Tribunal: TJMT
Processo: 1014143-82.2023.8.11.0003
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-05-15
Data de publicação: 2024-05-20

Ementa:
APELANTE(S):
RONDONOPOLIS 32 INCORPORAÇÕES SPE LTDA
APELADO(s):
ALAN OLIVEIRA SOUZA
APELADO(s):
BRAYENE NAKANE FRAGA CAJANGO
E M E N T A:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES – PROCEDENCIA - ATRASO NA ENTREGA DA UNIDADE HABITACIONAL DO CONTRATO DE COMPRA E VENDA – RESOLUÇÃO DO CONTRATO COM A RESTITUIÇÃO DOS VALORES DESEMBOLSADOS – ALEGADA PRORROGAÇÃO DO CRONOGRAMA DE ENTREGA - CASO FORTUITO E/OU FORÇA MAIOR - DIFICULDADES COM MÃO DE OBRA E INSUMOS DECORRENTES DA PANDEMIA – DESACOLHIMENTO - CONTRATO ASSINADO QUASE DOIS ANOS DEPOIS DA DECLARAÇÃO DA PANDEMIA DE COVID-19 PELA OMS – PRAZO DA PRORROGAÇÃO LEGAL (ART.43-A DA LEI N. 4.591/64) EXTRAPOLADO - PRETENDIDA RETENÇÃO DE 25% – DESCABIMENTO - RESTITUIÇÃO INTEGRAL E IMEDIATA - SÚMULA 543 DO STJ - INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL PREVISTA APENAS EM FAVOR DA ALIENANTE – TEMA 971 DO STJ – ALEGADA INSUBSISTÊNCIA DA ASTREINTE - INOCORRÊNCIA – NOVO PROTESTO APÓS O DEFERIMENTO DA LIMINAR INIBITÓRIA – PRETENDIDA REDUÇÃO DOS HONORÁRIOS – VEDAÇÃO E TEMA 1.076 DO STJ – RECURSO DESPROVIDO.
Se a assinatura do contrato se deu praticamente 1 (um) ano e 9 (nove) meses depois de a OMS – Organização Mundial da Saúde ter declarado a pandemia de Covid-19, não há se cogitar qualquer caso fortuito, força maior ou circunstância extraordinária superveniente a legitimar a extrapolação do prazo contratual de entrega e do lapso de prorrogação legal previsto no art. 43-A da Lei n. 4.591/64, pelo que acertada a sentença que acolhe o pedido de resolução do contrato por culpa da incorporadora alienante.
Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por culpa exclusiva do promitente vendedor/incorporador, deve ocorrer a imediata e integral restituição das parcelas pagas, incluindo a comissão de corretagem. Inteligência da Súmula 543 do STJ.
Consoante o Tema 971 do STJ, é perfeitamente possível a inversão da cláusula penal estipulada exclusivamente em desfavor do consumidor, no caso de atraso a entrega da unidade habitacional para além do prazo de tolerância previsto no art. 43-A, da Lei n. 4.591/64.
Se depois de instado acerca da tutela inibitória de urgência, a incorporadora ré protesta o nome dos adquirentes por inadimplência de parcelas do contrato, deve ser mantida a astreinte cominada initio litis, em valor que atente aos primados de proporcionalidade e razoabilidade frente a direito que se pretende proteger.
Segundo a jurisprudência do STJ, havendo condenação, o respectivo valor deve servir de base de cálculo para a fixação os honorários de sucumbência, os quais devem ser arbitrados entre os percentuais previstos no §2o do art.85 do CPC/15.-

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1014143-82.2023.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Rescisão / Resolução, Rescisão do contrato e devolução do dinheiro]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS]

Parte(s):

[BRAYENE NAKANE FRAGA CAJANGO - CPF: 045.068.511-02 (APELADO), BRAYENE NAKANE FRAGA CAJANGO - CPF: 045.068.511-02 (ADVOGADO), ALAN OLIVEIRA SOUZA - CPF: 052.166.551-58 (APELADO), RONDONOPOLIS 32 INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 31.527.343/0001-32 (APELANTE), LUZIA ANGELICA DE ARRUDA GONCALVES - CPF: 997.574.941-00 (ADVOGADO), ANNIELEN CHIARELLE DE SOUZA - CPF: 946.035.961-20 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSO DESPROVIDO. UNANIME.

E M E N T A

APELANTE(S):

RONDONOPOLIS 32 INCORPORAÇÕES SPE LTDA

APELADO(s):

ALAN OLIVEIRA SOUZA

APELADO(s):

BRAYENE NAKANE FRAGA CAJANGO

E M E N T A:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES –

PROCEDENCIA - ATRASO NA ENTREGA DA UNIDADE HABITACIONAL DO CONTRATO DE COMPRA E VENDA

– RESOLUÇÃO DO CONTRATO COM A RESTITUIÇÃO DOS VALORES DESEMBOLSADOS – ALEGADA PRORROGAÇÃO DO CRONOGRAMA DE ENTREGA -

CASO FORTUITO E/OU FORÇA MAIOR - DIFICULDADES COM MÃO DE OBRA E INSUMOS DECORRENTES DA PANDEMIA – DESACOLHIMENTO - CONTRATO ASSINADO QUASE DOIS ANOS DEPOIS DA DECLARAÇÃO DA PANDEMIA DE COVID-19 PELA OMS – PRAZO DA PRORROGAÇÃO LEGAL (ART.43-A DA
LEI N. 4.591/64)

EXTRAPOLADO -

PRETENDIDA RETENÇÃO DE 25% – DESCABIMENTO

-

RESTITUIÇÃO INTEGRAL E IMEDIATA -
SÚMULA 543 DO STJ -

INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL PREVISTA APENAS EM FAVOR DA ALIENANTE

– TEMA 971 DO STJ – ALEGADA INSUBSISTÊNCIA DA ASTREINTE -

INOCORRÊNCIA – NOVO PROTESTO APÓS O DEFERIMENTO DA LIMINAR INIBITÓRIA – PRETENDIDA REDUÇÃO DOS HONORÁRIOS

– VEDAÇÃO E TEMA 1.076 DO STJ
– RECURSO DESPROVIDO.

Se a assinatura do contrato se deu praticamente 1 (um) ano e 9 (nove) meses depois de a OMS – Organização Mundial da Saúde ter declarado a pandemia de Covid-19, não há se cogitar qualquer caso fortuito, força maior ou circunstância extraordinária superveniente a legitimar a extrapolação do prazo contratual de entrega e do lapso de prorrogação legal previsto no art.
43-A da
Lei n. 4.591/64, pelo que acertada a sentença que acolhe o pedido de resolução do contrato por culpa da incorporadora alienante.

Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por culpa exclusiva do promitente vendedor/incorporador, deve ocorrer a imediata e integral restituição das parcelas pagas, incluindo a comissão de corretagem. Inteligência da Súmula 543 do STJ.

Consoante o Tema 971 do STJ,
é perfeitamente possível a inversão da cláusula penal estipulada exclusivamente em desfavor do consumidor, no caso de atraso a entrega da unidade habitacional para além do prazo de tolerância previsto no
art.
43-A, da
Lei n. 4.591/64
.

Se depois de instado acerca da tutela inibitória de urgência, a incorporadora ré protesta o nome dos adquirentes por inadimplência de parcelas do contrato, deve ser mantida a astreinte cominada
initio litis
, em valor que atente aos primados de proporcionalidade e razoabilidade frente a direito que se pretende proteger.

Segundo a jurisprudência do STJ, havendo condenação, o respectivo valor deve servir de base de cálculo para a fixação os honorários de sucumbência, os quais devem ser arbitrados entre os percentuais previstos no §2o do art.85 do CPC/15.-

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

RONDONOPOLIS 32 INCORPORAÇÕES SPE LTDA

APELADO(s):

ALAN OLIVEIRA SOUZA

APELADO(s):

BRAYENE NAKANE FRAGA CAJANGO

R E L A T Ó R I O:

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de instrumento interposto por
RONDONOPOLIS 32 INCORPORAÇÕES SPE LTDA
contra a sentença proferida na
Ação de Rescisão Contratual c/c Restituição de Valores c/c Pedido Liminar
n.
1014143-82.2023.8.11.0003
movida
ALAN OLIVEIRA SOUZA
e

BRAYENE NAKANE FRAGA CAJANGO
, a qual (i) confirmou a liminar parcialmente deferida na origem para determinar que a ré, ora apelante, se abstivesse de cobrar as parcelas do contrato objeto da demanda, e de inserir o nome dos requerentes nos órgãos de restrição ao crédito; (ii) condenou a parte ré a restituir integralmente aos autores os valores recebidos na vigência do contrato, inclusive a título de
comissão de corretagem
, em parcela única, com juros de mora a partir da citação, a ser apurada em liquidação de sentença; e (iii) ao pagamento da multa contratual, decorrente da inversão da
cláusula penal
em favor do consumidor (item 8.2. (II - a), no equivalente a 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelos demandantes. Condenou ainda a incorporadora ré ao pagamento das custas e despesas processuais, assim como dos honorários advocatícios arbitrados em 15% sobre o valor da condenação.

Narra a recorrente que os apelados ajuizaram a ação alegando que celebraram com a apelante um contrato de compra e venda do imóvel residencial situado no lote 38 da Quadra 10, do empreendimento “Viva Rondonópolis”, no valor de R$313.000,00, a serem pagos através

de a)

um primeiro sinal de R$10.000,00 em 12/12/2021, b) um segundo sinal no valor de R$11.003,30, pago em 07/01/2022, c) 60 (sessenta) parcelas mensais de R$1.320,20 cada e, finalmente, outros d) R$241.010,00 mediante financiamento bancário.

Relata que, sob a alegação de que a apelante não entregou obra no prazo predeterminado, os adquirentes ajuizaram a ação originária, a qual foi julgada procedente.

Inconformada, suscita a recorrente que ao contrário do postulado na inicial, o Código de Defesa do Consumidor seria inaplicável ao caso dos autos.

Sustenta que, na realidade, apesar de as obras do empreendimento terem se iniciado regularmente, o país foi surpreendido pela crise sanitária sem precedentes, decorrente da pandemia de Covid-19, pelo que empresa apelante se viu impossibilitada, por força de caso fortuito/fortuito externo e força maior – ou seja, ausência de mão de obra qualificada, assim como a falta e os altos custos dos insumos para construção do empreendimento – a continuar a edificação do empreendimento no cronograma esperado, pelo que não pode ser responsabilizada pelo atraso de poucos meses na entrega, nos termos do art.393 do CC/2002.

Assevera que o contrato havido entre as partes constitui ato jurídico perfeito e válido – já que possui objeto lícito, agente capaz e forma prescrita e não defesa em lei – devendo ser respeitado como tal, em obediência ao princípio da autonomia da vontade (
pacta sunt servanda
), em especial quanto à cláusula penal que prevê o direito da incorporadora reter 25% dos valores pagos, e da impossibilidade de restituição da comissão de corretagem em caso de desistência do negócio pelos adquirentes, sob pena de afronta ao disposto no inciso XXXVI, do art. 5o, da CF, e ao art. 6o, §1o, da LINDB, e de enriquecimento sem justa causa por parte dos compradores.

Defende que, nos termos do art. 725 do CC/2002,
“a remuneração é devida ao corretor uma vez que tenha conseguido o resultado previsto no contrato de mediação, ou ainda que este não se efetive em virtude de arrependimento das partes.”

Aduz que no julgamento do REsp repetitivo 1.599.511/SP, o STJ firmou o entendimento de que é válida a cláusula contratual que transfere ao consumidor a obrigação de realizar o pagamento da comissão de corretagem, desde que os preços da unidade autônoma e da comissão de corretagem estejam prévia e expressamente discriminados no contrato de compra e venda, o que veio a ser posteriormente corroborado pelo art.35-A da Lei n. 13.786/2018.

Sustenta que, no caso, os R$4.695,00 pagos sob a rubrica da comissão e corretagem devem ser excluídos da condenação imposta à incorporadora vez que, além de os autores apelados serem pessoas esclarecidas (não hipossuficientes) e de não ter havido qualquer vício de informação a respeito desse encargo, referido valor foi pago diretamente à corretora
Izabella Thalissa Prado Araújo.

Defende, também, a impossibilidade inversão de cláusula penal de 25% em favor da parte autora, pois o contrato é claro em prever tal penalidade contratual exclusivamente em favor da incorporadora recorrente, havendo uma justificativa legítima para tanto – qual seja, a salvaguarda do alienante em caso de inadimplemento da obrigação de trato sucessivo de longo prazo, traduzindo, assim, equilíbrio em relação à natureza do bem que está sendo negociado, além do que, havia, ainda, um motivo plausível uma readequação do cronograma no pertinente à entrega da obra, isto é, a pandemia de Covid-19.

Requer, ainda, a revogação da multa processual (
astreinte
) cominada para o caso de descumprimento da obrigação de fazer imposta pela tutela de urgência deferida na origem, pois foi citada, por carta, apenas em 04/08/2023 – quando o protesto já havia sido efetivado em 12/06/2023, em função do inadimplemento do contrato pelos autores apelados. Ademais, a liminar deferida não determinou a baixa do protesto, mas que a apelante se abstivesse de negativar o nome dos apelados perante órgãos de proteção ao crédito.

Subsidiariamente, pleiteia que o valor da verba honorária seja reduzida a valor não superior a R$1.500,00, devido à baixa complexidade da causa.

Contrarrazões no ID. n. 207822676, pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

V O T O:

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Da aplicabilidade do CDC.

Cumpre de início consignar que, ao contrário do que tenta fazer crera

incorporadora apelante,
“Aos contratos de incorporação imobiliária, embora regidos pelos princípios e normas que lhes são próprios (Lei no 4.591/1964), também se aplica subsidiariamente a legislação consumerista sempre que a unidade imobiliária for destinada a uso próprio do adquirente ou de sua família.”
(REsp n. 1.582.318/RJ, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 12/9/2017, DJe de 21/9/2017.)

Afinal, o adquirente de imóvel na planta se amolda perfeitamente à figura do consumidor final (teoria finalista)

Aliás, mais recentemente, o STJ chegou a firmar
“posicionamento de que se admite a utilização do Código de Defesa do Consumidor para amparar, concretamente, o investidor ocasional (figura do consumidor investidor), pois ele não desenvolve a atividade de investimento de maneira reiterada e profissional.”
(REsp n. 2.021.711/RS, relatora Ministra Nancy Andrighi, relator para acórdão Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 23/3/2023.)

Com isso, não há com afastar a incidência da legislação consumerista ao caso concreto dos autos.

Da ausência caso fortuito ou de força maior a justificar o atraso fora do prazo de tolerância.

Consoante se depreende dos autos, o contrato havido entre as partes previa a entrega da obra até 30/11/2022 (
cláusula 9.1
), com prazo de tolerância de até 180 (cento e oitenta) dias corridos (
cláusula 9.2
), nos termos da legislação de regência e foi firmado entre as partes em
03/12/2021
. Senão vejamos:

Significa isso dizer que a assinatura do pacto se deu praticamente 1 (um) ano e 9 (nove) meses depois de a OMS – Organização Mundial da Saúde ter declarado a pandemia de Covid-19, em 11/03/2020, de maneira que a incorporadora alienante não pode alegar que fora surpreendida pelo advento da emergência sanitária que assolou o país e o mundo, paralisando algumas atividades.

Noutras palavras, a incorporadora ré contratou com os apelados já durante a pandemia, de modo que já tinha, ou ao menos deveria ter recalculado as estimativas do prazo de entrega da unidade vendida aos recorridos.

Aliás, no mês da pactuação (
dezembro de 2021
), 80% do público alvo do programa nacional de imunização já se encontrava com o esquema vacinal
completo
(vacinação com duas doses), conforme dados divulgados no
site
da
Sistema Universidade Aberta
do
Sistema Único de Saúde
– UNA/SUS, no endereço eletrônico
https://www.unasus.gov.br/noticia/organizacao-mundial-de-saude-declara-pandemia-de-coronavirus
, de maneira que a pandemia de Covid-19 não pode ser usada de pretexto para além do prazo de tolerância previsto no art.43-A da Lei n. 4.591/64.

À época (
dezembro de 2021
), ademais, já havia sido editado pelo Governo do Estado de Maro Grosso o
Decreto Estadual n. 1.134/2021
, de 01/10/2021, flexibilizando sobremaneira as normas restritivas de controle da pandemia, mediante a revogação dos Decretos ns. 407/2020; 413/2020; 462/2020; 510/2020; 521/2020; 537/2020; n. 680/2020; 783/2021; 837/2021; e 874/2021, bem como suas respectivas alterações.

Assim, em
03/12/2021
(data da contratação), a incorporadora recorrente já tinha todas as condições de projetar os reflexos negativos da pandemia para si e seus fornecedores e se conseguiria entregar a obra no lapso aprazado, ou mesmo dentro do período de prorrogação legal.

Nesta senda, não restou evidenciado qualquer caso fortuito, força maior ou fato/circunstância extraordinária superveniente a justificar a
rebus sic stantibus
capaz de descaracterizar a tutela resolutória fincada na legítima e incontestável causa de pedir, revelando-se irrepreensível a sentença nesse ponto. Nesse sentido:

Compromisso de compra e venda. Ação de reparação de danos materiais e morais. Anulação da sentença que não se justifica.
Atraso na entrega da obra. Prazo de tolerância máximo que é de 180 dias. Pandemia COVID-19
.
Alegação de caso fortuito ou força maior. Inocorrência.
Atividades da construção civil que não foram suspensas ou limitadas, tendo até apresentado crescimento mesmo durante a quarentena.
Contrato, ademais, que fora firmado meses após o início da pandemia
. Indenização por dano material devida, mas não a por danos morais. Procedência da ação autorizada nos limites indicados na sentença. Recursos improvidos.
(TJ/SP - 36a Câmara de Direito Privado; Apelação Cível 1000922-35.2022.8.26.0428; Relator (a): Arantes Theodoro; j. em 09/02/2023; Data de Registro: 09/02/2023)

PROMESSA DE COMPRA E VENDA IMOBILIÁRIA EM REGIME DE MULTIPROPRIEDADE. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE QUANTIAS PAGAS. ATRASO NA ENTREGA DAS OBRAS.
[...] Contrato assinado em 25/07/2021. Inequívoco atraso na entrega da unidade, já considerado o prazo de tolerância de 180 dias previsto no contrato e no art. 43-A da Lei n.o 4.591/64.
Direito do adquirente à resolução, com devolução da integralidade de todos os valores pagos (art. 43-A, § 1o, da Lei n.o 4.591-64). Ausência de força maior advinda da pandemia da COVID-19.
Contrato assinado no ano de 2021, em momento em que a incorporadora já se encontrava em uso do prazo de tolerância
. Restituição em parcela única, nos termos da Súmula n.o 2 do TJSP. Restituição que, em verdade, deveria se dar no prazo de 60 dias contados da resolução, consoante preceitua o mesmo art. 43.A, § 1o, da Lei n.o 4.591/64. Manutenção do prazo de 180 dias, sob pena de reformatio in pejus. Prequestionamento ficto. Possibilidade. Sentença mantida, cabendo ao Juízo da Execução a imposição de eventual multa relativamente ao suposto descumprimento da liminar noticiado às fls. 365/366 pela autora. RECURSO NÃO PROVIDO
(TJ/SP; 27a Câmara de Direito Privado; Apelação Cível 1021832-03.2022.8.26.0002; Relator (a): Alfredo Attié; j. em 31/08/2023; Data de Registro: 31/08/2023)

Nesse viés, portanto, ao contrário do que tenta fazer transparecer a incorporadora apelante, o pedido de resolução não decorre de desistência dos adquirentes autores, mas sim de um descumprimento contratual de parte da apelante, não se podendo exigir de tais consumidores que lhe conferissem prazo de tolerância maior que o previsto na legislação de regência.

Afinal, de acordo com a regra do art. 313 do CC/2002, o credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida.

Da (im)possibilidade de retenção parcial dos valores pagos.

Subsidiariamente, sustenta a apelante que
em obediência ao princípio da autonomia da vontade (
pacta sunt servanda
), deve ser abatido do montante repetível a fração de 25%, correspondente à cláusula penal convencionada pelas partes na alínea “a” do inciso II do
item 8.2
do contrato de compra e venda.

Ponderou, também, que no julgamento do REsp repetitivo 1.599.511/SP, o STJ firmou o entendimento de que é válida a cláusula contratual que transfere ao consumidor a obrigação de realizar o pagamento da comissão de corretagem, desde que os preços da unidade autônoma e da comissão de corretagem estejam prévia e expressamente discriminados no contrato de compra e venda.

Ocorre que, também aqui, não assiste razão à apelante.

Isso porque, segundo preceitua a súmula 543 do STJ,
“na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer
a imediata restituição
das parcelas pagas pelo promitente comprador -
integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor
, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.”
(SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 31/08/2015)

E essa expressão “integralmente” inserida no verbete abarca o valor da comissão de corretagem, pouco importando se os valores desembolsados sob tal rubrica foram pagos diretamente ao profissional que intermediou o negócio, já que a resolução da avença, desde que decorrente da mora da incorporadora, deve levar o adquirente ao retorno do
status quo ante
, não podendo ser prejudicado pela incúria dos fornecedores (construtora e incorporadora) que lhe venderam o imóvel e não entregaram.

Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA. ENTREGA DO IMÓVEL. ATRASO. RESCISÃO. COMISSÃO DE CORRETAGEM. RESTITUIÇÃO AO AUTOR. JUROS MORATÓRIOS. TAXA CONTRATADA. SELIC. INAPLICABILIDADE. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nos 2 e 3/STJ). 2.
No caso de rescisão contratual por culpa da construtora, o comprador deve ser restituído da comissão de corretagem.
3. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que, na vigência do Código Civil de 2002, os juros moratórios devem ser pagos com base na taxa Selic, a não ser que outra taxa tenha sido contratada. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.863.961/RJ, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 22/6/2021, DJe de 30/6/2021.)

Neste Tribunal, o entendimento não destoa:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL, RESTITUIÇÃO DE VALORES, INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E DANOS MATERIAIS – ATRASO NA ENTREGA DE OBRA – RESCISÃO CONTRATUAL POR CULPA DA VENDEDORA – DEMANDADA REVEL – RESTITUIÇÃO INTEGRAL DO VALOR PAGO – CLÁUSULA PENAL DEVIDA – TEMA 971 DO STJ – DANO MORAL CONFIGURADO – INVERSÃO DA SUCUMBÊNCIA – SENTENÇA REFORMADA NO PONTO – RECURSO PROVIDO.
Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador, incluindo a comissão de corretagem. Inteligência da Súmula 543 do STJ.
[...] (TJ/MT - Terceira Câmara de Direito Privado, N.U 1030255-46.2022.8.11.0041, ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, j. em 07/02/2024, publ. no DJE 12/02/2024)

Assim, considerando que quem deu causa à resolução da avença foi a apelante, diante da inobservância do prazo assinalado para a entrega do imóvel novo prometido, mesmo acrescido do lapso de prorrogação de que trata o art. 43-A, da Lei n. 4.591/64 (com redação incluída pela Lei no 13.786, de 2018), não há se cogitar a possibilidade de qualquer retenção de parte dos valores já pagos pelos autores.

Da (im)possibilidade de inversão da cláusula penal em favor dos consumidores adquirentes.

A apelante suscita a impossibilidade inversão de cláusula penal de 25% em favor da parte autora.

No entanto, o pleito recursal se mostra mais uma vez impassível de acolhimento.

Isso porque, ao julgar o
REsp 1.631.485/DF sob o rito dos recursos repetitivos, a Segunda Seção do STJ firmou a tese paradigma segundo a qual é perfeitamente possível a inversão, em desfavor da incorporadora/construtora, da cláusula penal estipulada exclusivamente para o consumidor que desse causa a resolução da avença, nos casos de impontualidade na entrega do imóvel objeto de contrato de promessa de compra e venda. Vejamos:

“No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.”
(
Tema 971 do STJ
)

E no caso, conforme se pode depreender da alínea “a” do inciso II do
item 8.2
do contrato de compra e venda, realmente ficou convencionada
“a PENA CONVENCIONAL na quantia correspondente a 25% (vinte e cinco por cento) do valor pago pelo Comprador, corrigido monetariamente até a data da resolução”
, de maneira que não poderá a ré apelante eximir-se de tal penalidade contratual que, nos termos do paradigma acima transcrito, também a ela se sujeitará.

Da (in)subsistência da multa processual (
astreinte
) cominada.

No mais, pretende a apelante a revogação da multa processual (
astreinte
) cominada para o caso de descumprimento da obrigação de fazer imposta pela tutela de urgência deferida na origem, por ter sido citada, por carta, apenas em 04/08/2023 – quando o protesto já havia sido efetivado em 12/06/2023, em função do inadimplemento do contrato pelos autores apelados –, sendo que a liminar deferida não determinou a baixa do protesto, mas que apelante se abstivesse de negativar o nome dos apelados perante órgãos de proteção ao crédito.

No entanto, nesse particular, melhor sorte não socorre à recorrente.

Primeiramente, porque a decisão de ID. n. 207822234 deferiu
“o pedido de tutela de urgência para o fim
de determinar a suspensão das cobranças
referente ao contrato em questão, devendo a demandada abster-se, ainda, de negativar o nome da requerente em razão do contrato discutido nestes autos, sob pena de multa diária no valor de R$ 500,00, até o limite de R$ 15.000,00.”

Considerado que, segundo o Instituto de
Registro de Títulos e Documentos e de Pessoas Jurídicas do Brasil
, o protesto é
“
uma forma de cobrança extrajudicial
”
(
https://www.irtdpjbrasil.com.br/conheca-as-diferencas-entre-protesto-e-notificacao-extrajudicial#:~:text=O%20que%20%C3%A9%20Protesto%3F,pela%20Lei%20Federal%209.492%2F97
), não há como deixar de compreender que a ordem judicial de “
suspensão das cobranças
”
contemplava a baixa dos protestos impugnados.

Todavia, ainda que assim não o fosse, certo é que as
astreintes
cominadas devem ser mantidas no valor e periodicidade cominados, pois além de manter-se inerte em relação à ordem de baixa dos protestos que já haviam sido efetivados quando de sua citação, em 15/02/2024 a incorporadora apelante indicou mais uma parcela do contrato sob resolução a protesto, conforme documento de ID. n. 207822678. Vejamos:

Com isso, descabido o afastamento da multa cominada, ou mesmo a redução do seu valor unitário previsto para cada dia de descumprimento, porquanto a limitação temporal de sua incidência culminou com um montante razoável e proporcional ao direito que se pretendia tutelar.

Dos honorários.

Por fim, pugna pela redução
da verba honorária para valor que não seja superior a R$1.500,00, devido à baixa complexidade da causa.

No entanto, sem razão a apelante.

Neste particular, não se pode negar que, ao enfrentar a referida questão de direito no
REsp n. 1.877.883/SP, sob o rito dos recursos repetitivos
(
Tema 1.076)
, a Corte Especial do STJ pacificou em definitivo a seguinte orientação sobre a matéria:

“1)
A fixação dos honorários
por apreciação equitativa não é permitida
quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados.
É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2o ou 3o do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão
subsequentemente calculados
sobre o valor: (a) da condenação; ou (b)
do proveito econômico obtido
; ou (c) do valor atualizado da causa.

2) Apenas se admite o arbitramento de honorários por equidade quando,
havendo ou não condenação
: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor
for inestimável ou irrisório
; ou (b) o valor da causa for
muito baixo
.”

Sendo assim, segundo o mencionado paradigma, no caso de haver condenação a verba honorária haverá de ser arbitrada entre os percentuais previstos no §2o do art.85 do CPC/15, tomando-se por base de cálculo de incidência o próprio valor da condenação.

Dessa maneira, apenas na hipótese de não haver condenação, e de o proveito econômico não for aferível ou, o sendo, culmine com um valor exorbitante ou irrisório, seria possível cogitar o arbitramento por equidade.

Todavia, havendo, no caso, uma condenação com valor definido, é sobre esse montante que a verba será arbitrada entre 10% e 20%.

Diante de todo o exposto, entendo que a sentença se revela irrepreensível.

Forte nessas razões,
nego provimento
ao recurso
e, por consequência, majoro para 17% do importe atualizado da condenação, nos termos do §11 do art.85 do CPC/15, o valor da verba honorária fixada na origem.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/05/2024