Tribunal: TJMT
Processo: 0013245-02.2017.8.11.0002
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-02-06
Data de publicação: 2024-02-13

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO – PRELIMINAR DE NULIDADE RELATIVA – INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO – VÍCIO NÃO ALEGADO NA PRIMEIRA OPORTUNIDADE – MATÉRIA PRECLUSA – REJEIÇÃO – DOSIMETRIA – PRETENDIDA REDUÇÃO DA PENA-BASE – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAIS NEGATIVADAS MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – UTILIZAÇÃO DA MAJORANTE DO CONCURSO DE AGENTES COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – POSSIBILIDADE – ENUNCIADO ORIENTATIVO N. 32 DO TJMT – MANUTENÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.
“O fato de não ter alegado o vício na primeira oportunidade caracteriza a chamada nulidade de algibeira. Esse procedimento é incompatível com o princípio da boa-fé, que norteia o sistema processual vigente, exigindo lealdade e cooperação de todos os sujeitos envolvidos na relação jurídico-processual. (...) (STJ - HC: 617877 SP 2020/0263739-5, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 01/12/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/12/2020).
“A exasperação da pena-base não se dá por critério objetivo ou matemático, uma vez que é admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada a elementos concretos” (Quinta Turma da Corte no Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 708.964/MS, relatado pelo Ministro Joel Ilan Paciornik, DJe 21.03.2022).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0013245-02.2017.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), THIAGO JUNIOR SILVA DE MIRANDA - CPF: 036.033.731-70 (APELANTE), ALISON PAULO MENDES IDALINO (APELANTE), IGOR JOSE RODRIGUES - CPF: 004.062.571-08 (ADVOGADO), LUIZ GUSTAVO RABONI PALMA - CPF: 870.179.701-87 (VÍTIMA), THIAGO JUNIOR SILVA DE MIRANDA - CPF: 036.033.731-70 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO –

PRELIMINAR DE NULIDADE RELATIVA – INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO – VÍCIO NÃO ALEGADO NA PRIMEIRA OPORTUNIDADE – MATÉRIA PRECLUSA – REJEIÇÃO – DOSIMETRIA –

PRETENDIDA REDUÇÃO DA PENA-BASE – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAIS NEGATIVADAS MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – UTILIZAÇÃO DA MAJORANTE DO CONCURSO DE AGENTES COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – POSSIBILIDADE – ENUNCIADO ORIENTATIVO N. 32 DO TJMT – MANUTENÇÃO – RECURSO

DESPROVIDO.

“O fato de não ter alegado o vício na primeira oportunidade caracteriza a chamada nulidade de algibeira. Esse procedimento é incompatível com o princípio da boa-fé, que norteia o sistema processual vigente, exigindo lealdade e cooperação de todos os sujeitos envolvidos na relação jurídico-processual. (...)
(STJ - HC: 617877 SP 2020/0263739-5, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 01/12/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/12/2020).

“A exasperação da pena-base não se dá por critério objetivo ou matemático, uma vez que é admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada a elementos concretos”
(Quinta Turma da Corte no Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 708.964/MS, relatado pelo Ministro Joel Ilan Paciornik, DJe 21.03.2022).

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal tirado em face de sentença que condenou
Alison Paulo Mendes Idalino
, como incurso nas sanções do artigo 157, § 2o, incisos I e II, do Código Penal, à pena de 06 anos de reclusão e ao pagamento de 20 dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Nas razões recursais,
a defesa do apelante suscita preliminarmente

a anulação da sentença, em virtude da incompetência do juízo, nos termos do artigo 78, inciso IV do CPP. No mérito, postula a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) para cada causa de diminuição e aumento de pena.

Contrarrazões do Ministério Público pelo desprovimento do recurso (Id. 172678670).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pela rejeição da preliminar suscitada, e no mérito, pelo desprovimento do recurso (Id. 179855749).

É o relatório.

À Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O - (PRELIMINAR DE NULIDADE - Incompetência do juízo da 5a Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT)

EXMO SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A defesa suscita a nulidade do feito, alegando incompetência do juízo de origem, ao argumento de que na ocasião da prisão em flagrante encontrou-se no interior do automóvel utilizado no roubo pelo apelante determinada quantidade de entorpecente.

Com esse argumento, aduz que o processo deveria ter tramitado perante a 3a Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande, por ser especializada em crimes relacionados ao tráfico de drogas.

Contudo, não assiste razão a tese defensiva.

Como é cediço, o vício relacionado à incompetência do juízo é de natureza relativa, o que significa que pode ser alcançado pela preclusão.

Ao caso, aplicáveis o seguinte aresto do Superior Tribunal de Justiça:

“(...)
INCOMPETÊNCIA TERRITORIAL. VÍCIO NÃO ALEGADO NA PRIMEIRA OPORTUNIDADE. DEFEITO RELATIVO. PRECLUSÃO. NULIDADE DE ALGIBEIRA. PRÁTICA NÃO TOLERADA. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ
. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...)
Quanto ao vício relativo à inobservância da competência territorial, verifica-se que a Corte de origem, ao analisar o pleito defensivo, aduziu que a defesa manteve-se silente durante todo o curso da instrução, levantando o vício apenas na apelação, o que resulta na preclusão do defeito alegado. 4. Além disso, o fato de não ter alegado o vício na primeira oportunidade caracteriza a chamada nulidade de algibeira. Esse procedimento é incompatível com o princípio da boa-fé, que norteia o sistema processual vigente, exigindo lealdade e cooperação de todos os sujeitos envolvidos na relação jurídico-processual.
(...) Habeas corpus não conhecido.
(STJ - HC: 617877 SP 2020/0263739-5, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA) Destaquei

Constata-se que a defesa do apelante suscitou a alegada nulidade apenas em apelação, desta feita, entendo que se operou o instituto da preclusão, uma vez que não foi alegada em momento oportuno, estando, portanto, sanada.

Ademais, não se vislumbra nos autos o ajuizamento de exceção de incompetência pela defesa, olvidando o que preceitua o artigo 108 do Código de Processo Penal
, in verbis
:

“Art. 108. A exceção de incompetência do juízo poderá ser oposta, verbalmente ou por escrito, no prazo de defesa.”

Nesse sentido tem decidido o STJ:

“[...] É assente neste Sodalício Superior o entendimento de que "a competência territorial é matéria que gera nulidade relativa, não devendo ser reconhecida de ofício,
mas arguida em momento oportuno, por meio de exceção de incompetência do Juízo, ou seja, no prazo de defesa", sendo que "tratando-se de incompetência relativa, não tendo a defesa oposto a devida exceção, no prazo legal, resta operada a preclusão, prorrogando-se a competência firmada
".
(AgRg no AREsp 218.585/AL, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA) Destaquei

Portanto, eventual incompetência há de ser suscitada na primeira oportunidade em que a parte interessada possa fazê-lo, sob pena de restar a competência prorrogada, em razão da preclusão.

Não bastasse isso, as nulidades no processo penal são norteadas pelo princípio da
pas de nullité sans grief
, consagrado no artigo 563 do Código de Processo Penal, que prescreve a impossibilidade de declaração de nulidade de um ato sem que haja demonstração de prejuízo.

O Supremo Tribunal Federal já afirmou, em mais de uma oportunidade, que
“
a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se firmou no sentido de que o reconhecimento de eventual nulidade, ainda que absoluta, depende da existência de demonstração de prejuízo”

(RE 1.228.372 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 20/12/2019), o que não ocorreu no presente caso. (Rcl 45064 AgR, Primeira Turma, Relator Alexandre de Moraes, julgado em 17.02.2021) Destaquei

Registra-se ainda, que houve o desmembramento do flagrante, posto isso, os autos foram originalmente distribuídos perante a 3a Vara Criminal de Várzea Grande. No entanto, o Juízo especializado, em acolhimento ao requerimento do Ministério Público, determinou o desmembramento das investigações e declinou a competência para uma das Varas de Feitos Gerais.

Conforme bem pontuado pelo
Parquet “Em outras palavras,
o auto de prisão em flagrante que deu a origem a presente ação penal, circunscreveu-se ao crime de roubo majorado, portanto sujeito à

competência da 5a Vara Criminal de Várzea Grande-MT, onde tramitou de forma regular, advindo a instrução criminal e a sentença ora recorrida
”.
Id. 172678670.

Com base nestas considerações,
rejeita-se
a preliminar de incompetência arguida pela defesa.

VOTO (MÉRITO)

EXMO SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Superada a preliminar, passo ao exame do mérito.

Faz-se necessário consignar que não houve insurgência acerca da materialidade e autoria delitiva, até porque absolutamente incontroversas, razão pela qual passo diretamente ao exame do ponto questionado no apelo.

Em síntese, a Defesa requer a modificação da pena aplicada.

Pois bem.
O recurso não merece provimento.

Isso porque, segundo o Superior Tribunal de Justiça,
“a exasperação da pena-base não se dá por critério objetivo ou matemático, uma vez que é admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada a elementos concretos”
(Agravo Interno no Habeas Corpus n. 352.885/SP, relatado pelo Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 9.6.2016). O mesmo entendimento foi assentado pela Quinta Turma da Corte no Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 708.964/MS, relatado pelo Ministro Joel Ilan Paciornik, DJe 21.03.2022.

Por sua vez, este Tribunal de Justiça, consolidou seu entendimento sobre a matéria ao editar o Enunciado n. 39 pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas, nestes termos:
“Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade”.

Para melhor visualização, reproduzo trecho da sentença abordando a matéria, em relação à dosimetria da pena aplicada ao apelante:

“Dosimetria de pena.

ALISON PAULO MENDES IDALINO

Analisando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, verifico que o acusado, assim como seu comparsa, apresenta culpabilidade normal, pois embora tivesse conhecimento da ilicitude da sua conduta, não há significativa censurabilidade na ação perpetrada. Inexiste também qualquer estudo quanto à sua conduta no meio social e personalidade, desconhecendo o Juízo sua vida familiar e atuação na comunidade
, todavia já ostenta uma condenação transitada em julgado em 23/11/2018 (consulta anexa).
O motivo do crime - busca de vantagem econômica mediante a prática de atividade ilícita - é considerado normal, não influenciando na fixação da pena.

As circunstâncias, entretanto, como já dito, são desfavoráveis ao réu ante a presença de duas majorantes, de forma que considero, neste momento, para fins de fixação da pena-base, o emprego de arma de fogo, fator que facilitou a prática da ação criminosa e serviu, também, para intimidar a vítima. As consequências, como também já frisado, são inerentes ao tipo penal e não influenciam na fixação da pena e a vítima em nada contribuiu para a prática do ilícito. Assim, tendo como circunstâncias preponderantes as circunstâncias do crime (uso de arma de fogo), desfavoráveis ao réu, e a existência de uma condenação transitada em julgado (autos no. 2000048-49.2019.811.0042), pelo delito de roubo, previsto no art. 157 do Código Penal, fixo a pena-base em 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO, que ATENUO em 06 (SEIS) MESES pela confissão espontânea na Delegacia de Polícia, encontrando a pena, em formação, de 04 (QUATRO) ANOS e 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO. Aplico, na sequência, a qualificadora prevista no inciso II, do §2o, do art. 157, do Código Penal, de maneira que aumento a pena em 1/3 (UM TERÇO), encontrando a pena definitiva de 06 (SEIS) ANOS DE RECLUSÃO.
Considerando as mesmas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, já analisadas, fixo a pena pecuniária em 20 (VINTE) DIAS-MULTA, que devem ser calculados à base de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos. A pena deverá ser cumprida, inicialmente, em regime SEMIABERTO (art. 33, § 2o, alínea “b”, do Código Penal), notadamente porque a condenação pelo crime de homicídio (autos no. 2000048-49.2019.811.0042) ocorreu depois da prática do crime apurado nestes autos, circunstância que afasta a reincidência.”
Id. 167353880.

Infere-se terem sido consideradas desfavoráveis ao apelante duas moduladoras para elevação da pena-base:
emprego de arma de fogo e os maus antecedentes -
“existência de uma condenação transitada em julgado (autos no. 2000048-49.2019.811.0042), pelo delito de roubo, previsto no art. 157 do Código Penal”.

Verifica-se, que a pena-base se afastou do mínimo legal por haver circunstâncias judiciais desfavoráveis. Assim, o juízo sentenciante, ao proferir sua decisão e exasperar a pena-base, agiu com total cautela e fundamentou de forma clara a razão pela qual majorou a referida reprimenda.

Sobre o tema, trago à colação a manifestação doutrinária de Guilherme de Souza Nucci:

“(...) é defeso ao magistrado deixar de levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no art. 59, caput, para a fixação da pena-base.
Apenas se todas forem favoráveis, tem cabimento a aplicação da pena no mínimo. Não sendo, deve ela situar-se acima da previsão mínima feita pelo legislador
.”
(Código Penal Comentado, 9. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009 p. 391).

“Se todas as operadoras do art. 59 forem favoráveis ao réu, a pena-base pode ficar no mínimo previsto. Se algumas circunstâncias forem desfavoráveis, deve afastar-se do mínimo, se, contudo, o conjunto for desfavorável, deve aproximar-se do termo médio
.” (BITENCOURT, Cezar Roberto, Manual de Direito Penal – Parte geral, 4. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 536).

Portanto, a sentença está fundamentada em um robusto conjunto probatório e obedeceu estritamente aos princípios fundamentais da isonomia e proporcionalidade, bem como atendeu aos preceitos do princípio constitucional da individualização da pena (art. 5o, inciso XLVI, da Constituição da República de 1988) e, ainda, mostrou-se compatível com os princípios penais da necessidade e da suficiência da pena para a reprovação e prevenção do crime (art. 59, Código Penal).

No mesmo sentido, manifestou a douta Promotora de Justiça, Dra. Daniel Balan Zappia, em seu parecer, vejamos:

“
Quanto a dosimetria da pena, conclui-se que foi arbitrada de maneira correta pelo Juízo sentenciante, pois a pena-base foi exasperada somente em 01 (um) ano, ante os maus antecedentes do recorrente, aliada ao reconhecimento da circunstância do crime ter sido praticado com emprego de arma de fogo
.

Na fase seguinte, o Juízo sentenciante atenuou a pena base, então estipulada em 05 (cinco) anos, em 06 (seis) meses, resultando em 04 (quatro) anos e 06 (meses) meses de reclusão,
para então ser majorada pelo concurso de agentes
; tornando-a definitiva em 06 (seis) anos de reclusão
”. Id. 172678670.

Assim sendo, infundado o pedido defensivo, posto que o magistrado
a quo
agiu novamente de forma correta deliberando quanto ao aumento pelo concurso de pessoas (inc. II, do § 2o, do art. 157, do CP), na terceira fase dosimétrica. Diante disso, aumentou a pena em 1/3 (um terço), passando-a para o patamar de 6 anos de reclusão e ao pagamento de 20 dias-multa.

A questão está pacificada no âmbito deste Sodalício, no sentido de que é permitida a utilização de uma dentre as causas de aumento de pena do crime de roubo como fundamento para recrudescimento da pena-base cuja redação dispõe,
in verbis:

“32.
A incidência de duas ou mais causas especiais de aumento de pena no crime de roubo autoriza a utilização de uma delas na terceira fase da dosimetria e as demais na primeira, como circunstâncias judiciais desfavoráveis
”.
(INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA No 101532/2015. Disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) Destaquei

Logo, não há o que se falar em readequação da pena-base, pois, constato que foi aplicada em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, visto que
“[...]
a jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base
, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado. Precedentes”
(STJ, AgRg no AREsp n. 2.282.442/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 17/3/2023) Destaquei

Com essas considerações,
nego provimento
ao recurso mantendo incólume a sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/02/2024