Tribunal: TJMT
Processo: 1013653-46.2023.8.11.0040
Órgão julgador: RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-11-06
Data de publicação: 2024-11-14

Ementa:
EMENTA
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. ISSQN. TRIBUTO LANÇADO POR HOMOLOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO E NOTIFICAÇÃO PRÉVIA. NULIDADE. RECURSO PROVIDO.
I. Caso em exame:
1. Apelação cível interposta pelo contribuinte contra a sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados nos embargos à execução fiscal.
II. Questão em discussão:
2. A questão em discussão consiste em saber se o ISSQN lançado por homologação pode ser cobrado sem a prévia instauração de processo administrativo e notificação do contribuinte.
III. Razões de decidir:
3. A Súmula n. 436 do STJ não dispensa o processo administrativo e a notificação do contribuinte, exceto nos casos em que há declaração de débito fiscal feita pelo próprio contribuinte, o que não se verificou no presente caso.
4. A simples emissão de notas fiscais, mesmo relacionadas ao ISSQN, não substitui o lançamento formal do crédito tributário, que deve ocorrer por meio da instauração de processo administrativo tributário.
5. A certidão de dívida ativa emitida sem o devido processo administrativo infringe os princípios do contraditório e da ampla defesa, impondo-se a sua nulidade.
IV. Dispositivo e tese:
6. Recurso provido.
Tese de julgamento: “A ausência de notificação do contribuinte e de processo administrativo tributário, em caso de ISSQN, tributo sujeito a lançamento por homologação, implica na nulidade da certidão de dívida ativa, por violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa.”
Dispositivos relevantes citados: CTN, arts. 149, II, e 150; Lei n. 6.830/1980, art. 2o, § 5o, VI; CF/1988, art. 5o, LV.
Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula n. 436. STJ, REsp 1490108/MG, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, j. 23.10.2018; TJMT, N.U 1030766-32.2020.8.11.0003, Rel. Des. Luiz Carlos da Costa, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 4.4.2023; TJMT, N.U 1012837-53.2024.8.11.0000, Rel. Des. José Luiz Leite Lindote, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 18.9.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1013653-46.2023.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução, Multas e demais Sanções]
Relator:
Des(a).
RODRIGO ROBERTO CURVO

Turma Julgadora:

[DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS]

Parte(s):

[BANCO BRADESCO S.A. - CNPJ: 60.746.948/0001-12 (APELANTE), RENATO CHAGAS CORREA DA SILVA - CPF: 444.850.181-72 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE SORRISO/MT - CNPJ: 03.239.076/0001-62 (APELADO), ALEX SANDRO MONARIN - CPF: 014.705.199-17 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. ISSQN. TRIBUTO LANÇADO POR HOMOLOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO E NOTIFICAÇÃO PRÉVIA. NULIDADE. RECURSO PROVIDO.

I. Caso em exame:

1. Apelação cível interposta pelo contribuinte contra a sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados nos embargos à execução fiscal.

II. Questão em discussão:

2. A questão em discussão consiste em saber se o ISSQN lançado por homologação pode ser cobrado sem a prévia instauração de processo administrativo e notificação do contribuinte.

III. Razões de decidir:

3. A Súmula n. 436 do STJ não dispensa o processo administrativo e a notificação do contribuinte, exceto nos casos em que há declaração de débito fiscal feita pelo próprio contribuinte, o que não se verificou no presente caso.

4. A simples emissão de notas fiscais, mesmo relacionadas ao ISSQN, não substitui o lançamento formal do crédito tributário, que deve ocorrer por meio da instauração de processo administrativo tributário.

5. A certidão de dívida ativa emitida sem o devido processo administrativo infringe os princípios do contraditório e da ampla defesa, impondo-se a sua nulidade.

IV. Dispositivo e tese:

6. Recurso provido.

Tese de julgamento:
“A ausência de notificação do contribuinte e de processo administrativo tributário, em caso de ISSQN, tributo sujeito a lançamento por homologação, implica na nulidade da certidão de dívida ativa, por violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa.”

Dispositivos relevantes citados
: CTN, arts. 149, II, e 150; Lei n. 6.830/1980, art. 2o, § 5o, VI; CF/1988, art. 5o, LV.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula n. 436. STJ, REsp 1490108/MG, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, j. 23.10.2018; TJMT, N.U 1030766-32.2020.8.11.0003, Rel. Des. Luiz Carlos da Costa, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 4.4.2023; TJMT, N.U 1012837-53.2024.8.11.0000, Rel. Des. José Luiz Leite Lindote, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 18.9.2024.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO
(RELATOR)

Egrégia Câmara,

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto por BANCO BRADESCO S/A contra a sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Cível do Sorriso (MT) que, nos autos dos embargos à execução n. 1006840-03.2023.8.11.0040 propostos contra o MUNICÍPIO DE SORRISO (MT), julgou improcedentes os pedidos iniciais, reconhecendo a higidez da certidão de dívida ativa.

Condenou a parte embargante ao pagamento de custas e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado do proveito econômico.

Como causa de pedir recursal, sustenta que a certidão de dívida ativa carece de liquidez, certeza e exigibilidade, uma vez que não há indicação do número do processo administrativo tributário, configurando cerceamento de defesa, pela ausência de acesso ao procedimento competente. Argui, ainda, que a multa aplicada pelo Fisco é ilegal, por ultrapassar o valor do tributo.

À vista disso, requer o provimento do recurso.

A parte apelada apresentou contrarrazões no Id. 239290679, pelo não provimento do recurso.

Dispensada a intervenção ministerial, nos termos da Súmula n. 189/STJ.

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto por BANCO BRADESCO S/A contra a sentença que julgou improcedentes os pedidos iniciais, reconhecendo a higidez da certidão de dívida ativa.

O mérito do recurso de apelação interposto se resume à defesa de que a certidão de dívida ativa padece de vícios formais, visto que não indica o processo administrativo tributário, a configurar cerceamento de defesa, bem como que a multa aplicada é desproporcional e irrazoável.

Pois bem.

A certidão de dívida ativa n. 2297/2023 (Processo Judicial Eletrônico n. 1006840-03.2023.8.11.0040, Primeira Instância, Id. 120690017) discutida nos presentes embargos à execução decorre de Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza – ISSQN “
Ex-Ofício
”, “
NFS-e
” e “
NSF-e

Avulsas
”, cujo lançamento é efetuado por homologação.

Nesse regime, é o próprio contribuinte quem lança a informação, efetua o pagamento e submete ao Fisco para posterior homologação, conforme dispõe o artigo 150 do Código Tributário Nacional. Vejamos:

“
Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

[...]”.

Todavia, caso o devedor deixe de efetuar a declaração, o Fisco deve fazer o lançamento de ofício, constituindo, assim, o crédito tributário, conforme expressa disposição do artigo 149, II, do CTN:

“
Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:

[...]

II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária;

[...].”

Nesse contexto, insta salientar o entendimento consolidado do c. STJ, conforme expresso na Súmula n. 436, no sentido de que a apresentação de declaração de débitos pelo próprio contribuinte é suficiente para a constituição do crédito, dispensada qualquer outra providência pelo Fisco. Vejamos:

“
A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco.
”

Com essas considerações, passo à análise do pleito recursal.

No caso
sub examine
, não consta comprovação de que a parte apelante realizou a declaração dos débitos ou recolheu o respectivo tributo, a ensejar o lançamento dos créditos de ofício pelo Fisco, mediante procedimento formal de constituição tributária. Contudo, não consta na certidão de dívida ativa a comprovação da existência de processo administrativo tributário, tampouco da tentativa de notificação do contribuinte.

De fato, a certidão de dívida ativa n. 2297/2023 aponta, como origem da dívida, notas fiscais de serviço eletrônicas (NFS-e) emitidas pela empresa devedora, bem como o lançamento do tributo de ofício pelo Fisco, pressupondo ausência de pagamento e declaração pelo contribuinte. Senão, vejamos:

Ocorre que a emissão de nota fiscal não pode ser equiparada com a declaração de débito para fins de constituição de crédito tributário, consoante entendimento exarado pelo c. Superior Tribunal de Justiça:

“
TRIBUTÁRIO. ISS. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CONSTITUIÇÃO. APRESENTAÇÃO DE NOTAS FISCAIS. EQUIPARAÇÃO COM DECLARAÇÃO DE DÉBITO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 436 DO STJ. INAPLICABILIDADE.

[...]

2.
O cumprimento da obrigação acessória relativa à emissão de nota fiscal, porquanto essencial à correta escrituração das operações realizadas pelo contribuinte e, consequentemente, ao exercício da fiscalização, tem por escopo o registro e a comprovação acerca da ocorrência ou não do fato gerador (obrigação tributária principal).

3. O referido dever instrumental (de emitir notas fiscais) não se confunde com o ato de constituição do crédito tributário, que pressupõe a apuração dos valores devidos, pela Administração, por meio do lançamento, ou pelo próprio contribuinte, consolidada em declaração do débito, com força de confissão de dívida (Súmula 436 do STJ).

[...].” (STJ, REsp n. 1.490.108/MG, Rel Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 23/10/2018, DJe de 6/11/2018). [sem negrito no original].

Assim, a nota fiscal, por si só, não possui o condão de constituir o crédito tributário, tampouco substitui a necessidade de um procedimento formal para a adequada constituição tributária, visto que não possui a força de confissão de dívida reservada à declaração de débitos prestada pelo devedor.

Logo, quando se tratar de tributo sujeito a lançamento por homologação, a instauração de processo administrativo e a notificação do contribuinte somente são dispensáveis quando há a efetiva declaração pelo próprio contribuinte, o que não é o caso dos autos, de modo que é inaplicável a inteligência da Súmula n. 436/STJ.

No ponto, é certo que a ausência de processo administrativo tributário, além de configurar afronta aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa (artigo 5o, LV, CRFB), contraria o disposto no artigo 202, inciso V, do CTN, e no artigo 2o, §5o, inciso VI, da Lei n. 6.830/80, que exigem o referido procedimento como requisito para a regularidade da certidão de dívida ativa.

Assim já decidiu este e. Tribunal de Justiça de Mato Grosso:

“
APELAÇÕES — EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL — PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA — LUSTRO PRESCRICIONAL — ARTIGO 174 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL — OCORRÊNCIA EM RELAÇÃO AOS MESES DE FEVEREIRO E MARÇO DO EXERCÍCIO DE 2008.
IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN) — AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO OU PAGAMENTO DO IMPOSTO — LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA FAZENDA PÚBLICA — PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO PRÉVIO — NECESSIDADE — AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE — CONSTATAÇÃO — INOBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA — NULIDADE DAS CERTIDÕES DE DÍVIDA ATIVA.

Transcorrido o prazo de cinco (5) anos previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional, opera-se a prescrição da pretensão executiva, tão somente em relação aos meses de fevereiro a março de 2008.

Constatado que o contribuinte não realizou a declaração, tampouco o recolhimento do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, o lançamento deve ser feito de ofício pela Fazenda Pública, com instauração de Processo Administrativo Tributário e notificação do contribuinte, em observância aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Ainda, a inexistência de Processo Administrativo Tributário e tentativa de notificação do contribuinte sobre o lançamento do imposto, deve ser declarada a nulidade da certidão de dívida ativa correspondente.

[...].”

(TJMT, apelação cível 1030766-32.2020.8.11.0003, Rel. Des. Luiz Carlos da Costa, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04.4.2023, Publicado no DJe de 13.4.2023). [sem negrito no original].

Em caso análogo, a c. Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo reconheceu recentemente a indispensabilidade dos procedimentos para a devida constituição do crédito tributário, conforme está consignado no voto condutor do v. acórdão:

“
Na ausência de declaração e pagamento do ISSQN pelo contribuinte, conforme exigido pelo regime de lançamento por homologação, a constituição do crédito tributário deve ocorrer por meio de lançamento de ofício, nos termos do art. 149, II, do CTN. Este dispositivo prevê que o lançamento de ofício é necessário "quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária". Portanto, se o contribuinte não apresenta a declaração, caberia ao Município de Primavera do Leste proceder ao lançamento de ofício, que é o ato pelo qual a autoridade administrativa constitui formalmente o crédito tributário, determinando a obrigação de pagar o tributo.

O lançamento de ofício, por sua vez, exige a instauração de um processo administrativo tributário, em que o contribuinte deve ser devidamente notificado, garantindo-lhe o direito ao contraditório e à ampla defesa, princípios constitucionais assegurados no art. 5o, inciso LV, da Constituição Federal.
A notificação do contribuinte acerca do lançamento é um requisito essencial para que ele tenha a oportunidade de contestar ou impugnar a constituição do crédito, apresentando provas e argumentos em sua defesa.
A ausência de notificação, ou de um processo administrativo regular, compromete a validade da constituição do crédito tributário, pois viola as garantias processuais do contribuinte
.
” (Trecho do voto condutor do acórdão: TJMT, agravo de instrumento 1012837-53.2024.8.11.0000, Rel. Des. José Luiz Leite Lindote, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 18.9.2024, publicado no DJe de 27.9.2024). [sem negrito no original].

Desse modo, diante da ausência de processo administrativo e de notificação prévia do contribuinte, bem como da inaplicabilidade da Súmula n. 436/STJ, o reconhecimento da nulidade da certidão de dívida ativa n. 2297/2023 é medida que se impõe.

Por oportuno, digo que, com a anulação do título executivo extrajudicial exequente, desnecessária a apreciação das demais questões suscitadas pelo apelante.

Diante do exposto e em consonância com a fundamentação
supra
,
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação para declarar a nulidade da certidão de dívida ativa n. 2297/2023, em razão da ausência de notificação do contribuinte e de processo administrativo tributário.

Em decorrência, pelo princípio da causalidade,
CONDENO
a Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado do proveito econômico, com fundamento no artigo 85, §§ 2o e 3o, I, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/11/2024