alega a agravante que é contribuinte de ICMS e prestadora de serviço de energia elétrica devidamente autorizada pela Aneel, e que no exercício de sua atividade frequentemente adquire, de fornecedores localizados em outros Estados, bens destinados ao seu consumo ou ao seu ativo permanente.

Aduz que, quando realiza tais aquisições interestaduais, na condição de consumidora final, para integração ao seu ativo permanente ou para uso e consumo, é obrigada a recolher o ICMS-Diferencial de Alíquotas, isto é, o ICMS calculado com base na diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna do Estado do Mato Grosso.

Relata que, o Estado de Mato Grosso lavrou auto de infração n.o 2257470008720252132 (e-Process n.° 51024360/2022) para exigir ICMS-DIFAL e multa, no valor total de R$ 571.811,70 (Quinhentos e setenta e um mil, oitocentos e onze reais e setenta centavos), atualizado até junho de 2022.

Argumenta que tal cobrança se deu sob a alegação do fisco estadual de que a agravante supostamente teria deixado de recolher o ICMS-Diferencial de Alíquota incidente sobre operações de aquisição interestadual de mercadorias destinadas ao seu ativo imobilizado ou uso e consumo.

Sustenta que referidos débitos, tem como fato gerador o período de 2019 a 2021, cuja cobrança é ilegal e inconstitucional em razão da ausência de lei complementar regulamentadora.

Por esse motivo, requereu a
“concessão da tutela provisória de urgência para que seja suspensa a exigibilidade, na forma do art. 151, V, do CTN, do crédito tributário referente ao Auto de Infração n. 225747000872022132, bem com a abstenção do Requerido em negar a renovação de certidão de regularidade fiscal em função do referido auto de infração, incluir o nome da empresa em cadastros de inadimplentes, ou ainda de protestar eventual certidão de dívida ativa referente ao débito em questão.”

No entanto, o magistrado de primeiro grau, entendeu de forma diferente,
in verbis:

“(...) Não obstante a declaração de inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL, a Suprema Corte modulou os efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade nos autos da ADI n. 5469 MC/DF e no RE n. 1287019/DF (Tema 1.093), restando anotado que para as empresas que não se enquadram como sendo de pequeno porte, e não sejam portanto, optantes do Simples Nacional, como é o caso da agravante, os efeitos da decisão, deve operar a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento.

De forma que, de acordo com a Supremo Tribunal Federal, aplica-se o Convênio CONFAZ n. 93/2015 com a cobrança da DIFAL, sendo cessada a partir do dia 1o de janeiro de 2022, amparada em edição de Lei Complementar regulamentando a cobrança.

Nesse contexto, na hipótese jurisdicionada, têm-se que muito embora o ajuizamento da ação tenha se verificado em 2022, os débitos em discussão referem-se a fatos geradores de 2019 a 2021.

Justifica-se assim, a ausência dos requisitos ensejadores para concessão da tutela de urgência, especialmente o
fumus boni iuris
. (...)”

Contra a referida decisão interlocutória, insurge-se a agravante, alegando que o Estado do Mato Grosso não poderia ter exigido o ICMS-DIFAL da empresa durante os exercícios de 2019, 2020 e 2021 justamente em função da ausência de lei complementar que veio a ser publicada somente em 05 de janeiro de 2022, LC 190/22.

Após minuciosa análise dos autos e das razões apresentadas pela agravante, entendo que o recurso deve ser desprovido e esclareço.

Primeiramente, cumpre destacar que a tutela de urgência, nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil, será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

No caso em tela, observo que a questão central gira em torno da exigibilidade do
ICMS-DIFAL nos exercícios de 2019 a 2021,
período anterior à edição da Lei Complementar no 190/2022, que regulamentou a cobrança do referido imposto.

A agravante fundamenta seu pleito na alegada inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL referente aos fatos geradores ocorridos entre 2019 e 2021, em razão da ausência de lei complementar que regulamentasse a matéria à época.

Note-se que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI no 5469 MC/DF e o RE no 1287019/DF (Tema 1093 da Repercussão Geral), declarou a
inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL sem a edição prévia de lei complementar
.

Contudo,
houve modulação dos efeitos da decisão
.

Para as empresas não optantes pelo Simples Nacional, como é o caso da agravante, os efeitos foram modulados para produzir efeitos
a partir do exercício financeiro de 2022
, ressalvadas as
ações ajuizadas até a data de publicação da ata de julgamento da repercussão geral, ocorrida em 25/05/2021
.

No caso em apreço, verifica-se que a ação anulatória foi ajuizada em
30 de setembro de 2022
, ou seja, após a publicação da ata de julgamento do tema de repercussão geral. Portanto, em princípio,
a agravante não se beneficiaria da modulação de efeitos estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal.

O que se tem admitido é a declaração de ilegalidade da cobrança no interstício de 1o de janeiro a 31 de dezembro de 2022, ou seja, depois da edição da LC n. 190/2022, que não tem aplicabilidade imediata, em razão dos princípios da anterioridade nonagesimal e de exercício financeiro tributário ou anual.

Todavia, conforme anunciado, as exações aqui relacionadas, tem como fato gerador impostos incididos nos anos de 2019; 2020 e 2021.

Nesse sentido:

“AGRAVO INTERNO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA PELO JUÍZO A QUO – DECISÃO MONOCRÁTICA DO JUÍZO AD QUEM QUE RATIFICA A DECISÃO RECORRIDA –
DIFAL ICMS – OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS DESTINADAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR QUE REGULE A COBRANÇA DO DIFAL DO ICMS (ADI 5469 MC/DF E NO RE 1287019/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 1093)
– MICRO EMPRESA QUE NÃO DEMONSTROU SER OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL E NEM POSSUI AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO –
MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO À PARTIR DO ANO DE 2022

– LEGALIDADE DA COBRANÇA –
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. O Supremo Triunfal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), firmou a tese no sentido de que
"a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais",
e declarou
“a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal”.
A Suprema Corte modulou os efeitos das decisões proferidas na ADI 5469 MC/DF e no RE 1287019/DF, para o caso descrito na cláusula nona (ME e EPP inscritos no simples nacional) à partir da decisão que concedeu a medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF.
Para os demais casos os efeitos foram modulados à partir do ano de 2022, salvo se a ação tiver sido proposta até a data do julgamento do tema de repercussão geral (24/02/2021).
Quando o devedor é Micro Empresa mas não demonstrou que é optante pelo recolhimento unificado do tributo (simples nacional), ele não se enquadra à exceção de modulação relativa à cláusula nona que seria a partir da decisão que concedeu a medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF.
Se o contribuinte não demonstra que existia ação ordinária ou mandamental em curso na data do julgamento conjunto da ADI n. 5469 MC/DF e do RE n. 1287019/DF (24/02/2021), se aplica a modulação ao caso, inexistindo ilicitude na cobrança da exação cujos
fatos geradores ocorrerem antes do ano de 2022
.
Diante da ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada impõem-se a sua manutenção.” (N.U 1010503-46.2024.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/09/2024, Publicado no DJE 26/09/2024). (destaquei)

Ademais, a suspensão dos créditos até seria possível mediante o depósito integral do débito em discussão, nos termos ditados pelo artigo 151, inciso II do CTN, contudo, não há nos autos prova nesse sentido.

Aliás, esse é o entendimento sumulado no STJ, vejamos:

“Súmula 112. O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro.”

Dessa forma, entendo que a agravante não demonstrou o preenchimento dos requisitos necessários à concessão da tutela recursal, especialmente, a fumaça do bom direito.

Ressalta-se ainda, que tal tese não afasta a mudança futura de posicionamento, principalmente após o contraditório e julgamento de mérito pelo Juízo “
a quo
” da Ação de Origem.

Essas, as razões por que,
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso, mantendo-se a decisão agravada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/10/2024