Tribunal: TJMT
Processo: 0008399-19.2017.8.11.0041
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-09-03
Data de publicação: 2024-09-17

Ementa:
AGRAVO INTERNO – DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA EM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO – DIFAL ICMS PREVISTO NO PROTOCOLO CONFAZ N. 21/2011 – INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF (ADI N. 4628) – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PELO STF A PARTIR DO DEFERIMENTO DA MEDIDA CAUTELAR NA ADI – EXCEÇÃO QUANDO A AÇÃO É AJUIZADA ANTES DA MEDIDA CAUTELAR NA ADI – TRIBUTOS LANÇADOS ANTES DA MEDIDA CAUTELAR E AÇÃO AJUIZADA DEPOIS – MODULAÇÃO APLICADA AO CASO – LICITUDE DO LANÇAMENTO DECLARADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar a ADI no 4628, reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL prevista no Protocolo CONFAZ n.o 21/2011, em relação as operações interestaduais de venda de mercadoria para destinatário final, não contribuinte do Tributo Estadual.
A Suprema Corte, por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, restringiu os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do Protocolo ICMS CONFAZ n. 21, com a modulação dos efeitos da decisão, a partir do deferimento da decisão liminar, que ocorreu em 19/02/2014, ressalvadas as ações em curso, havendo a convalidação da situação dos créditos tributários entre a data da vigência do Protocolo n. 21 e a concessão da liminar na ADI n. 4628.
Se o crédito questionado na demanda teve o fato gerador e o lançamento ocorrido antes da concessão da medida cautela na ADI n. 4628 e a ação ordinária foi ajuizada em data posterior, deve ser aplicada a modulação na espécie.
Inexistentes argumentos capazes de infirmar a decisão agravada impõem-se a sua manutenção.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0008399-19.2017.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[Anulação]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), SAWAE TECNOLOGIA LTDA - CNPJ: 71.256.283/0001-85 (AGRAVANTE), RAFAEL VIEIRA FERNANDES - CPF: 057.968.616-70 (ADVOGADO), JOAO PEDRO OTTONI SILVA - CPF: 062.856.656-56 (ADVOGADO), CELSO ARANTES BRITO NETO - CPF: 219.532.408-28 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), KONICA MINOLTA HEALTHCARE DO BRASIL INDÚSTIRA DE EQUIPAMENTOS MÉDICOS LTDA (AGRAVANTE), ANA FLAVIA AMARAL - CPF: 066.308.436-90 (ADVOGADO), SAWAE TECNOLOGIA LTDA - CNPJ: 71.256.283/0001-85 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), KONICA MINOLTA HEALTHCARE DO BRASIL COMERCIO DE EQUIPAMENTOS MEDICOS LIMITADA - CNPJ: 20.918.002/0001-71 (AGRAVANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO OS EXCELENTÍSSIMOS SENHORES DESEMBARGADORES MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO E EXMA. SRA. DESA. ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO – DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA EM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO – DIFAL ICMS PREVISTO NO PROTOCOLO CONFAZ N. 21/2011 – INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF (ADI N. 4628) – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PELO STF A PARTIR DO DEFERIMENTO DA MEDIDA CAUTELAR NA ADI – EXCEÇÃO QUANDO A AÇÃO É AJUIZADA ANTES DA MEDIDA CAUTELAR NA ADI –

TRIBUTOS LANÇADOS ANTES DA MEDIDA CAUTELAR E AÇÃO AJUIZADA DEPOIS – MODULAÇÃO APLICADA AO CASO – LICITUDE DO LANÇAMENTO DECLARADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar a ADI no 4628, reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL prevista no Protocolo CONFAZ n.o 21/2011, em relação as operações interestaduais de venda de mercadoria para destinatário final, não contribuinte do Tributo Estadual.

A Suprema Corte, por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, restringiu os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do Protocolo ICMS CONFAZ n. 21, com a modulação dos efeitos da decisão, a partir do deferimento da decisão liminar, que ocorreu em 19/02/2014, ressalvadas as ações em curso, havendo a convalidação da situação dos créditos tributários entre a data da vigência do Protocolo n. 21 e a concessão da liminar na ADI n. 4628.

Se o crédito questionado na demanda teve o fato gerador e o lançamento ocorrido antes da concessão da medida cautela na ADI n. 4628 e a ação ordinária foi ajuizada em data posterior, deve ser aplicada a modulação na espécie.

Inexistentes argumentos capazes de infirmar a decisão agravada impõem-se a sua manutenção.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo interno interposto por

KONICA MINOLTA HEALTHCARE DO BRASIL INDÚSTIRA DE EQUIPAMENTOS MÉDICOS LTDA
,

contra decisão monocrática que
deu provimento ao recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, para reconhecer a
legalidade

das cobranças relativas ao ICMS DIFAL, lançados por meio do

TAD
n.o 1090268-5, com base no Protocolo ICMS no 21/2011 e artigo 398-Z-5 RICMS/MT (vigente à época do fato) e, por conseguinte, julgou improcedente a ação invertendo o ônus sucumbenciais fixados na sentença.

Aduz que, ainda que tenha sido modulado os efeitos da
ADI no 4.628 que declarou a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS no 21/2011
, no caso dos autos o lançamento é ilegal, pois o TAD foi lavrado quando já existir liminar em outra ação que obstava esse tipo de cobrança da ora recorrente.

Sustenta que, diante da existência de liminar em favor da recorrente,
não caberia qualquer lançamento de ICMS com base no Protocolo n. 21/2011/CONFAZ por meio do TA
D
n.o 1090268-5.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, no sentido de manter a sentença que julgou procedentes os pedidos formulados na inicial.

O
ESTADO DE MATO GROSSO
, em
contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

Sem parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, a insurgência se pauta em verificar a licitude do lançamento de ICMS DIFAL realizado por meio do TAD n.o 1090268-5.

Pois bem. No caso dos autos, observa-se do TAD no 1090268-5
,
que a sua lavratura se deu com fulcro no artigo 398-Z-6 do RICMS c/c Protocolo CONFAZ n.o 21/2011, para o fim de cobrar diferencial de alíquota de ICMS, incidente sobre operações interestaduais de venda de mercadorias realizadas pela Recorrida para consumidor final, cujo fato gerador ocorreu em 01/11/2013.

Em relação a esse tema, sabe-se que o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar a ADI no 4.628, reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL prevista no Protocolo CONFAZ n.o 21/2011, em relação as operações interestaduais de venda de mercadoria para destinatário final, não contribuinte do Tributo Estadual, como cito:

“CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL (ICMS). [...]
PROTOCOLO ICMS No 21/2011
. ATO NORMATIVO DOTADO DE GENERALIDADE, ABSTRAÇÃO E AUTONOMIA. MÉRITO.
COBRANÇA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS PELO ESTADO DE DESTINO NAS HIPÓTESES EM QUE OS CONSUMIDORES FINAIS NÃO SE AFIGUREM COMO CONTRIBUINTES DO TRIBUTO. INCONSTITUCIONALIDADE
. HIPÓTESE DE BITRIBUTAÇÃO (CRFB/88, ART. 155, § 2o, VII, B). OFENSA AO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO (CRFB/88, ART. 150, IV). ULTRAJE À LIBERDADE DE TRÁFEGO DE BENS E PESSOAS (CRFB/88, ART. 150, V). VEDAÇÃO À COGNOMINADA GUERRA FISCAL (CRFB/88, ART. 155, § 2o, VI). AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE.
MODULAÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DO DEFERIMENTO DA CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR
, RESSALVADAS AS AÇÕES JÁ AJUIZADAS. [...] 15. Ação direta de inconstitucionalidade julgada PROCEDENTE. Modulação dos efeitos a partir do deferimento da concessão da medida liminar, ressalvadas as ações já ajuizadas”. (ADI 4628, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 17/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-230 DIVULG 21-11-2014 PUBLIC 24-11-2014)

Todavia, a Suprema Corte modulou os efeitos da ADI no 4.628 para os lançamentos que ocorreram após o deferimento da decisão que concedeu a liminar na referida ação direta de inconstitucionalidade, que ocorreu em 19.02.2014, salvo se a ação judicial tiver sido proposta pelo contribuinte em data anterior.

No mesmo sentido é o entendimento desta e. Corte, como cito:

“APELAÇÃO CÍVEL – ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO – ICMS – COOPERATIVA DE CRÉDITO – INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA – ATOS COOPERATIVOS – NÃO COMPROVAÇÃO – PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA – SALVO CONDUTO – IMPOSSIBILIDADE – PROTOCOLO ICMS CONFAZ N. 21 – INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PELO STF – TRIBUTOS LANÇADOS ANTES DO DEFERIMENTO DA DECISÃO LIMINAR NA ADI – NULIDADE DO LANÇAMENTO – VERBA HONORÁRIA SUCUMBENCIAL – PECENTUAL FIXADO – JUSTO E RAZOÁVEL – SENTENÇA MANTIDA – RECURSOS DESPROVIDOS. [...] 3. O Supremo Tribunal Federal, por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, restringiu os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do PROTOCOLO ICMS CONFAZ n. 21, com a modulação dos efeitos da decisão, a partir do deferimento da decisão liminar, que ocorreu em 19/02/2014, ressalvados os atos praticados entre a data da vigência do Protocolo 21, consoante visto na espécie. [...]”. (N.U 0002316-06.2015.8.11.0025, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 23/05/2023, Publicado no DJE 02/06/2023)

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA – COOPERATIVA DE CRÉDITO – ICMS – PROTOCOLO ICMS CONFAZ N. 21 – INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PELO STJ – TRIBUTOS LANÇADOS ANTES DO DEFERIMENTO DA DECISÃO LIMINAR NA ADI – CONVALIDAÇÃO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. O Supremo Tribunal Federal, por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, restringiu os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do Protocolo ICMS CONFAZ n. 21, com a modulação dos efeitos da decisão, a partir do deferimento da decisão liminar, que ocorreu em 19/02/2014, ressalvadas as ações em curso, havendo a convalidação da situação dos créditos tributários entre a data da vigência do Protocolo n. 21 e a concessão da liminar na ADI n. 4628”. (TJMT - N.U 0005963-61.2015.8.11.0040, Des. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/08/2019, Publicado no DJE 21/08/2019)

Destarte, deve ser reconhecida ilegalidade dos lançamentos realizados, com base no Protocolo ICMS CONFAZ n. 21, somente a partir do deferimento da decisão liminar, que ocorreu em 19/02/2014, como constou na sentença objurgada.

No caso dos autos, o fato gerador do ICMS DIFAL ocorreu em 11/2013, ou seja, antes da concessão da liminar na
ADI no 4.628
(19.02.2014).

Observa-se, também que a ação foi ajuizada em 2017, ou seja, data posterior ao deferimento da medida emergencial pela Suprema Corte,
de modo que deve ser aplicada a modulação na vertente hipótese
.

Outrossim, ainda que a parte ora recorrente alegue que teve uma decisão proferida em seu favor, na data de 31/07/2013, a qual deferiu a liminar nos autos do Mandado de Segurança n.o 009362.-46.2013.8.11.0000, no sentido de obstar a cobrança de DIFAL ICMS com base no artigo 398-Z-6 do RICMS c/c Protocolo CONFAZ n.o 21/2011 a partir daquela data.

Observa-se que, em 01/08/2014, a referida ação mandamental foi denegada, em razão da ilegitimidade da autoridade apontada como autoridade coatora e a liminar foi revogada, como cito:

“
Trata-se de Mandado de Segurança Preventivo, com pedido de liminar, impetrado por SAWAE TECNOLOGIA LTDA., com sede na cidade de Nova Lima/MG, contra ato a ser praticado pelo Secretário de Estado de Fazenda de Mato Grosso, quando da entrada de seus produtos neste Estado, na forma estabelecida no Protocolo CONFAZ 21/2011, ocasionando apreensão de suas mercadorias em caso de descumprimento, o que alega ser contrário ao ordenamento tributário vigente
.

[...]

Por estas considerações, com fundamento no artigo 267, VI, do Código de Processo Civil; nos artigos 6o, § 5o, e 10 da Lei n.o 12.016/2009, RECONHEÇO a ilegitimidade passiva do SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA e DENEGO a segurança, revogando a liminar anteriormente concedida.

Publique-se.

Intime-se.

Cuiabá, 1o de agosto de 2014

[...]”.
(Disponível em:
https://consultaprocessual.tjmt.jus.br/?numeroUnico=00825164620138110000&exibirArquivados=true&pesquisaInicial=true&key=0.hgrst7g004d
. Acesso em: 11/07/2024)

Frisa-se que, diante do reconhecimento da ilegitimidade passiva da autoridade pontada na inicial e da revogação da liminar, a decisão que havia deferido a medida emergencial naquela ação mandamental perdeu a sua eficácia desde a data de sua prolação (31/07/2013).

Com efeito, uma vez que a decisão que concedeu a liminar nos autos Mandado de Segurança n.o 009362.-46.2013.8.11.0000 foi revogada e a segurança denegada, bem como pelo STF ter modulado os efeitos da ADI no 4.628, não há qualquer ilegalidade no lançamento e cobrança do ICMS DIFAL com base no Protocolo ICMS CONFAZ n. 21 questionado na demanda.

Assim, inexistem argumentos capazes de infirmar a decisão agravada que negou provimento ao recurso de agravo de instrumento.

Diante do exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO
ao presente Recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/09/2024