Tribunal: TJMT
Processo: 1008669-81.2021.8.11.0042
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-06-24
Data de publicação: 2024-07-01

Ementa:
EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINAR: 1. NULIDADE ABSOLUTA DO PROCESSO REM RAZÃO DA SUPOSTA VIOLAÇÃO DOMICILIAR. INOCORRÊNCIA. DESENROLAR DE SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. FUNDADAS SUSPEITAS PARA A BUSCA E APREENSÃO. REJEIÇÃO. MÉRITO: 2. ALMEJADA A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA REFERIDA LEX. IMPOSSIBILIDADE. COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO. CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. 3. POSTULADA A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO EM RAZÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06. PREENCHIMENTO, POR PARTE DO APELANTE, DOS REQUISITOS EXIGIDOS. POSSIBILIDADE. NATUREZA DA DROGA DEVE SER UTILIZADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE. PENA REDIMENSIONADA. 4. PRELIMINAR REJEITADA. E, NO MÉRITO, RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (mesmo durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade.
2. É inviável o acolhimento da pretensão almejando a desclassificação da conduta de tráfico de drogas para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/06, uma vez as provas produzidas nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do apelante, devendo, pois, ser mantida sua condenação pela prática do crime de tráfico privilegiado.
3. A Terceira Seção, por ocasião do julgamento do REsp 1.887.511/SP, da relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, entendeu, alinhando-se ao Supremo Tribunal Federal, que a natureza e quantidade da droga são fatores a ser considerados necessariamente na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06, constituindo-se em circunstância preponderante a ser utilizada na primeira fase da dosimetria da pena.
4. Preliminar rejeitada. E, no mérito, recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1008669-81.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), CESAR WILLIAN SANTANA SANTOS - CPF: 007.547.391-71 (APELANTE), MARCELO FREITAS ROSSANI - CPF: 736.483.371-49 (TERCEIRO INTERESSADO), ALLAN CARLOS MIGUEL - CPF: 121.442.147-43 (TERCEIRO INTERESSADO), SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
.

TRÁFICO DE DROGAS
.
RECURSO DEFENSIVO
.

PRELIMINAR:

1.
NULIDADE
ABSOLUTA DO PROCESSO
REM RAZÃO DA SUPOSTA
VIOLAÇÃO
DOMICILIAR
.
INOCORRÊNCIA
.
DESENROLAR DE SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA
.
FUNDADAS SUSPEITAS PARA A BUSCA E APREENSÃO
.
REJEIÇÃO
.

MÉRITO:

2.
ALMEJADA A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, § 4o
,
DA LEI DE DROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA REFERIDA
LEX
. IMPOSSIBILIDADE. COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO. CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA. CONDENAÇÃO MANTIDA.
3.
POSTULADA A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO EM RAZÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06. PREENCHIMENTO, POR PARTE DO APELANTE, DOS REQUISITOS EXIGIDOS. POSSIBILIDADE. NATUREZA DA DROGA DEVE SER UTILIZADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE. PENA REDIMENSIONADA
.

4
.

PRELIMINAR REJEITADA.
E,
NO MÉRITO, RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1.
O
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (mesmo durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade.

2.
É inviável o acolhimento da pretensão almejando a desclassificação da conduta de tráfico de drogas para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/06, uma vez as provas produzidas nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do apelante, devendo, pois, ser mantida sua condenação pela prática do crime de tráfico privilegiado.

3.
A Terceira Seção, por ocasião do julgamento do REsp 1.887.511/SP, da relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, entendeu, alinhando-se ao Supremo Tribunal Federal, que a natureza e quantidade da droga são fatores a ser considerados necessariamente na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06, constituindo-se em circunstância preponderante a ser utilizada na primeira fase da dosimetria da pena.

4
.

Preliminar rejeitada.
E, n
o mérito, recurso
parcialmente
p
rovido
.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Cesar William Santana Santos
, contra a sentença prolatada nos autos da
A
ção
P
enal n.
1
008669-81.2021.8.11.0042
, pelo Juízo da
1
3
a Vara Criminal da Comarca de
Cuiabá
/
MT
,
conden
ando
-
o
pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006),
à pena de
2
(
d
ois
) anos e
6
(
seis
) meses de reclusão, em regime inicial
aberto
,
e
250
(
duzentos e cinquenta
) dias
-
multa
,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos
, cuja pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos, a serem fiscalizadas pelo
J
uízo das
Ex
ecuções
P
enais.

O apelante
, com base nas razões
recursais
que se encontram
no
ID

1
94125755
,

formulou os seguintes pedidos:

[...]
1. Seja declarada à
nulidade absoluta do processo pela violação ao domicílio
prevista no artigo 5o, inciso XI, CF, c/c 564, inciso IV, CPP, c/c artigo 11, 2, do pacto de São José da Costa Rica c/c artigo 17, 1 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, sem a existência de ordem judicial, nos termos do artigo 245 do CPP.

2. Subsidiariamente, requer a
desclassificação
do crime previsto no artigo 33, da Lei 11.343/06, para o previsto no artigo 28, da mesma lei.

3. Aplicar a redução da pena prevista no
artigo 33, § 4° da Lei de Drogas no grau máximo
, ou seja, 2/3.
[...]

Destaques do original

Nas contrarrazões que estão no ID
1
9412757
, o Ministério Público postula o desprovimento do presente recurso.

N
esta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço no ID
202546171
,
opina pelo parcial provimento
do recurso defensivo.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR

Nulidade
absoluta do processo
em razão da
violação domiciliar
.

Consoante relatado,
o apelante

sustenta
,
nesta preliminar, a nulidade
do presente processo, com base na tese de que a suposta apreensão de drogas
consigo
não
demonstra
razão suficiente para que a polícia entr
asse
na residência sem autorização dos mo
radores, sem prévia investigação policial indi
casse
a prática do crime permanente de tráfico de drogas no local.

Todavia, a pretensão
do apelante
não merece prosperar, pois, consoante se infere das provas produzidas
em juízo
,
o policia
l

militar Marcelo Freitas
Rossani

narr
ou que,
instantes antes da abordagem, os agentes policiais receberam informações
,
por meio
de uma denúncia anônima,

de um local onde havia a prática do tráfico de drogas,
motivo pelo qual se dirigiram a
té
lá
:
uma residência aberta e sem muros,
e avistaram
o apelante
que ao ver
viatur
a
policial
,
dispensou um objeto,
que com a abordagem verificou-se tratar de um
simulacro de arma de fogo
. Esclareceu
,
ainda, o agente público
que
,
em revista pessoal
,
for
am
localizadas com Cesar Willian
significativa quantidade de drogas e, de imediato,
em razão
de a
casa não possuir muro,
puderem ver
recortes plásticos para embalar entorpecentes na varanda e e
stando a
porta abert
a
, avistou,
no interior,
outros apetrechos que são característicos do tráfico de drogas.

Logo, não se tratou de mera intuição dos integrantes da Polícia
Militar
,
mas de evidente justa causa consistente em fundadas razões de que
na
aludida
residência
estava sendo
praticada
uma conduta ilícita, inexistindo, portanto, qualquer nulidade nas provas produzidas quando
da busca domiciliar reprochada.

Além do mais, impende

registrar que o tráfico de drogas é crime permanente e sua consumação, por se protrair no tempo, coloca o agente em constante estado de flagrância, autorizando, destarte, o ingresso da polícia na casa do acusado sem necessidade de mandado de busca e apreensão, mormente em casos como o discutido nestes autos em que se demonstrou fortes indícios
de
que
o apelante
armazenava drogas em seu domicílio, razão pela qual não houve omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato, devendo, pois, ser rechaçado o pedido visando
a nulidade
das provasapuradas naquela oportunidade
e consequente absolvição do apelante
.

A
liás, a
cerca do tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em domicílios sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (mesmo durante a noite), “
quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito
”
,
sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade, posicionamento, esse, aplicado pelo Pretório Excelso desde o julgamento do recurso acima mencionado até os dias atuais, no sentido de que a

“
inviolabilidade de domicílio não é um direito absoluto
”
,

tal como se infere do aresto assim ementado:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIMINAL.
TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. ART. 5°, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FLAGRANTE DELITO. TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. RE 603.616-AgR/RO.
IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I - As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada.II -
Nos termos da Constituição Federal, a inviolabilidade de domicílio não é um direito absoluto
, comportando exceção em caso de, por exemplo, flagrante delito. Ao julgar o RE 603.616-AgR/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, esta
Suprema Corte decidiu, sob o regime de repercussão geral, que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito
. III - Para
dissentir
do acórdão impugnado e verificar a procedência dos argumentos consignados no apelo extremo, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 279/STF. IV - Agravo regimental a que se nega provimento.

(
STF
, RE 1298036
AgR
, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma,
julgado em 08
.
03
.
2021
, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-
046 DIVULG

10
.
03
.
2021 e

publicado
em
11
.
03
.
2021)

Destacamos

Por sua vez, o
Superior Tribunal de Justiça, em relação à temática, segue o mesmo entendimento da Suprema Corte, consoante se depreende dos julgados abaixo resumidos:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO JUSTIFICADA. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE
. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO DESPROVIDO.

1.
O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo
.

2. A prisão preventiva é cabível mediante decisão fundamentada em dados concretos, quando evidenciada a existência de circunstâncias que demonstrem a necessidade da medida extrema, nos termos dos
arts
.

312, 313 e 315 do Código de Processo Penal.

3. Os maus antecedentes e a reincidência evidenciam o maior envolvimento do agente com a prática delitiva, podendo ser utilizados para justificar a manutenção da segregação cautelar para garantia da ordem pública, com o objetivo de conter a reiteração delitiva.

4. Agravo regimental desprovido.

(STJ,
AgRg
no HC 626.266/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA,
QUINTA TURMA,
julgado em 16
.
03
.
2021
e publicado no
DJe

de
19
.
03
.
2021)

Destacamos

HABEAS CORPUS. PENAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL.
PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CONDENAÇÃO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES
. ENTRADA FRANQUEADA NA RESIDÊNCIA PELA ESPOSA DO RÉU. ACESSO A DADOS DE APARELHO CELULAR. ALEGAÇÃO AFASTADA PELA CORTE DE ORIGEM COM BASE NA ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INVERSÃO DA CONCLUSÃO INCABÍVEL POR MEIO DA VIA ELEITA. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA. PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA PREJUDICADO.

1. No caso, não há falar em ilegalidade no ingresso dos policiais no domicílio do Acusado, pois houve razões suficientes para o deslocamento dos agentes até a residência, local onde foram apreendidas uma pistola calibre .40, de propriedade da polícia militar, uma mira a laser e 14 (quatorze) munições, de mesmo calibre.

2.
O crime em questão possui natureza permanente, permitindo, assim, enquanto não encerrada a sua prática, a entrada dos servidores públicos na residência do Investigado mesmo sem mandado judicial, com a consequente prisão em flagrante do Agente
.
Ainda assim, consoante assinalado na sentença e no acórdão impugnado, a esposa do Paciente autorizou a entrada dos policiais militares na residência e acompanhou a varredura no local, não restando caracterizada a hipótese de violação de domicílio.

3. O caso em análise enquadra-se em uma das hipóteses de exceção da garantia constitucional de inviolabilidade de domicílio, tendo em vista que só haveria a alegada violação se os agentes adentrassem sem o consentimento do morador - o que não ocorreu -, nos termos estabelecidos pelo art. 5.o, inciso XI, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

4. A análise do argumento de que a esposa do Paciente apenas autorizou a entrada dos policiais na residência
porque
se sentiu intimidada, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório do processo criminal, o que é incabível na via estreita do habeas corpus. Destaque-se que, consoante afirmado pelo Magistrado sentenciante, não há sequer indícios nos autos de que a esposa do Sentenciado teria sido agredida ou ameaçada.

5. Quanto ao suposto acesso indevido e não autorizado ao celular pessoal do Acusado, o Tribunal a quo rechaçou tal alegação com base na análise das provas apresentadas nos autos da ação penal, destacando, em suma, que o único aparelho celular apreendido não pertence ao Paciente, o que torna inviável, também nesse ponto, a inversão do julgado por meio do writ.

6. Ordem de habeas corpus parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada. Pedido de tutela provisória prejudicado.

(STJ HC 545.661/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA,
julgado em 01
.
12
.
2020
e publicado no

DJe

de
16
.
12
.
2020)
.

Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 34, XVIII, "B" DO RISTJ. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA OFENSA À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE. PRISÃO EM FLAGRANTE. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]
.

III -
O estado
flagrancial
dos delitos de tráfico de drogas e de associação para o tráfico consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5o da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade no fato dos policiais terem adentrado na residência, pois o mandado de busca e apreensão é dispensável em tais hipóteses
.

IV -
Diante da existência de informações sobre possível prática de crime de tráfico de drogas no referido apartamento, os policiais se dirigiram até o local, para averiguação. Ao baterem à porta do imóvel, embora não tenham sido atendidos, os policiais perceberam uma movimentação no local. Logo em seguida, a equipe de apoio, que se encontrava na entrada do prédio, realizou a abordagem do ora paciente e do corréu, os quais haviam fugido do apartamento no momento da chegada da polícia. Somente então os policiais acessaram o interior da residência, na qual lograram encontrar drogas, balanças de precisão e munições, o que corroborou as suspeitas e notícias dos ilícitos, justificando, assim, o ingresso no apartamento
.

Agravo regimental desprovido.
(STJ,
AgRg
no HC 557.437/RJ, Rel. Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado DO TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 10
.
03
.
2020
e publicado no
DJe

de
16
.
03
.
2020)
Destacamos

Este Tribunal de Justiça, por seu turno, não discrepa do entendimento sufragado pelas
c
ortes
s
uperiores, conforme pode ser visto nos acórdãos a seguir resenhados:

RECURSO DE APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR – NULIDADE DO PROCESSO – OFENSA AO ART. 5o, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INGRESSO EM RESIDÊNCIA SEM MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO NÃO CONFIGURADA – CRIME PERMANENTE – SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOM
ICÍLIO – PRELIMINAR REJEITADA.
1.
Não há que se falar em ilicitude da prova produzida a partir da apreensão de drogas variadas, deduzida com base na suposta violação do domicílio, pois o Tráfico de Entorpecente, delito de natureza permanente, não exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência onde esteja ocorrendo, máxime, quando constatada a existência de entorpecentes no local e comprovado que a apreensão não derivou de meras conjecturas, mas sim, de minuciosa investigação policial
.
2. MÉRITO – 2.1. PENA-BASE - MITIGAÇÃO – PARCIAL PROCEDENCIA – O ART. 42, LEI DE DROGAS AUTORIZA O AUMENTO EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA – 2.2. TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPROCEDÊNCIA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – 2.3. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – IMPROCEDÊNCIA – VARIEDADE E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA – 3. RECURSO PROVIDO EM PARTE, EM PARCIAL SINTONIA COM O PARECER DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA.1. Meras conjecturas acerca de elementos do tipo penal violado, pela generalidade que encerram, não autorizam o incremento da sanção basilar mediante a negativação da culpabilidade do agente; entretanto, a razoável quantidade e a natureza das drogas apreendidas (1 porção grande de maconha - 104,16g, 32 “petecas” de pasta-base de cocaína pensando, ao todo, 24g) justificam a fixação de pena-base moderadamente acima do mínimo legal;

2. Constatado que o apelante não exerce atividade lícita comprovada, que ele já vinha sendo investigado por tráfico e que já foi condenado em outra ação penal, impossível não reconhecer que se trata de pessoa dedicada a atividades criminosas, de modo, que não faz jus ao benefício previsto no art. § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06;3. A variedade e a razoável quantidade das drogas apreendidas autorizam a manutenção do regime prisional fechado fixado na sentença (art. 42 da Lei n. 11.343/2006, c/c o art. 33, § 3o,
do CP). Enunciado 47 do TJMT.
(N.U 0010423-90.2012.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rondon
Bassil

Dower
Filho, Terceira Câmara Criminal,
j
ulgado em 17
.
02
.
2021
e

p
ublicado no DJE
de
24
.
02
.
2021)
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – ART.33, ‘CAPUT’, DA LEI 11.343/06 – PENA DE 02 (DOIS) ANOS, 07 (SETE) MESES, 15 (QUINZE) DIAS E PAGAMENTO DE 260 (DUZENTOS E SESSENTA) DIAS-MULTA, SUBSTITUÍDA A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS É COMUNIDADE E RESTRIÇÃO DE FINAL DE SEMANA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO – 1.PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO PELA ILICITUDE DAS PROVAS COLHIDAS – INOCORRÊNCIA– PACIENTE FLAGRADO NO MOMENTO EM QUE REPASSAVA DROGA A TERCEIRA PESSOA – CONDUTA QUE RESULTOU NA ABORDAGEM POLICIAL E LOCALIZAÇÃO DE CERTA QUANTIA DE COCAÍNA – CRIME PERMANENTE – CARACTERIZAÇÃO – POSTERIOR CONDUÇÃO DO APELANTE AO IMÓVEL – ENTRADA FRANQUEADA PELA GENITORA DO APELANTE E PROPRIETÁRIA DA RESIDÊNCIA – OUTRAS DROGAS LOCALIZADAS 34,05G DE COCAÍNA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÕES A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS – PRECEDENTES STF [HC 176.553 E STJ [RHC 99.309/SP] – PRELIMINAR REJEITADA – 2. MÉRITO – ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA PROBATÓRIA – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA
–COMPROVAÇÃO

–

LAUDO
PERICIAL E DEPOIMENTO DOS POLICIAIS – MEIO DE PROVA IDÔNEO – ENUNCIADO ORIENTATIVO 8 DO TJMT – DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS AÇÃO – DESNECESSIDADE DE PROVA DA MERCANCIA DELITO
PLURINUCLEAROU
MISTO ALTERNATIVO – ENUNCIADO ORIENTATIVO 8 DO TJMT
– SENTENÇA
MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Conforme precedentes do STJ e do STF, considerando sua natureza permanente do delito, é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas
.

Incabível acolher o pleito de absolvição, por insuficiência probatória, quando o conjunto é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria delitiva do crime, cabendo ressaltar que os depoimentos dos agentes públicos, quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas produzidas durante a persecução penal.

(N.U 0008633-03.2014.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rui Ramos Ribeiro, Segunda Câmara Criminal,
j
ulgado em 17
.
02
.
2021
e

publicado
no DJE
de
22
.
02
.
2021)
Destacamos

Destarte, é de rigor reconhecer como legítima a busca
e apreensão
realizada na
residência
do apelante
, pois, em casos que tais, é o posicionamento que mais se coaduna com o interesse público/coletivo que deve sobrepor-se ao individual, como também com os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, segurança jurídica, proteção à boa-fé objetiva, instrumentalidade das formas e do aforismo
pas
de
nulitté

sans

grief
.

Por consequência, impõe-se concluir que, na espécie, não há ofensa ao art. 5o, da Constituição Federal; ao art. 11, item 2, do Pacto de São José da Costa Rica, ao art. 17, item 1, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos; e aos
arts
. 240, § 2.o, 244, 157, 395, II, e 564, IV, do Código de Processo Penal, a ser reconhecida nestes autos, não sendo possível, destarte, a aplicação da Teoria do Fruto da Árvore Envenenada
,
eis que não ocorreu violação ilícita ao domicílio do apelante, porque, conforme foi asseverado linhas volvidas, tratava-se de clara e insofismável situação de flagrância da prática do crime de tráfico de drogas
,
razão pela qual o ingresso no imóvel tornou-se uma obrigação para os agentes públicos encarregados das diligências, sob pena de serem responsabilizados administrativa, civil e penalmente por eventual omissão da parte
destes
.

Diante disso,
esta
preliminar
deve ser
rejeitada
.

MÉRITO

A
denúncia
,
constante
no ID
1
94125653
, narra os fatos desta forma:

[...]

Conforme Inquérito Policial, no dia 21 de abril de 2021, às 15h00m, na Rua F, bairro Jardim Fortaleza, nesta cidade, o denunciado
César Willian Santana Santos
trazia consigo e tinha em depósito
27 (vinte e sete) porções de cocaína, com massa total de 37,73 (trinta e sete gramas e setent
a e três centigramas)
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (laudo pericial definitivo no 3.14.2021.74853-01).

Na referida data, a polícia militar recebeu denúncia anônima de que no endereço supracitado havia um indivíduo realizando o comércio de entorpecentes. Diante do relato, a equipe policial se dirigiu até o local e visualizou o denunciado saindo da residência e, ao perceber a presença da viatura policial, dispensou um objeto no solo.

Realizada a abordagem, os
policias
constataram que o objeto dispensado por Gilmar se tratava de um 01 (um) simulacro de pistola. Durante a busca pessoal, os agentes localizaram dentro do bolso da bermuda do denunciado
26 (vinte e seis) porções de cocaína e a importância de R$ 200,00 (duzentos reais)
.

Em seguida, os militares visualizaram na varanda da residência do denunciado alguns plásticos recortados, e várias porções de cocaína em cima dos recortes, já prontas para serem amarradas e comercializadas, posteriormente acondicionadas em uma única porção maior para perícia. Além disso, foi localizada pelos policiais militares
01 (uma) vasilha da cor azul contendo 01 (um) rolo de linha de cor preta, outros plásticos recortados, 01 (uma) tesoura e a quantia de R$ 700,00 (setecentos reais)
.

Perante autoridade policial, o denunciado foi ouvido na presença de sua tia, sra.
Derinalda
Santana, pois é surdo e mudo. Em resposta aos questionamentos, César negou a propriedade da droga e afirmou que estava apenas fumando um cigarro de maconha no momento da abordagem. Quanto ao simulacro de pistola, afirmou que o objeto pertencia ao seu primo. Relatou, ainda, que o dinheiro apreendido é proveniente da sua aposentadoria.

Destarte, as circunstâncias do fato, o relatório policial, a variedade de porções de drogas, o elevado valor em dinheiro, bem como a apreensão dos objetos comumente utilizados para o preparo de entorpecentes, são indícios de que o denunciado
dedicava-se
à prática do tráfico de drogas.
[...]
.

Destaques no original

A existência material do crime relatado na denúncia encontra lastro nos seguintes documentos: auto de prisão em flagrante delito (ID 1
94123873)
;
boletim de ocorrência (ID 194123875)
;
auto de apreensão (ID
194123876);
e Laudo Pericial
n.
3.14.2021.74853-01 (ID 194123883); bem como pelos depoimentos colhidos durante a instrução pro
cessual.

No que diz respeito à autoria delitiva atribuída ao apelante, apesar de ele sustentar que não praticou
o crime descrito
denúncia, não há como se extrair, dos seus argumentos, subsídios para desconstituir o
decisum
condenatório, na medida em que a prova produzida durante a instrução processual demonstra o cometimento do crime de tráfico por parte dele; sendo imperioso consignar, ainda, que este recurso não passa de um mero descontentamento, eis que o juízo de primeiro grau concatenou de maneira perfeita as provas que concluem pela condenação.

Com efeito, infere-se destes autos que o apelante,
tanto na
fase administrativa
quanto em juízo,

negou a prática do comércio malsão,
afirmando perante
a
autoridade judicial que
tinha
uma quantidade pequena de entorpecentes,
que era
destinada, exclusivament
e, ao seu consumo pessoal.

Entretanto, o policial militar Marcelo Freitas
Rossani
,
inquirido nas duas fases da persecução penal, deixou claro que foi apreendida substância entorpecente em poder do apelante, a qual, evidentemente, se destinava ao comércio malsão.

A propósito, vejam-se este
s
trecho
s
do depoimento
em fase inquisitorial
do policial militar Marcelo Freitas
Rossani
:

[...]

QUE NESTA DATA POR VOLTA DAS 15:00 HRS, A EQUIPE ROTAM COMANDO RECEBEU INFORMAÇÕES DE UM CIDADÃO QUE NÃO QUIS SE IDENTIFICAR, QUE NO BAIRRO JARDIM FORTALEZA, NA RUA F, TERIA UM INDIVÍDUO COMERCIALIZANDO DROGAS; QUE A EQUIPE DESLOCOU EM PATRULHAMENTO PELA RUA F, BAIRRO JARDIM FORTALEZA, QUANDO FOI VISUALIZADO O SUSPEITO
CESAR WILLIAN SANTANA SANTOS
SAINDO DE SUA RESIDENCIA, MOMENTO EM QUE ELE EXPRESSOU NERVOSISMO, JOGANDO UM OBJETO AO SOLO, MOTIVANDO A EQUIPE A REALIZAR ABORDAGEM; QUE DURANTE A ABORDAGEM, FOI CONSTATADO QUE O OBJETO DISPENSADO SE TRATA DE UM SIMULACRO DE PISTOLA E QUE EM BUSCA PESSOAL, FOI ENCONTRADO NO BOLSO DA BERMUDA DO SUSPEITO, VINTE E SEIS TROUXINHAS DE UMA SUBSTANCIA ANÁLOGA A COCAÍNA E A QUANTIA DE R$ 200,00 (DUZENTOS REAIS) EM ESPÉCIE QUE FOI VISUALIZADO JÁ NA VARANDA DA RESIDENCIA DO SUSPEITO, PLÁSTICOS RECORTADOS; QUE NESTE MOMENTO, VISTO QUE A PORTA ESTAVA ABERTA, FOI POSSÍVEL OBSERVAR QUE NO CHÃO HAVIAM VÁRIAS PEQUENAS PORÇÕES DE

UMA SUBSTANCIA ANÁLOGA A COCAÍNA, EM CIMA DE PEQUENOS PLÁSTICOS RECORTADOS, PRONTOS PARA SEREM AMARRADOS E COMERCIALIZADOS; QUE AO SEREM JUNTADOS, FOI POSSÍVEL FORMAR UMA PORÇÃO GRANDE DAQUELA SUBSTANCIA; QUE FOI LOCALIZADO AINDA, UMA VASILHA DE COR AZUL CONTENDO UM ROLO DE LINHA DE COR PRETA, PLÁSTICOS RECORTADOS, INDICANDO QUE POSSIVELMENTE O SUSPEITO JÁ HAVIA COMERCIALIZADO UMA BOA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES; QUE FOI ENCONTRADO AINDA, UMA TESOURA E A QUANTIA DE R$ 700,00 (SETECENTOS REAIS) EM ESPÉCIE NA RESIDENCIA; QUE. DIANTE DA SITUAÇÃO, O SUSPEITO FOI DETIDO E CONDUZIDO
ATE
A CENTRAL DE FLAGRANTES PARA AS PROVIDENCIAS LEGAIS, SENDO ENTREGUE SEM LESÃO CORPORAL

[...]
.

(
Trechos do depoimento
do policial militar
Marcelo Freitas
Rossani
, fase investigativa – ID 194123877
)
D
estaques no original

Com efeito, inquirido em juízo, o policial militar acima mencionado
confirmou seu depoimento extrajudicial,

e como mencionado na análise da preliminar, confirmou ter localizado entorpecente em poder do apelante
, quando realizaram sua abordagem em frente à sua residência, cuja destinação seria o comércio
ilícito
,
ressaltando
que foi localizado na bermuda dele 26 (vinte e seis) porções de cocaína, mas também foi encontrado
dentro d
a residência outras porções de entorpecentes.

Como se sabe, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados, apenas e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como é o caso discutido nestes autos, nos quais não ficou evidenciada qualquer tendência dos agentes públicos em incriminarem injustificadamente o apelante, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daqueles.

Sobre o tema, aliás, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça aprovou, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015, o Enunciado n. 8 pacificando o assunto nos seguintes termos: “
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
.”

E, em relação ao assunto, esta Corte de Justiça continua com o mesmo entendimento, consoante se depreende do acórdão a seguir resumido:

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33, CAPUT, DA LEI N.o 11.343/2006 – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE POR ILICITUDE PROBATÓRIA DERIVADA DE VIOLAÇÃO DOMICILIAR – REJEIÇÃO – INGRESSO DOS POLICIAIS NA RESIDÊNCIA PRECEDIDO DE ANUÊNCIA DO MORADOR E DE FUNDADAS RAZÕES INDICANDO SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO NO INTERIOR DO IMÓVEL – PRELIMINAR AFASTADA – MÉRITO – 2. PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA AMPLAMENTE COMPROVADAS – DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO POR TESTEMUNHAS E MENSAGENS DE NEGOCIAÇÕES EXTRAÍDAS DE APARELHO CELULAR – CONDENAÇÕES MANTIDAS – 3. SUPLICADO O ABRANDAMENTO DA PENA-BASE DE UM DOS AGENTES – INDEFERIMENTO – DIVERSIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS – QUANTUM MAJORADO SUFICIENTE E PROPORCIONAL ÀS PECULIARIDADES DO CASO – 4. PROVIDÊNCIA EX OFFICIO – RECONHECIMENTO EM PROL DE AMBOS OS RÉUS DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA – REPERCUSSÃO NO APENAMENTO DE APENAS UM DOS AGENTES, VISTO QUE A PENA INTERMEDIÁRIA DO OUTRO JÁ ESTÁ FIXADA NO MÍNIMO LEGAL – SÚMULA 231/STJ – 5. RECURSOS CONHECIDOS, COM REJEIÇÃO DA PRELIMINAR ARGUIDA, E, NO MÉRITO, DESPROVIDOS. SANÇÃO FINAL DE UM DOS AGENTES REAJUSTADA POR PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.

1. Inexiste violação à garantia expressa no art. 5.o, inc. XI, da Constituição Federal se o ingresso da guarnição policial no domicílio investigado foi precedido por autorização de um dos moradores e, para além disso, estava embasado em fundadas razões que levaram os agentes de segurança pública a suspeitarem que, no interior do imóvel, ocorria situação de flagrante delito, exatamente como se confirmou.

2.
A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas se encontram amplamente comprovadas a partir dos depoimentos prestados em juízo pelos policiais que diligenciaram na ocorrência, corroborados que estão pelos dados extraídos, mediante autorização judicial, do celular de um dos acusados, além das próprias peculiaridades do caso concreto de que trata o art. 28, §2.o, da Lei n.o 11.343/2006, os quais convergem para o irrefutável desiderato mercantil das 14 (quatorze) porções pesando mais de setecentos gramas de drogas ilícitas variadas mantidas em depósito pelos apelantes, tudo a inviabilizar a desclassificação da conduta para o crime de uso de drogas
.

3. É inviável a redução da pena-base ao patamar mínimo legal diante da presença, in
casu
, de circunstância judicial valorada negativamente mediante fundamentação idônea, a saber, a natureza dos entorpecentes apreendidos, dada à variedade destes, consubstanciada em porções de pasta-base de cocaína e maconha.

4. Constatado que à época dos fatos os réus eram menores de 21 (vinte e um) anos, de rigor a incidência da atenuante da menoridade relativa, providência tomada
ex

officio
após recomendação da atenta Procuradoria-Geral de Justiça e que reflete apenas na sanção do acusado que não fora beneficiado em sentença com a pena intermediária no mínimo legal, haja vista o óbice contido na súmula n.o 231/STJ.

5. Recursos conhecidos, com rejeição da preliminar de nulidade arguida, e, no mérito, desprovidos, com providência de ofício a refletir na pena final de somente um dos apelantes.
(N.U 1000960-47.2022.8.11.0078, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, julgado em 1.3.2023 e publicado no DJE de 3.3.2023)
Destacamos

Além disso, inexistem, nestes autos, elementos hábeis para desqualificar os depoimentos do agente público, ou mesmo que pudesse evidenciar algum interesse escuso dele em atribuir falsamente autoria do crime ao apelante, daí por que as alegações do referido agente da lei não podem ser desprestigiadas apenas com base na negativa de autoria sustentada, que, aliás, confessou ser usuário de entorpecentes. Destarte, por não persistir qualquer dúvida acerca da propriedade da droga, impõe-se concluir que não há elementos para
desconstituir a sentença condenatória
.

Ainda em relação ao pedido de desclassificação do crime de tráfico para o de uso
pessoal
, deve ser ressaltado que, ainda que ficasse comprovado que o apelante é usuário de drogas – situação que não ficou demonstrada de modo indene de dúvidas nestes autos – mesmo assim tal circunstância não tem o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois é sabido que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei de Drogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo, situação, essa, que não ficou demonstrada na espécie.

Aliás, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o Enunciado n. 3, pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça nestes termos: “
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
.”

Por outro lado, ficou claro que a acusação se desincumbiu do ônus de provar a traficância exercida pelo apelante, ao contrário dele, que alegou em juízo ser apenas usuário de drogas, todavia, não conseguiu demonstrar esse fato, como lhe incumbia a norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal. Destarte, ficando evidenciado, que a droga apreendida se destinava à mercancia, impõe-se a manutenção da sua condenação pelo ato ilícito tipificado no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06.

No alusivo ao pleito de aplicação da fração máxima de redução quanto ao benefício previsto no § 4o, do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, reconhecido na sentença condenatória, ao argumento de que o apelante preenche todos os requisitos exigidos, é certo que ele tem razão.

Com efeito, o magistrado reconheceu a incidência do tráfico privilegiado em favor do apelante e aplicou a fração de 1/2 (metade) de redução, consignando no édito judicial que
“
Assim, embora o condenado responda outra ação penal em curso por crime envolvendo violência doméstica (Id. 93983023), não vejo como impedimento para concessão do benefício previsto no §4o, do art. 33, da Lei de Tóxico.
Por isso e avaliando a quantidade da droga apreendida (Enunciado n. 48 do TJMT),
REDUZO
a pena na fração de 1⁄2 (um meio), para encontrá-la em
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.
”
. (Trecho
s
da sentença condenatória – ID
1
94125732
).
Destaques no original

No que tange à fração redutora que deve ser utilizada na dosimetria da pena do apelante, embora a pasta-base de cocaína apreendida tenha, de fato, natureza mais nefasta, é certo que o magistrado não utilizou essa circunstância para aumentar a pena-base, afastando, com isso, a possibilidade de
bis in idem
.

Registre-se, por oportuno, que o apelante não foi flagrado na posse de “diversidade de drogas”, mas tão somente
com
2
6
(vinte e
sei
s) porções de cocaína com massa total de
37
,7
3
g.

Além disso, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou recentemente o entendimento de que, diante da redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não há margem para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise da natureza e quantidade da droga para etapas posteriores, eis que erigidas ao
status
de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual, devendo, por isso mesmo, ser aquilatadas somente na primeira fase dosimétrica, conforme se depreende do julgado ementado desta forma:

PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA.
PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE
. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.

1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador.

2. Em regra, abre-se espaço, em sua primeira fase, à atuação da discricionariedade ampla do julgador para identificação dos mais variados aspectos que cercam a prática delituosa; os elementos negativos devem ser identificados e calibrados, provocando a elevação da pena mínima dentro do intervalo legal, com motivação a ser necessariamente guiada pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

3. Na estrutura delineada pelo legislador, somente são utilizados para a fixação da pena-base elementos pertencentes a seus vetores genéricos que não tenham sido previstos, de maneira específica, para utilização nas etapas posteriores. Trata-se da aplicação do princípio da especialidade, que impede a ocorrência de bis in idem, intolerável na ordem constitucional brasileira.

4.
O tratamento legal conferido ao tráfico de drogas traz, no entanto, peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas
; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem
jurídico saúde
pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber,
a natureza e a quantidade das drogas para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria
.

5. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.

6.
O tráfico privilegiado é instituto criado par a beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual
.

7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).

8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.

9.

Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base
.

10. Recurso provido para restabelecimento da sentença.

(STJ, REsp 1887511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2021,
DJe
01/07/2021).
Destacamos

Sendo assim, na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas apenas as circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena inicial. E, na espécie, como visto na sentença condenatória, todas as circunstâncias judiciais foram aferidas favoravelmente ao apelante, motivo pelo qual seu prolator estipulou a pena basilar no mínimo legal, sendo, pois, imprescindível a aplicação em favor dele da fração redutora de pena no máximo de 2/3 (dois terços).

Diante do exposto, reconhecendo como necessária a readequação da sanção fixada a
Cesar Willian Santana Santos
, passo a redimensioná-la desta forma:

Considerando que a pena em formação na segunda fase dosimétrica foi de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, aplico sobre este quantitativo, na terceira etapa da dosimetria, o benefício do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06 na fração de 2/3 (dois terços), tal como decidido neste voto, resultando a pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, calculados na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pena que tenho por definitiva, dada a inexistência de outras causas modificadoras.

Tendo em vista que o apelante não é reincidente; que sua pena foi estabelecida abaixo de 4 (quatro) anos; bem comoqueas circunstâncias judiciais autorizam a estipulação de regime mais brando,
mantenho
o aberto parao seucumprimento.

Ademais disso, considerando que a pena do apelante foi estabelecida abaixo de 4 (quatro) anos; que o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; que ele não é
reincidente
em delito doloso
; e que a avaliação conferida às circunstâncias judiciais são todas favoráveis à sua pessoa, cumpridas, pois, as condições previstas no art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por 2 (duas
) restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Penais.

Registro, por derradeiro, que é incabível, no caso sob exame, o instituto da suspensão condicional da pena, porque foi garantido ao apelante o benefício da substituição da pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, consoante dispões o art. 7
7, III, do Código Penal.

Posto isso, em sintonia com o parecer
da Procuradoria-Geral
,
rejeito
a preliminar. E, no mérito,
dou parcial
provimento
ao recurso de apelação de
Cesar William Santana Santos
,
para o fim de
aplicar a fração máxima de redução da pena pela incidência do tráfico privilegiado,
redimensionando sua pena para
1 (um) ano e
8 (oito) meses de reclusão
, em regime
aberto
, e
167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
, calculados na proporção de 1/30 (um trinta a
vos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, substituindo a pena privativa de liberdade por
2 (duas) restritivas de direitos
a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções Penais.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/06/2024