Tribunal: TJMT
Processo: 0000744-64.2015.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-03-04
Data de publicação: 2024-03-13

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL NO MANDADO DE SEGURANÇA- ICMS SOBRE SERVIÇOS SUPLEMENTARES AO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO - ATIVIDADE-MEIO - CONVÊNIO 69/98 - TEMA 827– ENTENDIMENTO FIRMADO NO RE No 912.888/RS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incide sobre a tarifa de assinatura básica mensal cobrada pelas prestadoras de serviços de telefonia, independentemente da franquia de minutos concedida ou não ao usuário.
2. Por maioria, o STF deu-lhes parcial provimento, para modular os efeitos da declaração de constitucionalidade no tempo, de modo que o ICMS incida sobre a 'assinatura básica mensal sem franquia' a partir da data da publicação da ata de julgamento do acórdão no qual o mérito foi apreciado, isto é, 21/10/2016, nos termos do voto do Ministro Luiz Fux.
3. Recurso provido em parte para conceder a segurança sem incidência do ICMS sobre assinatura básica mensal sem franquia da data do ajuizamento do mandamus até 21/10/2016.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000744-64.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Telefonia]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[TELEFONICA BRASIL S.A. - CNPJ: 02.558.157/0001-62 (APELANTE), ANDRE MENDES MOREIRA - CPF: 040.139.736-00 (ADVOGADO), ROSELI DE FATIMA MEIRA BARBOSA - CPF: 632.757.401-72 (ADVOGADO), CRISTIANE APARECIDA MOREIRA KRUKOSKI - CPF: 134.180.228-04 (ADVOGADO), TELEFONICA BRASIL S.A. - CNPJ: 02.558.157/0001-62 (REPRESENTANTE), TELEFONICA DATA S.A. - CNPJ: 04.027.547/0036-61 (APELANTE), GERENTE DE FISCALIZACAO DO SEGMENTO DE COMUNICACAO E ENERGIA DA SEFAZ-MT (APELADO), SUPERINTENDENTE DE FISCALIZACAO DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DE MT - SEFAZ (APELADO), PROCURADOR CHEFE DA PROCURADORIA GERAL FISCAL DE MATO GROSSO (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL NO MANDADO DE SEGURANÇA- ICMS SOBRE SERVIÇOS SUPLEMENTARES AO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO - ATIVIDADE-MEIO - CONVÊNIO 69/98 - TEMA 827– ENTENDIMENTO FIRMADO NO RE No 912.888/RS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incide sobre a tarifa de assinatura básica mensal cobrada pelas prestadoras de serviços de telefonia, independentemente da franquia de minutos concedida ou não ao usuário.

2. Por maioria, o STF deu-lhes parcial provimento, para modular os efeitos da declaração de constitucionalidade no tempo, de modo que o ICMS incida sobre a 'assinatura básica mensal sem franquia' a partir da data da publicação da ata de julgamento do acórdão no qual o mérito foi apreciado, isto é, 21/10/2016, nos termos do voto do Ministro Luiz Fux.

3. Recurso provido em parte para conceder a segurança sem incidência do ICMS sobre assinatura básica mensal sem franquia da data do ajuizamento do
mandamus
até 21/10/2016.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Apelação interposta pela empresa Telefônica Brasil S. A. contra a r. sentença que denegou a segurança nos autos do Mandado de Segurança Preventivo, que tramitou perante a Terceira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, impetrado contra ato do Gerente de Fiscalização do Seguimento de Comunicação e Energia da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso e do Superintendente de Fiscalização da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, com intuito de impedir a cobrança do ICMS sobre o valor da assinatura mensal de serviços de telefonia sem franquia de minutos ou de tráfego de dados, conforme dispõe o Convênio de ICMS no 69/98.

Insurge-se a Apelante, alegando a insubsistência da tributação do ICMS sobre o valor da assinatura mensal de serviços de telefonia sem franquia de minutos ou de tráfego de dados sob argumento que tal entendimento já foi ratificado pelo STJ e STF em inúmeros julgados que declararam ilegais as exigências sobre serviços-meio, intermediários e preparatórios à prestação do serviço de comunicação.

Aduz que “após regular trâmite do feito, o d. Juízo a quo, pautado no recente julgamento, proferido nos autos do RE no 912.888/RS (Tema no 827 de repercussão geral), exarou sentença revogando a liminar anteriormente concedida e denegando a segurança pleiteada.” (id 121533030 - Pág. 58 - fl. 266).

Aduz que a sentença considerou que a assinatura objeto da lide seria a básica mensal, sem se atentar para a terminologia, sendo que esta compreende obrigatoriamente uma franquia de minutos, diferentemente da assinatura mensal sem franquia de minutos.

Argumentando, ainda que a assinatura similar ao acesso, equivalente à contratação do serviço, é paga uma vez pelo usuário, inexistindo legislação regulatória, e por consequência, não há prestação de serviço de telecomunicação.

Consigna que não existe norma regulatória para a assinatura de contratação de serviços, sendo que somente a assinatura mensal possui legislação reguladora e tem prática comercial, consistindo na manutenção da disponibilidade do serviço de telecomunicação, que não pode ser visto como serviço de comunicação propriamente dito.

Frisa “que a assinatura tratada no recurso extraordinário afetado, bem como no caso em lume, não poderia ter sido equiparada à “assinatura básica mensal”.

Pugna que, em caso de entendimento diverso desse e. Tribunal de Justiça no sentido de não se reconhecer o equívoco apontado no r. decisum recorrido, “é essencial que o presente feito seja ao menos sobrestado até o deslinde definitivo do RE no 912.888/RS, deixando de adotar o recente entendimento exarado pelo eg. STF por entender ser necessária a modulação de efeitos da decisão proferida, já que notória a ocorrência de mutação jurisprudencial.

Assim, a recorrente pugna pelo provimento do vertente recurso de apelação e reforma da r. sentença com o escopo de que seja concedida a segurança buscada “determinando-se que as autoridades coatoras se abstenham de exigir da empresa Recorrente ICMS-comunicação sobre receitas decorrentes da assinatura mensal de serviços de telefonia sem franquia de minutos ou de tráfego de dados.

Subsidiariamente, caso este eg. TJMT não reconheça os erros de fato presentes na sentença apelada, requer a Apelante o sobrestamento do trâmite deste feito até o deslinde definitivo do RE no 912.888/RS, nos termos do art. 1.037 do CPC.

Contrarrazões inclusas (id. 121533030).

O Órgão Ministerial em parecer de lavra de seu representante Dra. Dalva Maria de Jesus Almeida, manifestou pelo desprovimento do Recurso (id. 128015164).

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

O cerne da controvérsia centra-se em saber se é possível a cobrança do ICMS incidente sobre a tarifa de assinatura básica de telefonia, sem franquia de minutos ao consumidor.

Na versão da impetrante, esse tipo de tarifa mensal básica não representa serviço de comunicação, na medida em que não franqueia ao consumidor minutos de telefonia, apresentando-se ilegal a incidência do ICMS, nos termos da Constituição Federal; ao contrário, alega somente incidir o imposto na tarifa de assinatura mensal básica com franquia de minutos.

No caso dos fólios, a empresa autora visa a declaração de não incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre a assinatura mensal sem franquia de minutos ou tráfego de dados cobrada em seus planos de telefonia móvel, uma vez que a assinatura só dá direito à disponibilidade do serviço, sendo, portanto, no seu entender, um serviço meio ou preparatório de comunicação.

Ocorre que, embora o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 572.020, tenha entendido que o ICMS não deve incidir sobre serviços preparatórios de comunicação (habilitação, instalação, disponibilidade, etc), por se configurarem como atividade-meio, o mesmo não deve acontecer com a tarifa de assinatura básica mensal, em virtude desta se enquadrar como efetiva contraprestação pelo serviço de comunicação propriamente dito, razão pela qual correta é a cobrança do tributo nesta situação.

Acerca do tema, colhe dos precedentes dos tribunais pátrios:

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. VIABILIDADE DO MANDADO DE SEGURANÇA DE CARÁTER PREVENTIVO. ICMS SOBRE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. TARIFA DE ASSINATURA BÁSICA MENSAL. CONTRAPRESTAÇÃO AO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO PROPRIAMENTE DITO PRESTADO PELAS CONCESSIONÁRIAS DE TELEFONIA. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 572.020 (Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ acórdão Min. LUIZ FUX, DJe de 13/10/2014), assentou que o ICMS não incide sobre serviços preparatórios aos de comunicação, tais quais o de habilitação, instalação, disponibilidade, assinatura (= contratação do serviço), cadastro de usuário e equipamento, etc., já que tais serviços são suplementares ou configuram atividade-meio. 2. Por outro lado, a tarifa de assinatura básica mensal não é serviço, mas sima contraprestação pelo serviço de comunicação propriamente dito prestado pelas concessionárias de telefonia, consistente no fornecimento, em caráter continuado, das condições materiais para que ocorra a comunicação entre o usuário e terceiro, o que atrai a incidência do ICMS. 3. Nesse passo, a Suprema Corte aprovou a seguinte tese de repercussão geral: "O Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incide sobre a tarifa de assinatura básica mensal cobrada pelas prestadoras de serviço de telefonia, independentemente da franquia de minutos conferida ou não ao usuário". 4. Recurso de Apelação conhecido e parcialmente provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer da apelação, dando-lhe parcial provimento para reformar a sentença afastando a tese da inadequação da via mandamental, e, no mérito, denegar a segurança, nos termos do voto do Relator. ( Apelação Cível - 0104065-11.2017.8.06.0001, Rel. Desembargador (a) FRANCISCO GLADYSON PONTES, 2a Câmara Direito Público, data do julgamento: 03/11/2021, data da publicação: 03/11/2021)

A situação posta nos autos se enquadra perfeitamente no Tema 827 do STF, o qual restou consignado
que "O ICMS incide sobre a tarifa de assinatura básica mensal cobrada pelas prestadoras de serviços de telefonia, independentemente da franquia de minutos concedida ou não ao usuário".

Concluiu a Excelsa Corte que a tarifa de assinatura básica mensal não se trata de mera disponibilidade do serviço considerando, a toda evidência, uma contraprestação ao próprio serviço de comunicação prestado pelas concessionárias de telefonia.

Assim, a ausência de franquia de minutos vinculada ao preço cobrado e, portanto, de efetiva comunicação entre o usuário e terceiro são, no caso, seriam irrelevantes, e não têm o condão de descaracterizar o serviço remunerado pelo valor da assinatura básica mensal como serviço de comunicação propriamente dito, que consiste, na hipótese, no fornecimento, em caráter continuado, das condições materiais para que ocorra a comunicação entre o usuário e terceiro.

Afinal, o que Constituição da Republica autoriza os Estados e o Distrito Federal a tributar não é
"propriamente o transporte transmunicipal, a comunicação ou quaisquer outros serviços, mas sim as prestações onerosas desses serviços"
(CARRAZZA, Roque Antônio. ICMS. São Paulo: Malheiros, 2015, 17. ed., p. 238).

Complementou a Suprema Corte que entendimento contrário acabaria por atribuir ao plano de serviço, elaborado pela ANATEL ou pelas próprias prestadoras, a possibilidade de definir a base de cálculo do ICMS-comunicação, afastando a incidência tributária de determinadas quantias pelo simples fato de serem cobradas dos usuários a título de tarifa de assinatura básica mensal.

O próprio contribuinte, portanto, por ato individual de vontade, teria a faculdade de definir como bem lhe aprouvesse a base de cálculo do tributo devido, o que, por absurdo, não se pode admitir.

De forma que, mostra-se legítima a incidência do ICMS-comunicação sobre o valor pago a título de tarifa de assinatura básica mensal, com ou sem franquia de minutos porque, de todo modo, ela remunera o oferecimento das condições para que haja a comunicação.

Importante frisar, no azo, a diferença do tema acima tratado daquele decidido pelo STF, no julgamento do RE 572020, Relator MARCO AURÉLIO, Relator p/ Acórdão LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 06/02/2014, publicado em 13/10/2014.

Nesse julgado, a Corte Suprema apreciou a legitimidade da incidência do ICMS sobre os serviços arrolados no Convênio ICMS 69/98 do CONFAZ, mencionado pela Apelante.

Na ocasião, firmou-se a orientação de que o tributo não incide sobre serviços preparatórios aos de comunicação, tais quais o de habilitação, instalação, disponibilidade, assinatura (= contratação do serviço), cadastro de usuário e equipamento etc., porquanto tais serviços são suplementares ou configuram atividade-meio.

Segundo entendeu o Pleno, a Constituição Federal atribuiu aos Estados e ao Distrito Federal a competência para tributar "serviço de comunicação propriamente dito", não cabendo ao legislador, muito menos ao intérprete ou ao aplicador, estender a incidência do imposto a atividades que antecedem ou viabilizam a comunicação.

Perceba-se, pois, a diferença entre o serviço de assinatura inicial, para contratação, de caráter episódico, sobre o qual não incide o ICMS-Comunicação, e o serviço de assinatura básica mensal, que se trata de contraprestação mensal devida pelo usuário de forma contínua e durante todo o contrato em pagamento do próprio serviço de telefonia que lhe é prestado pela concessionária.

Com efeito, não há como se afastar a incidência do ICMS conforme almejado pela apelante, ainda que ausente a franquia de minutos.

No tocante ao pedido de sobrestamento do processo até o trânsito em julgado do RE no 912.888/RS, como bem observado pela Douta Procuradora de Justiça não há como proceder, uma vez que além do relator do recurso extraordinário não ter determinado o sobrestamento nos termos do art. 1035, § 5o, do CPC, este já foi julgado no mérito, fixando paradigma.

Por fim, com relação ao pedido de modulação dos efeitos, o Supremo Tribunal federal, em sede de Embargos de Declaração no RE 912.888/RS, modulou os efeitos da decisão contida no Tema 827, nos seguintes termos:

“O Tribunal, por maioria, conheceu dos embargos de declaração e deu-lhes parcial provimento, para modular os efeitos da declaração de constitucionalidade no tempo, de modo que o ICMS incida sobre a “assinatura básica mensal sem franquia” a partir da data da publicação da ata de julgamento do acórdão no qual o mérito foi apreciado, isto é, 21/10/2016, nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, Redator para o acórdão, vencidos os Ministros Alexandre de Moraes (Relator), Cármen Lúcia, Gilmar Mendes e Rosa Weber (Presidente). Ausente, justificadamente, o Ministro Nunes Marques. Plenário, 1o.12.2022”.

Por tudo o exposto, DOU PROVIMNTP EM PARTE ao apelo para conceder a isenção do ICMS sobre o valor pago a título de assinatura básica mensal sem franquia pelo serviço de telefonia da data do ajuizamento do
mandamus
até 21/10/2016, nos termos da modulação dos efeitos da declaração de constitucionalidade no tempo feita pelo próprio Supremo Tribunal Federal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/03/2024