Tribunal: TJMT
Processo: 0024547-28.2005.8.11.0041
Órgão julgador: LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-11-26
Data de publicação: 2024-11-29

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. MODULAÇÃO DE EFEITOS DA ADC 49. DEMANDA ANTERIOR À DATA DE CORTE. RECURSO PROVIDO.
I. Caso em exame
1. Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedentes os embargos à execução fiscal, mantendo a exigibilidade do crédito tributário consubstanciado na CDA no 000365/2004, referente à cobrança de ICMS sobre deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa.
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em determinar: (i) a validade da autuação fiscal que originou o crédito tributário; e (ii) a incidência de ICMS sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, considerando a modulação de efeitos da ADC 49.
III. Razões de decidir
3. O laudo pericial demonstrou que as operações em análise caracterizam-se como movimentação de mercadorias para fins de locação, sem caráter mercantil e sem transferência de titularidade, descaracterizando o fato gerador do ICMS.
4. A expressão "circulação de mercadorias" prevista no art. 155, II, da CF/88 é interpretada como operação jurídica mercantil que acarreta transmissão de titularidade ao consumidor final, entendimento consolidado desde a década de 80 e reafirmado pelo STF no julgamento do Tema 1.099-RG e da ADC 49.
5. A jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores, materializada na Súmula 166/STJ, no Tema 259/STJ e no Tema 1.099/STF, estabelece que o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não constitui fato gerador do ICMS, por ausência de circulação jurídica.
6. A modulação dos efeitos da ADC 49 para o exercício financeiro de 2024 não constitui autorização para exigir o ICMS sobre operações anteriormente consideradas não tributáveis pela jurisprudência consolidada, servindo apenas para proteger situações já consolidadas e regular a transferência de créditos entre estabelecimentos.
7. O ajuizamento da demanda em 08/06/2005, muito anterior à data de corte estabelecida pela modulação (29/04/2021), enquadra o caso na ressalva expressa do STF, impondo o reconhecimento da inexistência do fato gerador e a consequente invalidade do crédito tributário.
IV. Dispositivo e tese
8. Recurso provido para julgar procedentes os embargos à execução fiscal.
Tese de julgamento: "1. Não constitui fato gerador do ICMS o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, aplicando-se imediatamente a declaração de inconstitucionalidade proferida na ADC 49 aos processos judiciais propostos antes de 29/04/2021. 2. A modulação dos efeitos da ADC 49 visa proteger situações consolidadas, não constituindo autorização para exigência do tributo em desacordo com a jurisprudência pacificada dos Tribunais Superiores."
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, II; CTN, art. 142; LC 87/96, art. 11, § 3o, II, art. 12, I e art. 13, § 4o.
Jurisprudência relevante citada: STF, ADC 49, Rel. Min. Edson Fachin, j. 19/04/2021; STF, ARE 1.255.885/MS (Tema 1099); STJ, Súmula 166; STJ, REsp 1.125.133/SP (Tema 259).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0024547-28.2005.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/Importação, Índice da Alíquota, Penhora / Depósito/ Avaliação]
Relator:
Des(a).
LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI,

DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[XEROX COMERCIO E INDUSTRIA LTDA - CNPJ: 02.773.629/0001-08 (APELANTE), ANDREI FURTADO FERNANDES - CPF: 026.263.017-60 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), JOAO MIRSILO GASPARRI - CPF: 140.464.437-74 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. MODULAÇÃO DE EFEITOS DA ADC 49. DEMANDA ANTERIOR À DATA DE CORTE. RECURSO PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedentes os embargos à execução fiscal, mantendo a exigibilidade do crédito tributário consubstanciado na CDA no 000365/2004, referente à cobrança de ICMS sobre deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em determinar: (i) a validade da autuação fiscal que originou o crédito tributário; e (ii) a incidência de ICMS sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, considerando a modulação de efeitos da ADC 49.

III. Razões de decidir

3. O laudo pericial demonstrou que as operações em análise caracterizam-se como movimentação de mercadorias para fins de locação, sem caráter mercantil e sem transferência de titularidade, descaracterizando o fato gerador do ICMS.

4. A expressão "circulação de mercadorias" prevista no art. 155, II, da CF/88 é interpretada como operação jurídica mercantil que acarreta transmissão de titularidade ao consumidor final, entendimento consolidado desde a década de 80 e reafirmado pelo STF no julgamento do Tema 1.099-RG e da ADC 49.

5. A jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores, materializada na Súmula 166/STJ, no Tema 259/STJ e no Tema 1.099/STF, estabelece que o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não constitui fato gerador do ICMS, por ausência de circulação jurídica.

6. A modulação dos efeitos da ADC 49 para o exercício financeiro de 2024 não constitui autorização para exigir o ICMS sobre operações anteriormente consideradas não tributáveis pela jurisprudência consolidada, servindo apenas para proteger situações já consolidadas e regular a transferência de créditos entre estabelecimentos.

7. O ajuizamento da demanda em 08/06/2005, muito anterior à data de corte estabelecida pela modulação (29/04/2021), enquadra o caso na ressalva expressa do STF, impondo o reconhecimento da inexistência do fato gerador e a consequente invalidade do crédito tributário.

IV. Dispositivo e tese

8. Recurso provido para julgar procedentes os embargos à execução fiscal.

Tese de julgamento:
"1. Não constitui fato gerador do ICMS o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, aplicando-se imediatamente a declaração de inconstitucionalidade proferida na ADC 49 aos processos judiciais propostos antes de 29/04/2021. 2. A modulação dos efeitos da ADC 49 visa proteger situações consolidadas, não constituindo autorização para exigência do tributo em desacordo com a jurisprudência pacificada dos Tribunais Superiores."

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 155, II; CTN, art. 142; LC 87/96, art. 11, § 3o, II, art. 12, I e art. 13, § 4o.

Jurisprudência relevante citada:
STF, ADC 49, Rel. Min. Edson Fachin, j. 19/04/2021; STF, ARE 1.255.885/MS (Tema 1099); STJ, Súmula 166; STJ, REsp 1.125.133/SP (Tema 259).

R E L A T Ó R I O

EXMO. DES. LUIZ OCTÁVIO O. SABOIA RIBEIRO

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
XEROX COMÉRCIO DE INDÚSTRIA LTDA
contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada de Execução Fiscal Estadual da Comarca de Cuiabá, nos autos dos Embargos à Execução Fiscal identificada pela numeração única: 0024547-28.2005.8.11.0041, opostos em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO,
que julgou improcedentes os pedidos iniciais,
declarando regular a CDA no 000365/04, o qual embasa a execução fiscal (Id: 192181741 - Pág. 05 a 06, 192181742 – Pág. 01 a 05 e 192181743 – Pág. 01 a 03), mantendo a exigibilidade do crédito tributário consubstanciado em CDA no 000365/2004 e condenando a embargante ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 5.000,00.

A apelante sustenta a
nulidade do auto de infração
que deu origem ao crédito tributário, sob alegação de que este não discrimina claramente os fatos e fundamentos legais que sustentariam a cobrança. Argumenta que o crédito em questão, referente às competências de janeiro e novembro de 1999, teria sido apurado com base em informações de
GIAs-ICMS preenchidas erroneamente
,
sem que houvesse efetiva circulação de mercadorias
, mas apenas movimentações internas sem transferência de titularidade, sendo, portanto, meros deslocamentos de bens entre estabelecimentos da mesma empresa, o que não descaracterizando a circulação jurídica de mercadorias.

Continua afirmando que pode ter havido erro material no preenchimento das obrigações acessórias (GIA’s), mas sustenta que tal erro não pode ensejar a cobrança do imposto, visto que o preenchimento equivocado de uma obrigação acessória não constitui fato gerador de tributo.

Sustenta, então, que a autuação foi considerada genérica pela apelante, uma vez que não especificou claramente os fatos geradores do ICMS, nem a origem da cobrança. Além disso, após diligências administrativas, foi constatado que a fiscalização excluiu determinados períodos inicialmente autuados, mantendo a cobrança apenas para janeiro e novembro de 1999, sem, contudo, justificar de forma clara as razões dessa exclusão.

Afirma, ainda, que o laudo pericial, produzido contra a vontade da Fazenda Pública, corroborou as alegações de nulidade da autuação e da inexigibilidade do tributo. Afirma que houve violação ao devido processo legal e ampla defesa, tendo em vista a ausência de esclarecimentos sobre a origem dos valores cobrados.

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso de apelação, para que seja reformada a sentença, para que sejam julgados procedentes os pedidos iniciais (Id: 192181756).

Por sua vez, a parte apelada apresentou contrarrazões, manifestando pelo desprovimento do recurso de apelação (Id: 192181761), na medida em que o crédito tributário foi constituído com base em informações prestadas pela própria apelante em GIAs-ICMS relativas aos períodos questionados. Argumenta que o ICMS é um tributo lançado por homologação, de forma que as informações declaradas pelo contribuinte vinculam sua obrigação tributária.

Sustenta que a embargante deixou de pagar tanto o ICMS normal quanto o ICMS garantido normal de operações que ela própria informou.

Desnecessidade de intervenção da douta Procuradoria-Geral de Justiça do Estado de Mato Grosso, nos termos do artigo 178 do Código de Processo Civil.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. DES. LUIZ OCTÁVIO O. SABOIA RIBEIRO

Egrégia Câmara

Egrégia Câmara
Conforme relatado anteriormente, trata-se de recurso de apelação cível interposto por
XEROX COMÉRCIO DE INDÚSTRIA LTDA
contra a sentença proferida nos autos dos embargos à execução fiscal opostos em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO
.

A controvérsia gira em torno da validade da cobrança de ICMS por meio de execução fiscal.

A parte apelante sustenta que as operações que ensejaram a cobrança não configuram fato gerador de ICMS, argumentando que não houve transferência de titularidade dos bens, tratando-se de meros deslocamentos entre estabelecimentos da mesma empresa.

Além disso, defende que o preenchimento equivocado das obrigações acessórias (GIAs) não gera o direito de cobrança do tributo e que houve deficiência na especificação dos fatos geradores na autuação fiscal, além de inconsistências no procedimento administrativo.

·

I - NULIDADE OU CERCEAMENTO DE DEFESA

O argumento de que a autuação seria genérica e dificultaria o direito de defesa não procede. Conforme ressaltado, o auto de infração especifica os períodos autuados e as operações sujeitas à tributação, tendo sido posteriormente confirmados no procedimento administrativo e na prova pericial.

Nesse sentido, é relevante atentarmos para a sentença recorrida quando assenta:

“Em analise ao auto de infração de fls. 59/62, não vislumbra-se qualquer irregularidade, contendo o mesmo todos os requisitos legais especificados no dispositivo acima transcrito.

Quanto a discriminação da infração, objetivando delimitar a origem da irregularidade, não há que se falar também em macula. Conforme frisou a Fazenda Pública exequente
houve a correção do auto de infração,
conforme documento de fls. 98,
retificação feita durante a tramitação do processo administrativo tributário
. Ainda quanto ao documento de fls. 98, a pericia realizada (fls. 453) consigna que
“o ICMS decorre de operações e informações geradas pela Empresa através de ‘Guia Eletronica’”
, teve como base o “Extrato de lançamento de Conta Corrente. Razão pela qual, também concluiu-se incolumidade do Auto do Infração.

A prova pericial ainda vem concluir que no Processo Administrativo Tributário,
o histórico de entrega e omissão das informações cadastrais guarda
correspondência com o período contido no “Extrato por Lançamento da Conta Corrente Fiscal” (quesito C, fls. 454), sendo o ICMS apurado com base nas informações geradas a partir de informações da Embargante, através de GIA’s ICMS Eletrônicas.

O embargante alega ter a perícia concluído, que a forma como foi lavrado o auto de infração inviabilizou o entendimento do que estaria sendo cobrado (fls. 478), entretanto
da leitura integral do laudo pericial, juntamente com as demais provas carreadas aos autos, não é a conclusão a que se chega.
Foram apresentados dezenas de quesitos a serem respondidos e
não pode parte da resposta de um deles ser interpretada de forma isolada
. As provas devem ser interpretadas de forma harmônica a formar a convicção do julgador.” (grifo nosso)

A sentenciante possui razão quanto a necessidade do julgador realizar análise sistêmica da prova produzida e não valorar um trecho de uma resposta em desprestígio com todo laudo pericial produzido e provas documentais existentes nos autos.

Nesse sentido, a magistrado afirma:

“Pela análise de tudo que há nos autos,
mormente pelo laudo pericial

como um todo
não vislumbro qualquer mácula do auto de infração, mormente no que diz respeito a vicio que possa ter impossibilitado o direito de defesa do embargante.

Ademais, pelo que depreende da leitura dos autos a divida ativa foi regularmente constituída,
havendo inclusive processo administrativo anterior no qual foi discutido vício no auto de infração e procedida sua retificação
. Confeccionada a CDA a partir de um auto de infração Valido não há que se falar em qualquer nulidade.” (grifo nosso)

Analisando o laudo pericial é constatado as seguintes assertivas:

Por fim, a perícia afirmou:

Assim sendo, apesar da resposta ao quesito 3 (id. 192181739 – Pág. 1) que afirma que
“No entender da Pericia e sem entrar ao mérito do que se busca coma presente Ação, a forma como foi lavrado a Notificação/Auto de Infração de Infração n° 810-WO16000034200215/02 acima indicado, inviabiliza o entendimento do que esta sendo cobrado.”,
é certo que houve correção do auto de infração durante o processo administrativo
correção do auto de infração,
conforme documento do id. 192181660 - Pág. 7.

Assim sendo, analisando o laudo pericial de modo completo o que se verifica é que a exclusão de determinados períodos pela fiscalização foi devidamente justificada no laudo pericial, não havendo irregularidades que comprometam a exigibilidade do crédito.

Desta forma,
AFASTO
a alegação de cerceamento de defesa.

·

II - PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA DA CDA

A Certidão de Dívida Ativa, que embasa a execução fiscal, possui presunção de certeza e liquidez, conforme preceitua o artigo 204 do Código Tributário Nacional (CTN) e o artigo 3o da Lei no 6.830/80.

Essa presunção é relativa, podendo ser elidida mediante
prova inequívoca do contribuinte, o que, no presente caso, não ocorreu
.

A jurisprudência tem sido pacífica ao entender que a CDA goza de presunção de legalidade,
sendo ônus do executado desconstituí-la
, conforme reiterado nos precedentes:

“APELAÇÃO — EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL — CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA — PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ — REQUISITOS EXIGIDOS PELO ARTIGO 2o, § 5o, DA LEI No 6.830, DE 22 DE SETEMBRO DE 1980 — OBSERVÂNCIA — PROVA DA DESCONSTITUIÇÃO DO TÍTULO EXECUTIVO — ÔNUS DO CONTRIBUINTE.
Presentes estão os requisitos exigidos pelo artigo 2o, § 5o, da Lei no 6.830, de 22 de setembro de 1980, quando na certidão de dívida ativa há o valor nominal da multa e dos consectários legais, bem como a indicação da origem, a natureza e o fundamento legal do crédito da Fazenda Pública. Ademais, é ônus do contribuinte desconstituir a presunção de certeza e liquidez da certidão de dívida ativa que aparelha a execução fiscal. Recurso provido.
” (TJ-MT 10003397520198110039 MT, Relator: LUIZ CARLOS DA COSTA, Data de Julgamento: 07/02/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 24/02/2023) (destaquei)

No presente caso, analisando a CDA concluo que esta atende aos requisitos legais, contendo a descrição clara dos valores devidos, sua origem e o fundamento legal, conforme apurado na fiscalização tributária e ratificado no laudo pericial contábil, quando afirma que
“Conforme os documentos carreados como prova documental, “GIA —ICMS Eletrônica” e “Lançamento por Conta Corrente”, e os fatos geradores do imposto lançado na Notificação/Auto de Infração no 8104001600003420021S discutido pelas Partes Embargantes e Embargado
são decorrentes de saídas de mercadorias.
(...)”
(id. 192181738 – Pág. 4)

Note-se que o perito foi claro (id. 192181739 – Pág. 1) quando afirma que a cobrança nos autos se refere à diferença
de crédito tributário lançado pelo fisco estadual referente ao ICMS: Operações escrituradas e informado através de GIA ELETRÔNICA, que
não foram recolhidos
nos prazos regulamentares dos meses de 01.99 e 11.99.

Outrossim, é certo que o alegado erro no preenchimento das GIA’s não é suficiente para desconstituir o crédito tributário, pois a obrigação principal (recolhimento do ICMS) decorre de operações efetivamente realizadas, e não meramente do preenchimento de obrigações acessórias. Insisto, a alegação de erro formal não é suficiente para afastar a presunção de legitimidade do ato administrativo fiscal, que, como ressaltado, goza de presunção de veracidade e legalidade.

Desta forma,
AFASTO
a alegação do apelante

·

II - FATO GERADOR DO ICMS

Por outro lado, a tese da apelante de que os deslocamentos entre estabelecimentos não gerariam ICMS se sustenta uma vez que a parte recorrente se desincumbiu do seu ônus probatório de comprovar que a operação que gerou o crédito tributário discutido neste litígio, realmente se trata de deslocamento entre estabelecimentos da mesma titularidade/propriedade.

Importante frisar que a Fazenda Pública sequer aponta quais foram as notas fiscais que originaram o auto de infração com exatidão.

Ab initio,
é necessário consignar que o laudo pericial aponta que ao realizar análise dos
“
documentos relacionados de fls. 133/231 (...) as movimentações assinaladas se caracterizam com objetivo de
locação de máquinas e equipamentos de marca Xerox aos seus clientes.”
(id. 192181739 – Pág. 4 – grifo nosso) e prossegue
“(...) a movimentação não possui caráter mercantil, assim entendido no sentido estrito da palavra (compra e venda mercantil).
Não se verifica documentos em que tenha ocorrida transferência de titularidade nessas operações.”
(id. 192181739 – Pág. 4 – grifo nosso)

Assim sendo, constata-se que houve transferência de mercadorias, em operações interestaduais, entre estabelecimentos do mesmo titular para fins de posterior locação. Destaco que a Fazenda Pública não está tributando a locação, pois este serviço gera a obrigação de recolhimento do ISSQN. Na realidade, a Fazenda Pública Estadual está a exigir o ICMS.

Nesse aspecto, a alegação de ausência de incidência do imposto decorre, principalmente da Lei Complementar n° 204/2023, editada posteriormente ao Convênio n° 178/2023, a discussão relativa à manutenção dos créditos foi devidamente encerrada em razão da nova redação conferida aos parágrafos 4° e 5° do artigo 12 da Lei Complementar 87/96, a seguir transcrita:

“(...)

§ 4o Não se considera ocorrido o fato gerador do imposto na saída de mercadoria de estabelecimento para outro de mesma titularidade, mantendo-se o crédito relativo às operações e prestações anteriores em favor do contribuinte, inclusive nas hipóteses de transferências interestaduais em que os créditos serão assegurados:

I – pela unidade federada de destino, por meio de transferência de crédito, limitados aos percentuais estabelecidos nos termos do inciso IV do § 2o do art. 155 da Constituição Federal, aplicados sobre o valor atribuído à operação de transferência realizada;

II – pela unidade federada de origem, em caso de diferença positiva entre os créditos pertinentes às operações e prestações anteriores e o transferido na forma do inciso I deste parágrafo.

§ 5o Alternativamente ao disposto no § 4o deste artigo, por opção do contribuinte, a transferência de mercadoria para estabelecimento pertencente ao mesmo titular poderá ser equiparada a operação sujeita à ocorrência do fato gerador de imposto, hipótese em que serão observadas:

I – nas operações internas, as alíquotas estabelecidas na legislação;

II – nas operações interestaduais, as alíquotas fixadas nos termos do inciso IV do § 2o do art. 155 da Constituição Federal.”

Com efeito, a redação do parágrafo 4° é contundente ao afastar as remessas em transferência das operações sem incidência do ICMS que ensejariam o estorno dos créditos das operações anteriores.

Calha consignar que
o fato jurídico de movimentação de mercadoria
, nessas condições,
não constitui fato gerador do ICMS
. E isso se dá por uma simples razão: a expressão
"circulação de mercadorias"
, prevista na norma constitucional que autorizou a instituição do ICMS (art. 155, II, CF/88), há muito é interpretada como a
operação jurídica mercantil que acarreta a transmissão de titularidade da mercadoria ao consumidor final
. Aliás, no julgamento do Tema 1.099-RG e da ADC 49, o próprio STF destacou que essa interpretação perdura desde a década de 80.

O entendimento, inclusive chegou a ser objeto de Súmula (Súmula 166) do STJ e o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) declarou na ADC 49 a
inconstitucionalidade
de dispositivos da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir) que impedem a ocorrência de fato gerador do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na transferência de juros de mercadorias entre disposições de um mesmo contribuinte.

Assim, a despeito da enorme quantidade de decisões sobre a matéria, há pelo menos 3 (três) PRECEDENTES, vinculantes ou não, que vedam a incidência de ICMS sobre a movimentação de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. A orientação perdura desde a década de 90. A propósito:

Súmula 166 do STJ: Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. (STJ, Primeira Seção, julgado em 14/08/1996, DJ 23/08/1996 )

Tema Repetitivo 259 do STJ: Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte (REsp n. 1.125.133/SP, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 25/8/2010, DJe de 10/9/2010)

Tema de Repercussão Geral 1.099 do STF: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia (STF, ARE 1.255.885 RG, Relator: MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14-08-2020, DJ de 15-09-2020)

No julgamento de mérito da ADC 49, o Supremo Tribunal Federal ratificou o entendimento vinculante que já existia, ao reiterar que
"o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final".
Por isso, a ADC foi
"julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, § 3o, II, 12, I, no trecho ‘ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular’, e 13, § 4o, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.”
(STF, ADC 49, Relator: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19-04-2021, Publicado em 04-05-2021).

Da leitura do inteiro teor do acórdão proferido nos ED na ADC 49, não se encontra permissão para afastar a aplicação dos aludidos Precedentes. Ao que parece, a Suprema Corte também não expressou nenhum movimento no sentido de ter ocorrido a superação de entendimento (
overruling
). Pelo contrário, os Precedentes em questão foram ratificados e utilizados como fundamento daquele julgado.

Todavia,
o STF modulou os efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024
, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, que se deu no dia 29/04/2021 (STF, ADC 49 ED, Relator: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19-04-2023, DJe de 15-08-2023).

A partir dessa modulação, surgiu intensa controvérsia no meio jurídico. Há corrente majoritária que interpreta a modulação dos efeitos temporais da decisão como autorização conferida aos estados para exigir o ICMS sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte até 31/12/2023, salvo se o contribuinte tiver instaurado procedimento administrativo ou judicial até o dia 29/04/2021.

Na conclusão do voto condutor da ADC 49, o Ministro Fachin afirmou que:

“Ademais, tem-se ainda, que recentemente, o Tribunal Pleno ratificou a sua jurisprudência no ARE n 1.255.885/MS, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), firmando a seguinte tese de repercussão geral para o Tema 1099:
"Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.".

É necessário, pois, que os tribunais brasileiros decidam em conformidade ao entendimento desta Suprema Corte, a fim de que reconheçam a força vinculante da Constituição e observem a sistemáticas de precedentes vinculantes em matéria tributária; consectária dos princípios da segurança jurídica, da isonomia e da confiabilidade. (ADC 49 - pág. 10 do inteiro teor do acórdão)

Ora, se o próprio STF - que contribuiu ativamente para a construção de um cenário de segurança jurídica que perdura há décadas - impôs o cumprimento de seus Precedentes Qualificados (a exemplo do Tema 1.099-RG), creio que a modulação dos efeitos realizada nos ED na ADC 49 não pode ser interpretada como autorização para exigir o ICMS nas situações narradas ao longo deste voto.

Aplicar a referida modulação para autorizar a incidência do ICMS em casos como este, significaria deixar de aplicar Precedentes Qualificados (Tema 1.099-RG do STF, Súmula 166 e Tema 259 do STJ ) que dizem respeito à idêntica questão de direito. Dentro dessa perspectiva, o cumprimento da decisão proferida nos ED na ADC 49 implicaria, inevitavelmente, o descumprimento de toda a orientação construída desde o
"século passado".

A modulação de efeitos visa proteger as situações consolidadas antes da publicação da ata de julgamento de mérito da ação de controle abstrato.

Destaco, ainda, que a modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Kandir não autoriza os Estados e o DF a exigir o ICMS de quem não o recolheu por observância à jurisprudência consolidada nos Tribunais Superiores (Súmula 166 do STJ, Tema 259 do STJ e Tema 1.099 do STF). A modulação de efeitos visa proteger as situações consolidadas antes da publicação da ata de julgamento de mérito da ação de controle abstrato.

Portanto, pode-se formular as seguintes assertivas:

1) A modulação dos efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Kandir não constitui permissão para exigir o ICMS sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, nem antes e nem depois do julgamento de mérito da ADC 49.

2) Se o fisco não autuou o contribuinte até a data da publicação da ata de julgamento de mérito da ADC 49 (29/04/2021), não é após a declaração de inconstitucionalidade que a exação se tornou devida. Até porque a modulação de efeitos não serve para prolongar cobrança há muito considerada irregular.

3) Excepcionalmente, até a data da publicação da ata de julgamento de mérito da ADC 49 (29/04/2021),
são válidas as cobranças de ICMS sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte

se este efetuou o pagamento e não questionou a exação pela via judicial ou administrativa
. Nesse caso, cabe ao contribuinte apenas (i) pedir a compensação dos créditos de ICMS com o valor devido nas operações posteriores, ou (ii) solicitar a transferência do crédito para o estabelecimento de destino, que também é de sua titularidade.

4) Se o fisco exigiu e o contribuinte efetuou o pagamento do ICMS, mas impugnou a tributação de forma judicial ou administrativa até 29/04/2021, a cobrança também é indevida.

Compreendo, assim, que para essas situações, a declaração de inconstitucionalidade na ADC 49 produz efeitos imediatos, pois se enquadra na ressalva da modulação prospectiva.

Insisto, a modulação está relacionada aos créditos compensatórios de ICMS que foram adquiridos pelos contribuintes antes da declaração de inconstitucionalidade.

A eficácia pró-futuro da decisão tem finalidade de proteger os interesses dos contribuintes, pois visa conferir prazo para que os Estados regulamentem a transferência de créditos entre estabelecimentos de mesmo titular, em atenção à não-cumulatividade que rege o ICMS.

Nessa mesma linha de raciocínio, reitero o disposto na ementa dos Embargos de Declaração na indigitada ADC 49 (previamente mencionado):

“EMENTA dos ED na ADC 49:

(...) 2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art. 155, § 2o, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte . 3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art. 27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos PASSIVOS de transferirem tais CRÉDITOS. (...) (STF, ADC 49 ED, Relator: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19-04-2023, Publicado no DJe em 15-08-2023).

No caso concreto, o apelante propôs a demanda em
08.06.2005
(id. 192181337 – Pág. 5) com a pretensão, não só de desconstituir a cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre os seus estabelecimentos.

Com efeito,

“APELAÇÃO CÍVEL - TRIBUTÁRIO - AÇÃO ORDINÁRIA - ICMS - CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE - ADC 49 - MODULAÇÃO DE EFEITOS. 1. Na ADC 49, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade de normas inseridas na Lei Complementar no 87/1996, afastando a possibilidade de cobrança de ICMS em razão de meras transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. 2. Os efeitos da decisão proferida na ADC 49 valem a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, ou seja, 29/04/2021.” (TJMG - Apelação Cível: 5199297-56.2021.8.13.0024 1.0000.22.145307-9/003, Relator: Des.(a) Carlos Henrique Perpétuo Braga, Data de Julgamento: 05/04/2024, 19a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/04/2024)

Por essas razões, entendo que há de ser retificada a sentença que não conferiu procedência aos embargos à execução, afastando a validade do crédito tributário constituído e reconhecendo a inexistência de fato gerador e consequente nulidade da execução embargada.

Ante ao exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação, reconhecendo a procedência dos embargos à execução, afastando a validade do crédito tributário constituído, conforme previsto no art. 142 do CTN, com a consequente extinção da execução embargada.

Inverto o ônus sucumbencial estabelecido na fase de conhecimento e
DETERMINO
a majoração dos honorários sucumbenciais em R$ 1.000,00 (um mil reais), totalizando a quantia de
R$ 6.000,00 (seis mil reais)
, com fulcro no art. 85, §11o, do CPC.

É como voto.

[1]
Id. 192181736 – Pág. 2

[2]
Id. 192181736 – Pág. 2/3

[3]
Id. 192181736 – Pág. 4

[4]
Id. 192181736 – Pág. 4/5

[5]
Id. 192181739 – Pág. 1

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/11/2024