Tribunal: TJMT
Processo: 0000523-50.2019.8.11.0006
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-09-25
Data de publicação: 2024-10-02

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, §4o, LEI N.11.343/06). DOSIMETRIA DA PENA. 1. PRETENDIDA A VALORAÇÃO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO NA PRIMEIRA OU TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM 1/6 (UM SEXTO). ADEQUAÇÃO. 2. PREQUESTIONAMENTO. MATÉRIAS ENFRENTADAS NO VOTO. 3. RECURSO DESPROVIDO.
1. A quantidade e a natureza da droga apreendida podem ser consideradas tanto na primeira fase da dosimetria da pena, ao fixar a pena-base, quanto na terceira fase, para determinar a fração de redução da pena em decorrência do tráfico privilegiado, conforme entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.
A fixação da fração de redução da pena pelo tráfico privilegiado em 1/6 (um sexto) é adequada porquanto a quantidade e a qualidade da droga apreendida, ainda que o apelante seja primário e de bons antecedentes, revela gravidade concreta que justifica a menor aplicação da causa de diminuição.
O prolator da sentença condenatória, ao sopesar as circunstâncias judiciais e aplicar a redução mínima na terceira fase, agiu em consonância com a jurisprudência predominante.
2. A título de prequestionamento, foram integrados à fundamentação deste voto os dispositivos legais relacionados às matérias debatidas.
3. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000523-50.2019.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[DIONISIO BENEDITO VELOZO DE PAULA - CPF: 048.028.011-81 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), RICHARD YANCALA CABRASUYO (TERCEIRO INTERESSADO), RODRIGO FERREIRA DA SILVA (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
.

CRIME DE
TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33,
§4o
, LEI
N.
11.343/06)
.
DOSIMETRIA DA PENA
.

1.
PRETENDIDA A VALORAÇÃO DA
QUANTIDADE E
DA
NATUREZA DA DROGA
NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA.
UTILIZAÇÃO NA PRIMEIRA OU TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA
.
POSSIBILIDADE
.
FIXAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM 1/6
(UM SEXTO)
.
ADEQUAÇÃO
.

2.
PREQUESTIONAMENTO. MATÉRIAS ENFRENTADAS NO VOTO.
3.
RECURSO DESPROVIDO
.

1.
A quantidade e a natureza da droga apreendida podem ser consideradas tanto na primeira fase da dosimetria da pena, ao fixar a pena-base, quanto na terceira fase, para determinar
a

fração de
redução da pena em decorrência do tráfico privilegiado, conforme entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.

A fixação d
a

fração
de redução da pena pelo tráfico privilegiado em 1/6
(
um sexto)
é adequada
porquanto
a quantidade
e
a
qualidade

da
droga apreendida, ainda que o
apelante
seja primário e de bons antecedentes, revela gravidade concreta que justifica a menor aplicação da causa de diminuição.

O prolator da
sentença
condenatória
, ao sopesar
as
circunstâncias judiciais e aplicar a redução mínima na terceira fase,
agiu
em consonância com a jurisprudência predominante.

2.

A título de prequestionamento, foram integrados à fundamentação deste voto os dispositivos legais relacionados às matérias debatidas.

3.
Recurso
desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres componentes da
Terceira
Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Dionísio Benedito Velozo
d
e Paula
,
contra a sentença
prolatada pelo Juízo da
4a Vara Criminal da Comarca de Cáceres
/MT
, nos autos da
A
ção
P
enal n.
0000523-50.2019.8.11.0006
, condenando-o pela prática do delito de tráfico de drogas (art. 33,
§4o
, da Lei n. 11.343/06), à pena de
4
(
quatro
) anos
, 2 (dois) meses
de reclusão, em regime inicial
aberto
, e
417
(
quatrocentos e dezessete
) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

O apelante, nas razões recursais que vistas no ID 175283327,
deduz os seguintes pedidos
:

“seja reformada, de forma que a circunstância da quantidade de droga, que é circunstância preponderante, incida na primeira fase da dosimetria da pena, com aumento de até 1/8 da pena base, e para que na terceira fase da dosimetria a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4o, da Lei de Drogas incida em seu patamar máximo de 2/3. A sentença inverteu a avaliação da quantidade de drogas, utilizando tal critério na terceira fase ao invés da primeira fase da dosimetria, gerando prejuízo ao réu”.
E, ao final,
prequestiona
a matéria.

Nas contrarrazões encontradiças no ID
217622214
, o Ministério Público colima o desprovimento deste recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê no ID n.
224688166
, segu
e
a mesma linha intelectiva.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória, constante no ID
175283310
, narra os fatos desta forma:

[...]
Na data de 19 de dezembro de 2017, os denunciados DIONISIO BENEDITO VELOZO DE PAULA, RICHARD YANCACALA CABRASUYO e RODRIGO FERREIRA DA SILVA, com vontade e consciência da ilicitude e da reprovabilidade de suas condutas, importaram, preparam, tiveram em depósito e guardaram consigo a quantidade de 208,53g (duzentos e oito gramas e cinquenta e três centigramas) de cocaína, substância de uso proscrito no Brasil, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, nos termos da Resolução ANVISA – RDC no 08, de 13 de fevereiro de 2015 e Portaria SVS/MS no 344/1998.

Outrossim, em momento anterior à data acima indicada, os denunciados DIONISIO BENEDITO VELOZO DE PAULA, RICHARD YANCACALA CABRASUYO e RODRIGO FERREIRA DA SILVA, com vontade e consciência da ilicitude e da reprovabilidade de duas condutas, associaram-se para o fim de praticar os crimes previstos nos artigos 33, ‘caput’, da Lei no 11.343/2006.

Segundo consta do Auto de Prisão em Flagrante em epígrafe, na referida data (19/12/2017), uma equipe de policiais militares foi acionada via CIOSP a fim de averiguar denúncia de que um veículo com placas da Bolívia havia entrado em uma construção e que estaria abandonada, no bairro Cavalhada III, em Cáceres/MT.

Ao chegar ao local, a equipe de policiais visualizou o denunciado DIONISIO BENEDITO VELOZO DE PAULA, que se encontrava em frente a sua residência. Percebendo a chegada da viatura e após receber voz de abordagem, o supracitado denunciado desobedeceu ao comando policial e adentrou em sua residência.

Os policiais, então, realizaram o acompanhamento e abordaram o denunciado DIONISIO BENEDITO, em conjunto com outros dois indivíduos que se encontravam no local, os codenunciados RICHARD YANCACALA CABRASUYO e RODRIGO FERREIRA DA SILVA.

Após realizar busca pessoal nos suspeitos, os policiais os entrevistaram, de forma separada, e notou que as versões por eles apresentadas não coincidiram.

Assim é que, ao realizarem busca domiciliar, os policiais encontraram 03 (três) porções grandes de substância entorpecente cocaína, no interior de um cesto de roupas sujas, e mais 10 (dez) trouxinhas de
substancia
entorpecente cocaína, no interior de um rack, além de várias sacolas utilizadas para embalar droga, 01 (uma) trouxinha de ácido bórico, uma tesoura
e uma navalha, produtos utilizados para o preparo do entorpecente.

Diante da entrevista realizada com o denunciado DIONISIO BENEDITO, este confirmou que era sua a droga encontrada no interior de sua residência, relatando que os outros dois indivíduos (os denunciados RICHARD YANCACALA CABRASUYO e RODRIGO FERREIRA DA SILVA) traziam entorpecente da Bolívia e o deixavam em casa, para outros traficantes da região.

Ademais, DIONISIO relatou que RICHARD e RODRIGO vinham sempre ao município de Cáceres/MT e, quando não traziam entorpecente, vinham para cobrar o que já haviam vendido, fato este que, segundo a equipe de policiais responsável pelo flagrante, é verossímil, tendo em vista que a mesma equipe realizou a abordagem de RICHARD e RODRIGO no bairro universitário duas semanas antes (fl. 23v). O denunciado DIONISIO BENEDITO relatou aos policiais, ainda, que havia
pago
naquela data (19/12/2017) a quantia de R$ 180,00 (cento e oitenta reais) ao denunciado RODRIGO FERREIRA DA SILVA, referente a uma porção de entorpecente, o que se confirmou posteriormente, tendo em vista que o mesmo valor foi encontrado em poder de RODRIGO (item "9" do Termo de Exibição e Apreensão de fl. 25).

Após o encerramento das buscas no interior da residência e no veículo dos suspeitos, a equipe de policiais se dirigiu ao CANILFRON a fim de que cães farejadores realizassem buscas no automóvel, tendo sido farejado pelos animais vestígios de entorpecente no porta-malas do carro.

O Laudo Pericial de Constatação no 400.2.04.2017.017483-01, fl. 29, dá conta de que a substância apreendida em poder dos denunciados apresentou resultado positivo para a presença de cocaína, substância entorpecente de uso proscrito no Brasil, podendo causar dependência física ou psíquica, de acordo com RDC que regulamenta a Portaria no 344, de 12/05/2008, da Secretaria Nacional de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde.

A materialidade do delito é demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante de fl. 03, pelo depoimento dos policiais militares que efetuaram o flagrante (fls. 05 e 06), pelo Boletim de Ocorrência n° 2017.418834 (fls. 22/24), pelo Termo de Exibição e Apreensão de fl. 25 e pelo Laudo Pericial de Constatação n° 400.2.04.2017.017483-01 (f. 29), efetuado sobre o material apreendido, demonstrando que a substância importada e guardada consigo pelos denunciados se trata, efetivamente, de cocaína. A autoria delitiva, por seu turno, encontra prova na própria circunstância em que realizada a prisão em flagrante e, ainda, pelos depoimentos prestados pelas testemunhas em sede policial (fls. 05 e 06) e pelo supracitado Boletim de Ocorrência n° 2017.418834, de fls. 22/24. A internacionalidade do delito (art. 40, I, da Lei n° 11.343/2006) restou demonstrada pelos seguintes
aspectos: (a) relato dos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante dos denunciados, no sentido de que DIONISIO BENEDITO afirmou que os denunciados RICHARD YANCACALA

CABRASUYO e RODRIGO FERREIRA DA SILVA traziam entorpecente da Bolívia e o deixavam em sua casa; e (b) existência de vestígios de entorpecente no porta-malas do veículo apreendido em poder dos denunciados (automóvel
Grandtiger
SUV, cor branca - fl. 23), que possui emplacamento da Bolívia (placas 4120GNH).

O vínculo associativo existente entre os três denunciados para a prática do crime de tráfico de drogas, outrossim, encontra lastro na afirmação feita pelo denunciado DIONISIO BENEDITO aos policiais militares, no sentido de que os denunciados RICHARD YANCACALA CABRASUYO e RODRIGO FERREIRA DA SILVA traziam entorpecente da Bolívia e o deixavam na residência daquele primeiro (DIONÍSIO), o que revela o modus operandi do grupo.

[...]
.

A autoria e a materialidade do crime de tráfico de entorpecentes narrado na exordial acusatória está demonstrada e não há insurgência d
o
apelante em relação a essa
s
temática
s
.

Consoante consta do relatório,
o apelante
sustenta que
o prolator
da
sentença
condenatória
teria
elaborada
de forma equivocada a dosimetria da pena, utilizando a quantidade
e a qualidade
da
droga como critério preponderante na terceira fase
dosimétrica
, ao invés da primeira fase
,
requer
endo

que essa circunstância seja aplicada na primeira fase, com aumento da pena base em até 1/8
(um oitavo)
,
com a incidência,
na terceira fase, da causa de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado (art. 33, § 4o, Lei de Drogas) no máximo de 2/3
(dois terços).

Como é de trivial sabença, a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em quantum compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da
pena-base, em cujo momento, o magistrado sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

Além dis
s
o
,
na fixação da pena inicial, o juiz tem grande discricionariedade, cabendo salientar, todavia, que essa faculdade está vinculada à observância das oito circunstâncias judiciais elencadas no caput do art. 59 do Código Penal; e, no caso do tráfico de drogas, também os vetores estabelecidos no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, isso significando dizer que, ao fixar a pena-base, é exigível que o sentenciante indique concretamente as razões que o fizeram valorar como favoráveis ou desfavoráveis quaisquer desses elementos
oc
togonais
.

Na espécie, infere-se do
decisum
condenatório que o magistrado deixou de valorar na primeira fase da dosimetria da pena a natureza e
a
quantidade do entorpecente
que foi objeto de apreensão,
transportando tal circunstância para a terceira fase
a fim de
modular a fração a ser aplicada quanto ao privilégio.

Acerca do momento em que os critérios autônomos previstos no art. 42 da Lei de Drogas podem ser apreciados na dosimetria da pena, o Supremo Tribunal Federal
em sede de repercussão geral, fixou o Tema n. 712 e
decidiu que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem ser consideradas tanto na primeira fase (para elevação da pena-base), quanto na terceira etapa (para
modu
lar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o da Lei n. 11.343/06). Todavia, a quantidade e a natureza da droga devem ser consideradas apenas em uma das fases, sob pena de
bis in idem
,
tal como se infere do aresto assim ementado:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. LEGISLAÇÃO ESPECIAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE NO CASO.
CIRCUNSTÂNCIAS EVIDENCIADORAS DA DEDICAÇÃO DO PACIENTE AO TRÁFICO. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal - STF é firme no sentido de ser inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. II – No caso, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas não foi amparada somente em razão da quantidade de entorpecente apreendido — 2,2kg de maconha —, mas por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos no acórdão de segundo grau e na decisão ora impugnada, os quais destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. De fato, essas circunstâncias demonstram a dedicação do acusado à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. III –
Dissentir
dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus (vide HC 234.012
AgR
/SC, da minha relatoria, Primeira Turma,
DJe
7/12/2023; HC 132.475
AgR
/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma,
DJe
23/8/2016; e HC 133.982/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma,
DJe
13/2/2017). IV – Não houve dupla valoração de uma mesma circunstância judicial, na primeira e terceira fases da dosimetria da pena. Isso porque a quantidade de droga apreendida não foi, isoladamente, o fator impeditivo da aplicação da referida minorante, mas, sobretudo, as demais circunstâncias verificadas no momento da prisão em flagrante e das provas produzidas durante a instrução criminal, antes mencionadas. V – Trata-se de hipótese diversa daquela versada no ARE 666.334/RG, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, no qual o Supremo Tribunal Federal passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga
“tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006” (Tema 712 da Repercussão Geral)
. VI – Agravo regimental improvido.
(
STF -
HC 244476
AgR
, Relator(a): CRISTIANO ZANIN, Primeira Turma, julgado em 02.09.2024, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe
-s/
n DIVULG

03.09.2024 PUBLIC
04.09.2024)

Destacamos

Ainda sobre o assunto, c
abe consignar que o Superior Tribunal de Justiça
também
reformulou seu entendimento para
afirmar
que a quantidade e
a
natureza
da droga
podem ser
utilizadas para

modular a fr
ação do art. 33, § 4o, da
Lei n.
11.343/2006, desde que tais elementos não tenham sido utilizados na primeira fase de dosimetria
, como sói ser no caso destes autos
.

A propósito
,

vejam-se
os julgados abaixo
ementa
dos
:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS SOPESADAS NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA.
MODUL
AÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO EM 1/6. REGIME INICIAL S EMIABERTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. No caso, encontra-se justificada a redução de 1/6 da pena por incidência da minorante prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas, tendo em vista a quantidade, natureza e variedade das drogas apreendidas.

2.
É possível a
"[...]
valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a
modul
ação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena
"
(HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção,
DJe
de 1o/6/2022).

3. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a quantidade e a nocividade das drogas apreendidas constituem fundamentos idôneos para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso, segundo as diretrizes do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, além dos requisitos previstos no art. 33, § 2o, do Código Penal - CP. Na hipótese, o mais gravoso, é o regime semiaberto.

4. Agravo regimental desprovido.
(
AgRg
no HC n. 793.128/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023,
DJe
de 24/3/2023)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO ADEQUADA. QUANTIDADE DE DROGAS. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O disposto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 estabelece apenas os requisitos necessários para a aplicação da minorante nele prevista, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a fixação do quantum de diminuição de pena.

2. Tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha
da fração de redução de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas.

A Terceira Seção desta Corte, na mesma direção, afirmou recentemente a "
possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a
modul
ação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena
"
(HC n. 725.534/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 3a S.,
DJe
1o/6/2022).

3. No caso, a Corte local, dentro do seu livre convencimento motivado, fundamentou, com base em argumentos idôneos e específicos dos autos, o porquê da redução em 1/6, havendo destacado, em síntese, a quantidade e a variedade das drogas apreendidas, motivo pelo qual não há nenhum ajuste a ser feito na reprimenda a ele imposta.

4. Consoante entendimento desta Corte Superior de Justiça, a fixação da pena-base no mínimo legal não impede a aplicação de regime mais gravoso, desde que devidamente justificado com base nas peculiaridades do caso analisado.

5. Na hipótese, o Tribunal de origem manteve a fixação do regime inicial fechado, com base, justamente, nas peculiaridades do caso analisado, notadamente a natureza e a quantidade de drogas apreendidas e os materiais apreendidos relacionados à traficância, elementos que, de fato, justificam a imposição de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da reprimenda aplicada, nos termos do art. 33, § 3o, c/c o art. 59 do CP.

6. Agravo regimental não provido.

(
AgRg
no HC n. 801.770/SC, relator Ministro Rogerio
Schietti
Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/3/2023,
DJe
de 3/4/2023)
Destacamos

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGAS UTILIZADAS PARA
MODU
LAR A FRAÇÃO DE REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL. MODO FECHADO. ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO SUBJETIVO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1.
De acordo com o § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

2. Hipótese na qual a Corte de origem, atenta às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a quantidade das drogas apreendidas (81,64g de cocaína) exclusivamente, na terceira etapa da dosimetria da pena, para fazer incidir a minorante em 1/3, o que não se mostra desproporcional. Precedentes
.

[...]

(
AgRg
no HC n. 660.852/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 04.05.2021 e publicado no
DJe
de 10.05.2021)

Destacamos

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO INSUFICIENTES PARA NEGAR O BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. HIPÓTESE DE CONCESSÃO DA CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS À FRAÇÃO MÍNIMA LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Terceira Seção desta Corte aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021,
DJe
de 1o/7/2021), passando a adotar o posicionamento de que
a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria
. 2. Tendo em vista que as circunstâncias do caso concreto não são suficientes para justificar a negativa de reconhecimento do tráfico privilegiado, a hipótese é de aplicação da redutora do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, mas à menor fração legal (1/6), modulação feita em razão da quantidade de droga apreendida, conforme entendimento jurisprudencial mencionado. 3. Agravo regimental desprovido.

(
AgRg
no HC n. 917.411/RS, relator Ministro
Antonio
Saldanha Palh
eiro, Sexta Turma, julgado em 2.9.2024,
DJe
de 5.9.
2024.)

Destacamos

Por sua vez, n
o que diz respeito ao tema, na mesma linha intelectiva dos tribunais superiores, este Tribunal de Justiça assim se pronunciou:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO –
IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA – ALMEJADA DIMINUIÇÃO DA PENA NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 [DOIS TERÇOS] EM RAZÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PROCEDÊNCIA – NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA UTILIZADAS CONCOMITANTEMENTE PARA ELEVAR A PENA-BASE E PARA
MODU
LAR A FRAÇÃO DE REDUÇÃO DO ART. 33, §4o,
DA LEI N.o 11.343/2006 – BIS IN IDEM CARACTERIZADO – PRECEDENTES DO STJ
-
APELO PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

Ao promover a dosimetria penal,
cabe ao magistrado considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver
, podendo valorá-las na primeira fase da dosimetria, para exasperar a sanção basilar, ou na terceira fase, para afastar o redutor do tráfico privilegiado ou
modu
lar a sua fração
, mas
nunca em ambas as fases, sob pena de bis in idem
. Inteligência do Enunciado Orientativo n.o 48 da TCCR/TJMT (IUJ n.o 101532/2015, DJE n.o 9998, de 11/04/2017).

(
N.U 1003896-21.2022.8.11.0086, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, julgado em 03.05.2023 e publicado no DJE 05.05.2023)

Destacamos

Diante disso,
é mister ressaltar, que
o
juízo de primeiro grau
agiu corretamente
, ao aplicar
em favor do apelante
, na terceira fase da dosimetria,
a causa de diminuição de pena prevista no tráfico privilegiado,
no
mínimo de 1/6
(um sexto
),
em
razão da quantidade
e
d
a

qualidade da
droga apreendida
:

208,53 g (duzentos e oito gramas e cinquenta e três centigramas

de cocaína
,
porquanto essa

circunstância

que não
deve
ser desconsiderada para efeito de redução da pena
.

Ademais, a dosimetria da pena, por sua natureza, envolve certa discricionariedade do magistrado, desde que pautada por critérios legais e fundamentados.
E, no
caso
destes autos
, a
sentença condenatória
está devidamente motivada, com base na quantidade e na natureza da droga apreendida, o que justifica a fixação da causa de diminuição em seu
mínimo
.

Por derradeiro, em relação ao prequestionamento deduzido pelo apelante, para fins de eventual interposição de recursos às instâncias superiores, consigna-se que todos os argumentos deduzidos na sua peça recursal foram apreciados neste voto.

Posto isso, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
nego provimento
ao recurso de
Dionísio Benedito Velozo
d
e Paula
, mantendo inalterada a sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/09/2024