Tribunal: TJMT
Processo: 0017410-77.2014.8.11.0041
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-04-09
Data de publicação: 2024-04-17

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO – DIFAL PREVISTO NO – PROTOCOLO ICMS CONFAZ N. 21/2011 – INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF (ADI N. 4628) – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PELO STF A PARTIR DO DEFERIMENTO DA MEDIDA CAUTELAR NA ADI – EXCEÇÃO SOMENTE QUANDO A AÇÃO É AJUIZADA ANTES DA MEDIDA CAUTELAR NA ADI – TRIBUTOS LANÇADOS ANTES DA MEDIDA CAUTELAR E AÇÃO AJUIZADA DEPOIS – MODULAÇÃO APLICADA AO CASO – LICITUDE DO LANÇAMENTO DECLARADA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar a ADI no 4628, reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL prevista no Protocolo CONFAZ n.o 21/2011, em relação as operações interestaduais de venda de mercadoria para destinatário final, não contribuinte do Tributo Estadual.
A Suprema Corte, por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, restringiu os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do Protocolo ICMS CONFAZ n. 21, com a modulação dos efeitos da decisão, a partir do deferimento da decisão liminar, que ocorreu em 19/02/2014, ressalvadas as ações em curso, havendo a convalidação da situação dos créditos tributários entre a data da vigência do Protocolo n. 21 e a concessão da liminar na ADI n. 4628.
Se o crédito questionado na demanda teve o fato gerador e o lançamento ocorrido antes da concessão da medida cautela na ADI n. 4628 e a ação ordinária foi ajuizada em data posterior, deve ser aplicada a modulação na espécie.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0017410-77.2014.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), GERALDO DA COSTA RIBEIRO FILHO - CPF: 081.030.701-49 (ADVOGADO), JJGC INDUSTRIA E COMERCIO DE MATERIAIS DENTARIOS S.A - CNPJ: 00.489.050/0001-84 (APELADO), FELIPE CORDELLA RIBEIRO - CPF: 048.591.216-35 (ADVOGADO), LUCYANNA JOPPERT LIMA LOPES - CPF: 939.284.679-72 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO." (Participaram do Julgamento: Desa. Maria Ap. F. Fago, Des. Luiz Octavio Oliveira Saboia Ribeiro (em substituição legal), Des. Mario Roberto Kono de Oliveira.)

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO –
ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO – DIFAL PREVISTO NO – PROTOCOLO ICMS CONFAZ N. 21/2011 – INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF (ADI N. 4628)
–
MODULAÇÃO DOS EFEITOS PELO STF A PARTIR DO DEFERIMENTO DA MEDIDA CAUTELAR NA ADI – EXCEÇÃO SOMENTE QUANDO A AÇÃO É AJUIZADA ANTES DA MEDIDA CAUTELAR NA ADI –

TRIBUTOS LANÇADOS ANTES DA MEDIDA CAUTELAR E AÇÃO AJUIZADA DEPOIS – MODULAÇÃO APLICADA AO CASO – LICITUDE DO LANÇAMENTO DECLARADA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar a ADI no 4628, reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL prevista no
Protocolo CONFAZ n.o 21/2011, em relação as
operações interestaduais de venda de mercadoria para destinatário final, não contribuinte do Tributo Estadual.

A Suprema Corte
, por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, restringiu os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do Protocolo ICMS CONFAZ n. 21, com a modulação dos efeitos da decisão, a partir do deferimento da decisão liminar, que ocorreu em 19/02/2014, ressalvadas as ações em curso, havendo a convalidação da situação dos créditos tributários entre a data da vigência do Protocolo n. 21 e a concessão da liminar na ADI n. 4628.

Se o crédito questionado na demanda teve o fato gerador e o lançamento ocorrido antes da concessão da medida cautela na ADI n. 4628 e a ação ordinária foi ajuizada em data posterior, deve ser aplicada a modulação na espécie.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra sentença proferida pelo Juízo
a quo
que, nos autos da
Ação Ordinária no 0017410-77.2014.8.11.0041

julgou procedentes os pedidos da inicial
para:
01)
reconhecer o direito da impetrante de não recolher o ICMS relativo ao diferencial de alíquota (DIFAL) nas vendas interestaduais para consumidor final não contribuinte do imposto realizadas, prevista no Decreto 312/2011;
02)
anular o TAD no 965597-9 com Número de Controle 145225046;
03)
Condenar o ora recorrente ao pagamento de honorários sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação.

Aduz que, os créditos questionados na demanda e lançados por meio de TAD
tiveram como
“
fundamento o art. 398-Z-5 do RICMS/MT, sendo este introduzido pelo Decreto no 312 de maio de 2011 e Protocolo CONFAZ 21/2011, ao qual foi declarado inconstitucional pelo STF”
por meio da ADI 4628
.

Sustenta que, embora tenha sido declarada a inconstitucionalidade do
Protocolo ICMS CONFAZ n.o 21/2011 e, por conseguinte, da
norma Estadual, a Suprema Corte entendeu que a referida decisão retroagiria alcançando os créditos lançados somente até a data da concessão da liminar na
ADI 4628
, salvo nos casos em que a ação é ajuizada em data anterior.

Argumenta que, no caso dos autos
os créditos apresentados nos autos foram lavrados sem 2011, 2012, 2013 e janeiro de 2014, ou seja, antes da data limite de retroatividade estabelecida pelo STF.

Assegura que, a ação também foi ajuizada somente em 04/204, depois da concessão da liminar pelo STF, motivo pelo qual, os créditos impugnados na demanda não podem ser alcançados pela inconstitucionalidade declarada na ADI 4628.

Argumenta que, o STF atribuiu efeito
ex-nunc
medida cautelar proferida na
ADI 4628, não atingindo fatos pretéritos.

Argumenta que, no momento que foi protocolada a ação, a parte autora já tinha conhecimento da
medida cautelar ADI 4628, motivo pelo qual entende que deve ser aplicada a modulação na hipótese.

Argumenta que, diante da modulação, os lançamentos e cobranças dessas exações realizado até 03/2014 estão convalidados.

Com base nestes fundamentos, pugna pelo provimento do recurso para reformar a sentença objurgada, de modo a julgar improcedentes os pedidos da inicial.

A parte apelada, em contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos do recurso e requereu a manutenção da sentença.

Sem parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra sentença proferida pelo Juízo
a quo
que, nos autos da
Ação Ordinária no 0017410-77.2014.8.11.0041
,
julgou procedentes os pedidos da inicial
para:
01)
reconhecer o direito da impetrante de não recolher o ICMS relativo ao diferencial de alíquota (DIFAL) nas vendas interestaduais para consumidor final não contribuinte do imposto realizadas, prevista no Decreto 312/2011;
02)
anular o TAD no 965597-9 com Número de Controle 145225046;
03)
Condenar o ora recorrente ao pagamento de honorários sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação.

Pretende a recorrente que seja aplicada a modulação prevista na
ADI 5469 MC/DF e, por conseguinte,
reconhecer a legalidade da cobrança do ICMS-DIFAL
questionado na demanda, cujo fato gerador ocorreu antes de concedida a medida cautelar pelo STF.

Pois bem. No caso dos autos, observa-se do TAD no 965597-9 com Número de Controle 145225046, que a sua lavratura se deu com fulcro no artigo 398-Z-6 do RICMS c/c Protocolo CONFAZ n.o 21/2011, para o fim de cobrar diferencial de alíquota de ICMS, incidente sobre operações interestaduais de venda de mercadorias realizadas pela Recorrida para consumidor final, cujo fato gerador ocorreu em 25/04/2012.

Em relação a esse tema, sabe-se que o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar a ADI no 4.628, reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL prevista no
Protocolo CONFAZ n.o 21/2011, em relação as
operações interestaduais de venda de mercadoria para destinatário final, não contribuinte do Tributo Estadual, como cito:

“CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL (ICMS). [...]
PROTOCOLO ICMS No 21/2011
. ATO NORMATIVO DOTADO DE GENERALIDADE, ABSTRAÇÃO E AUTONOMIA. MÉRITO.
COBRANÇA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS PELO ESTADO DE DESTINO NAS HIPÓTESES EM QUE OS CONSUMIDORES FINAIS NÃO SE AFIGUREM COMO CONTRIBUINTES DO TRIBUTO. INCONSTITUCIONALIDADE
. HIPÓTESE DE BITRIBUTAÇÃO (CRFB/88, ART. 155, § 2o, VII, B). OFENSA AO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO (CRFB/88, ART. 150, IV). ULTRAJE À LIBERDADE DE TRÁFEGO DE BENS E PESSOAS (CRFB/88, ART. 150, V). VEDAÇÃO À COGNOMINADA GUERRA FISCAL (CRFB/88, ART. 155, § 2o, VI). AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE.
MODULAÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DO DEFERIMENTO DA CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR
, RESSALVADAS AS AÇÕES JÁ AJUIZADAS. [...] 15. Ação direta de inconstitucionalidade julgada PROCEDENTE. Modulação dos efeitos a partir do deferimento da concessão da medida liminar, ressalvadas as ações já ajuizadas”. (ADI 4628, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 17/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-230 DIVULG 21-11-2014 PUBLIC 24-11-2014)

Todavia, a Suprema Corte modulou os efeitos da ADI no 4.628 para os lançamentos que ocorreram após o deferimento da decisão que concedeu a liminar na referida ação direta de inconstitucionalidade, que ocorreu em 19.02.2014, salvo se a ação judicial tiver sido proposta pelo contribuinte em data anterior.

No mesmo sentido é o entendimento desta e. Corte, como cito:

“APELAÇÃO CÍVEL – ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO – ICMS – COOPERATIVA DE CRÉDITO – INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA – ATOS COOPERATIVOS – NÃO COMPROVAÇÃO – PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA – SALVO CONDUTO – IMPOSSIBILIDADE – PROTOCOLO ICMS CONFAZ N. 21 – INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PELO STF – TRIBUTOS LANÇADOS ANTES DO DEFERIMENTO DA DECISÃO LIMINAR NA ADI – NULIDADE DO LANÇAMENTO – VERBA HONORÁRIA SUCUMBENCIAL – PECENTUAL FIXADO – JUSTO E RAZOÁVEL – SENTENÇA MANTIDA – RECURSOS DESPROVIDOS. [...] 3. O Supremo Tribunal Federal, por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, restringiu os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do PROTOCOLO ICMS CONFAZ n. 21, com a modulação dos efeitos da decisão, a partir do deferimento da decisão liminar, que ocorreu em 19/02/2014, ressalvados os atos praticados entre a data da vigência do Protocolo 21, consoante visto na espécie. [...]”. (N.U 0002316-06.2015.8.11.0025, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 23/05/2023, Publicado no DJE 02/06/2023)

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA – COOPERATIVA DE CRÉDITO – ICMS – PROTOCOLO ICMS CONFAZ N. 21 – INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PELO STJ – TRIBUTOS LANÇADOS ANTES DO DEFERIMENTO DA DECISÃO LIMINAR NA ADI – CONVALIDAÇÃO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. O Supremo Tribunal Federal, por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, restringiu os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do Protocolo ICMS CONFAZ n. 21, com a modulação dos efeitos da decisão, a partir do deferimento da decisão liminar, que ocorreu em 19/02/2014, ressalvadas as ações em curso, havendo a convalidação da situação dos créditos tributários entre a data da vigência do Protocolo n. 21 e a concessão da liminar na ADI n. 4628”. (TJMT - N.U 0005963-61.2015.8.11.0040, Des. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/08/2019, Publicado no DJE 21/08/2019)

Destarte, deve ser reconhecida ilegalidade dos lançamentos realizados, com base no Protocolo ICMS CONFAZ n. 21, somente a partir do deferimento da decisão liminar, que ocorreu em 19/02/2014, como constou na sentença objurgada.

No caso dos autos, verifica-se que os fatos geradores que ensejaram no lançamento dos créditos questionados na demanda ocorreram de nos exercícios de
2011, 2012, 2013 e em janeiro de 2014, ou seja, antes de deferida a liminar a
ADI n. 4628 pelo STF, de modo que a ilegalidade somente acobertaria os referidos créditos se a ação tivesse sido ajuizada antes de 19/02/2014.

Ocorre, todavia que, a presente ação foi ajuizada em 31/03/2014, ou seja, depois da concessão da liminar na ADI n. 4628,
de modo que deve ser aplicada a modulação na vertente hipótese
.

Assim, os argumentos recursais devem ser acolhidos para reconhecer a legalidade dos créditos tributários questionado na demanda cujos fatos geradores ocorreram antes de 19/02/2014.

Diante do exposto,
CONHEÇO e DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação no sentido de reformar a sentença objurgada, para:
01)
reconhecer o direito da impetrante de não recolher o ICMS relativo ao diferencial de alíquota (DIFAL) nas vendas interestaduais para consumidor final não contribuinte do imposto realizadas, prevista no Decreto 312/2011 cujos fatos geradores ocorrerem depois de concedida a medida cautelar na ADI n. 4628;
02)
reconhecer a legalidade do crédito lançado por anular o TAD no 965597-9 com Número de Controle 145225046, eis que o fato gerador ocorreu antes da medida cautelar
ADI n. 462.;
03)

com o julgamento do recurso, o autor decaiu da maioria dos pedidos da inicial, motivo pelo qual inverto o ônus sucumbenciais fixados na sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/04/2024