Tribunal: TJMT
Processo: 1007695-68.2024.8.11.0000
Órgão julgador: LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-05-29
Data de publicação: 2024-06-03

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ILEGALIDADE DO FUPIS – INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 300 DO CPC – RECURSO DESPROVIDO – DECISÃO MANTIDA.
1. Nos termos do artigo 300, do CPC, a tutela de urgência será concedida quando demonstrada a probabilidade do direito e o perigo de dano, ou o risco ao resultado útil do processo, de modo que, ausentes os requisitos legais, incabível a antecipação da tutela pretendida.
2.1 - Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e interpretação da Súmula 432 do STJ, a empresa de construção civil, ao adquirir materiais como insumos em operações interestaduais, não está obrigada ao recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS.
3. A mera adesão ao programa FUPIS não tem o condão de qualificar a empresa recorrente como contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS, demonstrando a ausência da probabilidade do direito.
4. A falta de probabilidade do direito advinda da aplicação da normativa vigente e da jurisprudência estabelecida impede a concessão da tutela de urgência pleiteada.
Recurso de Agravo de Instrumento Desprovido, Decisão interlocutória Ratificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1007695-68.2024.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[CND/Certidão Negativa de Débito, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Des(a).
LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO,

DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[MARINA VARJAO FORTES - CPF: 032.278.641-00 (ADVOGADO), ENPA ENGENHARIA E PARCERIA LTDA - CNPJ: 00.818.517/0001-92 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0030-89 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), JULIANO NAFAL DE CARVALHO - CPF: 053.265.801-95 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR (DES. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO).

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ILEGALIDADE DO FUPIS – INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 300 DO CPC – RECURSO DESPROVIDO – DECISÃO MANTIDA.

1. Nos termos do artigo 300, do CPC, a tutela de urgência será concedida quando demonstrada a probabilidade do direito e o perigo de dano, ou o risco ao resultado útil do processo, de modo que, ausentes os requisitos legais, incabível a antecipação da tutela pretendida.

2.
1 - Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e interpretação da Súmula 432 do STJ, a empresa de construção civil, ao adquirir materiais como insumos em operações interestaduais, não está obrigada ao recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS.

3. A mera adesão ao programa FUPIS não tem o condão de qualificar a empresa recorrente como contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS, demonstrando a ausência da probabilidade do direito.

4.
A falta de probabilidade do direito advinda da aplicação da normativa vigente e da jurisprudência estabelecida impede a concessão da tutela de urgência pleiteada.

Recurso de Agravo de Instrumento Desprovido, Decisão interlocutória Ratificada.

R E L A T Ó R I O

EXMO. DES. DR. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo de instrumento n° 1007695-68.2024.8.11.0000 interposto por
ENPA ENGENHARIA E PARCERIA LTDA
contra a decisão interlocutória proferida pelo Juízo da Segunda Vara da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal c/c Pedido Liminar identificada pela numeração única: 1017024-04.2024.8.11.0001, movida em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO,
na qual houve o indeferimento da tutela provisória de urgência, que consistia na suspensão da exigibilidade do lançamento tributário de DAR’s n° o 999049202181 – 9990518614338 – 9990525372220 – 9990533000302 – 9990556168161 e 999058264477, assegurando seu direito de expedir certidão negativa de débito - CND do fisco Estadual, para que possa participar de processo licitatório de acordo com Edital n° 13/2024/DNIT, de 07 de fevereiro de 2024 (Id: 148124361 – processo de origem).

Inconformada, a parte agravante argumenta que a cobrança na modalidade FUPIS é inconstitucional, quanto à ilegalidade da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS (Súmula 432 – STJ) e irregularidade da exigência do FUPIS.

Ao final, pugna pela concessão da tutela recursal, para que seja determinada a suspensão do crédito tributário até o deslinde do presente recurso, e, no mérito recursal, que seja dado provimento ao agravo de instrumento, reformando a decisão interlocutória (Id: 207858180).

O recurso foi conhecido em 22 de março de 2024, ocasião em que foi indeferido o pedido de tutela recursal (Id: 207858180).

Por sua vez, a parte agravada apresentou contrarrazões, alegando quanto à impossibilidade de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, necessidade de depósito integral e dinheiro do valor da dívida.

Por fim, almeja o desprovimento do apelo (Id: 213716169).

A Douta Procuradoria Geral de Justiça do Estado de Mato Grosso se fez presente, manifestando pelo desprovimento do recurso de apelação (Id: 214123176).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. DES. DR. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado anteriormente, trata-se de
recurso de agravo de instrumento interposto por
ENPA ENGENHARIA E PARCERIA LTDA
contra a decisão interlocutória proferida nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal c/c Pedido Liminar identificada movida em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO
.

A parte agravante alega em síntese que, a cobrança na modalidade FUPIS é inconstitucional e a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS é ilegal.

Assevera que estão presentes
os requisitos necessários para a concessão da tutela provisória de urgência
, que consiste na
suspensão da exigibilidade do crédito tributário encampado nos DARs n° 999049202181 – 9990518614338 – 999052372220 – 9990533000302 – 9990556168161 e 999058264477
.

O Juízo de Origem indeferiu o pedido liminar, o que motivou a interposição do presente agravo de instrumento.

Pois bem.

Inicialmente, sabe-se que a concessão da tutela provisória de urgência é condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos no art. 300 do Código de Processo Civil, vejamos:

“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.”

No presente caso, extrai-se dos autos que a parte recorrente alega que a cobrança na modalidade FUPIS é inconstitucional, afirma que a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS é ilegal (Súmula 432 – STJ) e que a exigência do FUPIS é irregular.

Sabe-se que, o FUPIS é um benefício de redução da alíquota de ICMS nas operações de aquisição de bens, mercadorias e serviços interestaduais.

É incontroverso, no caso em apreço, que se trata de sociedade empresarial atuante no ramo da construção civil, ou seja,
não sujeita ao recolhimento de ICMS sobre as mercadorias adquiridas como insumos para suas atividades, nos termos da Lei Complementar n. 116/2003
.

O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1135489/AL, pela sistemática de recurso especial representativo de controvérsia (TEMA 261), consolidou o entendimento de que as empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam,
não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário
.

Esse é, inclusive, o teor da Súmula 432 do STJ, a qual dispõe:

“As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.”

Nesse teor,
a mera adesão ao programa FUPIS não tem o condão de qualificar a empresa recorrente como contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS
, porquanto
esse fato não modifica a atividade empresarial desenvolvida por ela e nem a regra matriz de incidência tributária do ISS e do ICMS
.

A propósito, vejamos como esse Egrégio Tribunal de Justiça tem decidido quanto à ilegalidade da cobrança na modalidade FUPIS:

“RECURSO DE APELAÇÃO CIVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS – ADESÃO AO FUPIS – ILEGALIDADE DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO E DA COBRANÇA (SÚMULA 432 DO STJ) – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. Conforme entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, as empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário ( REsp 1135489/AL).
2. O fato de uma empresa de construção civil estar inscrita no Fundo Partilhado de Investimento Social (FUPIS) não tem o condão de qualificá-la como contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS.
3. Recurso desprovido, sentença mantida.” (TJ-MT 00061210720188110010 MT, Relator: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, Data de Julgamento: 08/11/2022, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 29/11/2022)

Assim, considerando que a mera adesão ao programa FUPIS não tem o condão de qualificar a empresa recorrente como contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS, se verifica
a ausência da probabilidade do direito
.

Desse modo, as circunstancias que envolvem a controvérsia, concluo que o pedido não revela, por ora, elementos de prova suficientes a permitir, nesta análise perfunctória, o deferimento da tutela pretendida,
notadamente pela ausência dos pressupostos autorizadores para a sua concessão
.

Na espécie, também não vislumbro
o risco de dano grave
,
de difícil
ou
impossível reparação
, mostra-se prudente o aguardo do contraditório e julgamento do processo de origem.

Ressalta-se que, tal tese não afasta a mudança futura de posicionamento, principalmente após o julgamento de mérito pelo juízo “
a quo
” da ação de origem.

Neste sentido, esse sodalício tem decidido:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE – PEDIDO DE SUSPENSÃO DA DECISÃO PROFERIDA NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO – TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA NA ORIGEM – PROBABILIDADE DO DIREITO ALEGADO E PERIGO DE DANO NÃO EVIDENCIADOS DE PLANO – REQUISITOS DO ARTIGO 300, DO CPC, NÃO PREENCHIDOS – DECISÃO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Nos termos do artigo 300, do CPC, a tutela de urgência será concedida quando demonstrada a probabilidade do direito e o perigo de dano, ou o risco ao resultado útil do processo, de modo que, ausentes os requisitos legais, incabível a antecipação da tutela pretendida
. 2. Decisão mantida. Recurso não provido.” (N.U 1014384-65.2023.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, NÃO INFORMADO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/03/2024, Publicado no DJE 20/03/2024)”(destaquei)

Ante ao exposto, em consonância ao parecer ministerial (Id: 214123176),
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso de agravo de instrumento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/05/2024