Tribunal: TJMT
Processo: 1022579-81.2021.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-08-07
Data de publicação: 2024-08-16

Ementa:
RECURSOS DE AGRAVO INTERNO – RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO – PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA – ENUNCIADO SUMULAR 266/STF- NÃO ACOLHIDA – DIREITO DE TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITOS DE EXPORTAÇÃO PARA CONTRIBUINTES DO MESMO ESTADO - DIREITO LÍQUIDO E CERTO - RECURSO DA EMPRESA PROVIDO - RECURSO DO ESTADO DESPROVIDO.
1.Não havendo prejuízo efetivo após a submissão da matéria ao escrutínio colegiado, não há que se falar em nulidade da decisão unipessoal.
2. A vedação prevista no enunciado sumular no 266/STF, refere-se a utilização do Mandado de Segurança para controle abstrato da norma, não impedindo a alegação de ilegalidade da norma que ampara os efeitos concretos resultantes do ato coator atacado pode ser suscitada como causa de pedir do mandado de segurança.
3. “[...] é direito da empresa transferir, na proporção que as saídas das mercadorias representem o total dos saldos apurados, os créditos acumulados em decorrência das operações descritas no art. 3o, inciso II, da Lei Complementar n. 87/96 a outros contribuintes do mesmo estado... “(AgRg no AREsp 151.708/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/06/2012, DJe 14/06/2012)
4. Recurso do Estado desprovido e Recurso da parte provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1022579-81.2021.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Compensação, Efeitos]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINERACAO APOENA S.A. - CNPJ: 10.302.599/0006-86 (AGRAVADO), ESTEVAO GROSS NETO - CPF: 267.595.128-55 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTEVAO GROSS NETO - CPF: 267.595.128-55 (ADVOGADO), MINERACAO APOENA S.A. - CNPJ: 10.302.599/0006-86 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RODRIGO ROBERTO CURVO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO DA MINERAÇÃO APOENA S/A. E DESPROVEU DO ESTADO DE MATO GROSSO NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

RECURSOS DE AGRAVO INTERNO – RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO – PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA – ENUNCIADO SUMULAR 266/STF- NÃO ACOLHIDA – DIREITO DE TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITOS DE EXPORTAÇÃO PARA CONTRIBUINTES DO MESMO ESTADO - DIREITO LÍQUIDO E CERTO - RECURSO DA EMPRESA PROVIDO - RECURSO DO ESTADO DESPROVIDO.

1.Não havendo prejuízo efetivo após a submissão da matéria ao escrutínio colegiado, não há que se falar em nulidade da decisão unipessoal.

2. A vedação prevista no enunciado sumular no 266/STF, refere-se a utilização do Mandado de Segurança para controle abstrato da norma, não impedindo a alegação de ilegalidade da norma que ampara os efeitos concretos resultantes do ato coator atacado pode ser suscitada como causa de pedir do mandado de segurança.

3.
“[...] é direito da empresa transferir, na proporção que as saídas das mercadorias representem o total dos saldos apurados, os créditos acumulados em decorrência das operações descritas no art. 3o, inciso II, da Lei Complementar n. 87/96 a outros contribuintes do mesmo estado... “(AgRg no AREsp 151.708/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/06/2012, DJe 14/06/2012)

4. Recurso do Estado desprovido e Recurso da parte provido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recursos de Agravo Interno, interpostos respectivamente, pelo ESTADO DE AMTO GROSSO e por MINERAÇÃO APOENA S.A, contra a decisão monocrática que cassou a sentença que denegou a ordem em razão da inadequação da via e concedeu parcialmente a segurança tão somente para afastar a restrição referente a transferência de créditos a estabelecimento da mesma empresa ou interdependente, desde que demonstre atender os demais requisitos necessários ao aproveitamento de créditos.

O

ESTADO DE MATO GROSSO pretende a reforma da decisão recorrida, alegando que no presente caso, em que a Impetrante ataca diretamente a regra prevista no § 4o do art. 125 do RICMS/2014, não trazendo aos autos nenhum ato concreto que caracterize ofensa a direito líquido e certo.

Salienta que a Impetrante se vale da presente ação como sucedâneo de ação direta de inconstitucionalidade, o que não é admitido pela via escolhida.

Aduz que não há ilegalidade no ato em exame, que apenas replicou o disposto na legislação mato-grossense, que, por sua vez, em nada se afastou das diretrizes gerais fixadas pela Lei Complementar no 87/96

Ao final, pugna pelo provimento do recurso com a denegação da segurança, sob pena de ofensa ao art. 25, §2o, da Lei 87/96, que delegou aos Estados e ao Distrito Federal o regramento da transferência de créditos acumulados a terceiros.

No Recurso apresentado por MINERAÇÃO APOENA S.A, aduz que ao prolatar a decisão unilateral que apreciou o mérito da apelação, a relatora ofendeu os princípios do juiz natural, da colegialidade na medida em que excedeu o seu poder de decidir só o recurso nas poucas situações previstas em lei.

Defende que o objeto do presente feito é garantir o direito líquido e certo da Agravante de transferir créditos acumulados de ICMS-exportação a qualquer contribuinte do Estado do Mato Grosso, conforme o art. 155, §2o, X, “a” da CF/88 e art. 25, § 1 da Lei Complementar 87/96.

Aduz que a saída de mercadorias com destinação ao exterior é albergada pela imunidade tributária, a manutenção e direito ao usufruto/aproveitamento dos créditos de ICMS em decorrência das operações de entradas e/ou aquisições anteriores de insumos é preceito constitucional, nos termos do artigo 155, Inciso X, alínea “a” da CF/88.

Assevera que em se tratando de estabelecimentos que realizem operações de exportação de mercadorias ao exterior – situação da Agravante – o tratamento em relação ao eventual saldo credor acumulado é conduzido de forma específica e diferenciada da regra geral, oportunizando a transferência de tais créditos, inicialmente, à qualquer estabelecimento seu e, havendo saldo remanescente, possibilita-se a transferência de tais créditos a quaisquer outros contribuintes, desde que situado na mesma Unidade Federada.

Defende que as exportações são desoneradas (imunes) do ICMS e que essa desoneração não alcança as aquisições de insumos necessários à produção das mercadorias exportadas, é absolutamente natural (e previsível) que os contribuintes exportadores acabem acumulando créditos de ICMS, sem a possibilidade de utilizá-los em suas operações

O direito de transferir, a outros contribuintes no mesmo Estado, os créditos de ICMS acumulados em decorrência de operações de exportação foi a solução encontrada pelo legislador nacional para desonerar as exportações e garantir a competitividade dos produtos nacionais,

Sustenta que a jurisprudência pátria pacificou entendimento acerca da ilegalidade da restrição pela legislação estadual da transferência de créditos de ICMS-exportação à terceiros.

Por derradeiro requer que seja exercido o juízo de retratação da decisão monocrática diante dos fundamentos levantados com ou, alternativamente, a remessa da apelação ao respectivo órgão colegiado para o seu julgamento com a garantia do direito da Agravada em transferir os créditos de ICMS exportação a qualquer contribuinte do Estado do Mato Grosso, conforme o art. 155, §2o, X, “a” da CF/88 e art. 25, § 1 da Lei Complementar 87/96.

Contrarrazões. (id. 213564199 e id. 216356666).

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

Como explicitado no relatório, trata-se de Recursos de Agravo Interno, interpostos respectivamente, pelo ESTADO DE AMTO GROSSO e por MINERAÇÃO APOENA S.A, contra a decisão monocrática que cassou a sentença que denegou a ordem em razão da inadequação da via e concedeu parcialmente a segurança tão somente para afastar a restrição referente a transferência de créditos a estabelecimento da mesma empresa ou interdependente, desde que demonstre atender os demais requisitos necessários ao aproveitamento de créditos.

Da violação ao princípio da colegialidade

A recorrente suscita a nulidade da decisão impugnada, afirmando que o recurso de apelação não poderia ser julgado monocraticamente, porque versava exclusivamente sobre matéria de fato e não se amoldava às hipóteses previstas no art. 932 do CPC.

A preliminar não merece acolhimento, pois a decisão ampara-se em jurisprudência consolidada do STJ, e ainda que não fosse cabível o julgamento monocrático da matéria, não se caracterizaria a violação ao princípio da colegialidade, pois qualquer irregularidade pode ser superada com a análise colegiada em sede de agravo interno.

A propósito:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO DO RECURSO POR DECISÃO MONOCRÁTICA. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DO FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA (ARTS. 932, III, C/C 1.021, § 1o, DO CPC/2015). AGRAVO NÃO CONHECIDO. 1. A decisão monocrática que nega seguimento a recurso especial, com base em jurisprudência consolidada desta Corte, encontra previsão nos arts. 932, IV, do CPC/2015 e 255, § 4o, II, do RISTJ, não havendo falar, pois, em nulidade por ofensa à nova sistemática do Código de Processo Civil. Ademais, a interposição do agravo interno, e seu consequente julgamento pelo órgão colegiado, sana eventual nulidade. 2. Cabe à parte insurgente, nas razões do agravo interno, trazer argumentos suficientes para contestar a decisão agravada. A ausência de fundamentos válidos para impugnar a decisão proferida no agravo em recurso especial atrai a aplicação do disposto nos arts. 932, III, e 1.021, § 1o, do Código de Processo Civil de 2015. 3. Agravo interno não conhecido. (STJ - AgInt no AREsp: 1889943 SP 2021/0133816-5, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 11/10/2021, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/10/2021)

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. APLICAÇÃO DO PRAZO CONFERIDO AO ART. 932 DO CPC/2015. IMPOSSIBILIDADE. 2. PRIMAZIA DO MÉRITO. INAPLICABILIDADE. 3. JULGAMENTO DO RECURSO POR DECISÃO MONOCRÁTICA. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. 4. INTERPOSIÇÃO DO APELO ESPECIAL APÓS O TRANSCURSO DO PRAZO RECURSAL. 5. SOBRESTAMENTO DO FEITO. NÃO CABIMENTO. 6. AGRAVO IMPROVIDO. 1. De fato, "o prazo conferido pelo parágrafo único do art. 932 do NCPC somente é aplicável aos casos em que seja possível sanar vícios formais, como ausência de procuração ou de assinatura, e não à complementação da fundamentação ou de comprovação da intempestividade" ( AgInt no AREsp 1.168.064/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 15/03/2018, DJe 20/03/2018). 2. Consoante orientação desta Corte, "em se tratando de vício insanável, não há que se falar em aplicação do princípio da primazia de julgamento de mérito" ( AgInt no AREsp 1.327.349/MG, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 10/12/2018). 3. A jurisprudência do STJ dispõe no sentido de ser permitido ao relator decidir monocraticamente o recurso, quando amparado em jurisprudência dominante ou Súmula de Tribunal Superior, consoante exegese do art. 932, IV e V, do CPC/2015. Eventual mácula na deliberação unipessoal fica superada, em razão da apreciação da matéria pelo órgão colegiado na seara do agravo interno. 4. Nos termos do art. 219, c/c o art. 1.003, § 5o, ambos do Código de Processo Civil de 2015, é intempestivo o recurso interposto com fundamento na respectiva lei adjetiva após escoado o prazo de 15 (quinze) dias úteis. 5. Não conhecido o recurso especial, não há falar em suspensão do julgamento da irresignação, nos moldes em que postulado pela agravante, visto que o apelo extremo nem mesmo ultrapassou o exame de admissibilidade. 6. Agravo interno a que se nega provimento.”(STJ - AgInt no AREsp: 1622314 SE 2019/0349238-9, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 08/06/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/06/2020)

Logo, considerando que a decisão ampara-se em jurisprudência consolidada do STJ bem ainda a ausência de prejuízo efetivo após a submissão da matéria ao escrutínio colegiado, não há que se falar em nulidade da decisão unipessoal.

Da impetração contra Lei em tese

No pertinente a impetração de ação mandamental contra lei em tese, a jurisprudência da Corte Superior reconhece a possibilidade de mandado de segurança invocar a inconstitucionalidade da norma como fundamento para o pedido, o que não admite é que a declaração de inconstitucionalidade, constitua, pedido autônomo.

In casu
, denota-se do decisum impugnado, que a preliminar de inadequação da via foi afastada amparando-se no argumento de que não há impedimento para a impetração contra lei de efeitos concretos, conforme se extrai do seguinte trecho:

(...)

Na espécie, conforme se depreende da inicial, o objeto do Mandado de Segurança é afastar a incidência da restrição a transferência dos créditos acumulados para a exportação para outros contribuintes.

Como costuma ocorrer no processo tributário, o presente pedido tem, como causa de pedir, que a autoridade fiscal se exima de vedar a transferência de crédito de ICMS- exportação sendo o afastamento da norma a fundamentação utilizada.

Isso, porém, não significa que o mandamus impugna lei em tese. Ao contrário, trata-se de pretensão de declaração ilegalidade inconstitucionalidade da norma, para afastar a restrição fiscal, o que pode ser veiculado, quer em Mandado de Segurança, quer em Ação Ordinária.

Nesse escólio tem se posicionado a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“(...)

IX. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que "a alegação de inconstitucionalidade da norma que ampara os efeitos concretos resultantes do ato coator atacado pode ser suscitada como causa de pedir do mandado de segurança, podendo, se procedente, ser declarada em controle difuso (incidenter tantum) pelo juiz ou pelo tribunal. O que a Súmula 266 /STF veda é a impetração de mandamus cujo próprio pedido encerra a declaração de inconstitucionalidade de norma em abstrato, pois esse tipo de pretensão diz respeito ao controle concentrado, o qual deve ser exercido no âmbito das ações diretas de (in) constitucionalidade. (...) Nesse sentido, verificando-se que pedido formulado no mandamus visa se precaver de atos fiscais específicos que podem ocasionar lesão ou ilegalidade às atividades da contribuinte, faz-se premente o conhecimento do referido Mandado de Segurança, sendo inaplicável, na espécie, o teor da Súmula 266 /STF" (STJ, AgInt no REsp 1.796.204/CE , Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 21/05/2019).” .(id. 198605677)

Deve-se ressaltar ainda, que a vigência da lei tributária, aliada à natureza vinculada e obrigatória da atividade administrativa torna justo o receio do contribuinte de que a restrição ao gozo dos créditos tributários reputada injusta lhe será imposta.

Deste modo, consoante a jurisprudência do STJ, é perfeitamente cabível o manejo de Mandado de Segurança que impugna os efeitos concretos de determinada lei ou ato administrativo fiscal, mesmo que o fundamento da causa de pedir do mandamus, questione a ilegalidade de determinada lei.

À guisa de ilustração:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. ICMS. MANDADO DE SEGURANÇA. QUESTIONAMENTO DE EFEITOS CONCRETOS DE LEI TRIBUTÁRIA. ATAQUE CONTRA LEI EM TESE NÃO CONFIGURADO. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA ATO DE EFEITOS CONCRETOS. INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA SUSCITADA COMO CAUSA DE PEDIR. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a alegação de inconstitucionalidade da norma que ampara os efeitos concretos resultantes do ato coator atacado pode ser suscitada como causa de pedir do mandado de segurança, podendo, se procedente, ser declarada em controle difuso (incidenter tantum) pelo juiz ou pelo tribunal. O que a Súmula 266/STF veda é a impetração de mandamus cujo o próprio pedido encerra a declaração de inconstitucionalidade de norma em abstrato, pois esse tipo de pretensão diz respeito ao controle concentrado, o qual deve ser exercido no âmbito das ações diretas de (in) constitucionalidade. Precedentes: AgRg no AREsp 420.984/PI, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 06/03/2014; RMS 34.560/RN, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 29/05/2013; RMS 31.707/MT, Rel. Desembargadora convocada Diva Malerbi, Segunda Turma, DJe 23/11/2012; RMS 30.106/CE, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 09/10/2009. 2. No caso dos autos, depreende-se da petição inicial, mais precisamente de seu requerimento final, que o pedido da impetrante visa tutela inibitória em face do Estado para que este não impeça o "regular trânsito das mercadorias, enviada pela impetrante, até o seu consumidor fiscal, garantindo, especialmente, que o fisco Estadual não efetue a retenção das referidas mercadorias, a pretexto do não recolhimento da espúria obrigação tributária em exame". 3. Nesse sentido, verificando-se que pedido formulado no mandamus visa se precaver de atos fiscais específicos que podem ocasionar lesão ou ilegalidade às atividades da contribuinte, faz-se premente o conhecimento do referido Mandado de Segurança, sendo inaplicável, na espécie, o teor da Súmula 266/STF. 4. Agravo interno não provido. STJ - AgInt no REsp: 1796204 CE 2019/0033777-5, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 14/05/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/05/2019)

Oportuno ressaltar que dos pedidos formulados na peça exordial apresenta não faz qualquer referência a declaração de inconstitucionalidade vez que postula tão somente que a administração fazendária se exima de vedar a

transferência dos referido créditos de ICMS- exportação a qualquer outro contribuinte do Estado.

Com efeito, não assiste razão na preliminar arguida pelo Estado de Mato Grosso, pois a ilegalidade impugnada ampara-se em uma norma de efeitos concretos.

Do mérito

Inicialmente com relação a analise da legalidade do artigo 125 §4o do RICMS (Decreto no 2.212, DE 20 DE MARÇO DE 2014), tem-se que a Impetração almeja o afastamento da restrição imposta pelo referido dispositivo a transferência dos créditos decorrentes de ICMS- exportação, a fim de que possa ser destinada a qualquer contribuinte do Estado.

Oportuno destacar que embora o artigo 125 §4o do RICMS/MT, por via reflexa, possa ter violado a Carta Magna, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que não é possível o juízo de inconstitucionalidade de norma secundária, porquanto eventuais conflitos entre decreto regulamentar e a norma primária regulamentada (lei), ainda que, por suposição, sejam contrários a normas constitucionais, não constituem ofensa direta ao Texto Maior, mas sim, crise de legalidade, como cito:

“AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. INSTRUÇÃO NORMATIVA [...] ATO NORMATIVO SECUNDÁRIO. REGULAMENTAÇÃO DA LEI [...] CONTROLE DE LEGALIDADE. PRECEDENTES. NÃO CONHECIMENTO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, é inviável o controle concentrado de instrução normativa editada para regulamentar lei, desafiando o controle de legalidade e não de constitucionalidade. 2. Agravo regimental a que se nega provimento”. (STF - ADI 6111 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 06/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-103 DIVULG 16-05-2019 PUBLIC 17-05-2019)

Em situação similar já houve pronunciamento desta e. Corte:

“TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA DA SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR: NÃO CABIMENTO DE AÇÃO MANDAMENTAL CONTRA ATO GENÉRICO (LEI EM TESE) E/OU PARA IMPUGNAR ATOS FUTUROS E INCERTOS – DEMONSTRAÇÃO NOS AUTOS DE APLICAÇÃO CONCRETA DO ATO IMPUGNADO – SÚMULA 266 DO STF NÃO AMOLDÁVEL AO CASO – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO: REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADA E POR OPERAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE RECONHECIDA – REENQUADRAMENTO NO REGIME DE APURAÇÃO MENSAL DE ICMS – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Quando o ato (norma) impugnado teve aplicação concreta em relação à parte Impetrante, não estamos diante de ação mandamental impetrada contra ato genérico, abstrato e/ou incerto, sendo, dessa forma, inaplicável a Súmula 266 do STF, que estabelece que “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.
Não pode a Administração Tributária Estadual, estabelecer, por meio de norma infralegal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de apuração do ICMS estimativa simplificada e por operação, cuja competência é reservada exclusivamente para lei complementar.
Reconhecida a ilegalidade do ICMS estimativa simplificada e por operação, a Autoridade Coatora deve se absterá de incluir a Impetrante nesses regimes, devendo o contribuinte ser reenquadramento no Regime de Apuração Mensal.
(TJ-MT 10226387420188110041 MT, Relator: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 23/02/2021, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 11/03/2021)

E ainda dos demais tribunais:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS DE ICMS RELATIVOS A MERCADORIAS DESTINADAS À EXPORTAÇÃO. RESTRIÇÃO PELO REGULAMENTO DE ICMS DO ESTADO DO PARÁ – RICMS. (ARTIGO 73, § 2o II). IMPOSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Trata-se de embargos de declaração, no qual o embargante aponta a existência de omissão e contradição na decisão que concedeu a segurança nos autos do Mandado de Segurança, para reconhecer o direito da empresa impetrante à compensação de créditos acumulados a título de ICMS, independentemente de autorização, bem como o seu não enquadramento no regime de apuração especial; 2. Cinge-se a controvérsia recursal em verificar a existência de omissão e contradição no acórdão recorrido, sob o argumento de que o julgado não teria observado a cláusula de reserva de plenário, prevista no art. 97 da CF e na Súmula Vinculante no 10 do STF. 3. De acordo com precedentes firmados pelo STF e por este e. Tribunal de Justiça, a cláusula de reserva do plenário se aplica nos casos de declaração de inconstitucionalidade ou afastamento de dispositivo legal com fundamento constitucional; 4. No caso dos autos, a decisão afastou a aplicação do art. 73, § 2o II do RICMS, por conflitar diretamente com a Lei Complementar no 87/96, que estabelece que os créditos acumulados pelo sujeito passivo, podem ser aproveitados para o abatimento em operações nacionais que incidam ICMS, em qualquer estabelecimento comercial do contribuinte; 5. Nesse viés, o entendimento construído no julgado embargado foi de que inviabilizar a compensação de créditos tributários, condicionando a discricionariedade do Secretário Executivo da Fazenda do Estado, nos termos do art. 73, § 2o, II do RICMS, conflitaria diretamente com a Lei Complementar no 87/96, porquanto a referida norma não transfere para a legislação estadual o poder de impor qualquer limitação ou condicionante nesse sentido; 6. Nota-se, portanto, que não houve o afastamento do dispositivo do RICMS, por inconstitucionalidade, mas sim por reconhecimento de ilegalidade de ato normativo secundário, frente a ato normativo primário, ante a hierarquia de leis; 7. Por oportuno, frise-se que segundo a jurisprudência do STJ, a aplicabilidade do art. 25, § 1o, da Lei Complementar n o 87/96, que dispõe sobre o aproveitamento de créditos de ICMS, acumulados em decorrência de operações de exportação, trata-se de norma de eficácia plena, não sendo permitido à lei estadual impor qualquer restrição ou vedação à transferência dos referidos créditos; 8. Ademais, em que pese a alegação de omissão e contradição na decisão, esclareço que a impetrante/embargada buscou a tutela jurisdicional justamente para obstar seu enquadramento no regime tributário que veda o aproveitamento de créditos, para tanto, o julgado reconheceu seu direito em permanecer no regime normal de apuração do ICMS, para utilização do crédito acumulado, não havendo qualquer determinação no sentido de que a parte goze de benefício fiscal decorrente de regime especial;. A argumentação utilizada pelo recorrente no presente recurso fora apreciada efetivamente no Acórdão embargado, que observou a jurisprudência dos Tribunais pátrios e a legislação aplicada a matéria; 10. Resta claro, portanto, que um dos objetivos buscados pela parte embargante é rediscutir o mérito da decisão proferida, o que se mostra totalmente descabido na via eleita, eis que o referido recurso tem por finalidade específica propiciar que sejam suprimidas omissões ou removidas obscuridades e contradições do julgado, não havendo que se confundir decisão obscura, omissa ou contraditória com prestação jurisdicional contrária ao interesse da parte; 11. Recurso desprovido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Seção de Direito Público, por unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Roberto Gonçalves Moura. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA Desembargadora Relatora
(TJ-PA - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL: 0000115-06.2013.8.14.0000, Relator: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Data de Julgamento: 13/12/2022, Seção de Direito Público)

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. PRODUTOS AGROPECUÁRIOS. COMPENSAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE. NORMA INFRALEGAL NÃO PODE LIMITAR DIREITOS DO CONTRIBUINTE. A LC 87/96 e a Lei Estadual no 8.820/89 garantem o direito do contribuinte... Ver íntegra da ementa à manutenção dos créditos fiscais relativos às operações com produtos agropecuários. Esse direito não pode ser limitado através de Decreto Estadual, de forma que a exigência presente no art. 37, § 8o, do RICMS não é admissível. APELAÇÃO DESPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA EM REEXAME NECESSÁRIO. (Apelação e Reexame Necessário No 70058962812, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Newton Luís Medeiros Fabrício, Julgado em 09/07/2014).

Assim, entendo que não há que se falar em inconstitucionalidade da norma prevista no RICMS porquanto a sua legalidade está sendo questionada em face da Lei Complementar no 87/96 não havendo qualquer inferência direta a normas constitucionais.

Feitas estas considerações passo a análise do direito postulado.

No Recurso apresentado por MINERAÇÃO APOENA S.A, requer que seja garantido o direito da Agravada em transferir os créditos de ICMS exportação a qualquer contribuinte do Estado do Mato Grosso, conforme o art. 155, §2o, X, “a” da CF/88 e art. 25, § 1 da Lei Complementar 87/96.

A esse respeito a Lei Complementar no 87/96, no seu artigo 25 § 1o determina que, os saldos credores acumulados por estabelecimentos que realizem operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, podem ser, havendo saldo remanescente, transferidos pelo sujeito passivo a outros contribuintes do mesmo Estado, mediante a emissão pela autoridade competente de documento que reconheça o crédito.

Nesse sentido é uníssono o entendimento do STJ de que esta norma é de eficácia plena, ou autoaplicável sendo desnecessária a edição de lei estadual regulamentadora para que os contribuintes exportadores possam transferir estes créditos, de modo que o legislador estadual não pode impor qualquer proibição ao aproveitamento ou transferência destes créditos de ICMS, sob pena de infringir o princípio da não-cumulatividade, conforme esclarece no precedente abaixo colacionado:

“PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. TRIBUTÁRIO. ICMS. LC N. 87/96. TRANSFERÊNCIA A TERCEIROS DE CRÉDITOS ACUMULADOS EM DECORRÊNCIA DE OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO. ART. 25, § 1o, DA LC N. 87/96. NORMA DE EFICÁCIA PLENA. DESNECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI ESTADUAL REGULAMENTADORA. INVIABILIDADE DE VEDAÇÃO À TRANSFERÊNCIA.
Por ser autoaplicável o § 1o do art. 25 da Lei Complementar n. 87/96, e sendo os créditos oriundos de operações disciplinadas no art. 3o, inciso II, do mesmo normativo, “não é dado ao legislador estadual qualquer vedação ao aproveitamento dos créditos do ICMS, sob pena de infringir o princípio da não-cumulatividade, quando este aproveitamento se fizer em benefício de qualquer outro estabelecimento seu, no mesmo Estado, ou de terceiras pessoas, observando-se para tanto a origem no art. 3o” (RMS 13544/PA, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19.11.2002, DJ 2.6.2003, p. 229).
In casu, é direito da empresa transferir, na proporção que as saídas das mercadorias representem o total dos saldos apurados, os créditos acumulados em decorrência das operações descritas no art. 3o, inciso II, da Lei Complementar n. 87/96 a outros contribuintes do mesmo estado... “(AgRg no AREsp 151.708/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/06/2012, DJe 14/06/2012)

Nesse rumo vem acompanhando a jurisprudência dos tribunais pátrios:

“MANDADO DE SEGURANÇA – APROPRIAÇÃO CRÉDITOS – ICMS – Preliminares afastadas –
Pretensão da impetrante de reconhecimento do direito à transferência imediata de crédito acumulado de ICMS, já fiscalizados e apropriados em conta-corrente do e-CredAc, para estabelecimento não interdependente – Art. 25, § 1°, da Lei Complementar n° 87/96 que prevê a possibilidade de apropriação e transferência para terceiros de saldo credor de ICMS decorrente de operações de exportação – Norma de eficácia plena – Impossibilidade de restrição pela legislação estadual – Precedentes do Colendo STJ
e deste Egrégio Tribunal. Reexame necessário desprovido e recurso voluntário conhecido em parte e, na parte conhecida, desprovido”.(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1041528-66.2022.8.26.0053; Relator (a): Oscild de Lima Júnior; Órgão Julgador: 11a Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 9a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 31/08/2023; Data de Registro: 31/08/2023).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE - INOCORRÊNCIA - ICMS - CRÉDITO DECORRENTE DE OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO - TRANSFERÊNCIA PARA TERCEIROS - NEGATIVA DO FISCO ESTADUAL - ESTIPULAÇÃO DE REQUISITOS VIA DECRETO ESTADUAL - LIMITE DE TRANSFERÊNCIA - LC 87/96 - LEI KANDIR - ART. 25 - AUTOAPLICAÇÃO - QUESTÕES APRECIADAS E DECIDIDAS PELA TURMA JULGADORA. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, ERRO OU OBSCURIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DA MATÉRIA TAL COMO PRETENDIDO NA VIA ELEITA. De âmbito meramente integrativo do julgamento principal, os embargos de declaração têm por escopo esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material que, por ventura, conste no acórdão. Não ocorrendo nenhum dos citados vícios, devem ser rejeitados. Para se admitir o prequestionamento de questões federais e constitucionais, em sede de embargos de declaração, devem estar presentes os vícios indicados nos incisos do art. 1.022 do CPC, o que, como visto, não ocorre no caso em apreço.
(TJ-MG - ED: 10000210819264003 MG, Relator: Armando Freire, Data de Julgamento: 25/10/2022, Câmaras Cíveis / 1a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/10/2022)

D
e sorte que não compete aos Estados impor limitações a forma de aproveitamento destes créditos a transferência destes a outros contribuintes.

No caso, a decisão Agravada afastou a restrição de transferência dos créditos para mesma empresa ou interdependente, conforme se extrai da parte dispositiva:

(...)

“... concedo parcialmente a segurança tão somente para afastar a restrição referente a transferência de créditos a estabelecimento da mesma empresa ou interdependente, desde que demonstre atender os demais requisitos necessários ao aproveitamento de créditos.(id. 198605677)

Contudo, entendo que merece acolhimento o recurso para o fim de complementar a decisão para permitir que os créditos possam ser transferidos para qualquer contribuinte do Estado de Mato Grosso, desde que cumpridas as demais formalidades para aproveitamento destes créditos.

Diante de tais considerações
dou provimento ao Agravo Interno da empresa MINERAÇÃO APOENA S.A
para complementar a decisão anteriormente proferida para conceder a ordem e permitir que os créditos sejam transferidos para qualquer contribuinte do Estado de Mato Grosso e
nego provimento do Agravo Interno do Estado de Mato Grosso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/08/2024