Tribunal: TJMT
Processo: 1000489-62.2023.8.11.0024
Órgão julgador: JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE
Órgão colegiado: Segunda Turma Recursal
Data de julgamento: 2024-03-11
Data de publicação: 2024-03-18

Ementa:
SÚMULA DO JULGAMENTO
RECURSO INOMINADO – REJEITADA A PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE – AGENTE PENITENCIÁRIO - POLICIAL PENAL – LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL No 743/2022 - SUBSTITUIÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PELO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE – INDEVIDO – LEI ESTADUAL No 9.688/2011 – SUBSÍDIO – LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL No 389/2010 C/C LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL No 457/2011 – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PREVISTO – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE – INAPLICABILIDADE DA COMPLEMENTAR ESTADUAL N° 04/1990 - INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA – SEGURANÇA JURÍDICA DAS DECISÕES JUDICIAIS - SENTENÇA REFORMADA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Não há se falar em ausência de dialeticidade quando o recurso ataca os fundamentos da sentença. Destaca-se que situação verossimilhante ao caso em epígrafe já foi decidida por esta Relatora nesta Colenda Turma Recursal, dentre os julgados cito: N.U 1002033-76.2022.8.11.0006, TURMA RECURSAL CÍVEL, JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE, Segunda Turma Recursal, Julgado em 23/10/2023, Publicado no DJE 27/10/2023 e N.U 1001227-51.2022.8.11.0035, TURMA RECURSAL CÍVEL, JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE, Segunda Turma Recursal, Julgado em 16/11/2023, Publicado no DJE 16/11/2023.
2. O Estatuto dos Servidores Públicos da Administração Direta, das Autarquias e das Fundações Públicas Estaduais está disciplinado pela Lei Complementar Estadual no 04/1990.
3. A Lei Complementar Estadual no 743/2022 transforma os cargos de Agente Penitenciário em cargos de Policial Penal.
4. Já a Lei Estadual no 9.688/2011 (Reestrutura a Carreira dos Profissionais do Sistema Socioeducativo, e dá outras providências). 5. A Lei Complementar Estadual no 389/2010 (Reestrutura a Carreira dos Profissionais do Sistema Penitenciário, e dá outras providências.).
6. Por fim, a Lei Complementar Estadual no 457/2011 (Altera a Lei Complementar no 389, de 31 de março de 2010, e dá outras providências).
7. A sentença julgou procedente os pedidos declinados na inicial para condenar: “o Reclamado à a substituir o adicional de insalubridade pelo adicional de periculosidade de 30%, com base no salário base da parte Reclamante e, ainda, ao pagamento retroativo desde o momento que o Requerente faria jus até a efetiva implantação do adicional de periculosidade de 30%, sendo respeitado o período não prescrito (5 anos) e devendo ser acrescido correção monetária pelo IPCA-E, a contar de cada inadimplemento obrigacional, e juros de mora na forma do art. 1-F da Lei no 9494/97, a contar da citação (Temas 905 do STJ e 810 do STF), ambos até 08/12/2021, aplicando-se, a partir de 09/12/2021, a Taxa SELIC, nos termos da EC no 113/2021, por consequência, DECLARA-SE EXTINTO o processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil”, sob os argumentos: (...) “Dessa forma, diante da constatação de que o cargo ocupado pelo Reclamante se enquadra na previsão normativa, na qual se presume o perigo inerente às atividades desempenhadas, aplica-se o disposto no artigo 87 da LC no 04/90, garantindo ao autor o direito de receber o adicional de periculosidade no percentual de 30% (trinta por cento). A omissão quanto à indenização pelas atividades penosas, nesse contexto, não pode, por si só, obstar o direito à verba, que permanece assegurada pelo Estatuto dos Servidores Estaduais. Dito isso, deve ser declarado o direito ao adicional de periculosidade apenas para o fim de permitir ao servidor reclamante que opte pela verba que lhe restar mais favorável no caso concreto, sendo devidos os valores retroativos proporcionais à diferença entre o adicional de insalubridade percebido e a verba ora reconhecida”.
8. A parte recorrente (parte recorrida) requer a reforma da sentença para que seja julgado improcedente os pedidos iniciais, pelos fundamentos apresentados no Recurso Inominado. Em contrapartida, a parte recorrida (parte reclamante) preliminarmente alega ausência de dialeticidade, e, no mérito pleiteia o improvimento do Recurso Inominado, bem como a condenação da parte recorrente em custas e honorários advocatícios.
9. Dispensada a remessa do feito ao Parquet Estadual em razão do ofício no 001/2023, informando o desinteresse da intervenção ministerial nos feitos que não estejam relacionados à saúde, interesse público, menores ou incapazes.
10. Em razão de o Recurso Inominado devolver a Turma Recursal o conhecimento da matéria e estando a causa madura (em condições de imediato julgamento), passo a apreciar o mérito da presente demanda, com fundamento no artigo 1.013, §3o, do Código de Processo Civil.
11. A Administração Púbica está disciplinada pelo Princípio Constitucional da Legalidade (artigo 37, “caput”, da Constituição Federal), na modalidade estrita (somente pode fazer aquilo que está previsto e disposto em lei, devendo agir, fazer ou não fazer exclusivamente de acordo com o que está legislado).
12. O artigo 39, §8o da Constituição Federal permite que a remuneração dos servidores públicos organizados em carreira seja fixada por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória. Sendo o subsídio somente alterado por lei (artigo 37, §4o da Constituição Federal).
13. Lei Estadual no 9.688/2011 reestrutura a Carreira dos Profissionais do Sistema Socioeducativo e prevê que o regime de remuneração é o subsídio.
14. Para uma melhor compreensão podemos conceituar subsídio, por meio da doutrina, sendo: (...) “forma de pagamento feito em parcela única, não aceitando nenhum acréscimo patrimonial”. (Matheus, Carvalho. Manual de Direito Administrativo. Salvador: Juspodivm, 6a. ed. ver. amp. e atual, 2019, pág. 870).
15. Acrescenta o doutrinador Matheus Carvalho que: “A intenção do constituinte derivado é clara ao definir que o valor de pagamento pela prestação do serviço deve estar definido em lei de forma objetiva, em uma única parcela impedindo vantagens pecuniárias. Neste sentido, Maria Sylvia Zanella de Pietro dispõe que “ao falar em parcela única, fica clara a intenção de vedar a fixação dos subsídios em duas partes, uma fixa e outra variável, tal como ocorria com os agentes políticos, na vigência da Constituição de 1967. E, ao vedar expressamente o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio verba de representação ou outra espécie remuneratória, também fica clara a intenção de extinguir, para as mesmas categorias de agentes públicos, o sistema remuneratório que vem vigorando tradicionalmente na Administração Pública e que compreende o padrão fixado em lei mais as vantagens pecuniárias de ariada natureza previstas na legislação estatutária””(Matheus, Carvalho. Manual de Direito Administrativo. Salvador: Juspodivm, 6a. ed. ver. amp. e atual, 2019, pág. 870, grifos originais).
16. Insta salientarmos que a Norma Geral, no caso a Lei Complementar n° 04/1990 prevê em seu artigo 89: “Na concessão dos adicionais de penosidade, insalubridade e de periculosidade serão observadas as situações especificadas na legislação pertinente aplicável ao servidor público”.
17. Entretanto, a norma especial que é a Lei Complementar Estadual no 389/2010 dispõe em seu artigo 20, “ipsis litteris”: “O servidor do Sistema Penitenciário, além do subsídio perceberá: I - ajuda de custo; II - indenização por insalubridade, consoante legislação pertinente; III - adicional por prestação de serviço extraordinário; IV - adicional noturno”.
18. Nesse mesmo sentido, vem, a Lei Complementar Estadual no 457/2011 em seu artigo 8o: “Aos Profissionais do Sistema Penitenciário em exercício habitual em condições insalubres, fica assegurado o adicional de insalubridade, de acordo com o grau mínimo, médio ou máximo a que estejam expostos, seguindo critérios definidos pelas Normas Regulamentadoras e legislação específica. Parágrafo único. Fica estabelecido o prazo de até 180 (cento e oitenta) dias após a publicação dessa lei complementar para que os profissionais do Sistema Penitenciário em exercício habitual em condições insalubres recebam o adicional de insalubridade”.
19. Dessa forma, a Lei Complementar Estadual no 04/1990 (norma geral) em razão do Princípio da Especialidade (prevê que a norma especial afasta a incidência da norma geral) apenas se aplica naquilo que não for contrário a Lei Complementar Estadual no 389/2010 c/c a Lei Complementar Estadual no 457/2011 (normas específicas), estas não preveem o adicional de periculosidade.
20. Analisando detalhadamente os autos, constata-se que o respeitável Juízo “a quo” aplicou a norma geral (Lei Complementar Estadual no 04/1990) ao caso em epígrafe, desprezando a incidência das normas específicas (Complementar Estadual no 389/2010 c/c a Lei Complementar Estadual no 457/2011), que implica na reforma da sentença para que o pedido de substituição do adicional de insalubridade por adicional de periculosidade seja julgado improcedente.
21. Ressalta-se que a Lei Complementar Estadual no 04/1990 prevê o direito de opção (adicional de insalubridade/adicional de periculosidade) quando existir previsão legal para ambos os adicionais, o que não é o caso em epígrafe. Assim, denota-se que a Lei Complementar Estadual no 389/2010 c/c a Lei Complementar Estadual no 457/2011 não assegura tal benefício, sob pena de o Poder Judiciário atuar como Legislador Positivo criando um adicional, além daquele instituído em legislação específica.
22. Destaca-se que: “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia” o que dispõe a Súmula 339 do STF e a Súmula Vinculante 37, sendo a Tese do Tema n° 315 do STF.
23. Saliento que as Decisões judiciais devem ser pautadas na prudência, conforme artigos 24 e 25 da Resolução no 60 de 19/09/2008 do Conselho Nacional de Justiça (Código de Ética da Magistratura Nacional).
24. Nesse viés da vedação constitucional do agir da Administração Pública sem lei que a ampare e da Súmula 339 do STF, Súmula Vinculante 37 e a Tese do Tema n° 315 do STF, que reafirma a impossibilidade do legislar do julgador, cabe a este último – no caso concreto – analisar o impacto social de suas decisões (com base na prudência das decisões, segundo artigos 24 e 25 da Resolução no 60/2008 do CNJ).
25. Dessa forma, no entender desta magistrada (com base no Livre Convencimento Motivado), respeitando os posicionamentos contrários, a substituição do adicional de insalubridade pelo adicional de periculosidade poderá trazer como consequência, em razão do Princípio da Isonomia, a extensão a toda categoria e quiçá muitas outras que possam ser tidas como de risco, e o impacto financeiro – sem previsão legal – será astronômico.
26. Assim, por meio da interpretação sistemática (que busca preservar a coerência do ordenamento jurídico) aliada a segurança jurídica das decisões judiciais, a tese da substituição do adicional de insalubridade pelo adicional de periculosidade, com fulcro “Anexo 3 da NR-16, conforme Portaria no 1.885/2013 do Ministério do Trabalho e Emprego, e consoante art. 87 da Lei Complementar Estadual no 04/1990”, não deve próspera sob pena de o Agente Público responder por ato de improbidade administrativa (Lei ° 8.429/1992).
27. Comungando desse mesmo entendimento, vem, esta Colenda Turma Recursal, dentre os julgados, cito: “RECURSO INOMINADO – SERVIDOR PÚBLICO – OCUPANTE DO CARGO AGENTE PENITENCIÁRIO– DIREITO AO RECEBIMENTO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL - RECURSO DESPROVIDO (N.U 1023310-32.2023.8.11.0001, TURMA RECURSAL CÍVEL, EULICE JAQUELINE DA COSTA SILVA CHERULLI, Primeira Turma Recursal, Julgado em 25/09/2023, Publicado no DJE 28/09/2023).
28. Sentença reformada.
29. Recurso conhecido e provido.
30. Por todo o exposto, CONHEÇO do recurso inominado e DOU-LHE PROVIMENTO, para reformar a sentença atacada e JULGAR IMPROCEDENTES os pedidos declinados na inicial, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.
31. Sem custas judiciais e honorárias advocatícios, em razão do julgamento, com fulcro no artigo 27 da Lei n° 12.153/2009 c/c artigo 55 da Lei n° 9.099/1995.
32. É como voto.
Juanita Cruz da Silva Clait Duarte
Juíza Relatora

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1000489-62.2023.8.11.0024
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Adicional de Periculosidade]
Relator:
Des(a).
JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE

Turma Julgadora:

[DES(A). JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE, DES(A). ANTONIO HORACIO DA SILVA NETO, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR]

Parte(s):

[MARCIO AURELIO DA COSTA - CPF: 667.485.001-25 (RECORRENTE), MARRYETH SANCHES FERNANDES - CPF: 049.629.331-16 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0030-89 (RECORRIDO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PROVIMENTO. PLENÁRIO VIRTUAL DE 26 A 29/02/2024 DRA. JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE - RELATORA: Dou provimento ao Recurso. DR. ANTONIO HORACIO DA SILVA NETO - 1o VOGAL: Acompanho a Relatora. DR. ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR - 2o VOGAL: Peço vista dos autos para o plenário virtual de 04 a 07/03/2024. PLENÁRIO VIRTUAL DE 04 A 07/03/2024 DRA. JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE - RELATORA: Dou provimento ao Recurso. DR. ANTONIO HORACIO DA SILVA NETO - 1o VOGAL: Acompanho a Relatora. DR. ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR - 2o VOGAL: Adio o pedido de vista para o plenário virtual de 11 a 14/03/2024. PLENÁRIO VIRTUAL DE 11 a 14/03/2024 DRA. JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE - RELATORA: Dou provimento ao Recurso. DR. ANTONIO HORACIO DA SILVA NETO - 1o VOGAL: Acompanho a Relatora. DR. ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR - 2o VOGAL: Acompanho a Relatora.

E M E N T A

SÚMULA DO JULGAMENTO

RECURSO INOMINADO – REJEITADA A PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE –
AGENTE PENITENCIÁRIO - POLICIAL PENAL – LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL No 743/2022 - SUBSTITUIÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PELO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE – INDEVIDO –
LEI ESTADUAL No 9.688/2011
– SUBSÍDIO – LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL No 389/2010 C/C
LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL
No 457/2011
– ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PREVISTO – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE – INAPLICABILIDADE DA COMPLEMENTAR ESTADUAL N° 04/1990 -
INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA – SEGURANÇA JURÍDICA DAS DECISÕES JUDICIAIS
-
SENTENÇA REFORMADA
- RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Não há se falar em ausência de dialeticidade quando o recurso ataca os fundamentos da sentença.
Destaca-se que situação verossimilhante ao caso em epígrafe já foi decidida por esta Relatora nesta Colenda Turma Recursal, dentre os julgados cito:
N.U 1002033-76.2022.8.11.0006, TURMA RECURSAL CÍVEL, JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE, Segunda Turma Recursal, Julgado em 23/10/2023, Publicado no DJE 27/10/2023 e

N.U 1001227-51.2022.8.11.0035, TURMA RECURSAL CÍVEL, JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE, Segunda Turma Recursal, Julgado em 16/11/2023, Publicado no DJE 16/11/2023.

2.
O

Estatuto dos Servidores Públicos da Administração Direta, das Autarquias e das Fundações Públicas Estaduais está disciplinado pela Lei Complementar Estadual no 04/1990.

3.
A Lei Complementar Estadual no 743/2022 transforma os cargos de Agente Penitenciário em cargos de Policial Penal.

4. Já a Lei Estadual no 9.688/2011 (
Reestrutura a Carreira dos Profissionais do Sistema Socioeducativo, e dá outras providências
). 5. A
Lei Complementar Estadual no 389/2010 (
Reestrutura a Carreira dos Profissionais do Sistema Penitenciário, e dá outras providências.
).

6. Por fim, a
Lei Complementar Estadual
no 457/2011 (
Altera a Lei Complementar no 389, de 31 de março de 2010, e dá outras providências
).

7.
A sentença julgou procedente os pedidos declinados na inicial para condenar: “
o Reclamado à a substituir o adicional de insalubridade pelo adicional de periculosidade de 30%, com base no salário base da parte Reclamante e, ainda, ao pagamento retroativo desde o momento que o Requerente faria jus até a efetiva implantação do adicional de periculosidade de 30%, sendo respeitado o período não prescrito (5 anos) e devendo ser acrescido correção monetária pelo IPCA-E, a contar de cada inadimplemento obrigacional, e juros de mora na forma do art. 1-F da Lei no 9494/97, a contar da citação (Temas 905 do STJ e 810 do STF), ambos até 08/12/2021, aplicando-se, a partir de 09/12/2021, a Taxa SELIC, nos termos da EC no 113/2021, por consequência, DECLARA-SE EXTINTO o processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil
”, sob os argumentos: (...)

“
Dessa forma, diante da constatação de que o cargo ocupado pelo Reclamante se enquadra na previsão normativa, na qual se presume o perigo inerente às atividades desempenhadas, aplica-se o disposto no artigo 87 da LC no 04/90, garantindo ao autor o direito de receber o adicional de periculosidade no percentual de 30% (trinta por cento).
A omissão quanto à indenização pelas atividades penosas, nesse contexto, não pode, por si só, obstar o direito à verba, que permanece assegurada pelo Estatuto dos Servidores Estaduais. Dito isso, deve ser declarado o direito ao adicional de periculosidade apenas para o fim de permitir ao servidor reclamante que opte pela verba que lhe restar mais favorável no caso concreto, sendo devidos os valores retroativos proporcionais à diferença entre o adicional de insalubridade percebido e a verba ora reconhecida
”.

8. A parte recorrente (parte recorrida) requer a reforma da sentença para que seja julgado improcedente os pedidos iniciais, pelos fundamentos apresentados no Recurso Inominado. Em contrapartida, a parte recorrida (parte reclamante) preliminarmente alega ausência de dialeticidade, e, no mérito pleiteia o improvimento do Recurso Inominado, bem como a condenação da parte recorrente em custas e honorários advocatícios.

9.

Dispensada a remessa do feito ao Parquet Estadual em razão do ofício no 001/2023, informando o desinteresse da intervenção ministerial nos feitos que não estejam relacionados à saúde, interesse público, menores ou incapazes.

10.

Em razão de o Recurso Inominado devolver a Turma Recursal o conhecimento da matéria e estando a causa madura (em condições de imediato julgamento), passo a apreciar o mérito da presente demanda, com fundamento no artigo 1.013, §3o, do Código de Processo Civil.

11.

A Administração Púbica está disciplinada pelo Princípio Constitucional da Legalidade (artigo 37, “caput”, da Constituição Federal), na modalidade estrita (somente pode fazer aquilo que está previsto e disposto em lei, devendo agir, fazer ou não fazer exclusivamente de acordo com o que está legislado).

12. O artigo 39, §8o da Constituição Federal permite que a
remuneração dos servidores públicos organizados em carreira seja fixada por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória.

Sendo o subsídio somente alterado por lei (artigo 37, §4o da Constituição Federal).

13. Lei Estadual no 9.688/2011 reestrutura a Carreira dos Profissionais do Sistema Socioeducativo e prevê que o regime de remuneração é o subsídio.

14. Para uma melhor compreensão podemos conceituar subsídio, por meio da doutrina, sendo:

(...) “
forma de pagamento feito em parcela única, não aceitando nenhum acréscimo patrimonial
”. (Matheus, Carvalho. Manual de Direito Administrativo. Salvador: Juspodivm, 6a. ed. ver. amp. e atual, 2019, pág. 870).

15. Acrescenta o doutrinador Matheus Carvalho que: “A intenção do constituinte derivado é clara ao definir que o valor de pagamento pela prestação do serviço deve estar definido em lei de forma objetiva, em uma única parcela impedindo vantagens pecuniárias. Neste sentido, Maria Sylvia Zanella de Pietro dispõe que “
ao falar em parcela única, fica clara a intenção de vedar a fixação dos subsídios em duas partes, uma fixa e outra variável, tal como ocorria com os agentes políticos, na vigência da Constituição de 1967. E, ao vedar expressamente

o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio verba de representação ou outra espécie remuneratória
,
também fica clara a intenção de extinguir, para as mesmas categorias de agentes públicos, o sistema remuneratório que vem vigorando tradicionalmente na Administração Pública e que compreende o padrão fixado em lei mais as vantagens pecuniárias de ariada natureza previstas na legislação estatutária
””(Matheus, Carvalho.
Manual de Direito Administrativo
.

Salvador: Juspodivm, 6a. ed. ver. amp. e atual, 2019,

pág. 870, grifos originais).

16.

Insta salientarmos que a Norma Geral, no caso a Lei Complementar n° 04/1990 prevê em seu artigo 89: “
Na concessão dos adicionais de penosidade, insalubridade e de periculosidade serão observadas as situações especificadas na legislação pertinente aplicável ao servidor público
”.

17. Entretanto, a norma especial que é a
Lei Complementar Estadual no 389/2010 dispõe em seu artigo 20, “ipsis litteris”:
“
O servidor do Sistema Penitenciário, além do subsídio perceberá: I - ajuda de custo; II - indenização por insalubridade, consoante legislação pertinente; III - adicional por prestação de serviço extraordinário; IV - adicional noturno
”.

18. Nesse mesmo sentido, vem, a Lei Complementar Estadual no 457/2011 em seu artigo 8o: “
Aos Profissionais do Sistema Penitenciário em exercício habitual em condições insalubres, fica assegurado o adicional de insalubridade, de acordo com o grau mínimo, médio ou máximo a que estejam expostos, seguindo critérios definidos pelas Normas Regulamentadoras e legislação específica. Parágrafo único. Fica estabelecido o prazo de até 180 (cento e oitenta) dias após a publicação dessa lei complementar para que os profissionais do Sistema Penitenciário em exercício habitual em condições insalubres recebam o adicional de insalubridade
”.

19. Dessa forma,
a Lei Complementar Estadual no 04/1990
(norma geral)
em razão do Princípio da Especialidade
(prevê que a norma especial afasta a incidência da norma geral)
apenas se aplica naquilo que não for contrário a
Lei Complementar Estadual no 389/2010 c/c a

Lei Complementar Estadual no 457/2011
(normas específicas),
estas não preveem o adicional de periculosidade
.

20. Analisando detalhadamente os autos, constata-se que o respeitável Juízo “a quo” aplicou a norma geral (
Lei Complementar Estadual no 04/1990)
ao caso em epígrafe, desprezando a incidência das normas específicas (
Complementar Estadual no 389/2010 c/c a

Lei Complementar Estadual no 457/2011
), que implica na reforma da sentença para que o pedido de substituição do adicional de insalubridade por adicional de periculosidade seja julgado improcedente.

21. Ressalta-se que a
Lei Complementar Estadual no 04/1990

prevê o direito de opção (adicional de insalubridade/adicional de periculosidade) quando existir previsão legal para ambos os adicionais, o que não é o caso em epígrafe. Assim, denota-se que a
Lei
Complementar Estadual no 389/2010 c/c a Lei Complementar Estadual no 457/2011 não assegura tal benefício, sob pena de o Poder Judiciário atuar como Legislador Positivo criando um adicional, além daquele instituído em legislação específica.

22. Destaca-se que: “
Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia
” o que dispõe a Súmula 339 do STF e a Súmula Vinculante 37, sendo a Tese do Tema n° 315 do STF.

23. Saliento que as
Decisões judiciais devem ser pautadas na prudência, conforme artigos 24 e 25 da Resolução no 60 de 19/09/2008 do Conselho Nacional de Justiça (Código de Ética da Magistratura Nacional).

24. Nesse viés da vedação constitucional do agir da Administração Pública sem lei que a ampare e da Súmula 339 do STF, Súmula Vinculante 37 e a Tese do Tema n° 315 do STF, que reafirma a impossibilidade do legislar do julgador, cabe a este último – no caso concreto – analisar o impacto social de suas decisões (com base na prudência das decisões, segundo artigos 24 e 25 da Resolução no 60/2008 do CNJ).

25. Dessa forma, no entender desta magistrada (com base no Livre Convencimento Motivado), respeitando os posicionamentos contrários, a substituição do adicional de insalubridade pelo adicional de periculosidade poderá trazer como consequência, em razão do Princípio da Isonomia, a extensão a toda categoria e quiçá muitas outras que possam ser tidas como de risco, e o impacto financeiro – sem previsão legal – será astronômico.

26. Assim,
por meio da interpretação sistemática
(que busca preservar a coerência do ordenamento jurídico)
aliada a segurança jurídica das decisões judiciais
,
a tese

da substituição do adicional de insalubridade pelo adicional de periculosidade
, com fulcro
“
Anexo 3 da NR-16, conforme Portaria no 1.885/2013 do Ministério do Trabalho e Emprego, e consoante art. 87 da Lei Complementar Estadual no 04/1990
”
,
não deve próspera

sob pena de o Agente Público responder por ato de improbidade administrativa (Lei ° 8.429/1992).

27.
Comungando desse mesmo entendimento, vem, esta Colenda Turma Recursal, dentre os julgados, cito: “
RECURSO INOMINADO – SERVIDOR PÚBLICO – OCUPANTE DO CARGO AGENTE PENITENCIÁRIO– DIREITO AO RECEBIMENTO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL - RECURSO DESPROVIDO
(N.U 1023310-32.2023.8.11.0001, TURMA RECURSAL CÍVEL, EULICE JAQUELINE DA COSTA SILVA CHERULLI, Primeira Turma Recursal, Julgado em 25/09/2023, Publicado no DJE 28/09/2023).

28. Sentença reformada.

29. Recurso conhecido e provido.

30.
Por todo o exposto,

CONHEÇO do recurso inominado

e

DOU-LHE PROVIMENTO
,
para reformar a sentença atacada

e

JULGAR IMPROCEDENTES os pedidos declinados na inicial,
com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

31. Sem custas judiciais e honorárias advocatícios, em razão do julgamento, com fulcro no artigo 27 da Lei n° 12.153/2009 c/c artigo 55 da Lei n° 9.099/1995.

32. É como voto.

Juanita Cruz da Silva Clait Duarte

Juíza Relatora

R E L A T Ó R I O

VIDE SÚMULA DE JULGAMENTO.

V O T O R E L A T O R

V O T O S V O G A I S

Processo 1000489-62.2023.8.11.0024

Número de ordem 163

Relator JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE

Classe judicial RECURSO INOMINADO

Recorrente MARCIO AURELIO DA COSTA

Recorrido ESTADO DE MATO GROSSO

VOTO
- VISTA

Pedi vista dos autos para mais bem apreciar mediante a visita nos autos.

Cinge-se o direito controvertido em incorporar o adicional de periculosidade em substituição ao adicional de insalubridade a servidor público estadual, no cargo de
policial penal
.

A Lei Complementar Estadual n. 389/2010, que reestrutura a carreira dos Profissionais do Sistema Penitenciário, estabeleceu o sistema remuneratório por meio de subsídio e, expressamente, vedou o acréscimo de outros:

Art. 18 O sistema remuneratório dos Profissionais do Sistema Penitenciário é o estabelecido por meio de subsídio, fixado em parcela única, vedado o acréscimo de gratificação, abono, prêmio, verba de representação, ou qualquer espécie remuneratória, obedecido o disposto no Art. 37, X e XI, da Constituição Federal.

[...]

Art. 20 O servidor do Sistema Penitenciário, além do subsídio perceberá:

I - ajuda de custo;

II - indenização por insalubridade, consoante legislação pertinente;

II - adicional por prestação de serviço extraordinário;

IV - adicional noturno.

Diante da expressa forma de composição, de acordo com a sentença prolatada, não há como acrescer verba distinta.

Em 2023, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar dispositivos da lei que trata da carreira de policia rodoviário federal, com formatação similar ao caso aqui versado no sentido de instituir a remuneração mediante subsídio, fixou a tese segundo a qual: “
O regime de subsídio não é compatível com a percepção de outras parcelas inerentes ao exercício do cargo, mas não afasta o direito à retribuição pelas horas extras realizadas que ultrapassem a quantidade remunerada pela parcela única
”. Eis a ementa representativa do julgamento:

Direito Constitucional e Administrativo. Ação direta de inconstitucionalidade. Lei federal. Subsídio. Percepção de Adicionais. Procedência parcial. 1. Ação direta contra os arts. 1o, VII, 5o, caput, X, XI e XII, e 7o, caput, todos da Lei federal no 11.358, de 19.10.2006, que dispõe, entre outras questões, sobre o regime de subsídios da carreira de Policial Rodoviário Federal. Alegação de violação à isonomia e aos direitos assegurados constitucionalmente aos servidores públicos. 2. O regime de subsídios não impede o pagamento dos direitos trabalhistas aplicáveis aos servidores públicos por força do art. 39, § 3o, da Constituição. Devem ser afastados apenas os adicionais que remunerem as atividades inerentes ao cargo, ou seja, aquelas relativas ao trabalho mensal ordinário do servidor. 3. O legislador federal, ao fixar o subsídio devido aos policiais rodoviários federais, incluiu na parcela única as verbas que se destinavam a compensar o desgaste físico e mental causado pelas atividades próprias do cargo. 4. O deferimento de adicional noturno aos policiais rodoviários federais para o exercício de funções inerentes ao cargo configuraria verdadeiro aumento de vencimentos pelo Poder Judiciário, o que afronta a Constituição Federal e a jurisprudência pacífica desta Corte. Precedentes. Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia (Súmula Vinculante no 37). 5. Por outro lado, o regime de subsídio não é hábil a afastar o direito dos servidores à retribuição pelas horas extras realizadas que eventualmente ultrapassem a quantidade remunerada pela parcela única (ADI 5.114). 6. Pedido parcialmente procedente. Tese: “O regime de subsídio não é compatível com a percepção de outras parcelas inerentes ao exercício do cargo, mas não afasta o direito à retribuição pelas horas extras realizadas que ultrapassem a quantidade remunerada pela parcela única”.

(STF, ADI 5404, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 06-03-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 08-03-2023

PUBLIC 09-03-2023)

O raciocínio também é partilhado em precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL CONTRA DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AO FUNDAMENTO DA DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO INTERNO DO PARTICULAR A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O Tribunal de origem inadmitiu o Recurso Especial ante a incidência dos óbices das Súmulas 7/STJ e 280/STF. Não obstante, a parte agravante não impugnou com precisão o fundamento do decisum, especificamente a incidência da Súmula 280/STF.

2. O Recurso Especial inadmitido para ascender a esta Corte, precisa, primeiro, desconstituir os fundamentos utilizados na Decisão de Admissibilidade, sob pena de vê-los mantidos.

3. O STJ entende que o Recurso de Agravo não merece conhecimento, com base na Súmula 182/STJ, quando deixar de impugnar as motivações da decisão agravada, como na hipótese dos autos.

4. Mesmo que assim não fosse,
o Tribunal de origem ao não conceder o recebimento do adicional de insalubridade convergiu com o atual entendimento do STJ de que os Servidores não têm direito adquirido ao recebimento de adicionais ou vantagens pessoais quando a remuneração for por meio de subsídio fixado em parcela única
.

5. Agravo Interno do Particular a que se nega provimento.

(STJ, AgInt no AREsp n. 856.450/MS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 27/5/2019, DJe de 30/5/2019)

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUDITORES FISCAIS DA RECEITA FEDERAL. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. CUMULAÇÃO. SUBSÍDIO. LEI 11.358/2006. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO ADQUIRIDO. INEXISTÊNCIA.

1. Consoante jurisprudência desta Corte Superior, os servidores públicos não têm direito adquirido a regime de remuneração, mas sim à irredutibilidade de vencimento, não havendo falar em direito adquirido ao recebimento de adicionais ou vantagens pessoais após a edição da Lei 11.358/2006, que instituiu nova forma de remuneração por meio de subsídio fixado em parcela única. Precedente: AgRg no REsp 1.410.858/RN, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 25/02/2014.

2. Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg no AREsp n. 770.103/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 5/5/2016, DJe de 16/5/2016)

Assim, tendo o legislador estadual previsto o sistema remuneratório via subsídio, em parcela única, insubsistente a pretensa inclusão de outras parcelas ali não previstas, notadamente porque a composição da parcela percebida já compreende as condições inerentes ao cargo – carreira que já traz consigo os riscos da atividade.

A referência de que a Lei Complementar Estadual 04/1990 prevê o adicional de periculosidade não pode desconsiderar a especialidade da norma da carreira a que integra o servidor. Acresça-se, pela técnica da distinção, que a controvérsia se difere do tema guia do IRDR 8, da Turma de Uniformização, vez que trata de carreira diversa – profissionais da educação.

A nota distintiva se deve ao fato de que, na carreira em discussão, policiais penais, a periculosidade já é embutida no subsídio, justamente em face da natureza específica da polícia penal de exercer suas funções em penitenciárias e cadeias públicas, bem como no traslado de pessoas acauteladas ou condenadas penalmente, fato esse considerado pelo legislador na elaboração da norma reitora do tema.

Confira-se enfrentamento da Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça deste Estado:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO COLETIVA DE COBRANÇA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER – MUNICÍPIO DE ARAPUTANGA - ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO – PARCELA INCORPORADA AOS VENCIMENTOS DOS SERVIDORES POR MEIO SUBSÍDIO COM PARCELA ÚNICA – RECURSO PROVIDO.

1. As Leis Municipais no 852/08 e 971/11, as quais tratam do Plano de Cargos, Carreira e Salários dos Servidores do Município Recorrido, o Município alterou o sistema de remuneração dos servidores, instituindo o sistema de subsídio em parcela única, conforme artigo 28, “caput”, da Lei no 852/08.

2. Logo, não há falar em pagamento do adicional por tempo de serviço requestado.

3. Recurso Provido.

(TJ-MT, N.U 0003866-89.2018.8.11.0038, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 31/07/2023, Publicado no DJE 07/08/2023)

REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE RETIFICAÇÃO DE ATO DE REFORMA - POLICIAL MILITAR - APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO EM VIGOR À ÉPOCA DA REUNIÃO DOS REQUISITOS PARA TRANSFERÊNCIA PARA INATIVIDADE – DOENÇA INCAPACITANTE ANTERIOR AO ATO DE APOSENTAÇÃO – ARTIGOS 224 E 226 DA LEI COMPLEMENTAR No 26/93 – NÃO DERROGADOS PELA LEI COMPLEMENTAR No 71/00 – INATIVIDADE COM PROVENTOS CORRESPONDENTES À GRADUAÇÃO DE 3o SARGENTO PM - REVISÃO DE BENEFÍCIO – MILITAR APOSENTADO POR DOENÇA INCAPACITANTE – AUXÍLIO INVALIDEZ NO VALOR DE 25% SOBRE A BASE DE CÁLCULO – ART. 164 DA LCE No 26/93 – INSTITUIÇÃO DE SUBSÍDIO (PARCELA ÚNICA) – ABSORÇÃO DAS VANTAGENS REMUNERATÓRIAS - QUE OS ÍNDICES PARA ATUALIZAÇÃO DO DÉBITO SEJAM FIXADO NA LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA, - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - DEFINIDOS QUANDO LIQUIDADA A SENTENÇA - SENTENÇA RETIFICADA PARCIALMENTE.

1 - Aplica-se ao servidor público para a passagem a inatividade, a lei vigente à época da reunião dos requisitos necessários à aposentação. Sendo, pois, provado que a incapacidade do servidor se deu em data anterior ao laudo pericial oficial, deve-se retificar o ato de reforma para que sejam aplicados proventos correspondentes à graduação de 3o sargento PM, (art. 224, II, c/c 226 §§ 1o e 2o, III, da LC no 326/93) segundo critérios da lei em vigor à época da incapacidade.

2 - A Lei Complementar Estadual no 71/2000 derrogou expressamente vários artigos da LC no 26/93 (Estatuto dos Servidores Públicos Militares do Estado de Mato Grosso), sem, contudo, fazê-la referentemente aos artigos 224 e 226 do referido Estatuto.

3. A Lei Complementar Estadual no 71/2000 vedou expressamente a inclusão de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória sobre a parcela única denominada subsídio.

(TJ-MT, N.U 1001502-89.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/07/2022, Publicado no DJE 27/07/2022)

De igual forma, nesta Turma Recursal:

RECURSO INOMINADO CÍVEL. FAZENDA PÚBLICA. SERVIDOR ESTADUAL. AGENTE DO SISTEMA PENITENCIÁRIO. ATIVIDADE DE RISCO. PLEITO DE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE JÁ INCORPORADO NO SUBSÍDIO. IMPOSSIBILIDADE DE ACUMULAÇÃO. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 389/2010. ART. 68, DA LEI 8.112/90. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1- Impossibilidade de recebimento do adicional periculosidade de servidor que recebe o adicional de insalubridade, na forma da Lei Complementar Estadual 389/2010. 2- O artigo 68, da Lei 8.112/90, impede expressamente a cumulação dos adicionais, nos seguintes termos: “... Art. 68. Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo. § 1o O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deverá optar por um deles. ...” 3- Sentença mantida por seus próprios fundamentos, nos termos do artigo 46, da Lei n.o 9.099/95 c.c. art. 60, §§1o e 2o do Regimento Interno das Turmas Recursais Cíveis e Criminais dos Juizados Especiais do Estado de Mato Grosso (Resolução TJMT/OE n.o 016/23/TJMT), fazendo parte integrante deste voto. 4- Nos termos do art. 55, da Lei no 9.099/95, condeno a parte Recorrente ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, estes que arbitro: 4.1) inexistindo condenação em primeiro grau, em 10% (dez por cento) sobre o valor corrigido da causa; 4.2) havendo condenação, em 15% (quinze por cento) sobre o valor desta; 4.3) fica ressalvado eventual benefício da Justiça Gratuita, em relação à execução das verbas sucumbenciais. 5- Preclusa a via recursal, retornem os autos ao Juizado de origem.

(TR-MT, N.U 1026846-51.2023.8.11.0001, TURMA RECURSAL CÍVEL, WALTER PEREIRA DE SOUZA, Primeira Turma Recursal, Julgado em 04/12/2023, Publicado no DJE 07/12/2023)

À guisa da legislação e precedentes, inviável o acolhimento do pedido inicial.

Essas as razões por que a acompanho o voto condutor.

É como voto.

Juiz

ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Vogal

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/03/2024