Tribunal: TJMT
Processo: 1010801-90.2016.8.11.0041
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-04-16
Data de publicação: 2024-04-24

Ementa:
EMBARGANTE(S):
ENERGISA S/A
EMBARGADA(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
E M E N T A
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – OMISSÃO – ENVIO DE MERCADORIA PARA CONSERTO – NÃO INCIDÊNCIA DE TRIBUTO - DESTAQUE NO DOCUMENTO FISCAL – IRREGULARIDADE – INFRAÇÃO CORRETA – TAD MANTIDO – RECURSO DESPROVIDO – EMBARGOS ACOLHIDOS.
1. Se no acórdão há o vício apontado pela Embargante, o recurso de embargos de declaração deve ser acolhido para sanar a omissão.
2. É devida o TAD que fixou a multa de 1% em face do contribuinte que destacou o valor do imposto em documento referente à operação ou prestação não sujeita ao pagamento do tributo.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1010801-90.2016.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Anulação de Débito Fiscal, Efeitos]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), ENERGISA S/A - CNPJ: 00.864.214/0001-06 (APELANTE), ANDRE RICARDO LEMES DA SILVA - CPF: 161.733.748-03 (ADVOGADO), ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO - CPF: 263.801.268-80 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0002-25 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0002-25 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ENERGISA S/A - CNPJ: 00.864.214/0001-06 (APELADO), ANDRE RICARDO LEMES DA SILVA - CPF: 161.733.748-03 (ADVOGADO), ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO - CPF: 263.801.268-80 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), ANDRE RICARDO LEMES DA SILVA - CPF: 161.733.748-03 (ADVOGADO), ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO - CPF: 263.801.268-80 (ADVOGADO), ENERGISA S/A - CNPJ: 00.864.214/0001-06 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU OS EMBARGOS NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

EMBARGANTE(S):

ENERGISA S/A

EMBARGADA(S):

ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – OMISSÃO – ENVIO DE MERCADORIA PARA CONSERTO – NÃO INCIDÊNCIA DE TRIBUTO - DESTAQUE NO DOCUMENTO FISCAL – IRREGULARIDADE – INFRAÇÃO CORRETA – TAD MANTIDO – RECURSO DESPROVIDO –
EMBARGOS ACOLHIDOS
.

1. Se no acórdão há o vício apontado pela Embargante, o recurso de embargos de declaração deve ser acolhido para sanar a omissão.

2. É devida o TAD que fixou a multa de 1% em face do contribuinte que destacou o valor do imposto em documento referente à operação ou prestação não sujeita ao pagamento do tributo.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Trata-se de embargos de declaração interposto pela
ENERGISA S/A
contra acórdão proferido no julgamento que, por unanimidade, desproveu o recurso do Estado de Mato Gross e não conheceu do recurso interposto pela Embargante.

Como causa de pedir, alega a parte embargante que houve omissão no julgado, porquanto somente foi enfrentada a tese subsidiária.

Argumenta que “a Embargante defendeu a LEGITIMIDADE e REGULARIDADE INTEGRAL da operação realizada, de modo a afastar não apenas a imposição de multa de 30% (trinta) por cento imposta inicialmente, mas TODA E QUALQUER PENALIDADE, inclusive a multa estabelecida pela r. sentença recorrida de 1% (um por cento) do valor da operação”.

Desse modo, requer o provimento dos presentes embargos de declaração, a fim de sanar o vício apontado e afastar a multa de 1% mantida pela r. sentença recorrida.

Sem contrarrazões, conforme certidão no id. 206863686.

É o relatório.

EDSON DIAS REIS

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O MÉRITO

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de
embargos de declaração interposto pela
ENERGISA S/A
contra acórdão proferido no julgamento que, por unanimidade, desproveu o recurso do Estado de Mato Gross e não conheceu do recurso interposto pela Embargante.

Em se tratando de Embargos de Declaração, deve ser analisado se há na decisão, omissão, obscuridade, contradição ou erro material, consoante dispõe artigo 1.022 do Código de Processo Civil
, in verbis
:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Cumpre ressaltar que os embargos de declaração só se prestam a sanar obscuridade, omissão ou contradição porventura existentes no acórdão no tocante às divergências entre o dispositivo e a fundamentação, não servindo à rediscussão da matéria já julgada no recurso.

Na espécie, em síntese, afirma o embargante que o acórdão é omisso, posto que não enfrentasse todos os argumentos apresentados.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que assiste razão ao embargante.

No caso, como restou exposto no voto prolator do v. acórdão, houve enfrentamento tão somente da tese de violação dos arts. 146 e 173, I, do CTN, mas sem enfrentar as demais,
in verbis
:

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que o recurso de apelação da
ENERGISA não pode ser conhecido
, enquanto o recurso do
ESTADO não comporta o provimento
. Se não, vejamos.

No que tange à apelação da
ENERGISA
, constato que a parte sustenta a necessidade e de reforma da sentença com base nos arts. 146 e 173, I, do CTN, alegando que
“a r. sentença recorrida, ao acolher a retificação de ofício do lançamento realizada pela Fiscalização
incorreu em violação ao art. 146, do CTN c.c. art. 173, inciso I, do CTN
, visto que o erro de direito não pode ser corrigido de ofício, consistindo em verdadeira hipótese de lançamento tributário que deve observar o prazo decadencial previsto no art. 173, inciso I, do CTN”
(id. 91765017).

Ocorre que tais pedidos configuram evidente inovação recursal, na medida em que o assunto nunca foi levantado pela parte perante o Juízo Singular, sequer nos embargos de declaração opostos (id. 91765006), tornando, pois, inviável sua análise nesta instância recursal.

O princípio
tantum devolutum quantum appellatum
, consagrado pelo art. 1.013 do CPC, revela que o recurso de apelação transfere para a instância superior apenas o conhecimento da matéria discutida e impugnada nos autos, de forma que qualquer argumento não levado ao conhecimento do juízo
a quo
não poderá ser objeto de análise por este egrégio Sodalício.

Ademais, o questionamento de matérias não discutidas na instância originária evidentemente fere o princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa, conforme lecionam Fredie Didier Jr. e Leonardo José Carneiro da Cunha,
in verbis
:

“Cumpre lembrar, com Barbosa Moreira, a impossibilidade de inovar a causa no juízo da apelação, em que
é vedado à parte pedir o que não pedira perante o órgão a quo (inclusive declaração incidental), ou - sem prejuízo do disposto no art. 462, aplicável também em segundo grau - invocar outra causa petendi, sendo irrelevante a anuência do adversário
.”(in Curso de Direito Processual Civil: meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. 8a ed., Salvador, JusPodium: 2010, p. 128)

Outro não é o entendimento deste egrégio Tribunal de Justiça:

“RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL (...)
INOVAÇÃO RECURSAL - VEDAÇÃO DE APRECIAÇÂO DE MATÉRIA NÃO ARGUIDA PERANTE O JUÍZO DE 1o GRAU - SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO - RECURSOS NÃO CONHECIDOS NESTE PONTO
(...)
É vedado ao Juízo ad quem conhecer de matéria não suscitada e não decidida pelo Juízo a quo, sob pena de supressão de instância, configurando inovação recursal
. (...)” (TJMT. N.U 0002061-22.2013.8.11.0024, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator: Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 15/9/2020, DJe. 17/9/2020) (g.n.)

Assim sendo,
deixo de apreciar a pretensão recursal deduzida na apelação da ENERGISA
, por constituir evidente
INOVAÇÃO RECURSAL
, uma vez que tais teses não foram aventadas na instância singela e, por conseguinte, também não foram objeto da sentença objurgada, não podendo ser doravante conhecidas, sob pena de ofensa ao princípio do duplo grau de jurisdição.

Assim, é necessário o enfrentamento dos demais pontos levantados pelo Embargante.

Nas razões recursais a parte embargante sustentou a legitimidade da operação realizada e o reconhecimento administrativo; o recolhimento do tributo devido; reconhecimento do direito no Mandado de Segurança no 005782-18.2010.8.11.0000, a ocorrência da revisão de ofício do lançamento fiscal pela Fazenda Pública.

Primeiramente, no tocante ao Mandado de Segurança no 005782-18.2010.8.11.0000, é certo que não ficou reconhecido seu direito no referido
mandamus,
uma vez que a sua decisão final foi a extinção sem resolução de mérito em face ilegitimidade passiva do Sr. Secretário de Fazenda do Estado de Mato Grosso.

Desse modo, não há que se falar que o referido direito já foi reconhecido no Mandado de Segurança no 005782-18.2010.8.11.0000, até mesmo porque caso tivesse decisão favorável (concedida à ordem), faltaria uma das condições da ação (interesse de agir) nesta demanda diante da coisa julgada.

Com efeito, diante da revisão de ofício do lançamento fiscal pela Fazenda Pública, resta apenas a controvérsia a respeito da multa aplicada no patamar de 1%.

No caso, vislumbra-se do TAD no 789.282-2, após a revisão de ofício, que apreensão se deu em face que o “Remetente destacou o imposto em operação com não incidência” e, por sua vez, a multa aplicada foi nos termos do art. 45, IV, alínea d, da Lei 7.98/98,
in verbis
:

Art. 45. O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

(...)

IV - infrações relativas a documentos fiscais e impressos fiscais, quando apuradas através de levantamento ou ação fiscal:

d) destaque do valor do imposto em documento referente a operação ou prestação não sujeita ao pagamento do tributo ou em que tenha sido atribuída a outra pessoa a responsabilidade pelo pagamento - multa equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da operação ou prestação indicado no documento fiscal; quando o valor do imposto destacado irregularmente tiver sido lançado como débito no livro fiscal próprio - multa equivalente a 1% (um por cento) do valor da operação ou da prestação relacionada com o documento;

Em análise as Notas Fiscais nos 39414 e 39416 (id. 91764966), constou que a natureza da operação é
“remessa p/ conserto
” e que “
não incidência ICMS nos termos do Art. 4o, inciso XI do RICMS-Decreto
”.

Portanto, a revisão do lançamento está correto, uma vez que o contribuinte destacou valor do imposto em documento referente a operação ou prestação não sujeita ao pagamento do tributo, uma vez que diante da operação de remessa de mercadoria não há incidência de tributo.

Por fim, esclareço que o fato de ter ocorrido a revisão de ofício do lançamento não acarreta, por si só, na nulidade do TAD e no reconhecimento do direito da parte autora, uma vez que é plenamente cabível a revisão pela Fazenda Pública com a correção da irregularidade.

Partindo dessas premissas, não há qualquer irregularidade no procedimento adotado pela Fazenda Pública após a revisão de ofício, uma vez que destaque do valor do imposto em documento referente à operação ou prestação não sujeita ao pagamento do tributo é passível de multa.

Ante o exposto,
acolho os Embargos de Declaração
para sanar a omissão, aplicando efeitos infringentes, e conhecer parcialmente do recurso de Apelação interposto pela Energisa e negar-lhe provimento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/04/2024