Tribunal: TJMT
Processo: 1004655-91.2023.8.11.0007
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-12-16
Data de publicação: 2025-01-16

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, CAPUT DA LEI No 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINARES – ALEGAÇÃO – PROVAS OBTIDAS POR MEIO ILÍCITO – ARGUIÇÃO DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL – REALIDADE DOS AUTOS – CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS A LEVANTAR A FUNDADA SUSPEITA DE ESTAR O ABORDADO NA POSSE DE ILÍCITO – AUTORIZAÇÃO LEGAL – ART. 240 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – INVASÃO DOMICILIAR – TRÁFICO DE DROGAS NA MODALIDADE “TER EM DEPÓSITO” – CRIME PERMANENTE – PRISÃO HÍGIDA CONSOANTE ART. 303 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL – AUSÊNCIA DE PROVAS DA ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – AUTORIZAÇÃO DE ACESSO PELO PROPRIETÁRIO DA RESIDÊNCIA E PELO PRÓPRIO APELANTE – PRELIMINARES REJEITADAS – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – ROBUSTEZ PROBATÓRIA – DEPOIMENTOS DE POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE – MEIO DE PROVA IDÔNEO – ELOQUÊNCIA DA PRISÃO EM FLAGRANTE – REALIDADE FÁTICA E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS – PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO (ART. 33, CAPUT DA LEI 11.343/2006) PARA POSSE PARA USO PRÓPRIO (ART. 28 DA LEI 11.343/2006) – NÃO ACOLHIMENTO – TRAFICÂNCIA COMPROVADA – TIPO PENAL QUE SE CONSUMA COM A PRÁTICA DE QUALQUER UMA DAS CONDUTAS NELE DESCRITAS – PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE – ALEGADA FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA NEGATIVAR A CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – POSSIBILIDADE – JUSTIFICATIVA GENÉRICA, PRÓPRIA DO TIPO PENAL VIOLADO – GRANDES DANOS A TODA A COLETIVIDADE E PERECIMENTO DA SAÚDE E VIDA DE TERCEIROS – VALORAÇÃO NEGATIVA QUE NÃO ENCONTRA SUPORTE LEGAL – REDUÇÃO DA REPRIMENDA – MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO – PENA DEFINITIVA SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS – REINCIDÊNCIA – PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO, NO SUCESSIVO.
A busca pessoal pode ser realizada sem mandado judicial quando houver fundada suspeita de que esteja ocorrendo situação de flagrante delito, principalmente no caso do tráfico de drogas, crime de natureza permanente que, diante das circunstâncias do caso em concreto e observados os critérios da estrita legalidade, proporcionalidade e necessidade, autoriza a exceção à garantia constitucional da não violação à intimidade.
O crime de tráfico ilícito de entorpecente, na modalidade ter em depósito, é de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo. Neste caso, descabe falar em ilicitude das provas obtidas na busca domiciliar, sendo aptas a embasar o decreto condenatório.
Da mesma forma, a prisão em flagrante é legítima, pois, nas infrações permanentes, o agente está em estado de flagrância enquanto não cessar a permanência (art. 303, CPP). Ademais, conforme preceitua a Constituição Federal (art. 5o, XI), o ingresso em domicílio alheio é autorizado, ainda que sem mandado judicial.
A condenação deve ser mantida, quando os elementos de convicção amealhados nos autos, notadamente os depoimentos prestados por policiais responsáveis pela prisão em flagrante, em ambas as fases do processo, aliados às circunstâncias da prisão em flagrante (apreensão de considerável quantidade de maconha, a forma de acondicionamento, balança de precisão e dinheiro em espécie), respaldarem a tese acusatória, a par da frágil e incoerente versão de negativa de autoria ofertada pela defesa.
O delito de tráfico de drogas presente no artigo 33, caput da Lei de Tóxicos é tido como de ação múltipla ou misto alternativo, de forma que se consuma com a prática de qualquer uma das condutas descritas em um dos seus 18 (dezoito) verbos nucleares, motivo pelo qual não há que se falar em desclassificação, como requer a defesa, pelo conjunto fático-probatório firme e coeso demonstrando a traficância pelos recorrentes.
Eventual reconhecimento da condição de usuário em nada inviabiliza a condenação pelo delito de tráfico de drogas, visto que inexiste incompatibilidade entre as condutas.
No tocante a circunstância judicial negativa reconhecida pelo magistrado, com a devida vênia, foi fundamentada de forma genérica, pois é inerente ao tipo penal do delito de tráfico.
Tratando-se de condenação superior a 04 (quatro) anos e havendo condenação transitada em julgado por fato praticado anteriormente, é possível aplicar o regime mais gravoso, neste caso, o fechado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1004655-91.2023.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). JOAO BOSCO SOARES DA SILVA]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ROMARIO DA SILVA SANTOS - CPF: 064.735.731-35 (APELANTE), TIAGO CARVALHO SANTANA - CPF: 038.026.131-63 (TERCEIRO INTERESSADO), WESLLEY GOMES DONATONI - CPF: 044.659.611-62 (TERCEIRO INTERESSADO), COLETIVIDADE (VÍTIMA), FRANCISCO BARROS DOS SANTOS (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33,
CAPUT
DA LEI No 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
PRELIMINARES
– ALEGAÇÃO – PROVAS OBTIDAS POR MEIO ILÍCITO – ARGUIÇÃO DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL – REALIDADE DOS AUTOS – CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS A LEVANTAR A FUNDADA SUSPEITA DE ESTAR O ABORDADO NA POSSE DE ILÍCITO – AUTORIZAÇÃO LEGAL – ART. 240 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – INVASÃO DOMICILIAR – TRÁFICO DE DROGAS NA MODALIDADE “TER EM DEPÓSITO” – CRIME PERMANENTE – PRISÃO HÍGIDA CONSOANTE ART. 303 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL – AUSÊNCIA DE PROVAS DA ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – AUTORIZAÇÃO DE ACESSO PELO PROPRIETÁRIO DA RESIDÊNCIA E PELO PRÓPRIO APELANTE –
PRELIMINARES REJEITADAS
–
MÉRITO
– ABSOLVIÇÃO – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – ROBUSTEZ PROBATÓRIA – DEPOIMENTOS DE POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE – MEIO DE PROVA IDÔNEO – ELOQUÊNCIA DA PRISÃO EM FLAGRANTE – REALIDADE FÁTICA E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS – PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO (ART. 33,
CAPUT
DA LEI 11.343/2006) PARA POSSE PARA USO PRÓPRIO (ART. 28 DA LEI 11.343/2006) – NÃO ACOLHIMENTO – TRAFICÂNCIA COMPROVADA – TIPO PENAL QUE SE CONSUMA COM A PRÁTICA DE QUALQUER UMA DAS CONDUTAS NELE DESCRITAS – PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE – ALEGADA FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA NEGATIVAR A CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – POSSIBILIDADE – JUSTIFICATIVA GENÉRICA, PRÓPRIA DO TIPO PENAL VIOLADO – GRANDES DANOS A TODA A COLETIVIDADE E PERECIMENTO DA SAÚDE E VIDA DE TERCEIROS – VALORAÇÃO NEGATIVA QUE NÃO ENCONTRA SUPORTE LEGAL – REDUÇÃO DA REPRIMENDA – MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO – PENA DEFINITIVA SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS – REINCIDÊNCIA – PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO, NO SUCESSIVO.

A busca pessoal pode ser realizada sem mandado judicial quando houver fundada suspeita de que esteja ocorrendo situação de flagrante delito, principalmente no caso do tráfico de drogas, crime de natureza permanente que, diante das circunstâncias do caso em concreto e observados os critérios da estrita legalidade, proporcionalidade e necessidade, autoriza a exceção à garantia constitucional da não violação à intimidade.

O crime de tráfico ilícito de entorpecente, na modalidade ter em depósito, é de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo. Neste caso, descabe falar em ilicitude das provas obtidas na busca domiciliar, sendo aptas a embasar o decreto condenatório.

Da mesma forma, a prisão em flagrante é legítima, pois, nas infrações permanentes, o agente está em estado de flagrância enquanto não cessar a permanência (art. 303, CPP). Ademais, conforme preceitua a Constituição Federal (art. 5o, XI), o ingresso em domicílio alheio é autorizado, ainda que sem mandado judicial.

A condenação deve ser mantida, quando os elementos de convicção amealhados nos autos, notadamente os depoimentos prestados por policiais responsáveis pela prisão em flagrante, em ambas as fases do processo, aliados às circunstâncias da prisão em flagrante (apreensão de considerável quantidade de maconha, a forma de acondicionamento, balança de precisão e dinheiro em espécie), respaldarem a tese acusatória, a par da frágil e incoerente versão de negativa de autoria ofertada pela defesa.

O delito de tráfico de drogas presente no artigo 33,
caput
da Lei de Tóxicos é tido como de ação múltipla ou misto alternativo, de forma que se consuma com a prática de qualquer uma das condutas descritas em um dos seus 18 (dezoito) verbos nucleares, motivo pelo qual não há que se falar em desclassificação, como requer a defesa, pelo conjunto fático-probatório firme e coeso demonstrando a traficância pelos recorrentes.

Eventual reconhecimento da condição de usuário em nada inviabiliza a condenação pelo delito de tráfico de drogas, visto que inexiste incompatibilidade entre as condutas.

No tocante a circunstância judicial negativa reconhecida pelo magistrado, com a devida vênia, foi fundamentada de forma genérica, pois é inerente ao tipo penal do delito de tráfico.

Tratando-se de condenação superior a 04 (quatro) anos e havendo condenação transitada em julgado por fato praticado anteriormente, é possível aplicar o regime mais gravoso, neste caso, o fechado.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Romário da Silva Santos
contra a sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara da Comarca de Alta Floresta/MT, nos autos da ação penal no 1004655-91.2023.811.0007, na qual foi condenado pela prática da conduta descrita no
artigo 33,
caput
da Lei no 11.343/2006
, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de
07
(sete) anos de reclusão
, em regime inicial
fechado
e ao
pagamento de

680 (seiscentos e oitenta) dias-multa
(sentença – Id. 191821698).

Inconformado,
Romário
manifestou o desejo de recorrer da sentença (Id. 191821704, p. 2), sendo interposto recurso de apelação criminal pela Defensoria Pública (Id. 191821706). Em suas razões, preliminarmente, requer o reconhecimento da nulidade da busca pessoal, por inobservância ao disposto no artigo 244 do Código de Processo Penal, bem ainda, a nulidade do ingresso domiciliar. No mérito, requer a reforma da sentença, sustentando não haver provas suficientes nos autos para embasar o decreto condenatório. Pugna pela desclassificação da conduta descrita no artigo 33 da Lei no 11.343/2006 para àquela prevista no artigo 28 da Lei no 11.343/02006. Alternativamente, busca a redução da pena-base, mediante o afastamento da circunstância judicial das consequências do crime, sob alegação de ausência de fundamentação idônea (Id. 191821710).

Em contrarrazões, o Órgão Ministerial manifesta-se pelo parcial provimento do recurso, para somente extirpar da sentença objurgada a exasperação da pena-base quanto a negativação da circunstância judicial das consequências do crime, procedendo-se com nova dosimetria da pena (Id. 191821712).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através do Procurador de Justiça Amarildo Cesar Fachone, manifestou-se pelo parcial provimento do recurso, afastando a circunstância judicial negativada na primeira fase dosimétrica, mantendo o regime fechado (Id. 192497667), sintetizando seu entendimento com a seguinte ementa:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÂO DEFENSIVA – 1.
PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS PRODUZIDAS ATRAVÉS DO INGRESSO NA RESIDÊNCIA SEM MANDADO JUDICIAL –
NÃO ACOLHIMENTO
–
A ENTRADA EM DOMICÍLIO SEM MANDADO JUDICIAL É LÍCITA QUANDO AUTORIZADA E AMPARADA EM FUNDADAS RAZÕES, DEVIDAMENTE JUSTIFICADAS, INDICANDO QUE DENTRO DA RESIDÊNCIA OCORRE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO – O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS TEM NATUREZA PERMANENTE – INDÍCIOS DE MERCANCIA DEMONSTRADOS – AUTORIZAÇÃO DO PAI DO APELANTE PARA O INGRESSO DOS POLICIAIS NA RESIDÊNCIA – FUNDADAS SUSPEITAS EVIDENCIADAS NO FATO DE O APELANTE SER FLAGRADO VENDENDO ENTORPECENTES EM LOCAL FAMIGERADO PELO TRÁFICO DE DROGAS - PROVAS LÍCITAS –
MÉRITO: 1.
ALEGADA ANEMIA PROBATÓRIA QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES – DESCABIMENTO – APREENSÃO DE ENTORPECENTES, DINHEIRO, BALANÇA DE PRECISÃO E OUTROS INDICATIVOS DA PRÁTICA DO CRIME IMPUTADO NA PEÇA INAUGURAL – APELANTE RENITENTE NA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO – REINCIDENTE -
2.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE POSSE PARA USO (ART. 28, LEI 11.343/2006) – IMPOSSIBILIDADE – QUANTIDADE DE ENTORPECENTES E CIRCUNSTÂNCIAS QUE EVIDENCIAM CLARAMENTE O TRÁFICO DE DROGAS –
3.
AFASTAMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA
‘CONSEQUÊNCIAS DO CRIME’
–
POSSIBILIDADE –
FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – ENUNCIADO 15 DA TCCR - PREJUÍZO À SAÚDE PÚBLICA COMO CONSECTÁRIO NATURAL DO CRIME PRATICADO –
PARECER PELO CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO DO APELO.”
(
Sic
.)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Romário da Silva Santos
contra a sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara da Comarca de Alta Floresta/MT, nos autos da ação penal no 1004655-91.2023.811.0007, na qual foi condenado pela prática da conduta descrita no artigo 33,
caput
da Lei no 11.343/2006.

Preliminar

Da ilegalidade das provas obtidas por meio ilícito (busca pessoal e invasão domiciliar) – Nulidade da decisão

Nas razões recursais, a defesa busca a nulidade da busca pessoal por ausência de fundada suspeita e afirma ter havido invasão domiciliar.

Sustenta-se a ilicitude das provas obtidas mediante buscas na residência dos recorrentes por violação de domicílio, o qual tem proteção constitucional consubstanciada no artigo 5o, inciso XI, da Carta Magna.

Assim, postula-se pela declaração de nulidade das mencionadas provas, vez que são ilícitas, logo, inadmissíveis no bojo da persecução penal.

Transcrevo trecho da sentença que apreciou esta preliminar:

“[...] A Defesa alega em sede preliminar a nulidade do ingresso dos policiais militares ao adentrarem na residência do acusado.

Pois bem. Analisando o caso dos autos, especialmente o depoimento do pai do acusado, Sr. Francisco, afirmou em Juízo ter autorizado a entrada dos policias na residência, eis que é proprietário de ambas casas e o acusado reside de favor, bem como acompanhou a busca do entorpecente, ocasião em que viu os policias localizando a droga na residência.

Como se sabe, a busca e apreensão domiciliar, conforme se menciona, é uma possibilidade de entrada em domicílio alheio durante o dia, mas está sujeita à cláusula de reserva de jurisdição, segundo a qual, por expressa previsão constitucional, compete exclusivamente aos órgãos do Poder Judiciário. Assim, encaixa-se na possibilidade de violação de domicílio por determinação judicial durante o dia.

Ainda, o Supremo Tribunal Federal, recentemente, entendeu que o agente que porta entorpecente em via pública e indica o local de deposito do entorpecente, é autorizado a busca domiciliar quando há fundadas razões.

[...]

Ainda, importante mencionar que, de acordo com o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal, nos casos de tráfico de drogas, pode ocorrer o ingresso no domicílio independentemente de mandado.

[...]

Com efeito, o crime de tráfico de drogas é crime permanente e o estado de flagrância do suspeito afasta a tese de violação de domicílio, em observância às ressalvas do art. 5o, inciso XI da CRFB, quando existem fundadas suspeitas da ocorrência do delito no interior da residência.

Afastada a preliminar, passo à análise do mérito. [...]”
(Id. 191821698)

Denota-se dos autos que as testemunhas Tiago Carvalho Santana e Weslley Gomes Donatoni, policiais militares, inquiridos em juízo, ratificaram as informações constantes dos termos de declaração por elas prestado na fase de inquérito, explicitando que, em diligências no local dos fatos, observaram que o apelante estaria em via pública, sendo que uma camionete prata estava se aproximando dele e, quando viram a viatura policial, a camionete se evadiu do local e o apelante colocou algo em sua bermuda, na parte da frente. Neste ínterim, em razão de fundada suspeita, os policiais abordaram o recorrente e lograram êxito em localizar uma porção grande de maconha.

Após a abordagem inicial, os policiais observaram o genitor do apelante, sendo-lhe informado que
Romário
estaria na posse de drogas. Os militares pediram autorização para o pai do apelante a fim de verificarem se haveria mais entorpecente no interior da residência, o que foi permitido.

No quarto de Romário, foram encontradas mais três porções médias de maconha, um pote contendo a mesma substância, uma balança de precisão, tesoura e faca possivelmente utilizadas para o preparo das porções e a quantia de R$ 690,00 (seiscentos e noventa reais), conforme termo de exibição e apreensão (Id. 191818931).

O entorpecente apresentou a massa bruta total de 96g (noventa e seis gramas) de maconha (Id. 191821651).

A convicção dos agentes policiais foi despertada a partir do conjunto das circunstâncias objetivas que compunham a cena do flagrante: indivíduo na via pública, em local onde não havia residências próximas, sendo a região apontada como ponto de venda de drogas, observando a aproximação de uma camionete em baixa velocidade, em direção ao indivíduo e, após visualizarem a viatura, a camionete evadiu-se do local, sendo que o transeunte colocou algum objeto no interior de sua bermuda, na parte da frente, ocasionando em um volume em suas vestes. Feita a abordagem deste, foi localizada droga em seu poder.

Tais circunstâncias tornam evidente a presença da fundada suspeita de que o indivíduo estaria praticando o tráfico, não havendo se falar em ilegalidade das provas obtidas por meio da busca pessoal.

Perceba-se que a busca pessoal – aquela realizada no corpo da pessoa, em suas roupas ou objetos que tenha consigo – é diligência regrada pela norma insculpida no artigo 240, § 2o, do Código de Processo Penal, que assim dispõe:

“Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.

[...]

§ 2o Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.”

O artigo 244 do mesmo Diploma Legal, por sua vez assim estabelece:

“Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.”

Sobre busca pessoal, assim conceitua Guilherme Nucci:

“Pessoal é o que se refere ou pertence à pessoa humana. Pode-se falar em busca com contato direto ao corpo humano ou a pertences íntimos ou exclusivos do indivíduo, como a bolsa ou o carro. Aliás, a busca realizada em veículo (automóvel, motocicleta, navio, avião etc.), que é coisa pertencente à pessoa, deve ser equiparada à busca pessoal, sem necessitar de mandado judicial. A única exceção fica por conta do veículo destinado à habitação do indivíduo, como ocorre com os trailers, cabines de caminhão, barcos, entre outros.”
(NUCCI, 2008, p. 517)

A busca pessoal pode ser realizada sem mandado judicial quando houver fundada suspeita de que esteja ocorrendo situação de flagrante delito, principalmente no caso do tráfico de drogas, crime de natureza permanente que, diante das circunstâncias do caso em concreto e observados os critérios da estrita legalidade, de proporcionalidade e necessidade, autoriza a exceção à garantia constitucional da não violação à intimidade.

Como se vê, ao contrário do que ocorre com a busca domiciliar, que exige fundadas razões para que seja autorizada (art. 240, §1o, CPP), a busca pessoal poderá ser feita, simplesmente, a partir de fundadas suspeitas (art. 240, § 2o, CPP) de que esteja o indivíduo portando algo proibido ou ilícito, possibilitando ser executada legitimamente pela autoridade policial e seus agentes.

No caso
sub examine
, observa-se que estavam presentes as fundadas suspeitas. Basta, para tal conclusão, compulsar os autos e verificar pelos depoimentos prestados pelos policiais, pela narrativa da denúncia, do boletim de ocorrência, para que se apreenda que a revista pessoal ocorreu em face de o suspeito estar em via pública, em local isolado de residências, verificando-se a aproximação de uma camionete em baixa velocidade e, quando viram a viatura policial, a camionete evadiu-se do local e o apelante colocou algo dentro de sua bermuda, na parte da frente.

Logo, a dinâmica que conduziu a busca pessoal demonstra que os policiais agiram no estrito cumprimento do dever legal e respeitando as diretrizes da legislação processual penal, não ficando evidenciada mácula na ação, porquanto devidamente justificada pela fundada suspeita oriunda das circunstâncias factuais e comportamentais apresentadas.

A abordagem policial decorre do poder de polícia inerente à atividade do Poder Público que, com suporte na Lei, tem o dever de prevenir delitos e condutas ofensivas à ordem pública. Especificamente à Policia Militar, a Constituição Federal lhe incumbiu do policiamento ostensivo e da preservação da ordem pública (art. 144, §5o, da CF), como de há muito nos advertia Canotilho:

“A polícia ostensiva exerce as funções de prevenir e de reprimir de forma imediata a prática de delitos. O policiamento ostensivo é feito por policiais uniformizados, ou que possam ser imediatamente identificados por equipamento ou viatura (art. 2o, n. 27, do Decreto n. 88.777/83). O objetivo é explicitar a presença policial nas ruas, criando a percepção de que a prática de delitos será prontamente reprimida – o que exerceria o efeito preventivo.”
(
In
CANOTILHO, J.J. Gomes...[et al.] Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/ Almedina, 2013, p. 1587)

Existe um normal acontecer das coisas da vida, dos fatos da vida, não é questão de tirocínio policial, é questão de se reunir diversos fatores, os indicadores criminais (critérios técnicos), as circunstâncias fáticas, o comportamento apresentado pelo indivíduo, aliado à experiência e capacidade de discernimento policial, para se concluir pela fundada suspeita de que algo de ilícito havia com a pessoa abordada, e a dinâmica que se deu a abordagem.

Por conseguinte, a busca pessoal realizada no apelante não descura de um conjunto de ações realizadas por parte da polícia militar.

Neste sentido:

[...] Nos termos do art. 240, § 2o, do Código de Processo Penal, para a realização de busca pessoal é necessária a presença de fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de drogas, objetos ou papéis que constituam corpo de delito. 2. Na hipótese dos autos, as diligências que culminaram com a abordagem do réu tiveram início a partir do momento em que os policiais militares decidiram abordar o veículo do agravante, que transitava em velocidade incompatível com a prevista para a via pública. Na ocasião, o paciente tentou esconder algo em suas vestes, o que levantou suspeitas nos policiais, que só então realizaram a busca pessoal, momento em que localizaram a droga, tendo o acusado admitido que faria a entrega das substâncias em local próximo ao da abordagem. 3. Nesse contexto, restou evidenciada a justificativa para a abordagem, decorrente de contexto prévio de fundadas razões, a qual culminou na apreensão de drogas - estado de flagrância -, não se vislumbrando qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, uma vez que amparada pelas circunstâncias do caso concreto. [...]
(AgRg no HC n. 772.362/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023.)

Por consequência impõe-se concluir que, na espécie, não há se falar em violação ao direito à privacidade e intimidade, de modo que
rejeito
a preliminar de nulidade das provas obtidas por meio da busca pessoal.

No tocante ao pleito defensivo preliminar de nulidade das provas por suposta invasão de domicílio, também não merece guarida.

Como cediço, tratando-se de crime de tráfico ilícito de substância entorpecente, na modalidade
ter em depósito
, delito de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, a busca domiciliar que ocasionou a prisão em flagrante delito dos apelantes e culminou na sua condenação, não constitui prova ilícita, pois ficou evidenciada a figura do flagrante delito, o que, a teor do disposto no art. 5o, inciso XI, da Constituição Federal, autoriza o ingresso, ainda que sem mandado judicial, no domicílio alheio.

Nesse sentido, colaciono os oportunos arestos do Superior Tribunal de Justiça:

[...] TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. DESNECESSIDADE DE PRÉVIA ORDEM JUDICIAL AUTORIZANDO O INGRESSO NAS RESIDÊNCIAS DOS ACUSADOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. 1.
É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas.
Doutrina. Precedentes do STJ e do STF. 2. No caso,
os pacientes foram acusados de praticar o crime de tráfico na modalidade manter em depósito substâncias entorpecentes, estando-se diante de ilícito de natureza permanente, o que legitima a medida adotada.
3. Habeas corpus não conhecido.
(HC 362.292/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 27/09/2016, DJe 05/10/2016) (negritou-se)

[...]
Tratando-se de crime permanente, impõe-se reconhecer que, consoante entendimento desta Corte, é dispensável mandado de busca e apreensão, sendo permitido à autoridade policial ingressar no interior de domicílio em decorrência do estado de flagrância, não restando caracterizada a ilicitude das provas obtidas em tal diligência.
Precedente. 5. Habeas corpus não conhecido.
(HC 294.936/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/03/2016, DJe 29/03/2016) (negritou-se)

[...]
É dispensável o mandado judicial quando se trata de flagrante de crime permanente, como é o caso do tráfico de drogas.
E eventual ilegalidade do flagrante ficou superada com a superveniência de novo título a embasar a custódia cautelar, qual seja, o decreto de prisão preventiva. Precedentes [...]
(RHC 52.678/GO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 18/12/2014, DJe 05/02/2015) (negritou-se)

No mesmo sentido, trago julgados deste E. Tribunal de Justiça:

[...] É incabível considerar ilícitas as provas obtidas por meio de busca e apreensão domiciliar sem autorização judicial quando há elementos concretos que indiquem a prática do delito de tráfico de drogas na residência, notadamente porque o crime é permanente, permitindo o flagrante enquanto perdurar a permanência. [...]
(N.U 0002094-36.2019.8.11.0045, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 01/07/2020, Publicado no DJE 03/07/2020)

[...] O crime de tráfico ilícito de entorpecente, na modalidade ter em depósito, é de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo. Neste caso, descabe falar em ilicitude das provas obtidas na busca domiciliar, sendo aptas a embasar o decreto condenatório. [...]
(N.U 0000831-21.2018.8.11.0039, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 16/09/2020, Publicado no DJE 20/09/2020)

A higidez da prisão em flagrante está amparada pelo Código de Processo Penal:

“Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.”

Ademais, o ingresso dos policiais na residência do apelante está consubstanciada no fato de
Romário
ter sido surpreendido na posse de entorpecente.

Ademais, os policiais militares são uníssonos em afirmar, em ambas as fases do processo, que tanto o apelante como o seu genitor, proprietário da residência, autorizaram o ingresso destes na casa.

De outro norte, o apelante não confirma em nenhum momento que houve invasão domiciliar por parte dos policiais. Não há qualquer prova, indiciária ou judicializada, que o ingresso dos policiais não foi autorizado pelo proprietário da casa.

Desta feita, ante a farta jurisprudência sobre o tema, no sentido de que em crimes permanentes, como o tráfico de drogas na modalidade
“ter em depósito”
, é despiciendo o mandado judicial, rejeito a preliminar suscitada pela recorrente.

Assim,
rejeito
a preliminar de nulidade.

No
mérito
, a defesa persegue a absolvição de
Romário
, sob alegação de ausência de provas para embasar o decreto condenatório.

Alternativamente, requer a desclassificação da conduta descrita no artigo 33,
caput
da Lei Antidrogas, para àquela descrita no artigo 28 da mesma Lei.

Assim dispõe a denúncia:

“[...] Consta dos inclusos autos de Inquérito Policial que no dia 06/05/2023, por volta das 09hs, na Rua Marechal Deodoro da Fonseca, e na residência na mesma rua, na casa n. 3, em Alta Floresta/MT,
ROMÁRIO DA SILVA DOS SANTOS
, com consciência, vontade e ciente da ilicitude de sua conduta,
tentou vender drogas, não consumando a venda por circunstâncias alheias a sua vontade
, e depois
tinha em depósito drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar
.

Fazem esclarecer as investigações policiais que nas condições de tempo e local acima narradas, a guarnição da Policial Militar fazia rondas pelo Bairro Cidade Bela, em Alta Floresta/MT, quando na Rua Marechal Deodoro da Fonseca se deparou com
ROMÁRIO
se aproximando de 1 (um) veículo prata, que ao ver a viatura policial saiu em debandada, sendo que
ROMÁRIO
colocou algo no “short”.

Abordado, e durante a busca pessoal, os policiais encontraram com ele 1 (uma) porção que aparentava ser maconha, sendo que na sequência, com autorização de
ROMÁRIO
e seu pai, adentraram à residência para continuidade das buscas.

No interior da casa, mais precisamente no quarto de
ROMÁRIO
, os agentes da lei encontraram dentro de um rack amarelo mais 3 (três) porções médias, 1 (um) pote de substância análoga a maconha, 1 (uma) balança de precisão, e a quantia de R$ 690,00 (seiscentos e noventa reais), conforme registro fotográfico abaixo, além de 1 (uma) faca e 1 (uma) tesoura com resquícios da droga, provavelmente utilizadas para cortar o entorpecente:

[...]

Diante disso,
ROMÁRIO DA SILVA DOS SANTOS
foi preso em flagrante.

Submetido o total de 96g (noventa e seis gramas) de entorpecente encontrado com
ROMÁRIO
à perícia, atestou-se a presença de maconha, conforme Laudo Pericial n. 542.3.10.8987.2023.114134-A 01 (ID. 119512534 – Pág. 1/6.

Interrogado,
ROMÁRIO
permaneceu em silêncio.

Pontue-se que o denunciado não faz jus ao benefício previsto no § 4o1, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, vez que conforme PEP n. 2000026-57.2023.8.11.0007,
ROMÁRIO
não é primário. [...]”
(Id. 191821661)

A materialidade do crime restou consubstanciada no auto de prisão em flagrante delito (Id. 191818927),

termo de exibição e apreensão (Id. 191818931), fotografias da apreensão, Relatório de Investigação de tráfico de drogas (Id. 191818949), laudo pericial no 542.3.10.8987.2023.114134-A01 (Id. 191821651), bem como através dos depoimentos presentes nos autos.

A autoria é certa e recai sobre
Romário
, pois, as provas produzidas nos autos, aliadas aos depoimentos das testemunhas prestados na fase extrajudicial e confirmados em juízo, comprovam que ele praticou a conduta descrita no artigo 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006.

A fim de evitar tautologia, transcrevo a sentença:

“[...] A
materialidade
delitiva está devidamente satisfeita, conforme se verifica do auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, termo de apreensão, relatório policial, depoimentos prestados na delegacia, laudo pericial de drogas 542.3.10.8987.2023.114134-A01.

Quanto à
autoria
, por sua vez, igualmente ficou comprovada pelos depoimentos das testemunhas ouvidas em Juízo.

Ao ser inquirido em Juízo, o informante
Francisco Barros dos Santos
, afirmou, grosso modo, que estava subindo para o boteco e encontrou a polícia que vinha com o Romário no carro; que então chamaram o declarante e falaram que estavam levando o Romário preso e que estavam querendo revistar a casa; que foram até a casa e reviraram, achando três pacotinhos dentro da casa; que a casa do acusado é separada, mas fica no mesmo quintal, no mesmo lote; que o declarante acompanhou as buscas e viu quando localizaram a droga; que a droga estava no limpo, num móvel de guardar louça; que sabe que seu filho é usuário, mas não sabe se ele vende drogas; que dentro do quintal do declarante ele não permite essas coisas, pois é um caminho errado; que viu a polícia pegando um negocinho falando que era balança, mas não conhece; que também localizaram uns trezentos ou quatrocentos reais.

Ao ser inquirido em Juízo, a testemunha
Weslley Gomes Donatoni
, Policial Militar, afirmou, grosso modo, que a PM estava fazendo rondas e avistaram o acusado com um volume muito alto na calça; que então foi localizada uma grande quantidade de entorpecentes; que o acusado estava com um celular na mão e apareceu uma Hillux olhando e arrancando; que o acusado morava a uma distância de cinquenta metros; que pegaram o acusado e levaram até a casa e ficou incrédulo; que o pai do declarante permitiu a entrada na casa e disso que poderiam fazer buscas; que então foi localizada balança de precisão, mais drogas e dinheiro; que essa caminhonete passou várias vezes e começou a aparecer um monte de mensagens no celular do acusado; que essa Hillux somente apareceu durante a abordagem; que no terreno tinha a casa do pai na frente e uma edícula no fundo, onde o acusado morava; que tanto o pai do acusado, quanto o próprio acusado, permitiram a entrada da polícia; que também foram encontrados papeis de anotações, uns setecentos reais; balança de precisão; porções de drogas fracionadas e por fracionar; que aquele volume poderia ser uma arma ou drogas, além da atitude suspeito, que levou o início da abordagem; que não tinha conhecimento anterior de passagens do acusado.

No mesmo sentido foi o depoimento prestado pela testemunha,
Tiago Carvalho Santana
, Policiar Militar.

Ao ser inquirido em Juízo, a testemunha
Paulo Cristiano de Souza
, Policial Civil, afirmou, grosso modo, que faziam diligências na localidade, pois os vizinhos afirmaram haver um movimento estranho na localidade; que também havia um vizinho do acusado que também era envolvido com tráfico; que o acusado tem um procedimento anterior a este relacionado com o tráfico de drogas.

Ao ser interrogado em Juízo, o acusado, afirmou, grosso modo, que estava com aquela quantidade de drogas para ir usar; que não estava traficando ou vendendo drogas; que não teve essa história de hillux; que só usava drogas em casa quando estava sozinho, mas quando estava alguém perto ai para o mato usar; que tem uma passagem por tráfico, em que pegou uma condenação; que a polícia abordou quando estava indo para o mato fumar; que nesse momento não parou para conversar com ninguém, e carro lá passa direto; que é usuário a uns sete ou oito anos.

Pois bem. Em que pese a negativa do acusado em não realizar a traficância, do cotejo de seus depoimentos com os demais elementos probatórios contidos nos autos, verifico que seus relatos não condizem com a verdade dos fatos.

A conduta do acusado aclarou-se com o depoimento do policial que participou das investigações e, aqueles que efetuaram a prisão, o qual afirmaram, que foi localizado uma grande quantidade de entorpecentes com o acusado durante a abordagem policial que realizava rondas na rua, após, na residência do acusado, foi localizado mais entorpecentes fracionados para comercialização, além de um papel com anotações e uma balança de precisão.

Ainda, a testemunha Paulo Cristiano, policial civil, afirmou que realizavam diligencias naquela localizada e os vizinhos que havia um grande movimento de pessoas.

Desse modo, verifico que os depoimentos das testemunhas ouvidas em Juízo encontram-se em harmonia com os elementos probatórios coligidos nos autos e são suficientes para ensejar o decreto condenatório, mormente porque demonstrada, não apenas de forma cabal (prova pericial – laudo pericial) que a substância apreendida causa dependência química, mas porque ficou evidenciado que os acusados
guardava/mantinha em depósito
substância entorpecente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar com a
finalidade de comercialização
.

[...]

Logo, deve se empregar elevada força probatória ao depoimento prestado pelos policiais, posto não haver nos autos qualquer indício ou suspeitas que induzam à conclusão de que eles tenham interesse em prejudicar o acusado.

De outro norte, não encontra guarida nos autos a alegação de que o acusado seria mero usuário, diante de todo o enredo fático.

Em verdade, todas essas circunstâncias evidenciam que o aludido dedicava-se à mercancia ilícita, não sendo mero usuário, motivo pelo qual não há que se falar em desclassificação.

De mais a mais, é plenamente possível, e até mesmo comum, a figura do traficante-usuário, que utiliza a substância entorpecente para uso próprio e também a vende ou entrega para consumo de terceiros, caracterizando o delito previsto no art. 33, “caput”, da Lei 11.343/06.

[...]

Portanto, as circunstâncias e elementos colhidos durante as investigações e instrução processual são aptos a demonstrar que a droga localizada com o acusado era realmente destinada à venda aos usuários, caracterizando assim o tráfico de drogas.

Insta consignar, ainda, que a consumação do crime de tráfico não exige que o agente seja surpreendido no exato momento da comercialização da droga.

Nesse diapasão, para a caracterização do delito tipificado no art. 33, da Lei n. 11.343/2006, não se exige prova flagrancial do comércio ilícito, conforme salientado alhures, bastando que elementos indiciários, tais como a forma de acondicionamento, a conduta e as circunstâncias da prisão evidenciem a atitude criminosa.

Por fim, inviável a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, uma vez que o acusado foi condenado pelo delito de tráfico de drogas, portanto, não é primário. [...]”
(Id. 191821698)

Além dos valores em espécie apreendidos, no total de R$ 690,00 (seiscentos e noventa reais), foi encontrado com o apelante e em sua residência, porções de maconha, perfazendo o total de 96g (noventa e seis gramas), uma balança de precisão, faca e tesoura comumente utilizada no preparo das porções.

Os depoimentos dos policiais prestados em juízo confirmam a destinação mercantil ilícita de drogas pelos recorrentes.

Em que pese a negativa de autoria por parte do apelante, os depoimentos prestados pelos policiais, tanto em juízo como na fase inquisitória, estão em consonância com as provas amealhadas nos autos, indicando a prática do crime descrito no artigo 33 da Lei no 11.343/2006.

A apreensão de certa quantidade de maconha, sua forma de acondicionamento e, num mesmo contexto, dinheiro em moeda corrente e balança de precisão, demonstra de forma clara a mercancia espúria no local.

Como é cediço, nos crimes de tóxico, o comum e usual é o agente negar a autoria, apesar de todas as evidências contrárias e, ao mesmo tempo, tentar desmoralizar os depoimentos dos policiais encarregados de sua prisão com suspeitas infundadas.

Os depoimentos prestados pelos policiais responsáveis pela investigação são elementos de provas hábeis a embasar a condenação pelo crime do artigo 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006.

Vale lembrar, como sedimentado pela jurisprudência, que o depoimento prestado por policial, em regra, possui plena eficácia probatória, sendo plenamente cabível sua utilização na formação do convencimento do julgador, sobretudo quando colhido sob o crivo do contraditório e em consonância com o restante das evidências obtidas durante a persecução criminal.

Tal presunção somente é afastada na presença de motivos concretos que coloquem em dúvida a veracidade de suas declarações, o que não ocorre, no caso.

Neste sentido, os ensinamentos da doutrina:

“Qualquer pessoa pode ser ouvida como testemunha. Porém nos crimes de tóxico, de comum clandestinidade, em função do absoluto e justificado temor, em especial na grande e organizada criminalidade, embora possa ser conduzido coercitivamente (art. 218, CPP), como regra, o cidadão comum, não presta testemunho, o que leva, invariavelmente, aos depoimentos dos policiais que tenham atuado na investigação.
Não há qualquer impedimento legal para a ouvida dos agentes policiais, até mesmo pelo fato de que, como não há uma hierarquização das provas no sistema processual penal brasileiro, incumbe ao órgão competente, inicialmente, o Ministério Público (na formação da opinio delicti), e, posteriormente a autoridade judiciária (na formação da culpa), fazer uma abordagem acerca do peso que será dado as declarações, em uma análise racional com a totalidade do conjunto probatório.
”
(THUMS, Gilberto e PACHECO FILHO, Vilmar Velho. Leis Antitóxicos - Crimes, Investigação e Processo – Análise Comparativa das Leis 6.368/1976 e 10.409/2002. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2004; p.78) (negritou-se)

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é assente, no sentido de que
“é válida a prova constante em depoimento policial, pois a simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita”
(RTJ 68/64, referida por Aluizio Bezerra in “Lei de Tóxicos Anotada e interpretada pelos Tribunais”, fl. 61).

Em outra passagem, a Corte Suprema reafirmou que
“os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante constituem prova idônea, como a de qualquer outra testemunha que não esteja impedida ou suspeita, notadamente quando prestados em juízo, sob o crivo do contraditório, aliado ao fato de estarem em consonância com o conjunto probatório dos autos”
(HC 98766/SP, Sexta Turma, São Paulo, Ministro Og Fernandes, em 05/11/2009).

No mesmo sentido, afirma o Superior Tribunal de Justiça:

[...] Orienta-se a jurisprudência no sentido de que os depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos. [...]
(AgRg no AREsp 1698767/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020)

[...] De outro lado, registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Precedentes. [...]
(AgRg no HC 542.882/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 19/02/2020)

A c. Segunda Câmara Criminal possui mesmo entendimento:

[...] Os testemunhos de agentes policiais que atuaram na ocasião do flagrante gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos em juízo, com a observância do contraditório. [...]
(N.U 0003386-49.2019.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 05/02/2020, Publicado no DJE 11/02/2020)

Assim diz o Enunciado Orientativo no 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.”

No caso em tela, inexiste qualquer indício de que os policiais estariam falsamente imputando o cometimento do delito ao apelante.

Nesta senda, em que pese a negativa de autoria de
Romário
, nota-se que a versão por ele apresentada encontra-se totalmente divorciada dos demais elementos constantes nos autos.

De outro norte, os depoimentos dos policiais se mostram harmoniosos e verossímeis, desvelando a prática da traficância pelo apelante.

Ante a tais elementos (prisão em flagrante na posse de considerável quantidade de droga (maconha) e, no mesmo contexto, balança de precisão, dinheiro em espécie e a forma de acondicionamento da droga, entendo que restou configurado o cometimento do crime de tráfico de drogas pelo apelante,
sendo desnecessária a visualização de efetiva venda de drogas por parte deste para caracterização do crime
.

Trago à baila entendimento das Cortes Superiores quanto ao tema:

[...] Presentes os requisitos autorizadores da prisão cautelar previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, em especial o da garantia da ordem pública, em virtude da quantidade de entorpecente apreendido na propriedade do paciente,
ainda mais quando encontrados naquele local petrechos utilizados para embalar e preparar a droga para a venda, o que denota a sua alta periculosidade e o seu envolvimento profundo com o tráfico ilícito de entorpecentes.
[...]
(HC 140904, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 04/04/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-096 DIVULG 08-05-2017 PUBLIC 09-05-2017) (negritou-se)

[...] A situação fática delineada na sentença de primeiro grau segundo a qual houve
a apreensão de uma balança de precisão, na residência da recorrida, além de expressivo montante em dinheiro (R$ 2.878,00 e R$ 82,00), são elementos concretos que evidenciam seu maior envolvimento com o comércio ilícito de entorpecentes
e, por conseguinte, torna-se inviável a aplicação da minorante do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, diante de sua dedicação à atividade criminosa. [...]
(AgRg no AREsp 945.076/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 27/03/2017) (negritou-se)

No mesmo sentido:

[...] Para a caracterização do crime de tráfico, não é imprescindível que o agente seja encontrado praticando atos de mercancia, bastando à sua consumação a ocorrência de uma das condutas descritas no caput do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, de modo que estando bem evidenciada a prática de crime, nas modalidades “ter em depósito” ou “guardar” substância entorpecente para fins de mercancia, caracterizadoras do crime de tráfico de drogas, não há falar em absolvição. [...]
(N.U 0000774-83.2016.8.11.0035, PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 11/07/2018, Publicado no DJE 13/07/2018)

Saliento que, eventual reconhecimento da condição de usuário do recorrente em nada inviabilizaria a condenação pelo delito de tráfico de drogas, visto que inexiste incompatibilidade entre as condutas.

Neste sentido:

[...] O fato de o agente ser viciado ou usuário, não descaracteriza o crime de tráfico, haja vista que, na maioria dos casos, os dependentes traficam. [...]
(Ap 32449/2008, DES. PAULO DA CUNHA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 09/07/2008, Publicado no DJE 18/07/2008)

Desta forma, existindo provas capazes e suficientes para demonstrar o comércio ilícito de entorpecentes, não há que se falar em absolvição do acusado por ausência de provas.

Neste norte, restando verificado que as provas colacionadas ao feito foram suficientes para que o Juízo
a quo
concluísse pela condenação de
Romário
e satisfatórias para que este Relator entenda pela sua manutenção, não acolho o pleito absolutório da defesa.

Quanto à pretensa desclassificação da conduta da recorrente para o porte de drogas para consumo próprio, convém ressaltar que as figuras típicas previstas nos artigos 28 e 33, ambos da Lei 11.343/06, diferem quanto ao elemento subjetivo.

A esse respeito, vale citar o exposto por Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi, ao comentarem o artigo 33, da Lei no 11.343/2006:

“O artigo não possui elemento subjetivo do tipo ou dolo específico. O que anteriormente se sustentava, na vigência da redação primitiva do código de 1940, de que apenas o fim de tráfico ou de comércio caracterizava o delito, ficou superado em face das modificações do Decreto-Lei n. 385 e da Lei n. 5.726. A mesma interpretação ainda permaneceu sob a vigência da Lei n. 6.368/76 e deve permanecer em relação à lei nova. O dolo específico aparece apenas no art. 28, de forma que, sendo exclusivamente o porte, a guarda ou a compra, para consumo pessoal, é determinada a aplicação de penas restritivas de direitos especialmente previstas pela Lei. Qualquer outra finalidade do agente determina a incidência do art. 33, inclusive a distribuição gratuita.”
(
in
Lei de Drogas Anotada. 2a Edição. Ed. Saraiva. 2008. São Paulo/SP. p. 84/85)

Portanto, não há dolo específico para a configuração do delito previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06, sendo desnecessária a demonstração efetiva de que a droga se destinava ao comércio.

Por outro lado, para a caracterização da conduta descrita no artigo 28 da mesma lei, necessário se faz que esteja comprovado o fim específico de consumo próprio.

A fim de auxiliar o julgador na tarefa de diferenciar essas condutas, o artigo 28, § 2o, da Lei no 11.343/06, traz algumas diretrizes:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação.” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n. 11.343/2006. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 81).

In casu
, foram apreendidos com o recorrente valores em espécie, no total de
R$ 690,00 (seiscentos e noventa reais)
, além de
uma balança de precisão
,
porções de maconha, apresentando massa bruta de 96g (noventa e seis gramas)
, revelando a intenção de traficância, indicando que
Romário
faziam do tráfico de drogas seu meio de vida, uma vez que não comprovou possuir renda lícita.

Verifica-se, portanto, que a prova produzida não conduz à conclusão de que a droga era destinada ao uso pessoal do recorrente, ao contrário, confirma a prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes.

Conforme já mencionado alhures, nos crimes desta natureza (tráfico de entorpecentes), na maioria das vezes, o acusado nega a prática do crime, embora todas as provas apontem no sentido contrário e, ao mesmo tempo, tenta desconstituir as provas legitimamente produzidas nos autos.

Os depoimentos prestados pelos policiais militares, associados às demais provas produzidas, são elementos hábeis a embasar a condenação pelo crime do artigo 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006.

Ressalto que na exposição de motivos da Lei Instrumental Penal, a prova indiciária, também chamada circunstancial, tem o mesmo valor das provas diretas, em que se afirma não haver hierarquia de provas por não existir necessariamente maior ou menor prestígio de uma com relação a qualquer outra.

Trago entendimento deste E. Tribunal de Justiça, quanto ao tema:

[...] “Incontestável a autoria atribuída ao apelante por ambos os crimes – tráfico de entorpecentes e associação ao tráfico –, porquanto, o conteúdo das interceptações telefônicas e dos depoimentos prestados em sede policial foi relacionado com os depoimentos prestados em juízo pelos policiais, sendo todos congruentes entre si.” (TJMT, Ap no 6976/2012)
(Ap 129768/2014, DES. MARCOS MACHADO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 01/04/2015, Publicado no DJE 09/04/2015)

Este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

[...] As instâncias ordinárias, ao concluírem pela condenação da recorrente no tocante ao crime de tráfico de drogas, confrontaram elementos obtidos mediante interceptação telefônica com diversas outras provas - quer produzidas durante a instrução criminal, quer colhidas extrajudicialmente e repetidas em juízo -, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório e da ampla defesa. [...] (RHC 25.315/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 02/05/2016)

Sobre a quantidade de droga, oportuno os ensinamentos de Alexandre de Moraes e Giampaolo Poggio Smanio:

“Lembremo-nos de que a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo, no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama; diferentemente, em um cigarro de maconha há 0,33 gramas da citada substância entorpecente.”
(MORAES, Alexandre de, & SMANIO, Gianpaolo Poggio, Legislação Penal Especial, Atlas, 8a ed., 2005, fls. 137)

Na hipótese dos autos, se levarmos em consideração os parâmetros supramencionados, o montante de
maconha
apreendido seria capaz de produzir mais de
290 (duzentos e noventa) cigarros
para serem consumidos.

Nesta senda, a versão de desclassificação do crime de tráfico para àquela prevista no artigo 28 da Lei no 11.343/2006 encontra-se totalmente divorciada dos demais elementos constantes nos autos.

Ante a tais elementos (prisão em flagrante na posse de considerável quantidade de droga, apreensão de balança de precisão e valores em moeda corrente), entendo que restou configurado o cometimento do crime de tráfico de drogas pelo apelante, não havendo que se falar em desclassificação para uso.

A defesa busca, ainda, a redução da pena-base, mediante o afastamento da circunstância judicial das consequências do crime, sob alegação de ausência de fundamentação idônea.

Transcrevo a sentença neste ponto, para melhor análise do pleito:

“[...] as
consequências do crime
são graves, pois apresenta grandes danos a toda a coletividade, em especial quando faz do tráfico sua forma de vida, ainda que haja perecimento da saúde e vida de terceiros. Sua prática envolve o perecimento de bens considerados indispensáveis à vida em sociedade; [...]”
(Id. 191821698)

Consequências do crime:
O mal causado pelo crime, que transcende o resultado típico, é a consequência a ser considerada para a fixação da pena.

In casu
, verifica-se que a fundamentação utilizada é inerente ao tipo penal do tráfico de drogas, não sendo fator que enseja o recrudescimento da pena, vez que não ultrapassam o previsível resultado inerente ao delito consumado desta espécie.

Nesse contexto, tal justificativa não se sustenta porquanto são elementos inerentes ao próprio tipo penal já considerados pelo legislador ordinário para fixar limites mínimo e máximo das penas cominadas em abstrato.

A propósito, o aresto:

[...] No tocante às consequências do delito, os malefícios causados pelas drogas e o risco à saúde pública consistem no próprio resultado previsto para a ação, razão pela qual também deve ser afastada a valoração negativa dessa circunstância judicial.
(HC 266.997/GO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 27/08/2013, DJe 09/09/2013)

[...] O valor negativo atribuído às consequências do crime no primeiro grau de jurisdição se fez acompanhado do apontamento de aspectos abstratos e inerentes ao bem jurídico tutelado pela lei penal. 2. Já decidiu esta Corte Superior "que as consequências inerentes ao tipo penal, como as utilizadas no caso dos autos, não podem ser consideradas para elevar a pena-base, já que 'danos à saúde pública" e 'dissabores causados às famílias' são desdobramentos obrigatórios dos delitos de associação e tráfico de drogas" (HC 279.605/AM, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2015, DJe 23/06/2015). Precedentes. [...]
(AgRg no REsp n. 1.657.417/ES, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 26/11/2019, DJe de 19/12/2019.)

Afasto, portanto, a circunstância judicial das consequências do crime, ante a sua fundamentação inidônea e passo a readequar a pena de Romário da Silva Santos.

A pena-base deve permanecer no mínimo legal, haja vista o afastamento da circunstância judicial das consequências do delito, sendo a única considerada desfavorável ao apelante, razão pela qual fixo a pena inicial em
05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na segunda fase, não há atenuantes de pena, no entanto, o apelante é reincidente, razão pela qual aplico a fração de 1/6 (um sexto) para obter a pena em formação de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, a qual torno definitiva ante a ausência de causas de diminuição ou de aumento de pena.

O regime de cumprimento inicial da pena deve permanecer no fechado, nos termos do artigo 33, § o, alínea
“b”
do Código Penal, em razão da
reincidência
de
Romário
.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
rejeito
as
preliminares
arguidas e, no mérito,
provejo parcialmente
o recurso de apelação criminal interposto por
Romário da Silva Santos
, apenas para excluir a circunstância judicial das consequências do crime na primeira fase do cálculo da pena, readequando a reprimenda definitiva para
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
e
pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, mantendo incólumes os demais termos da sentença ora vergastada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/12/2024