Tribunal: TJMT
Processo: 1009260-08.2017.8.11.0002
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-06-11
Data de publicação: 2024-06-24

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO REJEITADA – CONTRATAÇÃO DIRETA DE BANDAS NO CARNAVAL – INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO – ARTIGO 10, INCISO VIII, DA LEI N.° 8.429/92 – ALTERAÇÕES NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PELA LEI N.° 14.130/2021 – RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA – SISTEMA ADMINISTRATIVO SANCIONADOR – EXIGÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO E COMPROVAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO – SERVIÇO CONTRATADO EFETIVAMENTE PRESTADO – ELEMENTO OBJETIVO NÃO CONFIGURADO – NÃO DEMONSTRADO SOBREPREÇO – IMPOSSIBILIDADE DE DANO PRESUMIDO – OVERRIDING DOS PRECEDENTES SOBRE A MATÉRIA – VONTADE LIVRE E CONSCIENTE EM ALCANÇAR RESULTADO ILÍCITO NÃO DEMONSTRADA – CONDUTA ÍMPROBA NÃO CONFIGURADA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Se o juízo de primeiro grau obedeceu aos requisitos constantes do art. 489, do CPC, não subsiste a alegação genérica de nulidade da sentença por ausência de fundamentação.
2. Com as modificações trazidas pela Lei n.° 14.230/2021, para a configuração de ato de improbidade administrativa que importa em prejuízo ao erário, tipificado no artigo 10, da Lei n. 8.429/92, exige-se a comprovação de dolo específico, além da de efetiva perda patrimonial.
3. Não evidenciado o elemento subjetivo, consubstanciado pela vontade livre e consciente dos agentes em alcançar o resultado ilícito tipificado na lei de improbidade, bem como não demonstrado o prejuízo concreto à administração pública, ônus que incumbe à parte autora, nos termos do artigo 373, inciso I, do CPC, afasta-se a possibilidade de condenação na figura típica do artigo 10, inciso VIII, da Lei n.° 8.429/92.
4. Sentença mantida. Recurso não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009260-08.2017.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Improbidade Administrativa, Dano ao Erário, Interesses ou Direitos Coletivos em Sentido Estrito]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), EUNALHA PEREIRA CONSTANCIO - CPF: 834.998.491-00 (APELADO), BIBIANO PEREIRA LEITE NETO - CPF: 631.823.601-59 (ADVOGADO), CARLOS ROBERTO DA COSTA - CPF: 072.295.691-68 (APELADO), VLADIMIR DE LIMA BRANDAO - CPF: 483.730.011-15 (APELADO), GABRIELA MARIA DA SILVA - CPF: 022.102.631-23 (ADVOGADO), ALVARO JOSE ANTUNES BRANDAO - CPF: 044.101.621-95 (ADVOGADO), LEONILDES FATIMA DA SILVA BENEVIDES - CPF: 537.773.951-53 (APELADO), MUNICIPIO DE NOSSA SENHORA DO LIVRAMENTO - CNPJ: 03.507.514/0001-26 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), AUDA TAYSA PIMENTA MAIA - CPF: 008.375.261-75 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO REJEITADA – CONTRATAÇÃO DIRETA DE BANDAS NO CARNAVAL – INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO – ARTIGO 10, INCISO VIII, DA LEI N.° 8.429/92 – ALTERAÇÕES NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PELA LEI N.° 14.130/2021 – RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA – SISTEMA ADMINISTRATIVO SANCIONADOR – EXIGÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO E COMPROVAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO – SERVIÇO CONTRATADO EFETIVAMENTE PRESTADO – ELEMENTO OBJETIVO NÃO CONFIGURADO – NÃO DEMONSTRADO SOBREPREÇO – IMPOSSIBILIDADE DE DANO PRESUMIDO – OVERRIDING DOS PRECEDENTES SOBRE A MATÉRIA – VONTADE LIVRE E CONSCIENTE EM ALCANÇAR RESULTADO ILÍCITO NÃO DEMONSTRADA – CONDUTA ÍMPROBA NÃO CONFIGURADA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

1.

Se o juízo de primeiro grau obedeceu aos requisitos constantes do art. 489, do CPC, não subsiste a alegação genérica de nulidade da sentença por ausência de fundamentação.

2. Com as modificações trazidas pela Lei n.° 14.230/2021, para a configuração de ato de improbidade administrativa que importa em prejuízo ao erário, tipificado no artigo 10, da Lei n. 8.429/92, exige-se a comprovação de dolo específico, além da de efetiva perda patrimonial.

3. Não evidenciado o elemento subjetivo, consubstanciado pela vontade livre e consciente dos agentes em alcançar o resultado ilícito tipificado na lei de improbidade, bem como não demonstrado o prejuízo concreto à administração pública, ônus que incumbe à parte autora, nos termos do artigo 373, inciso I, do CPC, afasta-se a possibilidade de condenação na figura típica do artigo 10, inciso VIII, da Lei n.° 8.429/92.

4. Sentença mantida. Recurso não provido.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de
“
RECURSO APELAÇÃO
”,
interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Carlos Roberto Barros de Campos, nos autos de n.° 1009260-08.2017.811.0002, em trâmite perante a 3a Vara Especializada da Fazenda Pública de Várzea Grande, MT, que julgou improcedentes os pedidos, nos seguintes termos (ID. 207320967):

“Visto.

Trata-se de ação civil pública por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO em desfavor de CARLOS ROBERTO DA COSTA, EUNALHA PEREIRA CONSTÂNCIO, VLADIMIR DE LIMA BRANDÃO e LEONILDES FÁTIMA DA SILVA BENEVIDES, visando o reconhecimento da prática de ato de improbidade previstos no artigo 10, VIII, e no artigo 11, da Lei n. 8.429/92, aplicando-lhe as sanções do artigo 12, II e III, da referida Lei.

Ressai da inicial, em síntese, que foi instaurado Inquérito Civil SIMP no 007885-006/2013, para apurar indícios de irregularidades na contratação de três bandas musicais para os festejos do Carnaval de 2013, sem a devida licitação, “ferindo de morte” os princípios da legalidade, moralidade e impessoalidade, além de causar prejuízos ao erário.

Assevera que os requeridos, na condição de Prefeito Municipal, Procurador Municipal, Secretária de Educação, Cultura, Esporte e Lazer e Presidente da Comissão de Licitação, incorreram em ato de improbidade administrativa, descrito no art. 10, VIII, da Lei 8.429/92 (frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente), ao violar o art. 25, III, da Lei 8.666/93, e contratar as referidas bandas musicais com indevida inexigibilidade de licitação.

Discorre acerca dos requisitos para a inexigibilidade de licitação, asseverando não ser o caso ora tratado nos autos, além de apontar para a despesa irregular de R$53.000,00 (cinquenta e três mil reais), resultando em um prejuízo atualizado de R$112.210,89 (cento e doze mil duzentos e dez reais e oitenta e nove centavos).

Requereu, liminarmente, a indisponibilidade de bens dos requeridos, bem como o recebimento e julgamento da presente ação com a consequente condenação dos requeridos ao ressarcimento do alegado dano ao erário municipal no valor de R$ 112.210,89, além das sanções descritas no art. 12, II e III, da Lei no 8.429/92.

Despacho inicial no id. 11344403, determinando a notificação dos requeridos nos termos do § 7o, do artigo 17 da Lei no 8.429/92.

Regularmente notificados, os requeridos apresentaram manifestação escrita no id. 12086615, id. 12407521, id. 13527125 e id. 13551591.

Pela decisão constante no id. 18199517, o pedido liminar de indisponibilidade de bens foi indeferido, a petição inicial foi recebida, determinando a citação dos requeridos para apresentação de contestação.

Os requeridos foram devidamente citados e apresentaram contestação no id. 19035096 (Eunalha Pereira Contâncio), id. 19084841 (Vladimir de Lima Brandão) e id. 21167108 (Carlos Roberto da Costa).

Em síntese, afirmaram que as bandas contratadas eram conhecidas pelo público em geral e que realizavam diversos carnavais em diferentes Municípios pelo Estado.

Sustentaram que o modelo escolhido (inexigibilidade) era o meio legal e a praxe adotada para as contratações dessa espécie em todos os Municípios, fundada em parecer jurídico e com acompanhamento do TCE, orientado a ser dessa forma.

Apontaram para a inexistência de qualquer ato ilícito característico de improbidade administrativa, a não comprovação de enriquecimento ilícito ou efetivo prejuízo ao erário, bem como arguiram não restar demonstrado qualquer ato doloso, requerendo, ao final, a improcedência dos pedidos da ação.

Impugnação no id. 28076764, ratificando os fundamentos e pedidos constantes na inicial. Requereu que fosse declarada a revelia da requerida Leonildes, bem como o saneamento do processo.

Pela decisão inclusa no id. 73556268, foi decretada a revelia da requerida Leonildes Fátima da Silva Benevides .

No id. 77074449, o requerido Carlos Roberto apresentou manifestação arguindo a prescrição intercorrente da pretensão sancionadora.

No id. 89903657, a prescrição intercorrente foi rejeitada, oportunizando as partes a manifestação sobre a produção de provas.

Após manifestação das partes, o processo foi saneado, oportunidade em que também foi designada audiência de instrução (id. 116613964).

Durante a fase instrutória, foram ouvidas as testemunhas Pedro Batista Correia, Heládio Mendes de Campos Maciel, José Roberto Alves, João Cristino de França e José Eugênio de Almeida Maciel.

Os requeridos apresentaram memoriais no id. 130220508 (Vladimir de Lima Brandão e Leonildes da Silva Benevides) e id. 133947293 (Carlos Roberto da Costa e Eunalha Pereira Constancio), ao passo que o requerente ofertou suas derradeiras alegações no id. 134087885.

Os autos vieram conclusos.

É o relatório.

Decido.

Não há questões preliminares ou prejudiciais de mérito a serem resolvidas, de forma que passo a análise dos pedidos da ação.

Trata-se de ação civil pública por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO em desfavor de CARLOS ROBERTO DA COSTA, EUNALHA PEREIRA CONSTÂNCIO, VLADIMIR DE LIMA BRANDÃO e LEONILDES FÁTIMA DA SILVA BENEVIDES, aduzindo que os requeridos incorreram em ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 10, VIII, e no artigo 11, da Lei n. 8.429/92, diante da contratação de bandas musicais para a animação do carnaval de 2013 em desacordo com a Leis 8.666/93 (inexigibilidade de licitação).

Pois bem, a controvérsia resulta em decidir se a conduta dos requeridos, ou seja, a contratação de bandas musicais sob a modalidade de inexigibilidade de licitação, caracteriza ato de improbidade administrativa, ensejando as severas sanções dispostas no art. 12, da Lei no 8.429/92.

Outrossim, a Lei 8.429/92 divide os atos de improbidade administrativa entre aqueles que importam em enriquecimento ilícito em razão do recebimento de vantagem patrimonial indevida (art. 9o), os que causam prejuízo ao erário por ação ou omissão dolosa (art. 10) e aqueles que atentam contra os princípios da administração pública, violando os deveres de honestidade, imparcialidade e legalidade, mas precipuamente aqueles descritos taxativamente nos incisos ainda vigentes (art. 11).

O Ministério Público do Estado propôs a presente ação civil pública por ato de improbidade administrativa, apontando para as condutas descritas no art. 10, VIII, e no artigo 11, da Lei n. 8.429/92.

Dispõe o art. 10, da Lei de Improbidade Administrativa:

“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1o desta lei, e notadamente:

(...)

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;”

Com efeito, no caso de contratação de artistas, seja diretamente ou por meio de empresário exclusivo, não raras vezes se revela inviável a licitação, por não ser possível proceder-se ao julgamento objetivo para a escolha da melhor proposta à Administração, o que levou o legislador a admitir a inexigibilidade deste procedimento, desde que preenchidos os requisitos previstos art. 25, III, da Lei no 8.666/93, que possui o seguinte teor,
verbis
:

“Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: (...) III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública”

De acordo com o referido dispositivo legal, portanto, para a configuração da inexigibilidade da licitação é preciso que a contratação do (s) artista (s) seja efetuada diretamente ou mediante empresário exclusivo e que ele seja consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

Em que pese à alegação do requerente de que no caso não ficou demonstrada a consagração das bandas Alto Astral, Savana e Cheiro da Bahia, entendo que o conceito de “consagração” pela crítica ou pela opinião pública é muito subjetivo, devendo-se adotar o critério de razoabilidade para tanto.

Assim, se a banda musical tem uma dimensão que a coloca como opção mais viável, inclusive tendo sido contratada de igual forma em outros Municípios do Estado, sem que a escolha desperte na população qualquer sentimento de imoralidade ou protecionismo, há de se reconhecer que a decisão administrativa se deu de forma acertada, não havendo, pois, que se falar em ato ilícito.

Na esteira desse entendimento, leciona José dos Santos Carvalho Filho, ao dispor que:

“
consagração é fator de extrema relatividade e varia no tempo e no espaço. Pode um artista ser reconhecido, por exemplo, apenas em certos locais, ou por determinado público ou críticos especializados
. Nem por isso deverá ele ser alijado de eventual contratação. A nosso sentir, quis o legislador prestigiar a figura do artista e de seu talento pessoal, e, sendo assim, a arte a que se dedica acaba por ter prevalência sobre a consagração”. (
In
Manual de Direito Administrativo. 17. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 236)”

No caso em apreço, para o tipo de festejo realizado – carnaval de rua – os artistas contratados eram conhecidos e do agrado do público, tendo, como já consignado, realizado shows em outros Municípios do Estado e no próprio Município de Nossa Senhora do Livramento em anos anteriores.

Consigno, conforme, aliás, asseverado pelo requerido Carlos Roberto, exigir “consagração pela crítica especializada” ou mesmo “premiações nacionais” ou algo similar, para um evento patrocinado pelo Município de Nossa Senhora do Livramento, com pouco mais de 10.000 (dez mil) habitantes, é bastante desarrazoado.

Acerca da subjetividade da consagração do artista e da legalidade da inexigibilidade em casos como o presente, transcrevo os seguintes julgados:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, AUTOR DA AÇÃO, CONTRA SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTES OS PEDIDOS. ALEGADA FRAUDE À LICITAÇÃO QUANDO DA CONTRATAÇÃO DE ARTISTAS PARA FESTA MUNICIPAL. ALEGAÇÃO DE QUE A CARTA DE EXCLUSIVIDADE FIRMADA ENTRE A EMPRESA CONTRATADA E OS ARTISTAS NÃO É APTA A LHE GARANTIR A CONDIÇÃO DE EMPRESÁRIO EXCLUSIVO PREVISTA PELO ART. 25 DA LEI 8.666/93. EMPRESA QUE SUPOSTAMENTE SÓ TERIA ATUADO COMO INTERMEDIÁRIA ENTRE O PODER PÚBLICO E OS EMPRESÁRIOS DE CADA ARTISTA.
AVENTADA NÃO COMPROVAÇÃO DE QUE OS ARTISTAS ESCOLHIDOS SERIAM CONSAGRADOS PELA OPINIÃO PÚBLICA. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. OCORRÊNCIA DE MÁ-FÉ NÃO COMPROVADA. CONTRATAÇÃO DAS BANDAS ADEQUADA À DISCRICIONARIEDADE DO PREFEITO MUNICIPAL, ADEQUADA AO ATENDIMENTO DA OPINIÃO PÚBLICA. ALEGADA NECESSIDADE DE PESQUISA PARA AFERIMENTO DA OPINIÃO DOS MUNÍCIPES QUE INVIABILIZARIA A OCORRÊNCIA DA FESTA
. NÃO COMPROVADA OCORRÊNCIA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO OU DE LESÃO AO ERÁRIO. PARECERES DE ADVOGADO QUE CORROBORAM A REGULARIDADE DO PROCEDIMENTO DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.” (TJSC, Apelação Cível n. 0003214-67.2007.8.24.0015, de Canoinhas, rel. Artur Jenichen Filho, Quinta Câmara de Direito Público, j. 14-06-2018).

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - FASE DE RECEBIMENTO DA INICIAL - REJEIÇÃO PRELIMINAR - POSSIBILIDADE - INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO - MUNICÍPIO DE DIVINO - CONTRATAÇÃO DE DUPLA SERTANEJA - EMPRESÁRIO EXCLUSIVO - VÍNCULO DEMONSTRADO -
CONSAGRAÇÃO A NÍVEL REGIONAL - VERIFICAÇÃO
- PREÇO ABUSIVO - INDÍCIOS - INEXISTÊNCIA - CONDUTA DOLOSA OU CULPOSA DO PREFEITO - AUSÊNCIA. - Reputa-se adequada a rejeição preliminar da inicial quando ausentes indícios suficientes da prática de atos ímprobos, impedindo-se, assim, o prosseguimento desnecessário da lide sancionadora - Nos termos do art. 25, inciso III, da Lei Federal de no. 8.666/1993 a licitação é inexigível quando houver inviabilidade de competição, o que ocorre, por exemplo, para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública - Não se verifica conduta irregular do Chefe do Executivo Municipal que autoriza a contratação de dupla sertaneja para trabalhar em evento festivo quando o procedimento de inexigibilidade seguiu rigorosamente os trâmites legais, tendo a empresa contratada evidenciado o vínculo de exclusividade por meio de instrumento de procuração registrado em Cartório e assinado pelos artistas com firma reconhecida -
Embora a consagração pela crítica especializada ou pela opinião pública envolva certos traços de subjetividade, impõe-se o seu reconhecimento quando amparada por documentos, recortes jornalísticos e demais elementos de prova
- Não há de se cogitar em preço desproporcional quando os indícios probatórios ratificam que a contratação realizada pela Administração Pública está em sintonia com os valores usualmente recebidos pelos artistas no ano da contratação, mostrando-se inviável se presumir, sem mínimo vestígio, pela configuração de abusividade.” (TJ-MG - AC: 10000191695345001 MG, Relator: Ângela de Lourdes Rodrigues, Data de Julgamento: 08/04/2021, Câmaras Cíveis / 8a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 12/04/2021)

Forte nesses fundamentos, escorado nos julgados acima transcritos, entendo não haver se falar em não comprovação da consagração pela crítica especializada ou pela opinião pública, requisito expresso do art. 25, III, da Lei 8.666/93.

Bem assim, entendo que não restou devidamente demonstrado o superfaturamento, ou mesmo ou sobre preço apontado pela representante ministerial.

Vale dizer que em primeiro momento, ou seja, na petição inicial, o requerente atribuiu como prejuízo
presumido
ao erário, apontando para a nulidade do ato e o dever de ressarcir os valores integrais, devidamente corrigidos.

Em ulterior manifestação, inclusa no id. 126533683, a ínclita representante do
Parquet
apontou para
dano efetivo
, consubstanciado na diferença do valor cobrado à época (devidamente corrigido) e do valor orçado junto as mesmas bandas contratadas para os festejos de 2013.

Sobre esse ponto, inicialmente consigno que não restam dúvidas acerca da regular prestação dos serviços.

Conforme constou o requerido Carlos Roberto na manifestação do id. 129592403, o valor artístico de uma banda musical baseia-se em uma situação de momento, flutuante, dependente do sucesso ao tempo da sua contratação. Há que se considerar ainda o modelo da festa, a quantidade de espectadores, a estrutura oferecida, dentre outras variantes.

Corrigir o valor pago há pouco mais de 10 (dez) anos baseados em inflação e correção monetária não reflete prova insofismável de superfaturamento ou mesmo de sobre preço.

Sobre a necessidade de prova indiscutível quanto ao superfaturamento e o efetivo prejuízo ao erário, transcrevo os seguintes arestos.

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA C/C PEDIDO LIMINAR DE INDISPONIBILIDADE DE BENS. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. SERVIÇOS DE CONTABILIDADE. SINGULARIDADE E ESPECIALIDADE DO ESCRITÓRIO PROFISSIONAL. SUPERFATURAMENTO NÃO COMPROVADO. AUSÊNCIA DE CONDUTA ÍMPROBA. SENTENÇA MANTIDA. 1. A contratação com o Poder Público impõe, em regra, o prévio procedimento licitatório, somente dispensável ou inexigível, nos casos previstos em lei, nos termos do artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal/88. 2. No caso,
a contratação firmada não trouxe prejuízos ao erário, tendo em vista que os valores cobrados se encontram em limites razoáveis e a atividade foi prestada pelos contratados
, sem incorrer em violação aos princípios da administração pública, pois realizada nos parâmetros delineados nos artigos 25, II e 13, ambos da Lei no 8.666/93, sendo caso de inexigibilidade de licitação. 3.
Quando há alegação de superfaturamento/exorbitância na contratação do serviço, necessária é a comprovação, de forma robusta, da tese suscitada, com a discriminação da diferença de valores cobrados, no mercado, pelo idêntico trabalho, o que não ocorreu na hipótese
. 4. As regras insertas na Lei 8.429/1992 ( Lei de Improbidade Administrativa), considerando a gravidade das sanções e restrições impostas aos agentes públicos, devem ser aplicadas com ponderação, visto que uma interpretação ampliativa da legislação poderá taxar de ímprobas condutas, que, na verdade, não são configuradas pela desonestidade e nem pela má-fé do agente público. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA.” (TJ-GO - (CPC): 00036954920178090002, Relator: FRANCISCO VILDON JOSE VALENTE, Data de Julgamento: 20/08/2019, 5a Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 20/08/2019).

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE BANDAS MUSICAIS E ARTISTAS. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. REALIZAÇÃO DE SHOW EM 2013 NA CIDADE DE PILÕEZINHOS.
NÃO COMPROVAÇÃO DE SUPERFATURAMENTO.
CONTRATAÇÃO REGULAR E EM CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS EXIGIDOS PELA LEI 8.666/93. EFETIVA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS À POPULAÇÃO. INOCORRÊNCIA DE DOLO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. DESPROVIMENTO DO RECURSO.” (...)- Embora constatada a existência de indícios de que não foi observada, em tese, a determinação contida no artigo 25, inciso III, da Lei no 8.666/93,
não restou suficientemente comprovado o prejuízo decorrente do alegado ato ímprobo praticado pelos apelados
. (TJ-PB - AC: 08009997220178150181, Relator: Des. João Alves da Silva, 4a Câmara Cível)

Portanto, à míngua de qualquer elemento de prova capaz de demonstrar a ocorrência de superfaturamento, ou mesmo de prejuízo objetivamente aferível decorrente das contratações, mormente considerando que os shows foram efetivamente realizados e não há qualquer indício de que o valor pago supere o praticado no mercado, não se mostra possível o enquadramento da conduta ao tipo de improbidade previsto no art. 10, inciso VIII, da Lei no 8.429/92.

Consigno que a improbidade administrativa é uma
ilegalidade qualificada
, para sua configuração na modalidade de ato que causa prejuízo efetivo ao erário (art. 10 da Lei 8.429/92), exige-se a sua demonstração, o que não se verificou dos autos.

Portanto, meros indícios de improbidade administrativa não conduzem à caracterização da hipótese legal e, assim, à consequente condenação, conforme se confere a seguir:

“APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
CONTRATAÇÃO DE ARTISTAS SEM LICITAÇÃO. PREJUÍZO AO ERÁRIO. CULPA GRAVE. VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DOLO. NÃO CONFIGURAÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO
. 1. Considerando que a improbidade é uma ilegalidade qualificada, para sua configuração na modalidade de ato que causa prejuízo ao erário (art. 10 da Lei 8.429/92), exige-se a demonstração ao menos de culpa grave do agente, o que não se verificou dos autos, na medida em que observadas as orientações estabelecidas pelo próprio órgão para a contratação de artistas. 2.
Para a caracterização de atos de improbidade que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11 da Lei 8.429/92), exige-se o elemento subjetivo consubstanciado no dolo do agente de praticar atos contrários ao ordenamento jurídico, o que também não ficou demonstrado nos autos
. 3. Apelação e remessa necessária não providas.” (TJ-DF 07056004220178070018 DF 0705600-42.2017.8.07.0018, Relator: DIAULAS COSTA RIBEIRO, Data de Julgamento: 19/12/2019, 8a Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 22/01/2020 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

“ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDÍCIOS. 1. A ação de improbidade administrativa exige prova certa, determinada e concreta dos atos ilícitos, para ensejar condenação. Não se contenta com simples indícios, nem com a verdade formal. 2. Acórdão que reconheceu existir, apenas, indícios da prática de improbidade administrativa. Improcedência do pedido que se impõe. (...)” (STJ - REsp 976555 / RS – Rel. Min. José Delgado – 1a Turma – j. 8.4.2008 – DJe 5.5.2008).

Para a doutrina não é diferente o entendimento:

“Os atos de improbidade do art. 10 da Lei no 8.429/92 exigem para sua configuração a
demonstração do efetivo prejuízo
. Não há outro fundamento para condenação com suporte em dano hipotético ou presumido.” (FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Improbidade Administrativa – Doutrina, legislação e jurisprudência. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2012, p. 203).

“(...) o art. 10 da Lei de Improbidade trata daquelas situações em que o agente público cause dano ao patrimônio público (financeiro ou moral),
sendo imprescindível a existência de um prejuízo
.” (GOMES JÚNIOR, Luiz Manoel; FAVRETO, Rogério. Comentários à Lei de Improbidade Administrativa. 2o Edição, 2012. p. 112).

Exsurge mister ressaltar que as contratações foram precedidas do devido processo administrativo e de parecer jurídico do Procurador do Município, não havendo, pois, que se cogitar o intuito de prejudicar o erário.

Por fim, cabe mencionar os dados trazidos pelos requeridos, de onde se observa que dentre os 477 processos referentes à apresentação artística, realizados no Estado de Mato Grosso, somente 17 não foram na modalidade de inexigibilidade de licitação.

Assim, não cabe falar, no caso em tela, em punição por dolo, ou má-fé, na medida em que não resulta evidenciada a lesão ao erário.

Em caso semelhante, transcrevo o seguinte julgado:

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. DISPENSA DE LICITAÇÃO
. COMPRA E VENDA E DOAÇÃO DE IMÓVEIS REALIZADOS PELO MUNICÍPIO. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ DO AGENTE PÚBLICO. VIOLAÇÃO DOS DEVERES DE MORALIDADE E IMPESSOALIDADE. NÃO COMPROVADOS.
DANO EFETIVO. AUSÊNCIA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA
. SÚMULA 07/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 535, I e II, DO CPC. NÃO CONFIGURADA. (...) 3.
Ação Civil Pública ajuizada por Ministério Público Estadual em face de ex-Prefeito, objetivando a anulação de contrato de compra e venda de lotes, localizados no Distrito Industrial da municipalidade, para fins de doação à indústria que quisesse se instalar no Município, com vistas à implementação do programa de incentivo ao desenvolvimento industrial.
(...). 10. A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-intenção do administrador. 11. À luz de abalizada doutrina: "A probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos (art. 37, §4o). A probidade administrativa consiste no dever de o "funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer".
O desrespeito a esse dever é que caracteriza a improbidade administrativa. Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada. A improbidade administrativa é uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem
(...)." in José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 24a ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2005, p-669. (...)” (STJ – REsp 797671/MG – Relator Ministro Luiz Fux – 1a Turma – 5.6.2008 – DJe 05.06.2008; LEXSTJ 228/92; RNDJ 106/110).

Com efeito, não havendo demonstração da efetiva lesão ao erário, não há se falar em improbidade administrativa com assento no art. 10 da LIA.

No tocante à caracterização da conduta como aquelas descritas no art. 11, da Lei no 8.429/92, consigno que para configuração da prática de ato de improbidade administrativa por infringência aos princípios constitucionais administrativos, na forma do art. 11, da referida Norma, exige-se a demonstração do dolo do agente, o que não ocorreu no caso em questão.

Importante consignar que a ausência de prova da prática de ato de improbidade administrativa enseja a improcedência da ação. Assim, vejamos os recentes julgados do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA –
AUSÊNCIA DE PROJETO BASICO E PLANILHA DE CUSTOS DAS OBRAS PARA EMBASAR O CERTAME LICITATÓRIO – AUSÊNCIA DE PROVAS DE DANO AO ERÁRIO, DO ELEMENTO SUBJETIVO E DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – ATOS NÃO CARACTERIZADOS COMO ÍMPROBOS – ÔNUS DA PROVA DE QUE O PARQUET NÃO SE DESINCUMBIU–SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO
. A jurisprudência, especialmente a do Superior Tribunal de Justiça, consolidou entendimento sobre a indispensabilidade da efetiva demonstração de enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário ou violação dos princípios que regem a atuação da Administração Pública, bem como da presença de dolo, nos casos dos artigos 9o e 11 da Lei de Improbidade Administrativa, ou, ao menos, culpa grave, quando tratar-se de modalidade tipificada no artigo 10 da Lei no. 8.429/92. Mostrando-se ausente ou inconclusiva a prova, não é possível presumir a existência de ato ímprobo, devendo ser julgado improcedente o pedido.” (TJMT - N.U 0000666- 37.2010.8.11.0044, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 30/08/2021, Publicado no DJE 13/09/2021) (sem grifos no original).

“RECURSOS DE APELAÇÃO – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – RECURSO DO PARECISTA – INTIMAÇÃO PARA COMPROVAR OS PRESSUPOSTOS PARA O DEFERIMENTO DA JUSTIÇA GRATUITA OU RECOLHER O PREPARO RECURSAL – DESCUMPRIMENTO DO COMANDO JUDICIAL – DESERÇÃO – APELO NÃO CONHECIDO
RECURSO DA EMPRESA VENCEDORA E SEU REPRESENTANTE LEGAL – FRAUDE NO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO – DIRECIONAMENTO DE CARTA CONVITE – AUSÊNCIA DE PROVAS – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA – RECURSO PROVIDO
. Deixando o Recorrente de atender o comando judicial para comprovar o preenchimento dos pressupostos para o deferimento da pleiteada justiça gratuita ou recolher o preparo recursal, resta configurada a deserção do recurso. Ausente provas seguras da prática de improbidade administrativa pelos Recorrentes, a reforma da sentença de procedência dos pedidos é medida que se impõe.” (TJMT - N.U 0000704-71.2012.8.11.0014, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 29/09/2021, Publicado no DJE 07/10/2021) (sem grifos no original).

Se não bastassem tais fundamentos, consigno que as alterações promovidas pela Lei no 14.230/21,
não se admite a imputação da prática de improbidade administrativa com fundamento no art. 11 da LIA
, sem que o fato esteja tipificado nas hipóteses taxativas de seus incisos.

A pretensão do requerente, de enquadramento da conduta do requerido nos tipos descritos
no art. 11
da Lei no 8.429/92,
não encontra mais suporte com as alterações promovidas pela Lei no 14.230/21.

Ressalto que, com a nova redação do
caput
do artigo 11, passou-se a exigir expressamente que os atos de improbidade administrativa atentatórios aos princípios da Administração Pública sejam caracterizados por umas das condutas descritas em seus incisos.

A respeito da taxatividade do art. 11, com a nova redação dada pela Lei no 14.230/21, cita-se os seguintes precedentes:

APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CARGO EM COMISSÃO. NOMEAÇÃO IRREGULAR. 1. Não recolhimento das custas de preparo da apelação. Art. 1007, caput, CPC. Apelante que, apesar de intimidado nessa instância, não comprovou a impossibilidade de arcar com o preparo, e não atendeu à determinação de recolher as respectivas custas Recurso do réu José Sebastião dos Reis não conhecido. 2. Improbidade. Condenação por ofensa a princípios da Administração.
Hipótese em que o rol de casos previstos na Lei no 8.429/92 para a configuração de ato de improbidade passou a ser taxativa. Ausência de correspondência entre os fatos tratados nos autos e qualquer das modalidades de conduta previstas no art. 11 da Lei de Improbidade.
Ausência superveniente de interesse de agir 3. Recurso de José Sebastião dos Reis não conhecido; Apelo dos demais réus provido, para julgar a ação extinta, sem julgamento de mérito, com atribuição de efeito expansivo (art. 1005, caput, do CPC). Recurso do Ministério Público prejudicado.” (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1000751-52.2017.8.26.0655; Relator (a): Bandeira Lins; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Público; Foro de Várzea Paulista - 1a Vara; Data do Julgamento: 18/02/2022; Data de Registro: 18/02/2022).

“APELAÇÕES E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (...) VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS – Apelado que imputou ao 1o apelante a prática de atos de improbidade administrativa consistente na violação dos princípios do direito administrativo, tipificado pelo art. 11, "caput", da Lei Fed. no 8.429, de 02/06/1.992, anterior às alterações promovidas pela Lei Fed. no 14.230, de 25/10/2.021 – Lei Fed. no 14.230, de 25/10/2.021 entrou em vigor dia 22/10/2.021, promovendo nova redação ao "caput" do art. 11, que agora exige a prática de uma das condutas tipificadas pelos seus incisos, de forma taxativa, para configuração de ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública – Princípio da retroatividade da lei sancionadora mais benéfica é aplicado para todo o direito sancionador, seja ele administrativo ou penal –
Ausência de tipicidade legal entre a conduta praticada pelo 1o apelante e a nova redação da Lei de Improbidade Administrativa
(Lei Fed. no 8.429, de 02/06/1.992), com as alterações promovidas pela Lei Fed. no 14.230, de 25/10/2.021, diante da perda do caráter exemplificativo do "caput" – Penalidades restritas ao ato ímprobo que causou dano ao erário – (...).”(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1000924-82.2015.8.26.0417; Relator (a): Kleber Leyser de Aquino; Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito Público; Foro de Paraguaçu Paulista - 1a Vara; Data do Julgamento: 15/02/2022; Data de Registro: 15/02/2022).

Portanto, com a alteração do
caput
do artigo 11 e a revogação de seu inciso I, não há mais se falar em ato de improbidade administrativa pela conduta anteriormente subsumida a tais normas, aplicando-se retroativamente a norma mais benéfica ao requerido.

Destarte, o art. 17, §10-F, inciso I, da Lei de Improbidade Administrativa, incluído pelas alterações introduzidas pela Lei no 14.230/2021, preceitua ser
nula
a decisão de mérito que “
condenar o requerido por tipo diverso daquele definido na petição inicial
”.

Assim, entendo não ser o caso característico de improbidade administrativa, ainda mais por reconhecer que eventos que ocorreram na vigência da lei anterior não podem mais ser punidos,
senão aqueles previstos taxativamente nos incisos vigentes do art. 11 da referida Lei.

Por todo o exposto,
JULGO IMPROCENDETES
os pedidos deduzidos na inicial, o que faço com espeque no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil c.c art. 17, §11, e art. 11 da Lei no 8.429/92.

DEIXO de condenar em custas e honorários, ante a ausência de má-fé (art. 23-B, 2o, da Lei no 8.429/1992).

Sem reexame necessário, nos termos do artigo 17, §19, inciso IV, da Lei de Improbidade Administrativa.

Publique-se. Intime-se. Cumpra-se.

Transitada em julgado, CERTIFIQUE-SE e, após as cautelas de estilo, ARQUIVEM-SE os autos.

Várzea Grande/ data registrada no sistema.

(assinado digitalmente)

CARLOS ROBERTO BARROS DE CAMPOS

Juiz de Direito”.

Em suas razões recursais, a parte apelante suscita, preliminarmente, a ausência de fundamentação e cerceamento de defesa, por carência de análise do acerco probatório pelo juízo
a quo
.

Afiança, nesse contexto, que não foram consideradas as provas apresentadas pela parte apelante, notadamente a pesquisa realizada para comprovar o sobrepreço, de modo que não restam dúvidas de que o magistrado sentenciante deixou de justificar suficientemente o seu entendimento.

No mérito, aduz que o acervo probatório é suficiente para comprovar a efetiva lesão ao erário do Município de Nossa Senhora do Livramento, MT, porquanto os apelados justificaram a contratação direta das bandas, pela inexigibilidade prevista no artigo 25, inciso III, da Lei n.° 8.666/93, sem, contudo, estarem presentes os requisitos legais.

Apregoa que mesmo nas hipóteses de inexigibilidade, o administrador público não está inteiramente livre para a contratação, devendo ser observados os pressupostos normativos que, no caso, exige que “
1) o(s) contratado(s) serem profissional(ais) do setor artístico (lato sensu); 2) contrato firmado pelo próprio contratado ou por meio de empresário exclusivo; e 3) consagração do artista pela crítica especializada ou pela opinião pública
”.

Pontua, nesse ponto, que as justificativas apresentadas quanto à consagração das bandas são genéricas e repetitivas, bem como que não estão acompanhadas de documentos que demonstrem participações em grandes festivais, recebimento de prêmios, entre outros, não sendo crível que uma reunião de comissão organizadora com a comunidade fosse suficiente para definir a qualificação de uma banda.

Argumenta que além da comprovação da consagração, havia a obrigação de demonstrar satisfatoriamente que a licitação seria prejudicial para a escolha de uma banda de carnaval, além dos motivos pelos quais a contratação direta seria a melhor alternativa possível para a realização do evento.

Salienta, ademais, que “
em diligência de pesquisa de preços realizada por esta 1a Promotoria de Justiça Cível ao longo da instrução probatória (ID. 126533683), apurou-se que
as contratações das referidas bandas pelo Município de Nossa Senhora do Livramento no ano de 2013 geraram efetivo e comprovado dano ao erário no montante equivalente a R$ 40.263,39 (quarenta mil, duzentos e sessenta e três reais e quarenta e nove centavos
)
”.

Assevera, por derradeiro, que “
como destacado ao longo da instrução probatória perpetrada no juízo de primeira instância, ATUALMENTE, NO ANO DE 2023, os preços anunciados pelas mesmas bandas “Alto Astral”, “Savana” e “Cheiro da Bahia”, são comparativamente3 MENORES do que aqueles contratados em 2013! Assim, considerando que os preços dos shows das bandas Alto Astral, Savana e Cheiro da Bahia ao longo dos 10 anos decorridos entre os dois orçamentos (2013 e 2023) não acompanharam a alta dos insumos utilizados na prestação do serviço (o que era inevitável), conclui-se que as contratações dos citados grupos musicais pelo município de Nossa Senhora do Livramento no ano de 2013 foram realizadas em valores muito além do razoável, gerando efetivo dano ao erário
”.

Por essas razões, requer seja o recurso conhecido e provido para (ID. 207320969):

“1) cassar a sentença proferida pelo juízo a quo, determinando-se o retorno dos autos à origem, para que outra seja proferida em seu lugar, com a devida fundamentação acerca dos motivos que levaram à parte dispositiva, bem como a análise de todas as provas produzidas por este órgão de execução ministerial;

2) alternativamente, caso Vossas Excelências entendam que o processo esteja em condições de imediato julgamento, requer-se a reforma da sentença monocrática, julgando procedentes os pedidos contidos na exordial, nos termos do artigo 1.013, §3o, inciso IV, do CPC, condenando CARLOS ROBERTO DA COSTA, EUNALHA PEREIRA CONSTÂNCIO, VLADIMIR DE LIMA BRANDÃO e LEONILDES FÁTIMA DA SILVA BENEVIDES às sanções do art. 12, inc. II, da Lei no 8.429/92, decorrente do enquadramento de suas condutas no art. 10, inc. VIII, do mesmo diploma legal, impondo-lhes, por consequência, a obrigação de recompor o dano ao erário do Município de Nossa Senhora do Livramento no valor total das contratações indevidas de R$ 112.210,89 (cento e doze mil duzentos e dez reais e oitenta e nove centavos), fixado na petição inicial, e subsidiariamente, caso Vossa Excelência considere apenas o dano efetivo, o valor recentemente apurado em diligência ministerial de R$ 40.263,39 (quarenta mil, duzentos e sessenta e três reais e quarenta e nove centavos), devidamente atualizado e com juros legais”.

Nas contrarrazões, os apelados pugnam pelo não provimento do recurso (ID. 207320974 e 207508173).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se “
pela
rejeição
das prejudiciais e
desprovimento
do apelo
” (ID. 210163688).

É o relatório.

VOTO DA
RELATORA:

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara
:

Como relatado, trata-se de
“
RECURSO APELAÇÃO
”,
interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Carlos Roberto Barros de Campos, nos autos de n.° 1009260-08.2017.811.0002, em trâmite perante a 3a Vara Especializada da Fazenda Pública de Várzea Grande, MT, que julgou improcedentes os pedidos.

DA PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO

A parte apelante suscita, como matéria preliminar, a nulidade da sentença por fundamentação deficiente, alegando que não há “
devida fundamentação acerca dos motivos que levaram à parte dispositiva, bem como a análise de todas as provas produzidas por este órgão de execução ministerial”
.

Sobre o assunto, sabe-se que a sentença, nos termos do artigo mencionado, deve ser composta de relatório, fundamentação e dispositivo, com a devida invocação dos motivos concretos de incidência de conceitos jurídicos ao caso, enfrentamento dos argumentos deduzidos no processo e observância dos precedentes judiciais, sob pena de se considerar não fundamentada. Observe-se:

“Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;

II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;

III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem.

§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

§ 2o No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão.

§ 3o A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé”.

Na hipótese, diferentemente do que sustenta a parte apelante em suas razões recursais, o magistrado
a quo
fez constar na sentença os motivos pelos quais concluiu pela procedência dos pedidos iniciais, com o devido embasamento de sua decisão em dispositivos de lei aplicáveis à espécie.

Ademais, conforme vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça:
“
O art. 489 do Código de Processo Civil de 2015 impõe a necessidade de enfrentamento dos argumentos que possuam aptidão, em tese, para infirmar a fundamentação do julgado, não estando o julgador obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão
”
(AgInt no REsp 1662345 / RJ, Relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, Data do Julgamento: 13/06/2017).

Nesse sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – PRELIMINARES DE CERCEAMENTO DE DEFESA E NULIDADE DE SENTENÇA REJEITADAS – PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA ACOLHIDAS – DOAÇÃO DE BEM IMÓVEL PÚBLICO A PARTICULAR – DISPENSA INDEVIDA DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO – AUSÊNCIA DE INTERESSE PÚBLICO – CONDUTAS DOS ARTIGOS 10 E 11 DA LIA – TEMA 1.199/STF – APLICAÇÃO DA LEI No 14.230/21 AOS PROCESSOS EM TRÂMITE – DOLO ESPECÍFICO – NÃO COMPROVADO – AUSÊNCIA DE PERDA PATRIMONIAL EFETIVA – ATOS DE IMPROBIDADE NÃO CARACTERIZADOS – SENTENÇA REFORMADA – IMPROCEDÊNCIA DO PLEITO INICIAL – RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDOS.

1. Não configura cerceamento de defesa o julgamento da causa sem a produção de prova quando o tribunal de origem considerar substancialmente instruído o feito, declarando a existência de provas suficientes para seu convencimento.

2. “Não há se falar em nulidade da sentença, por ausência de fundamentação, se o magistrado exarou motivação suficiente para justificar sua convicção, assente na realidade dos autos, atendendo ao disposto no artigo 458 CPC/73 (489 do CPC/15)
.” (N.U 1006405-70.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/12/2021, Publicado no DJE 14/12/2021).

3. Nos termos do art. 29, VIII da CF e do tema 469/STF, deve ser acolhida a ilegitimidade passiva dos ex-vereadores, pois “nos limites da circunscrição do município e havendo pertinência com o exercício do mandato, garante-se a imunidade ao vereador“.

4. No julgamento do ARE 843.989/PR, afetado como representativo de controvérsia (Tema 1.199), o STF adotou o entendimento de que as alterações promovidas pela Lei no 14.230/2021 devem ser aplicadas às causas sem trânsito em julgado.

2. Quanto ao dolo específico, a nova redação do artigo 1o, §§ 1o e 2° da Lei de Improbidade Administrativa estabelece que, para a configuração do ato ímprobo, é necessária a comprovação da vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado.

3. A inobservância do ditame legal quanto à dispensa de licitação para doação de bem público, por si só, não caracteriza o ato ímprobo, se não restaram comprovados o elemento subjetivo – dolo específico – dos agentes e a perda patrimonial efetiva, a teor do que dispõe a nova redação dada aos artigos 10 e 11 da Lei no 8.429/1992.

4. Recursos conhecidos e providos”.

(N.U 0007436-93.2015.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 21/03/2023, Publicado no DJE 10/04/2023). (Grifo nosso).

"RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – DANOS AMBIENTAIS – DESMATAMENTO IRREGULAR – ÁREA DE RESERVA LEGAL E PRESERVAÇÃO PERMANENTE – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO E CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEITADAS – MÉRITO – ALEGAÇÃO DA NECESSIDADE DA PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL OFICIAL – DESNECESSIDADE - EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS PROBANTES NOS AUTOS – MANUTENÇÃO DA MULTA COMINATÓRIA – RECURSO DESPROVIDO.

1 - O art. 489 do Código de Processo Civil de 2015 impõe a necessidade de enfrentamento dos argumentos que possuam aptidão, em tese, para infirmar a fundamentação do julgado, não estando o julgador obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão” (AgInt no REsp 1662345 / RJ, Relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, Data do Julgamento: 13/06/2017).

2 - Não configura cerceamento de defesa o julgamento da causa sem a produção de prova pericial, quando juiz considerar substancialmente instruído o feito, declarando a existência de provas suficientes para seu convencimento.

3 – Verificando razoável a multa cominatória aplicada, não há que se falar em minoração, tendo-se em vista que a finalidade da multa consiste justamente em coibir o descumprimento das obrigações impostas”.

(N.U 0004902-28.2010.8.11.0013, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/03/2023, Publicado no DJE 04/04/2023). (Grifo nosso).

“APELAÇÃO CÍVEL RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – PRELIMINAR NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – REQUISITOS DO ART. 489 DO CPC OBSERVADOS – PRELIMINAR REJEITADA – MULTA APLICADA PELO PROCON – TEMPO DE ESPERA NA FILA DE AGÊNCIA BANCÁRIA - INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL – ASSUNTO DE INTERESSE LOCAL – COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DO MUNICÍPIO – PRECEDENTE DO STF – MULTA EXORBITANTE - VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE NÃO CONFIGURADO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

Não há se falar em nulidade da sentença, por ausência de fundamentação, se o magistrado exarou motivação suficiente para justificar sua convicção, assente na realidade dos autos, atendendo ao disposto no artigo 458 CPC/73 (489 do CPC/15).

O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que os municípios detêm competência legislativa para dispor sobre segurança, rapidez e conforto no atendimento de usuários de serviços bancários, como no caso concreto, por serem tais matérias assuntos de interesse local (RE 610221 RG).

Quanto à verificação do acerto ou desacerto da aplicação de multa pelo PROCON, não cabe ao Judiciário rever o mérito dos atos administrativos, mas apenas verificar se foram observados os procedimentos e as normas legais.

A graduação da multa administrativa pela não observância ao CDC e às Leis Estaduais e Decreto Federal, se mostra adequada, em especial, gravidade das irregularidades, à luz do art. 57 da legislação consumerista.

Não há falar-se em ilegalidade no Processo Administrativo, quando oportunizado à parte a ampla defesa e o contraditório, anterior à aplicação da pena de multa pelo PROCON Municipal, garantindo-se, assim, o devido processo legal.

Nos termos do art. 85, §11o, do CPC, ao julgar o recurso, o Tribunal deve majorar a verba honorária anteriormente fixada, levando-se em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, não ultrapassando o percentual máximo disposto nos §§ 2o e 3o, do art. 85, do CPC”.

(N.U 1006405-70.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/12/2021, Publicado no DJE 14/12/2021). (Grifo nosso).

Dessa maneira, não se vislumbra a alegada fundamentação insuficiente, apta a macular o ato sentencial.

Quanto ao alegado cerceamento de defesa por ausência de análise de todas as provas produzidas pelo
parquet,
registra-se que tal matéria confunde-se com o mérito recursal, motivo pelo qual estão sendo analisadas conjuntamente.

Com base nisso,
rejeito a PRELIMINAR
aventada.

DO MÉRITO

Da análise da questão posta, verifica-se que o
Parquet
imputa aos apelados a prática de atos de improbidade administrativa tipificados nos artigos 10, inciso VIII
,
da Lei n.° 8.429/92, consubstanciados na contratação direta de 03 (três) bandas, para as festividades do Carnaval de 2013, no município de Nossa Senhora do Livramento, com fundamento na inexigibilidade de licitação.

Com efeito, a respeito dos atos ímprobos, a Lei n.° 14.230/2021 modificou diversos dispositivos da Lei de Improbidade Administrativa, incluindo, expressamente, os princípios do Direito Administrativo Sancionador, no artigo 1°, § 4°, da Lei n.° 8.429/92,
in verbis
:

“Art. 1o O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei.

(...)

§ 4o Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador”.

Por se tratar de desmembramento do direito sancionador penal, os mesmos princípios e garantias a ele assegurados, tais como os princípios da legalidade, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, da segurança jurídica, da retroatividade da lei benéfica, individualização da pena, além da razoabilidade e proporcionalidade, devem ser observados na esfera administrativa.

Dentre os princípios mencionados, sobreleva-se o da retroatividade da norma mais benéfica, previsto no artigo 5°, inciso XL, da Constituição da República. Veja-se:

“Art. 5o Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.

Nesse encadeamento, a retroatividade da lei mais benéfica incide ao campo administrativo e judicial sancionador, cenário no qual estão inseridos os atos ímprobos, justamente porque, assim como a norma penal, a Lei n.° 8.429/92 prevê, em seu corpo estrutural, um coletivo de sanções e penalidades aos agentes públicos.

Ademais, a regra do art. 6°, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que prevê o
tempus regit actum
, não prevalece na hipótese dos autos, porquanto a natureza jurídica da norma que disciplina o ato de improbidade e suas consequências é sancionatória, o que atrai a incidência do artigo 5°, inciso XL, da Constituição Federal, já transcrito nesse voto.

Nessa toada, a retroatividade da lei benigna insere-se em princípio constitucional com aplicabilidade para todo o exercício do
jus puniendi
estatal, nele inserido a improbidade administrativa.

Aliás, o fato de o Brasil ser subscritor de convenção de combate à corrupção, a exemplo do Tratado de Mérida, não pode ser considerada argumento apto a impedir a retroatividade da norma mais benéfica, em se tratando de direito administrativo sancionador, já que inexiste direito fundamental de punir atribuível ao Estado.

Igualmente, convém relembrar que o artigo 9°, do Pacto de San José da Costa Rica, ratificado pelo Brasil com
status
supralegal, ao replicar o princípio da retroatividade da lei mais benéfica, não o cingiu à norma penal, sendo, portanto, aplicável ao direito sancionador como um todo. Transcrevo:

“Ninguém pode ser condenado por ações ou omissões que, no momento em que forem cometidas, não sejam delituosas, de acordo com o direito aplicável. Tampouco se pode impor pena mais grave que a aplicável no momento da perpetração do delito. Se depois da perpetração do delito a lei dispuser a imposição de pena mais leve, o delinqüente será por isso beneficiado”.

A propósito, acerca da aplicação da retroatividade da lei mais benéfica aos processos administrativos sancionadores, assim reconheceu o Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

(...)

2. O processo administrativo disciplinar é uma espécie de direito sancionador. Por essa razão, a Primeira Turma do STJ declarou que o princípio da retroatividade mais benéfica deve ser aplicado também no âmbito dos processos administrativos disciplinares.

(...)”.

( AgInt no RMS 65.486/RO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 26/08/2021).

“DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA AO ACUSADO. APLICABILIDADE. EFEITOS PATRIMONIAIS. PERÍODO ANTERIOR À IMPETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE.

(...)

III – Tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei Municipal n° 13.530/03, porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no artigo 5°, XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador. Precedente. IV – Dessarte, cumpre à Administração Pública do Município de São Paulo rever a dosimetria da Sanção, observando a legislação mais benéfica ao Recorrente, mantendo-se indenes os demais atos processuais (...)

VI – Recurso em Mandado de Segurança Parcialmente provido”.

(STJ, RMS 37.031/SP, Rel. Min. Helena Costa, 1a Turma, DJ de 20/02/2018).

“ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. PODER DE POLÍCIA. SUNAB. MULTA ADMINISTRATIVA. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. POSSIBILIDADE. ART. 5o, XL, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. PRINCÍPIO DO DIREITO SANCIONATÓRIO. AFASTADA A APLICAÇÃO DA MULTA DO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC.

I. O art. 5o, XL, da Constituição da Republica prevê a possibilidade de retroatividade da lei penal, sendo cabível extrair-se do dispositivo constitucional princípio implícito do Direito Sancionatório, segundo o qual a lei mais benéfica retroage.

Precedente.

(...)”.

(REsp 1153083/MT, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/11/2014, DJe 19/11/2014).

As mudanças mais benéficas da nova lei, de natureza material, portanto, retroagem em benefício de agentes públicos ou terceiros, cujas demandas tenham sido distribuídas com base na redação anterior da Lei de Improbidade Administrativa.

A propósito, a celeuma quanto à aplicação do princípio da retroatividade, alcançando fatos e atos praticados sob a vigência do texto que precede a reforma, chegou ao colendo Supremo Tribunal Federal que, no julgamento do ARE 843.989, reconheceu a Repercussão Geral (Tema n.° 1.199), fixou a seguinte tese:

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. IRRETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA (LEI 14.230/2021) PARA A RESPONSABILIDADE POR ATOS ILÍCITOS CIVIS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI 8.429/92). NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DE REGRAS RÍGIDAS DE REGÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E RESPONSABILIZAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS CORRUPTOS PREVISTAS NO ARTIGO 37 DA CF. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 5o, XL DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL AO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR POR AUSÊNCIA DE EXPRESSA PREVISÃO NORMATIVA. APLICAÇÃO DOS NOVOS DISPOSITIVOS LEGAIS SOMENTE A PARTIR DA ENTRADA EM VIGOR DA NOVA LEI, OBSERVADO O RESPEITO AO ATO JURÍDICO PERFEITO E A COISA JULGADA (CF, ART. 5o, XXXVI). RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO COM A FIXAÇÃO DE TESE DE REPERCUSSÃO GERAL PARA O TEMA 1199.

1. A Lei de Improbidade Administrativa, de 2 de junho de 1992, representou uma das maiores conquistas do povo brasileiro no combate à corrupção e à má gestão dos recursos públicos.

2. O aperfeiçoamento do combate à corrupção no serviço público foi uma grande preocupação do legislador constituinte, ao estabelecer, no art. 37 da Constituição Federal, verdadeiros códigos de conduta à Administração Pública e aos seus agentes, prevendo, inclusive, pela primeira vez no texto constitucional, a possibilidade de responsabilização e aplicação de graves sanções pela prática de atos de improbidade administrativa (art. 37, § 4o, da CF).

3. A Constituição de 1988 privilegiou o combate à improbidade administrativa, para evitar que os agentes públicos atuem em detrimento do Estado, pois, como já salientava Platão, na clássica obra REPÚBLICA, a punição e o afastamento da vida pública dos agentes corruptos pretendem fixar uma regra proibitiva para que os servidores públicos não se deixem "induzir por preço nenhum a agir em detrimento dos interesses do Estado”.

4. O combate à corrupção, à ilegalidade e à imoralidade no seio do Poder Público, com graves reflexos na carência de recursos para implementação de políticas públicas de qualidade, deve ser prioridade absoluta no âmbito de todos os órgãos constitucionalmente institucionalizados.

5. A corrupção é a negativa do Estado Constitucional, que tem por missão a manutenção da retidão e da honestidade na conduta dos negócios públicos, pois não só desvia os recursos necessários para a efetiva e eficiente prestação dos serviços públicos, mas também corrói os pilares do Estado de Direito e contamina a necessária legitimidade dos detentores de cargos públicos, vital para a preservação da Democracia representativa.

6. A Lei 14.230/2021 não excluiu a natureza civil dos atos de improbidade administrativa e suas sanções, pois essa “natureza civil” retira seu substrato normativo diretamente do texto constitucional, conforme reconhecido pacificamente por essa SUPREMA CORTE (TEMA 576 de Repercussão Geral, de minha relatoria, RE n° 976.566/PA).

7. O ato de improbidade administrativa é um ato ilícito civil qualificado – “ilegalidade qualificada pela prática de corrupção” – e exige, para a sua consumação, um desvio de conduta do agente público, devidamente tipificado em lei, e que, no exercício indevido de suas funções, afaste-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas (artigo 9o da LIA) ou gerar prejuízos ao patrimônio público (artigo 10 da LIA), mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções, apesar de ferir os princípios e preceitos básicos da administração pública (artigo 11 da LIA).

8. A Lei 14.230/2021 reiterou, expressamente, a regra geral de necessidade de comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação do ato de improbidade administrativa, exigindo – em todas as hipóteses – a presença do elemento subjetivo do tipo – DOLO, conforme se verifica nas novas redações dos artigos 1o, §§ 1o e 2o; 9o, 10, 11; bem como na revogação do artigo 5o.

9. Não se admite responsabilidade objetiva no âmbito de aplicação da lei de improbidade administrativa desde a edição da Lei 8.429/92 e, a partir da Lei 14.230/2021, foi revogada a modalidade culposa prevista no artigo 10 da LIA.

10. A opção do legislador em alterar a lei de improbidade administrativa com a supressão da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa foi clara e plenamente válida, uma vez que é a própria Constituição Federal que delega à legislação ordinária a forma e tipificação dos atos de improbidade administrativa e a gradação das sanções constitucionalmente estabelecidas (CF, art. 37, §4o).

11. O princípio da retroatividade da lei penal, consagrado no inciso XL do artigo 5o da Constituição Federal (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”) não tem aplicação automática para a responsabilidade por atos ilícitos civis de improbidade administrativa, por ausência de expressa previsão legal e sob pena de desrespeito à constitucionalização das regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos com flagrante desrespeito e enfraquecimento do Direito Administrativo Sancionador.

12. Ao revogar a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, entretanto, a Lei 14.230/2021, não trouxe qualquer previsão de “anistia” geral para todos aqueles que, nesses mais de 30 anos de aplicação da LIA, foram condenados pela forma culposa de artigo 10; nem tampouco determinou, expressamente, sua retroatividade ou mesmo estabeleceu uma regra de transição que pudesse auxiliar o intérprete na aplicação dessa norma – revogação do ato de improbidade administrativa culposo – em situações diversas como ações em andamento, condenações não transitadas em julgado e condenações transitadas em julgado.

13. A norma mais benéfica prevista pela Lei 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa –, portanto, não é retroativa e, consequentemente, não tem incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes. Observância do artigo 5o, inciso XXXVI da Constituição Federal.

14. Os prazos prescricionais previstos em lei

garantem a segurança jurídica, a estabilidade e a previsibilidade do ordenamento jurídico; fixando termos exatos para que o Poder Público possa aplicar as sanções derivadas de condenação por ato de improbidade administrativa.

15. A prescrição é o perecimento da pretensão punitiva ou da pretensão executória pela INÉRCIA do próprio Estado. A prescrição prende-se à noção de perda do direito de punir do Estado por sua negligência, ineficiência ou incompetência em determinado lapso de tempo.

16. Sem INÉRCIA não há PRESCRIÇÃO. Sem INÉRCIA não há sancionamento ao titular da pretensão. Sem INÉRCIA não há possibilidade de se afastar a proteção à probidade e ao patrimônio público.

17. Na aplicação do novo regime prescricional – novos prazos e prescrição intercorrente – , há necessidade de observância dos princípios da segurança jurídica, do acesso à Justiça e da proteção da confiança, com a IRRETROATIVIDADE da Lei 14.230/2021, garantindo-se a plena eficácia dos atos praticados validamente antes da alteração legislativa.

18. Inaplicabilidade dos prazos prescricionais da nova lei às ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa, que permanecem imprescritíveis, conforme decidido pelo Plenário da CORTE, no TEMA 897, Repercussão Geral no RE 852.475, Red. p/Acórdão: Min. EDSON FACHIN.

19. Recurso Extraordinário PROVIDO.
Fixação de tese de repercussão geral para o Tema 1199: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9o, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5o, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei".

(ARE 843989, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-251 DIVULG 09-12-2022 PUBLIC 12-12-2022). (Grifo nosso).

À vista disso, a despeito do entendimento quanto à irretroatividade da nova lei quanto à prescrição e às demandas já transitadas em julgado, o STF ressalvou a sua retroação benéfica em relação à revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, enfatizando a necessidade de comprovação da responsabilidade subjetiva – dolo – a todos os atos tipificados nos artigos 9°, 10 e 11, da Lei 8.429/92, nas ações pendentes de julgamento.

Avançando sobre os atos imputados aos apelados, o dispositivo indicado pelo
Parquet
, qual seja o artigo 10, inciso VIII, da Lei n.° 8.429/92, possuía a seguinte redação vigente à época da propositura da ação:

“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1o desta lei, e notadamente:[...]

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente”.

Entretanto, a partir das alterações promovidas pela Lei n.° 14.230/2021 a condenação pela prática de ato de improbidade tipificado no artigo 10, inciso VIII, da Lei n.° 8.429/92, passa pela fundamental demonstração de prejuízo ao erário em decorrência de ato doloso, com base na seguinte redação legal:

“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1o desta Lei, e notadamente:

[...]
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva; (Redação dada pela Lei no 14.230, de 2021)”.

Como pode ser observado, o dispositivo atualmente vigente revogou a possibilidade de responsabilização por ato culposo e, além disso, a responsabilização por dano presumido ficou expressamente afastada, devendo ser comprovada a efetiva perda patrimonial.

Sobre o tema, Rafael de Oliveira Costa e Renato Kim Barbosa doutrinam:

“O inciso VIII do artigo 10 da Lei n. 8.429/1992 teve a sua redação alterada pela Lei n. 14.230/2021. Antes da mudança, considerava-se improbidade administrativa frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente.

E, agora, para a configuração dessa subespécie de improbidade administrativa, é necessário que tal conduta acarrete "perda patrimonial efetiva", conforme a exigência expressa incluída pela referida lei ao final do dispositivo em questão.

Anteriormente à referida alteração legislativa era predominante na jurisprudência o entendimento de que o dano ao erário era presumido nessa situação ( REsp n. 1.771.593/SE): "O STJ entende que, para a caracterização de improbidade administrativa por frustração da licitude do processo de licitação [...], o dano apresenta-se presumido, ou seja, trata--se de dano in re ipsa."

Porém, a nova redação do dispositivo em apreço afastou expressamente esse entendimento, exigindo uma efetiva perda patrimonial para o erário, aferível conforme o valor médio praticado no mercado.

Assim, incide em tal norma quem de qualquer forma frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para a celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos." Frustrar "significa impedir, atravancar, fazer falhar, não corresponder à expectativa.
Também pratica essa específica subespécie de improbidade administrativa quem dispensa indevidamente tais procedimentos. E, reitera-se, faz-se necessária uma lesão concreta ao erário para ambas as figuras, em razão da contratação, v.g., de um serviço comprovadamente mais caro”.

(Costa, Rafael de Oliveira Nova Lei de improbidade administrativa : atualizada de acordo com a Lei n. 14.230/2021 / Rafael de Oliveira Costa, Renato Kim Barbosa. - São Paulo: Almedina, 2022 .fls. 100/101).

Dessa maneira, a análise quanto à prática do ato de improbidade que causa prejuízo ao erário perpassa, portanto, pelo exame da questão relacionada ao elemento material, o dano, de caráter objetivo, bem como ao elemento volitivo, de natureza subjetiva.

Essa perspectiva, a propósito, impõe um overrinding dos precedentes jurisprudenciais, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, que compreendiam o dano erário
in re ipsa
(presumido) para a configuração do ato de improbidade decorrente da frustração da licitude de processo licitatório.

A interpretação até então vigente, era no sentido de que a dispensa ou a irregularidade na licitação, mesmo que os serviços contratados tenham sido prestados à administração, ainda assim presumia-se a referida conduta como lesiva ao patrimônio.

Todavia, à luz da atual redação do artigo 10, inciso VIII, da Lei n.° 8.429/92, a falta de prejuízo efetivamente comprovado desconfigura a frustração do procedimento licitatório como ato de improbidade que importa em lesão ao erário.

Assim, para enquadrar-se no dispositivo legal, compreende-se que o dano deve ser observado com base na ausência de prestação do serviço ou, caso tenha sido efetivamente entregue à administração, consubstancia-se na diferença entre o valor mais alto despendido pelo ente público e o inferior preço de mercado do produto ou serviço contratado sem licitação.

No cotejo fático, colhe-se do processado que no ano de 2013, foi realizada compra direta pelo Município de Nossa Senhora do Livramento, para a contratação das bandas Alto Astro, Savana e Cheiro da Bahia, respectivamente pela quantia de R$ 16.000,00, R$ 22.000,00 e R$ 15.000,00, para animação do Carnaval.

Referidas compras foram antecedidas pelos procedimentos de inexigibilidade de licitação de referência n.° 001/2013 (ID. 207320844), n.° 002/2013 (ID. 207320846) e n.° 003/2013 (ID. 207320849), com a justificativa de que o evento é tradição cultual no município, que as bandas são consagradas pela opinião pública e que a contratação se encontra dentro do preço praticado no mercado.

Nesse contexto, a despeito da sustentada irregularidade quanto à inobservância ao disposto no artigo 25, inciso III, da Lei n.° 8.666/93, diferentemente do que sustenta o
Parquet
, não foi demonstrado, no processado, o prejuízo concreto suportado pela administração pública. E isso porque, as provas constantes do processado indicam que os serviços contratados foram efetivamente prestados ao município de Nossa Senhora do Livramento, MT.

Para mais, diante da prestação dos serviços, caberia à parte apelante/autora, nos termos do artigo 373, inciso I, do CPC, comprovar que os preços praticados são superiores aos valores usualmente cobrados no mercado ou que houve superfaturamento. No entanto, apesar dos esforços da parte apelante, o efetivo prejuízo à administração não foi devidamente demonstrado.

A esse respeito, conquanto defenda que as diligências realizadas pelo Ministério público, de cotações com outros prestadores de serviço, mostram-se suficientes para comprovar o prejuízo suportado pela administração pública, pela contratação das bandas em valores superiores ao praticado com o mercado, o que afirma não ter sido valorado pelo magistrado singular, a metodologia utilizada não permite aferir a existência de dano concreto.

Nessa conjuntura, salienta-se que, conforme consignou o juízo de origem, a correção do valor pago há mais de 10 (dez) anos, baseado em inflação e correção monetária, não reflete o real e insofismável superfaturamento ou mesmo de sobrepreço, na medida em que os preços atribuídos às apresentações no meio artístico estão sujeitos a variações com o passar do tempo, a depender de diversos fatores relacionados ao reconhecimento cultural, notoriedade, fama, eventual desqualificação, prestígio, entre outros.

Para se comprovar o prejuízo, a análise quanto ao alegado superfaturamento deveria ser realizada com base nos preços praticados à época, sob pena de que a análise seja baseada em mera presunção, o que, como já exposto, não mais se admite pela norma vigente.

Nesse diapasão, pontua-se que a existência de prova do prejuízo efetivo ao erário é condição
sine qua non
para a condenação por ato ímprobo, dano este que não pode ser presumido. Confira-se:

“ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. IRREGULARIDADES NA EXECUÇÃO DE CONVÊNIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A OCORRÊNCIA DE LESÃO AO ERÁRIO. ALEGADA VIOLAÇÃO ART. 10 DA LIA. IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERAÇÃO DO DANO PRESUMIDO.

1. A jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a atuação do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9o e 11 da Lei 8.429/1992, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10 (EREsp 479.812/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 25.8.2010, DJe 27.9.2010).

2.
Nos termos da jurisprudência firmada no âmbito desta Corte, as condutas descritas no art. 10 da LIA demandam a comprovação de dano efetivo ao erário público, não sendo possível caracterizá-lo por mera presunção
.

3. Na hipótese em exame, o Tribunal de origem consignou expressamente a ausência de demonstração da efetiva lesão ao patrimônio público, de modo que a alteração das conclusões adotadas, para o fim de verificar a existência de dano aos cofres públicos, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ.

4. Agravo interno a que se nega provimento”.

(STJ - AgInt no REsp: 1585939 PB 2016/0044404-1, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 26/06/2018, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/08/2018)

APELAÇÃO CÍVEL. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO DECORRENTE DA PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ALEGAÇÃO DE FRAUDE À LICITAÇÃO. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO COM VÍCIOS FORMAIS. AUTORIZAÇÃO DE PAGAMENTO DE DESPESAS CUJA LIQUIDAÇÃO NÃO SE DEU NA FORMA PREVISTA NO EDITAL DO CERTAME. IMPOSSIBILIDADE DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. SERVIÇO QUE FOI EFETIVAMENTE PRESTADO. DANO AO ERÁRIO QUE NÃO PODE SER PRESUMIDO. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO POR ATO DE IMPROBIDADE COM BASE EM SUPOSIÇÕES OU CONJECTURAS. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DANO CONCRETO AO ERÁRIO. INVIABILIDADE DA APLICAÇÃO DA TEORIA DO DANO PRESUMIDO. PRECEDENTES. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (TJPR - 4a C. Cível - 0000839-50.2019.8.16.0127 - Paraíso do Norte - Rel.: DESEMBARGADORA REGINA HELENA AFONSO DE OLIVEIRA PORTES - J. 02.03.2021)

(TJ-PR - APL: 00008395020198160127 Paraíso do Norte 0000839-50.2019.8.16.0127 (Acórdão), Relator: Regina Helena Afonso de Oliveira Portes, Data de Julgamento: 02/03/2021, 4a Câmara Cível, Data de Publicação: 05/03/2021)

Demais disso, além de não ter sido comprovado o elemento objetivo, materializado no prejuízo ao erário, não se verifica, no caso em questão, a demonstração do elemento volitivo dos agentes públicos.

Nesse aspecto, salienta-se que diferentemente do dolo genérico, anteriormente admitido pela jurisprudência, que se refere à simples vontade de cometer o ato, o dolo específico requer a intenção consciente de lesar o patrimônio público. É necessário comprovar, assim, que o agente público agiu de forma deliberada, com plena ciência dos efeitos danosos de sua conduta.

Fernando Capez, ao tratar do dolo na improbidade administrativa, explica que “
Não basta, todavia, o dolo genérico, consistente na consciência e vontade de praticar o ato e produzir o resultado. Agora, é necessário, além disso, a finalidade especial do agente de violar a lei. Em outras palavras, exige-se que tenha consciência e vontade de realizar a conduta para buscar um fim ilícito
” (CAPEZ, Fernando. O dolo penal na improbidade administrativa. Disponível em: https://www.conjur.com. br/2021-dez-09/controversias-juridicas-dolo-penal-improbidade-administrativa). Assim, além da realização intencional de uma das condutas descritas nos tipos dos artigos 9°, 10 e 11, da Lei n. 8.429/92, deve agir de forma consciente e intencional de realizar todos os elementos da definição legal, com o objetivo inequívoco de buscar um resultado moralmente afrontoso à ordem jurídica.

No mesmo sentido, Marçal Justen Filho, leciona que “
apenas existe improbidade nos casos em que o agente estatal tiver consciência da natureza indevida da sua conduta e atuar de modo consciente para produzir esse resultado
”. Em outros termos, o autor conceitua a demonstração do dolo como “
a consciência do sujeito quanto à antijuridicidade de sua conduta e a vontade de praticar a ação ou omissão necessária à consumação da infração
” (JUSTEN FILHO, Marçal. Reforma da Lei de Improbidade Administrativa comentada e comparada: Lei 14.230, de 25 de outubro de 2021. 1a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022. p. 36).

E, do exame da questão posta, vislumbra-se que o dolo inequívoco e específico dos apelados não foi comprovado no processado, na medida em que, em oposição ao que defende a parte apelante, não se encontra demonstrada a intenção maliciosa dos apelados, porquanto, nos termos do § 1°, do artigo 11, da Lei n.° 8.429/92, aplicável a quaisquer outros tipos especiais de improbidade administrativa, somente haverá improbidade administrativa quando for comprovado na conduta do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade, elementos que também não foram evidenciados na hipótese.

À vista disso, ausentes os elementos ausentes os elementos que indiquem a prática de ato com dolo específico de causar danos, bem como a comprovação do prejuízo efetivo ao erário, impõe-se a manutenção da sentença.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – UTILIZAÇÃO DE MAQUINÁRIO E SERVIDOR PÚBLICO EM PROPRIEDADE PARTICULAR – ABERTURA DE RUA – INTERESSE PÚBLICO - AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO E DO ELEMENTO SUBJETIVO PARA A CONFIGURAÇÃO DO ATO ÍMPROBO – ART. 10, INCISO VIII, E ART. 11, CAPUT, DA LIA – NÃO CARACTERIZADO – RECURSO PROVIDO.

A Lei de Improbidade visa punir o agente desonesto, ou seja, aquele que não pauta a sua conduta de acordo com a moralidade administrativa (honestidade, lealdade, boa-fé), atuando, determinadamente, a obter uma vantagem ilícita que o exercício do cargo possa lhe assegurar.

Inexistindo prova suficiente de que a utilização do maquinário e de servidor do Município se deu para fins de interesse particular, afasta-se não só as evidências de imoralidade administrativa por desvio de finalidade, como também o apontado prejuízo ao erário”.

(TJ-MT - APL: 00007009720108110048 MT, Relator: JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, Data de Julgamento: 22/10/2019, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 19/11/2019).

“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ART. 10, INCISO VIII, E ART. 11, CAPUT, DA LIA – AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO – MÁ-FÉ OU DESONESTIDADE NÃO DEMONSTRADOS – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADA – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO DESPROVIDO.

1. (...) Segundo o entendimento uníssono do Superior Tribunal de Justiça, "não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9o e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10"(AIA 30/AM, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 28/09/2011).

2. A utilização de maquinários e servidores públicos para retirada de cascalho em propriedade privada, sem a comprovação de vantagem indevida ao particular, com destinação do objeto à obra pública, atende ao interesse público, não restando comprovada a prática de ato ímprobo.

3. Recurso desprovido. Sentença ratificada”. (TJMT - Apelação / Remessa Necessária 59230/2017, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 02/04/2018, Publicado no DJE 25/04/2018)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE – INQUÉRITO CIVIL – CELEBRAÇÃO DE TERMO DE PARCERIA COM ESCOPO DE LEI MUNICIPAL No. 412/2009 – AUSÊNCIA DE DOLO E MÁ FÉ – DESPESAS REALIZADAS EM PROL DO MUNÍCIPIO – COMPROVAÇÃO – DANO AO ERÁRIO OU ENRIQUECIMENTO ILICITO DOS REQUERIDOS NÃO COMPROVADO – INEXISTÊNCIA DE PROVAS QUE IMPORTEM NO COMETIMENTO DE QUALQUER ATO ÍMPROBO - RECURSO DESPROVIDO.

1. A lei de improbidade visa punir o comportamento imoral do agente, havendo que se comprovar o exercício indevido de suas funções, afastando-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens indevidas.

2. A acusação por atos de improbidade administrativa, além da legislação específica deve ser levado em conta os pressupostos e conceitos processuais do próprio processo, qual seja, compete ao acusador a obrigação de produzir todas as provas capazes de ultrapassar os limites da presunção de inocência do Requerido.

3. No caso, a ação baseou-se única e exclusivamente na declaração de que os requeridos estariam utilizando maquinários, combustível e servidor público, para fins particulares. Todavia, o Autor sequer buscou provas para a demonstração da existência de ato ímprobo e, sob este aspecto, não se desincumbiu do ônus de comprovar os fatos constitutivos de seu direito, conforme determina o artigo
333
, inciso
I
, do
Código de Processo Civil de 1973
.

4. Assim, não se verifica a comprovação dos fatos articulados na inicial. Tudo ficou limitado ao discurso do suposto cometimento do ato pelos Requeridos, sem a devida demonstração.

5) Nesse contexto, não havendo a comprovação da ocorrência do ato necessário à configuração da improbidade administrativa, inexequível a condenação às penas da Lei no
8.429
/92”.

(TJMT - Ap 73547/2016, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 03/07/2017, Publicado no DJE 10/07/2017).

Ante o exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação, mantendo inalterada a sentença atacada.

É como voto.

CLASSE PROCESSUAL:
APELAÇÃO CÍVEL (198)

NÚMERO DO PROCESSO:
1009260-08.2017.811.0002

APELANTE (S):
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO (S):
EUNALHA PEREIRA CONSTANCIO E OUTROS

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO REJEITADA – CONTRATAÇÃO DIRETA DE BANDAS NO CARNAVAL – INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO – ARTIGO 10, INCISO VIII, DA LEI N.° 8.429/92 – ALTERAÇÕES NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PELA LEI N.° 14.130/2021 – RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA – SISTEMA ADMINISTRATIVO SANCIONADOR – EXIGÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO E COMPROVAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO – SERVIÇO CONTRATADO EFETIVAMENTE PRESTADO – ELEMENTO OBJETIVO NÃO CONFIGURADO – NÃO DEMONSTRADO SOBREPREÇO – IMPOSSIBILIDADE DE DANO PRESUMIDO – OVERRIDING DOS PRECEDENTES SOBRE A MATÉRIA – VONTADE LIVRE E CONSCIENTE EM ALCANÇAR RESULTADO ILÍCITO NÃO DEMONSTRADA – CONDUTA ÍMPROBA NÃO CONFIGURADA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

1.

Se o juízo de primeiro grau obedeceu aos requisitos constantes do art. 489, do CPC, não subsiste a alegação genérica de nulidade da sentença por ausência de fundamentação.

2. Com as modificações trazidas pela Lei n.° 14.230/2021, para a configuração de ato de improbidade administrativa que importa em prejuízo ao erário, tipificado no artigo 10, da Lei n. 8.429/92, exige-se a comprovação de dolo específico, além da de efetiva perda patrimonial.

3. Não evidenciado o elemento subjetivo, consubstanciado pela vontade livre e consciente dos agentes em alcançar o resultado ilícito tipificado na lei de improbidade, bem como não demonstrado o prejuízo concreto à administração pública, ônus que incumbe à parte autora, nos termos do artigo 373, inciso I, do CPC, afasta-se a possibilidade de condenação na figura típica do artigo 10, inciso VIII, da Lei n.° 8.429/92.

4. Sentença mantida. Recurso não provido.

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de
“
RECURSO APELAÇÃO
”,
interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Carlos Roberto Barros de Campos, nos autos de n.° 1009260-08.2017.811.0002, em trâmite perante a 3a Vara Especializada da Fazenda Pública de Várzea Grande, MT, que julgou improcedentes os pedidos, nos seguintes termos (ID. 207320967):

“Visto.

Trata-se de ação civil pública por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO em desfavor de CARLOS ROBERTO DA COSTA, EUNALHA PEREIRA CONSTÂNCIO, VLADIMIR DE LIMA BRANDÃO e LEONILDES FÁTIMA DA SILVA BENEVIDES, visando o reconhecimento da prática de ato de improbidade previstos no artigo 10, VIII, e no artigo 11, da Lei n. 8.429/92, aplicando-lhe as sanções do artigo 12, II e III, da referida Lei.

Ressai da inicial, em síntese, que foi instaurado Inquérito Civil SIMP no 007885-006/2013, para apurar indícios de irregularidades na contratação de três bandas musicais para os festejos do Carnaval de 2013, sem a devida licitação, “ferindo de morte” os princípios da legalidade, moralidade e impessoalidade, além de causar prejuízos ao erário.

Assevera que os requeridos, na condição de Prefeito Municipal, Procurador Municipal, Secretária de Educação, Cultura, Esporte e Lazer e Presidente da Comissão de Licitação, incorreram em ato de improbidade administrativa, descrito no art. 10, VIII, da Lei 8.429/92 (frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente), ao violar o art. 25, III, da Lei 8.666/93, e contratar as referidas bandas musicais com indevida inexigibilidade de licitação.

Discorre acerca dos requisitos para a inexigibilidade de licitação, asseverando não ser o caso ora tratado nos autos, além de apontar para a despesa irregular de R$53.000,00 (cinquenta e três mil reais), resultando em um prejuízo atualizado de R$112.210,89 (cento e doze mil duzentos e dez reais e oitenta e nove centavos).

Requereu, liminarmente, a indisponibilidade de bens dos requeridos, bem como o recebimento e julgamento da presente ação com a consequente condenação dos requeridos ao ressarcimento do alegado dano ao erário municipal no valor de R$ 112.210,89, além das sanções descritas no art. 12, II e III, da Lei no 8.429/92.

Despacho inicial no id. 11344403, determinando a notificação dos requeridos nos termos do § 7o, do artigo 17 da Lei no 8.429/92.

Regularmente notificados, os requeridos apresentaram manifestação escrita no id. 12086615, id. 12407521, id. 13527125 e id. 13551591.

Pela decisão constante no id. 18199517, o pedido liminar de indisponibilidade de bens foi indeferido, a petição inicial foi recebida, determinando a citação dos requeridos para apresentação de contestação.

Os requeridos foram devidamente citados e apresentaram contestação no id. 19035096 (Eunalha Pereira Contâncio), id. 19084841 (Vladimir de Lima Brandão) e id. 21167108 (Carlos Roberto da Costa).

Em síntese, afirmaram que as bandas contratadas eram conhecidas pelo público em geral e que realizavam diversos carnavais em diferentes Municípios pelo Estado.

Sustentaram que o modelo escolhido (inexigibilidade) era o meio legal e a praxe adotada para as contratações dessa espécie em todos os Municípios, fundada em parecer jurídico e com acompanhamento do TCE, orientado a ser dessa forma.

Apontaram para a inexistência de qualquer ato ilícito característico de improbidade administrativa, a não comprovação de enriquecimento ilícito ou efetivo prejuízo ao erário, bem como arguiram não restar demonstrado qualquer ato doloso, requerendo, ao final, a improcedência dos pedidos da ação.

Impugnação no id. 28076764, ratificando os fundamentos e pedidos constantes na inicial. Requereu que fosse declarada a revelia da requerida Leonildes, bem como o saneamento do processo.

Pela decisão inclusa no id. 73556268, foi decretada a revelia da requerida Leonildes Fátima da Silva Benevides .

No id. 77074449, o requerido Carlos Roberto apresentou manifestação arguindo a prescrição intercorrente da pretensão sancionadora.

No id. 89903657, a prescrição intercorrente foi rejeitada, oportunizando as partes a manifestação sobre a produção de provas.

Após manifestação das partes, o processo foi saneado, oportunidade em que também foi designada audiência de instrução (id. 116613964).

Durante a fase instrutória, foram ouvidas as testemunhas Pedro Batista Correia, Heládio Mendes de Campos Maciel, José Roberto Alves, João Cristino de França e José Eugênio de Almeida Maciel.

Os requeridos apresentaram memoriais no id. 130220508 (Vladimir de Lima Brandão e Leonildes da Silva Benevides) e id. 133947293 (Carlos Roberto da Costa e Eunalha Pereira Constancio), ao passo que o requerente ofertou suas derradeiras alegações no id. 134087885.

Os autos vieram conclusos.

É o relatório.

Decido.
Não há questões preliminares ou prejudiciais de mérito a serem resolvidas, de forma que passo a análise dos pedidos da ação.

Trata-se de ação civil pública por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO em desfavor de CARLOS ROBERTO DA COSTA, EUNALHA PEREIRA CONSTÂNCIO, VLADIMIR DE LIMA BRANDÃO e LEONILDES FÁTIMA DA SILVA BENEVIDES, aduzindo que os requeridos incorreram em ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 10, VIII, e no artigo 11, da Lei n. 8.429/92, diante da contratação de bandas musicais para a animação do carnaval de 2013 em desacordo com a Leis 8.666/93 (inexigibilidade de licitação).

Pois bem, a controvérsia resulta em decidir se a conduta dos requeridos, ou seja, a contratação de bandas musicais sob a modalidade de inexigibilidade de licitação, caracteriza ato de improbidade administrativa, ensejando as severas sanções dispostas no art. 12, da Lei no 8.429/92.

Outrossim, a Lei 8.429/92 divide os atos de improbidade administrativa entre aqueles que importam em enriquecimento ilícito em razão do recebimento de vantagem patrimonial indevida (art. 9o), os que causam prejuízo ao erário por ação ou omissão dolosa (art. 10) e aqueles que atentam contra os princípios da administração pública, violando os deveres de honestidade, imparcialidade e legalidade, mas precipuamente aqueles descritos taxativamente nos incisos ainda vigentes (art. 11).

O Ministério Público do Estado propôs a presente ação civil pública por ato de improbidade administrativa, apontando para as condutas descritas no art. 10, VIII, e no artigo 11, da Lei n. 8.429/92.

Dispõe o art. 10, da Lei de Improbidade Administrativa:

“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1o desta lei, e notadamente:

(...)

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;”

Com efeito, no caso de contratação de artistas, seja diretamente ou por meio de empresário exclusivo, não raras vezes se revela inviável a licitação, por não ser possível proceder-se ao julgamento objetivo para a escolha da melhor proposta à Administração, o que levou o legislador a admitir a inexigibilidade deste procedimento, desde que preenchidos os requisitos previstos art. 25, III, da Lei no 8.666/93, que possui o seguinte teor,
verbis
:

“Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: (...) III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública”

De acordo com o referido dispositivo legal, portanto, para a configuração da inexigibilidade da licitação é preciso que a contratação do (s) artista (s) seja efetuada diretamente ou mediante empresário exclusivo e que ele seja consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

Em que pese à alegação do requerente de que no caso não ficou demonstrada a consagração das bandas Alto Astral, Savana e Cheiro da Bahia, entendo que o conceito de “consagração” pela crítica ou pela opinião pública é muito subjetivo, devendo-se adotar o critério de razoabilidade para tanto.

Assim, se a banda musical tem uma dimensão que a coloca como opção mais viável, inclusive tendo sido contratada de igual forma em outros Municípios do Estado, sem que a escolha desperte na população qualquer sentimento de imoralidade ou protecionismo, há de se reconhecer que a decisão administrativa se deu de forma acertada, não havendo, pois, que se falar em ato ilícito.

Na esteira desse entendimento, leciona José dos Santos Carvalho Filho, ao dispor que:

“
consagração é fator de extrema relatividade e varia no tempo e no espaço. Pode um artista ser reconhecido, por exemplo, apenas em certos locais, ou por determinado público ou críticos especializados
. Nem por isso deverá ele ser alijado de eventual contratação. A nosso sentir, quis o legislador prestigiar a figura do artista e de seu talento pessoal, e, sendo assim, a arte a que se dedica acaba por ter prevalência sobre a consagração”. (
In
Manual de Direito Administrativo. 17. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 236)”

No caso em apreço, para o tipo de festejo realizado – carnaval de rua – os artistas contratados eram conhecidos e do agrado do público, tendo, como já consignado, realizado shows em outros Municípios do Estado e no próprio Município de Nossa Senhora do Livramento em anos anteriores.

Consigno, conforme, aliás, asseverado pelo requerido Carlos Roberto, exigir “consagração pela crítica especializada” ou mesmo “premiações nacionais” ou algo similar, para um evento patrocinado pelo Município de Nossa Senhora do Livramento, com pouco mais de 10.000 (dez mil) habitantes, é bastante desarrazoado.

Acerca da subjetividade da consagração do artista e da legalidade da inexigibilidade em casos como o presente, transcrevo os seguintes julgados:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, AUTOR DA AÇÃO, CONTRA SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTES OS PEDIDOS. ALEGADA FRAUDE À LICITAÇÃO QUANDO DA CONTRATAÇÃO DE ARTISTAS PARA FESTA MUNICIPAL. ALEGAÇÃO DE QUE A CARTA DE EXCLUSIVIDADE FIRMADA ENTRE A EMPRESA CONTRATADA E OS ARTISTAS NÃO É APTA A LHE GARANTIR A CONDIÇÃO DE EMPRESÁRIO EXCLUSIVO PREVISTA PELO ART. 25 DA LEI 8.666/93. EMPRESA QUE SUPOSTAMENTE SÓ TERIA ATUADO COMO INTERMEDIÁRIA ENTRE O PODER PÚBLICO E OS EMPRESÁRIOS DE CADA ARTISTA.
AVENTADA NÃO COMPROVAÇÃO DE QUE OS ARTISTAS ESCOLHIDOS SERIAM CONSAGRADOS PELA OPINIÃO PÚBLICA. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. OCORRÊNCIA DE MÁ-FÉ NÃO COMPROVADA. CONTRATAÇÃO DAS BANDAS ADEQUADA À DISCRICIONARIEDADE DO PREFEITO MUNICIPAL, ADEQUADA AO ATENDIMENTO DA OPINIÃO PÚBLICA. ALEGADA NECESSIDADE DE PESQUISA PARA AFERIMENTO DA OPINIÃO DOS MUNÍCIPES QUE INVIABILIZARIA A OCORRÊNCIA DA FESTA
. NÃO COMPROVADA OCORRÊNCIA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO OU DE LESÃO AO ERÁRIO. PARECERES DE ADVOGADO QUE CORROBORAM A REGULARIDADE DO PROCEDIMENTO DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.” (TJSC, Apelação Cível n. 0003214-67.2007.8.24.0015, de Canoinhas, rel. Artur Jenichen Filho, Quinta Câmara de Direito Público, j. 14-06-2018).

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - FASE DE RECEBIMENTO DA INICIAL - REJEIÇÃO PRELIMINAR - POSSIBILIDADE - INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO - MUNICÍPIO DE DIVINO - CONTRATAÇÃO DE DUPLA SERTANEJA - EMPRESÁRIO EXCLUSIVO - VÍNCULO DEMONSTRADO -
CONSAGRAÇÃO A NÍVEL REGIONAL - VERIFICAÇÃO
- PREÇO ABUSIVO - INDÍCIOS - INEXISTÊNCIA - CONDUTA DOLOSA OU CULPOSA DO PREFEITO - AUSÊNCIA. - Reputa-se adequada a rejeição preliminar da inicial quando ausentes indícios suficientes da prática de atos ímprobos, impedindo-se, assim, o prosseguimento desnecessário da lide sancionadora - Nos termos do art. 25, inciso III, da Lei Federal de no. 8.666/1993 a licitação é inexigível quando houver inviabilidade de competição, o que ocorre, por exemplo, para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública - Não se verifica conduta irregular do Chefe do Executivo Municipal que autoriza a contratação de dupla sertaneja para trabalhar em evento festivo quando o procedimento de inexigibilidade seguiu rigorosamente os trâmites legais, tendo a empresa contratada evidenciado o vínculo de exclusividade por meio de instrumento de procuração registrado em Cartório e assinado pelos artistas com firma reconhecida -
Embora a consagração pela crítica especializada ou pela opinião pública envolva certos traços de subjetividade, impõe-se o seu reconhecimento quando amparada por documentos, recortes jornalísticos e demais elementos de prova
- Não há de se cogitar em preço desproporcional quando os indícios probatórios ratificam que a contratação realizada pela Administração Pública está em sintonia com os valores usualmente recebidos pelos artistas no ano da contratação, mostrando-se inviável se presumir, sem mínimo vestígio, pela configuração de abusividade.” (TJ-MG - AC: 10000191695345001 MG, Relator: Ângela de Lourdes Rodrigues, Data de Julgamento: 08/04/2021, Câmaras Cíveis / 8a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 12/04/2021)

Forte nesses fundamentos, escorado nos julgados acima transcritos, entendo não haver se falar em não comprovação da consagração pela crítica especializada ou pela opinião pública, requisito expresso do art. 25, III, da Lei 8.666/93.

Bem assim, entendo que não restou devidamente demonstrado o superfaturamento, ou mesmo ou sobre preço apontado pela representante ministerial.

Vale dizer que em primeiro momento, ou seja, na petição inicial, o requerente atribuiu como prejuízo
presumido
ao erário, apontando para a nulidade do ato e o dever de ressarcir os valores integrais, devidamente corrigidos.

Em ulterior manifestação, inclusa no id. 126533683, a ínclita representante do
Parquet
apontou para
dano efetivo
, consubstanciado na diferença do valor cobrado à época (devidamente corrigido) e do valor orçado junto as mesmas bandas contratadas para os festejos de 2013.

Sobre esse ponto, inicialmente consigno que não restam dúvidas acerca da regular prestação dos serviços.

Conforme constou o requerido Carlos Roberto na manifestação do id. 129592403, o valor artístico de uma banda musical baseia-se em uma situação de momento, flutuante, dependente do sucesso ao tempo da sua contratação. Há que se considerar ainda o modelo da festa, a quantidade de espectadores, a estrutura oferecida, dentre outras variantes.

Corrigir o valor pago há pouco mais de 10 (dez) anos baseados em inflação e correção monetária não reflete prova insofismável de superfaturamento ou mesmo de sobre preço.

Sobre a necessidade de prova indiscutível quanto ao superfaturamento e o efetivo prejuízo ao erário, transcrevo os seguintes arestos.

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA C/C PEDIDO LIMINAR DE INDISPONIBILIDADE DE BENS. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. SERVIÇOS DE CONTABILIDADE. SINGULARIDADE E ESPECIALIDADE DO ESCRITÓRIO PROFISSIONAL. SUPERFATURAMENTO NÃO COMPROVADO. AUSÊNCIA DE CONDUTA ÍMPROBA. SENTENÇA MANTIDA. 1. A contratação com o Poder Público impõe, em regra, o prévio procedimento licitatório, somente dispensável ou inexigível, nos casos previstos em lei, nos termos do artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal/88. 2. No caso,
a contratação firmada não trouxe prejuízos ao erário, tendo em vista que os valores cobrados se encontram em limites razoáveis e a atividade foi prestada pelos contratados
, sem incorrer em violação aos princípios da administração pública, pois realizada nos parâmetros delineados nos artigos 25, II e 13, ambos da Lei no 8.666/93, sendo caso de inexigibilidade de licitação. 3.
Quando há alegação de superfaturamento/exorbitância na contratação do serviço, necessária é a comprovação, de forma robusta, da tese suscitada, com a discriminação da diferença de valores cobrados, no mercado, pelo idêntico trabalho, o que não ocorreu na hipótese
. 4. As regras insertas na Lei 8.429/1992 ( Lei de Improbidade Administrativa), considerando a gravidade das sanções e restrições impostas aos agentes públicos, devem ser aplicadas com ponderação, visto que uma interpretação ampliativa da legislação poderá taxar de ímprobas condutas, que, na verdade, não são configuradas pela desonestidade e nem pela má-fé do agente público. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA.” (TJ-GO - (CPC): 00036954920178090002, Relator: FRANCISCO VILDON JOSE VALENTE, Data de Julgamento: 20/08/2019, 5a Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 20/08/2019).

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE BANDAS MUSICAIS E ARTISTAS. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. REALIZAÇÃO DE SHOW EM 2013 NA CIDADE DE PILÕEZINHOS.
NÃO COMPROVAÇÃO DE SUPERFATURAMENTO.
CONTRATAÇÃO REGULAR E EM CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS EXIGIDOS PELA LEI 8.666/93. EFETIVA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS À POPULAÇÃO. INOCORRÊNCIA DE DOLO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. DESPROVIMENTO DO RECURSO.” (...)- Embora constatada a existência de indícios de que não foi observada, em tese, a determinação contida no artigo 25, inciso III, da Lei no 8.666/93,
não restou suficientemente comprovado o prejuízo decorrente do alegado ato ímprobo praticado pelos apelados
. (TJ-PB - AC: 08009997220178150181, Relator: Des. João Alves da Silva, 4a Câmara Cível)

Portanto, à míngua de qualquer elemento de prova capaz de demonstrar a ocorrência de superfaturamento, ou mesmo de prejuízo objetivamente aferível decorrente das contratações, mormente considerando que os shows foram efetivamente realizados e não há qualquer indício de que o valor pago supere o praticado no mercado, não se mostra possível o enquadramento da conduta ao tipo de improbidade previsto no art. 10, inciso VIII, da Lei no 8.429/92.

Consigno que a improbidade administrativa é uma
ilegalidade qualificada
, para sua configuração na modalidade de ato que causa prejuízo efetivo ao erário (art. 10 da Lei 8.429/92), exige-se a sua demonstração, o que não se verificou dos autos.

Portanto, meros indícios de improbidade administrativa não conduzem à caracterização da hipótese legal e, assim, à consequente condenação, conforme se confere a seguir:

“APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
CONTRATAÇÃO DE ARTISTAS SEM LICITAÇÃO. PREJUÍZO AO ERÁRIO. CULPA GRAVE. VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DOLO. NÃO CONFIGURAÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO
. 1. Considerando que a improbidade é uma ilegalidade qualificada, para sua configuração na modalidade de ato que causa prejuízo ao erário (art. 10 da Lei 8.429/92), exige-se a demonstração ao menos de culpa grave do agente, o que não se verificou dos autos, na medida em que observadas as orientações estabelecidas pelo próprio órgão para a contratação de artistas. 2.
Para a caracterização de atos de improbidade que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11 da Lei 8.429/92), exige-se o elemento subjetivo consubstanciado no dolo do agente de praticar atos contrários ao ordenamento jurídico, o que também não ficou demonstrado nos autos
. 3. Apelação e remessa necessária não providas.” (TJ-DF 07056004220178070018 DF 0705600-42.2017.8.07.0018, Relator: DIAULAS COSTA RIBEIRO, Data de Julgamento: 19/12/2019, 8a Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 22/01/2020 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

“ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDÍCIOS. 1. A ação de improbidade administrativa exige prova certa, determinada e concreta dos atos ilícitos, para ensejar condenação. Não se contenta com simples indícios, nem com a verdade formal. 2. Acórdão que reconheceu existir, apenas, indícios da prática de improbidade administrativa. Improcedência do pedido que se impõe. (...)” (STJ - REsp 976555 / RS – Rel. Min. José Delgado – 1a Turma – j. 8.4.2008 – DJe 5.5.2008).

Para a doutrina não é diferente o entendimento:

“Os atos de improbidade do art. 10 da Lei no 8.429/92 exigem para sua configuração a
demonstração do efetivo prejuízo
. Não há outro fundamento para condenação com suporte em dano hipotético ou presumido.” (FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Improbidade Administrativa – Doutrina, legislação e jurisprudência. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2012, p. 203).

“(...) o art. 10 da Lei de Improbidade trata daquelas situações em que o agente público cause dano ao patrimônio público (financeiro ou moral),
sendo imprescindível a existência de um prejuízo
.” (GOMES JÚNIOR, Luiz Manoel; FAVRETO, Rogério. Comentários à Lei de Improbidade Administrativa. 2o Edição, 2012. p. 112).

Exsurge mister ressaltar que as contratações foram precedidas do devido processo administrativo e de parecer jurídico do Procurador do Município, não havendo, pois, que se cogitar o intuito de prejudicar o erário.

Por fim, cabe mencionar os dados trazidos pelos requeridos, de onde se observa que dentre os 477 processos referentes à apresentação artística, realizados no Estado de Mato Grosso, somente 17 não foram na modalidade de inexigibilidade de licitação.

Assim, não cabe falar, no caso em tela, em punição por dolo, ou má-fé, na medida em que não resulta evidenciada a lesão ao erário.

Em caso semelhante, transcrevo o seguinte julgado:

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. DISPENSA DE LICITAÇÃO
. COMPRA E VENDA E DOAÇÃO DE IMÓVEIS REALIZADOS PELO MUNICÍPIO. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ DO AGENTE PÚBLICO. VIOLAÇÃO DOS DEVERES DE MORALIDADE E IMPESSOALIDADE. NÃO COMPROVADOS.
DANO EFETIVO. AUSÊNCIA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA
. SÚMULA 07/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 535, I e II, DO CPC. NÃO CONFIGURADA. (...) 3.
Ação Civil Pública ajuizada por Ministério Público Estadual em face de ex-Prefeito, objetivando a anulação de contrato de compra e venda de lotes, localizados no Distrito Industrial da municipalidade, para fins de doação à indústria que quisesse se instalar no Município, com vistas à implementação do programa de incentivo ao desenvolvimento industrial.
(...). 10. A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-intenção do administrador. 11. À luz de abalizada doutrina: "A probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos (art. 37, §4o). A probidade administrativa consiste no dever de o "funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer".
O desrespeito a esse dever é que caracteriza a improbidade administrativa. Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada. A improbidade administrativa é uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem
(...)." in José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 24a ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2005, p-669. (...)” (STJ – REsp 797671/MG – Relator Ministro Luiz Fux – 1a Turma – 5.6.2008 – DJe 05.06.2008; LEXSTJ 228/92; RNDJ 106/110).

Com efeito, não havendo demonstração da efetiva lesão ao erário, não há se falar em improbidade administrativa com assento no art. 10 da LIA.

No tocante à caracterização da conduta como aquelas descritas no art. 11, da Lei no 8.429/92, consigno que para configuração da prática de ato de improbidade administrativa por infringência aos princípios constitucionais administrativos, na forma do art. 11, da referida Norma, exige-se a demonstração do dolo do agente, o que não ocorreu no caso em questão.

Importante consignar que a ausência de prova da prática de ato de improbidade administrativa enseja a improcedência da ação. Assim, vejamos os recentes julgados do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA –
AUSÊNCIA DE PROJETO BASICO E PLANILHA DE CUSTOS DAS OBRAS PARA EMBASAR O CERTAME LICITATÓRIO – AUSÊNCIA DE PROVAS DE DANO AO ERÁRIO, DO ELEMENTO SUBJETIVO E DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – ATOS NÃO CARACTERIZADOS COMO ÍMPROBOS – ÔNUS DA PROVA DE QUE O PARQUET NÃO SE DESINCUMBIU–SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO
. A jurisprudência, especialmente a do Superior Tribunal de Justiça, consolidou entendimento sobre a indispensabilidade da efetiva demonstração de enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário ou violação dos princípios que regem a atuação da Administração Pública, bem como da presença de dolo, nos casos dos artigos 9o e 11 da Lei de Improbidade Administrativa, ou, ao menos, culpa grave, quando tratar-se de modalidade tipificada no artigo 10 da Lei no. 8.429/92. Mostrando-se ausente ou inconclusiva a prova, não é possível presumir a existência de ato ímprobo, devendo ser julgado improcedente o pedido.” (TJMT - N.U 0000666- 37.2010.8.11.0044, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 30/08/2021, Publicado no DJE 13/09/2021) (sem grifos no original).

“RECURSOS DE APELAÇÃO – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – RECURSO DO PARECISTA – INTIMAÇÃO PARA COMPROVAR OS PRESSUPOSTOS PARA O DEFERIMENTO DA JUSTIÇA GRATUITA OU RECOLHER O PREPARO RECURSAL – DESCUMPRIMENTO DO COMANDO JUDICIAL – DESERÇÃO – APELO NÃO CONHECIDO
RECURSO DA EMPRESA VENCEDORA E SEU REPRESENTANTE LEGAL – FRAUDE NO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO – DIRECIONAMENTO DE CARTA CONVITE – AUSÊNCIA DE PROVAS – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA – RECURSO PROVIDO
. Deixando o Recorrente de atender o comando judicial para comprovar o preenchimento dos pressupostos para o deferimento da pleiteada justiça gratuita ou recolher o preparo recursal, resta configurada a deserção do recurso. Ausente provas seguras da prática de improbidade administrativa pelos Recorrentes, a reforma da sentença de procedência dos pedidos é medida que se impõe.” (TJMT - N.U 0000704-71.2012.8.11.0014, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 29/09/2021, Publicado no DJE 07/10/2021) (sem grifos no original).

Se não bastassem tais fundamentos, consigno que as alterações promovidas pela Lei no 14.230/21,
não se admite a imputação da prática de improbidade administrativa com fundamento no art. 11 da LIA
, sem que o fato esteja tipificado nas hipóteses taxativas de seus incisos.

A pretensão do requerente, de enquadramento da conduta do requerido nos tipos descritos
no art. 11
da Lei no 8.429/92,
não encontra mais suporte com as alterações promovidas pela Lei no 14.230/21.

Ressalto que, com a nova redação do
caput
do artigo 11, passou-se a exigir expressamente que os atos de improbidade administrativa atentatórios aos princípios da Administração Pública sejam caracterizados por umas das condutas descritas em seus incisos.

A respeito da taxatividade do art. 11, com a nova redação dada pela Lei no 14.230/21, cita-se os seguintes precedentes:

APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CARGO EM COMISSÃO. NOMEAÇÃO IRREGULAR. 1. Não recolhimento das custas de preparo da apelação. Art. 1007, caput, CPC. Apelante que, apesar de intimidado nessa instância, não comprovou a impossibilidade de arcar com o preparo, e não atendeu à determinação de recolher as respectivas custas Recurso do réu José Sebastião dos Reis não conhecido. 2. Improbidade. Condenação por ofensa a princípios da Administração.
Hipótese em que o rol de casos previstos na Lei no 8.429/92 para a configuração de ato de improbidade passou a ser taxativa. Ausência de correspondência entre os fatos tratados nos autos e qualquer das modalidades de conduta previstas no art. 11 da Lei de Improbidade.
Ausência superveniente de interesse de agir 3. Recurso de José Sebastião dos Reis não conhecido; Apelo dos demais réus provido, para julgar a ação extinta, sem julgamento de mérito, com atribuição de efeito expansivo (art. 1005, caput, do CPC). Recurso do Ministério Público prejudicado.” (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1000751-52.2017.8.26.0655; Relator (a): Bandeira Lins; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Público; Foro de Várzea Paulista - 1a Vara; Data do Julgamento: 18/02/2022; Data de Registro: 18/02/2022).

“APELAÇÕES E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (...) VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS – Apelado que imputou ao 1o apelante a prática de atos de improbidade administrativa consistente na violação dos princípios do direito administrativo, tipificado pelo art. 11, "caput", da Lei Fed. no 8.429, de 02/06/1.992, anterior às alterações promovidas pela Lei Fed. no 14.230, de 25/10/2.021 – Lei Fed. no 14.230, de 25/10/2.021 entrou em vigor dia 22/10/2.021, promovendo nova redação ao "caput" do art. 11, que agora exige a prática de uma das condutas tipificadas pelos seus incisos, de forma taxativa, para configuração de ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública – Princípio da retroatividade da lei sancionadora mais benéfica é aplicado para todo o direito sancionador, seja ele administrativo ou penal –
Ausência de tipicidade legal entre a conduta praticada pelo 1o apelante e a nova redação da Lei de Improbidade Administrativa
(Lei Fed. no 8.429, de 02/06/1.992), com as alterações promovidas pela Lei Fed. no 14.230, de 25/10/2.021, diante da perda do caráter exemplificativo do "caput" – Penalidades restritas ao ato ímprobo que causou dano ao erário – (...).”(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1000924-82.2015.8.26.0417; Relator (a): Kleber Leyser de Aquino; Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito Público; Foro de Paraguaçu Paulista - 1a Vara; Data do Julgamento: 15/02/2022; Data de Registro: 15/02/2022).

Portanto, com a alteração do
caput
do artigo 11 e a revogação de seu inciso I, não há mais se falar em ato de improbidade administrativa pela conduta anteriormente subsumida a tais normas, aplicando-se retroativamente a norma mais benéfica ao requerido.

Destarte, o art. 17, §10-F, inciso I, da Lei de Improbidade Administrativa, incluído pelas alterações introduzidas pela Lei no 14.230/2021, preceitua ser
nula
a decisão de mérito que “
condenar o requerido por tipo diverso daquele definido na petição inicial
”.

Assim, entendo não ser o caso característico de improbidade administrativa, ainda mais por reconhecer que eventos que ocorreram na vigência da lei anterior não podem mais ser punidos,
senão aqueles previstos taxativamente nos incisos vigentes do art. 11 da referida Lei.

Por todo o exposto,
JULGO IMPROCENDETES
os pedidos deduzidos na inicial, o que faço com espeque no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil c.c art. 17, §11, e art. 11 da Lei no 8.429/92.

DEIXO de condenar em custas e honorários, ante a ausência de má-fé (art. 23-B, 2o, da Lei no 8.429/1992).

Sem reexame necessário, nos termos do artigo 17, §19, inciso IV, da Lei de Improbidade Administrativa.

Publique-se. Intime-se. Cumpra-se.

Transitada em julgado, CERTIFIQUE-SE e, após as cautelas de estilo, ARQUIVEM-SE os autos.

Várzea Grande/ data registrada no sistema.

(assinado digitalmente)

CARLOS ROBERTO BARROS DE CAMPOS

Juiz de Direito”.

Em suas razões recursais, a parte apelante suscita, preliminarmente, a ausência de fundamentação e cerceamento de defesa, por carência de análise do acerco probatório pelo juízo
a quo
.

Afiança, nesse contexto, que não foram consideradas as provas apresentadas pela parte apelante, notadamente a pesquisa realizada para comprovar o sobrepreço, de modo que não restam dúvidas de que o magistrado sentenciante deixou de justificar suficientemente o seu entendimento.

No mérito, aduz que o acervo probatório é suficiente para comprovar a efetiva lesão ao erário do Município de Nossa Senhora do Livramento, MT, porquanto os apelados justificaram a contratação direta das bandas, pela inexigibilidade prevista no artigo 25, inciso III, da Lei n.° 8.666/93, sem, contudo, estarem presentes os requisitos legais.

Apregoa que mesmo nas hipóteses de inexigibilidade, o administrador público não está inteiramente livre para a contratação, devendo ser observados os pressupostos normativos que, no caso, exige que “
1) o(s) contratado(s) serem profissional(ais) do setor artístico (lato sensu); 2) contrato firmado pelo próprio contratado ou por meio de empresário exclusivo; e 3) consagração do artista pela crítica especializada ou pela opinião pública
”.

Pontua, nesse ponto, que as justificativas apresentadas quanto à consagração das bandas são genéricas e repetitivas, bem como que não estão acompanhadas de documentos que demonstrem participações em grandes festivais, recebimento de prêmios, entre outros, não sendo crível que uma reunião de comissão organizadora com a comunidade fosse suficiente para definir a qualificação de uma banda.

Argumenta que além da comprovação da consagração, havia a obrigação de demonstrar satisfatoriamente que a licitação seria prejudicial para a escolha de uma banda de carnaval, além dos motivos pelos quais a contratação direta seria a melhor alternativa possível para a realização do evento.

Salienta, ademais, que “
em diligência de pesquisa de preços realizada por esta 1a Promotoria de Justiça Cível ao longo da instrução probatória (ID. 126533683), apurou-se que
as contratações das referidas bandas pelo Município de Nossa Senhora do Livramento no ano de 2013 geraram efetivo e comprovado dano ao erário no montante equivalente a R$ 40.263,39 (quarenta mil, duzentos e sessenta e três reais e quarenta e nove centavos
)
”.

Assevera, por derradeiro, que “
como destacado ao longo da instrução probatória perpetrada no juízo de primeira instância, ATUALMENTE, NO ANO DE 2023, os preços anunciados pelas mesmas bandas “Alto Astral”, “Savana” e “Cheiro da Bahia”, são comparativamente3 MENORES do que aqueles contratados em 2013! Assim, considerando que os preços dos shows das bandas Alto Astral, Savana e Cheiro da Bahia ao longo dos 10 anos decorridos entre os dois orçamentos (2013 e 2023) não acompanharam a alta dos insumos utilizados na prestação do serviço (o que era inevitável), conclui-se que as contratações dos citados grupos musicais pelo município de Nossa Senhora do Livramento no ano de 2013 foram realizadas em valores muito além do razoável, gerando efetivo dano ao erário
”.

Por essas razões, requer seja o recurso conhecido e provido para (ID. 207320969):

“1) cassar a sentença proferida pelo juízo a quo, determinando-se o retorno dos autos à origem, para que outra seja proferida em seu lugar, com a devida fundamentação acerca dos motivos que levaram à parte dispositiva, bem como a análise de todas as provas produzidas por este órgão de execução ministerial;

2) alternativamente, caso Vossas Excelências entendam que o processo esteja em condições de imediato julgamento, requer-se a reforma da sentença monocrática, julgando procedentes os pedidos contidos na exordial, nos termos do artigo 1.013, §3o, inciso IV, do CPC, condenando CARLOS ROBERTO DA COSTA, EUNALHA PEREIRA CONSTÂNCIO, VLADIMIR DE LIMA BRANDÃO e LEONILDES FÁTIMA DA SILVA BENEVIDES às sanções do art. 12, inc. II, da Lei no 8.429/92, decorrente do enquadramento de suas condutas no art. 10, inc. VIII, do mesmo diploma legal, impondo-lhes, por consequência, a obrigação de recompor o dano ao erário do Município de Nossa Senhora do Livramento no valor total das contratações indevidas de R$ 112.210,89 (cento e doze mil duzentos e dez reais e oitenta e nove centavos), fixado na petição inicial, e subsidiariamente, caso Vossa Excelência considere apenas o dano efetivo, o valor recentemente apurado em diligência ministerial de R$ 40.263,39 (quarenta mil, duzentos e sessenta e três reais e quarenta e nove centavos), devidamente atualizado e com juros legais”.

Nas contrarrazões, os apelados pugnam pelo não provimento do recurso (ID. 207320974 e 207508173).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se “
pela
rejeição
das prejudiciais e
desprovimento
do apelo
” (ID. 210163688).

É o relatório.

VOTO DA
RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara
:

Como relatado, trata-se de
“
RECURSO APELAÇÃO
”,
interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Carlos Roberto Barros de Campos, nos autos de n.° 1009260-08.2017.811.0002, em trâmite perante a 3a Vara Especializada da Fazenda Pública de Várzea Grande, MT, que julgou improcedentes os pedidos.

DA PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO

A parte apelante suscita, como matéria preliminar, a nulidade da sentença por fundamentação deficiente, alegando que não há “
devida fundamentação acerca dos motivos que levaram à parte dispositiva, bem como a análise de todas as provas produzidas por este órgão de execução ministerial”
.

Sobre o assunto, sabe-se que a sentença, nos termos do artigo mencionado, deve ser composta de relatório, fundamentação e dispositivo, com a devida invocação dos motivos concretos de incidência de conceitos jurídicos ao caso, enfrentamento dos argumentos deduzidos no processo e observância dos precedentes judiciais, sob pena de se considerar não fundamentada. Observe-se:

“Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;

II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;

III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem.

§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

§ 2o No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão.

§ 3o A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé”.

Na hipótese, diferentemente do que sustenta a parte apelante em suas razões recursais, o magistrado
a quo
fez constar na sentença os motivos pelos quais concluiu pela procedência dos pedidos iniciais, com o devido embasamento de sua decisão em dispositivos de lei aplicáveis à espécie.

Ademais, conforme vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça: “
O art. 489 do Código de Processo Civil de 2015 impõe a necessidade de enfrentamento dos argumentos que possuam aptidão, em tese, para infirmar a fundamentação do julgado, não estando o julgador obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão
” (AgInt no REsp 1662345 / RJ, Relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, Data do Julgamento: 13/06/2017).

Nesse sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – PRELIMINARES DE CERCEAMENTO DE DEFESA E NULIDADE DE SENTENÇA REJEITADAS – PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA ACOLHIDAS – DOAÇÃO DE BEM IMÓVEL PÚBLICO A PARTICULAR – DISPENSA INDEVIDA DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO – AUSÊNCIA DE INTERESSE PÚBLICO – CONDUTAS DOS ARTIGOS 10 E 11 DA LIA – TEMA 1.199/STF – APLICAÇÃO DA LEI No 14.230/21 AOS PROCESSOS EM TRÂMITE – DOLO ESPECÍFICO – NÃO COMPROVADO – AUSÊNCIA DE PERDA PATRIMONIAL EFETIVA – ATOS DE IMPROBIDADE NÃO CARACTERIZADOS – SENTENÇA REFORMADA – IMPROCEDÊNCIA DO PLEITO INICIAL – RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDOS.

1. Não configura cerceamento de defesa o julgamento da causa sem a produção de prova quando o tribunal de origem considerar substancialmente instruído o feito, declarando a existência de provas suficientes para seu convencimento.

2. “Não há se falar em nulidade da sentença, por ausência de fundamentação, se o magistrado exarou motivação suficiente para justificar sua convicção, assente na realidade dos autos, atendendo ao disposto no artigo 458 CPC/73 (489 do CPC/15)
.” (N.U 1006405-70.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/12/2021, Publicado no DJE 14/12/2021).

3. Nos termos do art. 29, VIII da CF e do tema 469/STF, deve ser acolhida a ilegitimidade passiva dos ex-vereadores, pois “nos limites da circunscrição do município e havendo pertinência com o exercício do mandato, garante-se a imunidade ao vereador“.

4. No julgamento do ARE 843.989/PR, afetado como representativo de controvérsia (Tema 1.199), o STF adotou o entendimento de que as alterações promovidas pela Lei no 14.230/2021 devem ser aplicadas às causas sem trânsito em julgado.

2. Quanto ao dolo específico, a nova redação do artigo 1o, §§ 1o e 2° da Lei de Improbidade Administrativa estabelece que, para a configuração do ato ímprobo, é necessária a comprovação da vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado.

3. A inobservância do ditame legal quanto à dispensa de licitação para doação de bem público, por si só, não caracteriza o ato ímprobo, se não restaram comprovados o elemento subjetivo – dolo específico – dos agentes e a perda patrimonial efetiva, a teor do que dispõe a nova redação dada aos artigos 10 e 11 da Lei no 8.429/1992.

4. Recursos conhecidos e providos”.

(N.U 0007436-93.2015.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 21/03/2023, Publicado no DJE 10/04/2023). (Grifo nosso).

"RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – DANOS AMBIENTAIS – DESMATAMENTO IRREGULAR – ÁREA DE RESERVA LEGAL E PRESERVAÇÃO PERMANENTE – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO E CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEITADAS – MÉRITO – ALEGAÇÃO DA NECESSIDADE DA PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL OFICIAL – DESNECESSIDADE - EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS PROBANTES NOS AUTOS – MANUTENÇÃO DA MULTA COMINATÓRIA – RECURSO DESPROVIDO.

1 - O art. 489 do Código de Processo Civil de 2015 impõe a necessidade de enfrentamento dos argumentos que possuam aptidão, em tese, para infirmar a fundamentação do julgado, não estando o julgador obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão” (AgInt no REsp 1662345 / RJ, Relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, Data do Julgamento: 13/06/2017).

2 - Não configura cerceamento de defesa o julgamento da causa sem a produção de prova pericial, quando juiz considerar substancialmente instruído o feito, declarando a existência de provas suficientes para seu convencimento.

3 – Verificando razoável a multa cominatória aplicada, não há que se falar em minoração, tendo-se em vista que a finalidade da multa consiste justamente em coibir o descumprimento das obrigações impostas”.

(N.U 0004902-28.2010.8.11.0013, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/03/2023, Publicado no DJE 04/04/2023). (Grifo nosso).

“APELAÇÃO CÍVEL RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – PRELIMINAR NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – REQUISITOS DO ART. 489 DO CPC OBSERVADOS – PRELIMINAR REJEITADA – MULTA APLICADA PELO PROCON – TEMPO DE ESPERA NA FILA DE AGÊNCIA BANCÁRIA - INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL – ASSUNTO DE INTERESSE LOCAL – COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DO MUNICÍPIO – PRECEDENTE DO STF – MULTA EXORBITANTE - VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE NÃO CONFIGURADO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

Não há se falar em nulidade da sentença, por ausência de fundamentação, se o magistrado exarou motivação suficiente para justificar sua convicção, assente na realidade dos autos, atendendo ao disposto no artigo 458 CPC/73 (489 do CPC/15).

O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que os municípios detêm competência legislativa para dispor sobre segurança, rapidez e conforto no atendimento de usuários de serviços bancários, como no caso concreto, por serem tais matérias assuntos de interesse local (RE 610221 RG).

Quanto à verificação do acerto ou desacerto da aplicação de multa pelo PROCON, não cabe ao Judiciário rever o mérito dos atos administrativos, mas apenas verificar se foram observados os procedimentos e as normas legais.

A graduação da multa administrativa pela não observância ao CDC e às Leis Estaduais e Decreto Federal, se mostra adequada, em especial, gravidade das irregularidades, à luz do art. 57 da legislação consumerista.

Não há falar-se em ilegalidade no Processo Administrativo, quando oportunizado à parte a ampla defesa e o contraditório, anterior à aplicação da pena de multa pelo PROCON Municipal, garantindo-se, assim, o devido processo legal.

Nos termos do art. 85, §11o, do CPC, ao julgar o recurso, o Tribunal deve majorar a verba honorária anteriormente fixada, levando-se em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, não ultrapassando o percentual máximo disposto nos §§ 2o e 3o, do art. 85, do CPC”.

(N.U 1006405-70.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/12/2021, Publicado no DJE 14/12/2021). (Grifo nosso).

Dessa maneira, não se vislumbra a alegada fundamentação insuficiente, apta a macular o ato sentencial.

Quanto ao alegado cerceamento de defesa por ausência de análise de todas as provas produzidas pelo
parquet,
registra-se que tal matéria confunde-se com o mérito recursal, motivo pelo qual estão sendo analisadas conjuntamente.

Com base nisso,
rejeito a PRELIMINAR
aventada.

DO MÉRITO

Da análise da questão posta, verifica-se que o
Parquet
imputa aos apelados a prática de atos de improbidade administrativa tipificados nos artigos 10, inciso VIII
,
da Lei n.° 8.429/92, consubstanciados na contratação direta de 03 (três) bandas, para as festividades do Carnaval de 2013, no município de Nossa Senhora do Livramento, com fundamento na inexigibilidade de licitação.

Com efeito, a respeito dos atos ímprobos, a Lei n.° 14.230/2021 modificou diversos dispositivos da Lei de Improbidade Administrativa, incluindo, expressamente, os princípios do Direito Administrativo Sancionador, no artigo 1°, § 4°, da Lei n.° 8.429/92,
in verbis
:

“Art. 1o O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei.

(...)

§ 4o Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador”.

Por se tratar de desmembramento do direito sancionador penal, os mesmos princípios e garantias a ele assegurados, tais como os princípios da legalidade, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, da segurança jurídica, da retroatividade da lei benéfica, individualização da pena, além da razoabilidade e proporcionalidade, devem ser observados na esfera administrativa.

Dentre os princípios mencionados, sobreleva-se o da retroatividade da norma mais benéfica, previsto no artigo 5°, inciso XL, da Constituição da República. Veja-se:

“Art. 5o Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.

Nesse encadeamento, a retroatividade da lei mais benéfica incide ao campo administrativo e judicial sancionador, cenário no qual estão inseridos os atos ímprobos, justamente porque, assim como a norma penal, a Lei n.° 8.429/92 prevê, em seu corpo estrutural, um coletivo de sanções e penalidades aos agentes públicos.

Ademais, a regra do art. 6°, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que prevê o
tempus regit actum
, não prevalece na hipótese dos autos, porquanto a natureza jurídica da norma que disciplina o ato de improbidade e suas consequências é sancionatória, o que atrai a incidência do artigo 5°, inciso XL, da Constituição Federal, já transcrito nesse voto.

Nessa toada, a retroatividade da lei benigna insere-se em princípio constitucional com aplicabilidade para todo o exercício do
jus puniendi
estatal, nele inserido a improbidade administrativa.

Aliás, o fato de o Brasil ser subscritor de convenção de combate à corrupção, a exemplo do Tratado de Mérida, não pode ser considerada argumento apto a impedir a retroatividade da norma mais benéfica, em se tratando de direito administrativo sancionador, já que inexiste direito fundamental de punir atribuível ao Estado.

Igualmente, convém relembrar que o artigo 9°, do Pacto de San José da Costa Rica, ratificado pelo Brasil com
status
supralegal, ao replicar o princípio da retroatividade da lei mais benéfica, não o cingiu à norma penal, sendo, portanto, aplicável ao direito sancionador como um todo. Transcrevo:

“Ninguém pode ser condenado por ações ou omissões que, no momento em que forem cometidas, não sejam delituosas, de acordo com o direito aplicável. Tampouco se pode impor pena mais grave que a aplicável no momento da perpetração do delito. Se depois da perpetração do delito a lei dispuser a imposição de pena mais leve, o delinqüente será por isso beneficiado”.

A propósito, acerca da aplicação da retroatividade da lei mais benéfica aos processos administrativos sancionadores, assim reconheceu o Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

(...)

2. O processo administrativo disciplinar é uma espécie de direito sancionador. Por essa razão, a Primeira Turma do STJ declarou que o princípio da retroatividade mais benéfica deve ser aplicado também no âmbito dos processos administrativos disciplinares.

(...)”.

( AgInt no RMS 65.486/RO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 26/08/2021).

“DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA AO ACUSADO. APLICABILIDADE. EFEITOS PATRIMONIAIS. PERÍODO ANTERIOR À IMPETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE.

(...)

III – Tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei Municipal n° 13.530/03, porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no artigo 5°, XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador. Precedente. IV – Dessarte, cumpre à Administração Pública do Município de São Paulo rever a dosimetria da Sanção, observando a legislação mais benéfica ao Recorrente, mantendo-se indenes os demais atos processuais (...)

VI – Recurso em Mandado de Segurança Parcialmente provido”.

(STJ, RMS 37.031/SP, Rel. Min. Helena Costa, 1a Turma, DJ de 20/02/2018).

“ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. PODER DE POLÍCIA. SUNAB. MULTA ADMINISTRATIVA. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. POSSIBILIDADE. ART. 5o, XL, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. PRINCÍPIO DO DIREITO SANCIONATÓRIO. AFASTADA A APLICAÇÃO DA MULTA DO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC.

I. O art. 5o, XL, da Constituição da Republica prevê a possibilidade de retroatividade da lei penal, sendo cabível extrair-se do dispositivo constitucional princípio implícito do Direito Sancionatório, segundo o qual a lei mais benéfica retroage.

Precedente.

(...)”.

(REsp 1153083/MT, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/11/2014, DJe 19/11/2014).

As mudanças mais benéficas da nova lei, de natureza material, portanto, retroagem em benefício de agentes públicos ou terceiros, cujas demandas tenham sido distribuídas com base na redação anterior da Lei de Improbidade Administrativa.

A propósito, a celeuma quanto à aplicação do princípio da retroatividade, alcançando fatos e atos praticados sob a vigência do texto que precede a reforma, chegou ao colendo Supremo Tribunal Federal que, no julgamento do ARE 843.989, reconheceu a Repercussão Geral (Tema n.° 1.199), fixou a seguinte tese:

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. IRRETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA (LEI 14.230/2021) PARA A RESPONSABILIDADE POR ATOS ILÍCITOS CIVIS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI 8.429/92). NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DE REGRAS RÍGIDAS DE REGÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E RESPONSABILIZAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS CORRUPTOS PREVISTAS NO ARTIGO 37 DA CF. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 5o, XL DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL AO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR POR AUSÊNCIA DE EXPRESSA PREVISÃO NORMATIVA. APLICAÇÃO DOS NOVOS DISPOSITIVOS LEGAIS SOMENTE A PARTIR DA ENTRADA EM VIGOR DA NOVA LEI, OBSERVADO O RESPEITO AO ATO JURÍDICO PERFEITO E A COISA JULGADA (CF, ART. 5o, XXXVI). RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO COM A FIXAÇÃO DE TESE DE REPERCUSSÃO GERAL PARA O TEMA 1199.

1. A Lei de Improbidade Administrativa, de 2 de junho de 1992, representou uma das maiores conquistas do povo brasileiro no combate à corrupção e à má gestão dos recursos públicos.

2. O aperfeiçoamento do combate à corrupção no serviço público foi uma grande preocupação do legislador constituinte, ao estabelecer, no art. 37 da Constituição Federal, verdadeiros códigos de conduta à Administração Pública e aos seus agentes, prevendo, inclusive, pela primeira vez no texto constitucional, a possibilidade de responsabilização e aplicação de graves sanções pela prática de atos de improbidade administrativa (art. 37, § 4o, da CF).

3. A Constituição de 1988 privilegiou o combate à improbidade administrativa, para evitar que os agentes públicos atuem em detrimento do Estado, pois, como já salientava Platão, na clássica obra REPÚBLICA, a punição e o afastamento da vida pública dos agentes corruptos pretendem fixar uma regra proibitiva para que os servidores públicos não se deixem "induzir por preço nenhum a agir em detrimento dos interesses do Estado”.

4. O combate à corrupção, à ilegalidade e à imoralidade no seio do Poder Público, com graves reflexos na carência de recursos para implementação de políticas públicas de qualidade, deve ser prioridade absoluta no âmbito de todos os órgãos constitucionalmente institucionalizados.

5. A corrupção é a negativa do Estado Constitucional, que tem por missão a manutenção da retidão e da honestidade na conduta dos negócios públicos, pois não só desvia os recursos necessários para a efetiva e eficiente prestação dos serviços públicos, mas também corrói os pilares do Estado de Direito e contamina a necessária legitimidade dos detentores de cargos públicos, vital para a preservação da Democracia representativa.

6. A Lei 14.230/2021 não excluiu a natureza civil dos atos de improbidade administrativa e suas sanções, pois essa “natureza civil” retira seu substrato normativo diretamente do texto constitucional, conforme reconhecido pacificamente por essa SUPREMA CORTE (TEMA 576 de Repercussão Geral, de minha relatoria, RE n° 976.566/PA).

7. O ato de improbidade administrativa é um ato ilícito civil qualificado – “ilegalidade qualificada pela prática de corrupção” – e exige, para a sua consumação, um desvio de conduta do agente público, devidamente tipificado em lei, e que, no exercício indevido de suas funções, afaste-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas (artigo 9o da LIA) ou gerar prejuízos ao patrimônio público (artigo 10 da LIA), mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções, apesar de ferir os princípios e preceitos básicos da administração pública (artigo 11 da LIA).

8. A Lei 14.230/2021 reiterou, expressamente, a regra geral de necessidade de comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação do ato de improbidade administrativa, exigindo – em todas as hipóteses – a presença do elemento subjetivo do tipo – DOLO, conforme se verifica nas novas redações dos artigos 1o, §§ 1o e 2o; 9o, 10, 11; bem como na revogação do artigo 5o.

9. Não se admite responsabilidade objetiva no âmbito de aplicação da lei de improbidade administrativa desde a edição da Lei 8.429/92 e, a partir da Lei 14.230/2021, foi revogada a modalidade culposa prevista no artigo 10 da LIA.

10. A opção do legislador em alterar a lei de improbidade administrativa com a supressão da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa foi clara e plenamente válida, uma vez que é a própria Constituição Federal que delega à legislação ordinária a forma e tipificação dos atos de improbidade administrativa e a gradação das sanções constitucionalmente estabelecidas (CF, art. 37, §4o).

11. O princípio da retroatividade da lei penal, consagrado no inciso XL do artigo 5o da Constituição Federal (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”) não tem aplicação automática para a responsabilidade por atos ilícitos civis de improbidade administrativa, por ausência de expressa previsão legal e sob pena de desrespeito à constitucionalização das regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos com flagrante desrespeito e enfraquecimento do Direito Administrativo Sancionador.

12. Ao revogar a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, entretanto, a Lei 14.230/2021, não trouxe qualquer previsão de “anistia” geral para todos aqueles que, nesses mais de 30 anos de aplicação da LIA, foram condenados pela forma culposa de artigo 10; nem tampouco determinou, expressamente, sua retroatividade ou mesmo estabeleceu uma regra de transição que pudesse auxiliar o intérprete na aplicação dessa norma – revogação do ato de improbidade administrativa culposo – em situações diversas como ações em andamento, condenações não transitadas em julgado e condenações transitadas em julgado.

13. A norma mais benéfica prevista pela Lei 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa –, portanto, não é retroativa e, consequentemente, não tem incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes. Observância do artigo 5o, inciso XXXVI da Constituição Federal.

14. Os prazos prescricionais previstos em lei

garantem a segurança jurídica, a estabilidade e a previsibilidade do ordenamento jurídico; fixando termos exatos para que o Poder Público possa aplicar as sanções derivadas de condenação por ato de improbidade administrativa.

15. A prescrição é o perecimento da pretensão punitiva ou da pretensão executória pela INÉRCIA do próprio Estado. A prescrição prende-se à noção de perda do direito de punir do Estado por sua negligência, ineficiência ou incompetência em determinado lapso de tempo.

16. Sem INÉRCIA não há PRESCRIÇÃO. Sem INÉRCIA não há sancionamento ao titular da pretensão. Sem INÉRCIA não há possibilidade de se afastar a proteção à probidade e ao patrimônio público.

17. Na aplicação do novo regime prescricional – novos prazos e prescrição intercorrente – , há necessidade de observância dos princípios da segurança jurídica, do acesso à Justiça e da proteção da confiança, com a IRRETROATIVIDADE da Lei 14.230/2021, garantindo-se a plena eficácia dos atos praticados validamente antes da alteração legislativa.

18. Inaplicabilidade dos prazos prescricionais da nova lei às ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa, que permanecem imprescritíveis, conforme decidido pelo Plenário da CORTE, no TEMA 897, Repercussão Geral no RE 852.475, Red. p/Acórdão: Min. EDSON FACHIN.

19. Recurso Extraordinário PROVIDO.
Fixação de tese de repercussão geral para o Tema 1199: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9o, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5o, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei".

(ARE 843989, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-251 DIVULG 09-12-2022 PUBLIC 12-12-2022). (Grifo nosso).

À vista disso, a despeito do entendimento quanto à irretroatividade da nova lei quanto à prescrição e às demandas já transitadas em julgado, o STF ressalvou a sua retroação benéfica em relação à revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, enfatizando a necessidade de comprovação da responsabilidade subjetiva – dolo – a todos os atos tipificados nos artigos 9°, 10 e 11, da Lei 8.429/92, nas ações pendentes de julgamento.

Avançando sobre os atos imputados aos apelados, o dispositivo indicado pelo
Parquet
, qual seja o artigo 10, inciso VIII, da Lei n.° 8.429/92, possuía a seguinte redação vigente à época da propositura da ação:

“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1o desta lei, e notadamente:[...]

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente”.

Entretanto, a partir das alterações promovidas pela Lei n.° 14.230/2021 a condenação pela prática de ato de improbidade tipificado no artigo 10, inciso VIII, da Lei n.° 8.429/92, passa pela fundamental demonstração de prejuízo ao erário em decorrência de ato doloso, com base na seguinte redação legal:

“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1o desta Lei, e notadamente:

[...]
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva; (Redação dada pela Lei no 14.230, de 2021)”.

Como pode ser observado, o dispositivo atualmente vigente revogou a possibilidade de responsabilização por ato culposo e, além disso, a responsabilização por dano presumido ficou expressamente afastada, devendo ser comprovada a efetiva perda patrimonial.

Sobre o tema, Rafael de Oliveira Costa e Renato Kim Barbosa doutrinam:

“O inciso VIII do artigo 10 da Lei n. 8.429/1992 teve a sua redação alterada pela Lei n. 14.230/2021. Antes da mudança, considerava-se improbidade administrativa frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente.

E, agora, para a configuração dessa subespécie de improbidade administrativa, é necessário que tal conduta acarrete "perda patrimonial efetiva", conforme a exigência expressa incluída pela referida lei ao final do dispositivo em questão.

Anteriormente à referida alteração legislativa era predominante na jurisprudência o entendimento de que o dano ao erário era presumido nessa situação ( REsp n. 1.771.593/SE): "O STJ entende que, para a caracterização de improbidade administrativa por frustração da licitude do processo de licitação [...], o dano apresenta-se presumido, ou seja, trata--se de dano in re ipsa."

Porém, a nova redação do dispositivo em apreço afastou expressamente esse entendimento, exigindo uma efetiva perda patrimonial para o erário, aferível conforme o valor médio praticado no mercado.

Assim, incide em tal norma quem de qualquer forma frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para a celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos." Frustrar "significa impedir, atravancar, fazer falhar, não corresponder à expectativa.
Também pratica essa específica subespécie de improbidade administrativa quem dispensa indevidamente tais procedimentos. E, reitera-se, faz-se necessária uma lesão concreta ao erário para ambas as figuras, em razão da contratação, v.g., de um serviço comprovadamente mais caro”.

(Costa, Rafael de Oliveira Nova Lei de improbidade administrativa : atualizada de acordo com a Lei n. 14.230/2021 / Rafael de Oliveira Costa, Renato Kim Barbosa. - São Paulo: Almedina, 2022 .fls. 100/101).

Dessa maneira, a análise quanto à prática do ato de improbidade que causa prejuízo ao erário perpassa, portanto, pelo exame da questão relacionada ao elemento material, o dano, de caráter objetivo, bem como ao elemento volitivo, de natureza subjetiva.

Essa perspectiva, a propósito, impõe um overrinding dos precedentes jurisprudenciais, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, que compreendiam o dano erário
in re ipsa
(presumido) para a configuração do ato de improbidade decorrente da frustração da licitude de processo licitatório.

A interpretação até então vigente, era no sentido de que a dispensa ou a irregularidade na licitação, mesmo que os serviços contratados tenham sido prestados à administração, ainda assim presumia-se a referida conduta como lesiva ao patrimônio.

Todavia, à luz da atual redação do artigo 10, inciso VIII, da Lei n.° 8.429/92, a falta de prejuízo efetivamente comprovado desconfigura a frustração do procedimento licitatório como ato de improbidade que importa em lesão ao erário.

Assim, para enquadrar-se no dispositivo legal, compreende-se que o dano deve ser observado com base na ausência de prestação do serviço ou, caso tenha sido efetivamente entregue à administração, consubstancia-se na diferença entre o valor mais alto despendido pelo ente público e o inferior preço de mercado do produto ou serviço contratado sem licitação.

No cotejo fático, colhe-se do processado que no ano de 2013, foi realizada compra direta pelo Município de Nossa Senhora do Livramento, para a contratação das bandas Alto Astro, Savana e Cheiro da Bahia, respectivamente pela quantia de R$ 16.000,00, R$ 22.000,00 e R$ 15.000,00, para animação do Carnaval.

Referidas compras foram antecedidas pelos procedimentos de inexigibilidade de licitação de referência n.° 001/2013 (ID. 207320844), n.° 002/2013 (ID. 207320846) e n.° 003/2013 (ID. 207320849), com a justificativa de que o evento é tradição cultual no município, que as bandas são consagradas pela opinião pública e que a contratação se encontra dentro do preço praticado no mercado.

Nesse contexto, a despeito da sustentada irregularidade quanto à inobservância ao disposto no artigo 25, inciso III, da Lei n.° 8.666/93, diferentemente do que sustenta o
Parquet
, não foi demonstrado, no processado, o prejuízo concreto suportado pela administração pública. E isso porque, as provas constantes do processado indicam que os serviços contratados foram efetivamente prestados ao município de Nossa Senhora do Livramento, MT.

Para mais, diante da prestação dos serviços, caberia à parte apelante/autora, nos termos do artigo 373, inciso I, do CPC, comprovar que os preços praticados são superiores aos valores usualmente cobrados no mercado ou que houve superfaturamento. No entanto, apesar dos esforços da parte apelante, o efetivo prejuízo à administração não foi devidamente demonstrado.

A esse respeito, conquanto defenda que as diligências realizadas pelo Ministério público, de cotações com outros prestadores de serviço, mostram-se suficientes para comprovar o prejuízo suportado pela administração pública, pela contratação das bandas em valores superiores ao praticado com o mercado, o que afirma não ter sido valorado pelo magistrado singular, a metodologia utilizada não permite aferir a existência de dano concreto.

Nessa conjuntura, salienta-se que, conforme consignou o juízo de origem, a correção do valor pago há mais de 10 (dez) anos, baseado em inflação e correção monetária, não reflete o real e insofismável superfaturamento ou mesmo de sobrepreço, na medida em que os preços atribuídos às apresentações no meio artístico estão sujeitos a variações com o passar do tempo, a depender de diversos fatores relacionados ao reconhecimento cultural, notoriedade, fama, eventual desqualificação, prestígio, entre outros.

Para se comprovar o prejuízo, a análise quanto ao alegado superfaturamento deveria ser realizada com base nos preços praticados à época, sob pena de que a análise seja baseada em mera presunção, o que, como já exposto, não mais se admite pela norma vigente.

Nesse diapasão, pontua-se que a existência de prova do prejuízo efetivo ao erário é condição
sine qua non
para a condenação por ato ímprobo, dano este que não pode ser presumido. Confira-se:

“ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. IRREGULARIDADES NA EXECUÇÃO DE CONVÊNIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A OCORRÊNCIA DE LESÃO AO ERÁRIO. ALEGADA VIOLAÇÃO ART. 10 DA LIA. IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERAÇÃO DO DANO PRESUMIDO.

1. A jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a atuação do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9o e 11 da Lei 8.429/1992, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10 (EREsp 479.812/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 25.8.2010, DJe 27.9.2010).

2.
Nos termos da jurisprudência firmada no âmbito desta Corte, as condutas descritas no art. 10 da LIA demandam a comprovação de dano efetivo ao erário público, não sendo possível caracterizá-lo por mera presunção
.

3. Na hipótese em exame, o Tribunal de origem consignou expressamente a ausência de demonstração da efetiva lesão ao patrimônio público, de modo que a alteração das conclusões adotadas, para o fim de verificar a existência de dano aos cofres públicos, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ.

4. Agravo interno a que se nega provimento”.

(STJ - AgInt no REsp: 1585939 PB 2016/0044404-1, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 26/06/2018, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/08/2018)

APELAÇÃO CÍVEL. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO DECORRENTE DA PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ALEGAÇÃO DE FRAUDE À LICITAÇÃO. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO COM VÍCIOS FORMAIS. AUTORIZAÇÃO DE PAGAMENTO DE DESPESAS CUJA LIQUIDAÇÃO NÃO SE DEU NA FORMA PREVISTA NO EDITAL DO CERTAME. IMPOSSIBILIDADE DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. SERVIÇO QUE FOI EFETIVAMENTE PRESTADO. DANO AO ERÁRIO QUE NÃO PODE SER PRESUMIDO. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO POR ATO DE IMPROBIDADE COM BASE EM SUPOSIÇÕES OU CONJECTURAS. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DANO CONCRETO AO ERÁRIO. INVIABILIDADE DA APLICAÇÃO DA TEORIA DO DANO PRESUMIDO. PRECEDENTES. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (TJPR - 4a C. Cível - 0000839-50.2019.8.16.0127 - Paraíso do Norte - Rel.: DESEMBARGADORA REGINA HELENA AFONSO DE OLIVEIRA PORTES - J. 02.03.2021)

(TJ-PR - APL: 00008395020198160127 Paraíso do Norte 0000839-50.2019.8.16.0127 (Acórdão), Relator: Regina Helena Afonso de Oliveira Portes, Data de Julgamento: 02/03/2021, 4a Câmara Cível, Data de Publicação: 05/03/2021)

Demais disso, além de não ter sido comprovado o elemento objetivo, materializado no prejuízo ao erário, não se verifica, no caso em questão, a demonstração do elemento volitivo dos agentes públicos.

Nesse aspecto, salienta-se que diferentemente do dolo genérico, anteriormente admitido pela jurisprudência, que se refere à simples vontade de cometer o ato, o dolo específico requer a intenção consciente de lesar o patrimônio público. É necessário comprovar, assim, que o agente público agiu de forma deliberada, com plena ciência dos efeitos danosos de sua conduta.

Fernando Capez, ao tratar do dolo na improbidade administrativa, explica que “
Não basta, todavia, o dolo genérico, consistente na consciência e vontade de praticar o ato e produzir o resultado. Agora, é necessário, além disso, a finalidade especial do agente de violar a lei. Em outras palavras, exige-se que tenha consciência e vontade de realizar a conduta para buscar um fim ilícito
” (CAPEZ, Fernando. O dolo penal na improbidade administrativa. Disponível em: https://www.conjur.com. br/2021-dez-09/controversias-juridicas-dolo-penal-improbidade-administrativa). Assim, além da realização intencional de uma das condutas descritas nos tipos dos artigos 9°, 10 e 11, da Lei n. 8.429/92, deve agir de forma consciente e intencional de realizar todos os elementos da definição legal, com o objetivo inequívoco de buscar um resultado moralmente afrontoso à ordem jurídica.

No mesmo sentido, Marçal Justen Filho, leciona que “
apenas existe improbidade nos casos em que o agente estatal tiver consciência da natureza indevida da sua conduta e atuar de modo consciente para produzir esse resultado
”. Em outros termos, o autor conceitua a demonstração do dolo como “
a consciência do sujeito quanto à antijuridicidade de sua conduta e a vontade de praticar a ação ou omissão necessária à consumação da infração
” (JUSTEN FILHO, Marçal. Reforma da Lei de Improbidade Administrativa comentada e comparada: Lei 14.230, de 25 de outubro de 2021. 1a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022. p. 36).

E, do exame da questão posta, vislumbra-se que o dolo inequívoco e específico dos apelados não foi comprovado no processado, na medida em que, em oposição ao que defende a parte apelante, não se encontra demonstrada a intenção maliciosa dos apelados, porquanto, nos termos do § 1°, do artigo 11, da Lei n.° 8.429/92, aplicável a quaisquer outros tipos especiais de improbidade administrativa, somente haverá improbidade administrativa quando for comprovado na conduta do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade, elementos que também não foram evidenciados na hipótese.

À vista disso, ausentes os elementos ausentes os elementos que indiquem a prática de ato com dolo específico de causar danos, bem como a comprovação do prejuízo efetivo ao erário, impõe-se a manutenção da sentença.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – UTILIZAÇÃO DE MAQUINÁRIO E SERVIDOR PÚBLICO EM PROPRIEDADE PARTICULAR – ABERTURA DE RUA – INTERESSE PÚBLICO - AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO E DO ELEMENTO SUBJETIVO PARA A CONFIGURAÇÃO DO ATO ÍMPROBO – ART. 10, INCISO VIII, E ART. 11, CAPUT, DA LIA – NÃO CARACTERIZADO – RECURSO PROVIDO.

A Lei de Improbidade visa punir o agente desonesto, ou seja, aquele que não pauta a sua conduta de acordo com a moralidade administrativa (honestidade, lealdade, boa-fé), atuando, determinadamente, a obter uma vantagem ilícita que o exercício do cargo possa lhe assegurar.

Inexistindo prova suficiente de que a utilização do maquinário e de servidor do Município se deu para fins de interesse particular, afasta-se não só as evidências de imoralidade administrativa por desvio de finalidade, como também o apontado prejuízo ao erário”.

(TJ-MT - APL: 00007009720108110048 MT, Relator: JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, Data de Julgamento: 22/10/2019, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 19/11/2019).

“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ART. 10, INCISO VIII, E ART. 11, CAPUT, DA LIA – AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO – MÁ-FÉ OU DESONESTIDADE NÃO DEMONSTRADOS – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADA – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO DESPROVIDO.

1. (...) Segundo o entendimento uníssono do Superior Tribunal de Justiça, "não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9o e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10"(AIA 30/AM, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 28/09/2011).

2. A utilização de maquinários e servidores públicos para retirada de cascalho em propriedade privada, sem a comprovação de vantagem indevida ao particular, com destinação do objeto à obra pública, atende ao interesse público, não restando comprovada a prática de ato ímprobo.

3. Recurso desprovido. Sentença ratificada”. (TJMT - Apelação / Remessa Necessária 59230/2017, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 02/04/2018, Publicado no DJE 25/04/2018)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE – INQUÉRITO CIVIL – CELEBRAÇÃO DE TERMO DE PARCERIA COM ESCOPO DE LEI MUNICIPAL No. 412/2009 – AUSÊNCIA DE DOLO E MÁ FÉ – DESPESAS REALIZADAS EM PROL DO MUNÍCIPIO – COMPROVAÇÃO – DANO AO ERÁRIO OU ENRIQUECIMENTO ILICITO DOS REQUERIDOS NÃO COMPROVADO – INEXISTÊNCIA DE PROVAS QUE IMPORTEM NO COMETIMENTO DE QUALQUER ATO ÍMPROBO - RECURSO DESPROVIDO.

1. A lei de improbidade visa punir o comportamento imoral do agente, havendo que se comprovar o exercício indevido de suas funções, afastando-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens indevidas.

2. A acusação por atos de improbidade administrativa, além da legislação específica deve ser levado em conta os pressupostos e conceitos processuais do próprio processo, qual seja, compete ao acusador a obrigação de produzir todas as provas capazes de ultrapassar os limites da presunção de inocência do Requerido.

3. No caso, a ação baseou-se única e exclusivamente na declaração de que os requeridos estariam utilizando maquinários, combustível e servidor público, para fins particulares. Todavia, o Autor sequer buscou provas para a demonstração da existência de ato ímprobo e, sob este aspecto, não se desincumbiu do ônus de comprovar os fatos constitutivos de seu direito, conforme determina o artigo
333
, inciso
I
, do
Código de Processo Civil de 1973
.

4. Assim, não se verifica a comprovação dos fatos articulados na inicial. Tudo ficou limitado ao discurso do suposto cometimento do ato pelos Requeridos, sem a devida demonstração.

5) Nesse contexto, não havendo a comprovação da ocorrência do ato necessário à configuração da improbidade administrativa, inexequível a condenação às penas da Lei no
8.429
/92”.

(TJMT - Ap 73547/2016, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 03/07/2017, Publicado no DJE 10/07/2017).

Ante o exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação, mantendo inalterada a sentença atacada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/06/2024