Tribunal: TJMT
Processo: 1008957-53.2024.8.11.0000
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Quinta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-06-18
Data de publicação: 2024-07-01

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – INSTITUIÇÃO DE PAGAMENTO – MÁQUINA DE CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO – APLICABILIDADE DO CDC – MITIGAÇÃO DA TEORIA FINALISTA – VULNERABILIDADE TÉCNICA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – APLICAÇÃO DA TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA – VIOLAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS – AUSÊNCIA DO CONTRATO – SUPRESSIO – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – RECURSO DESPROVIDO.
É pacífico o entendimento jurisprudencial em adotar a Teoria Finalista Mitigada para a aplicação do Código de Defesa do Consumidor em prol de pessoas jurídicas, diante de sua vulnerabilidade técnica acerca do objeto do consumo.
O § 1o do art. 373 Código de Processo Civil instituiu, no âmbito processual, a dinamização do ônus da prova, estipulando que a produção da prova deve ficar a cargo de quem está em melhor condições de produzi-la.
Inviável a apreciação de matérias que supostamente violam disposições do contrato se o instrumento sequer foi trazido aos autos.
A ocorrência de “supressio” não foi objeto de análise pelo juízo ad quem, por consequência, este Tribunal não pode apreciar a questão originariamente na esfera recursal, sob pena de indesejável supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUINTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1008957-53.2024.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Contratos Bancários]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA]

Parte(s):

[ALFREDO ZUCCA NETO - CPF: 133.490.798-65 (ADVOGADO), CIELO S.A. - CNPJ: 01.027.058/0001-91 (AGRAVANTE), M. D. R. SOARES BRITO - ME - CNPJ: 09.012.023/0001-90 (AGRAVADO), BANCO DO BRASIL SA - CNPJ: 00.000.000/0001-91 (TERCEIRO INTERESSADO), KAYO TEIXEIRA - CPF: 988.757.951-34 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUINTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – INSTITUIÇÃO DE PAGAMENTO – MÁQUINA DE CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO – APLICABILIDADE DO CDC – MITIGAÇÃO DA TEORIA FINALISTA – VULNERABILIDADE TÉCNICA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – APLICAÇÃO DA TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA – VIOLAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS – AUSÊNCIA DO CONTRATO –
SUPRESSIO
– SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

É pacífico o entendimento jurisprudencial em adotar a Teoria Finalista Mitigada para a aplicação do Código de Defesa do Consumidor em prol de pessoas jurídicas, diante de sua vulnerabilidade técnica acerca do objeto do consumo.

O § 1o do art. 373 Código de Processo Civil instituiu, no âmbito processual, a dinamização do ônus da prova, estipulando que a produção da prova deve ficar a cargo de quem está em melhor condições de produzi-la.

Inviável a apreciação de matérias que supostamente violam disposições do contrato se o instrumento sequer foi trazido aos autos.

A ocorrência de “supressio” não foi objeto de análise pelo juízo ad quem, por consequência, este Tribunal não pode apreciar a questão originariamente na esfera recursal, sob pena de indesejável supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo de instrumento aviado por
Cielo S.A.
, objetivando a reforma da decisão saneadora proferida na
Ação de Restituição de Valores c/c Danos Morais e Materiais
de n. 1002025-08.2022.8.11.0004, manejada por
M. D. R. Soares Brito – ME
, que reconheceu a incidência do Código de Defesa do Consumidor e inverteu o ônus da prova, além disso, afastou as preliminares de incompetência territorial e decadência convencional.

Para tal desiderato, a agravante sustenta que a agravada não é a destinatária final dos seus serviços e também não trouxe aos autos qualquer evidência de hipossuficiência apta a ensejar a aplicação da teoria finalista mitigada, razão pela qual é incabível a aplicação da legislação consumerista.

Afirma que é igualmente inviável a inversão do ônus da prova, na medida em que a agravada não é econômica ou tecnicamente hipossuficiente e, portanto, lhe incumbe comprovar que as transações realizadas deixaram de ser transferidas, a teor do que impõe o art. 373, I, do CPC.

Aduz que,

para além da incompetência do juízo, é patente a decadência do direito da parte autora, pois no contrato entabulado entre as partes há cláusula expressa de que o foro competente seria o da comarca de São Paulo/SP, bem como de que eventual divergência nos repasses das transações deveria ter sido apontada no prazo de trinta dias, o que não ocorreu.

Invoca a aplicação o instituto da
supressio
e requer o provimento do recurso para que seja afastada a legislação consumerista e a inversão do ônus da prova, bem como seja reconhecida a validade da cláusula da eleição de foro ou, subsidiariamente, a decadência convencional.

A liminar foi indeferida, nos termos da decisão de id.
209835165.

A agravada apresentou contrarrazões à id.
213209199, pugnando pelo
desprovimento do recurso.

É
o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Inicialmente, consigna-se que o agravo de instrumento é um recurso
secundum eventum litis
e, portanto, deve se limitar ao exame do acerto ou desacerto do que foi decidido pelo juízo singelo, não podendo extrapolar o seu âmbito para matéria estranha ao ato judicial recorrido.

Pois bem. Pretende a agravante reformar a decisão saneadora que reconheceu a incidência do Código de Defesa do Consumidor e inverteu o ônus da prova, bem como afastou as preliminares de incompetência territorial e decadência convencional.

O recurso comporta parcial provimento.

Extrai-se que a autora, ora agravada, ajuizou a
Ação de Restituição de Valores c/c Danos Morais e Materiais
em face da agravante/requerida, argumentando, em síntese, que:

“(...) que no ano de 2009 firmou contrato de adesão junto à CIELO S/A com a finalidade de utilização de máquinas de cartão de crédito e débito da empresa autora por meio da cobrança de taxas e tarifas por cada venda transacionada. A CIELO S/A devia administrar e depositar em favor do autor os valores das vendas, já descontadas as taxas acordadas.

3. Afirma que contratou consultoria contábil especializada para auditar os relatórios das vendas disponibilizadas pela própria CIELO S/A (fevereiro a novembro de 2019) e extratos bancários do período de janeiro de 2018 a novembro de 2019, pois estava descontente com os valores depositados. Diz que a consultoria constatou numerosas e constantes divergências entre as vendas efetivadas e os depósitos realizados, resultando em uma diferença de R$421.041,36.

4. Alega que o BANCO DO BRASIL S/A bloqueou mensalmente parte significativa de recursos advindos de suas vendas para cobrir créditos contraídos pelo autor. Assevera que as tentativas administrativas de solução do problema restaram infrutíferas, assim como o pedido Cautelar de Produção Antecipada de Provas n. 00002465-89.2020.8.0004, haja vista que os extratos bancários apresentados pelo BANCO DO BRASIL S/A foram espaçados e incompletos dos anos de 2018, 2019 e 2020, enquanto a CIELO quedou-se inerte.

5. Requer a condenação dos requeridos na restituição dos valores indevidamente retidos no período de 2015 até o presente momento, devidamente atualizados, repetição do indébito em dobro da quantia bloqueada de R$86.245,00, bem como danos morais de R$20.000,00.

Após a audiência de conciliação, que restou infrutífera, e a apresentação da contestação por parte da apelante, sobreveio a decisão saneadora, objeto de insurgência deste instrumental.

Pois bem. É
imperioso reconhecer que a relação estabelecida entre as partes é relação de consumo, devendo ser aplicado no caso dos autos o Código de Defesa do Consumidor, pela alusão expressa às atividades de natureza bancária do parágrafo 2o do artigo 3o, bem como diante da vulnerabilidade da empresa contratante, diante da ausência de conhecimentos técnicos acerca do objeto do consumo.

Vejamos,
in verbis
:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. 1.

TEORIA FINALISTA. MITIGAÇÃO (CDC, ART. 29). EQUIPARAÇÃO A CONSUMIDOR. PRÁTICA ABUSIVA OU SITUAÇÃO DE VULNERABILIDADE. NÃO RECONHECIMENTO PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. REVISÃO. INVIABILIDADE.

SÚMULA 7 DO STJ. 2. ANÁLISE DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO.

3. REQUERIMENTO DA PARTE AGRAVADA DE APLICAÇÃO DA MULTA PREVISTA NO § 4o DO ART. 1.021 DO CPC/2015. 4. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.1.
Esta Corte firmou posicionamento no sentido de que a teoria finalista deve ser mitigada nos casos em que a pessoa física ou jurídica, embora não se enquadre nas categorias de fornecedor ou destinatário final do produto, apresenta-se em estado de vulnerabilidade ou hipossuficiência técnica, autorizando a aplicação das normas previstas no CDC.
Precedentes. [...]”
(AgInt no AREsp 1285559/MS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/08/2018, DJe 06/09/2018) (destaquei)

“
APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS -
SISTEMA DE REPASSE DE VALORES DE CARTÕES DE CRÉDITOS E DÉBITOS À EMPRESA CONTRATANTE - VULNERABILIDADE TÉCNICA E RELAÇÃO DE DEPENDÊNCIA - APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
- TARIFA FLEX NÃO CONTRATADA - ÔNUS DA PROVA DA RÉ - REPETIÇÃO DO INDÉBITO - CABIMENTO - FORMA SIMPLES - MÁ-FÉ - DANO MORAL DA PESSOA JURÍDICA – ABALO À HONRA OBJETIVA NÃO DEMONSTRADO - CONDENAÇÃO AFASTADA - RECURSO DA PARTE AUTORA (QUEIROZ COMÉRCIO E SERVIÇOS DE VEÍCULOS AUTOMOTORES LTDA) NÃO PROVIDO E RECURSO DA RÉ (REDECARD S. A.) PARCIALMENTE PROVIDO.
Constatada a vulnerabilidade e relação de dependência da empresa contratante aplica-se o Código de Defesa do Consumidor
. É ônus da parte ré comprovar a contratação da tarifa FLEX sob pena de restituir o indébito de forma simples, pois não comprovada a má-fé. A pessoa jurídica somente tem direito à indenização por dano moral quando restar demonstrado que sofreu abalo a sua honra objetiva
.” (N.U 0030364-24.2015.8.11.0041, , RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 28/09/2016, Publicado no DJE 30/09/2016) (destaquei).

Logo, não há falar-se em não aplicabilidade da norma consumerista.

Acerca da inversão do ônus da prova, sabe-se que de acordo com a distribuição estática do ônus probatório, é ônus do autor comprovar os fatos constitutivos do seu direito e, do réu, a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo, nos termos do art. 373, I, do Código de Processo Civil.

Todavia, quando as partes litigam em condições desiguais de acesso à prova, como no caso dos autos, essa regra pode sofrer atenuação, o que autoriza a aplicação do § 1o do art. 373 da legislação processual, que
instituiu, no âmbito processual, a dinamização do ônus da prova, estipulando que a produção da prova deve ficar a cargo de quem está em melhor condições de produzi-la.

Confira-se:

“
Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído
”.

Acerca do tema, as lições do jurista Nelson Nery Junior:

“
Exceção à regra geral. Ônus dinâmico da prova. Inversão pelo juiz. A regra geral do sistema probatório brasileiro é a distribuição legal do ônus da prova entre o autor (fatos constitutivos de seu direito) e o réu (fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor), consoante determinam o CPC 373 I e II. O texto normativo indicou, timidamente, tendência em adotar a inversão do ônus da prova pela técnica do ônus dinâmico da prova:
terá o ônus de provar aquele que estiver, no processo, em melhor condição de fazê-lo, conforme inversão determinada por decisão judicial fundamentada
”. (Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil. Tiragem, NCPC – Lei 13.105/2015. São Paulo: Editoria Revista dos Tribunais, 2015. p. 997) (g.n.)

A propósito, a jurisprudência acerca do assunto, senão vejamos:

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. SANEADOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. DISTRIBUIÇÃO DINAMICA DO ÔNUS PROBANDI. MELHORES CONDIÇOES NA PRODUÇÃO DA PROVA. RECURSO DESPROVIDO.
À luz da teoria da dinâmica da distribuição, prevista no §1o do art. 373, do CPC/15, o ônus da prova deve ser direcionado à parte que se encontrar em melhores condições de produzi-la, a depender das circunstancias do caso concreto, de modo a conferir maior efetividade e instrumentalidade ao processo. Recurso desprovido.”
(N.U 1008185-37.2017.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/02/2020, Publicado no DJE 11/03/2020) (destaquei)

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE COBRANÇA – SEGURODPVAT – HONORÁRIOS PERICIAIS – PAGAMENTO DETERMINADO PARA A RÉ – PROVA PLEITEADA POR AMBAS AS PARTES – APLICAÇÃO DA TEORIA DA CARGA DINÂMICA DA PRODUÇÃO PROBATÓRIA – POSSIBILIDADE – ART. 373, §1o DO CPC - RECURSO NÃO PROVIDO. “
Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído (§ 1o, do art. 373, do CPC/2015)
”
. (N.U 1000273-81.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 04/03/2020, Publicado no DJE 06/03/2020) (destaquei)

Desse modo, é o caso de se aplicar a teoria a que alude o
§ 1o do art. 373 Código de Processo Civil, caso o juízo singular entenda que a requerida/agravante possua melhores condições de produzir as provas almejadas pela parte autora/agravada.

Em relação à alegação de incompetência territorial e da incidência do instituto da decadência convencional, a apelante sequer trouxe aos autos o contrato para provar as alegações, de forma que inviável a apreciação das matérias ventiladas.

Consigne-se, por fim, que o instituto da
supressio
não foi objeto de análise pelo juízo
ad quem
, portanto, este Tribunal não pode apreciar a questão originariamente na esfera recursal, sob pena de indesejável supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição.

Com essas considerações,
dou parcial provimento
ao recurso, tão somente para revogar a inversão do ônus da prova, autorizando, todavia, a aplicação da teoria da dinamização do ônus da prova, prevista no § 1o do art. 373 Código de Processo Civil.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/06/2024