Tribunal: TJMT
Processo: 1000902-04.2021.8.11.0038
Órgão julgador: VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-06-26
Data de publicação: 2024-06-27

Ementa:
EMENTA:
RECURSO DE APELAÇÃO – TRIBUTÁRIO –EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – CDA QUE CONTÉM INFRAÇÕES DE COBRANÇA POR FALTA DE RECOLHIMENTO ICMS GARANTIDO INTEGRAL, FALTA DE RECOLHIMENTO DE ICMS GARANTIDO NORMAL E FALTA DE RECOLHIMENTO ICMS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE OFÍCIO DO ICMS GARANTIDO E DE NULIDADE DA CDA POR CONSTITUIÇÃO DO DÉBITO APÓS O ENCERRAMENTO DA EMPRESA – PREMISSA EQUIVOCADA DA SENTENÇA – MODIFICAÇÃO - POSSIBILIDADE DE PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO PARA COBRANÇA DO CRÉDITO DE ICMS DIFAL QUE ENCONTRA-SE LÍQUIDO, CERTO E EXIGÍVEL – HONORÁRIOS FIXADOS PELA INSTÂNCIA DE PRIMEIRO GRAU EM RAZÃO DO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE – MANUTENÇÃO - RECURSO PROVIDO.
Se o fato gerador foi constituído dentro do prazo quinquenal e a ação de execução fiscal também foi proposta dentro do prazo quinquenal, como no caso concreto, não há que se falar em decadência ou prescrição, nos termos dos artigos 173 e 174 do CTN.
A baixa da pessoa jurídica não impede que sejam lançados ou cobrados tributos, contribuições e respectivas penalidades. Inteligência do artigo 9o, §4o, da LC no 123/2006.
A execução fiscal deve prosseguir para a cobrança do crédito remanescente de ICMS DIFAL – Diferencial de Alíquota, haja vista que a CDA preenche os requisitos do artigo 2o da Lei n. 6830/80 e no caso concreto não há modificação do sujeito passivo, portanto, não incide no caso a Súmula 392 do STJ.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000902-04.2021.8.11.0038
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO

Turma Julgadora:

[DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[FELICIANO FLORENTINO GUERRA NETO - CPF: 081.926.738-47 (APELADO), PAULO MARCIO MULLER MARTIN - CPF: 014.190.028-80 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA, DESA. VANDYMARA GALVÃO RAMOS PAIVA ZANOLO.

EMENTA:

RECURSO DE APELAÇÃO – TRIBUTÁRIO –EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – CDA QUE CONTÉM INFRAÇÕES DE COBRANÇA POR FALTA DE RECOLHIMENTO ICMS GARANTIDO INTEGRAL, FALTA DE RECOLHIMENTO DE ICMS GARANTIDO NORMAL E FALTA DE RECOLHIMENTO ICMS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE OFÍCIO DO ICMS GARANTIDO E DE NULIDADE DA CDA POR CONSTITUIÇÃO DO DÉBITO APÓS O ENCERRAMENTO DA EMPRESA – PREMISSA EQUIVOCADA DA SENTENÇA – MODIFICAÇÃO - POSSIBILIDADE DE PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO PARA COBRANÇA DO CRÉDITO DE ICMS DIFAL QUE ENCONTRA-SE LÍQUIDO, CERTO E EXIGÍVEL – HONORÁRIOS FIXADOS PELA INSTÂNCIA DE PRIMEIRO GRAU EM RAZÃO DO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE – MANUTENÇÃO - RECURSO PROVIDO.

Se o fato gerador foi constituído dentro do prazo quinquenal e a ação de execução fiscal também foi proposta dentro do prazo quinquenal, como no caso concreto, não há que se falar em decadência ou prescrição, nos termos dos artigos 173 e 174 do CTN.

A baixa da pessoa jurídica não impede que sejam lançados ou cobrados tributos, contribuições e respectivas penalidades. Inteligência do artigo 9o, §4o, da LC no 123/2006.

A execução fiscal deve prosseguir para a cobrança do crédito remanescente de ICMS DIFAL – Diferencial de Alíquota, haja vista que a CDA preenche os requisitos do artigo 2o da Lei n. 6830/80 e no caso concreto não há modificação do sujeito passivo, portanto, não incide no caso a Súmula 392 do STJ.

RELATÓRIO

DESA. VANDYMARA G. R. PAIVA ZANOLO

EGRÉGIA CÂMARA

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra sentença que julgou procedentes os pedidos dos embargos à execução fiscal movido por FELICIANO FLORENTINO GUERRA NETO, para
reconhecer a nulidade da CDA objeto dos autos
por ausência de fato gerador e, em relação ao ICMS Garantido Integral, também pela
inexigibilidade do crédito tributário exequendo em razão de sua inconstitucionalidade, em consonância com o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça e do e. Tribunal de Justiça deste Estado, resultando,
por consequência, na extinção da execução fiscal [...]; condenou o embargado ao pagamento das custas e honorários sucumbenciais em 10% sobre o proveito econômico obtido, nos termos do art. 85, §3o do CPC.

O recorrente alega que a sentença deve ser reformada, pois, o fato gerador ocorreu nos anos de 2007 e 2008, portanto, antes da baixa da empresa que ocorreu em 05/08/2011.

Aduz que, em regra, o encerramento da atividade comercial desempenhada pela pessoa jurídica não impede o lançamento e a cobrança de tributos cujos fatos geradores tenham se dado em datas anteriores à formalização da baixa perante a Receita Federal e, portanto, a data do fato gerador consiste no marco para definição do legítimo lançamento, ainda que este se dê posteriormente, no caso, os fatos geradores ocorreram em 2007 e 2008, antes da baixa da empresa, ainda que a constituição definitiva do crédito tenha ocorrido em 25/01/2012, assim, aduz que não há qualquer ilegalidade na cobrança.

Aponta que a sentença reconheceu a perda parcial do objeto da CDA, vez que declarou a sua nulidade em razão da inconstitucionalidade do ICMS Garantido Integral, todavia, remanesce na mesma CDA a cobrança decorrente da falta de recolhimento ICMS diferencial de alíquota.

Por fim, aduz que em razão de a sentença ter declarado a nulidade de ofício, entende ser incabível a sua condenação ao pagamento de honorários de sucumbência.

Requer o provimento do recurso para reformar a sentença, a fim de afastar a condenação ao pagamento de honorários e determinar o prosseguimento da execução em relação à parte do débito inscrito na CDA.

Contrarrazões (ID 215484733), alegando, preliminarmente, a prescrição/decadência da execução, pois, o fato gerador ocorreu entre 06/2007 e 02/2008, com vencimentos entre 10/07/2007 e 10/03/2008, e a execução fiscal foi distribuída em 21/09/2016, quando já decorridos oito anos do último vencimento ocorrido em 10/03/2008.

No mérito, alega a nulidade total da CDA, pois foram apontadas três infrações

FALTA DE RECOLHIMENTO ICMS GARANTIDO INTEGRAL; FALTA DE RECOLHIMENTO DE ICMS GARANTIDO NORMAL e FALTA DE RECOLHIMENTO ICMS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA, mas não há discriminação de valores para cada infração, logo, a CDA é totalmente nula, já que sequer apontado qual valor seria devido a título de diferencial de alíquota.

Argumenta que a nulidade da CDA também decorre da ausência de indicação de livro e folha em que a dívida foi inscrita, e qual a infração cometida pela empresa (consta que pode ter deixado de recolher ou ter recolhido a menor o ICMS).

Ressalta que se a empresa deixou de recolher o imposto na sua data de vencimento, então é de rigor que seja reconhecida a prescrição e a decadência; no entanto, se o fisco apurou alguma diferença, então seria obrigatório um processo administrativo com a intimação da empresa, mas o apelante não informou a existência de tal processo, inclusive, o débito somente foi constituído depois de encerrada as atividades da empresa, restando indevida a cobrança do tributo.

Por fim, argumenta que a fixação dos honorários advocatícios decorre da interposição dos embargos à execução fiscal, inclusive, pede a majoração nos termos do art. 85, §11 do CPC.

É o relatório.

VOTO

DESA. VANDYMARA G. R. PAIVA ZANOLO

O recorrente se insurge contra a sentença que julgou procedentes os pedidos dos embargos à execução fiscal de ICMS, reconhecendo a nulidade da CDA em razão da extinção da pessoa jurídica antes da constituição do fato gerador e da inexigibilidade do crédito decorrente de ICMS garantido integral, que foi declarado inconstitucional por ausência de previsão legal.

Segundo o recorrente, a sentença deve ser modificada para permitir o prosseguimento da execução fiscal em relação ao débito de ICMS DIFAL – Diferença de alíquota; alega ainda que deve ser afastada a condenação ao pagamento de honorários, pois, a declaração de ofício da inconstitucionalidade não implica em ônus sucumbencial, já que não arguida pelo recorrido.

Por sua vez, o recorrido argui preliminares de prescrição/decadência, bem como afirma que a CDA é nula por não conter dados e valores específicos para cada tipo de infração.

O recurso deve ser parcialmente provido.

Na CDA juntada no ID 215484722, contém as seguintes infrações:

FALTA DE RECOLHIMENTO ICMS GARANTIDO INTEGRAL; FALTA DE RECOLHIMENTO DE ICMS GARANTIDO NORMAL e FALTA DE RECOLHIMENTO ICMS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA
; consta ainda que a data do fato gerador ocorreu entre 06/2007 a 02/2008, o crédito foi constituído em 15/12/2011 e formalizado em 25/01/2012, conforme informações prestadas pela SEFAZ-MT (ID 215484721).

No caso, não ocorreu a decadência do crédito tributário de ICMS, uma vez que ele foi constituído dentro do prazo quinquenal entre o fato gerador (2007 e 2008) e a constituição definitiva (2012), conforme prevê o artigo 173 do CTN; da mesma forma, não ocorreu a prescrição, já que a execução fiscal foi ajuizada em
09/2016
, quando também não ultrapassado o prazo quinquenal da constituição definitiva, nos termos do art. 174, do CTN:
“A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.”

Nesse sentido:

“AGRAVO INTERNO – RECURSO DE APELAÇÃO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ICMS – TRIBUTO SUJEITO AO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – IMPOSTO NÃO DECLARADO E NÃO PAGO – TERMO INICIAL DA DECADÊNCIA – REGRA DO ART. 173, I, DO CTN – PERDA DO DIREITO DE LANÇAR EM RELÇÃO A PARTE DO CRÉDITO – DECADÊNCIA PARCIAL DECLARADA – TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO – DATA DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO (art. 174 do CTN)– PRESCRIÇÃO AFASTADA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
No caso de tributo sujeito ao lançamento por homologação, quando não houver declaração do débito e nem princípio de pagamento, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN.
Se a constituição definitiva de parte da dívida ocorreu após o quinquênio legal, deve ser reconhecida a decadência em relação ao lançamento extemporâneo.
O prazo prescricional para cobrança do crédito tributário, consoante disposição do art. 174 do CTN é de cinco anos, contados da sua constituição definitiva
, sendo interrompido com o despacho que determina a citação. Inexistentes argumentos capazes de infirmar a decisão agravada impõe-se a sua manutenção. (TJ-MT - AGR: 00021285320158110044, Relator: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 26/09/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 03/10/2023)” (g.n.)

Com razão o apelante no que tange ao ponto da sentença que declarou a nulidade da CDA, em razão da extinção da pessoa jurídica antes da constituição do fato gerador.

Consoante se extrai dos documentos juntados pelo recorrido no ID 215484706, a empresa foi baixada em 05/08/2011, portanto, após a ocorrência do fato gerador entre 06/2007 a 02/2008.

Ainda que assim não fosse, o encerramento da empresa não impede o lançamento e a cobrança dos tributos cujos fatos geradores tenham se dado em datas anteriores à baixa da pessoa jurídica, mormente porque a quitação dos débitos tributários não é pré-requisito para o fechamento regular da empresa.

Nesse sentido:

“EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. EXECUÇÃO FISCAL. PREJUDICIAL DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO. REJEITADA. MÉRITO. BAIXA PESSOA JURÍDICA. COBRANÇA. TRIBUTOS. POSSIBILIDADE. INCLUSÃO DE DEVEDOR SOLIDÁRIO POSTERIOR À EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. NOTIFICAÇÃO. ART. 42 DA LEI 1254/96. REVOGADO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. O crédito foi constituído definitivamente em 2010 e a Execução Fiscal ajuizada em 2014, antes do transcurso do prazo prescricional quinquenal previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional. 1.2. Interrompida a prescrição para a empresa consequentemente está também interrompida para os sócios solidários obrigados pelo débito tributário. Prejudicial rejeitada. 2.
A baixa da pessoa jurídica não impede que sejam lançados ou cobrados tributos, contribuições e respectivas penalidades. Inteligência do artigo 9o, §4o, da LC no 123/2006. 3. O débito definitivamente constituído possui fato gerador anterior à baixa da empresa e, portanto, legítima sua cobrança e a responsabilidade solidária dos sócios pelo débito
. 4. Não há irregularidade na inclusão de devedor solidário da dívida posteriormente ao ajuizamento da ação de Execução Fiscal nem na ausência do seu nome como co-responsável da obrigação, visto que se trata de situação excepcional em que a empresa devedora já foi extinta. Inteligência da LC no 123/2006 5. O art. 42 da Lei no 1254/96 foi revogado pela Lei no 4.982, DE 05/12/12, não havendo que se falar em sua aplicação. 6. Honorários majorados. 7. Recurso conhecido. Prejudicial de mérito de prescrição rejeitada. No mérito, não provido. Sentença mantida. (
Acórdão 1166374
, 07061630220188070018, Relator(a): ROMULO DE ARAUJO MENDES, 1a Turma Cível, data de julgamento: 10/4/2019, publicado no PJe: 30/4/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.)” (g.n.)

Logo, a sentença merece ser reformada para afastar a nulidade da CDA, a qual deve ser retificada para excluir os débitos declarados inconstitucionais e permitir o prosseguimento da execução em relação ao DIFAL – Diferencial de Alíquota de ICMS.

Importante ainda destacar que a CDA é líquida, certa e exigível quanto ao crédito de ICMS DIFAL, pois, ela preenche os requisitos do artigo 5o da Lei n. 6.830/80 que dispõe:

§ 5o - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:

I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;

II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;

III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;

IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;

V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e

VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.

Ao contrário do que alega o recorrido, o valor da infração cobrada de ICMS DIFAL encontra-se discriminado na CDA, por meio do código 24.1.9 – Falta de Recolhimento ICMS Diferencial de Alíquota que, em 5/9/2022, perfazia R$ 1.277,02, conforme ID 215484722 – fl. 04, bem como há comprovação da intimação da empresa a respeito da exação à fl. 10.

Com relação ao pedido de afastamento da condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais, sem razão o apelante, pois, a fixação decorre da causalidade decorrente da propositura dos embargos à execução, sendo descabida a tese de que o acolhimento de ofício da inconstitucionalidade do ICMS garantido seja óbice à sua fixação.

Assim,
DOU PROVIMENTO PARCIAL
ao recurso, para reformar em parte a sentença, a fim de julgar parcialmente procedentes os pedidos dos embargos à execução fiscal e, por conseguinte, possibilitar a retificação da CDA para o prosseguimento da execução fiscal em face do crédito de ICMS DIFAL, o qual é líquido, certo e exigível.

Inaplicável o Tema 1.059 do STJ que dispõe
“
A majoração dos honorários de
sucumbência
prevista no artigo 85, parágrafo 11, do CPC pressupõe que o recurso tenha sido integralmente desprovido ou não conhecido pelo tribunal, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente. Não se aplica o artigo 85, parágrafo 11, do CPC em caso de
provimento
total ou parcial do recurso, ainda que mínima a alteração do resultado do julgamento ou limitada a consectários da condenação".
”

Diante da modificação mínima da sentença, mantêm-se os ônus sucumbenciais inalterados.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/06/2024