Tribunal: TJMT
Processo: 1017787-13.2023.8.11.0042
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-09-25
Data de publicação: 2024-10-04

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTE – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR DE OFÍCIO – NÃO CONHECIMENTO DE PARTE DO RECURSO – ACOLHIMENTO DA PRELIMINAR – NÃO CONHECIMENTO DO PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE BEM APREENDIDO – VEÍCULO QUE PERTENCE À GENITORA DO RÉU – AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE RECURSAL DO APELANTE NESSE PONTO – 2. MÉRITO – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INCIDÊNCIA DE FRAÇÃO MÁXIMA – PARCIAL PROCEDÊNCIA – NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA QUE, ISOLADAMENTE, NÃO PODEM AFASTAR O PRIVILÉGIO – IMPOSITIVA A INCIDÊNCIA DA BENESSE – QUANTIDADE E NOCIVIDADE DOS ENTORPECENTES APTAS A MODULAR A FRAÇÃO DIMINUTIVA – FRAÇÃO DE 1/3 ADEQUADA AO CASO – 570G DE COCAÍNA E 73,91 G DE MACONHA – RECURSO EM PARTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO – DISSONÂNCIA DO PARECER DA PGJ.
1. O apelante não detém legitimidade recursal para postular restituição de bem que não é de sua propriedade, daí porque não se conhece do apelo na parte em que se busca a restituição do veículo apreendido, cujo perdimento foi decretado na sentença condenatória;
2. “(...) isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da dedicação a atividades delitivas ou a participação em organização criminosa e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado. (...)” (STJ - 822.911/RS, Ministra Daniela Teixeira, DJe de 3/7/2024). Assim, sendo o réu primário, de bons antecedentes, não havendo provas concretas de que se dedique à atividade criminosa ou integre organização criminosa, o reconhecimento do tráfico privilegiado é medida obrigatória, nos termos do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06. Por outro lado, a quantidade e natureza da droga, quando não utilizada na primeira fase dosimétrica, pode servir como critério para modulação da fração redutora do tráfico privilegiado (STJ - 893.455/PR, Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe de 28/6/2024).
A natureza nociva do entorpecente ilícito apreendido, aliada à sua relevante quantidade (570g de cocaína e 73,91 g de maconha), obsta a aplicação da fração máxima da especial diminutiva de pena prevista no art. 33, § 4o da LD, entretanto, autoriza que a diminuição se dê em percentual diverso do mínimo, mostrando-se proporcional ao caso aplicar-se a fração de 1/3.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1017787-13.2023.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), HIGOR HENRIQUE LEMES BARBOSA - CPF: 034.710.432-09 (APELANTE), LAIRON DE OLIVEIRA CARVALHO - CPF: 045.885.391-75 (ADVOGADO), PATRICIA GABRYELLE ALVES - CPF: 667.850.901-30 (ADVOGADO), JOSUE FERREIRA DE SOUZA - CPF: 826.026.111-15 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTE – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1. PRELIMINAR DE OFÍCIO
– NÃO CONHECIMENTO DE PARTE DO RECURSO – ACOLHIMENTO DA PRELIMINAR – NÃO CONHECIMENTO DO PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE BEM APREENDIDO – VEÍCULO QUE PERTENCE À GENITORA DO RÉU – AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE RECURSAL DO APELANTE NESSE PONTO –
2. MÉRITO
– RECONHECIMENTO DO
TRÁFICO PRIVILEGIADO – INCIDÊNCIA DE FRAÇÃO MÁXIMA – PARCIAL PROCEDÊNCIA – NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA QUE, ISOLADAMENTE, NÃO PODEM AFASTAR O PRIVILÉGIO – IMPOSITIVA A INCIDÊNCIA DA BENESSE – QUANTIDADE E NOCIVIDADE DOS ENTORPECENTES APTAS A MODULAR A FRAÇÃO DIMINUTIVA –

FRAÇÃO DE 1/3 ADEQUADA AO CASO

– 570G DE COCAÍNA E 73,91 G DE MACONHA –

RECURSO
EM PARTE CONHECIDO
E, NESSA EXTENSÃO,
PARCIALMENTE PROVIDO – DISSONÂNCIA
DO PARECER DA PGJ.

1. O apelante não detém legitimidade recursal para postular restituição de bem que não é de sua propriedade, daí porque não se conhece do apelo na parte em que se busca a restituição do veículo apreendido, cujo perdimento foi decretado na sentença condenatória;

2.
“(...) isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da dedicação a atividades delitivas ou a participação em organização criminosa e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado. (...)”
(STJ - 822.911/RS, Ministra Daniela Teixeira, DJe de 3/7/2024). Assim, sendo o réu primário, de bons antecedentes, não havendo provas concretas de que se dedique à atividade criminosa ou integre organização criminosa, o reconhecimento do tráfico privilegiado é medida obrigatória, nos termos do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06. Por outro lado, a quantidade e natureza da droga, quando não utilizada na primeira fase dosimétrica, pode servir como critério para modulação da fração redutora do tráfico privilegiado (STJ - 893.455/PR, Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe de 28/6/2024).

A natureza nociva do entorpecente ilícito apreendido, aliada à sua relevante quantidade (570g de cocaína e 73,91 g de maconha), obsta a aplicação da fração máxima da especial diminutiva de pena prevista no art. 33, § 4o da LD, entretanto, autoriza que a diminuição se dê em percentual diverso do mínimo, mostrando-se proporcional ao caso aplicar-se a fração de 1/3.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de
Apelação Criminal
interposto a tempo e modo por
Higor Henrique Lemes Barbosa,
contra a sentença proferida pelo
MM. Juiz de Direito da 9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT
, que o condenou como autor do crime de
Tráfico de Droga
(art. 33,
caput
, Lei no. 11.343/06) à pena de
5 anos
de
reclusão
, em regime
semiaberto
, e
500 dias-multa
, bem como,
decretou o perdimento
da motocicleta Honda Biz 125, Cor Branca, Placa QBW9064/MT em favor do FUNESD (Id. 201376311).

Em suas
razões
recursais,

pleiteou o reconhecimento da
causa de diminuição da pena
prevista no art. 33, § 4°, da Lei n°. 11.343/06 (tráfico privilegiado) na sua
fração máxima de 2/3
e a
restituição da motocicleta
cujo perdimento foi decretado
(Id. 212761658).

Nas
contrarrazões
, o d. Promotor de Justiça pleiteou o
desprovimento
do recurso (Id. 213275199);
igualmente
opinou a
PGJ em seu parecer, conforme sumário respectivo que segue transcrito (Id. 218848679):

“Apelação Criminal – Tráfico ilícito de entorpecentes [art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006] – Sentença Penal Condenatória – irresignação defensiva – 1. Postulada aplicação da causa especial de diminuição de pena disposta no § 4o, art. 33, da Lei de Drogas – inviabilidade – sentença escorreita e devidamente fundamentada – requisitos cumulativos não preenchidos – 2. Requestada restituição de bem apreendido, cujo perdimento restou decretado em favor do Estado – inviabilidade – apelante é parte ilegítima para requestar pela restituição do bem – motocicleta utilizada para o cometimento do delito de tráfico – Pelo improvimento do Recurso”.

É o relatório.

À d. revisão.

Cuiabá, data da assinatura digital.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR DE OFÍCIO – NÃO CONHECIMENTO PARCIAL DO APELO

Egrégia Câmara:

Higor Henrique Lemes Barbosa
pleiteou a restituição da motocicleta Honda Biz 125, de cor branca e placa QBW-9064, de propriedade de sua genitora,
Sheyla Barbosa de Souza
. No entanto, impõe-se o não conhecimento desse pedido, ainda que
de ofício
, visto que o apelante não possui legitimidade postulatória. Conforme mencionado pela própria defesa, o veículo apreendido pertence a terceiro de boa-fé (a mãe do apelante) e não ao apelante, de modo que este não pode, em nome próprio, formular pedido relativo a direito alheio.

Nota-se que, o Juízo
a quo
decretou o perdimento do veículo apreendido, pois, comprovado que era efetivamente utilizado como instrumento para a atividade criminosa, tanto que parte da droga apreendida foi encontrada no interior dele.

Entretanto, apesar de pleitear a restituição do veículo, a defesa noticiou que ele é de propriedade da genitora do apelante, terceira pessoa de boa-fé, de forma que, a ela pertence a legitimidade para formular o pedido de restituição do referido bem.

Nesse sentido:

“(...) “Compete ao proprietário do automóvel apreendido em situação de Tráfico de drogas postular a restituição do bem, nos termos do art. 119 do CPP, que, em situações tais, onde pode haver o perdimento da coisa, tutela o direito do terceiro de boa-fé, entendimento pacificado neste TJMT de que “Estando o veículo em nome de terceiro, carece o apelante de legitimidade para pleitear sua restituição.” (TJ/MT, N.U 1040152-55.2021.8.11.0002). (N.U 1001525-81.2023.8.11.0011, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 13/08/2024, Publicado no DJE 16/08/2024)

“(...) O apelante não tem legitimidade recursal para postular as restituições de bens de propriedade de terceiros, conforme pacífica posição jurisprudencial deste e. Tribunal (TJMT, AP N.U 0001932-43.2016.8.11.0046; AP N.U 0011590-03.2017.8.11.0064). (...)” (N.U 1000721-84.2020.8.11.0087, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 07/06/2022, Publicado no DJE 21/06/2022)

Com essas considerações,
de ofício
,
não conheço parte do apelo, especificamente no que toca ao pedido de restituição do bem apreendido.

É como voto.

VOTO

Egrégia Câmara:

Narra-se na denúncia que, no dia 16.9.2023, por volta das 20h40min., na Américo Salgado, no 120, Lixeira, Cuiabá/MT,
Higor Henrique Lemes Barbosa
foi preso em flagrante delito por transportar e trazer consigo drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Durante patrulhamento, os policiais militares avistaram
Higor
conduzindo uma motocicleta Honda Biz 125, de cor branca e placa QBW-9064 e, ao perceber a presença da guarnição, ele empreendeu fuga, desobedecendo às ordens de parada emitidas pelos policiais. Durante a perseguição,
Higor
demonstrou comportamento suspeito, colocando a mão na cintura repetidamente e desrespeitando sinais de trânsito, gerando risco à segurança pública. Ao perder o controle da motocicleta, ele colidiu com um banco de madeira, levantando-se rapidamente e simulando sacar uma arma de fogo, o que levou os policiais a dispararem contra ele, sem atingi-lo. Ele prosseguiu a fuga a pé, sendo posteriormente detido. Em revista pessoal, foram encontradas 13 porções de substância análoga à maconha e R$ 22,00, sendo que, no baú da motocicleta, havia meia barra de substância análoga à pasta base de cocaína.

Após a regular instrução processual, o Juízo de primeiro grau
condenou

Higor
como autor do crime de Tráfico de Drogas (art. 33,
caput
, Lei no. 11.343/06).
à pena de
5 anos de reclusão
, em regime
semiaberto
, e
500 dias-multa
e decretou o perdimento da motocicleta Honda Biz 125, Cor Branca, Placa QBW9064/MT em favor do FUNESD.

Neste grau de jurisdição
, superada a questão preliminar,
Higor

pleiteou o reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n°. 11.343/06 (tráfico privilegiado) na fração máxima de 2/3
.

Como se sabe, para ter direito à benesse do tráfico privilegiado, deve o agente preencher
requisitos objetivos
previstos nos §4o, do art. 33 da Lei Anti-drogas, quais sejam:
“agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

No caso em apreço, extrai-se que o magistrado
a quo
negou a incidência da causa especial de diminuição, ressaltando a quantidade e a variedade de drogas apreendidas, tratando-se de
570g de cocaína
, na forma de pedra e
73,91 g de maconha
. Além disso, destacou que o réu não comprovou sua condição de “mula”.

Entretanto, acompanho o entendimento sedimentado pela Corte Superior de que a quantidade e a variedade de droga, por si sós, não podem impedir o reconhecimento do tráfico privilegiado. Apenas se aliadas à outras circunstâncias aptas a indicarem a dedicação às atividades criminosas ou o pertencimento à organização criminosa, é que podem ser usadas para afastar o benefício do privilégio, não sendo esta a hipótese dos autos.

Nesse sentido, já decidiu o STJ:

“(...) A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da dedicação a atividades delitivas ou a participação em organização criminosa e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado. (...)” (AgRg no HC n. 822.911/RS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 3/7/2024)

Eis o entendimento deste e. tribunal:

“(...) Na terceira fase da dosimetria, a quantidade e natureza da droga somente poderá afastar a redutora do tráfico privilegiado quando acompanhada de outros elementos a evidenciar a dedicação do agente à atividade delitiva. (...)” (N.U 1006799-41.2023.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 23/07/2024, Publicado no DJE 26/07/2024)

Dito isso, e analisando o caso dos autos, verifica-se que o apelante preenche todos os requisitos objetivos exigidos para o reconhecimento da
benesse
. Ele não possui maus antecedentes, é primário, inexistindo comprovação de que se dedica às atividades criminosas ou que integre organização criminosa.

Assim, apesar da quantidade e natureza do entorpecente apreendido, não encontrei nenhum indicativo de que o apelante tenha vida voltada às atividades criminosas, a impedir a concessão da especial diminutiva.

Nesse sentido:

(...) Sendo o réu primário, de bons antecedentes e não havendo prova concreta de que se dedica à atividade criminosa nem integra organização criminosa, o reconhecimento do
tráfico

privilegiado
é medida impositiva, nos termos do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006. (...)(N.U 0002311-81.2016.8.11.0046, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 23/01/2024, Publicado no DJE 26/01/2024)

Por outro lado, é pacificado o entendimento do STJ, com o qual faço coro, de que a quantidade e natureza da droga, quando não utilizada na primeira fase dosimétrica,
pode servir como critério para modulação da fração redutora do tráfico privilegiado
.

Nessa linha de raciocínio:

“(...) A Terceira Seção deste Sodalício firmou o entendimento de que, a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006. III - Contudo,
"foi ressalvada a possibilidade de valoração de tais elementos, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena
" (AgRg no HC n. 742.250/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 3/4/2023, grifei). IV - Na presente hipótese, verifica-se que a Corte de origem, manteve a aplicação do benefício em 2/5, destacando "a diversidade e expressiva nocividade das drogas apreendidas em poder do apelante (crack e cocaína)" (...)” (AgRg no HC n. 783.598/RS, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023)

Na falta de critérios legais para nortear a diminuição (1/6 a 2/3), existe a possibilidade de se modular a fração com base na nocividade ou quantidade da droga apreendida, desde de que não tenham servido para exasperação da pena basilar.

In casu
, diante da relevante quantidade e da natureza dos entorpecentes apreendidos, tratando-se de nada menos que
570g de cocaína
e
73,91 g de maconha
, é inviável a aplicação da fração diminutiva máxima de 2/3, mostrando-se a redução em 1/3, suficiente e adequada para a prevenção e a repressão do crime cometido.

Por oportuno, colaciono julgado do STJ:

“(...) No caso, a Corte estadual, ao proceder à dosimetria da pena do delito de tráfico ilícito de drogas, entendeu por bem manter a pena-base no mínimo legal, na primeira fase da dosimetria, e aplicou a minorante do tráfico privilegiado de drogas na fração de redução em 1/3, diante da natureza e da quantidade dos entorpecentes apreendidos, o que se revela em consonância com o entendimento deste Tribunal Superior. (...)” (AgRg no HC n. 809.365/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 20/6/2024.)

DOSIMETRIA

A pena-base foi fixada em
5 anos de reclusão e 500 dias-multa
.

Na segunda fase, não se verifica a presença de circunstâncias agravantes. Embora reconhecida a atenuante da confissão espontânea, deixo de aplicá-la para evitar a fixação da pena intermediária abaixo do mínimo legal, uma vez que a pena-base foi estabelecida conforme o mínimo previsto em Lei (Súmula n.o 231 do STJ).

Na terceira etapa, presente a causa especial de diminuição do art. 33, § 4°, da Lei n°. 11.343/06, diminuo a pena na fração de 1/3, fixando a pena definitiva do apelante em
3 anos e 4 meses de reclusão
, e
333 dias-multa
.

Como consequência, fixo o regime
aberto
para cumprimento da sanção e procedo à
substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem fixadas pelo juízo das execuções penais
, nos termos, respectivamente, do art.

33, § 2o, "c", e art. 44, do CP.

Nesse sentido:

“(...). 2. No caso, verifica-se obscuridade no acórdão embargado, diante da não observância da Súmula Vinculante n. 59, segundo a qual:
é impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP)
, observados os requisitos do art. 33, § 2o, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal. (...). 5. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, com efeitos infringentes, a fim de fixar o regime inicial aberto e possibilitar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a critério do Juízo da execução”. (EDcl no AgRg no AREsp n. 2.416.678/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 18/6/2024, DJe de 20/6/2024)

Por todo o exposto, em
dissonância
do parecer da PGJ,
acolho a preliminar de ofício
para
não conhecer de parte do apelo
, especificamente quanto ao pleito de
restituição do veículo
apreendido e,
no

mérito
,
dou parcial
provimento
ao apelo
para
reconhecer a minorante do tráfico privilegiado
, contudo, na
fração de 1/3
, redimensionando a pena definitiva do apelante para
3 anos e 4 meses
de
reclusão
, em regime
aberto
, e
333 dias-multa
,
substituindo
a pena privativa de liberdade por
duas restritivas de direitos
a serem fixadas pelo juízo das execuções penais.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/09/2024