Tribunal: TJMT
Processo: 1001062-62.2021.8.11.0027
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-05-29
Data de publicação: 2024-05-29

Ementa:
EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1. PRELIMINAR. NULIDADE DAS PROVAS PELA QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. VÍCIO NÃO CONSTATADO, ADEMAIS, AINDA QUE EVENTUALMENTE TIVESSE SIDO CONSTATADO, NÃO IMPLICARIA NECESSARIAMENTE EM ILICITUDE OU ILEGITIMIDADE DAS PROVAS. CONFIABILIDADE DAS PROVAS NÃO COMPROMETIDAS. REGRA PROCESSUAL QUE NÃO PODE SERVIR DE SALVO CONDUTO PARA IMPUNIDADE DE PESSOAS EM CONFLITO COM A LEI. GARANTISMO HIPERBÓLICO MONOCULAR INAPLICÁVEL. PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE E DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. REJEIÇÃO. 2. MÉRITO. POSTULADA A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06 NA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3). IMPOSSIBILIDADE. COMPROVADA A DEDICAÇÃO DO APELANTE À PRÁTICA CRIMINOSA, FAZENDO DO TRÁFICO O MEIO DE VIDA E INTEGRANDO ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. 3. PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO DESPROVIDO.
1.Preliminar
A eventual quebra da cadeia de custódia não redunda, necessariamente, em reconhecimento da ilicitude ou ilegitimidade das provas, mas tão somente, uma vez reconhecida, demandará do julgador que proceda a mensuração da valoração das provas que poderão ou não ter sua credibilidade diminuída de acordo com o caso concreto. Sendo assim, se é possível concluir, do exame das provas, que elas permaneceram íntegras e confiáveis, não há que se reconhecer a nulidade decorrente da quebra da cadeia de custódia, tampouco a inexistência de materialidade delitiva. Ademais, o regramento que disciplinou a cadeia de custódia não pode ser utilizado para servir de salvo conduto para a impunidade de pessoas em conflito com a lei, não se podendo privilegiar a forma pela forma com base no que a doutrina denomina de garantismo hiperbólico monocular, em detrimento do princípio da primazia da realidade, da instrumentalidade das formas, positivado no art. 563 do Código de Processo Penal (pas de nullité sans grief), como também da sociedade que foi afetada pela lesão ao bem jurídico tutelado.
2.Mérito
A dedicação do apelante à prática criminosa comprovada pela realização do comércio malsão como meio de vida e a integração de organização criminosa são motivos idôneos para afastar do grau máximo a fração referente à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o da Lei n. 11.343/06.
3. Preliminar rejeitada. E, no mérito, recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001062-62.2021.8.11.0027
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ANDERSON MARTINS DOS SANTOS - CPF: 027.730.551-95 (APELANTE), ALDEMAR MATEUS SOARES - CPF: 959.468.611-15 (ADVOGADO), LUIZ RENATO PIMENTEL DE LIMA - CPF: 990.611.471-15 (TERCEIRO INTERESSADO), NAIR MENDES DOS SANTOS - CPF: 011.224.641-93 (TERCEIRO INTERESSADO), NATALHA MENDES DOS SANTOS - CPF: 011.224.201-45 (TERCEIRO INTERESSADO), EDSON ROBERTO PEREIRA - CPF: 655.051.901-20 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1. PRELIMINAR.
NULIDADE DAS PROVAS PELA QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DO
S
ENTORPECENTE
S
APREENDIDO
S
.

VÍCIO NÃO CONSTATADO, ADEMAIS, AINDA QUE EVENTUALMENTE TIVESSE SIDO CONSTATADO, NÃO IMPLICARIA NECESSARIAMENTE EM ILICITUDE OU ILEGITIMIDADE DAS PROVAS. CONFIABILIDADE DAS PROVAS NÃO COMPROMETIDAS. REGRA PROCESSUAL QUE NÃO PODE SERVIR DE SALVO CONDUTO PARA IMPUNIDADE DE PESSOAS EM CONFLITO COM A LEI. GARANTISMO HIPERBÓLICO MONOCULAR INAPLICÁVEL. PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE E DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. REJEIÇÃO.
2. MÉRITO. POSTULADA A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06 NA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3). IMPOSSIBILIDADE. COMPROVADA A DEDICAÇÃO DO APELANTE À PRÁTICA CRIMINOSA, FAZENDO DO TRÁFICO O MEIO DE VIDA E INTEGRA
NDO
ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.
3. PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO
DES
PROVIDO.

1.Preliminar

A eventual quebra da cadeia de custódia não redunda, necessariamente, em reconhecimento da ilicitude ou ilegitimidade das provas, mas tão somente, uma vez reconhecida, demandará do julgador que proceda a mensuração da valoração das provas que poderão ou não ter sua credibilidade diminuída de acordo com o caso concreto. Sendo assim, se é possível concluir, do exame das provas, que elas perm
aneceram íntegras e confiáveis
, não há que se reconhecer a nulidade decorrente da quebra da cadeia de custódia, tampouco a inexistência de materialidade delitiva.
Ademais, o
regramento que disciplinou a cadeia de custódia não pode ser utilizado para servir de salvo conduto para a impunidade de pessoas em conflito com a lei, não se podendo privilegiar a forma pela forma com base no que a doutrina denomina de garantismo hiperbólico monocular, em detrimento do princípio da primazia da realidade, da instrumentalidade das formas, positivado no art. 563 do Código de Processo Penal (
pas
de
nullité

sans

grief
), como também da sociedade que foi afetada pela lesão ao bem jurídico tutelado.

2.Mérito

A dedicação
do apelante
à prática criminosa comprovada pela realização do comércio malsão como meio de vida e a integração de organização criminosa são motivos idôneos para afastar do grau máximo a fração referente à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o da Lei n. 11.343/06.

3. Preliminar rejeitada. E, no mérito, recurso
des
provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da Terceira Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Anderson Martins dos Santos
contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n.
1001062-62.2021.8.11.0027
, pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Itiquira/MT, condenando-o pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06), à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial aberto
; bem como ao
pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

O apelante, nas razões
vistas no ID
174658936
, suscita
, preliminarmente,

a nulidade da prova
que
demonstra

a
materialidade delitiva
pela
quebra da cadeia de
custódia
.
E, no mérito,
a redução da pena prevista no art. 33, § 4° da Lei de Drogas, em seu quantitativo máximo.

Nas contrarrazões que estão no ID
176834662
, o Ministério Público postula o desprovimento do presente recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço no ID
182873188
, segue a mesma linha intelectiva.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR

Nulidade das provas pela quebra da cadeia de custódia dos entorpecentes apreendidos

O apelante, nesta preliminar, suscita
a nulidade das provas sob alegação de quebra da cadeia de custódia
dos entorpecentes apreendidos
, ao argumento de que
“a referida prova/vestígio não foi
coletado
, acondicionado, transportado e recebido na forma estabelecida pelo CPP, quebrando a cadeia de custódia”
.

Como é sabido o procedimento da cadeia de custódia, inovação trazida nos
arts
. 158-A a 158-D, do Código de Processo Penal, tem como objetivo assegurar que o caminho percorrido da prova seja resguardado, de forma que não sofra interferência ou adulteração, as quais possam gerar discussões acerca da legitimidade e confiabilidade da prova.

E
, nos termos do art. 158-A do Código de Processo Penal, incluído pela Lei n. 13.964/2019
-“
Pacote Anticrime”, “
considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte
”.

Todavia, ao re
vés da conotação que pretendeu
dar
o apelante
, a eventual quebra da cadeia de custódia não redunda, necessariamente, em reconhecimento da ilicitude ou ilegitimidade da prova, mas tão somente, uma vez reconhecida, demandará do julgador que proceda a mensuração da valoração da prova que poderá ou não ter a sua credibilidade diminuída de acordo com o caso concreto.

Nesse sentido, aliás, veja-se entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

[...]
As irregularidades constantes da cadeia de custódia devem ser sopesadas pelo magistrado com todos os elementos produzidos na instrução, a fim de aferir se a prova é confiável.
[...].
(STJ. 6a Turma. HC 653.515-RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, Rel.
Acd
. Min. Rogerio
Schietti
Cruz, julgado em 23/11/2021 - Info 720)

Destacamos

Na hipótese, ainda que os laudos que
que o apelante

sustenta
estar
em
eivados de nulidade sejam imprescindíveis para a comprovação da materialidade delitiva,
sua
irresignação não passa de mero descontentamento, tanto que, tal tese
,
sequer foi aventada anteriormente
nestes
autos.

Isso porque
não há elementos que indiquem uma quebra substancial e determinante para a invalidação da prova, uma vez que, embora não haja descrição específica de todas as etapas da cadeia de custódia
em relação as
substâncias
apreendidas
, não há indícios de manipulação, adulteração ou extravio que possa comprometer a idoneidade
da perícia realizada.

Com efeito, os
entorpecentes foram apreendidos, conforme consta no Termo de Apreensão n.
2021.16.433675
, assinado pelo delegado de polícia e pelo escrivão,
e foram
encaminhados à Politec, por meio da Requisição n.
2021.5.139826
.

E
, em seguida, foi elaborado o Laudo Preliminar de Constatação n.
200.2.04.2021.013430-01
e o Laudo Pericial Definitivo n.
3.14.2021.82088-01
.

Além disso, ao receberem
as substâncias
para análise e constatação, bem como para a elaboração dos laudos preliminares e definitivos de entorpecentes, os peritos oficiais não relataram qualquer discrepância nas substâncias submetidas à perícia ou na forma de armazenamento.

Além do mais, a cadeia de custódia da prova não exige que todas as evidências sejam coletadas, mas apenas que, em relação aos elementos colhidos, dentro das possibilidades fáticas e materiais, haja a observância do procedimento de preservação, conforme definido em lei. Destarte, apenas poder-se-ia falar em quebra da
cadeia de prova em benefício do apelante
, caso houvesse alguma má administração no âmbito do procedimento de preservação (no reconhecimento, no isolamento, na coleta, no transporte, no acondicionamento
das substâncias
etc.) por parte dos servidores
públicos
responsáveis, alterando a natureza da prova de forma a influenciar o convencimento do julgador, cuja hipótese não se verifica nestes autos.

Diante disso, impõe-se registrar que inexistem elementos a apontar a ocorrência de eventual quebra da cadeia de custódia para a invalidação das provas, haja vista que não há indícios de manipulação, adulteração, extravio, alteração na ordem cronológica ou qualquer outra interferência indevida dos entorpecentes apreendidos que possam comprometer a idoneidade dos elementos de convicção coletados.

Ademais disso, é imperioso ressaltar que o regramento que disciplinou a cadeia de custódia não pode ser utilizado para servir de salvo conduto para a impunidade de pessoas em conflito com a lei,
não se podendo, portanto, privilegiar a forma pela forma com base no que a doutrina denomina de garantismo hiperbólico monocular, em detrimento do princípio da primazia da realidade, da instrumentalidade das formas, positivado no art. 563 do Código de Processo Penal (
pas
de
nullité

sans

grief
), como também de toda sociedade que foi afetada pela lesão ao bem jurídico tutelado.

A
propósito,
d
outrinando sobre o tema, Eugênio Pacelli de Oliveira
afasta
qualquer dúvida ao asseverar que:

[...] As formas processuais existem e atuam, portanto, na medida de sua finalidade específica.
Por isso, toda a matéria relativa às nulidades há de ser interpretada à luz de um princípio que resume e reúne a totalidade das tarefas atribuídas aos atos e formas processuais e/ou procedimentais. É o chamado princípio da instrumentalidade das formas, tradução do
antigo pás
de
nullité

sans

grief
, segundo o qual, para o reconhecimento e a declaração de nulidade de ato processual, haverá de ser aferida a sua capacidade para a produção de prejuízos aos interesses das partes e/ou ao regular exercício da jurisdição (art. 563, CPP)
.
(
In
Curso de Processo Penal. 10. ed., Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2008, p. 665).
Destacamos

Mas se isso não bastasse
,
impende registrar que,
ainda que restasse demonstrada a quebra da cadeia de custódia da prova, o que não ocorreu no caso em análise, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça tem convergido para que eventuais irregularidades da prova sejam sopesadas
com os
demais elementos probatórios encontradiços
nos
autos e não conduza, necessariamente, à nulidade, tal como pode ser inferido nos julgados abaixo ementados:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CADEIA DE CUSTÓDIA. NÃO INCIDÊNCIA DE NULIDADE.

1. Embargos declaratórios com nítidos intuitos infringentes devem ser recebidos como agravo regimental, em consonância com o princípio da fungibilidade recursal.

2. De acordo com o que prescreve o art. 158-A do CPP, "Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte".

3. Destacou o Tribunal local que "não é possível observar irregularidades na apreensão das drogas, considerando que, após devidamente documentada a apreensão, foram remetidas à Polícia Científica, a qual efetuou o laudo pericial definitivo, constatando que de fato foram apreendidos os referidos entorpecentes", afirmando que o procedimento previsto nos
arts
. 158-A a 158-F do CPP foi observado.

4. Acrescentou a Corte que "
não há identificação de possível irregularidade na destinação do material ilícito apreendido até a chegada aos peritos, sobretudo por que as substâncias foram minuciosamente descritas nos documentos
", esclarecendo que, "[
p]ara que uma prova seja tida por imprestável, ilegítima ou ilícita é necessário que, além da quebra da cadeia de custódia, haja algum indício de que a fonte de prova tenha sido modificada, maculada, adulterada, substituída, o que não ocorreu no presente caso, pois não há qualquer elemento que indique tais vícios
".

5. Inviável, nesta sede, rever o posicionamento externado pelo Tribunal local, pois, por óbvio, seria imprescindível o revolvimento das provas lá colhidas, procedimento esse, como se sabe, impraticável em habeas corpus.

6. Agravo regimental desprovido.
(
STJ,
EDcl
no RHC n. 163.793/GO, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Sexta Turma, julgado em 27/9/2022,
DJe
de 30/9/2022)

Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. NÃO OCORRÊNCIA. LAUDO PERICIAL REALIZADO. MATERIALIDADE DO DELITO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. PREMATURO TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a decisão vergastada por seus próprios fundamentos." (
AgRg
no RMS 60.369/SC, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019,
DJe
26/11/2019).

2. Hipótese em que o agravante
limita-se
a reiterar mesma argumentação lançada nas razões da impetração, sem apresentar qualquer fato novo tendente à modificação do julgado que, por
tal
razão, deve ser mantido por seus próprios fundamentos.

3. Nos termos do entendimento consolidado desta Corte, o trancamento da ação penal ou inquérito policial por meio do habeas corpus é medida excepcional. Por isso, será cabível somente quando houver inequívoca comprovação da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito.

4.

O instituto da quebra da cadeia de custódia diz respeito à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade.

Tem como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à prova lícita.

5.
In
casu
, embora tenha inicialmente sido dispensada a realização de laudo pericial das drogas apreendidas e determinada a sua incineração, antes da destruição das drogas, foi constatada a necessidade da retirada de amostragem para posterior confecção de laudo pericial definitivo, o que, efetivamente, foi realizado e o laudo foi devidamente juntado aos autos. Tal situação não induz à imprestabilidade da prova, não passando de mera conjectura a afirmação de que há dúvidas sobre se a droga pertence mesmo ao processo no qual o paciente figura como réu.
6. Caso em que a inicial acusatória imputa ao paciente a conduta de trazer consigo 20 buchas de cocaína, totalizando 6 gramas, e uma porção de maconha, com peso total de 30 gramas, estando devidamente narrada a conduta imputada e preliminarmente demonstrada a materialidade e os indícios de autoria, motivo pelo qual se revela prematuro o encerramento da ação penal neste momento.

7. Agravo regimental desprovido.

(STJ,
AgRg
no HC 615.321/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 03/11/2020,
DJe
12/11/2020)
Destacamos

Por sua vez,
esta
Corte de Justiça, em relação ao assunto, deixou assentado:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR – DILIGÊNCIA CUMPRIDA FORA DAS EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS – ILICITUDE DAS PROVAS – INOCORRÊNCIA – ESTADO DE FLAGRÂNCIA DELITIVA – HIPÓTESES PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL –
NULIDADE DO LAUDO PERICIAL – QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA – AUSÊNCIA DE LACRE NO MATERIAL APREENDIDO – INVIABILIDADE – INEXISTÊNCIA DE INDICATIVOS DE ADULTERAÇÃO DO PRODUTO

– PRELIMINARES REJEITADAS – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO – DESCABIMENTO – INCONGRUÊNCIAS NOS RELATOS DOS RÉUS – PROVA TESTEMUNHAL QUE EVIDENCIA A AUTORIA E A TIPICIDADE DA CONDUTA – ELEMENTOS PROBATÓRIOS ROBUSTOS E SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – INVIABILIDADE – CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO – SANÇÃO FIXADA ADEQUADAMENTE – FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO – IMPOSSIBILIDADE – RÉU REINCIDENTE E EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – ÉDITO PRISIONAL MANTIDO NA SENTENÇA, MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO REMISSIVA, PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – ENUNCIADO N. 50 DESTE SODALÍCIO – APELOS DESPROVIDOS.

É incabível considerar ilícitas as provas obtidas por meio de busca e apreensão domiciliar sem autorização judicial quando há estado de flagrância delitiva, hipótese prevista na Constituição Federal que enseja a validade das diligências e das provas obtidas.
O fato de as porções de droga apreendidas não terem sido colocadas em recipiente lacrado não implica a imprestabilidade da prova por quebra da cadeia de custódia, notadamente quando não há nenhum indício de adulteração nos materiais coletados
.

Inviável a absolvição quanto ao crime de tráfico de drogas ou a desclassificação da conduta para o delito previsto no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/06, se o conjunto probatório colhido durante a instrução processual, especialmente os depoimentos dos policiais militares, denotam a participação dos acusados com a traficância de entorpecentes.

A expressiva quantidade de drogas apreendida em poder do réu (1.625g de maconha) justifica o afastamento da pena mínima, mormente por ser fator preponderante (art. 42, Lei n. 11.343/06).

Descabe falar na fixação de regime prisional diverso do fechado ao acusado reincidente, especialmente se as circunstâncias judiciais não são totalmente favoráveis e pena aplicada ultrapassa 4 anos de reclusão.

O entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça defende a incompatibilidade da soltura do réu em sede de sentença condenatória se ele permaneceu segregado durante toda a instrução processual, desde que preservados os motivos que ensejaram a decretação da prisão cautelar.
(TJMT, N.U 1001066-54.2021.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Pedro Sakamoto, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 07/12/2022,
Publicado
no DJE 12/12/2022)
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO [COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO E PELO CONCURSO DE PESSOAS] E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINARES: 1) CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA – REJEIÇÃO – AUSÊNCIA DE PROVA DA HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA DO AGENTE – COMPETÊNCIA RESERVADA AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS; 2)
ILICITUDE PROBATÓRIA EM RAZÃO DA QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA – DESACOLHIMENTO – INCONTROVÉRSIA ACERCA DA MATERIALIDADE DAS PROVAS PRODUZIDAS NA INSTRUÇÃO CRIMINAL
– MÉRITO: 3) ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ROUBO – IMPOSSIBILIDADE – ELEMENTOS SUBSTANCIAIS DO ENVOLVIMENTO DO AGENTE NA EMPREITADA CRIMINOSA – DEPOIMENTO DAS VÍTIMAS E DOS AGENTES POLICIAIS – PRISÃO EM FLAGRANTE NA POSSE DA RES FURTIVAE – CONJUNTO PROBATÓRIO CONVINCENTE; [...] – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL – PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO: CORREÇÃO DA DOSIMETRIA – EXTIRPAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVADAS POR FUNDAMENTOS INIDÔNEOS – CONCOMITÂNCIA DE CAUSAS DE AUMENTO SEM FUNDAMENTAÇÃO PARA O RECRUDESCIMENTO CONJUNTO DELAS – SÚMULA N. 443, DO STJ – PENA FINAL REAJUSTADA.

Nos termos do artigo 804, do Código de Processo Penal, a concessão do benefício da Justiça Gratuita depende da aferição da real situação financeira do réu, a ser realizada pelo Juízo das Execuções Penais.

Inviável a tese relacionada à quebra da cadeia de custódia quando as provas judiciais asseguram a confiabilidade do material produzido em sede inquisitorial, não ficando evidenciado que as irregularidades ocorridas no inquérito policial ocasionaram prejuízo à defesa
.

Afigura-se injustificável o pedido de absolvição do crime de roubo diante da existência de provas quanto à autoria e materialidade dele, sobretudo quando a res
furtivae
é apreendida em poder do acusado, em condições que demonstram a participação dele na empreitada criminosa.

Comprovada, pelas provas orais a utilização de arma de fogo e a participação de outros agentes na empreitada criminosa, especialmente pelas declarações das vítimas, evidenciada está a prática do crime de roubo majorado, não havendo se falar na extirpação das majorantes.

[...].

(TJMT, N.U 1000761-51.2022.8.11.0037, Câmaras Isoladas Criminais, Orlando de Almeida Perri, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 29/11/2022,
Publicado
no DJE 30/11/2022)

Destacamos

É forçoso reconhecer, pois, que não se pode cogitar em nulidade das provas em razão de quebra de cadeia de custódia sustentada
por Anderson
, não se
podendo falar
, também,
em afronta ao princípio do devido processo legal ou ao do contraditório e da ampla defesa, previstos no art. 5o, LIV e LV, da Constituição Federal
. Ademais, conforme foi afirmado alhures, não
ficou comprovada
violação ao disposto no art. 158-D do Código de Processo Penal, o
u eventual prejuízo à defesa do
apelante
, para que pudesse acarretar a nulidade
prevista
art. 564, IV, do Código de Processo Penal.

Diante do exposto, esta primeira preliminar deve ser rejeitada.

MÉRITO

A exordial acusatória, encontradiça no ID
172048416
, narra os fatos desta forma:

“[...] No dia 28/11/2021, por volta de 16h48min, na Rua Interna A, 08 Bairro Ouro Branco do Sul - Itiquira/MT, o denunciado ANDERSON MARTINS DOS SANTOS, consciente da ilicitude de sua conduta, foi surpreendido em flagrante delito após a equipe policial realizar buscas na residência do acusado, encontrando diversos apetrechos que configuram o comércio de entorpecentes, entre eles meio tablete de uma substância esverdeada aparentando ser maconha e outras duas menores da mesma substância; 03 (três) porções de substância análoga a pasta de cocaína; filme que envelopa entorpecentes; diversos celulares; cadernos com anotações referente a vendas do crime organizado e com a sigla CV (Comando Vermelho) na sobrecapa de um dos cadernos.

DETALHAMENTO FÁTICO

Segundo apurado no caderno investigatório, na hora e local indicados, a equipe policial realizava continuidade de ocorrência do B.O. N° 2021.311705, quando recebeu uma denúncia anônima relatando que o denunciado ANDERSON MARTINS teria envolvimento com um furto de objetos da unidade policial recentemente ocorrido e estaria com o material do crime (painéis balísticos do Núcleo da Polícia Militar de Ouro Branco do Sul).

Ao chegarem à residência do acusado, a equipe policial abordou-o e explicou a suspeita, sendo declarado pelo denunciado que ele não possuía qualquer envolvimento com o furto, bem como sendo franqueada a entrada dos policiais na residência do suspeito. Procedidas as buscas na residência do acusado, foram encontrados diversos apetrechos que configuram o comércio de entorpecentes, entre eles:

Meio tablete de uma substância esverdeada aparentando ser maconha e outras duas menores da mesma substância; 2. 03 (três) porções de substância análoga a pasta de cocaína; 3. Filme que envelopa entorpecentes; 4. Diversos celulares; 5. Cadernos com anotações referentes a vendas do crime organizado, com a sigla “CV” (Comando Vermelho) na sobrecapa de um dos cadernos.

Assim, procedeu-se à detenção do acusado pelo cometimento do crime de Tráfico de Drogas, consumado, previsto no art. 33 da Lei n° 11.343/2006, sendo encaminhado até a Delegacia de Polícia de Itiquira, conforme foi registrado no Auto de Prisão em Flagrante 138.3.2021.19208 (fls. 12).

A vinculação da autoria da infração penal aos denunciados
subsume-se
a partir dos elementos indiciários constantes do caderno investigatório anexo, mormente em razão dos termos de depoimentos das testemunhas (fls. 22) a seguir arroladas.

A materialidade do crime narrado está presente no termo de exibição e apreensão (fls. 19), no auto de prisão (fls. 12), Boletim de Ocorrência (fls. 7), termo de entrega (fl. 17) e Auto de Constatação Provisória Substância Entorpecente (ID 72279514) [...]”.

A materialidade e a autoria do crime narrado na exordial acusatória ficaram comprovadas e sequer foram objeto de irresignação por parte do apelante, que se limitou a pedir a redução da pena prevista no art. 33, § 4° da Lei de Drogas, em seu quantitativo máximo.

N
o que diz respeito à incidência da minorante descrita no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06, como é de trivial sabença, para fazer jus à referida causa redutora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade.

Constata-se, portanto, que a intenção do legislador, ao elaborar a referida minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Sobre a matéria, Renato Marcão ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei de Drogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4o.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4o, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse.
(
In
Tóxicos
, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200-201)

No caso em apreciação, o juízo de primeiro grau justifico
u a não aplicação da minorante ao
apelante, pelos seguintes motivos:

“
Quanto à causa de diminuição da pena, prevista no art. 33, §4o, entendo que não deve ser aplicada ao caso, uma vez que há provas de participação do réu em organização criminosa, consistente em caderno com muitos detalhes sobre o Comando Vermelho, como nomes de usuários e devedores e valores em que eram comercializadas as drogas
”
(
Trechos retirados da sentença condenatória vista no ID
172048446
)

Das provas produzidas nestes autos verifica-se que o apelante, de fato, se dedicava à atividade criminosa e integrava organização criminosa, o que se depreende, especialmente, dos depoimentos prestados pelos policiais militares e
de

um
bloco de anotações
com muitos detalhes sobre o
“
Comando Vermelho
”
, no qual havia informações sobre os valores a receber e os preços a ser
em cobrados pelos entorpecentes
. Ademais,
o
s
entorpecente
s

que fo
ram
apreendido
s
–
maconha e pasta
-
base
–, estavam fracionadas, isso sem contar na
máquina de cartão
e do
rolo de papel filme.

Diante disso, é forçoso reconhecer que o conjunto de provas é firme ao demonstrar que
Anderson
se dedicava a atividades criminosa fa
zendo do crime seu meio de vida,
que
integrava organização criminosa
acima nominada
. A
lém do mais, a
redução pretendida somente pode ser concedida ao agente que preencher todos os requisitos
do art.
33, §4o, Lei n. 11.343/06
. Logo, se
to
d
a
s
as

exigências
legais
não foram preenchid
a
s pelo
apelante, não há como cogitar em diminuição de
sua
pena.

No tocante à matéria,
o
Superior Tribunal de Justiça assim se pronunciou:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. REGIME FECHADO ADEQUADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Nos termos do disposto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

2. Na hipótese, o Tribunal de origem afastou o redutor por entender que as circunstâncias do delito e as provas colhidas em juízo, sobretudo as extraídas do celular do corréu, denotam a habitualidade delitiva dos
reús
no tráfico de drogas, pois, além das 5 porções de maconha (2kg) e 2 de cocaína (987,2g), foram apreendidos R$ 364,00, em notas e moedas diversas, 2 balanças de precisão, sacolés, 1 faca com resquícios dos entorpecentes, 1 caderno com anotações relativas ao comércio espúrio e 40.000
microtubos
utilizados para acondicionamento da droga. Logo, a modificação desse entendimento, a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas, enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.

3. Não há se falar em bis in idem na hipótese, pois há nos autos outros elementos que evidenciam a habitualidade delitiva do paciente no tráfico de drogas além da quantidade e natureza do entorpecente apreendido.

4. Embora a paciente seja primária e a pena tenha sido fixada em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos de reclusão, o regime fechado mostra-se adequado para o início do cumprimento da sanção imposta, diante da aferição desfavorável de circunstância judicial (quantidade e natureza do entorpecente), nos termos dos art. 33 do CP
c.c
o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

5. Agravo regimental não provido.

(
AgRg
no HC n. 868.383/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/2/2024,
DJe
de 28/2/2024)
Destacamos

Posto isso, em consonância com o parecer ministerial,
rejeito
a preliminar. E, no mérito,
nego provimento
ao recurso de apelação criminal interposto por
Anderson Martins dos Santos,
mantendo inalterada a sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/05/2024