Tribunal: TJMT
Processo: 0000910-90.2013.8.11.0098
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-02-20
Data de publicação: 2024-02-27

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO DE ASSESSORIA JURÍDICA – ALTERAÇÕES NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PELA LEI N.° 14.230/2021 – RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA – SISTEMA ADMINISTRATIVO SANCIONADOR – EXIGÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO E COMPROVAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO – VONTADE LIVRE E CONSCIENTE EM ALCANÇAR RESULTADO ILÍCITO NÃO COMPROVADA – AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO – CONTRATO PRECEDIDO DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO E SERVIÇO DEVIDAMENTE PRESTADO – CONDUTA ÍMPROBA NÃO CONFIGURADA – EXTENSÃO DO RESULTADO ABSOLUTÓRIO AOS LITISCONSORTES – ARTIGO 1.005, DO CPC – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
1. A Lei n.° 14.230/2021, de 26.10.2021, alterou diversos dispositivos da Lei n.° 8.429/92, adotando expressamente os princípios do Direito Administrativo Sancionador, dentre eles o da legalidade, segurança jurídica e retroatividade da lei benéfica.
2. Com as modificações trazidas pela Lei n.° 14.230/2021, para a configuração de ato de improbidade administrativa que importa em prejuízo ao erário, tipificado no artigo 10, da Lei n. 8.429/92, exige-se a comprovação de dolo específico, além da de efetiva perda patrimonial.
3. Na hipótese, não se evidencia o elemento subjetivo, consubstanciado pela vontade livre e consciente do agente em alcançar o resultado ilícito tipificado na lei de improbidade, tampouco prejuízo ao erário, mormente pela devida prestação de serviços que atendem aos interesses públicos.
4. Nos termos do artigo 1.005, é possível a extensão da absolvição aos litisconsortes passivos que não apelaram quando lhes é imputado ato de improbidade pelo mesmo contexto fático.
5. Sentença reformada. Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000910-90.2013.8.11.0098
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Dano ao Erário, Violação aos Princípios Administrativos]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), JOSE ROBERTO DE OLIVEIRA RODRIGUES - CPF: 483.336.461-15 (APELANTE), FRANSERGIO ROJAS PIOVESAN - CPF: 120.673.658-51 (APELANTE), JOSE ROBERTO DE OLIVEIRA RODRIGUES - CPF: 483.336.461-15 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), FRANSERGIO ROJAS PIOVESAN - CPF: 120.673.658-51 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO."(Participaram do Julgamento: Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago, Desa. Maria Aparecida Ribeiro (convocada), Des. Mario Roberto Kono de Oliveira.)

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO DE ASSESSORIA JURÍDICA – ALTERAÇÕES NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PELA LEI N.° 14.230/2021 – RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA – SISTEMA ADMINISTRATIVO SANCIONADOR – EXIGÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO E COMPROVAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO – VONTADE LIVRE E CONSCIENTE EM ALCANÇAR RESULTADO ILÍCITO NÃO COMPROVADA – AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO – CONTRATO PRECEDIDO DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO E SERVIÇO DEVIDAMENTE PRESTADO – CONDUTA ÍMPROBA NÃO CONFIGURADA – EXTENSÃO DO RESULTADO ABSOLUTÓRIO AOS LITISCONSORTES – ARTIGO 1.005, DO CPC – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

1. A Lei n.° 14.230/2021, de 26.10.2021, alterou diversos dispositivos da Lei n.° 8.429/92, adotando expressamente os princípios do Direito Administrativo Sancionador, dentre eles o da legalidade, segurança jurídica e retroatividade da lei benéfica.

2. Com as modificações trazidas pela Lei n.° 14.230/2021, para a configuração de ato de improbidade administrativa que importa em prejuízo ao erário, tipificado no artigo 10, da Lei n. 8.429/92, exige-se a comprovação de dolo específico, além da de efetiva perda patrimonial.

3. Na hipótese, não se evidencia o elemento subjetivo, consubstanciado pela vontade livre e consciente do agente em alcançar o resultado ilícito tipificado na lei de improbidade, tampouco prejuízo ao erário, mormente pela devida prestação de serviços que atendem aos interesses públicos.

4. Nos termos do artigo 1.005, é possível a extensão da absolvição aos litisconsortes passivos que não apelaram quando lhes é imputado ato de improbidade pelo mesmo contexto fático.

5. Sentença reformada. Recurso provido.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de
“
RECURSO DE APELAÇÃO
”,
interposto por FRANSERGIO ROJAS PIOVESAN, contra a sentença proferida pela Excelentíssima Juíza de Direito, Dra. Lillian Bartolazzi L. Bianchini, nos autos de n.° 0000910-90.2013.811.0098, em trâmite perante a Vara Única da Comarca de Porto Esperidião, MT, que julgou procedentes os pedidos, nos seguintes termos (ID. 184329714 – pág. 30/32):

“1.Vistos.

2.Trata-se de AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, proposta pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso em desfavor de José Roberto Oliveira Rodrigues e Fransérgio Rojas Piovesan, todos devidamente qualificados nos autos.

3.Aduz a parte requerente que a administração pública municipal de Porto Esperidião, mesmo contando com dois profissionais na área jurídica (Advogado, exercendo o cargo devidamente aprovado em concurso público, e Assessor Jurídico, o qual possuía cargo comissionado de livre nomeação e exoneração), decidiu por efetuar de maneira extraordinária processo licitatório, na modalidade “carta convite”, com a finalidade de contratar, sem motivo idôneo, profissional especializado para prestação de serviços de assessoria jurídica.

4.Sustenta que o administrador público, sem qualquer justificativa, optou por convidar 03 (três) profissionais da área, todos residentes e domiciliados profissionalmente na comarca de Cáceres/MT, sendo a licitação do tipo “menor preço”.

5.Afirma o requerente que os documentos juntados pelos licitantes foram preenchidos pela mesma pessoa, havendo parecer jurídico favorável em favor do licitante vencedor, Fransérgio Rojas Piovisan, sendo sua proposta R$8.000,00 (oito mil reais).

6.Pugna a parte requerente pelo deferimento do pedido de liminar, para determinar a suspensão imediata dos efeitos do contrato em apreço, bem como a procedência total da ação, para anular a licitação em análise, bem como condenar os requeridos nas sanções impostas no artigo 12 da Lei 8.429/92.

7.Com a inicial juntou os documentos de fls. 26/109.

8.Decisão determinando a notificação da parte requerida em fls. 110.

9.Devidamente intimada, a parte requerida apresentou informações nos autos da presente ação, em fls. 114/120.

10.Em decisão de fls. 133/135, este juízo determinou a intimação do Ministério Público para que proceda com a emenda da inicial, para a inclusão do advogado vencedor da licitação no polo passivo da presente demanda.

11.Devidamente intimado, o Ministério Público promoveu a emenda da inicial em fls. 136/137.

12.Inicial devidamente recebida, sendo determinado por este juízo a intimação do requerido Fransérgio Rojas Piovesan.

13.Manifestação preliminar do requerido Fransérgio juntada em fls. 150/151.

14.Decisão recebendo a petição inicial, bem como determinando a citação pessoal dos réus proferida em 156/160.

15.Contestação apresentada pelo requerido Fransérgio em 174/178, alegando preliminarmente a inépcia da inicial e no mérito pugnou pela improcedência da ação.

16.Em fls. 179/193, o requerido José Roberto de Oliveira Rodrigues apresentou contestação em fls. 179/193 alegando preliminarmente a não aplicação da lei de Improbidade Administrativa e no mérito pugou pela improcedência total do pedido.

17.Impugnação à contestação apresentada em fls. 198/203.

18. Despacho saneador proferido em fls. 208/210.

19. Audiência de Instrução e Julgamento realizada em 27 de abril de 2018.

20. Alegações finais apresentadas pelo Ministério Público em fls. 283/292.

21. Devidamente intimados, os requeridos apresentaram alegações finais em fls. 294/327.

22. É o relatório.

23. Fundamento e decido.

24. O caso exige prolação de sentença.

25. Inicialmente, dos fatos expostos na petição inicial, aos quais se atribui a figura da improbidade administrativa, sobreleva-se como causa de pedir a responsabilização do requerido por ser à época Prefeito municipal da cidade Porto Esperidião/MT, bem como, o requerido Fransérgio uma vez que à época exercia o cargo de assessor jurídico do município.

26. Dos autos, restou evidenciado, através das irregularidades constatadas pelo Ministério Público, apresentadas com base no Inquérito Civil 007/2013, o qual apresentou através de documentos irregularidades acerca da contratação do requerido Fransérgio Rojas Piovesan .

27. O vasto acervo de prova documental juntado pelo Ministério Público é capaz de demonstrar os atos de improbidade pelo requerido José Roberto Oliveira Rodrigues, o qual não demonstrou efetivamente nos a real necessidade do ente público em contratar um novo assessor jurídico para o Município de Porto Esperidião, afrontando os princípios da moralidade e legalidade constantes na Constituição Federal e na Lei de Improbidade Administrativa.

28. De igual modo, resta devidamente comprovada a prática de improbidade administrativa praticada pelo requerido Fransérgio Rojas Piovesan, uma vez que se beneficiou financeiramente através do ato de improbidade praticado pelo requerido José Roberto Oliveira Rodrigues, o que causou danos aos cofres públicos.

29. Neste sentido, entende a atual jurisprudência. APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE E INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - REJEITADA – CONTAS REJEITADAS PELO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MATO GROSSO – NÃO VINCULAÇÃO – EX-PREFEITO - IRREGULARIDADES QUE CARACTERIZAM VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – CONDUTAS DESCRITAS NO ART. 11 DA LEI No 8.429/92 – ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ELEMENTO SUBJETIVO CONFIGURADO – SANÇÕES APLICADAS COM RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE - RECURSOS DESPROVIDOS. “(...) A jurisprudência do STJ é no sentido de que "os agentes políticos se submetem às normas da Lei n. 8.429/1992 - Lei de IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. A respeito, dentre outros: AgRg nos EREsp 1119657/MG, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, DJe 25/09/2012" (AgRg nos EREsp 1243779/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 7/10/2013). (...).” (STJ, AgRg no AREsp 519.965/RJ, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/04/2018, DJe 13/04/2018) Configura-se ato de IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA a conduta de ex-gestor que afrontam a Constituição Federal, a Lei de Responsabilidade Fiscal, a Lei de Licitações, dentre outras apontadas no relatório técnico constante na prestação de contas pelo Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso. Logo, não há como afastar a existência do dolo, caracterizado pela vontade livre e consciente de agir em desacordo com as normas. Não merece reparo as sanções aplicadas de forma proporcional às condutas praticadas e tidas como ímprobas. (N.U 0000040-17.2006.8.11.0025, , JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 13/11/2018, Publicado no DJE 22/11/2018) (grifo nosso).

30.Quanto ao dolo, entendo que restou devidamente caracterizado, uma vez que de todas as provas juntadas aos presentes autos, não restou caracterizada a real necessidade do Município de Porto Esperidião na contratação do requerido para a ocupação o cargo de Assessor Jurídico, uma vez que o Município já possuía anteriormente um Procurador devidamente concurso e um Assessor Jurídico devidamente contratado, restando novamente configurada afronta aos princípios da Legalidade e Moralidade previstos na Constituição Federal. “ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DOLO GENÉRICO. LESÃO A PRINCÍPIOS. LICITAÇÃO - CONVITE. COINCIDÊNCIA DE PROPRIETÁRIOS DAS EMPRESAS. ATO ÍMPROBO POR VIOLAÇÃO DOS DEVERES DE HONESTIDADE E LEGALIDADE E ATENTADO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. APLICAÇÃO DAS SANÇÕES COMINADAS ÀS HIPÓTESES DO ART. 11 DA LEI 8.429/1992. 1. Trata-se na origem de Ação Civil Pública movida contra licitantes que pertencem à mesma pessoa física e funcionam no mesmo endereço. Foram eles convidados pela Administração para participar da concorrência e apresentaram propostas. 2. A conduta amolda-se aos atos de improbidade censurados pelo art. 11 da Lei 8.429/1992, pois vai de encontro aos princípios da moralidade administrativa e da legalidade. 3. A configuração dos atos de improbidade que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11) exige comprovação de dolo genérico. 4. O desconhecimento da Lei de Licitações (preservação da isonomia/legalidade/impessoalidade) e da Lei de Improbidade Administrativa (frustração da concorrência que agride os deveres de honestidade, legalidade e lealdade às instituições) não é fundamento legítimo para descaracterizar má-fé de quem se presta justamente a participar de certames. 5. O dano ao Erário não é elementar à configuração de ato de improbidade, na forma do art. 11 da Lei 8.429/1992. Caberá ao egrégio Tribunal a quo fixar as penas incidentes concretamente. Precedentes do STJ. 6. Recurso Especial parcialmente provido. (STJ - REsp: 1231402 MG 2011/0005054-7, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 19/04/2012, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/02/2015)”

31.Por isso, as condutas indicadas nos autos constituem ato de improbidade administrativa, sujeitando os requeridos às sanções previstas no art. 12, da Lei Federal n.o 8.429/1992.

32.Reporto-me à análise das penas civis.

33.Prescreve o art. 12 da LIA: “Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redação dada pela Lei no 12.120, de 2009). I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos; II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos; (g.n) III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos. IV - na hipótese prevista no art. 10-A, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 5 (cinco) a 8 (oito) anos e multa civil de até 3 (três) vezes o valor do benefício financeiro ou tributário concedido. (Incluído pela Lei Complementar no 157, de 2016) Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.” 34.In casu, infere-se que os requeridos enquadram-se na disposição do art. 10 da Lei no. 8.429/1992, tendo em vista a ação ou omissão para conceder e obter benefício financeiro. Deste modo, entendo ser aplicável aos requeridos o que dispõe o artigo 12, inciso II, da normativa alhures mencionada.

35.Afigura-se suficiente para que os demandados dispense mais cautela na gestão da coisa pública se fazendo necessária, portanto, a suspensão dos direitos políticos por 08(oito) anos e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 05 (cinco) anos. Ademais, considerando o prejuízo ao erário público, é necessário que os requeridos ressarçam de forma integral o dano causado, que deverá ser indicado especificamente pelo membro ministerial.

36.Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTES os pedidos ajuizados pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO contra JOSÉ ROBERTO OLIVEIRA RODRIGUES E FRANSÉRGIO ROJAS PIOVESAN, reconhecendo a prática de ato de improbidade administrativa em razão de sua conduta incidir no artigo 10, caput, da Lei 8.429/92, e sujeitando-o, com fundamento no artigo 12, inciso II, da LIA, ao ressarcimento integral do dano, que deverá ser apurado e indicado pelo Ministério Público, à suspensão dos direitos políticos por 08 (oito) anos e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 05 (cinco anos).

37.Custas e despesas processuais pelo vencido. Sem honorários na forma da lei.

38.Após o trânsito em julgado, comunique-se a Receita Federal e Justiça Eleitoral dos termos desta decisão, bem como tornem os autos conclusos para anotação correspondente no Cadastro Nacional de condenados por improbidade administrativa (CNJ).

39.Publique-se.

40.Registre-se.

41.Intime-se.

42.Cumpra-se. Porto Esperidião/MT, 23 de setembro de 2020. Lílian Bartolazzi L. Bianchini Juíza de Direito”.

Em suas razões recursais, a parte apelante sustenta que o processo licitatório ocorreu de forma devida, bem como que os serviços contratados foram devidamente prestados e considerados regulares pelo Tribunal de Contas Estadual, que nunca apontou qualquer irregularidade.

Afiança que “
imaginar que após a prestação dos serviços, dos quais se beneficiou o município contratante, tenha o demandado que devolver os valores recebidos é, repita-se, absurdo!
”.

Pontua, ademais, que “
uma vez reconhecido, inclusive tacitamente pela magistrada prolatora da r. sentença guerreada, que não existiu ilegalidade no procedimento licitatório, deveria ser consequência LÓGICA A IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO no que se refere ao ora recorrente
”.

Consigna, outrossim, que não há comprovação de que a parte apelante agiu com culpa ou dolo e, ainda que se verifique qualquer irregularidade na contratação, “
[...] essa passa ao longe de atos de improbidade administrativa
”.

Por essas razões, requer “
seja recebido, conhecido e provido o presente recurso
, para o fim de decretar-se a improcedência total dos pedidos da inicial, no que se refere ao recorrente Fransérgio Rojas Piovesan. Alternativamente, o que se admite apenas por hipótese, acaso mantida a condenação em penalidades, requer seja excluída a restituição de valores, diante do alegado, e reduzida ao mínimo legal ás demais penalidades
” (ID. 184329714).

Nas contrarrazões, a parte apelada pugna pelo não provimento do recurso (ID. 184331213).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina “
pelo
provimento
do recurso interposto por
Fransérgio Rojas Piovesan
e pela
improcedência
do pedido inicial com relação a
José Roberto Oliveira Rodrigues
”
(ID. 185931164).

É o relatório.

VOTO DA
RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara
:

Como relatado, trata-se de
“
RECURSO DE APELAÇÃO
”,
interposto por FRANSERGIO ROJAS PIOVESAN, contra a sentença proferida pela Excelentíssima Juíza de Direito, Dra. Lillian Bartolazzi L. Bianchini, nos autos de n.° 0000910-90.2013.811.0098, em trâmite perante a Vara Única da Comarca de Porto Esperidião, MT, que julgou procedentes os pedidos iniciais.

Extrai-se do processado que o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO ajuizou “
AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CUMULADA COM PEDIDO LIMINAR
” em desfavor de JOSÉ ROBERTO OLIVEIRA RODRIGUES, imputando-lhes a prática de atos de improbidade administrativa tipificados no artigo 10, da Lei n.° 8.429/92 (ID. 184329712 – pág. 127/165), consubstanciado na contratação de Assessoria Jurídica ao Município de Porto Esperidião, mediante carta convite, a despeito de contar com número de profissionais suficientes para prestar os referidos serviços ao Poder Executivo Municipal.

Posteriormente, antes de estabilizada a lide, o
Parquet
emendou a petição inicial para incluir FRANSÉRGIO ROJAS PIOVESAN no polo passivo da ação, imputando-lhe os mesmos fatos descritos na peça de ingresso (ID. 184329712).

Durante a instrução processual foram ouvidas as testemunhas de defesa Abigail Cortez e José de Barros Neto, além do informante Pedro Paulo de Oliveira Rodrigues (ID. 184329724/184331184 e 184331207).

Apresentadas as derradeiras alegações (ID. 184329713 – pág. 161/170 e 172/225), sobreveio a sentença que condenou JOSÉ ROBERTO OLIVEIRA RODRIGUES e FRANSÉRGIO ROJAS PIOVESAN às sanções de ressarcimento ao erário, de suspensão dos direitos políticos por 08 (oito) anos e de proibição de contratar com o Poder Público, pelo prazo de 05 (cinco) anos, por reconhecer a prática do ato de improbidade tipificado no artigo 10, da Lei n.° 8.429/92 (ID. 184329714 – pág. 30/32).

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Da análise do processado, constata-se que o mérito recursal cinge-se à configuração do elemento subjetivo doloso e a existência de dano ao erário.

No caso em questão, como já mencionado, o
Parquet
imputou aos apelantes a prática do ato de improbidade administrativa tipificado nos artigo 10,
caput,
da Lei n.° 8.429/92,
in verbis
:

“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1o desta lei, e notadamente:

[...]”.

Entretanto, a Lei n.° 14.230/2021 promoveu diversas alterações na Lei de Improbidade Administrativa e passou a exigir o dolo específico para a configuração dos atos de improbidade, revogando expressamente as disposições que admitiam a condenação, às condutas que causam prejuízo ao erário, com base na culpa. Veja-se:

“Art. 1o O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei.
(Redação dada pela Lei no 14.230, de 2021)

Parágrafo único.
(Revogado)
.
(Redação dada pela Lei no 14.230, de 2021)

§ 1o

Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9o, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais
.

(Incluído pela Lei no 14.230, de 2021)

§
2o Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9o, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente
.

(...)

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1o desta Lei, e notadamente:(Redação dada pela Lei no 14.230, de 2021)”. (Grifo nosso).

Igualmente, a novel legislação incluiu, expressamente, os princípios do Direito Administrativo Sancionador ao sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa, nos seguintes moldes:

“Art. 1o O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei.

(...)

§ 4o Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador”.

Nessa conjectura, por se tratar de desmembramento do direito sancionador penal, os mesmos princípios e garantias a ele assegurados, tais como os princípios da legalidade, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, da segurança jurídica, da retroatividade da lei benéfica, individualização da pena, além da razoabilidade e proporcionalidade, devem ser observados na esfera administrativa.

Dentre os princípios mencionados, sobreleva-se o da retroatividade da norma mais benéfica, previsto no artigo 5°, inciso XL, da Constituição da República. Veja-se:

“Art. 5o Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.

Nesse encadeamento, a retroatividade da lei mais benéfica incide ao campo administrativo e judicial sancionador, cenário no qual estão inseridos os atos ímprobos, justamente porque, assim como a norma penal, a Lei n.° 8.429/92 prevê, em seu corpo estrutural, um coletivo de sanções e penalidades aos agentes públicos.

Ademais, diversamente do que ocorre com a matéria processual, a regra do art. 6°, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que prevê o
tempus regit actum
, não prevalece quando ao direito material, porquanto a natureza jurídica da norma que disciplina o ato de improbidade e suas consequências é sancionatória, o que atrai a incidência do artigo 5°, inciso XL, da Constituição Federal.

Nessa toada, a retroatividade da lei benigna insere-se em princípio constitucional com aplicabilidade para todo o exercício do
jus puniendi
estatal, nele inserido a improbidade administrativa.

Aliás, o fato de o Brasil ser subscritor de convenção de combate à corrupção, a exemplo do Tratado de Mérida, não pode ser considerada argumento apto a impedir a retroatividade da norma mais benéfica, em se tratando de direito administrativo sancionador, já que inexiste direito fundamental de punir atribuível ao Estado.

De igual forma, convém relembrar que o artigo 9°, do Pacto de San José da Costa Rica, ratificado pelo Brasil com
status
supralegal, ao replicar o princípio da retroatividade da lei mais benéfica, não o cingiu à norma penal, sendo, portanto, aplicável ao direito sancionador como um todo. Transcrevo:

“Ninguém pode ser condenado por ações ou omissões que, no momento em que forem cometidas, não sejam delituosas, de acordo com o direito aplicável. Tampouco se pode impor pena mais grave que a aplicável no momento da perpetração do delito. Se depois da perpetração do delito a lei dispuser a imposição de pena mais leve, o delinqüente será por isso beneficiado”.

A propósito, acerca da aplicação da retroatividade da lei mais benéfica aos processos administrativos sancionadores, assim reconheceu o Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

(...)

2. O processo administrativo disciplinar é uma espécie de direito sancionador. Por essa razão, a Primeira Turma do STJ declarou que o princípio da retroatividade mais benéfica deve ser aplicado também no âmbito dos processos administrativos disciplinares.

(...)”.

( AgInt no RMS 65.486/RO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 26/08/2021).

“DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA AO ACUSADO. APLICABILIDADE. EFEITOS PATRIMONIAIS. PERÍODO ANTERIOR À IMPETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE.

(...)

III – Tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei Municipal n° 13.530/03, porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no artigo 5°, XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador. Precedente. IV – Dessarte, cumpre à Administração Pública do Município de São Paulo rever a dosimetria da Sanção, observando a legislação mais benéfica ao Recorrente, mantendo-se indenes os demais atos processuais (...)

VI – Recurso em Mandado de Segurança Parcialmente provido”.

(STJ, RMS 37.031/SP, Rel. Min. Helena Costa, 1a Turma, DJ de 20/02/2018).

“ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. PODER DE POLÍCIA. SUNAB. MULTA ADMINISTRATIVA. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. POSSIBILIDADE. ART. 5o, XL, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. PRINCÍPIO DO DIREITO SANCIONATÓRIO. AFASTADA A APLICAÇÃO DA MULTA DO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC.

I. O art. 5o, XL, da Constituição da Republica prevê a possibilidade de retroatividade da lei penal, sendo cabível extrair-se do dispositivo constitucional princípio implícito do Direito Sancionatório, segundo o qual a lei mais benéfica retroage.

Precedente.

(...)”.

(REsp 1153083/MT, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/11/2014, DJe 19/11/2014).

As mudanças mais benéficas da nova lei, de natureza material, portanto, retroagem em benefício de agentes públicos ou terceiros, cujas demandas tenham sido distribuídas com base na redação anterior da Lei de Improbidade Administrativa.

A propósito, a celeuma quanto à aplicação do princípio da retroatividade, alcançando fatos e atos praticados sob a vigência do texto que precede a reforma, chegou ao colendo Supremo Tribunal Federal que, no julgamento do ARE 843.989, reconheceu a Repercussão Geral (Tema n.° 1.199), fixou a seguinte tese:

"1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9o, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5o, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei".

(ARE 843989, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-251 DIVULG 09-12-2022 PUBLIC 12-12-2022). (Grifo nosso).

À vista disso, a despeito do entendimento quanto à irretroatividade da nova lei quanto à prescrição e às demandas já transitadas em julgado, o STF ressalvou a sua retroação benéfica em relação à revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, enfatizando a necessidade de comprovação da responsabilidade subjetiva – dolo – a todos os atos tipificados nos artigos 9°, 10 e 11, da Lei 8.429/92, nas ações pendentes de julgamento.

Avançando sobre os atos imputados à parte apelante, a comprovação do ato ímprobo passa pela fundamental demonstração de prejuízo ao erário em decorrência de ato doloso, elementos não demonstrados nos autos.

Conforme consta do processado, a contratação da parte apelante foi precedida de procedimento licitatório, na modalidade carta convite (Edital n.° 006/2013 – ID. 184329712 – pág. 210/214 e 250/251), não havendo qualquer indicação de que houve fraude ou irregularidades na sua tramitação.

Além disso, as testemunhas ouvidas durante a instrução afirmam que a contratação da parte apelante foi justificada pelo aumento da demanda à Assessoria Jurídica, decorrente do aumento da estrutura da Administração Pública, bem como que os serviços jurídicos, em especial de consultoria e resolução de demandas externas foram devidamente prestados.

Como se vê, a alegação da parte apelada de que a contratação de serviços de assessoria jurídica foi indevida, por ausência de necessidade e desproporcionalidade, diante da existência de quadro de servidores municipais, mostra-se mais inepta do que especificamente ímproba.

Outrossim, não foi comprovado prejuízo ao erário, na medida em que os serviços contratados, precedidos do devido procedimento licitatório, foram prestados ao município, não havendo comprovação de superfaturamento ao favorecimento pessoal.

Ademais, pertinente esclarecer que
,
para comprovar o elemento subjetivo – dolo –, haveria a necessidade de demonstrar, de forma estreme de dúvidas, a formação de uma vontade livre e consciente de causar prejuízo ao erário.

No entanto, conforme destacou a Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Eminente Procurador Edmilson da Costa Pereira, “
Para configuração do ato previsto no caput do artigo 10 é necessário que o agente ou o terceiro em conluio, tenha como premissa básica causado lesão ao erário, o que inexiste na hipótese. Além disso, a conduta deve ser dolosa, o que não foi comprovado. E, por fim, que haja perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens que, de igual modo, não foi demonstrado
” (ID. 185931164).

Desse modo, ausentes os elementos que indiquem a prática de ato com dolo específico de causar danos, bem como a comprovação do prejuízo ao erário, impõe-se a reforma da sentença.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – UTILIZAÇÃO DE MAQUINÁRIO E SERVIDOR PÚBLICO EM PROPRIEDADE PARTICULAR – ABERTURA DE RUA – INTERESSE PÚBLICO - AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO E DO ELEMENTO SUBJETIVO PARA A CONFIGURAÇÃO DO ATO ÍMPROBO – ART. 10, INCISO VIII, E ART. 11, CAPUT, DA LIA – NÃO CARACTERIZADO – RECURSO PROVIDO.

A Lei de Improbidade visa punir o agente desonesto, ou seja, aquele que não pauta a sua conduta de acordo com a moralidade administrativa (honestidade, lealdade, boa-fé), atuando, determinadamente, a obter uma vantagem ilícita que o exercício do cargo possa lhe assegurar.

Inexistindo prova suficiente de que a utilização do maquinário e de servidor do Município se deu para fins de interesse particular, afasta-se não só as evidências de imoralidade administrativa por desvio de finalidade, como também o apontado prejuízo ao erário”.

(TJ-MT - APL: 00007009720108110048 MT, Relator: JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, Data de Julgamento: 22/10/2019, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 19/11/2019).

“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ART. 10, INCISO VIII, E ART. 11, CAPUT, DA LIA – AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO – MÁ-FÉ OU DESONESTIDADE NÃO DEMONSTRADOS – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADA – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO DESPROVIDO.

1. (...) Segundo o entendimento uníssono do Superior Tribunal de Justiça, "não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9o e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10"(AIA 30/AM, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 28/09/2011).

2. A utilização de maquinários e servidores públicos para retirada de cascalho em propriedade privada, sem a comprovação de vantagem indevida ao particular, com destinação do objeto à obra pública, atende ao interesse público, não restando comprovada a prática de ato ímprobo.

3. Recurso desprovido. Sentença ratificada”. (TJMT - Apelação / Remessa Necessária 59230/2017, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 02/04/2018, Publicado no DJE 25/04/2018)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE – INQUÉRITO CIVIL – CELEBRAÇÃO DE TERMO DE PARCERIA COM ESCOPO DE LEI MUNICIPAL No. 412/2009 – AUSÊNCIA DE DOLO E MÁ FÉ – DESPESAS REALIZADAS EM PROL DO MUNÍCIPIO – COMPROVAÇÃO – DANO AO ERÁRIO OU ENRIQUECIMENTO ILICITO DOS REQUERIDOS NÃO COMPROVADO – INEXISTÊNCIA DE PROVAS QUE IMPORTEM NO COMETIMENTO DE QUALQUER ATO ÍMPROBO - RECURSO DESPROVIDO.

1. A lei de improbidade visa punir o comportamento imoral do agente, havendo que se comprovar o exercício indevido de suas funções, afastando-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens indevidas.

2. A acusação por atos de improbidade administrativa, além da legislação específica deve ser levado em conta os pressupostos e conceitos processuais do próprio processo, qual seja, compete ao acusador a obrigação de produzir todas as provas capazes de ultrapassar os limites da presunção de inocência do Requerido.

3. No caso, a ação baseou-se única e exclusivamente na declaração de que os requeridos estariam utilizando maquinários, combustível e servidor público, para fins particulares. Todavia, o Autor sequer buscou provas para a demonstração da existência de ato ímprobo e, sob este aspecto, não se desincumbiu do ônus de comprovar os fatos constitutivos de seu direito, conforme determina o artigo
333
, inciso
I
, do
Código de Processo Civil de 1973
.

4. Assim, não se verifica a comprovação dos fatos articulados na inicial. Tudo ficou limitado ao discurso do suposto cometimento do ato pelos Requeridos, sem a devida demonstração.

5) Nesse contexto, não havendo a comprovação da ocorrência do ato necessário à configuração da improbidade administrativa, inexequível a condenação às penas da Lei no
8.429
/92”.

(TJMT - Ap 73547/2016, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 03/07/2017, Publicado no DJE 10/07/2017).

Para mais, registra-se que, nos termos do artigo 1.005, do Código de Processo Civil, o recurso interposto por um dos litisconsortes no processo, a todos aproveita, salvo se distintos ou opostos os seus interesses,
in verbis
:

“
Art. 1.005. O recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ou opostos os seus interesses.

Parágrafo único. Havendo solidariedade passiva, o recurso interposto por um devedor aproveitará aos outros quando as defesas opostas ao credor lhes forem comuns”.

Nesse contexto, do exame dos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, vislumbra-se que a situação jurídica da parte apelante é a mesma que a dos demais litisconsortes passivos, qual seja, a ausência de comprovação do elemento subjetivo e a demonstração de prejuízo ao erário, o que permite a extensão dos efeitos recursais a todos os litisconsortes que não tenham interposto recurso de apelação.

A
propósito, sobre o aproveitamento do recurso a todos que figuram no mesmo polo da demanda, colacionam-se os ensinamentos de Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero (
in
Novo Código de Processo Civil Comentado. Revista dos Tribunais, 2015. p. 937):

“Trata-se de caso particular em que há extensão subjetiva do recurso sem que exista litisconsórcio unitário. O art. 1.005, parágrafo único, CPC, deve ser lido conjuntamente com o art. 274, CC: havendo solidariedade em um dos polos do processo, afirmando um dos consortes questão favorável comum, o julgamento benéfico a todos aproveita”.

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PROVIMENTO
aos recursos de apelação, a fim de reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos iniciais, para absolver o apelante FRANSERGIO ROJAS PIOVESAN e MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, bem como estender os efeitos do julgamento ao litisconsorte JOSÉ ROBERTO DE OLIVEIRA RODRIGUES, nos termos do artigo 1.005, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/02/2024