Tribunal: TJMT
Processo: 1005541-77.2024.8.11.0000
Órgão julgador: RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-09-25
Data de publicação: 2024-10-03

Ementa:
E M E N T A
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. AÇÃO AJUIZADA POSTERIORMENTE À ADC 49/RN. RECURSO PROVIDO.
I. Caso em exame
1. Agravo de instrumento interposto contra decisão liminar proferida em mandado de segurança, que determinou a abstenção da cobrança de ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, localizados em diferentes estados da federação.
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em verificar a adequação da concessão da liminar, que determinou a abstenção da cobrança de ICMS, especialmente em relação à legalidade da cobrança do imposto em operações realizadas entre estabelecimentos do mesmo contribuinte após o marco temporal fixado
III. Razões de decidir
3. A decisão recorrida diverge da modulação dos efeitos decidida pelo STF, que determinou a validade da cobrança de ICMS até 31.12.2023, excetuando-se apenas os processos administrativos e judiciais pendentes à data do julgamento de mérito da ADC 49/RN, em 29.04.2021.
4. Considerando que a ação originária foi ajuizada posteriormente ao marco temporal estabelecido, não se justifica a concessão da tutela de urgência neste momento.
IV. Dispositivo e tese
5. Recurso provido.
Tese de julgamento: "É legítima a cobrança do ICMS sobre transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica até o exercício de 2023, desde que respeitada a modulação dos efeitos da decisão do STF na ADC 49/RN."
____________
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, II; Lei Complementar no 87/1996, art. 11, § 3o, II.
Jurisprudência relevante citada: STF, ADC 49 ED, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 19.04.2023; STJ, REsp 1.125.133/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 22.04.2010; STF, ARE no 1.255.885/MS, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 14.08.2020.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005541-77.2024.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator:
Des(a).
RODRIGO ROBERTO CURVO

Turma Julgadora:

[DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), FERNANDO CESAR PASSINATO AMORIM - CPF: 531.913.071-68 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVANTE), FERNANDO ALVES DIAS NETO - CPF: 041.109.951-59 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. AÇÃO AJUIZADA POSTERIORMENTE À ADC 49/RN. RECURSO PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo de instrumento interposto contra decisão liminar proferida em mandado de segurança, que determinou a abstenção da cobrança de ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, localizados em diferentes estados da federação.

II. Questão em discussão

2.

A questão em discussão consiste em verificar a adequação da concessão da liminar, que determinou a abstenção da cobrança de ICMS,

especialmente em relação à legalidade da cobrança do imposto em operações realizadas entre estabelecimentos do mesmo contribuinte após o marco temporal fixado

III. Razões de decidir

3. A decisão recorrida diverge da modulação dos efeitos decidida pelo STF, que determinou a validade da cobrança de ICMS até 31.12.2023, excetuando-se apenas os processos administrativos e judiciais pendentes à data do julgamento de mérito da ADC 49/RN, em 29.04.2021.

4. Considerando que a ação originária foi ajuizada posteriormente ao marco temporal estabelecido, não se justifica a concessão da tutela de urgência neste momento.

IV. Dispositivo e tese

5. Recurso provido.

Tese de julgamento
: "É legítima a cobrança do ICMS sobre transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica até o exercício de 2023, desde que respeitada a modulação dos efeitos da decisão do STF na ADC 49/RN."

____________

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, II; Lei Complementar no 87/1996, art. 11, § 3o, II.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADC 49 ED, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 19.04.2023; STJ, REsp 1.125.133/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 22.04.2010; STF, ARE no 1.255.885/MS, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 14.08.2020.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra decisão proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Alto Garças (MT) que, no mandado de segurança n. 1000853-98.2023.8.11.0035 impetrado por
FERNANDO ALVES DIAS NETO
, deferiu a liminar postulada para determinar que a autoridade tida como coatora se abstenha de exigir do autor o pagamento do ICMS sobre a operação de transferência de gado bovino entre as suas propriedades, bem como seus efeitos (protestos, restrições creditícias e certidão positiva com efeito de negativa), sob pena de aplicação de multa.

Informa que o impetrante questiona, na origem, a cobrança de ICMS sobre a transferência de bens (gado) entre estabelecimentos do mesmo proprietário/contribuinte.

Sustenta a necessidade de reforma da decisão que deferiu a antecipação de tutela postulada pelo impetrante, ora agravado, porque alega que deve ser aplicada a modulação de efeitos prevista na ADC 49, para que tenha eficácia apenas a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito em 29.04.2021.

Defende a legalidade da cobrança do ICMS até 31.12.2023, já que a presente ação foi protocolizada após 29.04.2021.

O efeito suspensivo foi inicialmente indeferido no Id. 206357159.

A parte agravante interpôs agravo interno no Id. 211538151. Ato seguinte, em juízo de retratação, foi dado provimento ao recurso, para conceder o efeito suspensivo pleiteado.

Contrarrazões ao agravo de instrumento no Id. 210987158.

O órgão ministerial opina pelo provimento do recurso (Id. 231895670).

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Conforme relatado, cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo
Estado de Mato Grosso
contra decisão proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Alto Garças (MT) que, no mandado de segurança n. 1000853-98.2023.8.11.0035 impetrado por
Fernando Alves Dias Neto
, deferiu a liminar postulada para determinar que a autoridade tida como coatora se abstenha de exigir do autor o pagamento do ICMS sobre a operação de transferência de gado bovino entre as suas propriedades, bem como seus efeitos (protestos, restrições creditícias e certidão positiva com efeito de negativa), sob pena de aplicação de multa.

Pois bem.

Sobre o deslocamento de bens físicos de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, é certo que a matéria foi pacificada por ambos os Tribunais Superiores, sob a sistemática de recursos repetitivos no REsp 1.125.133/SP (Tema 259/STJ) e com o reconhecimento da repercussão geral no AREn. 1.255.885/MS (Tema 1.099/STF), conforme as seguintes teses fixadas:

“Tema 259/STJ - Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Tema 1.099/STF - Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”

Não obstante a questão ter sido julgada sob a sistemática de repercussão geral, a Excelsa Corte entendeu que a decisão não tem eficácia geral e vinculante em controle concentrado, motivo pelo qual na ADC n. 49/RN foi reconhecida também a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS decorrente da transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica.

Na ocasião do julgamento dos embargos de declaração, foi reconhecida também a modulação dos efeitos temporais para o exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de julgamento da decisão de mérito (29.04.2021). Vejamos:

“
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL.

1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido.

2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2o, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte.

3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.
Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.

4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3o, II, da Lei Complementar no87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.”

(STF, ADC 49 ED, Relator Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, Julgado em 19-04-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n

DIVULG 14.8.2023

PUBLIC 15.8.2023).
[sem destaque no original].

Importante ressaltar que o julgamento da ADC n. 49 pela Suprema Corte não excluiu o entendimento estabelecido na Súmula 166 do STJ e no Tema 1.099 do STF quanto a não incidência de ICMS no transporte de produtos entre estabelecimentos de um mesmo titular, mas sim impôs um período de modulação dos efeitos da decisão proferida na ADC n. 49/RN.

A propósito, cito os seguintes precedentes do Supremo Tribunal Federal, proferidos em decisões monocráticas, com a aplicação da modulação para a declaração de inconstitucionalidade: ARE n. 1.435.616/SP, DJe de 16.06.2023; ARE n. 1450395, Rel. Min. André Mendonça, DJe de 16.11.2023; e ARE n. 1.447.435/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Dje de 01.09.2023.

Para melhor elucidação da questão, colaciono trecho da decisão monocrática proferida pelo eminente Ministro Dias Toffoli, no ARE n. 1.447.435/SP. Vejamos:

“Considerando que a presente ação mandamental foi impetrada em 18 de agosto de 2021, posteriormente à data de publicação da ata de julgamento de mérito da ADC no 49/RN (29/4/2021), ao caso dos autos não se aplica a orientação nela fixada.

Na mesma direção, vide a decisão proferida pelo Ministro Edson Fachin no ARE no 1.435.616/SP (o qual também foi o Relator da ADC no 49/RN-ED)
. Nesse caso (na origem, mandado de segurança), o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, com apoio no Tema no 1.099, assentou que não incidiria ICMS em operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte e reconheceu ter ele direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos bem como à manutenção dos créditos relativos às entradas das mercadorias que, posteriormente, seriam objeto de transferências internas e interestaduais para estabelecimentos de sua titularidade. No apelo extremo interposto contra esse acórdão, sustentou o Estado de São Paulo que deveria ser aplicada ao caso a modulação a ser definida na ADC no 49/RN.
O Relator, Ministro Edson Fachin, em decisão monocrática, atentando-se para o fato de que o mandado de segurança da parte contribuinte havia sido impetrado posteriormente à data de publicação da ata de julgamento do mérito dessa ação direta, deu provimento ao recurso extraordinário para afastar a aplicação dos efeitos da orientação fixada no julgamento do Tema no 1.099 e da ADC no 49, conforme a modulação dos efeitos determinada no julgamento dos já referidos embargos de declaração
.”

[sem destaque no original].

Diante de tais premissas, somente não há incidência de ICMS para as transações entre as propriedades do mesmo contribuinte a partir de
1o.1.2024
, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de julgamento da decisão de mérito (
29.4.2021
).

No caso, a ação mandamental foi impetrada no primeiro grau jurisdicional apenas em
15.08.2023
, ou seja, posteriormente ao marco temporal estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal na ADC n. 49/RN, razão pela qual não se vislumbra, ao menos neste momento de cognição sumária e não exauriente, qualquer ilegalidade em eventual cobrança do ICMS nos casos em que há transferências entre as propriedades do mesmo contribuinte até
31.12.2023
.

Registre-se que a conclusão ora alcançada está em consonância com o entendimento das Câmaras de Direito Público e Coletivo do e. TJMT acerca da matéria.

Vejamos:

“RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO –
MANDADO DE SEGURANÇA
– REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO VOLUNTÁRIO - TRIBUTÁRIO –
ICMS – DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO, DO MESMO CONTRIBUINTE – INEXISTÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE – NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO – CONCESSÃO DA SEGURANÇA NO JUÍZO A QUO
– RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVDO – SENTENÇA RATIFICADA EM TODOS OS SEUS TERMOS – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO –
EFEITOS MODULATÓRIOS PARA O FUTURO (2024), EXCETUANDO AS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ 28/04/2021 – AJUIZAMENTO APÓS ESTA DATA – INCIDÊNCIA DA MODULAÇÃO FIXADA PELO STF – LEGALIDADE DA COBRANÇA PERPETRADA PELO FISCO - DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA
- EFEITOS INFRINGENTES – POSSIBILIDADE - RECURSO PROVIDO.

1 – Muito embora tenha sido declarada a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança do ICMS sobre operação de deslocamento de mercadorias/bens e semoventes de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, ao ser julgado o mérito da ADC n. 49/STF houve modulação dos efeitos para o futuro, ou seja, para o ano vindouro (2024), excetuando as ações ajuizadas até a data da publicação da ata de julgamento de mérito (28/04/2021) e ainda pendentes de conclusão, hipótese em que se mantém a ilegalidade da cobrança.

2 – Constatado que a ação de origem foi julgada após essa data, considera-se legal a cobrança efetuada pelo Fisco até 31/12/2023.

3 – Nesse contexto, a atribuição de efeito infringente aos embargos de declaração é medida que se impõe.

4 – Denegação da segurança. Embargos de declaração conhecidos e providos”.

(TJ-MT, N.U 1001462-66.2021.8.11.0095, Rel. Desa. Maria Aparecida Ribeiro, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02.10.2023, Publicado no DJE 11.10.2023).
[sem destaque no original].

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – LIMINAR INDEFERIDA PELO JUÍZO A QUO – OPERAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DE BENS E MERCADORIAS ENTRE MATRIZ E RESPECTIVAS FILIAIS DO MESMO PROPRIETÁRIO LOCALIZADAS EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DE ICMS (SÚMULA N.o 166 DO STJ)
– PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO PARA
EVENTO FUTURO E INCERTO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA NÃO DEMONSTRADA – DIREITO LIQUIDO E CERTO NÃO VIOLADO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
.

1. Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7.o, II, da Lei n.o 12.016/2009, quais sejam, sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.

2. Nos termos da súmula n.o 166 do STJ “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. Embora seja ilegal a cobrança de ICMS nos casos de transferência de gado de um estabelecimento para outro, sem a mudança de titularidade do bem, para viabilizar a concessão de Mandado de Segurança de natureza preventiva, necessário que a ameaça ao direito líquido e certo do direito já tenha se concretizado no passado ou esteja na iminência de se materializar, com a prática de atos preparatórios pela autoridade administrativa.

3. Não é admitido o ajuizamento de mandado de segurança preventivo, com a pretensão de se obter um salvo conduto para evento futuro e incerto, sob pena de impedir a autoridade de exercer o Poder de Polícia.

4. Recurso conhecido e desprovido, decisão mantida”.

(TJ-MT, N.U 1024171-21.2023.8.11.0000, Rel. Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02.4.2024, Publicado no DJE 05.4.2024).
[sem destaque no original].

Sendo assim, tenho que a insurgência recursal para reformar a decisão liminar comporta provimento.

Diante do exposto e em consonância com a fundamentação
supra
,
DOU PROVIMENTO
ao presente recurso de agravo de instrumento interposto pelo Estado de Mato Grosso para cassar a decisão agravada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/09/2024