Tribunal: TJMT
Processo: 1001264-81.2023.8.11.0055
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-08-07
Data de publicação: 2024-09-07

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR SEM HABILITAÇÃO – EMBRIAGUEZ AO VOLANTE – CONDENAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO – 1. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO – EMBRIAGUEZ AO VOLANTE E DIREÇÃO DE VEÍCULO SEM PERMISSÃO OU HABILITAÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – CRIMES AUTÔNOMOS – 2. RECONHECIMENTO DA DIREÇÃO SEM HABILITAÇÃO COMO AGRAVANTE GENÉRICA DO ART. 298, III, DO CTB – IMPOSSIBILIDADE – CONDUTA QUE GEROU EFETIVO PERIGO DE DANO – CARACTERIZAÇÃO DE CRIME AUTÔNOMO, PREVISTO NO ART. 309 DO CTB – 3. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – IMPROCEDÊNCIA – CULPABILIDADE ELEVADA – DELITO COMETIDO DURANTE CUMPRIMENTO DE EXECUTIVO DE PENA – MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA – EXISTÊNCIA DE MAUS ANTECEDENTES – 4. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – CARÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – ATENUANTE RECONHECIDA E COMPENSADA COM A REINCIDÊNCIA – 5. CONCURSO FORMAL – ALMEJADO RECONHECIMENTO – PROCEDÊNCIA – RÉU QUE, MEDIANTE UMA AÇÃO, PRATICOU DOIS CRIMES – ART. 70 DO CP – 6. REGIME PRISIONAL ABERTO – INVIABILIDADE – RÉU REINCIDENTE JÁ BENEFICIADO COM SEMIABERTO – APELO PROVIDO EM PARTE – PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PGJ.
1. Conquanto as condutas tipificadas nos artigos 306 e 309 da Lei 9.503/07 tenham ocorrido em um mesmo contexto fático, elas demonstram comportamentos autônomos e independentes, vez, que o crime de dirigir veículo sem a devida permissão/habilitação não constitui meio necessário à embriaguez ao volante, afastando-se, assim, a aplicação do princípio da consunção;
2. Tratando-se de crimes de embriaguez ao volante e direção sem habilitação, cometidos em um mesmo contexto fático, a inabilitação para dirigir poderá ser considerada como mera circunstância agravante (art. 298, III, do CTB) da embriaguez ao volante, apenas, quando inexistir perigo de dano; caso contrário, havendo perigo efetivo de dano, a conduta será ilícita, antijurídica e culpável, ensejando a autoria do crime previsto no art. 309 do CTB;
3. “(...) na espécie, foram utilizados fundamentos idôneos para negativar a circunstância judicial da culpabilidade, considerando que o crime foi cometido enquanto o recorrente cumpria pena por delitos anteriores, o que justifica a elevação da pena-base, em razão da reprovabilidade da conduta e do menosprezo às decisões judiciais. Precedentes. (...)” (STJ - EDcl no HC: 723071 SC 2022/0038842-5, Data de Julgamento: 10/05/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/05/2022). Além disso, tratando-se de réu que ostenta duas condenações definitivas por crimes anteriores, é certo que uma delas poderá ensejar maus antecedentes.
4. Não há que se falar em reconhecimento da atenuante da confissão espontânea se o juízo a quo já o fez, compensando-a com a agravante da reincidência.
5. “(...) no momento da abordagem policial verificou-se que o réu estava embriagado (crime do art. 306 do CTB) e que também não possuía CNH (crime do art. 309 da mesma Lei), delitos estes praticados mediante a única ação de conduzir veículo automotor, devendo ser aplicada a regra do concurso formal. (...)” (TJ-MS - APR: 00011011220218120007 Cassilândia, Relator: Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques, Data de Julgamento: 13/04/2023, 2a Câmara Criminal, Data de Publicação: 17/04/2023);
6. Tratando-se de réu reincidente condenado à pena inferior a 4 anos, o regime respectivo deveria ser o fechado, no entanto, se o sentenciante lhe impôs o semiaberto, considerando-se o teor da Súmula no. 269 do STJ (“É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais”), o início do cumprimento da pena deve ser nesse regime, pois, a circunstância da reincidência, revela a impertinência da pretensão ao regime aberto.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001264-81.2023.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Trânsito]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), DEVANIL BARBATO FILHO - CPF: 459.272.601-44 (APELANTE), OSVALDINA DA SILVA SANTOS - CPF: 992.934.551-53 (TERCEIRO INTERESSADO), SERGIO MANHONI JUNIOR - CPF: 040.739.351-00 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR SEM HABILITAÇÃO – EMBRIAGUEZ AO VOLANTE – CONDENAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO –
1. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO
– EMBRIAGUEZ AO VOLANTE E DIREÇÃO DE VEÍCULO SEM PERMISSÃO OU HABILITAÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – CRIMES AUTÔNOMOS –

2. RECONHECIMENTO DA DIREÇÃO SEM HABILITAÇÃO COMO AGRAVANTE GENÉRICA DO ART. 298, III, DO CTB
– IMPOSSIBILIDADE – CONDUTA QUE GEROU EFETIVO PERIGO DE DANO – CARACTERIZAÇÃO DE CRIME AUTÔNOMO, PREVISTO NO ART. 309 DO CTB –
3.
PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL
– IMPROCEDÊNCIA – CULPABILIDADE
ELEVADA – DELITO COMETIDO DURANTE CUMPRIMENTO DE EXECUTIVO DE PENA
– MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA – EXISTÊNCIA DE MAUS ANTECEDENTES –
4. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA
– CARÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – ATENUANTE RECONHECIDA E COMPENSADA COM A REINCIDÊNCIA –
5.
CONCURSO FORMAL
– ALMEJADO RECONHECIMENTO – PROCEDÊNCIA – RÉU QUE, MEDIANTE UMA AÇÃO, PRATICOU DOIS CRIMES – ART. 70 DO CP – 6. REGIME PRISIONAL ABERTO
– INVIABILIDADE – RÉU REINCIDENTE JÁ BENEFICIADO COM SEMIABERTO – APELO
PROVIDO EM PARTE
–
PARCIAL CONSONÂNCIA
COM O PARECER DA PGJ.

1. Conquanto

as condutas tipificadas nos artigos 306 e 309 da Lei 9.503/07 tenham ocorrido em um mesmo contexto fático, elas demonstram comportamentos autônomos e independentes, vez, que o crime de dirigir veículo sem a devida permissão/habilitação não constitui meio necessário à embriaguez ao volante, afastando-se, assim, a aplicação do princípio da consunção;

2. Tratando-se de crimes de embriaguez ao volante e direção sem habilitação, cometidos em um mesmo contexto fático, a inabilitação para dirigir poderá ser considerada como mera circunstância agravante (art. 298, III, do CTB) da embriaguez ao volante, apenas, quando inexistir perigo de dano; caso contrário, havendo perigo efetivo de dano, a conduta será ilícita, antijurídica e culpável, ensejando a autoria do crime previsto no art. 309 do CTB;

3.
“(...) na espécie, foram utilizados fundamentos idôneos para negativar a circunstância judicial da culpabilidade, considerando que o crime foi cometido enquanto o recorrente cumpria pena por delitos anteriores, o que justifica a elevação da pena-base, em razão da reprovabilidade da conduta e do menosprezo às decisões judiciais. Precedentes. (...)”
(STJ - EDcl no HC: 723071 SC 2022/0038842-5, Data de Julgamento: 10/05/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/05/2022). Além disso,
tratando-se de réu que ostenta duas condenações definitivas por crimes anteriores, é certo que uma delas poderá ensejar maus antecedentes.

4. Não há que se falar em reconhecimento da atenuante da confissão espontânea se o juízo
a quo
já o fez, compensando-a com a agravante da reincidência.

5.
“(...) no momento da abordagem policial verificou-se que o réu estava embriagado (crime do art. 306 do CTB) e que também não possuía CNH (crime do art. 309 da mesma Lei), delitos estes praticados mediante a única ação de conduzir veículo automotor, devendo ser aplicada a regra do concurso formal. (...)”
(TJ-MS - APR: 00011011220218120007 Cassilândia, Relator: Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques, Data de Julgamento: 13/04/2023, 2a Câmara Criminal, Data de Publicação: 17/04/2023);

6. Tratando-se de réu reincidente condenado à pena inferior a 4 anos, o regime respectivo deveria ser o fechado, no entanto, se o sentenciante lhe impôs o semiaberto, considerando-se o teor da Súmula no. 269 do STJ (
“É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais”
), o início do cumprimento da pena deve ser nesse regime, pois, a circunstância da reincidência, revela a impertinência da pretensão ao regime aberto.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de
Apelação Criminal
, interposto a tempo e modo por
Devanil Barbato Filho
, contra a sentença prolatada pelo
MM.

Juiz da 2a Vara Criminal de Tangará da Serra/MT.
, que o condenou como autor dos crimes de
Embriaguez ao volante
(art. 306, CTB) e
Direção perigosa sem habilitação
(art. 309, CTB), à pena de
1 ano, 4 meses
e
10 dias
de
detenção
, em regime
semiaberto
, pagamento de
14 dias-multa
, além de
3 meses
de
proibição ou suspensão
do direito de
obter habilitação ou permissão
para dirigir veículo automotor (Id. 197634767).

Em suas
razões
, a Defesa requereu o reconhecimento da
absorção do crime
de
Direção perigosa sem habilitação (art. 309, CTB)
pelo delito de Embriaguez ao volante (art. 306, CTB); mas se vencida nessa tese, almejou o
afastamento da condenação ao crime do art. 309 do CTB
para que a
inabilitação
do réu
para dirigir
seja c
onsiderada
, tão somente, como
agravante genérica
prevista no art. 298, III, do CTB.

Entretanto, se não acolhidos os pleitos acima mencionados, almejou, ao menos, a fixação da
pena-base no mínimo legal
, incidência da
atenuante da confissão espontânea
, reconhecimento do
concurso formal
de delitos e fixação de
regime prisional aberto
(Id. 197634781).

As
contrarrazões
do Ministério Público são pelo
desprovimento
do recurso (Ids. 197634783);
igualmente
a douta Procuradoria-Geral de Justiça em parecer, conforme sumário que segue transcrito (Id. 203884665):

“Apelação Criminal — Trânsito – Embriaguez ao volante e falta da CNH (art 306 caput c/c art 309, ambos do CTB) – Irresignação defensiva – Pretendido o reconhecimento do princípio da consunção – Condenação apenas no delito de embriagues ao volante - aplicação da pena no mínimo legal reconhecimento da atenuante da confissão espontânea – regime aberto – Sustentada insuficiência probatória – Impossibilidade – Acervo probatório constituído de suficientes e incisivas provas produzidas em juízo, deixando inequívocas a existência, caracterização e autoria delitivas – Dosimetria irrefutável — Pelo desprovimento do recurso.”

É o relatório.

À d. revisão.

Cuiabá, data da assinatura digital.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara

No dia 3.2.2023, por volta das 8 horas, em Tangará da Serra/MT,
Devanil Barbato Filho
, após ingerir bebida alcoólica, conduziu seu veículo VW Gol, de placas GUQ-9747 em via pública, realizando “zigue-zague”, ocasião em que foi abordado pela polícia militar, demonstrando estar visivelmente embriagado. Além disso, os policiais constataram que
Devanil

conduzia o automóvel sem possuir Carteira Nacional de Habilitação, gerando perigo de dano, pois, embriagado, realizava “zigue-zagues” e outras manobras perigosas na via pública.

Após regular trâmite processual, ele
foi condenado como autor dos crimes de Embriaguez ao volante (art. 306, CTB) e Direção perigosa sem a devida permissão para dirigir, ou habilitação (art. 309, CTB), à pena de 1 ano, 4 meses e 10 dias de detenção, em regime semiaberto, pagamento de 14 dias-multa, além de 3 meses de proibição ou suspensão de se obter habilitação ou permissão para dirigir veículo automotor.

Neste grau de jurisdição, o reconhecimento da absorção do crime de
Direção perigosa sem habilitação (art. 309, CTB)
pelo delito de Embriaguez ao volante (art. 306, CTB). Mas se vencida nessa tese, almejou o afastamento da condenação ao crime do art. 309 do CTB para que a inabilitação do réu para dirigir seja considerada, tão somente, como agravante genérica prevista no art. 298, III, do CTB.

Entretanto, se não acolhidos os pleitos acima mencionados, almejou, ao menos, a fixação da pena-base no mínimo legal, incidência da atenuante da confissão espontânea, reconhecimento do concurso formal de delitos e fixação de regime prisional aberto.

Passo à análise das teses arguidas.

I –
EMBRIGUEZ AO VOLANTE COMO CRIME ÚNICO

Com efeito, entendo que o princípio da consunção é reservado aos casos em que determinado crime (norma consumida) integra o
iter criminis
do outro (norma consuntiva). Assim, o delito-meio (antecedente), punido menos severamente, é absorvido pelo delito-fim (consequente), punido com maior rigor.

No caso
sub judice
, ainda que os tipos penais dos artigos 306 e 309 do CTB busquem tutelar o mesmo bem jurídico, o delito de condução de veículo automotor sem habilitação não é meio necessário ou fase de preparação ou execução do crime de condução de veículo automotor sob a influência de álcool; não há qualquer relação de causalidade entre os crimes.

O agente que dirige veículo automotor, em via pública, com a capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool e sem a devida autorização do órgão de trânsito, colocando em risco a vida e patrimônio de terceiros,
comete dois crimes
, não tendo sido necessária a prática do primeiro crime para que ocorresse a consumação do segundo, e vice-versa, razão pela qual é inadmissível o reconhecimento da consunção.

A propósito, não é de hoje que o STJ tem afastado o reconhecimento da consunção em casos análogos:

“(...) Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, "os crimes previstos nos artigos 306 e 309 do CTB são autônomos, com objetividades jurídicas distintas, motivo pelo qual não incide o postulado da consunção. Dessarte, o delito de condução de veículo automotor sem habilitação não se afigura como meio necessário nem como fase de preparação ou de execução do crime de embriaguez ao volante" (AgRg no REsp n. 1.745.604/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/8/2018, DJe 24/8/2018). (...)” (AgRg no HC n. 784.789/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023)

Sobre a matéria, assim também entende esta Corte Estadual:

“(...) O delito de condução de veículo automotor sem habilitação não se afigura como meio necessário nem como fase de preparação ou de execução do crime de embriaguez ao volante, configurando-se crimes autônomos, sendo impossível incidir o postulado da consunção. Precedentes. (...)” (TJ-MT 10120468020218110003 MT, Relator: GILBERTO GIRALDELLI, Data de Julgamento: 15/02/2023, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 22/02/2023)

Pelas mesmas razões, é inviável que
a falta de habilitação do apelante para dirigir veículo automotor seja considerada, tão somente, como circunstância agravante do crime de Embriaguez ao volante, na medida em que a materialidade do delito previsto no art. 309 do CTB (Direção sem habilitação, gerando perigo de dano) e sua autoria foram devidamente comprovadas nos autos.

A circunstância agravante prevista no art. 298, III, do CTB (
“São circunstâncias que sempre agravam as penalidades dos crimes de trânsito ter o condutor do veículo cometido a infração: (...)III - sem possuir Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação”
) incidirá na dosimetria penal do réu quando a direção sem habilitação não gerar qualquer perigo de dano. Caso contrário – ou seja, havendo perigo concreto de dano na condução do veículo automotor –, a conduta será
ilícita, antijurídica e culpável, caracterizando-se o crime previsto no art. 309 do CTB e não mera circunstância agravante de outro delito.

Acerca da agravante genérica prevista no art. 298, III, do CTB, destaco pertinente trecho do livro
Legislação Penal Especial - Vol. 24, de autoria d
o doutrinador
Victor Eduardo Rios Gonçalves
,
in verbis
:

“
A agravante genérica
não exige que o condutor tenha gerado perigo de dano, enquanto o crime de direção não habilitada de veículo (art. 309), exige
. Assim, de acordo com o Superior Tribunal de Justiça, há duas possibilidades: a) quem dirige embriagado sem provocar perigo de dano e sem ser habilitado, incorre

no crime do art. 306 com a incidência da agravante genérica em estudo;
b) quem conduz veículo embriagado sem ser habilitado e gerando perigo de dano (direção anormal), responde pelos crimes de embriaguez ao volante (art. 306) e direção não habilitada de veículo (art. 309)
. (...)”

(GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Sinopses. Legislação Penal Especial - Vol. 24 - Tomo I. E-book, 16a ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020, paginação irregular) Destaquei

Desta feita, restando comprovada a prática dos crimes de Embriaguez ao volante e Direção de veículo sem a devida permissão/habilitação, gerando perigo de dano, entendo incabível a aplicação do pretendido princípio da consunção ou o reconhecimento da falta de habilitação para dirigir como mera agravante.

II – PENA-BASE

Na primeira fase dosimétrica, a
culpabilidade
do apelante foi considerada desfavorável, pois, ele
“praticou o delito em questão enquanto cumpria as reprimendas impostas anteriormente, fiscalizadas no executivo de pena tombado sob o no 0004660-64.2015.8.11.0055, que tramitava no Juízo da 1a Vara Criminal desta Comarca”
.

Como cediço, a culpabilidade
“(...) para fins do art. 59 do Código Penal, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. (...)”
(AgRg no REsp 1932029/DF, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 24/05/2021).

No caso em apreço, entendo que, de fato, a reiteração criminosa do apelante enquanto cumpria a pena por outros delitos é capaz de demonstrar maior reprovabilidade do comportamento.

A propósito, é o entendimento do STJ:

“(...)
2.
Na espécie, foram utilizados fundamentos idôneos para negativar a circunstância judicial da culpabilidade, considerando que o crime foi cometido enquanto o recorrente cumpria pena por delitos anteriores, o que justifica a elevação da pena-base, em razão da reprovabilidade da conduta e do menosprezo às decisões judiciais. Precedentes
. 3. Nos termos do entendimento desta Corte "A valoração negativa da culpabilidade fundada na maior reprovabilidade do comportamento do agente em razão de o delito ter sido cometido enquanto cumpria pena pela prática de crime anterior não configura bis in idem quando reconhecida a reincidência, que se refere a acréscimo objetivo operado apenas em função da existência de condenação definitiva anterior ( AgRg no HC 639.218/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 20/09/2021). 4. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental ao qual se nega provimento.
(STJ - EDcl no HC: 723071 SC 2022/0038842-5, Data de Julgamento: 10/05/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/05/2022) destaquei

E, também, desta Corte Estadual:

“(...) “O fato de que o Agravante estava em cumprimento de pena quando cometeu o delito, é circunstância que demonstra um maior grau de reprovabilidade da conduta e autoriza a negativação da culpabilidade. Precedentes do STJ” (AgRg no REsp 1961046 / PR, relatora Ministra Laurita Vaz, 6a Turma, DJe 25.4.2022).” (N.U 1009429-20.2023.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 19/03/2024, Publicado no DJE 22/03/2024)

Outrossim, a pena basilar do apelante foi negativada em razão dos seus maus antecedentes
“visto que, analisando os registros criminais extraídos do SEC/TJMT (Sistema de Expedição de Certidão), constato que oréu possui duas (02) condenações definitivas, sendo que uma (01) delas será utilizada na presente fase e, a outra, será sopesada na fase seguinte”
.

Nesse contexto, em que se trata de réu que ostenta duas condenações definitivas por crimes anteriores, é perfeitamente possível que uma delas seja utilizada para exasperação da pena na primeira etapa, enquanto a remanescente sirva como agravante da reincidência da segunda fase.

Acerca da matéria, colaciono jugado do STJ:

“(...) De acordo com entendimento desta Corte, "havendo mais de uma condenação com trânsito em julgado, não há ilegalidade ou
bis in idem
qualquer na consideração de condenações distintas para fins de maus antecedentes e de reincidência" (REsp n. 1.596.509/SC, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 2/6/2016, DJe 14/6/2016.) (...)” (AgRg no AREsp n. 2.002.288/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 24/6/2022.)

III –
CONFISSÃO ESPONTÂNEA

Quanto ao pedido para reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, o apelante carece de interesse recursal, pois, a atenuante foi devidamente reconhecida e aplicada pelo Juízo
a quo
, que, acertadamente, a compensou com a agravante da reincidência
.

IV – CONCURSO FORMAL DE CRIMES

Por outro lado, verifica-se que o réu, mediante uma só ação, praticou dois crimes não idênticos (art. 306 e art. 309, CTB), de modo que deve lhe ser aplicada apenas a pena do mais grave (
in casu
, a do art. 306 do CTB), aumentada de um sexto, excluindo-se, assim, o concurso material de crimes reconhecido na sentença.

Nesse sentido, trago à baila julgado do TJMS:

“(...) No momento da abordagem policial verificou-se que o réu estava embriagado (crime do art. 306 do CTB) e que também não possuía CNH (crime do art. 309 da mesma Lei), delitos estes praticados mediante a única ação de conduzir veículo automotor, devendo ser aplicada a regra do concurso formal. (...)” (TJ-MS - APR: 00011011220218120007 Cassilândia, Relator: Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques, Data de Julgamento: 13/04/2023, 2a Câmara Criminal, Data de Publicação: 17/04/2023)

V – DOSIMETRIA

O crime de Embriaguez ao volante (art. 306, CTB) comina pena de
“detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor”
.

Diante da existência de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, a pena-base foi fixada em
8 meses e 5 dias de detenção
.

Na segunda fase dosimétrica, incide a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, que foram compensadas entre si.

Na terceira etapa, considerando o concurso formal entre os crimes de Embriaguez ao volante e
Direção perigosa sem a devida permissão para dirigir, nos termos do art. 70 do CP, aumento a pena em 1/6.

Diante disso, fixo a pena privativa de liberdade definitiva ao apelante em
9 meses e 15 dias de detenção
, à mingua de quaisquer outras causas modificativas da reprimenda.

Seguindo os mesmos parâmetros da dosimetria da reprimenda privativa de liberdade, fixo a pena pecuniária em
12 dias-multa
e

a pena de suspensão ou proibição de se obter habilitação ou permissão para dirigir veículo automotor em
2 meses e 21 dias
.

VI – REGIME PRISIONAL ABERTO

O apelante busca, ainda, que lhe seja permitido cumprir a pena privativa de liberdade em regime
aberto
, porém, neste ponto, não há como prover sua pretensão, pois,
é
reincidente
.

Registre-se que, ao réu reincidente, independente da reprimenda imposta, cabe a imposição de regime inicial fechado, nos termos do art. 33, § 2o, do CP, contudo, o apelante já foi beneficiado com regime prisional semiaberto, sendo inviável, portanto, a fixação de regime aberto.

Nesse sentido:

“(...) Consolidado neste Pretório o entendimento de que, embora o
quantum
inferior ou igual a 4 anos permita, em tese, a fixação do regime aberto, o fato do paciente ser reincidente, justifica a imposição de regime prisional mais gravoso, no caso o semiaberto. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 738.656/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 19/5/2022)

Igualmente, em razão da reincidência (art. 44, II, CP), lhe é vedada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pois, não preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do CP.

Por todo o exposto, em
parcial consonância
com o parecer ministerial,
dou parcial provimento
ao apelo para
reconhecer o concurso formal
entre os crimes de
Direção perigosa sem habilitação (art. 309, CTB)
e Embriaguez ao volante (art. 306, CTB), redimensionando a pena definitiva do apelante para
9 meses e 15 dias
de
detenção
, em regime
semiaberto
, além do pagamento de

12 dias-multa
e
suspensão ou proibição de obter habilitação ou permissão para dirigir
veículo automotor em
2 meses e 21 dias
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/08/2024