Tribunal: TJMT
Processo: 1023948-13.2021.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-06-17
Data de publicação: 2024-06-26

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO INTERNO – SUPERVENIÊNCIA DO JULGAMENTO DA ADC No 49 - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA - REVISÃO DO TEMA 1099 DO STF; TEMA 259 E ENUNCIADO SUMULAR 166 DO STJ - SUPERAÇÃO DE ENTENDIMENTO - MODULAÇÃO DOS EFEITOS - EFICÁCIA A PARTIR DO EXERCÍCIO DE 2024 COM RESSALVA PARA DEMANDAS AJUIZADAS ATÉ 29.04.2021 – RESSALVA NÃO APLICÁVEL AO CASO CONCRETO - AUSÊNCIA DE FATOS NOVOS – DESPROVIMENTO.
Considerando a amplitude do efeito vinculante e erga omnes atinente as decisões proferidas em sede de controle concentrado, a superveniência da decisão proferida na ADC 49 RN deve prevalecer em relação aos temas relacionados, sobretudo porque foi proferida posteriormente, ocasionando assim, uma superação de eventual entendimento contrário.
O julgamento da ADC no 49 modulou seus efeitos para considerar legitima a cobrança do ICMS nestas operações até a data de 31/12/2023.
Inexistindo fato novo, deve ser mantida a decisão que retificou a sentença para denegar a segurança.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1023948-13.2021.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[JUÍZO DA 3a VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CUIABÁ (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), GILBERTO DOS SANTOS - CPF: 654.899.001-30 (AGRAVANTE), JOSE FABIO PANTOLFI FERRARINI - CPF: 014.546.781-35 (ADVOGADO), Ilmo. Sr. Superintendente de Fiscalização (AGRAVADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0028-64 (AGRAVADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAV
O INTERNO – SUPERVENIÊNCIA DO JULGAMENTO DA ADC No 49 -

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA -

REVISÃO DO TEMA 1099 DO STF;

TEMA 259 E ENUNCIADO SUMULAR 166 DO STJ - SUPERAÇÃO DE ENTENDIMENTO -

MODULAÇÃO DOS EFEITOS - EFICÁCIA A PARTIR DO EXERCÍCIO DE 2024 COM RESSALVA PARA DEMANDAS AJUIZADAS ATÉ 29.04.2021 – RESSALVA NÃO APLICÁVEL AO CASO CONCRETO - AUSÊNCIA DE FATOS NOVOS – DESPROVIMENTO.

Considerando a amplitude do efeito vinculante e erga omnes atinente as decisões proferidas em sede de controle concentrado, a superveniência da decisão proferida na ADC 49 RN deve prevalecer em relação aos temas relacionados, sobretudo porque foi proferida posteriormente, ocasionando assim, uma superação de eventual entendimento contrário.

O julgamento da ADC no 49 modulou seus efeitos para considerar legitima a cobrança do ICMS nestas operações até a data de 31/12/2023.

Inexistindo fato novo, deve ser mantida a decisão que retificou a sentença para denegar a segurança.

RELATÓRIO

Exma. Sra. Dra. Maria Erotides Kneip

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo Interno, interposto por GILBERTO DOS SANTOS, contra a decisão monocrática que acolheu os Aclaratórios e atribuiu efeitos infringentes para a sentença e denegar a segurança que almejava a determinação para que a autoridade coatora se abstivesse de realizar a cobrança de ICMS e apreensão de mercadorias nos casos transporte de gado bovino através da fronteira fiscal entre estabelecimentos de titularidade do impetrante.

A Recorrente pretende a reforma da decisão recorrida, alegando que não há, no caso em tela, a hipótese de incidência do ICMS uma vez que não houve a transferência da propriedade de mercadorias, pois não se trata de contribuintes distintos, para que o fisco possa exercer sua prerrogativa de impor a cobrança do ICMS.

Defende que a modulação de efeito constante no julgamento da ADC no 49 foi voltada para os Estados a fim de que se adéquem e disciplinem a transferências de créditos do ICMS entre os estabelecimentos do mesmo titular, reconhecendo-se o direito dos contribuintes de transferirem tais créditos, caso não seja regulamentado o tema até 01/01/2024.

Salienta que deve sopesar o posicionamento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula 166 e do julgamento do Tema 1.099 pelo Superior Tribunal Federal, com repercussão geral.

Aduz que as decisões proferidas em sede de recurso repetitivos são de observância obrigatória conforme disposições do artigo 927, III e IV, do Código de Processo Civil, sob pena de ofensa do artigo 926, também do Código de Processo Civil, que, disciplina sobre o dever dos tribunais de uniformizar a jurisprudência.

Aponta que houve afronta à Súmula Vinculante 10 do STF e ao artigo 97 da Constituição Federal, por se tratar a matéria de questão pacificada no E. STJ, através da Súmula 166 e do Tema Repetitivo 259 e no E. STF pelo Tema de Repercussão Geral 1.099, todos editados e transitados em julgado antes do julgamento da ADC n° 49 e a eficácia pró-futuro da ADC 49-RN não alcança o r. Acordão julgado, uma vez que a determinação da sentença proferida foi a suspensão da cobrança ilegal do ICMS sobre as transferências, já considerada ilegal pelas Cortes Superiores há anos.

Defende que não há previsão no artigo 932 do CPC que justifique que a decisão seja proferida de forma monocrática.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso com a reforma da decisão agravada, para manter a sentença na sua integralidade em consonância com entendimento do enunciado sumular no 166 e Tema 259 do STJ e Tema 1.099 do STF.

A parte Recorrida apresentou as contrarrazões ao Recurso, pugnando por seu desprovimento (id. 211770650).

É o relatório.

VOTO DO RELATOR

Exma. Sra. Dra. Maria Erotides Kneip

Egrégia Câmara:

O ponto central em debate refere-se a eficácia da decisão proferida na Ação Direta de Constitucionalidade no 49 RN

em sede de controle concentrado em face ao que foi decidido anteriormente pelo STF no julgamento do Tema 1099, bem como o disposto no seu Enunciado Sumular no 166 e Tema 259 do STJ.

A decisão hostilizada acolheu os aclaratórios para aplicar a modulação dos efeitos conferida pela ADC no 49 RN, nos seguintes termos:

“...De fato, a decisão é omissa em relação a modulação dos efeitos do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade no 49/RN, que determinou que a decisão de mérito somente terá eficácia a partir do exercício financeiro de 2024, e ressalvou os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, que se deu na data de 28 de abril de 2021.

Na hipótese, trata-se de Mandado de Segurança impetrado por GILBERTO DOS SANTOS em face de ato ilegal praticado pelo Superintendente de Fiscalização da Secretaria de Fazenda do ESTADO DE MATO GROSSO, consubstanciado na apreensão, por não recolhimento de ICMS, de gado bovino transportado através da fronteira fiscal entre estabelecimentos de titularidade do impetrante (TAD n. 1147885-1, id. 115127493), concedeu parcialmente a ordem vindicada para determinar à autoridade administrativa que deixe de proceder à constrição nestes casos.

O artigo 3o, I, da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, e do Decreto do Estado de Mato Grosso no 2.212, de 20 de março de 2014, preceitua que a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte constitui fato gerador do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS):

Art. 3o Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída da mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

[...]

O Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, julgou improcedente a ação declaratória de constitucionalidade no 49/RN e por conta de sua natureza dúplice declarou a inconstitucionalidade da incidência do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações de transferência de bens ou mercadorias entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte, julgado em 19 de abril de 2021, publicada a ata de julgamento no Diário da Justiça Eletrônico em 28 de abril de 2021.

Posteriormente, em decisão publicada no Diário da Justiça Eletrônico em 15 de agosto de 2023, o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal decidiu por modular os efeitos da decisão de mérito da Ação Declaratória de Constitucionalidade no 49/RN, para o fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, em 28 de abril de 2021.

Dessa forma, os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ação declaratória de constitucionalidade no 49/RN (28 de abril de 2021), estão abrangidos pela modulação dos efeitos conferida pelos embargos de declaração, de modo a não incidir o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações de transferência de bens ou mercadorias entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte.

No caso, o Mandado de Segurança foi impetrado em 1o de julho de 2021 (Processo Judicial Eletrônico no 1023948-13.2021.8.11.0041, id. 115127491), pelo que não está a figurar na ressalva estabelecida pelo julgamento da modulação dos efeitos da Ação Declaratória de Constitucionalidade no 49/RN.

De resultado, na hipótese, tão somente a partir de 1o de janeiro de 2024 (exercício financeiro estabelecido como marco temporal nos embargos de declaração na ação declaratória de constitucionalidade no 49/RN) é que não ocorrerá a incidência do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações de transferência de bens ou mercadorias entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte, de modo que, sob essa perspectiva, não é possível deferir a segurança questionada neste processo.

Essas, as razões por que, acolho os Embargos de Declaração, confiro a eles efeitos infringentes para retificar a sentença e indeferir a segurança. (id. 190567696)

Registre-se que o novo Código de Processo Civil introduziu os precedentes qualificados nos Tribunais Superiores com intuito de conferir mais celeridade e segurança jurídica as decisões judiciais os quais passaram a ter uma eficácia vinculativa às instâncias inferiores.

Nesse contexto em 15/08/2020, a Suprema Corte ao julgar o Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1255885, com repercussão geral reconhecida no Tema 1099, fixou o seguinte entendimento:
“Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.

Nessa linha intelectiva o Superior Tribunal de Justiça, também consolidou entendimento no Enunciado Sumular no 166, e posteriormente reafirmou no Tema 259 segundo a qual
"não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte".

Recentemente, a questão foi novamente apreciada pelo Supremo Tribunal Federal na Ação de Constitucionalidade no 49/RN, o qual reconheceu a inconstitucionalidade da incidência do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações de transferência de bens ou mercadorias entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte,

sendo conferida modulação dos seus efeitos, para o fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024.

In casu,
o Agravante defende a prevalência dos precedentes qualificados em relação a declaração inconstitucionalidade proferida em sede de controle concentrado.

A esse respeito, importa ressaltar que existe um tratamento diferenciado quanto à vinculação das decisões proferidas em Repercussão Geral e as proferidas em sede de controle abstrato de Constitucionalidade, situação que já foi ocasionalmente objeto de debate pelo Plenário do STF, quando do julgamento da Reclamação (Rcl) no 4.335, iniciado em 2007, o qual se apresentou ainda relutante em atribuir uma intepretação igualitária às decisões proferidas nestes instrumentos de controle, pois apesar de ambas possuírem efeito vinculante, apresentam diferenças substanciais com relação a sua observância pelos demais poderes.

Isto porque, a despeito do efeito multiplicador que é ínsito à Repercussão Geral, as decisões de mérito proferidas nesses feitos não são dotadas de efeito vinculante para além do judiciário, ao contrário do que ocorre com as ações diretas de constitucionalidade, que
“produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal”,
nos termos do artigo 102, §2o da Constituição Federal.

Ou seja, nos termos da Constituição Federal, a eficácia das decisões de mérito em ADI e ADC é mais ampla do que a das decisões em repercussão geral, pois estas últimas obrigam apenas o juiz a respeitá-las, mas a Administração, não.

Como resultado, não raramente as autoridades administrativas tem se recusado a dar cumprimento as decisões proferidas em sede de repercussão geral, estimulando assim, a judicialização destas questões e por muitas vezes estes temas acabam retornando a discussão no Supremo, por meio de ações de controle concentrado de constitucionalidade, para assim conferir a mais ampla efetividade a questão.

Nesse sentido bem elucidou Nina Pencak, ex- assessora do Ministro Barroso do STF e professora da pós-graduação lato sensu em Direito Tributário do IDP, que em seu artigo
Repercussão geral e vinculação da administração tributária
destacou que o descumprimento das decisões proferidas em precedentes qualificados pela a administração pública repercute na necessidade da duplicidade de julgamento, tal como ocorrido no presente caso:

“...a polêmica decisão na ADC 49, em que a corte definiu ser inconstitucional a incidência de ICMS sobre transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, caso que deu origem a debates sobre direito a creditamento e cuja modulação de efeitos está pendente. Entretanto
, a matéria já havia sido decidida meses antes em repercussão geral no ARE 1.255.885, que transitou em julgado sem grande alarde, uma vez que o descumprimento pelos estados adiou temporariamente as complexas discussões que são enfrentadas pelo tribunal na ADC.”
(
Pencak: Repercussão geral e vinculação da administração tributária (conjur.com.br)

Portanto, após revisitar a questão no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade no 49 RN, o Supremo Tribunal Federal entendeu por bem modular seus efeitos para que a decisão de mérito tivesse eficácia a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação do julgamento da decisão de mérito, que se deu na data de 28 de abril de 2021.

De sorte que considerando amplitude do efeito vinculante e erga omnes atinente as decisões proferidas em sede de controle concentrado, a superveniência da decisão proferida na ADC 49 RN deve prevalecer, sobretudo, porque foi posterior aos Temas relacionados, ocasionando assim, uma superação de entendimento contrário.

Por tais considerações, nego provimento ao Recurso de Agravo Interno, mantendo inalterada a decisão recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/06/2024