Tribunal: TJMT
Processo: 1029112-14.2023.8.11.0000
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-05-22
Data de publicação: 2024-05-24

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS DECORRENTES DE ERRO ESTÉTICO – DECISÃO QUE DETERMINOU A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA EM FAVOR DA AUTORA - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR APLICÁVEL AO CASO – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – POSSIBILIDADE – TEORIA DA CARGA DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA - DECISÃO MANTIDA - AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Incide, no caso, a regra do art. 6o, inciso VIII, do CDC, que prevê a inversão do ônus da prova como meio para a facilitação da defesa.
Em se tratando de profissional liberal que presta serviços estéticos, incide o Código de Defesa do Consumidor, uma vez que decorre de contrato de prestação de serviços, no qual a Agravada se enquadra como consumidora, destinatária final do serviço prestado (art. 2o do CDC) e a Agravante como fornecedora (art. 3o do CDC).
Há muito tempo doutrina e jurisprudência vem mitigando a distribuição atualmente prevista no art. 373, I e II, do CPC quando as alegações da parte autora ou sua hipossuficiência perante a parte demandada representa evidente meio de viabilizar o exercício de seu direito.
Na hipótese, a agravante possui melhores condições para tanto, sendo notória a hipossuficiência técnica da parte agravada, o que autoriza a aplicação do disposto no art. 6o, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1029112-14.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE MORAES FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES(A). MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO]

Parte(s):

[HENRIQUE DE OLIVEIRA FREITAS ROSA - CPF: 112.107.996-26 (ADVOGADO), POLIANA BARBOSA ADORNO - CPF: 007.732.342-41 (AGRAVANTE), TIAGO AUGUSTO LEITE RETES - CPF: 098.344.246-04 (ADVOGADO), ERICA REGINA SANTANA BARROS - CPF: 605.358.213-10 (AGRAVADO), DAIANA MALHEIROS DE MOURA - CPF: 947.494.420-20 (ADVOGADO), CARLA ADRIANA INOCENCIO DE MATOS - CPF: 017.277.911-18 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO -
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS DECORRENTES DE ERRO ESTÉTICO
– DECISÃO QUE DETERMINOU A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA EM FAVOR DA AUTORA - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR APLICÁVEL AO CASO – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – POSSIBILIDADE – TEORIA DA CARGA DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA - DECISÃO MANTIDA - AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Incide, no caso, a regra do art. 6o, inciso VIII, do CDC, que prevê a inversão do ônus da prova como meio para a facilitação da defesa.

Em se tratando de profissional liberal que presta serviços estéticos, incide o Código de Defesa do Consumidor, uma vez que decorre de contrato de prestação de serviços, no qual a Agravada se enquadra como consumidora, destinatária final do serviço prestado (art. 2o do CDC) e a Agravante como fornecedora (art. 3o do CDC).

Há muito tempo doutrina e jurisprudência vem mitigando a distribuição atualmente prevista no art. 373, I e II, do CPC quando as alegações da parte autora ou sua hipossuficiência perante a parte demandada representa evidente meio de viabilizar o exercício de seu direito.

Na hipótese, a agravante possui melhores condições para tanto, sendo notória a hipossuficiência técnica da parte agravada, o que autoriza a aplicação do disposto no art. 6o, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Trata-se de recurso agravo de instrumento, com pedido liminar, interposto por POLIANA BARBOSA ADORNO, contra decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 4a Vara Cível da comarca de Rondonópolis/MT, na Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Materiais e Morais Decorrentes de Erro Estético no. 1030437-49.2022.8.11.0003, movida em desfavor de ERICA REGINA SANTANA BARROS, que determinou a inversão do ônus da prova, com fundamento no do art. 6o, inciso VIII, do CDC.

Em suas razões, destaca que o evento que consubstanciou o ajuizamento da ação foi um procedimento odontológico realizado por uma profissional liberal, cuja obrigação de meio exige apenas e tão somente que sejam empregados os melhores esforços e conhecimentos científicos na realização da intervenção, sem qualquer vinculação com eventual resultado preestabelecido.

Anota que a atuação da agravante está submetida ao instituto da responsabilidade subjetiva, nos termos do art. 186 do CC c/c art. 14, §4o do CDC, sendo indispensável que a agravada demonstre não somente o ato, o nexo de causal e o dano, como também é imprescindível a comprovação do fator subjetivo culpa (negligência, imprudência ou imperícia).

Assevera a ausência de hipossuficiência da parte autora/agravada, bem como não há qualquer dificuldade probatória nos autos à agravada que não afete também a agravante.

Sustenta que é apenas a cirurgiã-dentista responsável pela realização do procedimento e, considerando que a recorrente não possui os mesmos subsídios probatórios que teria uma clínica odontológica ou empresa, não há se falar que ela possui possibilidade probatória hiper suficiente.

Ressalta que a obrigação dos profissionais na área de saúde, inclusive a estética, é realizar procedimentos conforme preconizado cientificamente, sendo impossível o alcance de expectativas subjetivas do paciente.

Assim, requer a concessão do efeito suspensivo sobre a decisão e, no mérito, pede seja dado provimento ao presente Agravo de Instrumento, para reconhecer a impossibilidade de aplicação da inversão do ônus da prova na discussão dos autos, em virtude da ausência dos requisitos essenciais, devendo ser atribuído à agravada o ônus de comprovar os fatos constitutivos de seus direitos, nos termos do inciso I do art. 373 do CPC.

O pedido de liminar recursal foi indeferido (ID 195295177).

Contraminuta da parte agravada (ID 201986655).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara,

Em sua origem, trata-se de AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS DECORRENTES DE ERRO ESTÉTICO ajuizada por ERICA REGINA SANTANA BARROS em desfavor de POLIANA BARBOSA ADORNO, alegando que realizou procedimento contratou com a requerida uma rinomodelação, contudo, somente após realizada constatou que se tratava de uma rinoplastia, e que o procedimento em questão não poderia jamais ter sido realizado pela Ré, eis que não possui habilitação técnica para o mesmo, e que o procedimento causou danos e deixou sequelas na Autora, foi constatado desvio de septo e o nariz está todo fibrosado e a ponta ficou muito levantada, deixando o nariz da Autora totalmente deformado, sendo que somente com uma nova cirurgia plástica será possível a correção do erro advindo do procedimento realizado pela Ré, profissional sem competência técnica e sem autorização legal para realização do procedimento.

Requereu a procedência da demanda para condenar a Requerida a indenizar a Autora pelos danos materiais no importe de R$ 8.645,00 (oito mil, seiscentos e quarenta e cinco reais); pelos danos emergentes, consistentes no pagamento de todos os custos da cirurgia reparadora, no importe de R$ 33.728,10 (trinta e três mil, setecentos e vinte e oito reais e dez centavos), bem como todos os demais custos decorrentes da cirurgia reparadora como consultas, medicamentos e tratamentos necessários, a ser determinado em liquidação de sentença; pelos danos estéticos no importe de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), pelos danos morais no importe de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Requereu, ainda, a inversão do ônus da prova, nos termos do artigo 6o, VIII, do Código de Defesa do Consumidor e a condenação da Ré ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, no percentual de 20% sobre o valor da indenização fixada e seus acessórios.

Ao sanear o feito, o Magistrado a quo entendeu que o caso deve ser julgado à luz das disposições do Código de Defesa do Consumidor, inclusive com a inversão do ônus da prova.

Assim, determinou a inversão do ônus da prova, prevista no art. 6 o, VIII, do CDC, uma vez que a hipossuficiência da paciente é evidente diante da complexidade do procedimento ao qual foi submetida.

Irresignada, a parte requerida interpôs o
presente agravo de instrumento, pugnando pela reforma do decisum.

Pois bem.

A meu ver, o recurso não comporta provimento.

Isso porque, de fato, incide, na hipótese, a regra do art. 6o, inciso VIII, do CDC, que prevê a inversão do ônus da prova como meio para a facilitação da defesa.

Em se tratando de profissional liberal que presta serviços estéticos, incide o Código de Defesa do Consumidor, uma vez que decorre de contrato de prestação de serviços, no qual a Agravada se enquadra como consumidora, destinatária final do serviço prestado (art. 2o do CDC) e a Agravante como fornecedora (art. 3o do CDC).

Há muito tempo doutrina e jurisprudência vem mitigando a distribuição atualmente prevista no art. 373, I e II, do CPC quando as alegações da parte autora ou sua hipossuficiência perante a parte demandada representa evidente meio de viabilizar o exercício de seu direito.

Mas, pela garantia do contraditório e da ampla defesa, as partes, desde o início da fase instrutória, têm de conhecer quais são as regras que irão prevalecer na apuração da verdade real sobre a qual se assentará, no fim do processo, a solução da lide.

E, já que é assim, o momento processual mais adequado para a decisão sobre a inversão do ônus da prova é o situado entre o pedido inicial e o saneador.

Regra geral, cabe ao demandante fazer prova quanto ao fato constitutivo do seu direito, mas o art. 373, § 1o do CPC, faculta ao juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso acaso verificar, dentro das peculiaridades da causa, haver impossibilidade ou excessiva dificuldade de a parte vir a cumprir o encargo ou, ainda, se evidenciar uma maior facilidade de obtenção da prova pela parte adversa.

Acerca desta redistribuição do ônus da prova, destaco os ensinamentos de Fredie Didier Jr.:

“O § 1o do art. 373 do CPC consagra uma regra geral de inversão judicial do ônus da prova ou distribuição dinâmica do ônus da prova pelo juiz. (...) Além dos pressupostos formais, já examinados, o juiz deverá verificar a ocorrência de ao menos um pressuposto material. (...) Segundo pressuposto material – maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário. Também é possível a redistribuição judicial do ônus da prova quando, à luz do caso concreto, revela-se que a obtenção da prova do fato contrário pode ser mais facilmente obtida por uma parte em relação a outra. Neste caso, a redistribuição do ônus deve recair sobre aquele que, no caso concreto, possa mais facilmente dele se desincumbir.”

Trata-se, ainda, de analisar a causa sob a ótica da Teoria da Carga Dinâmica do Ônus da Prova, segundo a qual a prova incumbe a quem tem melhores condições de produzi-la, à luz das circunstâncias do caso concreto.

Esta tem por finalidade procurar equilibrar a posição dos litigantes em virtude do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor, atendendo-se aos critérios de existência da verossimilhança do alegado ou da hipossuficiência, a qual não se restringe ao estreito aspecto econômico, mas também às condições peculiares que agravam substancialmente a vulnerabilidade, de modo a dificultar ou inviabilizar a possibilidade de provar o alegado.

Na hipótese, a agravante possui melhores condições para tanto, sendo notória a hipossuficiência técnica da parte agravada, o que autoriza a aplicação do disposto no art. 6o, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor.

Nesse sentido:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. DECISÃO QUE REJEITOU A IMPUGNAÇÃO AO BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA CONCEDIDA À AGRAVADA. HIPÓTESE NÃO CONTEMPLADA NO ROL TAXATIVO DO ART. 1.015, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MATÉRIA A SER ENFRENTADA EM PRELIMINAR DE EVENTUAL APELAÇÃO. RECURSO NÃO CONHECIDO NESTA PARTE. RELAÇÃO CONSUMERISTA. SUPOSTA FALHA NA REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO ESTÉTICO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ART. 6o, VIII, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PROFISSIONAL LIBERAL. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. POSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. HIPOSSUFICIÊNCIA DA PARTE AGRAVADA CONSTATADA. DECISÃO SINGULAR MANTIDA.RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, DESPROVIDO. 1. O art. 1.015, do Código de Processo Civil elenca taxativamente as hipóteses de cabimento do agravo de instrumento, não se incluindo dentre elas a impugnação ao benefício da gratuidade processual, de modo que não se conhece do recurso, quanto a isso. 2. Aplica-se à espécie a legislação consumerista, tendo em vista enquadrarem-se as partes nas definições de consumidor e fornecedor de serviços, nos termos dos artigos 2o e 3o, ambos do Código de Defesa do Consumidor. 3. No caso em tela, em que se discute suposta irregularidade na realização de procedimento estético, é notória a hipossuficiência técnica da paciente, consubstanciada na ausência de conhecimento técnico aprofundado, que inviabiliza a comprovação de eventual falha na prestação do serviço. 4. O fato de o Código de Defesa do Consumidor dispor, em seu art. 14, § 4o, que a responsabilidade do profissional liberal é subjetiva, não impede a possibilidade da inversão do ônus da prova, desde que presentes a verossimilhança das alegações e a hipossuficiência da parte autora, como é o caso.” (TJ-PR, AI: 0011577-22.2021.8.16.0000, Relator: Helio Henrique Lopes Fernandes Lima, 8a Câmara Cível, Data de Julgamento: 30/08/2021, Data de Publicação: 30/08/2021)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - APLICAÇÃO DO CDC - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Para o deferimento de inversão do ônus da prova deve haver a indicação do objeto da prova, bem assim das razões da inversão, não fazendo operar os institutos de proteção específica a invocação da relação de consumo, por si. A inversão do ônus da prova é técnica que prestigia o princípio da igualdade entre as partes, sendo cabível em favor do consumidor ainda na fase instrutória, quando forem verossímeis as suas alegações ou quando for ele hipossuficiente na relação, nos termos do art. 6o, VIII, do CDC.” (TJ-MG, Agravo de Instrumento no. 1.0000.20.552488-7/001, Relator: Des. Marco Aurélio Ferrara Marcolino, 15a CÂMARA CÍVEL, Julgado em 30/04/2021)

Aliás, a conjugação dos artigos 370 e 373, §§1o a 3o, do CPC, ao externar alguns dos poderes instrutórios do juiz, deixa clara a possibilidade de o magistrado, de ofício e inclusive nos casos em que operar a inversão do ônus da prova (como o ora analisado), determinar a qualquer dos contendores que produza determinado meio de prova que se repute relevante e pertinente ao deslinde da questão jurídica proposta.

Não obstante a incidência do CDC ao caso concreto, acerca da regra de inversão do ônus da prova, é certo que não fica a parte autora dispensada de fazer prova mínima dos fatos constitutivos de seu direito.

Na hipótese, a parte autora/agravada, logrou êxito em comprovar, minimamente, o defeito na prestação do serviço e a vinculação ao serviço prestado pela Agravada.

Assim, a inversão do encargo, com fulcro no art. 6o, inciso VIII, do CDC, e, ainda, com a aplicação da Teoria da Carga Dinâmica do Ônus da Prova se faz pertinente.

Desta feita, imperioso reconhecer que não
merece reforma a decisão agravada
.

Pelo exposto, conheço em parte do recurso, mas, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/05/2024