Tribunal: TJMT
Processo: 1029940-52.2021.8.11.0041
Órgão julgador: RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-07-09
Data de publicação: 2024-07-16

Ementa:
E M E N T A
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DE ISSQN E CONDICIONAMENTO DA EXPEDIÇÃO DO “HABITE-SE” AO PAGAMENTO – NÃO INCIDÊNCIA DO ISSQN – EMISSÃO DO "HABITE-SE" – DIREITO ASSEGURADO – RECUSO NÃO PROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.
1. O condicionamento de pagamento de tributo à expedição do “habite-se” é ato ilegal.
2. A construção realizada em terreno particular, de forma direta pelo respectivo proprietário, não é fato gerador do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN –, porquanto feita sem exploração econômica de atividade de administração, empreitada ou subempreitada.
3. Ausentes os requisitos autorizadores da reforma do ato sentencial, impõe-se o não provimento do apelo e, por consequência, a ratificação da sentença em sede de remessa necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1029940-52.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
Des(a).
RODRIGO ROBERTO CURVO

Turma Julgadora:

[DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), JORGE ANTONIO PIRES DE MIRANDA - CPF: 174.759.101-72 (APELADO), ALEX SANDRO SARMENTO FERREIRA - CPF: 109.211.228-61 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DE ISSQN E CONDICIONAMENTO DA EXPEDIÇÃO DO “HABITE-SE” AO PAGAMENTO

–

NÃO INCIDÊNCIA DO ISSQN
–
EMISSÃO DO "HABITE-SE" – DIREITO ASSEGURADO
– RECUSO NÃO PROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

1
.
O
condicionamento de pagamento de tributo à expedição do
“habite-se”
é ato ilegal.

2
.
A construção realizada em terreno particular, de forma direta pelo respectivo proprietário, não é fato gerador do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN –, porquanto feita sem exploração econômica de atividade de administração, empreitada ou
subempreitada
.

3
.
Ausentes os requisitos autorizadores da reforma do ato sentencial,
impõe-se o não provimento
do
a
pelo e,
por
consequência, a
ratificação
da sentença
em sede de remessa necessária.

RELATÓRIO

EXM. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE CUIABÁ (MT)
contra sentença proferida pelo juízo da 2a Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá (MT) que, nos autos do mandado de segurança n.
1029940-52.2021.8.11.0041
impetrado por
JORGE ANTÔNIO PIRES DE MIRANDA
, julgou procedente o pedido formulado na inicial e concedeu a segurança para
declarar ilegal a incidência de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza no imóvel localizado na Rua Amêndoa, no 115, Lote 12, Quadra 09, Condomínio Vila Jardim, em Cuiabá-MT, com área construída de 659,88 m2, desconstituindo, por consequência, os lançamentos tributários amparados nesse fato gerador e ratificando a liminar anteriormente concedida.

A parte apelante sustenta e
m suas razões recursais
que
o caso d
a parte apelada
não se trata de incorporação imobiliária, a afastar a t
ributação do ISSQN, mas sim de
responsabilidade do tomador/proprietário (ora recorrido) a retenção do ISSQN pelos serviços prestados por terceiros durante a obra.

Argumenta
que, ao contrário
da conclusão alcançada pelo
d.
juízo
a quo
,
na condição de proprietário de bem imóvel e tomador, o
apelado
deve ser considerado responsável pelo recolhimento do ISSQN, na eventualidade de não efetuar a retenção do indigitado tributo, segundo se infere do disposto no artigo 253, §3o, da Lei Complementar n. 043/97 (Código Tributário Municipal).

Ressalta que não haverá incidência do imposto quando toda a mão de obra prestadora do serviço na construção tiver vínculo
empregatício, comprovado pelo proprietário da obra, mediante apresentação de documentos que comprovem que toda a edificação foi feita por empregados com vínculo empregatício, ônus do qual não se desvencilhou o recorrido.

Afirma que
“Tal omissão (decorrente da sua inobservância de obrigação acessória prevista em lei) resultou na responsabilidade do proprietário do bem imóvel (dono da obra – Recorrido) pelo pagamento do ônus tributário em comento, mormente quando não foram apresentados os documentos exigidos, em especial, as notas fiscais de materiais indispensáveis à apuração da base de cálculo do ISSQN
”
.

Nesse contexto, pugna pelo provimento do recurso
interposto para
reformar a sentença, a fim de julgar improcedentes os pedidos da inicial. (I
d.
208169245)

Contrarrazões apresentadas
pela parte recorrida no
I
d.
208169248
, pugnando pelo não provimento do apelo.

O órgão ministerial se manifestou no Id. 215545656, pelo não provimento do recurso, ratificando a
r.
sentença sob remessa.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO

(RELATOR)

Egrégia Câmara,

Conforme relatado,
cuida-se de recurso de apelação cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE CUIABÁ (MT)
contra sentença proferida pelo juízo da 2a Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá (MT) que, nos autos do mandado de segurança n.
1029940-52.2021.8.11.0041
impetrado por
JORGE ANTÔNIO PIRES DE MIRANDA
, julgou procedente o pedido formulado na inicial e concedeu a segurança para
declarar ilegal a incidência de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza no imóvel localizado na Rua Amêndoa, no 115, Lote 12, Quadra 09, Condomínio Vila Jardim, em Cuiabá-MT, com área construída de 659,88 m2, desconstituindo, por consequência, os lançamentos tributários amparados neste fato gerador e ratificando a liminar anteriormente concedida.

Pois bem.

No caso, conforme registrado pelo
d.
juízo
a quo
,
infere-se do conjunto probatório que a municipalidade está condicionando a expedição do
“habite-se”
ao pagamento indevido do ISSQN referente ao imóvel, localizado na Rua Amêndoa, no 115, Lote 12, Quadra 09, Condomínio Vila Jardim, em Cuiabá-MT, com área construída de 659,88 m2, conforme Auto de Conclusão de s/no, projeto no 116/20, aprovado pela Secretaria de Meio Ambiente e Desenvolvimento Urbano – SMADES, conforme Processo PD 7534/2019.

Sabe-se que o

“habite-se”
é ato administrativo derivado do poder de polícia da Administração e tem por finalidade atestar que a residência foi construída de acordo com as normas estabelecidas pel
o Município
, autorizando o início da utilização efetiva da edificação.

Por outro lado,
o ISSQN é o imposto que incide sobre serviços de qualquer natureza e depende da existência de um serviço, prestado com autonomia, na mesma linha de definição do Código Civil que, no seu art. 1.212, assim dispõe sobre locação de serviços:
“toda a espécie de serviços ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribuição”
.

Logo,
o
“habite-se”
não é fato gerador do ISSQN e a sua expedição não pode estar atrelada ao pagamento do imposto.

Com efeito, diferentemente das razões apresentadas pela parte recorrente, mostra-se acertada a conclusão alcançada pelo
d.
juízo
a quo
, cujo trecho da fundamentação se destaca (Id. 208169242):

“[...].

Exsurge da análise dos autos, que é flagrantemente ilegal a vinculação da expedição do “habite-se” ao pagamento do ISSQN, tendo em vista que, por meio dela, a Administração Pública promove uma
autoexecutoriedade
incondicionada e inadmissível em um Estado Democrático de Direito, lhe sendo vedada a instituição de meios coercitivos de cobrança a par dos ordinariamente existentes, principalmente se estes
disporem
sobre a inobservância dos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Ademais, a Constituição Federal de 1988, em seu art. 5o, LIV, é cristalina ao impossibilitar cobranças coercitivas realizadas pela Administração, uma vez que suas disposições são suficientemente claras ao vedar a privação dos bens de qualquer pessoa ante a ausência da observância do princípio do devido processo legal.

Ora, a vinculação procedida é conflitante com a norma hipotética fundamental, posto que ao Fisco
é
conferida uma prerrogativa que rompe com o equilíbrio da relação jurídica em relação ao contribuinte, privando-o de exercer qualquer meio de defesa num devido processo legal.

[
...]”
.

Logo, a exigência do Município
que
visa compelir a
parte

apelada
ao adimplemento de suposta obrigação fiscal, não se afigura
legal
, dada a existência de outros meios para a cobrança do débito tributário.

Sobre o tema
–
ato administrativo que vinculava a expedição do Habite-se ao recolhimento do ISSQN
–, eis a jurisprudência do e. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso. Vejamos:

“REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA
-
MANDADO DE SEGURANÇA – EXPEDIÇÃO DO AUTO DE CONCLUSÃO (HABITE-SE) – EMISSÃO CONDICIONADA AO RECOLHIMENTO DE IMPOSTOS (ISSQN) – IMPOSSIBILIDADE
– DIREITO SUBJETIVO DO PARTICULAR, DESDE QUE PREENCHIDOS OS REQUISITOS LEGAIS (ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO) – SANÇÃO POLÍTICA, CUJA IMPOSIÇÃO ENCONTRA ÓBICE NAS SÚMUALS 70 E 547 DO STF - SENTENÇA EM REEXAME RATIFICADA EM TODOS OS SEUS TERMOS.

1 – É

vedado à Administração Pública condicionar a emissão do Auto de Conclusão (Habite-se) ao recolhimento de imposto (ISSQN) que entende devido, constituindo, tal medida, sanção política, com o intuito de
forçar o contribuinte a pagar tributo, conforme Súmulas 70 e 547 do Supremo Tribunal Federal.

2 – Assim, restando atendidos os requisitos legais (ato administrativo vinculado), a expedição do Auto de Conclusão (Habite-se) é direito
subjetivo
do particular, não havendo discricionariedade por parte da Administração Pública em expedi-lo ou não.

3 – Sentença ratificada em sua integralidade”
.

(N.U 1004221-73.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO,
Rel. DESA.
MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26
.
1
.
2021,
Publicado
no DJE
1o.
2
.
2021)
.

[sem destaque no original].

“APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – EXPEDIÇÃO DE “HABITE-SE” CONDICIONADA AO PAGAMENTO DE ISSQN – IMPOSSIBILIDADE – SANÇÃO POLÍTICA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA
SOB REEXAME
RATIFICADA.

A Administração Pública não pode submeter
a
emissão de auto de conclusão de imóvel (“habite-se”) à quitação prévia de tributo, por constituir sanção política, cuja imposição é vedada nos termos das Súmulas
nos
70, 323 e 547, do Supremo Tribunal Federal”.

(N.U 0018171-16.2011.8.11.0041,
Rel. DESA.
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS,
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 16
.
10
.
2017,
Publicado
no DJE 24
.
10
.
2017)
.
[sem destaque no original].

Por outro lado,
a parte impetrante, ora apelada, sustentou em sua peça inicial que o presente caso não se amoldaria às hipóteses de incidência tributária.

Em contrapartida,
o Município apelante sustentou que
não haverá incidência do imposto quando toda a mão de obra prestadora do serviço na construção tiver vínculo empregatício, comprovado pelo proprietário da obra, mediante apresentação de documentos que comprovem que toda a edificação foi feita por empregados com vínculo empregatício, ônus do qual não se desvencilhou o recorrido.

Afirma que
“Tal omissão (decorrente da sua inobservância de obrigação acessória prevista em lei) resultou na responsabilidade do proprietário do bem imóvel (dono da obra – Recorrido) pelo pagamento do ônus tributário em comento, mormente quando não foram apresentados os documentos exigidos, em especial, as notas fiscais de materiais indispensáveis à apuração da base de cálculo do ISSQN
”
.

Registre-se que
o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), de competência dos Municípios, consoante previsão
da Constituição da República (art. 156, inciso III),
regulamentado pela Lei Complementar n. 116/2003, somente é devido em contrapartida ao desenvolvimento de atividade economicamente apreciável, produtiva de utilidade para outrem, sem subordinação, não sendo contemplado pelo trabalho realizado para
“si próprio”
, desprovido de conteúdo econômico.

O entendimento jurisprudencial é pacífico no sentido de que não incide ISSQN em construção própria, pois não há prestação de serviços
à
terceiros.

Nesse sentido, cito o precedente
do
c.
Superior Tribunal Justiça:

“TRIBUTÁRIO.
PROCESSUAL CIVIL.
ISSQN. CONSTRUÇÃO EM TERRENO PRÓPRIO
. RECURSO ESPECIAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. OFENSA À NORMA LOCAL. SÚMULA 280/STF.
ACÓRDÃO RECORRIDO. CONSONÂNCIA COM O POSICIONAMENTO DO STJ
.

1. O Tribunal de origem não examinou a controvérsia sob o enfoque do art. 373 do CPC, apontado como ofendido no especial apelo, apesar de instado a fazê-lo por meio dos competentes embargos de declaração, nem houve indicação no apelo raro de afronta ao art. 1.022 do
CPC.
Incidência
da Súmula 211/STJ.

2. Inviável o exame em sede especial de ofensa ao art. 68 do Código Tributário Municipal, nos termos da Súmula 280/STF.

3. O aresto recorrido encontra-se afinado com o posicionamento do STJ pela impossibilidade de exigência de ISS na hipótese em tela, de construção civil realizada em terreno próprio particular, de forma direta pelos respectivos proprietários, sendo ilegal e arbitrária a exigência de prévio recolhimento do tributo, como condição para obtenção do 'termo habite-se' ou convolação da cobrança de ITU para IPTU.

4.
Agravo interno não provido”
.

(STJ -
AgInt
no
AREsp
: 1784588 GO 2020/0288900-1, Relator: SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 29
.
5
.
2023, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação:
DJe
1
o.
6
.
2023)
.
[sem destaque no original].

“
TRIBUTÁRIO.
INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. CONSTRUÇÃO FEITA PELO INCORPORADOR EM TERRENO PRÓPRIO. ISS. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO A TERCEIRO.

1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não incide ISS na hipótese de construção feita pelo próprio incorporador, haja vista que, se a construção é realizada por ele próprio, em terreno próprio, não há falar em prestação de serviços a terceiros, mas a si
próprio, o
que descaracteriza o fato gerador.
Precedentes:
EREsp
884.778/MT, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção,
DJe
05/10/2010 e
REsp
922.956/RN, Rel. Ministro
Teori
Albino Zavascki, Primeira Turma,
DJe
01/07/2010.

2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(
AgRg
no
REsp
1295814/MS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03
.
10
.
2013,
DJe
11
.
10
.
2013)
.

[sem destaque no original].

Neste sentido também já decidiu este e. Tribunal:

“
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO
– RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – EDIFICAÇÃO DE IMÓVEL EM TERRENO PRÓPRIO – CONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS PELO PROPRIETÁRIO – NÃO INCIDÊNCIA DO ISSQN – DÉBITO TRIBUTÁRIO NULO – EMISSÃO DO HABITE-SE – DIREITO ASSEGURADO – APELO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA EM REEXAME.

A construção realizada em terreno particular, de forma direta pelo respectivo proprietário, não é fato gerador do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN –, porquanto feita sem exploração econômica de atividade de administração, empreitada ou
subempreitada
. Comprovado, por meio de documentos, que o imóvel residencial foi edificado por meio da contratação de mão de obra, pelo próprio proprietário, deve ser declarada a nulidade do débito tributário, com a expedição do Habite-se.

Ausentes os requisitos autorizadores da reforma do ato sentencial, impende o desprovimento do Apelo e, de consequência, a manutenção da sentença objurgada, em Reexame.

(N.U 0024763-76.2011.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO,
Rel. DES.
M
Á
RCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07
.
12
.
2020,
Publicado
no DJE 07
.
3
.
2021)
.

[sem destaque no original].

“AGRAVO DE INSTRUMENTO
– MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DE ISSQN E CONDICIONAMENTO DA EXPEDIÇÃO DO “HATIBE-SE” AO PAGAMENTO - LIMINAR INDEFERIDA – POSTERIOR ADITAMENTO DA INICIAL – RETRATAÇÃO EM PARTE – DEMONSTRAÇÃO DA IRREGULARIDADE DA COBRANÇA – PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CONCESSÃO DA LIMINAR – AGRAVO PROVIDO.

1 - Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não incide ISS na hipótese de construção feita pelo próprio incorporador, haja vista que, se a construção é realizada por ele próprio, em terreno próprio, não há falar em prestação de serviços a terceiros, mas a si
próprio, o
que descaracteriza o fato gerador.

2 - Considerando ser irregular a cobrança do tributo, não há que se falar em condicionar a expedição do “Habite-se” ao recolhimento do imposto”.

(TJ-MT 10114642620208110000 MT,
Rel. DR.
GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 05
.
4
.
2022, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 18
.
4
.
2022)
.
[sem destaque no original].

“APELAÇÃO CÍVEL
– AÇÃO ANULATÓRIA –
INCIDÊNCIA DO ISSQN – CONSTRUÇÃO EM TERRENO PRÓPRIO – AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO A TERCEIRO – CONDICIONAMENTO DO PAGAMENTO PARA
EXPEDIÇÃO DO “HABITE-SE” – IMPOSSIBILIDADE – SENTENÇA MANTIDA
– RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Consolidado o entendimento jurisprudencial no sentido de que não incide ISSQN em construções com terreno e recursos próprios, em razão da ausência de prestação de serviços a terceiros, com o fim econômico.

2. Ademais, o condicionamento de pagamento de tributo à expedição do “habite” é ato ilegal.

3.
Recurso conhecido e não provido.”

(N.U 1047618-51.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO,
Rel. DESA.
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda
Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20
.
2
.
2024, publicado no DJE 27
.
2
.
2024)
.
[sem destaque no original].

Com efeito, com razão a parte impetrante, ora apelada, pois
“no caso em comento não há sequer hipótese de incidência tributária, já que o impetrante é o proprietário do bem imóvel e efetua
uma

construção
própria, à sua
expensa
, não se encaixando, por conseguinte, na definição de sujeito passivo do tributo em questão”.

[Id. 208169214 - Pág. 03].

Conclui-se, portanto, que por ser
indevido o tributo
,
não há que
se
falar em condicionar a expedição do
“h
abite-se
”
ao recolhimento do imposto.

Com essas considerações, não há dúvidas da ilegalidade cometida pela autoridade coatora,
motivo pelo qual a insurgência recursal não comporta acolhimento, com a consequente ratificação da sentença em remessa necessária.

Diante do exposto e em consonância com a fundamentação
supra
,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação cível interposto pelo Município de Cuiabá (MT) e
RATIFICO
a sentença em
sede
de remessa necessária.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/07/2024