Tribunal: TJMT
Processo: 0020513-58.2015.8.11.0041
Órgão julgador: LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-12-11
Data de publicação: 2025-01-21

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO FISCAL. ICMS SOBRE DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEIS. FATO GERADOR INEXISTENTE. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESTITUIÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS. RECURSO DESPROVIDO E SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO.
I. Caso em exame
1. Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo Estado de Mato Grosso contra sentença que, em ação anulatória c/c repetição de indébito fiscal movida por Raízen Combustíveis S.A., julgou procedente o pedido inicial, declarando a ilegalidade da cobrança de ICMS incidente sobre a dilatação volumétrica de combustíveis e determinando a restituição dos valores pagos, corrigidos pelo IPCA-E e acrescidos de juros de mora.
II. Questão em discussão
2. Há duas questões centrais: (i) a alegação de ilegitimidade ativa da autora para pleitear a restituição do ICMS; e (ii) a legalidade da cobrança de ICMS sobre a diferença volumétrica decorrente da dilatação térmica de combustíveis.
III. Razões de decidir
3. Quanto à ilegitimidade ativa, restou demonstrado que o recolhimento do tributo pela autora ocorreu após autuação fiscal e sem repasse do ônus ao consumidor final, configurando legitimidade nos termos do art. 166 do CTN.
4. Sobre o mérito, o fenômeno da dilatação térmica não constitui fato gerador do ICMS, pois não representa circulação de mercadoria apta a configurar hipótese de incidência tributária. Entendimento sedimentado na jurisprudência do STJ e deste e. Tribunal, reafirmando que variações volumétricas naturais não configuram operações tributáveis.
5. Correta a aplicação da correção monetária pelo IPCA-E e juros de mora desde a citação, conforme precedentes do STF no julgamento do RE 870.947 (Tema 810).
IV. Dispositivo e tese
6. Recurso desprovido. Sentença mantida em sede de reexame necessário.
Tese de julgamento: "1. A dilatação volumétrica de combustíveis não constitui fato gerador do ICMS. 2. O contribuinte que suportou o encargo financeiro do tributo possui legitimidade para pleitear sua restituição."
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, II; CTN, arts. 166, 165; LC 87/1996 (Lei Kandir), arts. 2o e 12.
Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.884.431/PB, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 08.09.2020; STF, RE 870.947, Rel. Min. Luiz Fux, j. 20.09.2017; TJMT, AC 1011525-94.2016.8.11.0041, Rel. Des. Helena Maria Bezerra Ramos, j. 18.09.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0020513-58.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Exclusão - ICMS]
Relator:
Des(a).
LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO,

DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), FABIO MARCEL VANIN TURCHIARI - CPF: 003.611.939-39 (ADVOGADO), RAIZEN S.A. - CNPJ: 33.453.598/0001-23 (APELADO), KARLA FONSECA VALENCA VIEIRA - CPF: 079.520.457-41 (ADVOGADO), RONALDO REDENSCHI - CPF: 014.498.817-85 (ADVOGADO), MARCOS ANDRE VINHAS CATAO - CPF: 898.326.477-20 (ADVOGADO), VICTOR MORQUECHO AMARAL - CPF: 128.315.297-51 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, DES. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO FISCAL. ICMS SOBRE DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEIS. FATO GERADOR INEXISTENTE. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESTITUIÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS. RECURSO DESPROVIDO E SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO.

I. Caso em exame

1. Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo Estado de Mato Grosso contra sentença que, em ação anulatória c/c repetição de indébito fiscal movida por Raízen Combustíveis S.A., julgou procedente o pedido inicial, declarando a ilegalidade da cobrança de ICMS incidente sobre a dilatação volumétrica de combustíveis e determinando a restituição dos valores pagos, corrigidos pelo IPCA-E e acrescidos de juros de mora.

II. Questão em discussão
2. Há duas questões centrais: (i) a alegação de ilegitimidade ativa da autora para pleitear a restituição do ICMS; e (ii) a legalidade da cobrança de ICMS sobre a diferença volumétrica decorrente da dilatação térmica de combustíveis.

III. Razões de decidir
3. Quanto à ilegitimidade ativa, restou demonstrado que o recolhimento do tributo pela autora ocorreu após autuação fiscal e sem repasse do ônus ao consumidor final, configurando legitimidade nos termos do art. 166 do CTN.
4. Sobre o mérito, o fenômeno da dilatação térmica não constitui fato gerador do ICMS, pois não representa circulação de mercadoria apta a configurar hipótese de incidência tributária. Entendimento sedimentado na jurisprudência do STJ e deste e. Tribunal, reafirmando que variações volumétricas naturais não configuram operações tributáveis.
5. Correta a aplicação da correção monetária pelo IPCA-E e juros de mora desde a citação, conforme precedentes do STF no julgamento do RE 870.947 (Tema 810).

IV. Dispositivo e tese

6. Recurso desprovido. Sentença mantida em sede de reexame necessário.

Tese de julgamento
: "1. A dilatação volumétrica de combustíveis não constitui fato gerador do ICMS. 2. O contribuinte que suportou o encargo financeiro do tributo possui legitimidade para pleitear sua restituição."

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, II; CTN, arts. 166, 165; LC 87/1996 (Lei Kandir), arts. 2o e 12.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1.884.431/PB, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 08.09.2020; STF, RE 870.947, Rel. Min. Luiz Fux, j. 20.09.2017; TJMT, AC 1011525-94.2016.8.11.0041, Rel. Des. Helena Maria Bezerra Ramos, j. 18.09.2023.

R E L A T Ó R I O

EXMO. DES. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Egrégia Câmara:

Trata-se de remessa necessária c/c recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a sentença proferida pelo Juízo da Quarta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos da Ação Anulatória c/c Repetição de Indébito Fiscal identificada pela numeração única: 0020513-58.2015.8.11.0041, movida por
RAÍZEN COMBUSTÍVEIS S.A.,
que julgou procedentes os pedidos iniciais, reconhecendo a ilegalidade do Termo de Intimação no 9670000042014378 e, consequentemente, determinou a repetição do valor pago referente a tal instrumento, a ser apurado em liquidação de sentença, devendo ser corrigidas monetariamente desde seu pagamento indevido, devendo ser utilizado o IPCA-E, tendo em vista o julgamento do RE 870.947 (Tema 810), até o efetivo pagamento, bem como acrescido de juros de mora a partir da citação, calculados com fulcro nos índices aplicáveis aos juros da caderneta de poupança, mediante expedição de precatório requisitório ou compensação na via administrativa, a critério da parte autora (Id: 252200226 - Pág. 04 a 07).

Inconformado, o apelante suscitou a preliminar de ilegitimidade ativa, isso porque, o artigo 166 do Código Tributário Nacional, estabelece que a parte que pretender a restituição deverá provar que arcou com o respectivo ônus, o que alega não ter ocorrido nos autos.

No mérito recursal, continua afirmando que a cobrança tem absoluto amparo legal e constitucional, não ofendendo qualquer norma constitucional tributária.

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso de apelação, para que seja reformada a sentença, reformando a decisão atacada (Id: 252200228).

Por sua vez, a parte apelada apresentou contrarrazões, manifestando pelo desprovimento do recurso de apelação (Id: 252200235).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça do Estado de Mato Grosso
se absteve de opinar sobre a matéria controvertida
, alegando a inexistência de hipóteses de intervenção compulsória elencadas no art. 178 do CPC (Id: 254100672).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. DES. DR. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado anteriormente, trata-se de remessa necessária c/c recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a sentença proferida nos autos da ação anulatória c/c repetição de indébito fiscal movida por
RAÍZEN COMBUSTÍVEIS S.A.
, que objetivava a declaração de ilegalidade do Termo de Intimação no 96700000542014378 e a consequente restituição de valores recolhidos indevidamente a título de ICMS.

A sentença recorrida julgou procedente o pedido da autora, reconhecendo que o aumento volumétrico dos combustíveis devido à variação de temperatura não constitui fato gerador do ICMS, determinando a repetição dos valores pagos.

O Estado de Mato Grosso, inconformado, sustenta a legalidade do lançamento tributário, alegando que tal diferença volumétrica deve ser tributada.

Após detida análise dos autos, verifica-se que a questão não é de difícil elucidação.

I – PRELIMINAR DE MÉRITO – ILEGITIMIDADE ATIVA

O apelante levanta a preliminar de ilegitimidade ativa da apelada, alegando que esta não teria legitimidade para pleitear a restituição do ICMS-ST, uma vez que teria repassado o ônus tributário ao consumidor final, conforme o artigo 166 do Código Tributário Nacional.

Todavia, tal argumento deve ser afastado. Como bem fundamentado na sentença, a apelada foi autuada por não recolhimento do ICMS devido em razão do suposto ganho volumétrico decorrente da dilatação térmica dos combustíveis.

Nesse caso específico, o pagamento do tributo foi efetuado pela própria apelada após o encerramento do contencioso administrativo, sem repasse do ônus ao consumidor final, dada a necessidade de regularizar sua situação fiscal para obtenção de certidão de regularidade.

É importante destacar que, conforme consta nos autos, a refinaria, como substituta tributária, recolheu o ICMS no momento em que os combustíveis saíram de seus tanques, seguindo o procedimento usual da cadeia de comercialização. Posteriormente, devido a uma alegada diferença volumétrica causada pela dilatação térmica durante o transporte e armazenamento, o fisco estadual exigiu um valor adicional de ICMS. Dessa forma, a Raízen, autora da ação, realizou o pagamento para regularizar sua situação fiscal e obter a certidão de regularidade.

Assim, a refinaria pagou o ICMS devido pela circulação dos combustíveis, e a Raízen efetuou um pagamento adicional, indevidamente interpretado como uma nova incidência do imposto. Em suma, não houve duplicidade de pagamento pelo mesmo fato gerador, mas uma cobrança adicional equivocada sobre um fenômeno natural, que não configura fato gerador do ICMS.

Portanto, não se trata de tributo ordinário incidente sobre a cadeia de comercialização, mas de auto de infração posteriormente quitado pela apelada.

Desta forma, a apelada tem legitimidade ativa para buscar a restituição do valor pago indevidamente, uma vez que suportou integralmente o encargo financeiro, não se aplicando a restrição do artigo 166 do CTN.

A sentença de origem, portanto, acertou ao reconhecer a legitimidade da apelada para a presente demanda.

Desse modo,
REJEITO
a preliminar arguida.

II – MÉRITO RECURSAL – LEGALIDADE DA COBRANÇA

No que se refere ao mérito recursal, faz-se necessário salientar que a
Constituição Federal
, em seu art.
155
, inc.
II
, estabelece ser competência dos Estados e Distrito Federal instituir impostos sobre “
operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior
”.

Assim, considerando a necessidade de Lei Complementar (art.
146
, inc.
II
e art.
146-A
, ambos da
CF
) para regulamentar a incidência do ICMS, foi editada a Lei Complementar Federal n.
87
/96 (
Lei Kandir
), que dispõe acerca do fato gerador do imposto supracitado, vejamos:

“Art. 2o O imposto incide sobre:

I – operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

II – prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;

III – prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

IV – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

V – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.

§ 1o O imposto incide também:

I – sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade; (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)

II – sobre o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;

III – sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente
.

§ 2o A caracterização do fato gerador independe da natureza jurídica da operação que o constitua.” (destaquei)

À vista disso, definidas as hipóteses de incidência do ICMS, o art.
12
, inc.
I
, da
Lei Kandir
, disciplina o momento da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, confira, “
in verbis
”:

“Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I – da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;”

Da leitura do referido dispositivo, tem-se que o principal fato gerador para a incidência do ICMS é a circulação de mercadoria, mesmo que se inicie no exterior e independentemente se a venda foi efetivada ou não, tratando-se, portanto, de uma situação de fato e não meramente jurídica.

Com isso, tendo em vista que a incidência do tributo ocorre com a circulação física do bem, conclui-se que,
quando a refinaria promove a saída de combustível constante na documentação da empresa (notas fiscais), passando, neste instante, a propriedade para a distribuidora, esse é o momento da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária
.

Dessa forma, uma vez instituído o tributo, o sujeito passivo da obrigação poderá ser um contribuinte, quando tiver relação direta e pessoal com a situação que constitua hipótese do fato gerador; ou um responsável, quando, sem revestir-se da condição de contribuinte, sua obrigação decorrer de disposição legal expressa, conforme art.
128
, do
CTN
,
verbis
:

“Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo,
a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação
.” (destaquei).

Ocorre que, na presente demanda, é incontroverso o recolhimento do ICMS por parte da refinaria, na condição de substituta tributária legal, por ocasião da saída do combustível dos seus tanques, sendo este o específico momento do fato gerador.

Todavia, diante de uma diferença de volume proveniente da dilatação causada pela alteração na temperatura ambiente, o fisco estadual vem cobrando o ICMS complementar, gerando suposta dívida que ocasionou a entrada da autora, ora apelante, no Regime Cautelar Administrativo, consoante documentos acostados.

Entrementes, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) fixou entendimento do sentido de que
a entrada a maior do combustível, em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento se constitui em um fenômeno físico de dilatação volumétrica que não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS
.

Cito:

“PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART.
1.022
DO
CPC/2015
. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS. COMBUSTÍVEIS. VARIAÇÃO DE TEMPERATURA DE CARREGAMENTO E DESCARREGAMENTO. DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEL. FENÔMENO FÍSICO. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR TRIBUTÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA. PREJUDICADA A ANÁLISE DA DECADÊNCIA. 1. Afasta-se a alegada violação do artigo
1.022
do
CPC/2015
, porquanto o acórdão recorrido manifestou-se de maneira clara e fundamentada a respeito das questões relevantes para a solução da controvérsia.

2. A entrada a maior do combustível, em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento se constitui em um fenômeno físico de dilatação volumétrica. 3. A fenomenologia física de dilatação volumétrica do combustível não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS.
4. Na hipótese, se o volume de combustível se dilatou ou se retraiu, não há se falar em estorno ou cobrança a maior do ICMS, uma vez que, na hipótese, não há que se qualificar juridicamente um fenômeno da física, por escapar da hipótese de incidência tributária do imposto. Nesse sentido: "Não procede o reclamo de creditamento de ICMS em razão da evaporação do combustível, pois a sua volatilização constitui elemento intrínseco desse comércio, a ser, portanto, considerado pelos seus agentes para fins de composição do preço final do produto. Esse fenômeno natural e previsível difere, em muito, das situações em que a venda não ocorre em razão de circunstâncias inesperadas e alheias à vontade do substituído.
Ademais, o STJ, analisando questão análoga, concernente à entrada de cana-de-açúcar na usina para produção de álcool, já se pronunciou no sentido de que a quebra decorrente da evaporação é irrelevante para fins de tributação do ICMS" (
REsp 1.122.126/RS
, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/6/2010, DJe 1/7/2010). 5.
Não há novo fato gerador ocorrido com a variação volumétrica de combustíveis líquidos, uma vez que não se está diante de uma nova entrada ou saída intermediária não considerada para o cálculo do imposto antecipado, mas de mera expansão física de uma mercadoria volátil por natureza.
6. Recurso especial não provido.” (
REsp n. 1.884.431/PB
, 1a Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 08.09.2020) (destaquei)

Nesse mesmo sentido, este e. Tribunal de Justiça tem decidido em casos análogos, vejamos:

“AGRAVO INTERNO – DECISÃO QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO – DIFERENÇA DA QUANTIDADE DE COMBUSTÍVEL DECORRENTE DA DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA ATRIBUÍDA AO CALOR - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DA EXAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO – DECISÃO MANTIDA. 1 -
O STJ fixou entendimento no sentido de que a entrada a maior do combustível, em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento se constitui em um fenômeno físico de dilatação volumétrica que não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS
. 2- Não verificando plausibilidade nas alegações da Agravante a ensejar a modificação da decisão agravada, ela deve ser mantida pelos próprios fundamentos.” (TJ-MT - AGR: 10115259420168110041, Relator: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Data de Julgamento: 18/09/2023, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 29/09/2023) (destaquei)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ICMS – TAD – COMBUSTIVEL – TRIBUTO RECOLHIDO NA REFINARIA – VARIAÇÃO DE TEMPERATURA DE CARREGAMENTO E DESCARREGAMENTO – DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEL – FENÔMENO FÍSICO – INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR TRIBUTÁRIO – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA – PRECEDENTES DO STJ – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO. 1. tendo em vista que a incidência do tributo ocorre com a circulação física do bem, conclui-se que, quando a refinaria promove a saída de combustível constante na documentação da empresa (notas fiscais), passando, neste instante, a propriedade para a distribuidora, esse é o momento da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. 2. é incontroverso o recolhimento do ICMS por parte da refinaria, na condição de substituta tributária legal, por ocasião da saída do combustível dos seus tanques, sendo este o específico momento do fato gerador. 3.
a entrada a maior do combustível, em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento se constitui em um fenômeno físico de dilatação volumétrica que não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS. PRECEDENTES DO STJ
.” (TJ-MT - AC: 00212035820138110041, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 20/06/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 29/06/2023) (destaquei)

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA – ICMS-ST – AUDITORIA FISCAL - NAI - DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEL - VARIAÇÃO DA TEMPERATURA – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR SOBRE A DILATAÇÃO – COBRANÇA INDEVIDA - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. 1
“O STJ fixou entendimento no sentido de que a entrada a maior do combustível, em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento se constitui em um fenômeno físico de dilatação volumétrica que não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS
”. (N.U 1024921-36.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/06/2023, Publicado no DJE 13/06/2023)” (TJ-MT - AC: 10529860720208110041, Relator: EDSON DIAS REIS, Data de Julgamento: 10/10/2023, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 19/10/2023) (destaquei)

“PROCESSO CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ACÓRDÃO AO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA –
ICMS – DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEL – SUBSTITUIÇÃO – VARIAÇÃO VOLUMÉTRICA DECORRENTE DA MUDANÇA NA TEMPERATURA – IMPOSTO INDEVIDO
– OMISSÃO E OBSCURIDADE DEMONSTRADOS – VÍCIO SANADO – DECISÃO MODIFICADA – DECLARATÓRIOS ACOLHIDOS. Acolhem-se os embargos de declaração quando presente omissão e obscuridade em pontos do Recurso de Apelação que o Tribunal deveria apreciar. Deve ser modificada a decisão que, depois de sanado o vício, foi este por ela atingido.” (TJ-MT - EMBDECCV: 10448014820188110041, Relator: MARCIO VIDAL, Data de Julgamento: 03/04/2023, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 13/04/2023) (destaquei)

A propósito, vejamos a jurisprudência pátria sobre esse tema, “
in verbis
”:

“AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO.
ICMS SOBRE COMBUSTÍVEIS. VARIAÇÃO VOLUMÉTRICA EM RAZÃO DO AUMENTO DA TEMPERATURA. COBRANÇA COMPLEMENTAR. IMPOSSIBILIDADE. MERCADORIA VOLÁTIL. DEFINITIVIDADE DA ANTECIPAÇÃO DO TRIBUTO PELA REFINARIA.
APLICAÇÃO DO ART. 150, § 7o, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PREDEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA. EXEGESE DO ART. 557, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MANUTENÇÃO DA Mais... AGRAVADA. DESPROVIMENTO DO RECURSO REGIMENTAL - O recolhimento antecipado do ICMS foi implementado de maneira definitiva pela Carta Magna, uma vez que as variações do preço derradeiro estimado, utilizado como base de cálculo presumida, não pode servir como parâmetro para uma cobrança adicional ou mesmo abatimento, conforme o caso -
A alegação do Estado da Paraíba de que o aumento volumétrico dos combustíveis e derivados de petróleo, implicaria em nova incidência do imposto, não merece prosperar, haja vista que inexiste no que se falar em novo fato gerador ocorrido com a variação do volume de combustíveis líquidos, pois não se verifica uma nova operação tributável, mas sim uma mera expansão natural de uma mercadoria volátil por sua natureza - -A expansão volumétrica de combustíveis líquidos decorrente de aumento de temperatura não configura novo fato gerador alheio à antecipação de recolhimento da refinaria, porquanto não se está diante de uma nova operação trib Menos...”
(TJ-PB 2011868-59.2014.8.15.0000, Relator: DES JOSE RICARDO PORTO, Data de Julgamento: 10/02/2015, 1a Câmara Especializada Cível) (destaquei)

“DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL.
ICMS SOBRE COMBUSTÍVEIS. PROVA PERICIAL. HIGIDEZ. AUMENTO VOLUMÉTRICO EM RAZÃO DA TEMPERATURA. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR
. 1. A prova pericial produzida deve ser considerada hígida, pois não confrontada atempadamente pela parte, que pugnou, inclusive, pelo julgamento antecipado da lide. 2.
A dilatação volumétrica do combustível, em decorrência de causas naturais, quando de seu transporte e/ou armazenamento pelos postos de combustíveis, não gera ao ESTADO DE GOIÁS o direito de cobrar ICMS complementar, por inexistência de fato gerador. Precedentes do STJ. 3. Duplo Grau de Jurisdição e Apelação Cível conhecidos e desprovidos
.” (TJ-GO - Apelação / Remessa Necessária: 01724569020178090051 GOIÂNIA, Relator: Des(a). GUILHERME GUTEMBERG ISAC PINTO, Data de Julgamento: 26/02/2021, 5a Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 26/02/2021) (destaquei)

“PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES. AÇÕES ANULATÓRIAS DE DÉBITO FISCAL. COMBUSTÍVEIS. ICMS.
DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA. EFEITO TERMOFÍSICO. DILATAÇÃO NÃO TRIBUTADA. NÃO É CONSIDERADA NOVA MERCADORIA O EXCEDENTE VOLUMÉTRICO ATÉ 0,6%.
REDUÇÃO DA MULTA DE 200%. DISPOSIÇÃO LEGAL. HONORÁRIOS COBRADOS EM CIMA DA MULTA REDUZIDA PARA 90%. RECURSOS DE APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. Trata-se a presente demanda na alegação da parte autora de que o combustível é adquirido a uma temperatura controlada de 20o C e vendido em temperatura ambiente o que, portanto, pode ocasionar variação de volume em razão da dilatação do líquido, sendo por lei tolerado ser tributável apenas o excesso do limite de 0,6% do ganho de combustível, vez que não se caracteriza nova mercadoria, a expansão de volume ocorrida dentro do referido limite. Alega a parte apelada que não houve a extrapolação do limite referenciado e que, portanto, requer a nulidade do débito fiscal em comento. 2.
Como é sabido, a hipersensibilidade dos combustíveis às temperaturas ambientes provoca uma dilatação volumétrica e este plus em volume de combustível é anulado pela Resolução 06 do Conselho Nacional do Petróleo, que determina que sejam observadas, na comercialização dos derivados do petróleo, as tabelas de correção. 3. O referido órgão nacional determina que as distribuidoras no momento da compra do combustível e durante a sua estocagem até o momento da venda procedam à quantificação dos volumes dos combustíveis dentro do padrão de temperatura de 20oC utilizando as tabelas de conversão de densidade e volume. 4. É importante acentuar as variações nos volumes dos combustíveis, levando-se em conta a mudança de temperatura. A própria legislação específica explicita que os produtos devem ser adquiridos da Refinaria e da Usina (produtores) na temperatura de 20o C e vendidos à temperatura ambiente. A diferença da temperatura a ser adotada pelos produtores e distribuidores ocasionou a diferença apurada na ocasião da autuação, posto que a empresa apelada preencheu a Declaração de Informação do Contribuinte (DIC) levando em conta a temperatura ambiente para escriturar os volumes adquiridos. 5. Praticamente todas as substâncias, sejam sólidas, líquidas ou gasosas, dilatam-se com o aumento da temperatura e contraem-se quando sua temperatura é diminuída e o efeito da variação de temperatura, especialmente a dilatação. A dilatação é proporcional ao aumento de temperatura e varia conforme o material. 6. Apesar do Estado apelante alegar em sua peça recursal que o que está sendo cobrado é o volume que ultrapassa o limite tolerável de ganho volumétrico do combustível (qual seja 0,6% do total adquirido no momento de realização da venda), às fls. 72 dos autos em anexo, o próprio apelante afirma que: "releva precisar que o crédito tributário foi considerado sobre o excedente de volume de Óleo Diesel, excedente este que só é verificado quando submetido à variação de temperatura, situação em que não se há de falar em pagamento prévio de ICMS, situação em que não se há de falar em pagamento prévio do ICMS na substituição tributária." Mais à frente declara
:
"(...) NÃO SE ESTÁ TRIBUTANDO O VOLUME DECLARADO AO SISTEMA FAZENDÁRIO E SUBMETIDO À TRIBUTAÇÃO POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, MAS O GANHO DE COLUME DECORRENTE DA VARIAÇÃO DE TEMPERATURA
. Nessa hipótese, esse ganho representa mercadoria excedente comercializada sem tributação prévia, que exatamente por ser excedente, não foi submetida ao pagamento do ICMS por substituição tributária antecipada". 7. Restou incontroverso que o motivo de insurgência do Estado apelante é o imposto relativo à dilatação proveniente da variação de temperatura, o que é previsto legalmente e normatizado pela sua não tributação, isto por não ser considerada mercadoria nova circulante, e sim o efeito do fenômeno natural físico do combustível (dilatação). O Tribunal Administrativo Tributário do Estado considera tributável somente o excesso do limite de 0,6% do ganho de combustível. 8. Tem-se que "A mera e suposta variação volumétrica não representa circulação de mercadoria. 4. Não quer isso dizer que não se poderia tributar o saldo de estoque não respaldado em Notas Fiscais. Afinal, através de Levantamento Analítico de Estoque, confrontando-se as entradas, as saídas e os estoques declarados no SCANC, poder-se-ia aferir a existência de volume de combustível não submetido à antecipação do ICMS-ST e, neste caso, tributar-se- ia não o ganho do volume pela variação da temperatura, mas a mercadoria omitida."19. É mister pontuar que a parte apelante não requereu a produção de provas modificativas do direito do autor, por considerar desnecessária a fase de produção de provas, ou seja o fisco não comprovou que tenha havido qualquer operação de saída do combustível além daquelas já tributadas antecipadamente. Consoante se observa no trecho à seguir, às fls. 86, da sentença vergastada:"A Fazenda Estadual, intimada para manifestar-se sobre o depósito do montante integral do tributo, desde logo apresentou resposta à demanda, sob a forma de contestação, aduzindo que o crédito tributário fora constituído sobre o ganho volumétrico decorrente da variação de temperatura, sendo incontroverso nos autos, este fato. Assevera, outrossim, a ocorrência de autêntica omissão de entrada e, consequentemente, de saída de mercadorias, terminando por requerer a improcedência dos pedidos formulados pela postulante. Intimadas para especificarem as provas a produzir, a autora requereu, genericamente, a produção de prova pericial e documental, enquanto o Ente tributante declarou a desnecessidade de produção de novas provas, afirmando ser meramente jurídica, a questão proposta, vindo-me, então, os autos, relacionados para julgamento."10. Quanto à redução da multa imposta, tem-se que esta deve guardar relação com a infração cometida pelo contribuinte, em razão do não recolhimento do imposto, sendo aplicada para repelir sonegação fiscal e inadimplência. O demonstrativo do crédito tributário indica que a multa aplicada foi à razão de 200% sobre o valor do ICMS que a empresa, supostamente teria deixado de recolher para o Estado de Pernambuco. 11. Em sendo assim, por disposição legal (Lei Estadual no 15.600/2015), para efeitos de base de cálculo (valor da causa) do cômputo dos honorários devidos, a multa de 200% deve ser reduzida para 90%. 12. Por todo o exposto, dá-se parcial provimento do recurso de apelação apenas para reduzir o valor da multa cobrada no patamar de 90% (noventa por cento), mantendo-se a sentença em seus demais termos, pelos seus próprios fundamentos, corroborados pelos argumentos desta relatoria.13. Recurso a que se dá parcial provimento.” (TJ-PE - APL: 5115920 PE, Relator: Luiz Carlos Figueirêdo, Data de Julgamento: 04/12/2018, 3a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 17/12/2018) (destaquei)

À vista disso, agiu com acerto o Juízo de Origem, pois, os valores cobrados pela fazenda pública, foram devidamente recolhidos na refinaria, reafirma-se, ante a hipótese de substituição tributária.

III – REPETIÇÃO DE INDÉBITO

Por fim, a sentença recorrida acertadamente determinou a repetição dos valores indevidamente pagos a título de ICMS pela apelada, com correção monetária pelo IPCA-E desde o pagamento e juros de mora a partir da citação, nos termos do entendimento do STF

Conforme delineado nos autos, o valor foi recolhido em virtude do Termo de Intimação no 96700000542014378, que cobrava ICMS sobre uma suposta diferença volumétrica dos combustíveis decorrente de dilatação térmica. Ocorre que tal cobrança não se fundamenta em fato gerador legítimo, visto que a dilatação volumétrica constitui um fenômeno físico natural que não corresponde à circulação de mercadorias apta a gerar a incidência do imposto, conforme entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.884.431/PB).

Importante ressaltar que, com base na documentação colacionado ao processo, a refinaria, na condição de
substituta tributária
, realizou o recolhimento do ICMS no momento da saída dos combustíveis de seus tanques, conforme é de praxe para toda a cadeia de comercialização de combustíveis.

Posteriormente, devido à alegada
diferença volumétrica
resultante da dilatação térmica dos combustíveis durante o transporte e armazenamento, o fisco estadual exigiu um valor adicional de ICMS, alegando que havia uma diferença de volume que não teria sido tributada. Assim, a Raízen, autora da ação, realizou o pagamento dessa quantia para poder regularizar sua situação fiscal e obter uma certidão de regularidade.

Portanto, a refinaria pagou o imposto originalmente devido pela operação de circulação, conforme a sistemática de substituição tributária. Já o contribuinte (Raízen) pagou um valor adicional relacionado à suposta diferença de volume, que foi equivocadamente interpretada como uma nova hipótese de incidência do ICMS. Em resumo, não houve duplicidade de pagamento referente ao mesmo fato gerador, mas sim uma cobrança adicional indevida sobre um fenômeno natural (dilatação térmica), que não constitui um novo fato gerador do imposto.

O Código Tributário Nacional, em seu artigo 165, estabelece que o contribuinte tem direito à repetição de indébito quando houve pagamento indevido ou a maior de tributo. Neste caso específico, é incontestável que a apelada arcou com o pagamento do ICMS sem que tivesse ocorrido um fato gerador válido, ou seja, sem a efetiva circulação de mercadoria, sendo o aumento de volume meramente um efeito físico e não uma operação tributável.

Além disso, conforme reconhecido na sentença, o encargo financeiro do recolhimento foi suportado integralmente pela apelada, que, para evitar maiores consequências administrativas, quitou o valor apontado no termo de intimação. Tal situação, portanto, legitima a restituição dos valores, uma vez que não houve repasse ao consumidor final, afastando-se assim qualquer vedação do artigo 166 do CTN.

A sentença aplicou corretamente os parâmetros para a correção dos valores, determinando a aplicação do IPCA-E e juros de mora, em consonância com o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, que entendeu que o IPCA-E é o índice que melhor recompõe as perdas inflacionárias, garantindo à apelada a justa restituição do valor indevidamente recolhido.

Isto posto, considerando que o pagamento do tributo foi realizado sem a ocorrência de fato gerador válido e que a apelada suportou todo o ônus financeiro, correta é a determinação de repetição de indébito, conforme a sentença recorrida.

Portanto, por esses termos e estribado nessas razões, observa-se que a manutenção da sentença é a medida que se impõe.

Ante ao exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso, e, em sede de
Reexame Necessário

RATIFICO
a sentença, mantendo-a incólume por seus próprios fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/12/2024