Tribunal: TJMT
Processo: 1009277-27.2020.8.11.0006
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-07-23
Data de publicação: 2024-07-26

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 1009277-27.2020.8.11.0006
APELANTE: FABIANO DIAS DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33, C/C O ART. 40, INCISO IV, DA LEI N. 11.343/2006 – PRETENDIDO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PROVAS QUE O RÉU SE DEDICA À ATIVIDADES ILÍCITAS – INCIDÊNCIA NA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – ISENÇÃO DA PENA DE MULTA – INVIABILIDADE – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – REGIME SEMIABERTO JUSTIFICADO – SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS DESCABIDA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
O réu tem direito ao tráfico privilegiado, na fração de 2/3 (dois) terços), quando é primário, não ostenta maus antecedentes e não restar provado que se dedica a atividades ilícitas ou que integra organização criminosa.
"A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal" (Tese de Repercussão Geral n. 712)” (STJ, AgRg no HC n. 879.997/MS).
“Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal” (STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 2.026.736/SP).
“Ainda que a pena definitiva da Agravante tenha sido estabelecida em patamar inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, a fixação da pena-base acima do mínimo legal, em razão da presença de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 33, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal, justifica o estabelecimento do regime inicial semiaberto e não recomenda a substituição por restritivas de direitos. Precedentes” (STJ, AgRg no REsp n. 1.979.755/SP).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1009277-27.2020.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[FABIANO DIAS DA SILVA - CPF: 015.295.072-94 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PAULO DA CUNHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 1009277-27.2020.8.11.0006

APELANTE: FABIANO DIAS DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33, C/C O ART. 40, INCISO IV, DA LEI N. 11.343/2006 – PRETENDIDO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PROVAS QUE O RÉU SE DEDICA À ATIVIDADES ILÍCITAS – INCIDÊNCIA NA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – ISENÇÃO DA PENA DE MULTA – INVIABILIDADE – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – REGIME SEMIABERTO JUSTIFICADO – SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS DESCABIDA -
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

O réu tem direito ao tráfico privilegiado, na fração de 2/3 (dois) terços), quando é primário, não ostenta maus antecedentes e não restar provado que se dedica a atividades ilícitas ou que integra organização criminosa.

"A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal" (Tese de Repercussão Geral n. 712)”
(STJ, AgRg no HC n. 879.997/MS).

“
Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal
” (STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 2.026.736/SP).

“Ainda que a pena definitiva da Agravante tenha sido estabelecida em patamar inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, a fixação da pena-base acima do mínimo legal, em razão da presença de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 33, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal, justifica o estabelecimento do regime inicial semiaberto e não recomenda a substituição por restritivas de direitos. Precedentes”
(STJ, AgRg no REsp n. 1.979.755/SP).

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 1009277-27.2020.8.11.0006

APELANTE: FABIANO DIAS DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por Fabiano Dias da Silva, contra sentença que o condenou à pena de
6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime semiaberto, e 681 (seiscentos e oitenta e um) dias-multa,
por infração ao art. 33, c/c o art. 40, inciso V, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas interestadual).

Em suas razões, assevera que: 1) tem direito ao tráfico privilegiado, na fração de 2/3 (dois terços), pois “
a
simples menção à quantidade de drogas apreendida não basta para concluir que o acusado se dedicaria habitualmente ao crime
”; 2) deve ser “
afastada a pena de multa em face da condição de vulnerabilidade organizacional e hipossuficiência econômica do assistido, ora apelante, representado pela Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso
” (
Id.
219070737 - pág. 1-6).

Contrarrazões pela manutenção do
decisum
(Id.
219070742 - pág. 1-6).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento do apelo (Id.
221902191 - pág. 1-11
).

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 1009277-27.2020.8.11.0006

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como visto, a autoria e a materialidade do delito não são questionadas no apelo, que se limita sustentar o desacerto da pena imposta ao réu.

Nos termos do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006,
“os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas” [...]
(STJ, AgRg no HC n. 879.129/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/6/2024, DJe de 26/6/2024).

Na sentença, a minorante foi negada ao réu, nos seguintes termos:

[...]

I.4 DO PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006.

11. A defesa pede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, a saber: “nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

12. Na espécie, verifica-se que o acusado é primário, tem bons antecedentes e não há notícia ou provas de que integra organização criminosa.

13. Contudo, ao contrário do que comumente ocorre nos casos de drogas apreendidas em ônibus interestadual nesta Comarca,
o réu não afirmou ter sido contratado por terceiros para apenas transportar a droga, mas afirmou que ele era o proprietário da droga, que adquiriu o entorpecente para revenda, mas ainda não tinha comprador.

14. Neste ponto, entendo que deve ser aplicada a teoria da precificação da droga para aferir o nível de dedicação do acusado às atividades criminosas.

15. Segundo MACHADO (2022), o preço médio do quilograma da maconha é R$ 4.425,95 e, assim, a droga apreendida nos autos é avaliada em aproximadamente R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

16.
Nesse contexto, diante do elevado valor econômico da droga apreendida, entendo que ficou configurada a dedicação do acusado às atividades criminosas, incompatível com o benefício que a legislação penal prevê ao pequeno e eventual traficante.

17. Deste modo, presente a dedicação às atividades criminosas, indefiro a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4o do art. 33 da Lei 11.343/06
.

[...]
(Id. 219070734 - pág. 2-3).

O recurso deve ser provido no ponto.

Conforme apurado, em uma
fiscalização de rotina
no
ônibus da empresa Matriz, que fazia a linha Goiânia/Go a Rio Branco/AC, a Polícia Rodoviária Federal localizou 6 (seis) tabletes de maconha, pesando 7.035kg (sete quilos e trinta e cinco gramas) (Laudo Pericial n. 400.2.04.2020.008169 – Id.
219070651 - pág. 3-7) na
bagagem de Fabiano Dias da Silva.

Na fase inquisitorial, os policiais contaram que ele admitiu o transporte das drogas e “
disse ainda que pegou a droga em Cuiabá e entregaria em Porto Velho, sendo que receberia o valor de três mil reais
” (Id. 219070650 - pág. 9-10 e 219070650 - pág. 12-13).

Na delegacia de polícia, Fabiano
confessou
“
que transitava de Cuiabá a Porto Velho de ônibus, ocasião em que que foi preso pela Polícia Rodoviária Federal na cidade de Cáceres, transportando seis tabletes de maconha. Que
comprou
a droga em Cuiabá e a venderia em Porto Velho, todavia, não tinha comprador ainda
” (Id.
219070650 - pág. 15-17).

Na instrução processual, o
PRF
Etvaldo Alves ratificou o depoimento anterior, dizendo que o réu confessou e que
“parece que ia ganhar R$ 3.000,00 (três mil reais) pelo transporte
”, sendo que “
ele pegou em Cuiabá
” (Id. 219070735 - pág. 1 – relatório de mídias).

A sua vez, o PRF Josias
Novakoski disse apenas que
“[o réu] abriu o jogo, ele falou que trazia a maconha de Cuiabá e ia levar até [...] Porto Velho, então foi dado voz de prisão a ele e levado à delegacia de Cáceres”
(Id. 219070735 - pág. 1 – relatório de mídias).

Fabiano
não
foi interrogado em juízo, porque declarado revel (Id.
219070734 - pág. 2).

Diante das provas produzidas, a dedicação do réu a atividade criminosa mostra-se duvidosa.

De concreto, o conjunto probatório comprova apenas o transporte dos entorpecentes por ele.

O modo como a apreensão ocorreu – em fiscalização de rotina em ônibus interestadual – tampouco permite concluir que Fabiano fazia do tráfico o meio de vida.

Por mais significativa que seja sua confissão extrajudicial, admitindo que era
proprietário
dos entorpecentes, não se produziu outras provas nesse sentido, de modo que não se pode utilizá-la para prejudicá-lo.

O valor das drogas – obtido a partir da quantidade transportada – por si só, não demonstra a habitualidade no comércio de substâncias ilícitas.

Atualmente, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça assinala que,
“isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado” [...]
(AgRg no HC n. 811.100/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 29/6/2023).

De toda sorte, a natureza e a quantidade de drogas foram usadas na primeira fase da dosimetria para exasperar a pena-base, de modo que não pode ser invocado para afastar ou modular a minorante.

Nesse sentido:

[...] "A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal" (Tese de Repercussão Geral n. 712). Na hipótese, a pena-base foi aumentada em razão da quantidade de droga e o mesmo critério foi considerado na terceira fase, para afastar a aplicação do § 4o do art. 33 da Lei de Drogas, o que configura indevido bis in idem. Precedentes. [...]
(STJ, AgRg no HC n. 879.997/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 24/5/2024).

[...] No caso, não comprovado que o agente se dedica à atividade criminosa e que a quantidade de entorpecente apreendido foi utilizada na terceira fase da dosimetria para modular a minorante do tráfico privilegiado de drogas, o entendimento desta Corte Superior é o de que "constitui indevido bis in idem a valoração negativa de idênticos fundamentos - "expressiva quantidade de drogas" - na primeira etapa da dosimetria da pena, para elevar a pena-base, e na terceira, para negar ou mesmo modular a fração da minorante do tráfico privilegiado" (EDcl no HC n. 648.275/SC, relator o Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1a REGIÃO, Sexta Turma, julgado em 17/8/2021, DJe 20/8/2021). [...]
(STJ, AgRg no REsp n. 2.078.746/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 23/5/2024).

Assim, considerando que o réu é primário, não ostenta maus antecedentes e não restou provado que se dedica a atividades criminosas ou que integra organização criminosa, deve ser beneficiado com a redução de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3 (dois terços).

Por outro lado, descabe falar em isenção da pena de multa, como pretende a defesa.

Conforme entendimento consolidado,
“a impossibilidade financeira do réu não afasta a imposição da pena de multa, inexistindo previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador [...]”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.667.363/AC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 1/9/2020, DJe de 9/9/2020).

Cito ainda os seguintes julgados:

[...] Nos termos da jurisprudência desta Corte
,
não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal
.
[...]
(STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 2.026.736/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 27/5/2022).

[...] A impossibilidade financeira do réu não afasta a imposição da pena de multa, inexistindo previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador. [...]
(TJ/MT, N.U 1002762-47.2023.8.11.0013, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/04/2024, Publicado no DJE 19/04/2024).

Passo à dosimetria.

Mantenho a pena-base de 7 (sete) anos de reclusão, e 700 (setecentos) dias-multa, tal como definida na sentença.

Na segunda fase incide a atenuante na confissão (CP, art. 65, III, d), na fração de 1/6 (um sexto), que resulta na pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 681 (seiscentos e oitenta e um) dias-multa.

Pelos motivos alhures expostos, o réu tem direito ao tráfico privilegiado, na fração de 2/3 (dois terços).

Também está presente a causa de aumento do art. 40, inciso V, da Lei n. 11.343/2006 (interestadualidade), na fração de 1/6 (um sexto).

Assim, estabeleço a pena de 2 (dois) anos, 3 (três) meses e 6 (seis) dias de reclusão, e 264 (duzentos e sessenta e quatro) dias-multa, que torno definitiva por inexistirem outras situações que interfiram na delimitação.

A avaliação negativa dos vetores contidos no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 justifica o regime semiaberto para o cumprimento da pena, bem como inviabiliza sua substituição por restritiva de direitos:

[...] Quanto ao regime prisional, apesar de o novo montante da pena - 2 anos e 6 meses de reclusão -, admitir, em tese, a fixação do regime inicial aberto, a gravidade concreta da conduta, consubstanciada na natureza e expressiva quantidade de droga apreendida (359g de cocaína), autoriza a fixação do regime intermediário; o que está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, que é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, ou ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, como in casu, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que não existe ilegalidade no resgate da reprimenda do paciente no regime inicial semiaberto. Precedentes. Pelos mesmos motivos acima, reputo inviável a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos. Precedentes. [...]
(STJ, AgRg no HC n. 886.539/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 16/4/2024).

[...] Ainda que a pena definitiva da Agravante tenha sido estabelecida em patamar inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, a fixação da pena-base acima do mínimo legal, em razão da presença de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 33, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal, justifica o estabelecimento do regime inicial semiaberto e não recomenda a substituição por restritivas de direitos. Precedentes. [...]
(STJ, AgRg no REsp n. 1.979.755/SP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024).

Com essas considerações, em parte com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
provejo parcialmente
o recurso para aplicar a minorante do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, na fração de 2/3 (dois terços), ficando a pena definitiva redimensionada para 2 (dois) anos, 3 (três) meses e 6 (seis) dias de reclusão, e 264 (duzentos e sessenta e quatro) dias-multa, a ser cumprida no regime semiaberto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/07/2024