Tribunal: TJMT
Processo: 1015205-53.2017.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-02-20
Data de publicação: 2024-02-27

Ementa:
EMENTA:
TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTENCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA – ICMS – OPERAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DE BENS E MERCADORIAS ENTRE MATRIZ E RESPECTIVAS FILIAIS DO MESMO PROPRIETÁRIO LOCALIZADAS EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DE ICMS (SÚMULA N.o 166 DO STJ) – INEXISTÊNCIA DE LANÇAMENTO/AUTUAÇÃO DE DÉBITO FISCAL – FALTA DE INTERESSE DE AGIR – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO PARA EVENTO FUTURO E INCERTO – IMPOSSIBILIDADE –– SENTENÇA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. “Não deve o Poder Judiciário expedir salvo-conduto para o contribuinte com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário”. Precedentes TJ/MT.
2. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1015205-53.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (REPRESENTANTE), FRIGOESTRELA S/A EM RECUPERACAO JUDICIAL - CNPJ: 52.645.009/0005-87 (APELADO), ADIRSON DE OLIVEIRA BEBER JUNIOR - CPF: 091.764.638-00 (ADVOGADO), MARCELO GUARITA BORGES BENTO - CPF: 002.749.286-98 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO."(Participaram do Julgamento: Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago, Desa. Maria Aparecida Ribeiro (convocada), Des. Mario Roberto Kono de Oliveira.)

EMENTA:

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTENCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA – ICMS – OPERAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DE BENS E MERCADORIAS ENTRE MATRIZ E RESPECTIVAS FILIAIS DO MESMO PROPRIETÁRIO LOCALIZADAS EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DE ICMS (SÚMULA N.o 166 DO STJ) –
INEXISTÊNCIA DE LANÇAMENTO/AUTUAÇÃO DE DÉBITO FISCAL – FALTA DE INTERESSE DE AGIR – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO PARA EVENTO FUTURO E INCERTO – IMPOSSIBILIDADE –– SENTENÇA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
.

1.
“Não deve o Poder Judiciário expedir salvo-conduto para o contribuinte com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário”. Precedentes TJ/MT.

2. Recurso conhecido e provido.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de “
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL”,
interposto pelo

ESTADO DE MATO GROSSO
, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Jorge Alexandre Martins

Ferreira, nos autos da ação n.o 1015205-53.2017.8.11.0041, cujo tramite ocorre na 1a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, que julgou parcialmente procedente o pedido inicial,

nos seguintes termos (ID. 182737588).

“
Vistos, etc.

Trata-se de AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO COM PEDIDO DE TUTELA DE EVIDÊNCIA LIMINAR INAUDITA ALTERA PARTE promovida por FRIGOESTRELA S/A em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO.

Caso em que a parte autora é pessoa jurídica atuante no ramo de frigorífico em várias Estados da Federação, transportando mercadorias entre suas unidades, operação esta que lhe vem sendo cobrada ICMS.

Diante disso, ajuizou a presente ação e requereu
in limine litis
:

“
Por todo o exposto, requer a Autora se digne Vossa Excelência a suspender a exigibilidade do ICMS incidente nas operações de transferência de mercadorias (insumos, mercadorias, gado bovino, suíno, etc) entre os estabelecimentos da empresa requerente, situados dentro e fora do Estado de Mato Grosso, especialmente os estados de São Paulo, Goiás e Mato Grosso do Sul, por decisão liminar, inaudita altera parte, determinando ao Réu que se abstenha de opor qualquer óbice à livre circulação de bovinos entre os estabelecimentos de propriedade do Autor, a exemplo da apreensão da mercadoria e do veículo que a transporta.
”

No mérito, pugnou que “
ao final, requer que seja julgada totalmente procedente a ação, confirmando-se a tutela liminar, para reconhecer a ilegalidade e a inconstitucionalidade da cobrança de ICMS em razão das transferências de mercadoria entre estabelecimentos de propriedade da Autora e a inexistência de relação jurídica tributária que a obrigue a recolher o ICMS em favor do Réu nessas operações, afastando-se para tanto a incidência das normas dispostas no art. 2o da Lei 7.098/98, e o art. 2o e 3o, ambos do RICMS/MT; e declarando, ainda o direito à repetição dos valores pagos indevidamente nos cinco anos que antecederem esta ação, mediante compensação, devidamente atualizados pelos mesmos índices impostos pelo Estado Réu na cobrança de seus créditos fiscais
”.

A liminar não foi concedida (Id. 40088081).

Citado, o ESTADO DE MATO GROSSO apresentou contestação no Id. 42782687, oportunidade em que deixou de suscitar preliminares. No mérito, pugnou pela improcedência dos pedidos iniciais por ausência de provas constitutivas do direito pretendido.

Impugnação à contestação (Id. 63448071).

Foi dada a oportunidade para as partes se manifestarem e especificarem que provas pretendem produzir (Id. 63547148).

Eis a suma do essencial. Fundamento e decido.

Não merece maiores delongas a questão posta sob a análise perante este Juízo.

Isso porque, não restam dúvidas de que o ICMS não incide na operação de transferência de mercadorias para estabelecimentos do mesmo contribuinte, a teor do disposto no enunciado da Súmula 166 do colendo Superior Tribunal de Justiça. Vejamos:

Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
. (Súmula 166, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/08/1996, DJ 23/08/1996)

Por oportuno, trago valiosa lição de Roque Antonio Carrazza:

“Este tributo, como vemos, só pode incidir sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias (circulação jurídico-comercial). A lei que veicular sua hipótese de incidência somente será válida se descrever uma operação jurídica relativa à circulação de mercadorias. Saliente-se que, para fins de tributação por meio de ICMS, os conceitos de ‘operação’, ‘circulação’ e ‘mercadorias’ se interligam e complementam, de modo que se os três não se apresentam, no caso concreto, não há falar, sequer em tese, em incidência do gravame.
É bom também esclarecermos desde logo, que tal ‘operação relativa à circulação de mercadorias’ só pode ser jurídica (e não meramente física), o que, evidentemente, pressupõe a transferência, de uma pessoa a outra e pelos meios adequados, da titularidade de uma mercadoria – vale dizer, dos poderes de disponibilidade sobre ela. Sem esta mudança de titularidade não há falar em tributação válida por meio de ICMS. [...] Ressaltamos, ainda, que a circulação de mercadorias apta a desencadear a tributação por meio de ICMS demanda a existência de uma operação (negócio jurídico) onerosa, evolvendo um alienante a um adquirente. [...] Vai daí que o ICMS só pode incidi sobre as operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores aos consumidores finais. [...] Não pode, porém, ser objeto deste imposto o autotransporte (de pessoas ou de cargas), aí compreendido o transporte para a consecução dos fins da própria empresa que o realiza (v.g., na transferência de bens entre estabelecimentos da mesma empresa)
.
”(CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. – 17. ed. – São Paulo: Malheiros, 2015. p.45/46 e 223)

O Tribunal Pleno da excelsa Corte Suprema Brasileira no julgamento do ARE 1255885/RG, com repercussão geral reconhecida (Tema 1099) firmou a tese de que “
Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
”, vejamos o v. Acórdão:

EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário.
Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
.
(ARE 1255885 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020)

Ex positis
, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial, com fundamento com no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil e, por conseguinte, DECLARO a não ocorrência de fato gerador de ICMS nas operações de transporte e circulação de gado bovino, insumos, grãos e maquinários entre os estabelecimentos da parte autora descritos na exordial, ainda que localizadas em outras unidades da federação. Com efeito, DETERMINO que a parte ré se abstenha de lançar débitos ou multas referentes ao ICMS nas operações mencionadas, bem como se abstenha de exigir o destaque de ICMS das referidas operações. Por conseguinte, DECLARO o direito à repetição dos valores pagos indevidamente, respeitado prazo quinquenal, podendo ser mediante a compensação do crédito tributário, cujo valor deverá ser apurado em sede de liquidação de sentença, com correção monetária a partir do pagamento indevido do tributo, acrescido de juros de mora a partir da data trânsito em julgado.

A atualização dos cálculos do crédito exequendo devera obedecer aos consectários legais fixados nos Temas 810 do STF e 905 do STJ até a edição da EC n.o 113/2021 e, após a publicação desta, a aplicação da Taxa Selic (esta que já incluí juros e correção monetária).

Condeno a parte ré ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, estes que serão fixados na liquidação de sentença conforme preconiza o art. 85, §4o, inciso II, do CPC.

Decisão não sujeita ao reexame necessário (art. 496, §3o, II, CPC).

Com o trânsito em julgado, arquive-se com as baixas e anotações de estilo.

P. I. C.

Cuiabá/MT, data registrada no sistema.

JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA

Juiz de Direito designado para o NAE
”

A parte apelante alega, em síntese, que, a seu ver, a supratranscrita sentença merece reforma, ao argumento de que
“(...)
além de determinar a repetição de indébito dos valores comprovadamente pagos em tais situações (contra o que a Recorrente não se opõe), a r. Sentença resolveu lançar ordem de COIBIÇÃO FUTURA E GENÉRICA, o que certamente impede a necessária fiscalização do Estado em relação a operações futuras
”.

Afirma, ainda
“(...)
Portanto, requer a reforma da sentença, no tocante a concessão de ordem futura, genérica e normativa, permitindo assim que o fisco possa, caso a caso, conferir, fiscalizar, e se for o caso, autuar o Recorrente, na hipótese de descumprimento da legislação tributária, respeitado, é claro, o entendimento fixado na ADC 49/RN”
.

Em face dessa situação, depois de discorrer sobre os fatos e fundamentos jurídicos que entende cabíveis à espécie, a parte recorrente, dentre outras alegações e providências, requer:

“(...)

À vista de todo o exposto, requer-se que este Egrégio Tribunal, PROVEJA o recurso de apelação interposto pela Apelante, seja para afastar a ordem normativa, futura e genérica constante da r. Sentença, seja para proibir a repetição do indébito, via compensação de crédito tributário
(...)”
(
ID. 182737589)
.

Contrarrazões (ID. 182737592).

Com vista, a douta Procuradoria de Justiça deixou de emitir parecer, ante a ausência de interesse público (ID. 191284693).

É o relatório.

VOTO DA RELATORA:

EXMA. SRA.
DESA.
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de “
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL”,
interposto pelo

ESTADO DE MATO GROSSO
, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Jorge Alexandre Martins

Ferreira, nos autos da ação n.o 1015205-53.2017.8.11.0041, cujo tramite ocorre na 1a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, que julgou parcialmente procedente o pedido inicial (ID. 182737588).

Extrai-se do pedido inicial que
“(...)
1. A Autora requer a emenda da inicial para excluir o pedido de repetição de indébito do ICMS recolhido antes do ajuizamento da ação, de modo que o objeto da presente lide se restrinja ao reconhecimento e à declaração, por este D. Juízo, do seu direito de não recolher ICMS nas operações em que destinar mercadorias para outros estabelecimentos de sua propriedade, situados no Estado do MT ou em outros Estados da Federação, com efeitos a partir da data do ajuizamento, em consonância com o entendimento sumulado do C. STJ.

Súmula no 166: "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte".

2. Ou seja, a presente demanda tem natureza meramente declaratória, e a Autora pretende apenas ver reconhecido, desde o ajuizamento da presente ação, o seu direito a não recolher o ICMS nas saídas de mercadorias com destino a seus outros estabelecimentos situados dentro e fora do Estado do MT
(...)
”
.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Em que pese à alegação da parte apelada não se vislumbra a demonstração de ato concreto que enseje controle judicial.

Não há nos autos extrato da conta corrente fiscal demonstrando qualquer lançamento. Desse modo, a parte recorrida não apresentou prova documental que permita aferir que está sujeita a indevida exação.

A Súmula 166/STJ e a repercussão geral fixada pelo STF no ARE 1255885 (TEMA 1099), asseguram a transferência entre estabelecimentos do mesmo contribuinte sem incidência de imposto. Contudo, as legislações estaduais podem estabelecer as obrigações acessórias a serem cumpridas de modo a demonstrar, com a transparência que se exige à operação fiscal, o cumprimento da lei e consequentemente à subsunção à hipótese de não incidência.

Em matéria tributária não se faz concessão de salvo conduto, de modo que o contribuinte seja eximido do cumprimento de obrigações legais amparado na suposição de que o ente com competência tributária possa vir a praticar ato em confronto com a legislação.

A atuação judicial se restringe ao controle concreto de legalidade dos atos.

Evidencia-se da pretensão que não se trata de controle pontual sobre
determinado ato administrativo
.

Pretende o apelado obter uma ordem judicial genérica que o exima de obrigação no que se refere a operação de transferência de gado entre estabelecimentos, o que obviamente não pode ser deferido nos termos pleiteados, mormente porque a
regularidade deve ser demonstrada a cada operação.

A tese de repercussão geral fixada no TEMA 1099 no sentido de que
“Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”

naturalmente não dispensa o contribuinte da demonstração da regularidade da operação podendo judiciário exercer controle sobre
ato específico
que demonstre que eventualmente a ação fiscal esteja se distanciando da tese fixada.

Impróprio, de modo genérico, declarar hipótese de não incidência, mormente porque é a cada operação de transferência de gado em pé para estabelecimentos do mesmo contribuinte que será demonstrado pelo autor de maneira transparente que cumpre as obrigações acessórias próprias ao reconhecimento da plena regularidade fiscal do evento.

Portanto, resta evidente que o interesse jurídico da recorrida, não tem qualquer objeção, bastando à demonstração de regularidade ao fisco em cada operação, sendo que, não cabe ao Poder Judiciário expedir salvo-conduto para o contribuinte com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização.

No mesmo sentido tem se manifestado a jurisprudência deste Tribunal, vejamos:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – LIMINAR DEFERIDA PELO JUÍZO A QUO – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE GADO BOVINO ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE – SÚMULA 166/STJ – EVENTO FUTURO E INCERTO – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA CONCRETA NÃO DEMONSTRADA – RECURSO PROVIDO.
Não deve o Poder Judiciário expedir salvo-conduto para o contribuinte com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário
”. (TJMT - N.U 1007152-41.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/03/2020, Publicado no DJE 13/03/2020)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - REMESSA DE MERCADORIA DESTINADA À DEMONSTRAÇÃO E À TRANSFERÊNCIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR - AUSÊNCIA DE COMERCIALIZAÇÃO - SÚMULA 166 DO STJ - NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR - EVENTO FUTURO E INCERTO - PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO - IMPOSSIBILIDADE - CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA CONCRETA - NÃO DEMONSTRAÇÃO - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.1. Não constitui fato gerador do ICMS a mera transferência física de bens, ainda que interestadual, entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, porquanto, nessa hipótese, não se tem configurada a atividade mercante, que culmina na transferência de titularidade (Súmula 166 do STJ). 2.
O Mandado de Segurança não alcança atos futuros e incertos, sob pena de inibir o Poder de Polícia do Estado e obstar a fiscalização por parte do agente, caracterizando verdadeiro salvo-conduto para as empresas contribuintes, o que não é admissível
.3. Cabe Mandado de Segurança Preventivo contra a ameaça iminente, desde que demonstrada a tangibilidade da hipótese propalada, mediante a apresentação de provas das autuações sistemáticas do Fisco Estadual em operações de transferência de ativos permanentes entre as filiais da Impetrante em tempo pretérito.4.
Se a verificação da cobrança indevida de ICMS demandar dilação probatória, não se mostra viável a utilização da Ação Mandamental
”.
(TJMT - N.U 0000871-70.2013.8.11.0041, Des. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/08/2019, Publicado no DJE 21/08/2019)

Pelo o exposto e ante tudo o mais que dos autos consta,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao presente recurso de apelação, para assim, julgar improcedente o pedido deduzido na petição inicial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/02/2024