Tribunal: TJMT
Processo: 1026747-46.2021.8.11.0003
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-01-31
Data de publicação: 2024-02-05

Ementa:
EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO APELANTE DA PRÁTICA DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06. ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. INACOLHIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E CONCLUSIVO NO QUE TANGE À PRÁTICA DO COMÉRCIO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS AGENTES PÚBLICOS RESPONSÁVEIS PELA LOCALIZAÇÃO DO ENTORPECENTE. COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO. CONDENAÇÃO MANTIDA. 2. ALMEJADA A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA REFERIDA LEX. IMPOSSIBILIDADE. COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO. CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. 3. PRETENDIDA A APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO ACOLHIMENTO. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE. 4. RECURSO DESPROVIDO.
1. É imperiosa a manutenção da condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas, porquanto os elementos probatórios jungidos nestes autos demonstram, com segurança, a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, mormente levando-se em consideração as circunstâncias da sua prisão. Ademais, os depoimentos dos agentes públicos constituem meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente, quando concatenados entre si e congruentes com as demais provas coligidas durante a instrução processual.
2. É inviável o acolhimento da pretensão almejando a desclassificação da conduta de tráfico de drogas para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/06, uma vez os elementos probatórios produzidos na instrução processual evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento dos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante do apelante, devendo, pois, ser mantida sua condenação pela prática do crime de tráfico de drogas.
3. Para que seja aplicada a minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, faz-se imprescindível a presença concomitante de todos os requisitos elencados neste dispositivo, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas, tampouco integração a organizações com tal desiderato, de modo que, na hipótese, verificada a dedicação, por parte do apelante, a atividades criminosas, não há como lhe conceder o benefício pretendido.
4. Recursos desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1026747-46.2021.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[CHRISTYAN HENRIQUE MOREIRA DE SOUZA - CPF: 087.643.331-08 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
.
TRÁFICO DE DROGAS
.
CONDENAÇÃO
.
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
.
1.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO
DO
APELANTE DA PRÁTICA DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT
,
DA LEI N. 11.343/06
.
ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
.
INACOLHIMENTO
.
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS
.
CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E CONCLUSIVO NO QUE TANGE À PRÁTICA DO COMÉRCIO ILÍCITO DE ENTORPECENTES
.
DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS AGENTES PÚBLICOS RESPONSÁVEIS PELA LOCALIZAÇÃO DO ENTORPECENTE
.
COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO
.
CONDENAÇÃO MANTIDA
.
2.
ALMEJADA A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT
,
DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA
REFERIDA

LEX
.
IMPOSSIBILIDADE
.
COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO
.
CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA
.
CONDENAÇÃO MANTIDA
.
3. PRETENDIDA A APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
.
NÃO ACOLHIMENTO
.
AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO
.
DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS
.
DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE
.
4. RECURSO DESPROVIDO.

1. É imperiosa a manutenção da condenação
do
apelante pelo crime de tráfico de drogas, porquanto os elementos probatórios jungidos nestes autos demonstram, com segurança, a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, mormente levando-se em consideração as circunstâncias
da
sua
prisão
. Ademais, os depoimentos dos agentes públicos constituem meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente, quando concatenados entre si e congruentes com as demais provas coligidas durante a instrução processual.

2. É inviável o acolhimento da pretensão almejando a desclassificação da conduta de tráfico de drogas para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/06, uma vez os elementos probatórios
produzidos na instrução processual
evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento dos policiais
militares
que efetuaram
a

prisão em flagrante
do apelante
, devendo, pois, ser mantida sua condenação pela prática do crime de tráfico de drogas.

3.
Para que seja aplicada a minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, faz-se imprescindível a presença concomitante de todos os requisitos elencados neste dispositivo, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas, tampouco integração a organizações com tal desiderato, de modo que, na hipótese, verificada a dedicação
, por parte
do apelante
,

a
atividades criminosas, não há como
lhe
conceder o benefício pretendido.

4. Recursos desprovidos.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da
Terceira
Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Christyan
Henrique Moreira
d
e Souza
contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n.
1026747-46.2021.8.11.0003
, pelo Juízo da
5
a Vara Criminal da
Rondonópolis
/MT, condenando-o
à pena 5 (cinco) anos
de reclusão, a ser cumprida
em regime inicialmente
semiaberto
e
500
(quinhentos) dias multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime de tráfico de droga
s
(art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06).

O apelante,
nas razões vistas
no ID
173088415
,
postula
a s
ua absolvição com fulcro no art. 386,
V ou
VII do Código de Processo Penal
;

e
,
subsidiariamente
:

(i)
a
desclassifica
ção

d
a conduta de tráfico de drogas para a prática do art. 28 da
L
ei 11.343/06, por existir
em elementos suficientes para a afirmação de que é usuário de drogas
;
e
(
ii
)
o reconhecimento do tráfico privilegiado (ar
t. 33, § 4o, da Lei
de D
rogas).

Nas contrarrazões encontradiças no ID
173088421
, o Ministério Público colima o desprovimento do presente recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê no ID
177882659
,
adota
a mesma linha intelectiva.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória,
constante
no ID
173088326
, narra os fatos desta forma:

[...]
Consta do incluso inquérito policial que na data de 29/10/2021, por volta das 15h50min, na Rua Rosa Bororo, Bairro Centro, nesta cidade, o denunciado
CHRISTYAN HENRIQUE MOREIRA DE SOUZA
foi preso em flagrante delito por vender e trazer consigo 04 (quatro) porções, pesando 11,360 g (onze gramas e trezentos e sessenta miligramas), que, após serem submetidas à perícia, constatou-se tratarem de
MACONHA,
droga alucinógena capaz de determinar dependência física e/ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar, consoante positiva o Laudo Pericial preliminar (Fls. 24/25, ID 69286483).

São dos autos que no dia e hora supracitados a Polícia Militar realizava rondas, quando avistou o denunciado, que, ao notar a viatura, correu para o interior de uma construção, e tentou entregar algo a J.H.R., razão pela qual foi abordado, instante em que, de maneira intencional, arremessou seu aparelho celular ao solo, vindo a danificá-lo, visando dificultar ou impedir o acesso ao seu conteúdo, dando-se cumprimento à determinação da facção criminosa “Comando Vermelho”, para que seus membros assim procedam quando da iminência de serem abordados.

Em revista pessoal no denunciado, foram apreendidas as referidas porções de maconha, além do mencionado celular (Termo de apreensão, fl. 11, ID 69286483).

Indagado, J.H.R. afirmou que o denunciado adentrou assustado na construção, pedindo que escondesse o seu aparelho eletrônico.

Diante disso, o denunciado foi encaminhado à Delegacia de Polícia, onde foi lavrado o auto de prisão em flagrante delito em seu desfavor, sendo que, interrogado, optou pelo silêncio.

[
...].

A existência material do crime relatado na denúncia encontra lastro nos seguintes documentos: auto de prisão em flagrante delito (ID
173088300
), boletim de ocorrência (ID
173088315
);
L
audo
P
reliminar
de Constatação
n. 200.2.04.202
1
.
012338-01
(ID
173088316
)
, e
L
audo
P
ericial n.
3.14.2021.81372-01 (ID
173088365
)
; bem como pelos depoimentos colhidos durante a instrução processual.

No que diz respeito à autoria delitiva atribuída ao apelante, apesar
ele
de sustentar que não pratic
ou
o
s
fato
s
descrito
s
na denúncia, não há como se extrair, dos seus argumentos, subsídios para desconstituir o
decisum
condenatório, na medida em que a prova produzida durante a instrução processual demonstra o cometimento do crime de tráfico por parte
dele
; sendo imperioso consignar, ainda, que este recurso não passa de um mero descontentamento, eis que o juízo de primeiro grau concatenou de maneira perfeita as provas que concluem pela
sua
condenação.

Com efeito
,
o p
olicial
militar
Idomar
de Souza Rocha
,
ao ser ouvido em juízo
,
narrou que
a guarnição realizada rondas quando avistou
Christyan
Henrique

–
que
é conhecido no meio policial pela prática do comércio malsão
–
este
, ao notar a presença dos agentes da lei, fugiu para dentro de uma construção e tentou repassar
algo para João Henrique Rocha. Ao ser abordado, o apelante
arremessou seu aparelho celular ao solo
deliberadamente, conduta, essa, q
ue os
agentes públicos
afirmam ser
determinação do
“
Comando Vermelho
”
, a fim de resguardar a identidade dos demais faccionados. Por fim, em revista pessoal, foram apreendidas
com o
Chis
tyan
Henrique
quatro porções de maconha.

Indagado
pelos policiais
militares
acerca dos fatos
,
a testemunha
João Henrique Rocha afirmou que
o apelante
Henrique
entrou assustado na construção, pedindo que escondesse o seu aparelho
celular
,
porém não o fez.

Por seu turno,
o policial militar
Tarley
Alves Pereira dos Santos, também confirmou integralmente
os
fatos
narrados na
exordial, acrescentando que o
apelante
é conhecido das forças policiais pela prática do crime tráfico de drogas na região da Rua Rosa Bororo
;
bem como reiterou que
a conduta de intencionalmente quebrar o aparelho celular, tem como escopo dar cumprimento à determinação da facção criminosa
“
Comando Vermelho
”
, que monopoliza o tráfico de drogas em Rondonópolis, para que todos os seus membros assim procedam quando da iminência de serem abordados.

Por sua vez,
Christyan
Henrique, nas duas oportunidades em que foi ouvido, afirmou ser apenas usuário de drogas
e que não
atirou seu celular ao chão deliberadamente,
mas que o aparelho já se encontrava danificado e que, ao tentar fugir da polícia, caiu do seu bolso.

Como se sabe, é
ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados, apenas e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como é o caso discutido nestes autos, nos quais não
ficou evidenciada qualquer tendência dos agentes públicos em incriminarem injustificadamente o apelante, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daqueles.

Sobre o tema, aliás, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça aprovou, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015, o Enunciado n. 8 pacificando o assunto nos seguintes termos: “
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
.”

A propósito, em relação ao assunto, esta Corte de Justiça continua com o mesmo entendimento, consoante se depreende do acórdão a seguir resumido:

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33, CAPUT, DA LEI N.o 11.343/2006 – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE POR ILICITUDE PROBATÓRIA DERIVADA DE VIOLAÇÃO DOMICILIAR – REJEIÇÃO – INGRESSO DOS POLICIAIS NA RESIDÊNCIA PRECEDIDO DE ANUÊNCIA DO MORADOR E DE FUNDADAS RAZÕES INDICANDO SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO NO INTERIOR DO IMÓVEL – PRELIMINAR AFASTADA – MÉRITO – 2. PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA AMPLAMENTE COMPROVADAS – DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO POR TESTEMUNHAS E MENSAGENS DE NEGOCIAÇÕES EXTRAÍDAS DE APARELHO CELULAR – CONDENAÇÕES MANTIDAS – 3. SUPLICADO O ABRANDAMENTO DA PENA-BASE DE UM DOS AGENTES – INDEFERIMENTO – DIVERSIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS – QUANTUM MAJORADO SUFICIENTE E PROPORCIONAL ÀS PECULIARIDADES DO CASO – 4. PROVIDÊNCIA EX OFFICIO – RECONHECIMENTO EM PROL DE AMBOS OS RÉUS DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA – REPERCUSSÃO NO APENAMENTO DE APENAS UM DOS AGENTES, VISTO QUE A PENA INTERMEDIÁRIA DO OUTRO JÁ ESTÁ FIXADA NO MÍNIMO LEGAL – SÚMULA 231/STJ – 5. RECURSOS CONHECIDOS, COM REJEIÇÃO DA PRELIMINAR ARGUIDA, E, NO MÉRITO, DESPROVIDOS. SANÇÃO FINAL DE UM DOS AGENTES REAJUSTADA POR PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.

1. Inexiste violação à garantia expressa no art. 5.o, inc. XI, da Constituição Federal se o ingresso da guarnição policial no domicílio investigado foi precedido por autorização de um dos moradores e, para
além disso, estava embasado em fundadas razões que levaram os agentes de segurança pública a suspeitarem que, no interior do imóvel, ocorria situação de flagrante delito, exatamente como se confirmou.

2.
A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas se encontram amplamente comprovadas a partir dos depoimentos prestados em juízo pelos policiais que diligenciaram na ocorrência, corroborados que estão pelos dados extraídos, mediante autorização judicial, do celular de um dos acusados, além das próprias peculiaridades do caso concreto de que trata o art. 28, §2.o, da Lei n.o 11.343/2006, os quais convergem para o irrefutável desiderato mercantil das 14 (quatorze) porções pesando mais de setecentos gramas de drogas ilícitas variadas mantidas em depósito pelos apelantes, tudo a inviabilizar a desclassificação da conduta para o crime de uso de drogas
.

3. É inviável a redução da pena-base ao patamar mínimo legal diante da presença, in
casu
, de circunstância judicial valorada negativamente mediante fundamentação idônea, a saber, a natureza dos entorpecentes apreendidos, dada à variedade destes, consubstanciada em porções de pasta-base de cocaína e maconha.

4. Constatado que à época dos fatos os réus eram menores de 21 (vinte e um) anos, de rigor a incidência da atenuante da menoridade relativa, providência tomada
ex

officio
após recomendação da atenta Procuradoria-Geral de Justiça e que reflete apenas na sanção do acusado que não fora beneficiado em sentença com a pena intermediária no mínimo legal, haja vista o óbice contido na súmula n.o 231/STJ.

5. Recursos conhecidos, com rejeição da preliminar de nulidade arguida, e, no mérito, desprovidos, com providência de ofício a refletir na pena final de somente um dos apelantes.
(N.U 1000960-47.2022.8.11.0078, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, julgado em 01.03.2023 e publicado no DJE de 03.03.2023)
Destacamos

Além disso, inexistem, nestes autos, elementos hábeis para desqualificar os depoimentos dos
policiais militares
, ou mesmo que pudesse evidenciar algum interesse escuso deles em atribuir falsamente
autoria do crime
ao apelante, daí por que as alegações
daqueles
não podem ser desprestigiadas apenas com base na negativa de autoria sustentada
por este,
que, aliás, confess
ou
ser usuário de entorpecentes. Destarte, por não persistir qualquer dúvida acerca da propriedade do alucinógeno, impõe-se concluir que não há elementos para proceder a absolvição almejada neste recurso.

Isso porque,
no caso destes autos
, e
mbora tenha sido apreendida pequena quantidade de maconha, a conduta do apelante configura o chamado tráfico “formiguinha”,
que é aquele em que pequenas quantidades de drogas são vendidas de forma permanente, dificultando a ação policial, pois a droga, além de ser facilmente
ocultada, seria levada diretamente às mãos dos usuários, tornando-se difícil a apreensão do entorpecente, bem como de outros utensílios que caracterizam o tráfico.

Sendo assim, sem embargo de
Christyan
Henrique
ter alegado que é apenas usuário de drogas, em juízo ficou comprovada a destinação mercantil do entorpecente apreendido, uma vez que, como dito linhas volvidas, os policiais
militares
já tinham conhecimento prévio de
que ele tinha
envolvimento com o comércio malsão e estaria
entregand
o drogas para uma terceira pessoa
, não havendo, por isso, qualquer dúvida de que o
apelante
cometeu o ato ilícito tipificado no art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06.

Se isso não bastasse, deve ser salientado, também, que para configurar o delito do art. 33,
caput
da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, porque a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial é comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como preconiza o Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, assim redigido: “
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.”

Ainda sobre o tema deve ser registrado que,

em relação ao pedido de desclassificação do crime de tráfico para o de uso, ainda que ficasse comprovado que
o apelante é
usuário de drogas – situação que não ficou demonstrada de modo indene de dúvidas nestes autos – mesmo assim tal circunstância não tem o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois é sabido que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei
de D
rogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo, situação, essa, que não ficou demonstrada na
hipótese
.

A
propósito, a
Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o Enunciado n. 3, pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça nestes termos: “
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
.”

Por outro lado
,
ficou claro que a acusação se desincumbiu do ônus de pr
ovar a traficância exercida
pelo apelante
, ao contrário dele, que alegou em juízo ser apenas usuário de drogas, todavia, não conseguiu demonstrar esse fato, como lhe incumbia a norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal. Destarte, ficando evidenciado, que a droga apreendida se destinava à mercancia, impõe-se a manutenção da
sua
condenação pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06.

E
, com relação
à incidência da minorante descrita no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06, é sabido que, para fazer jus à referida causa redutora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade. Vê-se, pois, que a intenção do legislador, ao elaborar a referida minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

S
obre a matéria, Renato Marcão ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei
de D
rogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons
antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4o.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4o, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse.

(
In
Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

No caso em apreciação,
“
O Juízo afastou a causa de diminuição do art. 33, §4o da LD, tendo
em vista que o processado responde a incursão criminal para apuração do crime de tráfico de
drogas
,
”
. Todavia, é imperativo registrar que
o apelante
não possui condenação com trânsito em julgado anterior a esta ação penal, mas, tão somente ações penais em andamento, de modo que tal circunstância,
isoladamente
, não tem o condão de afastar a aplicação do benefício pretendido neste recurso, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

No entanto,
apesar de a jurisprudência
caminhar
no sentido de que as
ações penais em andamento não podem, por si só, prejudicar a aplicação da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado
,
a ela não faz jus

Christyan
Henrique
, vez que das provas coligidas
para
estes autos verifica-se que ele se dedicava à atividade criminosa, o que se depreende, especialmente, por meio dos depoimentos prestados pelos policiais
militares
os quais asseveraram em juízo possuir informações de que
ele
fazia do crime seu meio de vida.

Com efeito,
nesse sentido, eis a manifestação da Procuradoria-Geral de Justiça:

[...]
Sobre o tema, dispõe o §4o, do art. 33, da Lei 11.343/06: "Nos delitos definidos no caput e no §1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.".

In
casu
, o i. Promotor de Justiça, em contrarrazões, assim destacou:

“Se não bastasse, a dedicação à atividade criminosa salta aos olhos, tanto que o Apelante registra nesta Comarca 01 (uma) condenação pelo mesmo delito de tráfico de drogas, inclusive com envolvimento de adolescente (Autos 1013256-35.2022.8.11.0003), bem como 02 (duas) ações penais, ambas pelo crime tráfico de drogas e associação ao tráfico (Autos no 1011492-77.2023.8.11.0003), e outra por tráfico de drogas com envolvimento de adolescente (Autos 1029020-95.2021.8.11.0003), além de 01 (um) inquérito policial pelo crime, em tese, de tráfico de drogas (Autos 1024802- 24.2021.8.11.0003).”

Não bastasse, ao ser ouvido em juízo, o policial militar
Tarley
Alves Pereira dos Santos esclareceu que o apelante ‘... é conhecido das forças policiais pela prática do crime tráfico de drogas na região da Rua Rosa Bororo.’ (id. 173088421), o que se confirma com os inúmeros procedimentos criminais instaurados em seu desfavor (frise-se, TODOS por tráfico de drogas), inclusive, com condenação.

A corroborar, não se pode olvidar que a conduta de
Christyan
de jogar seu celular no chão no intuito de quebrá-lo, ‘tem como escopo dar cumprimento à determinação da facção criminosa Comando Vermelho, que monopoliza o tráfico de drogas em Rondonópolis, para que todos os seus membros assim procedam quando da iminência de serem abordados.’ (trecho retirado das contrarrazões recursais), além de impedir que os dados
do aparelhos
sejam recuperados e sirvam de provas para reconhecer seu envolvimento com organização criminosa.

Portanto, ao contrário do alegado pela Defesa, não apenas as ações penais e inquéritos policiais em andamento, mas também os demais elementos concretos descortinados durante a instrução criminal, por certo apontam que o apelante tem a sua vida voltada à prática de crimes, o que impede a aplicação da benesse pretendida. [...]

Diante disso, é forçoso reconhecer que o conjunto de provas é firme ao demonstrar que
o apelante
se
dedicava
a
atividades criminosas fazendo do crime
seu meio de vida, repita-se
.
E
, como é cediço, a redução pretendida somente pode ser concedida ao agente que preencher todos os requisitos elencados no artigo acima referido. Logo, se todos os requisitos não foram preenchidos pelo
segundo apelante,
não há como cogitar em diminuição de pena.

No tocante à matéria, em caso semelhante ao dos presentes autos, o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DAO REDUTOR DO §4a DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. NEGATIVA DE APLICAÇÃO DO REDUTOR
NÃO SOMENTE EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO, MAS PELA EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS QUE INDICARAM A DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO WRIT. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - Não se desconhece que a matéria em debate foi objeto de apreciação pela Terceira Seção do STJ no julgamento dos
EREsp
n. 1.431.091/SP (
DJe
de 1o/2/2017), que, fundando-se "no mandamento constitucional de criminalização previsto no artigo 5o, XLIII, da Constituição Federal" e na interpretação do "princípio da vedação de proteção deficiente", concluiu que inquéritos e ações penais em curso poderiam ser utilizados para aferir a dedicação do agente a atividades criminosas. No entanto, a consolidação de entendimento em sentido oposto nas duas turmas do Supremo Tribunal Federal deu-se em momento posterior, o que foi acompanhado pela Quinta e Sexta Turmas, exigindo observância.

III -

O fato
do
paciente possuir ação penal em curso não foi o único motivo utilizado pelas instâncias ordinárias para afastar a minorante; foram considerados outros elementos para se chegar à conclusão acerca da dedicação do paciente a atividades delituosas (o fato do paciente ser conhecido no meio policial pelo envolvimento com o tráfico de drogas
).

IV - Podem ser considerados como outros elementos para afastar a minorante o modus operandi, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições - especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas ou quando, de modo fundamentado, ficar evidenciado o envolvimento do agente com organização criminosa.

V - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício.

Agravo regimental desprovido.

(
AgRg
no HC n. 749.116/RJ, relator Ministro Jesuíno
Rissato
(Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 18/10/2022,
DJe
de 28/10/2022).
Destacamos

Posto isso, em consonância com o parecer ministerial,
nego provimento

ao recurso interposto por
Christyan
Henrique Moreira de Souza
, mantendo inalterado o édito condenatório.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/01/2024