Tribunal: TJMT
Processo: 1002161-26.2023.8.11.0018
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-05-01
Data de publicação: 2024-05-06

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTE – POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA – 1. PENA-BASE – REDUÇÃO DO QUANTUM DE EXASPERAÇÃO – INVIABILIDADE – VARIEDADE E QUANTIDADE DE DROGA CAPAZ DE JUSTIFICAR O INCREMENTO DE 2 ANOS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL (437g DE MACONHA, 50,6G DE COCAÍNA EM PEDRA E 16,1G DE COCAÍNA EM PÓ) – 2. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPROCEDÊNCIA – DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS DEMONSTRADA – TRÁFICO COMO MEIO DE VIDA - 3. ALTERAÇÃO DE REGIME PARA O ABERTO – IMPERTINÊNCIA – PENA SUPERIOR A 4 ANOS - QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA IMPEDEM TAMBÉM A FIXAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO – 4. PAGAMENTO DE CUSTAS JUDICIAIS – HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA – IMPERTINÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS QUANDO DA EXIGÊNCIA DE PAGAMENTO – 5. RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO APREENDIDO – PARCIAL PROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE PROVAS DE QUE FOI UTILIZADO PARA A PRÁTICA CRIMINOSA – RESTITUIÇÃO CONDICIONADA À COMPROVAÇÃO DA PROPRIEDADE – RECURSO PROVIDO EM PARTE – PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PGJ.
1. De acordo com o entendimento da Corte Superior “(...) a exasperação da pena-base não se dá por critério objetivo ou matemático, uma vez que é admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada aos elementos concretos dos autos (...)” (1450886/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 20/05/2019).
Portanto, havendo significativa variedade e quantidade de droga (437g de maconha, 50,6g de cocaína em pedra e 16,1g de cocaína em pó), não é desproporcional a exasperação em 2 anos da pena-base, que, aliás, prepondera sobre as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP;
2. “(...) Não há falar em reconhecimento da minorante prevista no § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 se o acusado se dedica às atividades criminosas, fazendo do tráfico de drogas seu meio de vida. (...)” (N.U 1000306-41.2022.8.11.0052, Rel. Des. Pedro Sakamoto, Segunda Câmara Criminal, DJE 14/07/2023);
3. Tratando-se de réu condenado à pena superior a 4 anos de reclusão, incabível a fixação de regime aberto. Além disso, “A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade.” (Enunciado Orientativo no. 47, da TCCR/TJMT);
4. A condenação ao pagamento das custas processuais deriva de imposição legal (CPP, art. 804), corolário da condenação, de modo, que a análise acerca da alegada hipossuficiência compete ao Juízo da Execução Penal, quando da exigência do respectivo pagamento;
5. “(...) O perdimento de bem em favor da União pela prática de tráfico de drogas pressupõe demonstração de que era habitualmente usado e/ou foi preparado especificadamente para a traficância (...)” (N.U 0007574-19.2019.8.11.0037, Rel. Des. Marcos Machado, Primeira Câmara Criminal, DJE 06/09/2023). Em contrapartida, se não há provas acerca da propriedade do bem, sua restituição deverá ser condicionada à comprovação da propriedade perante o Juízo a quo.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002161-26.2023.8.11.0018
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[ADRIAN THIERRY SILVA DA ROSA - CPF: 061.773.691-03 (APELANTE), DEYVID NEVES DELBOM - CPF: 029.777.061-60 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), LIDIA TEIXEIRA VIANA - CPF: 012.668.431-67 (TERCEIRO INTERESSADO), ANA LUIZA POSTAI PAIVA (TERCEIRO INTERESSADO), CLAUDIO MACHADO SAQUI - CPF: 003.615.481-41 (TERCEIRO INTERESSADO), DENIS CAVALCANTE PEREIRA - CPF: 568.438.361-00 (TERCEIRO INTERESSADO), WESLEY LOPES DE JESUS - CPF: 062.289.131-66 (TERCEIRO INTERESSADO), A INCOLUMIDADE PUBLICA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTE –
POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO –
CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA – 1.
PENA-BASE – REDUÇÃO DO
QUANTUM
DE EXASPERAÇÃO – INVIABILIDADE – VARIEDADE E QUANTIDADE DE DROGA CAPAZ DE JUSTIFICAR O INCREMENTO DE 2 ANOS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL (437g DE MACONHA, 50,6G DE COCAÍNA EM PEDRA E 16,1G DE COCAÍNA EM PÓ) – 2. RECONHECIMENTO DO
TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPROCEDÊNCIA – DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS DEMONSTRADA – TRÁFICO COMO MEIO DE VIDA - 3. ALTERAÇÃO DE REGIME PARA O ABERTO – IMPERTINÊNCIA – PENA SUPERIOR A 4 ANOS - QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA IMPEDEM TAMBÉM A FIXAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO – 4. PAGAMENTO DE CUSTAS JUDICIAIS – HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA – IMPERTINÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS QUANDO DA EXIGÊNCIA DE PAGAMENTO – 5. RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO APREENDIDO – PARCIAL PROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE PROVAS DE QUE FOI UTILIZADO PARA A PRÁTICA CRIMINOSA – RESTITUIÇÃO CONDICIONADA À COMPROVAÇÃO DA PROPRIEDADE –
RECURSO PROVIDO EM PARTE – PARCIAL
CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PGJ.

1.
De acordo com o entendimento da Corte Superior
“(...) a exasperação da pena-base não se dá por critério objetivo ou matemático, uma vez que é admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada aos elementos concretos dos autos (...)”
(1450886/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 20/05/2019).

Portanto, havendo significativa variedade
e quantidade de droga (
437g de maconha, 50,6g de cocaína em pedra e 16,1g de cocaína em pó
)
, não é desproporcional a exasperação em 2 anos da pena-base, que, aliás, prepondera sobre as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP;

2.
“(...) Não há falar em reconhecimento da minorante prevista no § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 se o acusado se dedica às atividades criminosas, fazendo do tráfico de drogas seu meio de vida. (...)”
(N.U 1000306-41.2022.8.11.0052, Rel. Des. Pedro Sakamoto, Segunda Câmara Criminal, DJE 14/07/2023);

3.
Tratando-se de réu condenado à pena superior a 4 anos de reclusão, incabível a fixação de regime aberto. Além disso,
“A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade.”
(Enunciado Orientativo no. 47, da TCCR/TJMT);

4. A condenação ao pagamento das custas processuais deriva de imposição legal (CPP, art. 804), corolário da condenação, de modo, que a análise acerca da alegada hipossuficiência compete ao Juízo da Execução Penal, quando da exigência do respectivo pagamento;

5.
“(...) O perdimento de bem em favor da União pela prática de tráfico de drogas pressupõe demonstração de que era habitualmente usado e/ou foi preparado especificadamente para a traficância (...)”
(N.U 0007574-19.2019.8.11.0037, Rel. Des. Marcos Machado, Primeira Câmara Criminal, DJE 06/09/2023). Em contrapartida, se não há provas acerca da propriedade do bem, sua restituição deverá ser condicionada à comprovação da propriedade perante o Juízo
a quo
.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto a tempo e modo por
Adrian Thierry Silva da Rosa
, contra a sentença anexada sob Id. 194114694, em que foi condenado como autor dos crimes de Tráfico de drogas (art. 33,
caput
, Lei no. 11.343/06) e Posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12, Lei no. 10.826/03), às penas de 5 anos e 3 meses de reclusão, 1 ano de detenção, em regime semiaberto, e 460 dias-multa.

Em suas razões recursais, requereu a redução do
quantum
de exasperação da pena-base relativa ao crime de Tráfico de drogas, além do reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei n o. 11.343/06. Outrossim, almejou a fixação de regime aberto, restituição do veículo apreendido e isenção das custas processuais (Id. 194114710).

As contrarrazões do Ministério Público de primeiro grau são pelo desprovimento do recurso (Id. 194114713).

Em seu parecer, a PGJ opinou pelo desprovimento do apelo, conforme sumário que segue transcrito (Id. 196769165):

“Apelação Criminal: Tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo de uso permitido – Irresignação defensiva. 1) Requestado redimensionamento da pena-base do delito de tráfico de drogas ao mínimo legal, usando a proporcionalidade adequada – Parcial admissibilidade – Juiz singular valorou de forma escorreita as circunstâncias judiciais do art. 59 do Estatuto Repressor, c/c o art. 42 da Lei 11.343/06, contudo, não operou com a devida proporção, eis que, apesar de reconhecer que a quantidade e natureza das drogas apreendidas devem militar prejudicialmente ao acusado, exasperou a reprimenda basilar em 02 (dois) anos de reclusão, em ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, até porque a quantidade de droga apreendida, apesar de substancial, não é tão expressiva – Imperioso o redimensionamento da reprimenda-base, em observância aos cânones da proporcionalidade e razoabilidade. 2) Pleito pela aplicação da causa especial de diminuição de pena do artigo 33, § 4o, da Lei no. 11.343/2006, sob o pretexto de que o apelante preenche todos os requisitos para tanto, com a alteração de regime para o aberto - Inviabilidade - Não se verifica a hipótese de aplicação da causa especial de diminuição de pena, pois restou evidenciado que a apelante manifestamente se dedica às atividades criminosas, como fica claro pela quantidade substancial de entorpecente apreendido e pela própria confissão do réu, bem como pelo fato dele ser faccionado ao “Comando Vermelho”, circunstâncias que afastam a possibilidade de aplicação do benefício em comento - Diante da inaplicabilidade o redutor constante do §4o do art. 33 da Lei de Drogas, não há que se falar também, na alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto, haja vista que “A pena fixada em patamar superior a quatro anos (no caso, 5 anos e 4 meses de reclusão) deve ser cumprida em regime semiaberto, por força de expresso comando legal (art. 33, § 2o, alínea b, do CP).” (TJMT - N.U 0000095-68.2016.8.11.0040). 3) Requestada isenção do pagamento da pena de multa - Inviabilidade - A pena de multa encontra previsão no próprio preceito secundário do tipo penal do art. 33, caput, da Lei 11.343/06, devendo ser aplicada por imposição legal, revestindo-se de caráter penal, sendo inadmissível a sua exclusão. 4) Pedido pela concessão do benefício da gratuidade da justiça, com a suspensão da exigibilidade das custas - Inviabilidade - “Os benefícios da gratuidade de justiça previstos no art. 98 e seguintes do Novo Código de Processo Civil, aqui aplicados por analogia ao processo penal, nos termos do art. 3o do Código de Processo Penal, somente podem dispensar o hipossuficiente do pagamento das custas processuais ou, mesmo, adiá-lo pelo prazo de 05 (cinco) anos, mas não têm o condão de isentá-lo da respectiva condenação, eis que as custas processuais se constituem em despesas decorrentes da tramitação do processo, ou seja, trata-se de corolário da atividade judiciária, e possuem natureza tributária.” (TJMT - Ap 104824/2017) – Outrossim, registre-se que é matéria afeta ao Juízo das Execuções Criminais (STJ - AgInt no REsp 1569916/PE). 5) Pretensa restituição do veículo apreendido – Inviabilidade - “A expropriação de bens em favor da União pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes tem previsão em foro constitucional, nos termos do art. 243, parágrafo único, da Constituição da República, e decorre da sentença penal condenatória, conforme regulamentado, primeiramente e de forma geral, no art. 91, II, do Código Penal, e, posteriormente, de forma específica no art. 63 da Lei n. 11.343/2006.” (STJ - AgRg nos EDcl no REsp 1866666/SC) – A perda do veículo em questão é decorrente de imposição legal e constitucional, tendo em vista que restou evidenciado nos autos que a motocicleta em questão era empregada na prática do delito, para fazer os “corres”, ou seja, fazem a entrega da droga – Pelo desprovimento do recurso.”

É o relatório.

À d. revisão.

Cuiabá, data da assinatura digital.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Narrou-se na denúncia que, no dia 22.8.2023,
por volta das 6 horas, na Rua JK, Itapuã, Juara/MT.,
Adrian Thierry Silva da Rosa
teve em depósito e guardou 14 invólucros de maconha (437g), além de 2 invólucros e 9 pinos de cocaína (50,6g e 16,1g), sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta, ainda, que nas mesmas circunstâncias de espaço e tempo,
Adrian
manteve em depósito sob sua guarda uma arma de fogo tipo revólver, em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Após a regular instrução processual, o Juízo de 1o grau o condenou
como autor dos crimes de Tráfico de drogas (art. 33,
caput
, Lei no. 11.343/06) e Posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12, Lei no. 10.826/03), às penas de 5 anos e 3 meses de reclusão, 1 ano de detenção, em regime semiaberto, e 460 dias-multa.

Neste grau de jurisdição, requereu a redução do
quantum
de exasperação da pena-base relativa ao crime de Tráfico de drogas, além do reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei n o. 11.343/06. Outrossim, almejou a fixação de regime aberto, restituição do veículo apreendido e isenção das custas processuais.

Passo à análise das teses arguidas.

I – PENA-BASE – TRÁFICO DE DROGAS

Quanto ao delito de Tráfico de drogas, a pena basilar do apelante foi exasperada em 2 anos acima do mínimo legal diante da natureza (variedade) e quantidade da droga apreendida (
437g de maconha, 50,6g de cocaína em pedra e 16,1g de cocaína em pó
), contudo, a defesa sustentou que esse
quantum
é desproporcional.

Quanto à matéria,
“(...) Consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, na fixação da pena do crime de tráfico de drogas, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente. (...)”
(HC 364.577/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2016, DJe 27/10/2016).

A propósito, destaco entendimento do STJ:

“(...) Com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior a 1/6 se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e/ou natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006). (...)” (AgRg no HC 679.221/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 14/12/2021).

Dito isso, entendo que a exasperação da pena basilar do apelante não merece reparos, pois, a elevação da pena-base em
2 anos acima do mínimo legal
mostra-se proporcional e adequada no caso dos autos, em razão, não apenas da quantidade de drogas (quase meio quilo de maconha e cerca de 60g de cocaína), mas, principalmente, em virtude da variedade apreendida, tratando-se de
maconha, cocaína em pedra e cocaína em pó
.

Nesse sentido, já entendeu o STJ:

”(...) as instâncias ordinárias consideraram, em decisão motivada, a significativa quantidade e variedade de drogas apreendidas (7 comprimidos de ecstasy; 552 tubos de vidro pequenos e uma garrafa com 480ml contendo a substância diclorometano - "loló"; 111,9g de maconha; 58,3g de cocaína) para elevar a pena-base em 2 anos de reclusão. Assim, tendo sido apresentado elemento idôneo para a majoração da reprimenda básica, sendo este inclusive elencado como circunstância preponderante (quantidade de droga), e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte. 3. Agravo regimental desprovido.” (STJ - AgRg no HC: 829342 SC 2023/0195352-0, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 28/08/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/08/2023)

Até mesmo porque, a aferição do
quantum
de exasperação da pena-base não se reduz à mero cálculo matemático, mas da atenta análise das peculiaridades do caso concreto a ser realizada pelo julgador, no exercício da sua discricionariedade vinculada.

Nesse mesmo sentido, colaciono julgado desta Corte:

“(...) Irreparáveis as exasperações das penas-bases com fundamento na quantidade, diversidade e natureza das drogas apreendidas, conforme exegese do artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006, sem olvidar que a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não constitui uma operação aritmética com pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra de cada uma delas e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão dos fatos-crimes; (...)” (N.U 1005679-15.2020.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 23/03/2022, Publicado no DJE 30/03/2022)

II – TRÁFICO PRIVILEGIADO

Nos termos do art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06, no delito de tráfico de drogas as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

No caso em tela, o
magistrado
a quo
deixou de aplicar a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06, considerando que o réu
“(...) embora seja primário, restou demonstrado que o mesmo dedica-se à atividade criminosa, bem como pertence à organização criminosa Comando Vermelho, vivendo à custa do tráfico de drogas, conforme depoimentos dos policiais.”
.

Extrai-se dos relatórios de investigação colacionados aos autos que, após denúncia anônima, os policiais passaram a investigar o apelante, constatando-se que ele atuava com o chamado “tráfico formiguinha”, no qual ele recruta usuários de drogas (na maioria das vezes adolescentes), para efetuarem as entregas e as manobras necessárias para distribuição e armazenamento de droga, os quais recebem como forma de pagamento uma porção da droga. De acordo com as denúncias anônimas, o apelante seria membro da organização criminosa “comando vermelho”, que fazem o pagamento mensal das chamadas “lojinhas”, bem como é um dos “disciplinas” da cidade (responsável por executar os chamados “salves” (tortura).

A testemunha
Claudio Machado Saqui
, policial civil que deu apoio no cumprimento do mandado de busca e apreensão na residência do apelante, relatou judicialmente que encontraram as drogas em diversos locais no interior do imóvel, sendo que em umas carteiras de cigarro tinham algumas porções menores de entorpecente e haviam descrições com valores para realizar a comercialização. A testemunha narrou, ainda, que as porções tinham valores etiquetados e que o apelante danificou o seu próprio aparelho celular, dizendo que era uma orientação do grupo “CV” de que, caso fosse capturado, ele deveria quebrar o aparelho celular para a polícia não obter mais informações sobre ele e a organização.

A investigadora de polícia
Lidia Teixiera Viana
afirmou perante a autoridade judiciária que, no muro da casa do apelante havia cinco ou seis enxadas, o que é típico de quem é “disciplina” do “Comando Vermelho”, que cumpre os mandados de salve e punição. Na ocasião, a namorada dele confirmou que ele participava do “Comando Vermelho”.

Nesse contexto, nota-se que, além de denúncias anônimas dando conta da dedicação do apelante às atividades delituosas e participação dele em facção criminosa, os policiais civis que cumpriram o mandado de busca e apreensão relataram terem localizado na residência do apelante, porções de droga etiquetadas para a comercialização e narraram que ele mesmo lhes afirmou que era integrante do “comando vermelho”.

Não fosse suficiente, a dedicação do réu às atividades criminosas foi por ele mesmo confirmada em seu interrogatório judicial, na medida em que admitiu exercer o tráfico de drogas reiteradamente. Ele afirmou que praticava a traficância para seu sustento, pois, havia saído da fazenda em que costumava trabalhar.

Diante de todo esse contexto, conclui-se pela existência de provas cabais acerca da dedicação do réu às atividades criminosas, o que impede o reconhecimento da causa diminutiva do art. 33, § 4o, d Lei no. 11.343/06.

Sobre a matéria, colaciono julgado deste TJMT:

“(...) Não há falar em reconhecimento da minorante prevista no § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 se o acusado se dedica às atividades criminosas, fazendo do tráfico de drogas seu meio de vida. (...)” (N.U 1000306-41.2022.8.11.0052, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 11/07/2023, Publicado no DJE 14/07/2023)

III – REGIME PRISIONAL

Tratando-se de réu condenado à pena superior a 4 anos de reclusão, incabível a fixação de regime aberto, nos termos do art. 33, § 2o,
“b”
, CP, sendo inócua, outrossim, eventual detração penal para fins de fixação do regime prisional. Isto, pois, a quantidade e natureza da substância entorpecente apreendida obstam a fixação de regime prisional mais brando.

Sobre a matéria, trago à baila teor do Enunciado Orientativo no. 47, da TCCR/TJMT, que dispõe
“A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade.”
.

IV – CUSTAS PROCESSUAIS

Já quanto ao pedido de
assistência judiciária gratuita
, ressalte-se que a condenação nas custas processuais deriva de imposição legal (art. 804 do CPP), de modo, que a análise e decisão acerca da alegada hipossuficiência econômico-financeira do apelante, é impertinente em sede de juízo de conhecimento ante a falta de amparo legal, pois, conforme o Art. 804 do CPP,
“A sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido”
, cuja competência é do Juízo da Execução Penal, ao tempo em que for exigido o respectivo pagamento.

Confira-se, pelo excerto de acórdão do c. STJ:

(...) De acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, "nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais" (AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI, SEXTA TURMA, DJe 4/9/2014). (...)” (AgRg no AREsp 1399211/PI, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/02/2019, DJe 15/02/2019)

V– RESTITUIÇÃO DE BEM APREENDIDO

Por outro lado, a razão assiste à defesa no que concerne ao pedido de restituição da motocicleta Honda CBX 250 Twister, cor preta, placa NIZ6C41, que, quando da sua apreensão não estava sendo utilizada para fins ilícitos.

E malgrado a assertiva contida na sentença condenatória de que o veículo era utilizado pelo apelante para a entrega e distribuição de drogas, inexiste prova inequívoca nos autos nesse sentido. Pelo contrário, malgrado a testemunha
Lidia
ter afirmado que o apelante utilizava a motocicleta para a comercialização de droga, por outro lado,
as investigações prévias não deram conta de que o apelante fazia uso desse veículo como meio para a pratica da traficância, mas que ele
“recrutava usuários de drogas (na maioria das vezes adolescentes), para efetuarem as entregas e as manobras necessárias para distribuição e armazenamento de droga, os quais recebem como forma de pagamento por tais serviços uma porção da própria droga que obtêm de seu “fornecedor” para efetuarem as entregas. Essas pessoas são encarregadas de suprirem os pedidos de entregas
ficando assim incumbidas de realizar o transporte da droga dentro da cidade
(...)”
(Id. 194114652 - Pág. 6/10). Aliás, no relatório de investigação, os investigadores colacionaram imagens fotográficas da residência do apelante e de um veículo estacionado ao lado, consignando na legenda da imagem que se trata do veículo utilizado pelo apelante para realizar a mercancia de drogas na cidade, contudo, se trata de um automóvel e não da motocicleta apreendida.

Acerca da matéria, em harmonia com o STJ, entendo que é necessária a demonstração de que o bem apreendido tenha sido utilizado habitualmente ou preparado especificamente para a prática do tráfico de entorpecentes, para que se possa declarar o perdimento do bem relacionado a tal delito, não sendo esta a hipótese dos autos (Vide: STJ - AgRg no REsp: 1977052 SP 2021/0387949-3, Relator: Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 21/02/2022).

Nesse mesmo sentido, colaciono entendimento desta Corte:

“(...) O perdimento de bem em favor da União pela prática de tráfico de drogas pressupõe demonstração de que era habitualmente usado e/ou foi preparado especificadamente para a traficância (...)” (N.U 0007574-19.2019.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 05/09/2023, Publicado no DJE 06/09/2023)

Por outro lado, compulsando detidamente os autos, verifica-se que o apelante deixou de comprovar a propriedade do veículo apreendido, seja em primeiro grau de jurisdição, ou neste Juízo
ad quem
.

Nesse contexto, inviável sua restituição conforme requerida, com fundamento no art. 120 do CPP,
in verbis
:

“
A restituição, quando cabível, poderá ser ordenada pela autoridade policial ou juiz, mediante termo nos autos,
desde que não exista dúvida quanto ao direito do reclamante
.”
.

No entanto, diante da irreversibilidade a que se sujeitará o
decisum
em que se determinou o perdimento dos bens para a União, após o trânsito em julgado, entendo que deve ser oportunizada ao apelante a comprovação da alegada propriedade, perante o Juízo de primeiro grau.

Nesse sentido, colaciona-se os seguintes excertos de julgados:

“(...)
É possível a restituição de bem apreendido quando não houve fundamentação pelo seu perdimento, desde que provada a sua propriedade, providência a ser realizada em primeiro grau de jurisdição.
(...)” (Ap 53800/2015, DES. GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 16/12/2015, Publicado no DJE 21/01/2016) Destaquei

Diante de tais razões, em
parcial
consonância
com o parecer da PGJ,
dou parcial provimento
ao recurso, tão somente, para determinar a restituição do veículo motocicleta Honda CBX 250 Twister, cor preta, placa NIZ6C41,
que fica condicionada à comprovação da propriedade pelo apelante perante o Juízo
a quo
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/05/2024