Tribunal: TJMT
Processo: 1036035-84.2022.8.11.0002
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-04-10
Data de publicação: 2024-04-15

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGA – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE – BUSCA VEICULAR ILEGAL – INOCORRÊNCIA – EXISTÊNCIA FUNDADAS SUSPEITAS – 2. ABSOLVIÇÃO – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPROCEDÊNCIA – PROVA DA MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME – HARMÔNICAS DECLARAÇÕES JUDICIAIS DAS TESTEMUNHAS – VERSÃO DA DEFESA QUE NÃO FOI SATISFATORIAMENTE COMPROVADA NOS AUTOS – 3. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – INVIABILIDADE – QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA QUE JUSTIFICA A EXASPERAÇÃO (9,750KG DE COCAÍNA E 24,765KG DE MACONHA) – ART. 42 DA LEI No. 11.343/06 – 4. TRÁFICO PRIVILEGIADO – RECONHECIMENTO – INVIABILIDADE – DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS DEMONSTRADA – 5. ATENUANTE DA CONFISSÃO – IMPERTINÊNCIA – RÉU QUE, DE NENHUM MODO, ADMITIU A PARTICIPAÇÃO NO CRIME – RECURSO DESPROVIDO – CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
1. “(...) Havendo fundada suspeita de que o paciente estava na posse de objetos ilícitos, não há que se falar em nulidade da busca pessoal realizada. Precedente. (...)” (HC 552.395/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/02/2020, DJe 05/03/2020). No caso, os policiais receberam denúncia prévia acerca de um veículo que estava relacionado a diversos crimes cometidos na região e estaria sem a placa dianteira; com essas informações, avistaram o veículo conduzido pelo apelante, que realmente estava irregular (sem a placa dianteira) e tinha as mesmas características informadas na denúncia, o que alertou os policiais gerando fundada suspeita apta a autorizar as buscas veicular e pessoal;
2. Impõe-se manter a condenação do Apelante pelo delito de Tráfico de droga, se comprovadas a materialidade do delito e sua autoria, por meio de robusto acervo probatório que contemple, verbi gratia prova testemunhal e pericial, aliadas à falta de prova acerca da alegação da defesa;
3. No crime de Tráfico de droga “(...) A natureza e a quantidade da droga justificam a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. (...)” (AgRg no HC 707.313/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 29/03/2022, DJe 04/04/2022). Havendo a apreensão de 9,750kg de cocaína e 24,765kg de maconha, tal quantidade deve militar em desfavor do réu, servindo para elevar a pena-base acima do mínimo legal;
4. “(...) A constatação de que o apelante possui ligação com organização criminosa legítima o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, em razão das circunstâncias do delito, pois evidencia a sua dedicação a atividades criminosas. (...)” (N.U 1001386-63.2022.8.11.0012, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 18/12/2023, Publicado no DJE 18/12/2023);
5. Não incide a atenuante da confissão espontânea quando o apelante, de nenhum modo, admitiu a participação no crime.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1036035-84.2022.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[LUIZ FLAVIO DA SILVA COSTA - CPF: 013.201.031-38 (APELANTE), ALEX DO NASCIMENTO MARQUES - CPF: 990.339.331-87 (APELANTE), WAGNER ROGERIO NEVES DE SOUZA - CPF: 630.396.051-00 (ADVOGADO), JANAINA RAMALHO DE OLIVEIRA - CPF: 040.412.391-09 (APELANTE), FRANKLIN WILL ALBUQUERQUE SILVA - CPF: 994.664.301-49 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), JONE ANTONIO FERREIRA - CPF: 620.928.981-91 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), LUIZ FLAVIO DA SILVA COSTA - CPF: 013.201.031-38 (TERCEIRO INTERESSADO), LUCIENE SOUSA LEMES - CPF: 020.275.971-74 (APELANTE), THALISON MAUTON LEMES DA SILVA (TERCEIRO INTERESSADO), ALEX DO NASCIMENTO MARQUES - CPF: 990.339.331-87 (TERCEIRO INTERESSADO), THALISON MAUTON LEMES DA SILVA - CPF: 061.872.971-21 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGA – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA –
1. PRELIMINAR DE
NULIDADE –
BUSCA VEICULAR ILEGAL – INOCORRÊNCIA – EXISTÊNCIA FUNDADAS SUSPEITAS – 2.
ABSOLVIÇÃO – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPROCEDÊNCIA – PROVA DA MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME – HARMÔNICAS DECLARAÇÕES JUDICIAIS DAS TESTEMUNHAS –
VERSÃO DA DEFESA QUE NÃO FOI SATISFATORIAMENTE COMPROVADA NOS AUTOS – 3.
PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – INVIABILIDADE – QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA QUE JUSTIFICA A EXASPERAÇÃO (9,750KG DE COCAÍNA E 24,765KG DE
MACONHA
) – ART. 42 DA LEI No. 11.343/06 – 4.
TRÁFICO PRIVILEGIADO –
RECONHECIMENTO –
INVIABILIDADE – DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS DEMONSTRADA – 5.
ATENUANTE DA CONFISSÃO – IMPERTINÊNCIA – RÉU QUE, DE NENHUM MODO, ADMITIU A PARTICIPAÇÃO NO CRIME –

RECURSO DESPROVIDO – CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

1.
“(...) Havendo fundada suspeita de que o paciente estava na posse de objetos ilícitos, não há que se falar em nulidade da busca pessoal realizada. Precedente. (...)”
(HC 552.395/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/02/2020, DJe 05/03/2020). No caso, os policiais receberam denúncia prévia acerca de um veículo que estava relacionado a diversos crimes cometidos na região e estaria sem a placa dianteira; com essas informações, avistaram o veículo conduzido pelo apelante, que realmente estava irregular (sem a placa dianteira) e tinha as mesmas características informadas na denúncia, o que alertou os policiais gerando fundada suspeita
apta a autorizar as
buscas veicular e pessoal;

2. Impõe-se manter a condenação do Apelante pelo delito de Tráfico de droga, se comprovadas a materialidade do delito e sua autoria, por meio de robusto acervo probatório que contemple,
verbi gratia
prova testemunhal e pericial, aliadas à falta de prova acerca da alegação da defesa;

3. No crime de Tráfico de droga
“(...) A natureza e a quantidade da droga justificam a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. (...)”
(AgRg no HC 707.313/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 29/03/2022, DJe 04/04/2022). Havendo a apreensão de
9,750kg de cocaína e 24,765kg de
maconha
, tal quantidade deve militar em desfavor do réu, servindo para elevar a pena-base acima do mínimo legal;

4.
“(...) A constatação de que o apelante possui ligação com organização criminosa legítima o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, em razão das circunstâncias do delito, pois evidencia a sua dedicação a atividades criminosas. (...)”
(N.U 1001386-63.2022.8.11.0012, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 18/12/2023, Publicado no DJE 18/12/2023);

5. Não incide a atenuante da confissão espontânea quando o apelante, de nenhum modo, admitiu a participação no crime.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de Apelação Criminal, interposto a tempo e modo por
Alex do Nascimento Marques
,
Janaina Ramalho de Oliveira
,
Jone Antonio Ferreira
e
Luciene Sousa Lemes
, contra a sentença anexada sob Id. 177014262, pela qual foram condenados como autores do crime de Tráfico de droga (art. 33,
caput
, Lei no. 11.343/06). Enquanto à
Alex
e
Janaina
foi imposta a pena individualizada de 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 665 dias-multa,
Jone
foi apenado com 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime fechado, e 680 dias-multa; e,
Luciene
com 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 583 dias-multa.

Em suas razões recursais,
Alex
arguiu
preliminar de
nulidade
das provas obtidas por meio de revista pessoal e veicular não autorizada.
No mérito
, assim como
Janaina
, ele almejou a
pena-base no mínimo
legal e o reconhecimento da
causa diminutiva
do tráfico privilegiado. Enquanto isso,
Janaina
pugnou o reconhecimento da atenuante da
confissão espontânea
e a
defesa de
Jone
e
Luciene
requereu a
absolvição
por falta de provas (Ids. 177014302, 177014329 e
185267671).

As
contrarrazões
ministeriais são pela
rejeição da preliminar e desprovimento
dos recursos (Id. 177014307, 177014331 e 188181684)
;
igualmente
a PGJ
em seu parecer, conforme sumário respectivo que segue transcrito (Id. 194051171):

“APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSOS DAS DEFESAS – PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS ATRAVÉS DE REVISTA PESSOAL E VEICULAR – IMPROCEDÊNCIA – FUNDADA SUSPEITA EVIDENCIADA E SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA – ABORDAGEM POLICIAL E BUSCA REALIZADAS PARA VERIFICAR A VERACIDADE DE INFORMAÇÃO PREVIAMENTE OBTIDA E O TRÁFEGO DO VEÍCULO DE FORMA IRREGULAR (SEM A PLACA DIANTEIRA) – CIRCUNSTÂNCIAS DEVIDAMENTE JUSTIFICADAS A POSTERIORI, QUANDO DA APREENSÃO DAS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES – DELITO DE NATUREZA PERMANENTE, CUJA CONSUMAÇÃO SE PROTRAI NO TEMPO, ADMITINDO O FLAGRANTE A QUALQUER MOMENTO ENQUANTO PERDURAR A CONDUTA DELITIVA – 2. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – INADMISSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE INCONTESTES – TODOS OS ELEMENTOS DE PROVA CONSTANTES DOS AUTOS APONTAM, COM VEEMÊNCIA, QUE OS ACUSADOS TRANSPORTAVAM E GUARDAVAM AS DROGAS DE USO PROSCRITO NO PAÍS – 3. PUGNADA A MITIGAÇÃO DA PENA BASILAR – IMPOSSIBILIDADE – QUANTIDADE E NATUREZA QUE AUTORIZAM A EXASPERAÇÃO – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E QUANTUM DE RECRUDESCIMENTO QUE NÃO SE MOSTROU EXCESSIVO, EM 1/6 (UM SEXTO) – 4. PLEITEADO O RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA – INVIABILIDADE – APELANTE QUE NÃO ADMITIU A PRÁTICA DELITIVA – MINORANTE RECOMENDÁVEL A TRAFICÂNCIA ISOLADA E DE MENOR GRAVIDADE, HIPÓTESE DIVERSA DA NARRADA NOS AUTOS, EM QUE OS ACUSADOS ESTÃO INSERIDOS EM GRUPO CRIMINOSO, PROMOVEM O TRÁFICO DE FORMA ESTRUTURADA E COM DIVISÃO DAS TAREFAS – DECISÃO QUE NÃO MERECE REPAROS – PARECER PELO DESPROVIMENTO DOS RECURSOS”.

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, data da assinatura digital.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR – NULIDADE DA BUSCA PESSOAL

Preliminarmente, a defesa sustenta
a
nulidade das provas obtidas por meio da busca pessoal e veicular
, sob o argumento de que não poderiam ter ocorrido sem fundadas suspeitas ou de autorização do apelante.

Apesar das alegações da defesa, verifica-se que a medida
se fundou em denúncia anterior narrando exatamente as características do automóvel (que estava relacionado a diversos crimes na região) e no fato do carro estar sem a placa dianteira (trafegando de forma irregular), o que ensejou a abordagem e as buscas veicular e pessoal. Assim, os policiais encontraram diversas porções de entorpecente no interior do veículo.

Oras, o objetivo da revista pessoal constitui elemento inerente ao dever e exercício regular da função constitucional de patrulhamento ostensivo conferida à Polícia Militar (CF/88, art. 144, § 5o), e tem como objetivo prevenir delitos e condutas ofensivas à ordem pública, obviamente sem abuso de poder.

Não é demais, também, ressaltar que a segurança pública é dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, conforme preceitua o art. 144, caput, da Carta Magna, e no campo da prevenção à criminalidade, a diligência policial
“representa um dos principais instrumentos de trabalho da atividade policial e pode resultar, não obstante, em encontro de objeto ou informação que caracterizem a prática de ação delituosa”
(SILVA, Valdeonne Dias da. Abordagem policial e abuso de autoridade: limite de atuação do agente público - Disponível em: www.jus.com.br – acesso em 4/7/2022)

Com efeito, ao meu ver, a atuação da Polícia Militar atendeu ao dispositivo constitucional do art. artigo 144, §5o, da Constituição da República, configurada como policiamento ostensivo e em atendimento à preservação da ordem pública e, por se tratar diligência inerente à atividade policial e efetuada de maneira pontual e rápida, revelou-se, por óbvio, prescindível uma autorização judicial ou a existência de uma “prévia investigação”, cujas ausências não acarretaram qualquer ilegalidade.

A propósito, destaco deste e. TJMT:

A busca veicular restará legitimada quando os policiais se depararem com conduta que, segundo regras de experiência, admitidas e ordinariamente aceitas, permita, objetivamente, conjecturar uma situação anormal que careça de pronta intervenção, a exemplo da adulteração na borracha da porta dianteira direita e na instalação do carpete do automóvel, constatada no momento da verificação dos elementos de identificação veicular. (N.U 1000636-03.2022.8.11.0096, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 18/04/2023, Publicado no DJE 24/04/2023)

Enfim,
a atividade ostensiva realizada pelos policiais militares na prevenção e repressão a crimes, aliada à denúncia prévia e ao fato de que o veículo estava sem a placa dianteira, justifica a abordagem realizada, tratando-se de um dever de agir inerente ao agente de segurança pública no exercício da missão constitucional de todas as polícias brasileiras (CF, art. 144, § 1o, II).

Feitas essas considerações,
afasto a preliminar
.

É como voto.

VOTO

Egrégia Câmara:

Alex do Nascimento Marques
,
Janaina Ramalho de Oliveira
,
Jone Antonio Ferreira
e
Luciene Sousa Lemes
foram condenados como autores do crime de Tráfico de droga (art. 33, caput, Lei no. 11.343/06). Enquanto à
Alex
e
Janaina
foi imposta a pena individualizada de 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 665 dias-multa,
Jone
foi apenado com 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime fechado, e 680 dias-multa; e,
Luciene
com 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 583 dias-multa.

Neste grau de jurisdição, superadas a questão preliminar,
Alex, assim como
Janaina
, almejou a pena-base no mínimo legal e o reconhecimento da causa diminutiva do tráfico privilegiado. Enquanto isso,
Janaina
pugnou pelo reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e a
defesa de
Jone
e
Luciene
requereu a absolvição por falta de prova.

Passo à análise das teses arguidas.

I – PLEITO ABSOLUTÓRIO – Jone e Luciene

A
existência do crime
e sua
autoria delitiva
estão comprovadas pelas declarações das testemunhas na fase policial e judicial (Id. 177009412/13,
166574248 - Pág. 14/21, 166572948 e

166572950)
, corroboradas pelo teor do Auto de Prisão em Flagrante Delito (Id. 177009409), Termos de Apreensão (Id. 177009414/15) e laudo pericial (Id. 177014157), que revelam a apreensão de 9 porções de cocaína (9,750 kg), 28 porções de maconha (duas pesando 800g e 26 pesando 23,965kg), além de uma balança de precisão com resquícios de cocaína; conjunto de provas que demonstram, à saciedade, que os apelantes praticaram o crime de tráfico de entorpecentes.

Na fase investigativa, o policial militar L
uiz Flavio da Silva Costa
afirmou terem obtido a informação de que um veículo Ford Fiesta preto, placa NJH-1220, estaria sem placa de identificação na parte frontal (trafegando somente com a placa traseira) e teria envolvimento com atividades criminosas em Cuiabá/MT e Várzea Grande/MT. Em rondas, avistaram o indigitado veículo e realizaram a abordagem policial, contatando-se que havia um casal em seu interior (identificados posteriormente como sendo
Alex
e
Janaína
). Durante a busca veicular, foi localizado no banco traseiro do veículo, uma mala contendo 9 tabletes de cocaína e 2 de maconha. Na ocasião,
Janaína
negou seu envolvimento com o tráfico de entorpecentes, afirmando que
Alex
, seu convivente, é quem estava traficando. Além disso, relatou à guarnição policial que haviam deixado uma mala de viagem contendo maconha em uma residência na Rua José Carlos Oliveira, Novo Colorado, Cuiabá/MT., sob os cuidados de
Joni
. Em seguida, deslocaram-se ao endereço informado por
Janaina
, onde encontraram uma mala de viagem contendo 26 tabletes de maconha. Na residência, haviam três pessoas (
Jone
,
Luciene
e o filho dela), os quais receberam voz de prisão e confirmaram que estariam guardando o entorpecente. No local, também foi localizada uma balança de precisão, e outros objetos. Na fase judicial, em perfeita harmonia,
Luiz Flavio
confirmou suas declarações extrajudiciais.

Os apelantes
Jone
e
Luciene
permaneceram em silêncio na fase policial e, em Juízo, atribuíram a autoria do crime a
Thalison Mauton Lemes da Silva
(filho de
Luciene
), que possui um “problema mental”. Ambos afirmaram que não tinham conhecimento de que
Thalison
estaria guardando a mala de entorpecente.

Entretanto, nota-se nas declarações extrajudiciais do policial militar
Luiz Flavio
, que, ao apontar o local onde
Alex
havia deixado uma mala de entorpecentes,
Janaina
mencionou que foi entregue a
Jone
.

Não bastasse, malgrado a alegação de que a droga estava sendo guardada por
Thalison
e que não tinham conhecimento disso, verifica-se que na residência também foram localizados apetrechos comumente utilizados para a preparação de porções de entorpecente para a venda, inclusive uma balança de precisão com resquícios de cocaína, não sendo crível que
Jone
e
Luciene
sequer tinham conhecimento dessa mercancia de drogas que seria operada, exclusivamente, por
Thalison
, pessoa que, ao que parece, possui uma doença mental.

Consigne-se aqui, que, no âmbito do processo penal, o ônus probatório é da acusação, pois, o acusado não é obrigado a fazer provas contra si. Todavia, não se pode deixar de considerar que compete à defesa demonstrar os fatos sustentados em favor do réu, o que não ocorreu no caso em apreço. Aliás, acerca do tema, o art. 156 do Código de Processo Penal dispõe que
“A prova da alegação incumbirá a quem a fizer”
.

Nesse sentido:

“(...) O artigo 156 do Código de Processo Penal determina que a prova da alegação incumbirá a quem fizer, sendo, inclusive, oportunizado ao réu a indicação de provas para confirmar a versão apresentada, o que não ocorreu
in casu
, motivo pelo qual a tese defensiva não encontra amparo. (...)” (N.U 0005285-26.2013.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/07/2019, Publicado no DJE 02/07/2019)

Diante de todo esse contexto, entendo que é possível extrair a certeza necessária para a condenação dos apelantes como autores do crime de Tráfico de drogas. Como destacado acima, a prova da alegação incumbirá a quem a fizer (CPP, art. 156), tendo a Defesa se limitado a negar a autoria do delito, sem produzir, em contrapartida, prova convincente apta a desconstituir o conjunto probatório e harmônico dos autos.

Assim, estando
comprovada a existência do crime e sua autoria
e consolidada a versão dos fatos pelos depoimentos prestados, impõe-se manter a condenação dos apelantes pelo crime de Tráfico de entorpecentes.

II – PENA-BASE – Alex e Janaina

Nota-se que o magistrado
a quo
considerou como prejudicial aos apelantes
Alex
e
Janaina
, tão somente, a quantidade e natureza da droga apreendida, sendo 24,765kg de maconha e 9,750kg de cocaína.

Portanto, diante dessa quantidade e natureza de drogas, é perfeitamente possível a exasperação da pena basilar acima do mínimo previsto em Lei, mormente porque não serviu para elevar (ou impedir a redução) da pena em outra fase dosimétrica.

A propósito, sobre a matéria, é esse o entendimento do STJ:

“(...) A natureza e a quantidade da droga justificam a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. (...)” (AgRg no HC 707.313/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 29/03/2022, DJe 04/04/2022)

III – TRÁFICO PRIVILEGIADO -
Alex e Janaina

Nos termos do art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06, no delito de tráfico de drogas as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

No caso em tela, o
magistrado
a quo
deixou de aplicar a diminutiva aos réus
Alex
e
Janaina
, considerando que
“(...) Os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a inserção dos réus em grupo criminoso. Observa-se claramente do feito, pela análise das provas e do contexto dos fatos, que os réus se inseriram na prática delitiva do tráfico em conjunto com outros atores. Veja-se que os acusados transportavam e mantinham em depósito droga para terceiros envolvidos no tráfico, enquadrando-se como um dos indivíduos que compunham um grupo que promovia o tráfico, não somente o próprio grupo esclarecido no feito, mas outros ainda ocultos. Alex e Janaina foram surpreendidos em um veículo de pessoa não identificada, cujo automóvel estavam utilizando há dois dias, deixando de declinar a identificação de tal pessoa, bem como, Alex assegurou ter sido contratado por outra pessoa também desconhecida para transportar o entorpecente. A ocultação da identidade dos demais envolvidos revela seus compromissos para com os mesmos. Tal fato demonstra a sua integração e lealdade a grupo criminoso, já que o fato demandava, necessariamente, a ação em conjunto com terceiros não identificados, em atividade que se protraia no tempo, indicando suas participações em um esquema criminoso mais estruturado”
.

Realmente, os apelantes foram surpreendidos transportando relevante quantidade de entorpecente (9,750kg de cocaína e 800g de maconha), em uma mala, utilizando-se para tanto, de veículo que não era de propriedade deles (de acordo com
Alex
, ele pegou o veículo emprestado, mas não soube dizer de quem) e havia sido apontado em denúncias como tendo envolvimento em atividades ilícitas.

E, não fosse suficiente, extrai-se dos autos que foram os apelantes
Alex
e
Janaina
que haviam deixado uma outra mala contendo mais de 20 quilos de maconha na residência dos corréus
Jone
e
Luciene
. E, ainda, não se pode ignorar o alto valor pecuniário da droga apreendida.

De fato, essas circunstâncias não deixam dúvidas de que eles possuem/possuíam algum envolvimento com organização criminosa e, portanto, que se dedicavam às atividades criminosas, de modo que,
a conduta dos apelantes não é compatível com a condição de pequeno traficante, a quem se destina o benefício previsto no art. 33, §4o, da Lei no. 11.343/06, até mesmo porque, tal privilégio deve incidir, apenas, sobre o chamado “pequeno traficante” ou “traficante eventual”, e não, àquele que se dedica ao crime, exatamente a hipótese dos autos.

Nesse sentido, é o entendimento do STJ:

“(...) A natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena do § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa (...)” (AgRg no HC n. 738.264/MS, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 24/6/2022.)

Sobre a matéria, colaciono julgado deste TJMT:

“(...) A constatação de que o apelante possui ligação com organização criminosa legítima o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, em razão das circunstâncias do delito, pois evidencia a sua dedicação a atividades criminosas. (...)” (N.U 1001386-63.2022.8.11.0012, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 18/12/2023, Publicado no DJE 18/12/2023)

Registre-se, aqui, que não há
bis in idem
na utilização da quantidade e natureza da droga na primeira fase para exasperar a reprimenda basilar e, concomitantemente, na terceira para negar o benefício do art. 33, § 4o da Lei no. 11.343/06.

Não desconheço o teor do Enunciado no. 48 da TCCR/TJMT de que
“As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido bis in idem.”
, contudo, no caso em apreço, a negativa de incidência do benefício previsto no art. 33, § 4o, da Lei no. 11.34/06, não se deve exclusivamente à quantidade e natureza da droga, mas a ela, aliada às peculiaridades do caso concreto, que permitem a conclusão de que os réus se dedicavam às atividades criminosas.

A propósito, há entendimento referendado pelo STJ, autorizando que a quantidade e natureza da droga sejam ponderadas na primeira fase para exasperar a pena-base e na terceira para, associadas às circunstâncias do caso concreto, impedir a incidência do art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06, sem que isso, implique em
bis in idem
:

“(...) As instâncias ordinárias afirmaram a dedicação do paciente à atividade criminosa a partir de circunstâncias concretas evidenciadas nos autos, ressaltando, além da quantidade e diversidade das drogas apreendidas (78 porções de cocaína, com peso líquido de 238g; 136 porções de maconha, com massa líquida de 436g; e 124 porções de cocaína, sob a forma de crack, pesando 32,2g), as circunstâncias específicas do caso concreto em que o paciente foi preso em flagrante com dinheiro - em local notoriamente conhecido como ponto de tráfico, sabidamente dominado por facções criminosas, portanto, sem espaço para "iniciantes" -, de modo a entender inaplicável a causa de diminuição do §4o do art. 33 da Lei de Drogas. 4.
Esse entendimento encontra respaldo na jurisprudência desta Corte, pois a quantidade de entorpecentes apreendidos, aliada às demais circunstâncias, indicam que o acusado se dedicava à atividade criminosa, o que justifica a não aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.
(...)” (AgRg no HC n. 830.175/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 4/10/2023) Destaquei

“(...) A dedicação a atividades criminosas, evidenciada pelo transporte de grande quantidade de droga – mais de 53 kg de cocaína –, aliado aos demais elementos que apontam o envolvimento do acusado com organização criminosa, afasta a possibilidade de reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado. (...)” (N.U 1003147-33.2022.8.11.0044, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 01/08/2023, Publicado no DJE 03/08/2023)

IV – CONFISSÃO ESPONTÂNEA - JANAINA

No que concerne à incidência da atenuante da confissão espontânea pleiteada pela apelante
Janaina
, nota-se que na delegacia ela permaneceu em silêncio e, em juízo, não admitiu sua participação da atividade criminosa. Nem mesmo a confissão informal restou configurada no caso em apreço. Portanto, não merece a incidência da atenuante em questão, destinada a quem, ainda que parcialmente ou informalmente, assume a autoria do crime.

Diante de tais razões, em
consonância
com o parecer ministerial,
rejeito
a preliminar e no mérito
nego provimento
ao recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/04/2024