Tribunal: TJMT
Processo: 1022540-67.2022.8.11.0003
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-01-31
Data de publicação: 2024-02-03

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – PRETENDIDA A REDUÇÃO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – VULTOSA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO – 21 TABLETES DE COCAÍNA, COM PESO TOTAL DE MAIS DE 25 KG – PRETENDIDA A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4.o, DA LEI N.o 11.343/2006 – DESCABIMENTO – CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE EVIDENCIAM A DEDICAÇÃO DOS RÉUS A ATIVIDADES CRIMINOSAS – PREQUESTIONAMENTO – RECURSO DESPROVIDO.
1. A apreensão da expressiva quantidade de mais de 25 kg (vinte e cinco quilos) de cocaína mostra-se idônea para a elevação da pena-base na proporção determinada pelo juízo a quo, consoante exegese do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
2. A grande quantidade de droga confiscada, aliada ao modus operandi empregado para a execução do narcotráfico, em que os apelantes foram contratados para percorrer distância razoável, utilizando-se da parte de trás do banco traseiro e do tanque de combustível de automóvel devidamente preparado, para buscar os tabletes de entorpecente em Cáceres/MT e levá-los até Catalão/GO, indicam que ambos se dedicam a atividades criminosas, a impedir a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06.
3. Se os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais relacionados às teses sustentadas no recurso são devidamente observados e integrados à fundamentação do voto, restam, por consequência, suficientemente analisados para fins de prequestionamento.
Desprovimento do recurso defensivo.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1022540-67.2022.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[CINTHIA WELLEN CORREIA CLEMENTE - CPF: 042.964.381-07 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), GUSTAVO LEMES FAQUINI - CPF: 039.063.892-78 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – PRETENDIDA A REDUÇÃO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – VULTOSA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO – 21 TABLETES DE COCAÍNA, COM PESO TOTAL DE MAIS DE 25 KG – PRETENDIDA A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4.o, DA LEI N.o 11.343/2006 – DESCABIMENTO – CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE EVIDENCIAM A DEDICAÇÃO DOS RÉUS A ATIVIDADES CRIMINOSAS – PREQUESTIONAMENTO – RECURSO DESPROVIDO.

1. A apreensão da expressiva quantidade de mais de 25 kg (vinte e cinco quilos) de cocaína mostra-se idônea para a elevação da pena-base na proporção determinada pelo juízo
a quo
, consoante exegese do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

2.

A grande quantidade de droga confiscada, aliada ao
modus operandi
empregado para a execução do narcotráfico, em que os apelantes foram contratados para percorrer distância razoável, utilizando-se da parte de trás do banco traseiro e do tanque de combustível de automóvel devidamente preparado, para buscar os tabletes de entorpecente em Cáceres/MT e levá-los até Catalão/GO, indicam que ambos se dedicam a atividades criminosas, a impedir a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06.

3. Se os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais relacionados às teses sustentadas no recurso são devidamente observados e integrados à fundamentação do voto, restam, por consequência, suficientemente analisados para fins de prequestionamento.

Desprovimento do recurso defensivo.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S)

CINTHIA WELLEN CORREIA CLEMENTE

GUSTAVO LEMES FAQUINI

APELADO

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES.
GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal conjuntamente interposto pelos réus
CINTHIA WELLEN CORREIA CLEMENTE
e
GUSTAVO LEMES FAQUINI
em face da r. sentença proferida pelo d. Juízo da Quinta Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, que, na ação penal n.o 1022540-67.2022.8.11.0003,
condenou-os
à idêntica pena privativa de liberdade de
06 (seis) anos, 03 (três) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão
, no regime inicial
semiaberto
,
e ao pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, unitariamente arbitrados na mínima fração legal, pela prática do crime tipificado no
art. 33,
caput
, c/c art. 40, inc. V, da Lei n.o 11.343/2006
.

Nas razões recursais disponíveis no ID 175573228, os acusados pretendem a
redução da pena-base por reputá-la desproporcional e carente de fundamentação adequada quanto ao incremento promovido
, sugerindo corresponda ao
critério ideal
de 1/6 (um sexto) da pena mínima abstratamente prevista,

para cada
circunstância judicial negativada e,
cumulativamente
, almejam a incidência da
minorante prevista no art. 33, §4o, da Lei n.o 11.343/2006
, na fração máxima de 2/3 (dois terços), por configurar
bis in idem
a ponderação da quantidade de droga na primeira e na terceira fases dosimétricas. Ao final, prequestionam o art. 1o, III e o art. 5o, LVII, ambos da CF/88, além do art. 59 do CP e dos arts. 33,
caput
e §4o, 40, inc. V, e 42, todos da Lei n.o 11.343/06.

Em contrarrazões anexadas no ID 175792172, o Ministério Público rechaça as pretensões da defesa, e requer seja negado provimento ao apelo.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encartado no ID 180592660, opinou pelo
desprovimento
do recurso
.

É o relatório.

A douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
, fora interposto por aqueles que tinham
legitimidade
para fazê-lo, e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
ao alcance das finalidades colimadas, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO
do apelo manejado pelos réus.

Verte da denúncia e do respectivo aditamento que, no dia 10 de setembro de 2022, por volta das 23h20min, na rodovia BR-364, KM 211, no município e comarca de Rondonópolis/MT, os apelantes
CINTHIA WELLEN CORREIA CLEMENTE
e
GUSTAVO LEMES FAQUINI
foram presos em flagrante por agentes da Polícia Rodoviária Federal, por
transportarem

21 (vinte e uma) porções
de
COCAÍNA
, com peso total de
26,714kg
(vinte e seis quilogramas e setecentos e quatorze gramas), os quais seriam destinados à difusão ilícita, bem como seriam entregues em outro Estado da Federação, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Ressai da exordial acusatória, outrossim, que, os denunciados ajustaram o transporte da droga entre as cidades de Cáceres/MT e Catalão/GO mediante o pagamento do montante de R$ 8.000,00 (oito mil reais), sendo abordados em uma fiscalização de rotina pela equipe da Polícia Rodoviária Federal enquanto trafegavam no automóvel Chevrolet Classic, cor vermelha, placa NMU6C10, o qual fora submetido à revista após a motorista
CINTHIA
e o passageiro
GUSTAVO
apresentarem respostas contraditórias sobre suas origens e destinos, e os policiais constatarem forte odor de álcool exalando do interior do carro, descortinando-se, então, a existência dos narcóticos escondidos no tanque de combustível e na estrutura interna do banco traseiro do automóvel.

Por esses fatos,
CINTHIA WELLEN CORREIA CLEMENTE
e
GUSTAVO LEMES FAQUINI
foram
denunciados por tráfico interestadual de drogas
, ao que se seguiu o devido processo legal, culminando na
procedência da pretensão punitiva estatal
e na
condenação
de ambos como incursos nas penas do crime previsto no
art. 33,
caput
, c/c art. 40, V, ambos da Lei n.o 11.343/2006
, contexto em que exsurgem inconformados perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

A
materialidade da infração penal
e a respectiva
autoria
que recai sobre os recorrentes se encontram amplamente comprovadas nos autos e
sequer constituem objeto de insurgência recursal
, mesmo porque podem ser extraídas do auto de prisão em flagrante delito (ID

175571996); do boletim de ocorrência (ID 175566113); dos termos de exibição e apreensão (ID 175571999 e ID 175573153); dos laudos periciais preliminar e definitivo, ambos atestando que o material apreendido apresentou resultado positivo para a presença de cocaína, substância de uso proscrito no território brasileiro (ID 175573155, ID 175573198 e ID 175573206) e, sobretudo, das confissões judiciais dos apelantes, que admitiram em audiência instrutória a prática da narcotraficância
.

Feitas essas breves digressões, passo à análise do mérito.

1.
Do pedido de redução da pena-base
:

Irresignados com a expressividade quantitativa atribuída à pena-base identicamente imposta a ambos, postulam os apelantes a sua minoração.

A pretensão, porém,
não

merece prosperar.

Depreende-se da r. sentença que a pena-base identicamente imposta aos apelantes
se afastou do mínimo legal em 1 (um) ano e 6 (seis) meses de reclusão
, quedando-se no patamar de
06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, em virtude da
valoração desfavorável atribuída à QUANTIDADE e à NATUREZA da droga apreendida
, haja vista tratar-se de
21 (vinte e uma) porções de cocaína
, com peso total de
26,714kg
(vinte e seis quilogramas e setecentos e quatorze gramas).

E como cediço, o art. 42 da Lei n.o 11.343/2006 preceitua que
“O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal
, a natureza

e a quantidade da substância
ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”
.

Isto se dá porque o narcotráfico possui como bem juridicamente tutelado a saúde pública, de modo que o grau de lesividade individual da substância que se pretende traficar [
natureza
] e a abrangência social de sua distribuição em determinada comunidade [
quantidade
]
devem sobrelevar na fixação da punição do agente
.

In casu
, a quantidade de droga confiscada revela-se deveras vultosa e seria suficiente para abastecer um elevado número de “bocas de fumo”, com perspectiva de difusão ilícita da droga para milhares de consumidores, principalmente em se considerando a diminuta quantidade de cocaína necessária
para consumo

por via endovenosa, cuja dose equivale a 0,01 grama
, e para uso por aspiração, em que um
a dose corresponde a 0,1 grama;
o que justifica a elevação da sanção básica na primeira fase da dosimetria, diante da maior reprovabilidade da conduta do agente.

Em situações semelhantes, não decidiu de forma diversa o colendo Superior Tribunal de Justiça:

“
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
PENA-BASE MAJORADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
TRANSPORTE DE DROGAS COM O CORRÉU. CIRCUNSTÂNCIA DEMONSTRATIVA DE DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE À ATIVIDADE DELITIVA. TESE DE QUE O AGRAVANTE NÃO SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSÁRIO O REEXAME APROFUNDADO DAS PROVAS. INVIÁVEL EM SEDE DE HABEAS CORPUS. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. ART. 33, §2o e §3o, DO CÓDIGO PENAL - CP. REGIME FECHADO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REGIME MAIS GRAVOSO DEVIDAMENTE JUSTICADO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. É certo que no caso de fundamentação baseada na quantidade e/ou natureza dos entorpecentes, aplica-se o art. 42 da Lei n. 11.343/06, cuja norma prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59 do Código Penal, cabendo ao magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.

In casu,
considerando o mínimo e máximo da pena do delito de tráfico ilícito de drogas, de 5 a 15 anos de reclusão,

e,
considerando a quantidade e natureza das drogas apreendidas na posse do agravante e do corréu - 20kg de cocaína, divididos em 20 tabletes -, a majoração da pena-base quanto a essas duas circunstâncias desfavoráveis, em 1/3, mostra-se razoável
, pois a fundamentação apresentada está em consonância com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06 e com o entendimento desta Corte de que a quantidade e natureza da droga apreendida deve ser considerada na fixação da reprimenda.
Precedentes. (...).
” (AgRg no HC n. 798.793/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 18/5/2023). Destaquei.

“HABEAS CORPUS.
TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. PENA-BASE. ELEVADA QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIAS APREENDIDAS. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006.
ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. QUANTUM DE REDUÇÃO. PROPORCIONALIDADE. MINORANTE PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. ORDEM NÃO CONHECIDA.
1. As instâncias ordinárias entenderam
devida a fixação da pena-base acima do mínimo legal em razão da elevada quantidade de drogas apreendidas (mais de 100 kg de maconha)
, o que evidencia, de maneira inequívoca, que atuaram em consonância com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
2. Embora o Código Penal não haja estabelecido limites mínimo e máximo de aumento ou de redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas, respectivamente, este Superior Tribunal entende que a fração de 1/6 mostra-se razoável e proporcional, exatamente o quantum que foi adotado pelas instâncias ordinárias, de modo que deve ser mantida inalterada a redução efetivada em decorrência da atenuante da confissão espontânea. (...).
” (STJ – HC: 287284 SP 2014/0014751-9, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 12/04/2016, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/04/2016). Grifei.

Portanto, uma vez ratificada a fundamentação que ensejou o desabono conferido à quantidade do entorpecente apreendido, descabe cogitar a readequação da pena-base ao patamar mínimo legal ou para
quantum
mais próximo do piso, afinal,
“
não sendo
todas
as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP favoráveis ao réu,
não pode a pena-base ser fixada no mínimo legal
”.
(TJMT – Ap 72916/2018, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 13/02/2019, DJE 27/02/2019) – Grifei.

A propósito, não se ignora que o apelante postula que o recrudescimento da pena básica seja operado na
fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima

abstratamente prevista
no preceito secundário da norma.

Oportunamente, friso não ignorar que as balizas pretorianas e as diretrizes jurisprudenciais possuem o nobre intuito de obstar arbitrariedades judiciais e de impedir a ocorrência de disparidades de punição entre condutas similares no plano fático, evitando assim malfadada insegurança jurídica.

Entretanto, é igualmente certo que
tal método
não se releva absoluto
e deve ser compatibilizado com os preceitos constitucionais e legais
, os quais impõem ao magistrado a
individualização
da pena
mediante a discriminação e aferição de todas as particularidades do fato
, dos
resultados produzidos
, do
grau de reprovabilidade concreto da conduta
, além dos
atributos pessoais do condenado
.

Nessa ordem de ideias, entendo que as frações invocadas pela defesa consubstanciam
meros parâmetros
de exasperação
e não propriamente um critério frio e imutável aplicável indistintamente em todos os casos
, pois
a ciência jurídica não se sujeita a fórmulas prontas
, devendo preponderar, na busca pelo justo, a ponderação das idiossincrasias naturalísticas e fenomênicas que cingiram o delito e a análise das condições pessoais do agente.

Para ilustrar, cito o seguinte julgado do Tribunal da Cidadania:

“1.
A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça
”.
(AgRg no HC 646.673/SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021). Grifei.

No
TJMT
, a matéria está pacificada no
Enunciado Orientativo n.o 39

da
Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
in verbis:

“39.
Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base
, de modo que
cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta
, por meio de juízo de discricionariedade,
observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
”
.
(Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101.532/2015,
DJe n.o 9.998, de 11/04/2017)
– Destaquei.

Deveras, o procedimento de fixação da pena, em relação às duas primeiras fases da dosimetria, norteia-se pela
discricionariedade do magistrado
, que, fundamentadamente, e dentro das balizas legais pré-estabelecidas, dosará o
quantum
da sanção penal, conforme seja necessário, suficiente e adequado, tanto para a reprovação quanto para a prevenção do crime, o que
ocorreu
in casu
, sendo certo, outrossim, que
já se pacificou o entendimento segundo o qual
inexiste direito subjetivo do réu ao emprego de uma ou outra fração de aumento por cada circunstância judicial desabonada
, devendo sempre ser observadas as peculiaridades fáticas
sub judice
, sob pena de ofensa ao livre convencimento motivado do julgador.

Nesse sentido também orienta a jurisprudência do e. STJ:

“
[...]
A complexidade do comportamento humano é incompatível com a fixação absoluta e instransponível de uma única
fração
de aumento para cada circunstância judicial
, sendo lícito, portanto, a exasperação da pena de forma mais rigorosa mediante fundamentação idônea. Por isso, a jurisprudência desta Corte sedimentou-se no sentido de que “
o réu não tem direito subjetivo à utilização das
frações
de 1/6 sobre a
pena-base, 1/8
do
intervalo
entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais parâmetros não são obrigatórios, porque o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena
” [...].
”
(STJ – HC 596.233/SC, Rel.: Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 31/8/2022). Destaquei.

Por conseguinte, tenho que o critério empregado pelo d. juízo
a quo
afigura-se
razoável e proporcional
aos contornos fáticos do caso, sendo suficiente à repreensão da gravíssima conduta dos apelantes, pelo que
rejeito

a pretensão defensiva de redução da pena-base.

2.
Do pedido
de aplicação da especial diminutiva do art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006
[tráfico privilegiado]:

Referindo que a magistrada sentenciante fundamentou a não aplicação da minorante do
tráfico privilegiado
tão somente na quantidade de droga apreendida, critério já ponderado na primeira fase dosimétrica, de modo a configurar malsinado
bis in idem
; pugnam os apelantes pela redução de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas, na fração máxima de 2/3 (dois terços).

Sem razão
, contudo.

A
o tempo em que conferiu tratamento mais rigoroso aos grandes traficantes e àqueles que se entregam com frequência ao tráfico de entorpecentes, majorando as penas previstas na lei anterior, a Lei n.o 11.343/2006 instituiu uma benignidade modulada em relação ao pequeno traficante, com a previsão da causa especial de diminuição da pena comumente denominada de
“
tráfico privilegiado
”
.

A benesse está positivada no
§4.o do art. 33 da Lei Antidrogas e tem como
finalidade conferir tratamento distinto aos indivíduos que não se dedicam à atividade criminosa
, mas que por um lapso social ou financeiro cometem de forma isolada o narcotráfico, o que significa dizer que a
teleologia da norma diz respeito a
abrandar a sanção penal do traficante ocasional
.

Em outras palavras, o redutor tem seu centro de gravidade no caráter esporádico da conduta realizada pelo agente e pressupõe a
ausência de sinais objetivos de que o réu faz do crime um modo de vida ou uma profissão
, circunstância que deve ser aferida casuisticamente, com base nos múltiplos aspectos que permeiam o caso concreto.

Assim,
a incidência da
minorante
condiciona-se, por força da própria previsão legal,
ao preenchimento cumulativo de quatro requisitos indispensáveis, a saber,
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
com bons antecedentes;
(iii)
não se dedique a atividades criminosas; e
(iv)
não integre organização criminosa.

Diante desta exigência de índole legal, é evidente que os apelantes

não
fazem jus à aplicação do privilégio
, porquanto possível extrair dos autos
indicativos concretos de que
se dedicam a atividades criminosas
.

Ao indeferir o pedido de aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4o, da Lei de Drogas, a douta magistrada sentenciante iniciou mencionando que os acusados foram presos em flagrante na posse de mais de uma dezena de porções de cocaína acondicionadas no tanque de combustível e atrás dos bancos do veículo que conduziam, destacando, outrossim, a característica interestadual do transporte da droga, para então concluir, na sentença prolatada oralmente,
verbis
:

“Neste caso, a gente não pode deixar de considerar que se trata, além de droga de altíssimo valor no mercado negro [no mercado financeiro, perdão!], do entorpecente, de altíssima quantidade de entorpecente e de uma droga que dissemina de forma odiosa o tráfico, o consumo de entorpecentes pela população mais jovem principalmente, que acaba perdendo qualquer tipo de oportunidade de vida no nosso país, eu verifico que isso de fato acontece e que não pode ser ignorada a finalidade, a mens legis do art. 33, §4o não é abarcar apenas pessoas que não se dedicam à atividades criminosa, mas o pequeno mula, a pessoa que está transportando ali, que faz a mercancia de uma pequena quantidade de droga, e não dessa quantidade alta, e de forma ainda majorada, com a causa de aumento do transporte interestadual. A gente observa que em que pese ambos os acusados terem mencionado que estavam fazendo isso para proteger e melhorar a sua situação de vida e de sua família..., mas não vemos uma consciência muito segura de ambos os acusados quanto às pessoas que seriam prejudicadas pelo consumo dessa altíssima quantidade de entorpecentes, existe aí uma indiferença aparente de ambos os réus quanto a isso, ... quando duas pessoas optam por praticar um delito dessa natureza para salvar a sua própria família, elas colocam diversas outras famílias em risco... nesse caso, desta quantidade de drogas, talvez até mais de mil. Então, eu entendo que neste caso Doutora, não é cabível a aplicação desse privilégio, não apenas levando em consideração a quantidade e natureza, mas também considerando que é uma conduta mais agravada pela grande extensão territorial em que estava sendo transportada a droga, inclusive interestadual.”
(Relatório de mídias disponível no ID 175573209).

Veja-se que para o réu ter o benefício da causa especial de redução da pena prevista no §4o do art. 33 da Lei de Drogas, deverá cumprir, cumulativamente, quatro requisitos, sendo que os dois pressupostos iniciais são de avaliação estritamente objetiva [ser primário e possuir bons antecedentes], de modo que basta verificar a certidão de antecedentes criminais do agente para chegar à conclusão se ele preenche ou não esses requisitos. No entanto, quanto às duas últimas condições [não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa], a análise envolve apreciação subjetiva do magistrado processante, a partir dos elementos de convicção existentes nos autos, para aferir se o apenado se dedica às atividades criminosas ou integra organização criminosa.

Com efeito, não obstante os acusados fossem tecnicamente primários ao tempo do delito e possuidores de bons antecedentes, incabível a aplicação da minorante prevista no §4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, na medida em que o transporte da substância entorpecente, nas circunstâncias em que ocorreram a sua apreensão e com destino final para outro estado da Federação, não se compatibiliza com a posição de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas. De fato, não se mostra razoável admitir que alguém preso com elevada quantidade de droga de alto valor econômico (mais de 25 kg de cocaína), cujo destino do transporte diz com outro Estado da Federação, ostente a condição de traficante eventual, de modo a ser merecedor do referido benefício.

A propósito,
a forma de acondicionamento dos psicotrópicos confiscados
, fracionados em porções especialmente preparadas para caber nos compartimentos em que seriam transportadas e não exalar odor característico – tanto que os policiais rodoviários federais sustentaram que, inicialmente, do interior do carro vinha um aroma alcoólico, possivelmente empregado na tentativa de mascarar o odor natural da cocaína, só

espessa a certeza quanto à frequência com que os réus traficavam drogas.

Ao tratar do tema, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste TJMT editou, em sede de uniformização de jurisprudência, o
Enunciado Orientativo n.o 30
, cuja redação dispõe,
in verbis
:

“A quantidade,
a
forma de acondicionamento
da droga apreendida,
como também a
existência de apetrechos utilizados para comercialização
de substância entorpecentes,
são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006
.”
(Redação alterada pelo Incidente de Uniformização de Jurisprudência no 100269/2017, disponibilizado no DJE no 10257, em 16/05/2018)
– Destaquei.

Em idêntico sentido é o julgado abaixo relacionado:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – PENA-BASE MANTIDA – INAPLICÁVEL A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA –
REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS PARA O RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DESCRITA NO §4o DO ART. 33 DA LEI No 11.343/06
– REGIME FECHADO IRRETORQUÍVEL – RECURSO IMPROVIDO. A apreensão de 100 kg de maconha, que é uma grande quantidade, aliada a circunstâncias fáticas do crime, mostram-se idôneas para a elevação da reprimenda base na proporção determinada pelo juiz. Se a versão apresentada pelo apelante não foi utilizada para fundamentar a condenação, não há como ser reconhecida a atenuante do artigo 65, III, d, do CP.
A grande quantidade da droga apreendida (100 kg de maconha) aliada ao modus operandi narrado na denúncia, onde foi verificado que o apelante foi contratado para percorrer distância razoável, utilizando-se de veículo devidamente preparado, para buscar a droga em Ponta Porã e levar até Campo Grande, indicam que colaborou com organização criminosa. Isso impede a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/06.
Considerando que a pena definitiva do apelante foi estabelecida acima de quatro anos e há circunstância judiciais negativas, principalmente a grande quantidade de droga apreendida (100 kg de maconha), nos termos do § 3o, do art. 33 do CP, deve ser mantido o regime prisional fechado
.” (TJ-MS – APR: 00009571720218120014 Maracaju, Relator: Des. Jonas Hass Silva Júnior, Data de Julgamento: 08/06/2022, 1a Câmara Criminal, Data de Publicação: 09/06/2022). Grifei.

Ademais, embora a MM.a Juíza
a quo
tenha sido um tanto econômica na sua manifestação, é assente na jurisprudência que não caracteriza ofensa à proibição da
reformatio in pejus
em recurso exclusivo da defesa o fato de se agregar novos fundamentos para manter a dosimetria, desde que se valha de elementos contidos na sentença e não agrave a situação do réu (STJ – AgRg no HC n. 774.345/MS, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/12/2022).

E a situação versa sobre considerável quantidade de entorpecente, cujo desenlace ilícito foi realizado com requinte organizacional, com suporte e logística oferecidos por terceiros, o que demonstra inconteste comunhão espúria de pessoas ligadas a atividades criminosas. Exsurge do caderno processual que os acusados, em contato com pessoas ligadas à narcotraficância, mediante promessa de pagamento de considerável quantia, aquiesceram à empreitada delitiva, ficando responsável por buscar a droga com terceiro em Cáceres/MT, de modo preestabelecido, e levá-la para Catalão/GO.

É evidente que nesse ramo de atividade ilícita lança-se mão de pessoas com as quais se mantenha vínculo de confiança, desenvolvendo a ilicitude com cuidados e eliminação de riscos. E operação como a constatada nestes autos não se elabora ou executa-se de um dia para o outro, apressadamente, mas, sim, organizada e cuidadosamente, por meio de pessoas ligadas por vínculo e comprometimento, afinal, as porções de cocaína foram acondicionadas em compartimentos adredemente preparados no banco traseiro e no tanque de combustível do automóvel conduzido pelos apelantes.

No exercício desse pacto, exteriorizando comunhão de propósitos, conjugação de esforços e distribuição de tarefas, em busca de proveito comum, os apelantes transportavam o estupefaciente com certa margem de segurança, mediante apoio, inclusive financeiro, de pessoas ligadas à associação criminosa, ainda que momentaneamente ou de forma esporádica. Justamente por isso, para a formação do convencimento necessário, é lícito valer-se de indícios e circunstâncias que cercam os agentes envolvidos e a infração, os quais,
in casu
, conduzem ao posicionamento aqui adotado, no sentido de que não só a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido, mas também outros elementos fáticos concretos constantes dos autos constituem indicativos da habitualidade delitiva.

Tais elementos concretos e comprovados nos autos, analisados de maneira concatenada e conjugada entre si, convencem-me de que os apelantes se dedicavam a atividades criminosas e, portanto,
não fazem jus ao benefício do art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/2006
, devendo ser mantido o indeferimento da
minorante
.

A propósito, colho o precedente do colendo Superior Tribunal de Justiça em que se concluiu pela
impossibilidade
de aplicação do tráfico privilegiado
ante as
circunstâncias do caso concreto
:

“(...) 2. Há a ocorrência de vedado bis in idem quando considerada a quantidade de droga na primeira e terceira fase da dosimetria da pena. Todavia, no caso dos autos
,
a quantidade de substância apreendida não foi o único fator levado em consideração na terceira etapa da fixação da reprimenda,

anunciando as instâncias de origem, como elemento preponderante, as circunstâncias da apreensão dos estupefacientes, notadamente as evidências do envolvimento da agravante há algum tempo com o tráfico de drogas, não preenchendo assim os requisitos para concessão do benefício do tráfico privilegiado
. 3. Agravo regimental a que se nega provimento”
(AgRg nos EDcl no HC 427522/PR 2017/0315247-2, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Julgamento: 08/05/2018, T6 - SEXTA TURMA, DJe 16/05/2018). Destaquei.

Portanto, não há falar em
bis in idem
na dosimetria da pena, pois são diversos os elementos fáticos concretos que embasam a conclusão pelo afastamento da figura do tráfico privilegiado, desbordando daqueles utilizados para agravar a pena-base dos apelantes, à toda evidência flagrados enquanto efetuavam o transporte de elevada quantidade de entorpecentes, de natureza especialmente reprovável – mais 20kg de cocaína –, sendo que as circunstâncias do crime [ocultação da droga na parte de trás do banco traseiro e no interior do tanque de combustível de um veículo], revelam profissionalismo que condiz com dedicação dos agentes às atividades ilícitas; razão pela qual
rejeito
a pretensão defensiva de incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas.

3.
Prequestionamento
:

Quanto à alegação prévia e análise pelo órgão julgador
a quo
da matéria de interesse dos recorrentes, na hipótese,
o art. 1o, III e o art. 5o, LVII, ambos da CF/88, além do art. 59 do CP e dos arts. 33,
caput
e §4o, 40, inc. V, e 42, todos da Lei n.o 11.343/06
,
“(...) Desnecessário o prequestionamento explícito de todos os dispositivos legais invocados, sobretudo se o decisum mostra-se hábil a arredar as insurgências expostas nas razões do apelo defensivo”
. (TJMT, Ap 95782/2017, DES.JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 08/11/2017, Publicado no DJE 21/11/2017).

Logo, verificado que toda a legislação infraconstitucional e constitucional discutida nas razões do apelo foi observada e integrada à fundamentação deste voto, fica, pois, prequestionada.

CONCLUSÃO
:

Ante o exposto,
conheço e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto por pelos réus
CINTHIA WELLEN CORREIA CLEMENTE
e
GUSTAVO LEMES FAQUINI
, mantendo
inalterada a
r. sentença condenatória proferida pelo d. Juízo da Quinta Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT nos autos da ação penal n.o 1022540-67.2022.8.11.0003.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/01/2024