Tribunal: TJMT
Processo: 1005921-16.2020.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-07-16
Data de publicação: 2024-07-26

Ementa:
E M E N T A:
DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL - REMESSA NECESSÁRIA E RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEIS - MANDADO DE SEGURANÇA - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS (DIFAL) - MODULAÇÃO DOS EFEITOS (TEMA N. 1.093/STF) - REPERCUSSÃO GERAL - LEI ESTADUAL No 10.337/2015 - VALIDADE - PRAZO DE VACÂNCIA - APLICAÇÃO DO ART. 3o DA LEI No 190/2022 - INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA DE EXERCÍCIO - PRECEDENTES DO SFT NAS ADI’S 7066, 7078 e 7070 - INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA A PARTIR DE 05/04/2022 - RECURSO DA PARTE DESPROVIDO - RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO PARCIALMENTE PROVIDO - SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.
1. O Supremo Tribunal Federal, ao fixar tese, em 25/05/2021, ao Tema 1.093 (RE 1287019), reconheceu a validade das leis estaduais publicadas após a EC no 87/2015, com modulação dos efeitos para garantir suas aplicabilidades até o final do exercício de 2021.
2. A Lei Complementar n.o 190/2022, art. 3o regulamentou a cobrança do DIFAL, estabelecendo que a exigência do tributo quando já pré-existente lei estadual instituidora, é de 90 dias a contar da publicação da citada Lei Complementar.
3. A modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do Convênio ICMS n.o 93/2015 pelo STF determinou que a cobrança do DIFAL é válida até 31/12/2021.
4. Recurso da Connectparts conhecido e desprovido. Recurso do Estado de Mato Grosso conhecido e parcialmente provido, decisão reformada em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005921-16.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[CONNECTPARTS COMERCIO DE PECAS E ACESSORIOS AUTOMOTORES S/A - CNPJ: 08.677.036/0003-88 (APELANTE), JULIO CESAR GOULART LANES - CPF: 732.628.030-49 (ADVOGADO), Ilmo. Sr. Secretário Adjunto da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda (APELADO), ILUSTRÍSSIMO SENHOR SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO (APELADO), INSTITUTO DE DEFESA AGROPECUARIA DO ESTADO MATO GROSSO - CNPJ: 14.939.979/0001-72 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), CONNECTPARTS COMERCIO DE PECAS E ACESSORIOS AUTOMOTORES S/A - CNPJ: 08.677.036/0003-88 (APELADO), JULIO CESAR GOULART LANES - CPF: 732.628.030-49 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONHECERAM E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DA CONNECTPARTS COMÉRCIO DE PEÇAS E ACESSÓRIOS AUTOMOTORES S.A e DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO. SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE. PARTICIPARAM DO JULGADO OS DESEMBARGADORES MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA E MÁRCIO APARECIDO GUEDES.

E M E N T A:

DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL - REMESSA NECESSÁRIA E RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEIS - MANDADO DE SEGURANÇA - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS (DIFAL) - MODULAÇÃO DOS EFEITOS (TEMA N. 1.093/STF) - REPERCUSSÃO GERAL - LEI ESTADUAL No 10.337/2015 - VALIDADE - PRAZO DE VACÂNCIA - APLICAÇÃO DO ART. 3o DA LEI No 190/2022 - INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA DE EXERCÍCIO - PRECEDENTES DO SFT NAS ADI’S 7066, 7078 e 7070 - INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA A PARTIR DE 05/04/2022 - RECURSO DA PARTE DESPROVIDO - RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO PARCIALMENTE PROVIDO - SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.

1.
O Supremo Tribunal Federal, ao fixar tese, em 25/05/2021, ao Tema 1.093 (RE 1287019), reconheceu a validade das leis estaduais publicadas após a EC no 87/2015, com modulação dos efeitos para garantir suas aplicabilidades até o final do exercício de 2021.

2.
A Lei Complementar n.o 190/2022, art. 3o regulamentou a cobrança do DIFAL, estabelecendo que a exigência do tributo quando já pré-existente lei estadual instituidora, é de 90 dias a contar da publicação da citada Lei Complementar.

3.
A modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do Convênio ICMS n.o 93/2015 pelo STF determinou que a cobrança do DIFAL é válida até 31/12/2021.

4.
Recurso da Connectparts conhecido e desprovido. Recurso do Estado de Mato Grosso conhecido e parcialmente provido, decisão reformada em parte.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de
REMESSA NECESSÁRIA
e
RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEIS,
interpostos pelo
ESTADO DE MATO GROSSO e CONNECTPARTS COMÉRCIO DE PEÇAS E ACESSÓRIOS AUTOMOTORES S.A.
, contra a sentença proferida
pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Agamenon Alcântara Moreno Junior nos autos do Mandado de Segurança n.o 1005921-16.2020.8.11.0041, cujo trâmite ocorre na 3a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, que concedeu parcialmente a segurança vindicada para afastar, em definitivo, a cobrança do DIFAL em face do impetrante a partir de 1o de janeiro de 2022, em consonância com a modulação de efeitos do Tema 1093 do STF, nos seguintes termos
(ID. 171632864):

“(...)

Vistos, etc.

Trata-se de Mandado de Segurança Preventivo impetrado por
CONNECTPARTS COMÉRCIO DE PEÇAS E ACESSÓRIOS AUTOMOTORES S/A
. contra ato dito coator praticado pelo
SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA e SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO
, objetivando a concessão da segurança para assegurar à IMPETRANTE o direito de, sem ficar sujeita à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, não ser obrigada a recolher o DIFAL a o Estado do Mato Grosso, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não -contribuintes do ICMS localizados neste Estado, enquanto não vierem a ser editadas (i) lei complementar nacional regulamentando a EC 87/2015 e, posteriormente, (ii) lei estadual que institua esse imposto em conformidade com essa lei complementar, respeitados ainda os princípios da irretroatividade e da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal.

Relata a Impetrante que é pessoa jurídica e no exercício de suas atividades, vende mercadorias a consumidores finais localizados nas diversas unidades da Federação, inclusive no Estado de Mato Grosso.

Argumenta que quando vende mercadorias para pessoas físicas e jurídicas não - contribuintes do ICMS situadas neste Estado, efetua o recolhimento do chamado Diferencial de Alíquotas de ICMS (“DIFAL”), em observância à Lei no 10.337/2015 do Estado do Mato Grosso.

Sustenta a existência de ilegalidade, materializada na obrigatoriedade do recolhimento do Diferencial de Alíquota de ICMS sem a existência de Lei Complementar.

Com a inicial vieram documentos.

Em razão da ausência de pedido liminar, foi determinada a notificação da autoridade coatora ao ID 29189453.

As informações foram prestadas pelo ESTADO DE MATO GROSSO ao ID 37899029, com preliminar de impossibilidade de manejo do mandado de segurança contra lei em tese, bem como para atos futuros e incertos.

A manifestação veio acompanhada de documentos.

Manifestação do Ministério Público ao ID 45016044, opinando pelo prosseguimento do feito sem intervenção ministerial diante da ausência de interesse público.

Petitório requerendo a liminar de tutela provisória (ID 50945562).

Requerimento de levantamento de depósitos judiciais seguro garantia (ID 65129013).

É o relatório.

Decido.

Sobre a preliminar aventada pelo Estado de Mato Grosso, de impossibilidade manejo do Mandado de Segurança em face de lei em tese, entendo que é o caso de sua rejeição.

Não há, no caso, discussão sobre lei em tese, mas sim, acerca de lei de efeitos concretos, que instituiu a cobrança do DIFAL nas operações mercantis interestaduais.

Já a questão da prova pré-constituída também não é óbice ao pedido formulado pelo impetrante uma vez que, como já dito, o mandado de segurança é dirigido contra lei de efeitos concretos, bastando, a meu ver, que o impetrante comprove ser contribuinte do tributo para que possa impetrar o writ, como no caso vertente.

Pelos mesmos motivos acima elencados, a preliminar de impossibilidade de manejo do mandado de segurança em face de ato futuro e incerto, não procede, pois, como já disse, a impetração do mandamus visa combater lei de efeitos concretos, não tendo relação com fatos hipotéticos ou futuros.

Ultrapassadas essas questões preliminares, passo então a analisar o mérito da lide.

A Lei do Mandado de Segurança dispõe no seu art. 7o, inciso II, que o juiz ordenará “que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido quando for relevante o fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja deferida”.

Da análise dos documentos e fatos trazidos pela impetrante, tenho que o caso comporta a concessão parcial da segurança vindicada, com a necessária observância da modulação dos efeitos do julgado proferido pelo STF.

É importante frisar que este Juízo não ignora a ressalva feita no acórdão, quanto às ações já em tramitação.

Referida ressalva, entretanto, abarca os processos em que houve a concessão de uma liminar/tutela de urgência ou mesmo os que já foram sentenciados, com o acolhimento do pedido para não recolhimento do DIFAL.

Tal condicionante é necessária em estrito respeito ao princípio da segurança jurídica. Se o Supremo permitisse que a modulação do julgado gerasse efeitos em relação aos processos em que houve o deferimento da tutela de urgência/liminar ou a procedência dos pedidos, estaria acarretando instabilidade nas relações jurídicas já parcialmente ou totalmente pacificadas pela tutela jurisdicional.

Assim, é totalmente pertinente e coerente a exceção para as situações elencadas no parágrafo supra, o que não abarca a situação destes autos, onde inicialmente não houve pedido liminar e a sentença está sendo prolatada após a publicação do acórdão de modulação dos efeitos do julgado pelo STF.

Sobre o pedido de mérito da parte, verifico que a impetrante faz prova de sua atividade econômica enquanto pessoa jurídica, que o enquadra como contribuinte do ICMS e, nessa situação, do DIFAL.

Em relação à constitucionalidade do DIFAL, o STF já proferiu julgamento sobre o Tema 1093, com o seguinte enunciado:

"A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Ocorre que houve a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta Convênio ICMS no 93/2015, entendendo pela incidência do julgado, para empresas que não se enquadrem como de pequeno porte, como a impetrante e não sejam, portanto, optantes do SIMPLES, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento.

É o caso dos presentes autos.

Em consequência e de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, para as operações de circulação de mercadorias realizadas pela impetrante, aplica-se o convênio CONFAZ no 93/2015, com a cobrança do DIFAL até 31/12/2021, a qual deverá ser cessada a partir do primeiro dia de janeiro do exercício financeiro de 2022, implicando em concessão parcial da segurança com a aplicação de seus efeitos em conformidade com o entendimento do STF.

Colaciono o trecho da decisão da Corte que trata da modulação do julgado:

“Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF (...)”.

Sobre a eficácia da modulação de efeitos é importante fazer um adendo, para que não fique parte da fundamentação da impetrante sem a resposta judicial adequada.

Como já mencionei alhures, o STF modulou a declaração de inconstitucionalidade operada no julgamento do RE 1287019 a fim de que passe a produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à
conclusão do julgamento.

Note-se que a Suprema Corte não vincula a eficácia da modulação à publicação do acórdão, mas sim à conclusão do julgamento, que se dá com a proclamação de seu resultado.

Logo, não assiste razão à impetrante em buscar a não aplicação da modulação do julgado a seu favor.

Em decorrência da modulação dos efeitos do Tema 1.093 do STF, não há que se falar em direito da impetrante a compensação ou restituição de valores, pois, até 31/12/2021, consoante o entendimento do Supremo Tribunal Federal é legal a cobrança do DIFAL nas operações já realizas e que vier a realizar.

Diante desses fundamentos,
CONCEDO PARCIALMENTE a segurança
vindicada para afastar, em definitivo, a cobrança do DIFAL em face do impetrante
a partir de 1o de janeiro de 2022,
em consonância com a modulação de efeitos do Tema 1093 do STF e, consequentemente, JULGO EXTINTO O PROCESSO com a análise do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Encaminhe-se cópia desta sentença à autoridade impetrada para os devidos fins.

Com fundamento no art. 14, §1o, da Lei n. 12.016/2009, determino que após o decurso do prazo do recurso voluntário, sejam os autos encaminhados à Superior Instância, em vista do reexame necessário de sentença.

Sem custas, como previsto no art. 10, XXII da Constituição Estadual.

Sem honorários, nos termos da Súmula 105 do STJ.

Com o retorno dos autos da instância superior e o trânsito em julgado da sentença, arquive-se com as baixas necessárias.

Publique-se.

Registre-se.

Intime-se.

Cuiabá/MT, data registrada no sistema.

AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

Juiz de Direito”

A apelante,
CONNECTPARTS COMÉRCIO DE PEÇAS E ACESSÓRIOS AUTOMOTORES S.A
,
sustentou o desacerto da decisão judicial por ter afastado a cobrança do DIFAL somente a partir do dia
01/01/2022
destacando que
:
“(...)Apesar da modulação de efeitos nos ditos precedentes do STF – a qual limita a produção de efeitos dos julgados para a partir de 2022 –, o caso concreto está expressamente ressalvado da modulação, de modo que deverá receber a plenitude da eficácia retroativa inerente ao julgamento dos precedentes. Com base nisso, depreende-se que, no caso concreto, por ter sido ressalvado da modulação de efeitos dos precedentes,
nunca foi legítima a cobrança do DIFAL
.”

Requereu, então, o provimento do recurso para que
:
“seja declarada suspensa a exigibilidade do DIFAL incidente sobre operações interestaduais de venda de mercadorias realizadas pela recorrente a consumidores finais não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, já ocorridas ou que ocorram durante o trâmite desta ação,
sem a limitação temporal imposta na sentença
”.

(ID. 171632867).

Por sua vez, o ESTADO DE MATO GROSSO defende que
a Lei Complementar n.o 190/2022 autoriza a cobrança do ICMS DIFAL ainda em 2022, sem violar os princípios da anterioridade anual ou nonagesimal previstos no art. 150, III, “b” e “c” da Constituição Federal.

Alega que a cobrança pode ser imediata para os Estados que já possuíam leis estaduais editadas após a Emenda Constitucional 87/15 e antes da Lei Complementar 190/2022, baseando-se na eficácia das legislações.

Além disso, firma que
quanto aos efeitos das leis estaduais instituidoras do DIFAL, os acórdãos do RE n.o 1.221.330/SP e do RE n.o 917.950/SP-AgR, deixa claro que a data a ser considerada é a data da entrada em vigor da lei complementar, momento em que os efeitos das legislações estaduais – consideradas válidas – voltam a ser produzidos.

Ressalta finalmente,
que interpretar o art. 3o da Lei Complementar n.o 190/2022 como limitador da exigibilidade do ICMS DIFAL após certo prazo é inconstitucional, porquanto uma lei complementar não pode restringir o exercício da competência tributária dos Estados, pois que deve ser interpretada conforme a Constituição.

Assim, requer o provimento do recurso para reformar a sentença, assegurando-se a exigibilidade da cobrança do ICMS DIFAL a partir de 01/01/2022.
(ID. 171632883).

Contrarrazões da Connectparts (ID. 171632887). Não houve contrarrazões por parte do Estado de Mato Grosso.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo provimento do recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso,
com a reforma da sentença para assegurar a exigibilidade da cobrança do ICMS DIFAL a partir de 01/01/2022, e, pelo desprovimento do recurso de apelação da Connectparts Comércio de Peças e Acessórios Automotores S.A.
(ID. 175128680).

É o relatório.

VOTO DA RELATORA

EXMA. SRA.
DESA.
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Conforme já relatado, trata
-se de REMESSA NECESSÁRIA e RECURSOS DE APELAÇÃO interpostos pelo
ESTADO DE MATO GROSSO e CONNECTPARTS COMÉRCIO DE PEÇAS E ACESSÓRIOS AUTOMOTORES S.A.
, contra a sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, que nos autos do Mandado de Segurança no 1005921-16.2020.8.11.0041 concedeu parcialmente a segurança vindicada para afastar, em definitivo, a cobrança do DIFAL em face do impetrante a partir de 1o de janeiro de 2022, em consonância com a modulação dos efeitos do Tema no 1093 do STF e, consequentemente, julgou extinto o feito com análise de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC (ID. 171632864).

Como se sabe, o mandado de segurança é meio próprio e adequado para impor a autoridade coatora, o cumprimento de norma ou disposição constitucional, visando corrigir ato da autoridade pública, seja ele comissivo ou omissivo, marcado pela ilegalidade ou pelo abuso de poder. Neste sentido, inegável que o remédio heroico tem por único escopo proteger direito líquido e certo, consoante encartado no art. 5o, LXIX, da Constituição Federal.

De acordo com a inteligência do art. 1o, da Lei n.o 12.016/2009, é admissível a impetração de mandado de segurança preventivo para impedir o exercício de competência tributária que, segundo o impetrante, se apoia em norma jurídica inconstitucional.

Ressai dos autos que
CONNECTPARTS COMÉRCIO DE PEÇAS E ACESSÓRIOS AUTOMOTORES S.A
impetrou mandado de segurança no juízo de origem com vistas ao reconhecimento de seu direito de não recolher o DIFAL ao Estado de Mato Grosso em relação a operações interestaduais com destinatários não contribuintes do ICMS, sem a imposição de qualquer penalidade enquanto não editada lei complementar nacional regulamentando a EC n. 87/2015 e a respectiva lei estadual.

O Magistrado de primeiro grau concedeu em parte a
segurança vindicada para afastar, em definitivo, a cobrança do DIFAL em face da impetrante/apelante a partir de 1o de janeiro de 2022.

Eis o motivo do seu apelo, para que não seja fixado limite temporal, conforme imposto na sentença.

De outro lado,
o
ESTADO DE MATO GROSSO
, em seu recurso de apelação, defende que a decisão não observou a inaplicabilidade da regra da anterioridade, uma vez que sua aplicação se restringe à leis que instituem ou majoram tributo, enquanto a LC 190/2022 é uma lei regulamentadora, não violando a regra da anterioridade.

Ademais, afirma a plena validade da lei estadual n. 10337/2015, editada e promulgada em 16/11/2015, que disciplina a matéria do ICMS-DIFAL, que foi mantida pelo STF no julgamento do Tema1093.

A controvérsia cinge-se
a respeito da sujeição ou não da hipótese dos autos à modulação dos efeitos no entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema n.o 1.093, sob o rito de repercussão geral.

Com essas considerações, passo à análise conjunta da remessa necessária e dos recursos de apelação interpostos.

A esse respeito, tem-se que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n.o 5469 MC/DF e o Recurso Extraordinário n.o 1.287/019/DF, com repercussão geral (Tema n. 1.093), firmou a seguinte tese:

“TEMA No 1.093
- Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional no 87/2015.

TESE FIXADA
: A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais.
(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24-02-2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099DIVULG24-05-2021PUBLIC 25-05-2021)”. (grifo nosso)

Por outro lado, o STF modulou os efeitos da decisão, pois entendeu por bem apenas postergar a eficácia das pré-existentes leis estaduais instituidoras da citada cobrança do DIFAL-ICMS, em vez de invalidar as mesmas, conforme o teor do item “5” da ementa do Tema 1.093:

“[...] 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.
Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade
das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta,
a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022),
exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.
((RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24-02-2021, PROCESSOELETRÔNICO REPERCUSSÃOGERAL - MÉRITO DJe-099DIVULG24-05-2021PUBLIC 25-05-2021) [...]
São válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do Difal nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto.
[...] (INFORMATIVOSTF. Brasília: Supremo Tribunal Federal, Secretariado Altos Estudos, Pesquisas e Gestão da Informação, n. 1007/2021. Disponível em: http://portal.stf.jus.br/textos/verTexto.asp?servico=informativoSTF. Data de divulgação: 5 de março de 2021.)” (grifo nosso)

Ademais, para suplantar a inconstitucionalidade formal, por ausência de Lei Complementar quanto às normas gerais tributárias a respeito do DIFAL-ICMS sobre operações interestaduais, destinadas a consumidor final não contribuinte, foi publicada a Lei Complementar no 190/2022, em
05/01/2022
, que alterou a Lei Complementar no 87/96 (Lei Kandir).

Todavia, a partir deste fato, nova celeuma surgiu quanto à aplicação ou não dos princípios da anterioridade tributária a partir da publicação da citada Lei Complementar,
para as leis estaduais já publicadas antes de 05/01/2022.

Ocorre que, para fins de anterioridade tributária, não há que se confundir as normas gerais de direito tributário, externadas em leis complementares, conforme exigência do art. 146 da CF/88, com as normas instituidoras dos respectivos tributos, nos termos do art. 150, I e III, do mesmo Texto Supremo.

Para fins de exemplo, o Código Tributário Nacional também estabelece, em suas normas gerais, conforme Título III, a definição de inúmeros tributos, sem que se confunda com as próprias leis ordinárias instituidoras.

Por sua vez, a lei mato-grossense, instituidora do DIFAL-ICMS para operações interestaduais destinadas a consumidor final, não contribuinte, foi publicada em 16/11/2015.

Desse modo, nos termos do art. 150, III, alíneas “b” e “c”, da CF/88, as anterioridades de exercício e nonagesimal resultaram na entrada em vigor, da Lei no10.337/2015, para o ano de 2016 e a partir de
13/02/2016
, conforme regra de contagem do art. 8o, § 1o, da LC 95/1998.

Assim,
a segurança jurídica e a ausência de surpresa,
pressupostos dos princípios constitucionais da anterioridade tributária previstos no art. 150, da CF/88, foram observadas pelo fato da regra matriz de incidência tributária já ter sido veiculada e publicada, mediante lei estadual, aos contribuintes do ICMS mato-grossense.

O que ocorreu foi à suspensão, pelo STF, dos efeitos da Lei no 10.337/2015, sem pronúncia de nulidade, até o advento da LC 190/2022.

Por outro lado, o legislador infraconstitucional mato-grossense optou por estabelecer prazo de vacância especial acrescentado ao§ 4o, do artigo 24-A da LC 87/96, pela mesma Lei no 10.337/2015, ocasionando sua entrada em vigor apenas a partir do dia 01/05/2022.

Os prazos de vacância, tanto do art. 24-A, § 4o, da LC 8/96, quanto do art. 3o, da LC 190/2022, além de não se confundirem com os princípios da anterioridade tributária, decorrem da discricionariedade legislativa, com fundamento nos artigos 1o, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, e 8o, caput, da LC 95/1998, nestes termos:

“LINDB

Art. 1o. Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada.

LC 95/1998

Art. 8o. A vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula "entra em vigor na data de sua publicação" para as leis de pequena repercussão”.

E foi neste sentido que a celeuma se pacificou em 29/11/2023, quando o Plenário do STF, ao julgar as ADI 7066/DF, 7070/DF e 7078/CE, sob a Relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, decidiu que:

“A aplicação da LC 190/2022, que regulamentou a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS (Difal), não precisa observar os prazos constitucionais de anterioridade anual e nonagesimal, porque não houve instituição ou majoração de tributo.
No entanto, o legislador complementar pode determinar prazo de 90 dias para a cobrança do Difal/ICMS de forma a garantir maior previsibilidade para os contribuintes
. [...]
A instituição do Difal se deu mediante leis estaduais ou do DF, que foram editadas após a EC 87/2015, na expectativa da sanção da lei complementar em debate.
Contudo, embora as anterioridades tributárias sejam inexigíveis em face da LC 190/2022, o legislador complementar pode assegurar, dentro da razoabilidade e em seu nível de competência, outras salvaguardas, a balizar o poder de tributar. Nesse sentido,
é constitucional o art. 3o da LC 190/2022 no que determinou lapso temporal mínimo de noventa dias da data da publicação da lei complementar para que ela passasse a produzir efeitos.
[...] INFORMATIVO STF. Brasília: Supremo Tribunal Federal, Secretaria de Altos Estudos, Pesquisas e Gestão da Informação, n. 1119/2023. Disponível em: http://portal.stf.jus.br/textos/verTexto.asp?servico=informativoSTF. Data de divulgação: 11 de dezembro de 2023. (grifo nosso)”.

Desse modo, a efetiva incidência do DIFAL-ICMS sobre operações interestaduais, com consumidor final não contribuinte, se dá a partir de 05/04/2022, nos termos do art. 3o, da LC 190/2022, c/c o art.8o, § 1o, da LC 95/1998.

Assevero, inclusive, a razoabilidade e proporcionalidade do prazo de vacância da LC n.o 190/2022, uma vez que
destoa em apenas

4 dias ao se comparar com o prazo de vacância previsto pela Lei Estadual no10.337/2015.

A propósito, veja-se a orientação desta Corte Estadual acerca do assunto:

“APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO -
MANDADO DE SEGURANÇA - DIFAL - LEI ESTADUAL N.o 10.337/2015
- EFICÁCIA SOMENTE A PARTIR DA PUBLICAÇÃODA LEI COMPLEMENTARFEDERAL N.o 190/2022 - JULGAMENTO PELO STF DAS ADI’S 7066, 7078 e 7070 -
APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADENONAGESIMAL - EXAÇÃO TRIBUTÁRIA QUE SOMENTE PODERÁ OCORRER A PARTIR DE NOVENTA DIAS DA DATA DE SUA PUBLICAÇÃO (05/04/2022).
1. A Lei Complementar 190/2022, com introdução de alterações na Lei Kandir, instituindo a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) e criando para os contribuintes nova relação jurídico-tributária com o Estado de origem e o de destino da Mercadoria em circulação, deu eficácia à Lei Estadual n.o 10.337/2015, que acrescentou dispositivos à Lei n.o 7.098/98, estabelecendo a cobrança do DIFAL no Estado de Mato Grosso. 2. O STF, em 29/11/2023, se posicionou pela exigibilidade, ainda no exercício financeiro de 2022, do DIFAL-ICMS nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte desse imposto, cuja disciplina foi instituída pela LC 190/2022, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista em seu art. 3o, estabelecendo que seus efeitos passem a incidir 90 (noventa) dias a partir da data de sua publicação, ou seja, a partir de 05/04/2022. 3. Recurso de Apelação do Estado desprovido. Recurso do contribuinte provido em parte. Sentença ratificada em seus demais termos, em remessa necessária. (N.U 1018263-88.2022.8.11.0041, CÂMARASISOLADASCÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/12/2023, Publicado no DJE 21/12/2023)”. (grifo nosso)

“CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO INTERNO NOS EMABRGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITO INFRIGENTE DO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA –
COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (DIFAL-ICMS)
– OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS DESTINADAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO – INCONSTITUCIONALIDADE NA COBRANÇA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA O ANO DE 2022 –
TEMA 1.093 STF
– COBRANÇA SEM OBSERVAR O PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL ADI 7.066 – RECURSO DESPROVIDO.

1. A Lei Complementar 190/2022, com introdução de alterações na Lei Kandir, instituindo a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) e criando para os contribuintes nova relação jurídico-tributária com o Estado de origem e o de destino da Mercadoria em circulação, deu eficácia à Lei Estadual n. 10.337/2015, que acrescentou dispositivos à Lei n. 7.098/98, estabelecendo a cobrança do DIFAL no Estado de Mato Grosso.

2.
O STF, em 29/11/2023, se posicionou pela exigibilidade, ainda no exercício financeiro de 2022, do DIFAL-ICMS nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte desse imposto, cuja disciplina foi instituída pela LC 190/2022, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista em seu art. 3o, estabelecendo que seus efeitos passem a incidir 90 (noventa) dias a partir da data de sua publicação, ou seja, a partir de 05/04/2022.

(N.U 1012289-70.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/04/2024, Publicado no DJE 28/04/2024)”. (grifo nosso)

Assim, conclui-se que a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL foi reconhecida para as operações exercidas de 31/12/2022 até 05/04/2022, ressalvadas as ações já em curso quando da data do julgamento do Tema1093 pelo STF.

Quanto à validade das leis estaduais anteriores à LC 190/2022, importa ressaltar que, no Estado de Mato Grosso, houve a regulamentação da cobrança do ICMS-DIFAL por meio da Lei Estadual n. 10377/2015, editada após a promulgação da Emenda Constitucional n. 87/2015, contudo, ante a ausência da Lei Complementar federal regulamentadora, seus efeitos foram considerados suspensos conforme julgado do STF, para o exercício financeiro de 2022 até a entrada em vigor da Lei Complementar Regulamentadora.

Diante disso, em 04 de janeiro de 2022 foi promulgada a Lei Complementar Federal 190/2022, que alterou a Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, a fim de suprir a exigência consignada pelo STF.

Portanto, com a entrada em vigor da Lei Complementar Geral, segundo entendimento do STF, a lei estadual (10.337/2015) voltou a produzir os seus efeitos, de modo que a cobrança pretendia passa a ser válida, desde que observada a suspensão da eficácia das leis instituidoras do DIFAL conforme modulação dos efeitos disposta no julgado do STF.

Apenas a título de confirmação, segue trecho do julgado do STF acerca da validade das leis estaduais:

“(...) as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto”.

Por fim, analisando o dispositivo da sentença atacada, verifica-se que esta determinou que a autoridade se abstenha de exigir o ICMS – DIFAL, contudo, até o início da vigência da Lei Complementar n.o 190/2022, sem aplicar a modulação dos efeitos em sua parte dispositiva.

Nesse sentido, o recurso do Estado de Mato Grosso deve ser parcialmente provido, tão somente para plicar corretamente a modulação dos efeitos explicada alhures.

Diante do exposto, conheço e
NEGO
PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação interposto pela
CONNECTPARTS COMÉRCIO DE PEÇAS E ACESSÓRIOS AUTOMOTORES S.A
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
para determinar que se abstenha de exigir o ICMS – DIFAL, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias, aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado, até
05 de abril de 2022
, sem olvidar a modulação dos efeitos até dezembro de 2021, conforme o item “5” da ementa do Acórdão do Tema 1.093/STF e, em remessa necessária,
RETIFICO EM PARTE
a sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/07/2024