Tribunal: TJMT
Processo: 1000195-07.2019.8.11.0038
Órgão julgador: SERLY MARCONDES ALVES
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-01-24
Data de publicação: 2024-01-28

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – OPERADORA DE TELEFONIA – IMPLEMENTAÇÃO UNILATERAL DE SERVIÇOS – AUSÊNCIA DE PROVA DO REQUERIMENTO E DA UTILIZAÇÃO – COBRANÇA INDEVIDA - ATO ILÍCITO CARACTERIZADO - AUSÊNCIA DE NEGATIVAÇÃO DE NOME NOS CADASTROS DE RESTRIÇÃO AO CRÉDITO – DEVER DE INDENIZAR INEXISTENTE - PRECEDENTES - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I - Nos termos do artigo 373 do Código de Processo Civil, incumbe ao autor à prova de fato constitutivo de seu direito e ao réu de fatos impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
II – Inexistindo provas do pedido de implementação de serviços e da utilização, não há por onde exigir do consumidor o adimplemento por obrigações não contraídas.
III - A cobrança indevida, não é, por si só, suficiente para caracterizar dano moral passível de indenização, mormente quando não há inscrição do nome do autor nos órgãos de proteção ao crédito.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1000195-07.2019.8.11.0038
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Assinatura Básica Mensal]
Relator:
Des(a).
SERLY MARCONDES ALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). SERLY MARCONDES ALVES, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO]

Parte(s):

[ROBERTO PEREZ OTENIO - CPF: 344.418.241-49 (APELADO), PATRICIA ALVARES DE OLIVEIRA - CPF: 032.348.281-30 (ADVOGADO), ANDRE HENRIQUE SILVA OTENIO - CPF: 041.409.681-92 (ADVOGADO), MARIANA PASTURELLI CINTRA - CPF: 037.169.991-64 (ADVOGADO), OI MOVEL S.A. - CNPJ: 05.423.963/0001-11 (APELANTE), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
PRELIMINARES REJEITADAS. PARCIALMENTE PROVIDO, UNÂNIME.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – OPERADORA DE TELEFONIA – IMPLEMENTAÇÃO UNILATERAL DE SERVIÇOS – AUSÊNCIA DE PROVA DO REQUERIMENTO E DA UTILIZAÇÃO – COBRANÇA INDEVIDA - ATO ILÍCITO CARACTERIZADO - AUSÊNCIA DE NEGATIVAÇÃO
DE NOME NOS CADASTROS DE RESTRIÇÃO AO CRÉDITO – DEVER DE INDENIZAR INEXISTENTE -
PRECEDENTES - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I - Nos termos do artigo 373 do Código de Processo Civil, incumbe ao autor à prova de fato constitutivo de seu direito e ao réu de fatos impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

II – Inexistindo provas do pedido de implementação de serviços e da utilização, não há por onde exigir do consumidor o adimplemento por obrigações não contraídas.

III -
A cobrança indevida, não é, por si só, suficiente para caracterizar dano moral passível de indenização, mormente quando não há inscrição do nome do autor nos órgãos de proteção ao crédito.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela
OI MÓVEL S/A
, com o fito de reformar a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Araputanga, que, nos Autos de Repetição do Indébito c/c Indenização por Danos Morais, de n. 1000195-07.2019, proposta por
ROBERTO PEREZ OTENIO
, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para:

a) condenar a requerida à restituição, na forma simples, dos valores cobrados indevidamente, totalizando a importância de R$ 26.147,61 (vinte e seis mil, cento e quarenta e sete reais e sessenta e um centavos), corrigidos monetariamente pelo IPCA-E a partir do desembolso e acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação;

b) condenar a requerida ao pagamento do quantum de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de danos morais, com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir do evento danoso e corrigida monetariamente a partir da data da sentença.

Ainda, condenou a operadora de telefonia ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da condenação.

A apelante inicialmente fala na necessidade de sobrestamento do processo, em razão da decisão proferida no REsp n. 1.525.1274-RS. Suscita as prejudiciais de mérito da prescrição e decadência.

Diz que a restituição de valores deve ser limitada até 21/03/2015, excluindo-se os anos anteriores. Alega que os fatos vivenciados pelo apelado não passam de mero aborrecimento, incapaz de caracterizar dano passível de reparação de ordem moral, ou, caso mantida, que seja reduzida para um patamar justo e razoável.

Posto isso, pugna pela reforma da sentença.

Sem contrarrazões.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

II)
VOTO (PRELIMINAR – PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA)

Eminentes pares:

Como dito, a apelante inicialmente suscita a prejudicial da prescrição ao argumento de que a ação foi proposta depois de três anos do evento danoso, em desconformidade com o previsto no art. 206, § 3, V, do CC.

Alega ainda a decadência do direito de ação, ao argumento que por se tratar de vício aparente do serviço, aplica-se o prazo decadencial de 90 (noventa) dias, a teor do que dispõe o artigo 26 da Lei consumerista.

Sem razão contudo.

Isso porque, ao revés do que pretende fazer crer o apelante, no presente caso não se trata de vício do serviço, mas sim, de cobranças indevidas sucessivas cumuladas com pedido de restituição de valores, a contagem dos prazos decadencial e prescricional têm início a partir do último pagamento.

Em casos análogos nesse sentido tem decidido este Sodalício, a propósito:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE

CONTRATUAL CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL –

PREJUDICIAIS DE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA AFASTADAS – MÉRITO – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NA MODALIDADE CARTÃO DE CRÉDITO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL (RMC) – CONJUNTO PROBATÓRIO QUE DEMONSTRA QUE A PARTE AUTORA UTILIZOU DO CARTÃO PARA REALIZAR SAQUES E COMPRAS – CIÊNCIA DA MODALIDADE DE EMPRÉSTIMO ADQUIRIDA E DA FORMA DE EXECUÇÃO DO CONTRATO – JUROS REMUNERATÓRIOS – EQUIPARAÇÃO AOS JUROS COBRADOS NOS CONTRATOS DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO EM FOLHA DE PAGAMENTO – IMPOSSIBILIDADE – SENTENÇA REFORMADA PARA JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS DA INICIAL – INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL – RECURSO PROVIDO.

Tratando-se de obrigação de trato sucessivo, o termo inicial dos prazos decadencial e prescricional tem início apenas após o vencimento da última parcela do contrato.
(...). (N.U 1006250-65.2022.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 08/11/2023, Publicado no DJE 10/11/2023)

Logo, rejeito as preliminares suscitadas pela apelante.

III) VOTO - MÉRITO
.

Eminentes pares:

Na hipótese o requerente formulou pedido de restituição em dobro de valores cobrados e pagos indevidamente cumulada com indenização por danos morais, ao argumento que a requerida OI móvel S/A, desde o ano de 2013, vem cobrando por serviços implementados em seu plano que não contratou.

A sentença julgou parcialmente procedente as pretensões iniciais nos termos relatados alhures.

Nesta ocasião, a apelante busca a reforma da sentença, com base nos argumentos já mencionados.

Pois bem.

A despeito dos argumentos lançados nas razões recursais, fato é que resta incontroverso que
houve cobrança de valores referentes à serviços diversos do

inicialmente contratado, tornando o produto mais oneroso.

De acordo com o art. 373 do CPC, o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito, e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Essa regra, que distribui o ônus da prova entre o autor e o réu, funda-se na lógica de que o autor deve provar os fatos que constituam o direito por ele afirmado, mas não a inexistência daqueles que impeçam a sua constituição, determinam a sua modificação ou a sua extinção.

Essa é a dicção do artigo 373 do Código de Processo Civil:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Parágrafo 3o. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte;

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C DANOS MATERIAIS E MORAIS - OPERAÇÕES BANCÁRIAS – TRANSAÇÕES NÃO REALIZADAS PELO CORRENTISTA -

EMPRÉSTIMOS E TRANSFERÊNCIAS DE VALORES – FRAUDE - FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ÔNUS DA PROVA – ART. 373, II, DO CPC - DANOS MORAIS - CONFIGURADOS –SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

(...)
O ônus de provar os fatos extintivos, impeditivos e modificativos do direito do autor é do réu.
(...) (Ap 155274/2017, DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 15/05/2018, Publicado no DJE 22/05/2018)

No caso, o autor ora apelado sustenta que houve a cobrança de valores referentes a serviços de telefonia que jamais contratou e, sequer, utilizou.

Nesse passo, cumpria à empresa de telefonia comprovar a existência de fato extintivo do direito do autor (CPC, art. 373, II), consistente na relação jurídica originadora dos supostos débitos cobrados, o que, na hipótese, não ocorreu.

Ou seja, a operadora de telefonia não comprovou que o autor tinha conhecimento prévio e, ou, autorizou a implementação de demais serviços em seu contrato, bem como, dos valores que seriam cobrados para tanto.

Assim, resta evidente o ato ilícito na conduta perpetrada pela parte ré/apelada,
que falhou na prestação de serviços ao cobrar o consumidor por serviços não contratados e, que, nem sequer, foram utilizados.

Contudo, embora reconhecido o ato ilícito perpetrado pela ré/apelante, qual seja, implementação unilateral de serviços no plano de telefonia seguida da cobrança indevida, não se pode olvidar que tal circunstância configura apenas mero aborrecimento.

É que, como já decidido reiteradas vezes por esta Colenda Câmara, a simples cobrança indevida, não é, por si só, suficiente para caracterizar dano passível de indenização, mormente porque sequer houve a inscrição do nome do autor/apelante nos órgãos de proteção ao crédito e/ou qualquer outro dano comprovado nos autos.

A propósito:

APELAÇÃO CÍVEL – COBRANÇA INDEVIDA – REPETIÇÃO DO INDÉBITO C/C DANOS MORAIS – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – PEDIDO DE INDENIZAÇÃO REJEITADO – SUCUMBÊNCIA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
A mera cobrança indevida de valores que dá azo à repetição do indébito não configura dano moral indenizável, porquanto constitui mero aborrecimento uma vez que não restou demonstrada restrição creditícia ou mesmo abalo moral ou psíquico
.
(TJMT - Ap 165650/2016, DES. GUIOMAR TEODORO BORGES, SEXTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 25/01/2017, Publicado no DJE 30/01/2017).

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANOS MORAIS - INSCRIÇÃO EM ÓRGÃOS RESTRITIVO DE CRÉDITO NÃO EFETIVADA - DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO - INDENIZAÇÃO INDEVIDA - RECURSO NÃO PROVIDO.
A mera cobrança de dívida inexistente, sem a negativação indevida em órgão restritivo de crédito, não configura dano moral, mas mero aborrecimento, incapaz de gerar indenização
.
(TJMT - Ap 145425/2016, DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, SEXTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 09/11/2016, Publicado no DJE 14/11/2016).

Logo, diante da ausência de comprovação dos danos de ordem moral suportados, não há em que falar no dever de indenizar.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL

PROVIMENTO
ao recurso para, reformada a sentença, afastar a condenação da OI móvel S/A ao pagamento de indenização por danos morais.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/01/2024