Tribunal: TJMT
Processo: 1036293-11.2021.8.11.0041
Órgão julgador: LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-09-24
Data de publicação: 2024-10-02

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ISSQN. CONSTRUÇÃO EM TERRENO PRÓPRIO. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS A TERCEIROS. NÃO INCIDÊNCIA. EXPEDIÇÃO DE HABITE-SE. ERRO MATERIAL NA SENTENÇA. RECURSO PROVIDO.
I. Caso em exame
1. Apelação contra sentença que concedeu a segurança para determinar a expedição de "Habite-se" sem condicionar ao pagamento de ISSQN, em caso de construção residencial unifamiliar realizada pelo proprietário com recursos próprios e mão de obra diretamente contratada.
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em verificar se há erro material na sentença ao utilizar o termo "suspensão da exigibilidade do crédito tributário" ao invés de "anulação do crédito tributário".
III. Razões de decidir
3. O ISSQN não incide sobre construções realizadas pelo próprio proprietário, em terreno próprio, com mão de obra própria, sem prestação de serviços a terceiros, conforme jurisprudência pacificada do STJ e do TJMT.
4. A sentença corretamente reconheceu a não incidência do ISSQN, mas utilizou terminologia inadequada ao referir-se à "suspensão da exigibilidade" do crédito tributário, quando o correto seria sua anulação.
5. O erro material na redação da sentença não altera seu mérito, mas deve ser corrigido para evitar interpretações conflitantes e refletir adequadamente o ato jurídico necessário.
IV. Dispositivo e tese
6. Recurso de Apelação provido para retificar a sentença.
Tese de julgamento: "1. Não incide ISSQN sobre construção realizada pelo proprietário em terreno próprio, com recursos próprios e mão de obra diretamente contratada, por ausência de prestação de serviços a terceiros. 2. A expedição de 'Habite-se' não pode ser condicionada ao pagamento de ISSQN nessas circunstâncias. 3. O reconhecimento da não incidência do ISSQN implica a anulação do crédito tributário, e não mera suspensão de sua exigibilidade."
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 156, III; LC 116/2003, art. 1o.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp 1295814/MS; TJ-MT, Apelação Cível 1047618-51.2019.8.11.0041; TJ-MT, Apelação Cível 10303756020208110041; TJ-MT, Remessa Necessária 10264809120208110041.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1036293-11.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
Des(a).
LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO,

DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MAYCON SILVA ALVES - CPF: 027.886.131-80 (APELANTE), VITOR MARTINELLI DE MENDONCA - CPF: 005.239.361-50 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE CUIABA (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), LUIS FELLIPE FERREIRA REIS - CPF: 032.738.451-47 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO E RETIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ISSQN. CONSTRUÇÃO EM TERRENO PRÓPRIO. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS A TERCEIROS. NÃO INCIDÊNCIA. EXPEDIÇÃO DE HABITE-SE. ERRO MATERIAL NA SENTENÇA. RECURSO PROVIDO.

I.

Caso em exame

1.

Apelação contra sentença que concedeu a segurança para determinar a expedição de "Habite-se" sem condicionar ao pagamento de ISSQN, em caso de construção residencial unifamiliar realizada pelo proprietário com recursos próprios e mão de obra diretamente contratada.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em verificar se há erro material na sentença ao utilizar o termo "suspensão da exigibilidade do crédito tributário" ao invés de "anulação do crédito tributário".

III. Razões de decidir

3. O ISSQN não incide sobre construções realizadas pelo próprio proprietário, em terreno próprio, com mão de obra própria, sem prestação de serviços a terceiros, conforme jurisprudência pacificada do STJ e do TJMT.

4. A sentença corretamente reconheceu a não incidência do ISSQN, mas utilizou terminologia inadequada ao referir-se à "suspensão da exigibilidade" do crédito tributário, quando o correto seria sua anulação.

5. O erro material na redação da sentença não altera seu mérito, mas deve ser corrigido para evitar interpretações conflitantes e refletir adequadamente o ato jurídico necessário.

IV. Dispositivo e tese

6. Recurso de Apelação provido para retificar a sentença.

Tese de julgamento:

"1. Não incide ISSQN sobre construção realizada pelo proprietário em terreno próprio, com recursos próprios e mão de obra diretamente contratada, por ausência de prestação de serviços a terceiros. 2. A expedição de 'Habite-se' não pode ser condicionada ao pagamento de ISSQN nessas circunstâncias. 3. O reconhecimento da não incidência do ISSQN implica a anulação do crédito tributário, e não mera suspensão de sua exigibilidade."

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 156, III; LC 116/2003, art. 1o.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, AgRg no REsp 1295814/MS; TJ-MT, Apelação Cível 1047618-51.2019.8.11.0041; TJ-MT, Apelação Cível 10303756020208110041; TJ-MT, Remessa Necessária 10264809120208110041.

R E L A T Ó R I O

EXMO. DES. DR. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Egrégia Câmara:

Trata-se de remessa necessária c/c recurso de apelação cível interposto pelo
MAYCON SILVA ALVES
contra a sentença proferida pelo Juízo da Terceira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos do Mandado de Segurança identificado pela numeração única: 1036293-11.2021.8.11.0041, impetrado contra ato coator praticado pela
DIRETORA DE TRIBUTAÇÃO E FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE FAZENDA DA COMARCA DE CUIABÁ
, que concedeu a segurança vindicada determinando ao impetrado que expeça-se o “Habite-se” do imóvel residencial unifamiliar localizado na Alameda Louro Branco, Unidade Autônoma no 19 da Quadra 18, Condomínio Florais dos Lagos, na cidade de Cuiabá-MT, sem condiciona-lo ao pagamento de ISSQN, bem como a suspensão da exigibilidade do crédito tributário formalizado no DAM n. 28005881404072745 (Lançamento n. 1408056426).

Inconformada, a parte apelante argumenta que, houve um erro material na parte dispositiva da sentença objurgada, que ao invés de constar “a cassação do ato coator para anular o crédito tributário espelhado na respectiva DAM”, constou “suspensão da exigibilidade”.

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso de apelação, para que seja reformada a sentença, sanando o vício material existente (Id: 180485006).

Por sua vez, a parte apelada não apresentou contrarrazões.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça do Estado de Mato Grosso manifestou-se aos autos,
opinando pelo provimento
do recurso de apelação e pela
retificação parcial da sentença
, para constar o comando de anulação do crédito tributário em referência (Id: 187423652).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. DES. DR. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado anteriormente, trata-se de remessa necessária c/c recurso de apelação cível interposto pelo
MAYCON SILVA ALVES
contra a sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança impetrado contra ato coator praticado pela
DIRETORA DE TRIBUTAÇÃO E FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE FAZENDA DA COMARCA DE CUIABÁ
.

Constata-se nos autos que, o impetrante impetrou Mandado de Segurança para obter a expedição do "Habite-se" de sua residência unifamiliar, construída com recursos próprios e empregados contratados diretamente. A autoridade tributária de Cuiabá condicionou a expedição do documento ao pagamento do ISSQN, com base em um lançamento no valor de R$ 34.294,99 (trinta e quatro mil e duzentos e noventa e quatro reais e noventa e nove centavos).

O impetrante sustentou que, ao realizar a obra sem a contratação de terceiros para a prestação de serviços, não haveria fato gerador do ISSQN, com base na jurisprudência pacificada do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Tribunal de Justiça de Mato Grosso (TJMT). A sentença objurgada reconheceu a
não incidência do imposto
e determinou a expedição do "Habite-se" sem a exigência do tributo.

Contudo, o impetrante, por meio de recurso de apelação (Id: 180485006), apontou um
erro material
na sentença, que utilizou a expressão "suspensão da exigibilidade do crédito tributário", ao invés de determinar a
anulação do crédito tributário
formalizado no DAM no 28005881404072745. O apelante alegou que tal erro poderia gerar interpretações conflitantes no futuro.

O recurso está limitado à correção da redação da sentença, especificamente para modificar a terminologia utilizada, a fim de refletir adequadamente o ato jurídico necessário, ou seja, a
anulação do crédito tributário
vinculado ao ISSQN.

Esse tipo de erro material não altera o mérito da decisão, que corretamente determinou a não incidência do ISSQN por ausência de prestação de serviços a terceiros. A construção, realizada em terreno próprio, por administração direta e com empregados sob vínculo de trabalho do proprietário, afasta o fato gerador do imposto, conforme entendimento consolidado do STJ e do TJMT.

O Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que o ISSQN não incide sobre construções realizadas pelo próprio proprietário, utilizando mão de obra própria, sem a prestação de serviços de terceiros. Esse entendimento foi reafirmado em diversas decisões, como no
AgRg no REsp 1295814/MS
, que estabelece que:

"Não incide ISS na hipótese de construção feita pelo próprio proprietário, em terreno próprio, haja vista que, se a construção é realizada por ele, não há prestação de serviços a terceiros."

O Tribunal de Justiça de Mato Grosso, por sua vez, também já decidiu que
não há incidência do ISS
em construções que não envolvem a prestação de serviços a terceiros:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – INCIDÊNCIA DO ISSQN – CONSTRUÇÃO EM TERRENO PRÓPRIO – AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO A TERCEIRO – CONDICIONAMENTO DO PAGAMENTO PARA EXPEDIÇÃO DO “HABITE-SE” – IMPOSSIBILIDADE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1.
Consolidado o entendimento jurisprudencial no sentido de que não incide ISSQN em construções com terreno e recursos próprios, em razão da ausência de prestação de serviços a terceiro, com o fim econômico. 2. Ademais, o condicionamento de pagamento de tributo à expedição do “habite” é ato ilegal
. 3. Recurso conhecido e não provido.” (TJ-MT - APELAÇÃO CÍVEL: 1047618-51.2019.8.11.0041, Relator: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Data de Julgamento: 20/02/2024, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 27/02/2024) (destaquei)

“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – APELAÇÃO CIVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – EXPEDIÇÃO DE HABITE -SE CONDICIONADA AO PAGAMENTO DE ISSQN – CONSTRUÇÃO EM TERRENO E COM RECURSOS PRÓPRIOS – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR – NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO – DIREITO LIQUIDO E CERTO VIOLADO – SEGURANÇA concedida em parte – REMÉDIO CONSTITUCIONAL ISENTO DE CUSTAS – RESTITUIÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS A SER PLEITEADA NA VIA ADMINISTRATIVA – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – SENTENÇA RaTIFICADA – RECURSO NÃO CONHECIDO.
1. A construção feita pelo incorporador por conta própria e em terreno próprio não dá ensejo à tributação pelo ISSqn. PRECEDENTES DO STJ
. 2. Nos termos do art. 10, XXII, da Constituição Estadual de Mato Grosso, os Mandados de Segurança são isentos de custas processuais, RAZÃO PELA QUAL, se não há sucumbência, INEXISTE interesse processual, haja vista que o provimento jurisdicional não traRÁ melhora na situação fática pretendida.” (TJ-MT - APL: 10303756020208110041, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 11/04/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 14/04/2023) (destaquei)

“REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO SEGURANÇA – EXPEDIÇÃO DE “HABITE-SE” CONDICIONADA AO PAGAMENTODE ISSQN – IMPOSSIBILIDADE – SANÇÃO POLÍTICA – SENTENÇA RATIFICADA. 1.
“Manifesta é a ilegalidade na exigência de prévio recolhimento de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN incidente na execução da obra como requisito indispensável para expedição de “Habite-se”, porque não é admissível a utilização de meio coercitivo para cobrança de tributos
.” (N.U 1060033-66.2019.8.11.0041, Rel. Luiz Carlos da Costa, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/06/2021, Publicado no DJE 27/06/2021) 2. Sentença ratificada em remessa necessária.” (TJ-MT 10264809120208110041 MT, Relator: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, Data de Julgamento: 08/11/2022, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 29/11/2022) (destaquei)

O recurso de apelação merece
provimento
para retificar o erro material contido na sentença de primeiro grau, substituindo a expressão "suspensão da exigibilidade do crédito tributário" por "anulação do crédito tributário" formalizado no DAM no 28005881404072745, mantendo-se, no mais, a sentença inalterada.

Diante do exposto, em consonância ao parecer ministerial (Id: 187423652),
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação e em sede de
Remessa Necessária
,
RETIFICO
a sentença, exclusivamente para alterar o termo utilizado em sua parte dispositiva para que conste: “
anulação do crédito tributário
”. No mais, mantenho-a incólume.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/09/2024