Tribunal: TJMT
Processo: 1001163-87.2022.8.11.0052
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-04-23
Data de publicação: 2024-04-26

Ementa:
“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS PRIVILEGIADO [ART. 33, §4o, DA LEI 11.343/06] – INSURGÊNCIA DA DEFESA – 1. PRELIMINARES – ILICITUDE DA PROVA POR AUSÊNCIA DE MOTIVOS PARA A BUSCA PESSOAL – INVIABILIDADE – FUNDADA SUSPEITA DEMONSTRADA – LEGALIDADE DA MEDIDA – PRECEDENTE STF [RHC 229.514] – REJEIÇÃO – DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO EM RAZÃO DE SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO E QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA – INOCORRÊNCIA – RECORRENTE APONTADO COMO UM DOS DISTRIBUIDORES DE DROGAS NA REGIÃO POIS QUE CONSTA NO CADERNO DE ANOTAÇÃO DO TRÁFICO APREENDIDO EM DILIGÊNCIA ANTERIOR COM UM CORRÉU – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DIREITO DO DOMICÍLIO DO RECORRENTE – CUMPRIMENTO REGULAR DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO DEFERIDA PELO JUÍZO A QUO – PRELIMINAR REJEITADA – 2. MÉRITO – ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI No 11.343/2006 – INVIABILIDADE – RECORRENTE SURPREENDIDO COM 28,42G DE COCAÍNA – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS – LAUDO DE CONSTATAÇÃO DE DROGAS – SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – ENUNCIADO ORIENTATIVO N.07 DO TJMT – CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA OU MISTO ALTERNATIVO – CONDENAÇÃO MANTIDA – DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS PARA O DELITO DE PORTE DE DROGAS PARA O CONSUMO PESSOAL [ART. 28 DA LEI No 11.343/06] – INVIABILIDADE – ENUNCIADO ORIENTATIVO 03 DO TJMT – PENA – DOSIMETRIA – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4o, DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS PRETEXTADO – IMPOSSIBILIDADE – NOCIVIDADE DA DROGA – MODULAÇÃO DA FRAÇÃO – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – PRECEDENTES STF [HC 222836 E 191671] – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO IMPROVIDO.
Comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, deve ser mantida a condenação do agente pela prática do delito de tráfico ilícito de drogas.
"se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública" (RHC 229.51, julgado em 28/8/2023).
Não há ofensa ao art. 5o, X, XI e LVI da Constituição Federal a ser reconhecida por violação ao direito do domicílio do recorrente, uma vez que se deu em cumprimento regular de mandado judicial de busca e apreensão. Logo, ausente qualquer mácula, deve ser afastada a tese de nulidade da prova obtida em pretensa violação de domicílio.
Não ocorrendo quebra da cadeia de custódia, não há que se falar em nulidade das provas produzidas.
O Enunciado Orientativo 7 do TJMT:“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.
Não basta para a desclassificação do delito a mera alegação de que o acusado é usuário de substância entorpecente, circunstância que é perfeitamente compatível com o crime de tráfico previsto no art. 33 da Lei no 11.343/06.
“Admitida a consideração da quantidade e a qualidade da droga apreendidas, na terceira fase da dosimetria, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006” (ARE-RG 666.334, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 6/4/14 e HC 201678, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 30/8/2021).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001163-87.2022.8.11.0052
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). MARCOS REGENOLD FERNANDES]

Parte(s):

[ADILSON JUNIOR PEREIRA DE SOUZA - CPF: 062.683.351-55 (APELANTE), ALAM DIAS RODRIGUES - CPF: 040.819.741-28 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), AERTON ANDRE SOARES MELO - CPF: 630.784.061-72 (ASSISTENTE), ADILSON VARGAS - CPF: 781.460.031-68 (ASSISTENTE), SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
TRÁFICO ILÍCITO
DE
DROGAS PRIVILEGIADO [ART. 33, §4o, DA LEI 11.343/06]
– INSURGÊNCIA DA DEFESA –
1
. PRELIMINARES – ILICITUDE DA PROVA POR AUSÊNCIA DE MOTIVOS PARA A BUSCA PESSOAL – INVIABILIDADE – FUNDADA SUSPEITA DEMONSTRADA – LEGALIDADE DA MEDIDA – PRECEDENTE STF [RHC 229.514] – REJEIÇÃO – DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO EM RAZÃO DE SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO E
QUEBRA
DA
CADEIA
DE
CUSTÓDIA
– INOCORRÊNCIA – RECORRENTE APONTADO COMO UM DOS DISTRIBUIDORES DE DROGAS NA REGIÃO POIS QUE CONSTA NO CADERNO DE ANOTAÇÃO DO TRÁFICO APREENDIDO EM DILIGÊNCIA ANTERIOR COM UM CORRÉU – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DIREITO DO DOMICÍLIO DO RECORRENTE –

CUMPRIMENTO REGULAR DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO DEFERIDA PELO JUÍZO A QUO – PRELIMINAR REJEITADA –
2.
MÉRITO – ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI No 11.343/2006 – INVIABILIDADE – RECORRENTE SURPREENDIDO COM 28,42G DE COCAÍNA –

DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS – LAUDO DE CONSTATAÇÃO DE DROGAS – SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – ENUNCIADO ORIENTATIVO N.07 DO TJMT – CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA OU MISTO ALTERNATIVO – CONDENAÇÃO MANTIDA – DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS PARA O DELITO DE PORTE DE DROGAS PARA O CONSUMO PESSOAL [ART. 28 DA LEI No 11.343/06] – INVIABILIDADE – ENUNCIADO ORIENTATIVO 03 DO TJMT – PENA – DOSIMETRIA –

APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4o, DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS PRETEXTADO – IMPOSSIBILIDADE –

NOCIVIDADE DA DROGA – MODULAÇÃO DA FRAÇÃO – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – PRECEDENTES STF

[
HC 222836 E 191671]
– SENTENÇA MANTIDA – RECURSO IMPROVIDO.

Comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, deve ser mantida a condenação do agente pela prática do delito de
tráfico
ilícito de
drogas
.

"se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública" (RHC 229.51, julgado em 28/8/2023).

Não há ofensa ao art. 5o, X, XI e LVI da Constituição Federal a ser reconhecida por violação ao direito do domicílio do recorrente, uma vez que se deu em cumprimento regular de mandado judicial de busca e apreensão. Logo, ausente qualquer mácula, deve ser afastada a tese de nulidade da prova obtida em pretensa violação de domicílio.

Não ocorrendo
quebra
da
cadeia
de
custódia
, não há que se falar em
nulidade
das provas produzidas.

O Enunciado Orientativo 7 do TJMT:“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.

Não basta para a desclassificação do delito a mera alegação de que o acusado é usuário de substância entorpecente, circunstância que é perfeitamente compatível com o crime de
tráfico
previsto no art. 33 da Lei no 11.343/06.

“Admitida a consideração da quantidade e a qualidade da droga apreendidas, na terceira fase da dosimetria, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006” (ARE-RG 666.334, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 6/4/14 e HC 201678, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 30/8/2021).

R E L A T Ó R I O

Recurso de apelação interposto por ADILSON JÚNIOR PEREIRA DE SOUZA, contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única de Rio Branco/MT, que Nos autos da ação penal n. 1001163-87.2022.8.11.0052, condenou o recorrente pelo crime descrito no artigo 33, ‘caput’, da Lei n. 11.343/06, a pena em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 dias multa, no regime aberto. (Sentença – ID.180798349).

Inconformado, pede em preliminar: 1) a declaração de ilicitude de provas, em razão da alegada ausência de motivos para a busca pessoal do corréu [Diogo Ferreira Lima], ato que culminou na apreensão de um caderno de anotações do tráfico de drogas e que fazia referência ao apelante como sendo um dos distribuidores; 2) a declaração de nulidade da busca e apreensão domiciliar efetivada, por não ter sido demonstrada a origem das informações que ensejaram as suspeitas em desfavor do apelante e, no mérito, 3) a desclassificação do crime para o delito de porte de drogas para o consumo pessoal, sob o argumento de que não restou comprovada a mercancia de drogas; 4) a fixação da fração máxima de diminuição da pena, em relação ao tráfico privilegiado reconhecido pelo juízo
a quo
. (ID.

189026659).

Em contrarrazões, o Ministério Publico pugna pela rejeição das preliminares e, no mérito, pelo desprovimento do apelo. (ID. 189026659).

Nesta instância, a d. Procuradoria Geral de Justiça, no parecer subscrito pelo i. Procurador de Justiça Dr. José de Medeiros, manifestou-se pela rejeição das preliminares e, no mérito, pelo desprovimento do recurso
,
na ementa restou assim sintetizada: (ID.

196243656)

“SUMÁRIO: APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. ALEGAÇÃO DE ILICITUDE DAS PROVAS – A DEFESA SUSTENTA QUE NÃO HAVIA MOTIVOS PARA A REALIZAÇÃO DA BUSCA PESSOAL NO CORRÉU DIOGO FERREIRA LIMA, ATO QUE CULMINOU NA APREENSÃO DE UM CADERNO DE ANOTAÇÕES DO TRÁFICO DE DROGAS E QUE FAZIA REFERÊNCIA AO APELANTE COMO SENDO UM DOS DISTRIBUIDORES NA REGIÃO – SEM RAZÃO – FUNDADA SUSPEITA – ACUSADO QUE APRESENTOU NERVOSISMO DIANTE DA PRESENÇA DA EQUIPE POLICIAL – PRECEDENTE E. STF – PRELIMINAR QUE DEVE SER REJEITADA. 2. PLEITO DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO – A DEFESA ADUZ QUE NÃO RESTOU DEMONSTRADA A ORIGEM DAS INFORMAÇÕES QUE ENSEJARAM AS SUSPEITAS EM DESFAVOR DO APELANTE – INVIABILIDADE – ORIGEM DAS INFORMAÇÕES CLARA E PRECISA – ACUSADO QUE ERA APONTADO COMO UM DOS DISTRIBUIDORES DE DROGAS NA REGIÃO – CADERNO DE ANOTAÇÃO QUE FAZ REFERÊNCIA AO APELANTE COMO SENDO TRAFICANTE DE DROGAS – BUSCA E APREENSÃO DEFERIDA PELO JUÍZO A QUO – PRELIMINAR QUE DEVE SER REJEITADA. 3. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DELITO DE PORTE DE ENTORPECENTES PARA O CONSUMO PRÓPRIO – A DEFESA ARGUMENTA QUE NÃO RESTOU COMPROVADA A MERCANCIA DE DROGAS – SEM RAZÃO – INVESTIGAÇÃO QUE APONTOU O APELANTE COMO SENDO DISTRIBUIDOR DE DROGAS NA REGIÃO – DEPOIMENTOS POLICIAIS FIRMES E COESOS – PROVA SUFICIENTE PRA MANTER A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – VERSÃO DEFENSIVA ISOLADA NOS AUTOS – CONDENAÇÃO QUE DEVE SER MANTIDA. 4. A FIXAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE DIMINUIÇÃO DA PENA, EM RELAÇÃO AO TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO PELO JUÍZO A QUO – A DEFESA PONTUA QUE A NATUREZA DA DROGA NÃO PODE SERVIR PARA MODULAR A FRAÇÃO ATINENTE AO PRIVILÉGIO – SEM RAZÃO – MOTIVAÇÃO IDÔNEA – NATUREZA DA DROGA – PRECEDENTE E. STJ – AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM – PENA QUE DEVE SER MANTIDA. PELA REJEIÇÃO DAS PRELIMINARES E, NO MÉRITO, PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conheço do recurso pois presentes os requisitos de admissibilidade.

Narra a denúncia: (id.180798242)

“Consta dos inclusos autos de inquérito policial que no dia 07 de outubro de 2022, no período matutino, em residência particular localizada na Rua Pará, n°469, Bairro Vila Maria, Rio Branco/MT, ADILSON JUNIOR PEREIRA DE SOUZA foi preso em flagrante por ter em depósito e guardar, para fins de comercialização, cocaína que totalizou 28,42 g (vinte e oito gramas e quarenta e dois centigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, substância de uso proscrito em todo o território nacional, nos termos do art. 1o, § único e art. 66 da Lei no 11.343/06 e Portaria no 344/98 da ANVISA.

DOS FATOS A partir de informações colhidas com base em situação ocorrida em Cáceres/MT a Delegacia de Polícia fez requerimentos de busca e apreensão em face de alvos que teriam ligação com o tráfico de drogas / facção criminosa. Os dados levantados demonstravam como ocorria o controle e a distribuição de drogas nas cidades de Lambari D'Oeste/MT, Rio Branco/MT e Salto do Céu/MT. Quando do cumprimento do mandado de busca e apreensão deferidos nos autos de no 1001054-73.2022.8.11.0052 os agentes da lei localizaram 01 (uma) porção de cocaína acondicionada em trouxinha e 01 (um) porção de substância aparentando ser ácido bórico, que totalizaram quase 28,5 gramas. Há que se salientar, ainda, que além destas investigações e que culminaram com a busca e apreensão e localização das drogas, o denunciado é réu nos autos de no 1001150- 25.2021.8.11.0052 por, no ano de 2021, ter sido localizado com mais de 100 gramas de maconha. A prova da materialidade do delito imputado ao denunciado encontram-se comprovados pelo Inquérito Policial, Relatório de Investigação, Termo de Exibição e Apreensão, Laudo de Constatação (Num. 102542358 - Pág. 1/6) e termo de declarações das testemunhas. Os indícios de autoria são indiscutíveis diante da prova testemunhal carreadas no caderno investigatório.”

Ante a existência das preliminares arguidas, passo a análise:

1.DA PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL REALIZADA NO CORRÉU [DIOGO LIMA] – DA INEXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PRETEXTADA

Aduz a defesa que a referida busca e apreensão que culminou com a prisão em flagrante de delito do recorrente [ADILSON JUNIOR PEREIRA DE SOUZA] decorreu dos Autos do Inquérito Policial n° 210.4.2022.25684 (I.P. 77/2022), referente a Ação Penal n°. 1008991-78.2022.8.11.0006, que imputa ao corréu DIOGO FERREIRA LIMA a prática do delito de tráfico de drogas e, ainda, pelo Auto de Investigação Preliminar n° 210.11.2022.24334 (A.I.P. 23/2022).

Argumenta constar daqueles autos (1008991-78.2022.8.11.0006), que no dia 27.08.2022, o investigador de polícia ARIOVALDO MARQUES DE AGUILAR adentrou no terminal rodoviário de Cáceres para inspeção de rotina, oportunidade que percebeu o ora corréu em atitude suspeita (DIOGO). Assim, solicitou apoio policial, momento em que foi realizada a abordagem e revista pessoal na mochila em que consigo trazia, tendo a equipe policial encontrado em seu interior substâncias entorpecentes e um caderno de anotações.

Após a realização da prisão em flagrante do corréu [DIOGO FERREIRA], foram diligenciadas investigações pela autoridade policial no intuito de proceder a identificação daqueles codinomes aos quais contidos nas anotações referenciadas no caderno de anotações relativas ao movimento do tráfico de drogas, razão pela qual, posteriormente, foram realizadas buscas e apreensões as quais, dentre eles, culminaram com a prisão do ora recorrente ADILSON.

Explicita também, que: “
não houve a indicação de ter sido instaurado procedimento investigatório prévio ou de que, no momento da abordagem, havia dado concreto sobre a existência de justa causa apta a autorizar a medida invasiva, estando ausente razoabilidade para considerar que, por si só, meros parâmetros subjetivos, embasados em presunções ou suposições, desacompanhadas de outros elementos indicativos da ocorrência de crime, enquadrem-se na excepcionalidade da revista pessoal”(Sic.).

Assim, a defesa ressalta que a revista realizada no corréu foi justificada pela autoridade policial no fato de DIOGO estar em atitude suspeita. Contudo, sobreleva que não fora demonstrada qualquer suspeita de posse de corpo de delito exigida pelo art. 244 do Código de Processo Penal, motivo pelo qual, pede o reconhecimento da ilicitude da apreensão das drogas e das provas delas derivadas

com a absolvição do recorrente nos termos do art. 386, VII do Código de Processo Penal.

Contudo, após compulsar os autos, entendo que razão não lhe assiste.

A respeito da busca pessoal, o investigador de polícia civil ARIOVALDO MARQUES, responsável pela prisão do corréu Diogo Ferreira Lima narrou, na fase policial, que realizou a busca pessoal, em razão do nervosismo apresentado pelo suspeito, nestes termos: (ID. 180798273)

“Que é investigador de polícia lotado na Delegacia Especial de Fronteira; Que nesta data, logo após o almoço, foi até a rodoviária, onde visualizou um indivíduo que andava de um lado para o outro sendo que trazia uma mochila consigo e aparentava estar muito nervoso; Que ligou para o plantonista Macio Medeiros na Delegacia e solicitou apoio para abordagem; Que instantes depois os investigador Macio Medeiros e Telma chegaram na rodoviária e em seguida efetuaram a abordagem ao suspeito; Que após busca pessoal e busca na mochila foi localizado no interior desta um tablete de sustância semelhante a maconha, outros pedaços de material análogo a maconha, uma sacola com vários pedaços de sustância análogo a pasta base de cocaína, uma sacola contendo um pó esbranquiçado e um caderno com várias anotações; Que o indivíduo foi identificado como sendo Diogo Ferreira Lima apelido DG2 e disse ser morador de Ceilândia no Distrito Federal, e ao ser questionado acerca do material ilícito, respondeu que estava levando o material para a cidade onde mora; Que perguntado acerca da origem da droga, respondeu que comprou de um indivíduo de nome Guilherme vulgo TTH morador de Panorama e que pagou R$1.000,00 (mil reais) pela maconha e esta seria para seu consumo, e pela pasta base pagou por a quantia de R$1.250,00 (mil duzentos e cinquenta reais) e levaria até Ceilândia onde seria misturada ao pó que estava na sacola, e em seguida seria repassada a uma outra pessoa para ser revendida naquela cidade; Que quando questionado acerca do caderno de anotações, Diogo relatou que era para o controle de sua venda de drogas, confirmando ainda que comercializa drogas ilícitas, sendo pertencente a Facção Comando Vermelho, e seu padrinho seria o indivíduo conhecido como Jonhy Kess; Que diante da materialidade, foi dado voz de prisão em flagrante a Diogo e em seguida encaminhado à Delegacia Especial de Fronteira juntamente com os materiais apreendidos.”(Sic.)

Já, o investigador de polícia VANDERLEI NONATO DE SANTA afirma que:

“realizou uma diligência na rodoviária de Cáceres onde foi localizado um caderno de anotações com nomes de traficantes; que a identificação do réu se deu em razão dos colegas de Rio Branco/MT, tanto da Policia

Civil quanto da Polícia Militar, que já conheciam o réu e seus apelidos; na caderneta apreendida com Diogo tinha vários nomes de pessoa de Rio Branco/MT; que este era responsável para distribuir entorpecentes pela cidade de Rio Branco; que por ter sido ameaçado de morte estava se mudando para Brasília/DF; que foram apreendidos entorpecentes e a caderneta com ele; que o réu tem um vínculo de amizade com outros investigados; que na cidade não tem outro usuário e/ou dono de boca com este nome ou algo similar; que fizeram 2 ou 3 diligências para identificar as residências; que fizeram campanas em algumas residência, não se recordando se a dele foi uma delas; que haviam cerca de 11 a 13 investigados; que haviam outros nomes que não foram identificados; que foi localizado entorpecentes na residência do réu; que eram anotações do Comando Vermelho em razão de anotações como “família”.(Sic.)

Com efeito, nos termos do art. 244 do CPP, poderá ser realizada a busca pessoal, se houver fundada suspeita "
de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito
", independentemente de mandado judicial prévio.

Assim, nas palavras do Ministro GILMAR MENDES:

"se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública" (RHC 229.514/PE, julgado em 28/8/2023) (AgRg no HC n. 854.674/AL, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 25/10/2023).

Cito ainda, o entendimento do col. Superior Tribunal de Justiça – STJ:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA DEMONSTRADA. LEGALIDADE DA MEDIDA. INVIABILIDADE DO REEXAME DE FATOS E PROVAS NA VIA ELEITA. AUSÊNCIADE FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.1. Como é de conhecimento, para a realização de busca pessoal, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal, exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.2. Somado a isso, nas palavras do Ministro GILMAR MENDES, "se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública" (RHC 229.514/PE, julgado em 28/8/2023).3. Na hipótese, nos moldes da conclusão da Corte local, atesta-se a legalidade da busca pessoal, tendo em vista que as circunstâncias prévias à abordagem justificavam a fundada suspeita de que a paciente estaria na posse de elementos de corpo de delito, situação que se confirmou no decorrer da diligência policial. Com efeito, policiais militares realizavam patrulhamento de rotina, oportunidade na qual avistaram a acusada em atitude suspeita, que, ao perceber a aproximação da viatura, demonstrou inquietação, olhando para o lado e mantendo os braços junto ao corpo, apresentando bastante nervosismo, razão pela qual resolveram abordá-la, momento em que ela continuou com os braços rígidos junto ao corpo, escondendo os entorpecentes. Realizada a busca pessoal, os policiais encontraram, em seu poder 32 porções de cocaína em pó, com peso líquido de 15,97 gramas).4. Ademais, Verificada justa causa para a realização da abordagem policial, tomando-se como base o quadro fático delineado pelas instâncias antecedentes, alcançar conclusão em sentido diverso demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, incabível na via do habeas corpus (HC 230232 AgR, Relator(a): ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, julgado em 02-10-2023, PROCESSOELETRÔNICO DJe-s/n, DIVULG 06-10-2023, PUBLIC 09-10-2023).5. Agravo regimental a que se nega provimento.(AgRg no HC n. 873.881/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024.)

Nesse panorama, as circunstâncias prévias à abordagem justificavam a fundada suspeita de que o corréu [DIEGO] estaria na posse de
elementos de corpo de delito
, situação que se confirmou no decorrer da diligência policial. À propóstio:

“Enquanto na busca domiciliar o padrão probatório é o da existência de “fundadas razões”, na busca pessoal o reclamado é o da “fundada suspeita”. “Razões” e “suspeitas” não têm o mesmo valor epistemológico de acreditação e convencimento. [...] A busca pessoal, à sua vez, se satisfaz com a “fundada suspeita”, que, em termos persuasivos, se tranquiliza com elementos de convencimento menor. O standard da busca domiciliar é fixado em termos possibilidade ou probabilidade; da busca pessoal, em simples verossimilhança” (N.U 1012408-57.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 19/07/2022, Publicado no DJE 22/07/2022).

Outrossim, o Relatório Técnico de Investigação Policial revelou que, na ocasião, foi apreendido um caderno de anotações contendo nomes, apelidos e quantidade de drogas recebidas e repassadas nos municípios de Rio Branco,

Salto do Céu e Lambari D’Oeste. Dentre as anotações,
constava o nome do apelante
[ADILSON] dentre os responsáveis pela distribuição do entorpecente na região.

Nesta linha intelectiva, a apreensão de drogas juntamente com caderno de anotações dos quais após diligências policias culminaram com o mandado de busca e apreensão (ID. 180798195) cumprido em desfavor do recorrente [ADILSON JUNIOR], oportunidade em que foram encontradas mais drogas, conforme o laudo pericial (ID.180798232) que consta a apreensão com o apelante de 01(uma) unidade de cocaína pesando 28,42g

e 01 porção de substância aparentando ser ácido bórico pesando

26,32g.

Ademais, o próprio acusado [Adilson] afirmou, na fase policial que, embora não seja membro da facção ‘comando vermelho’, é “companheiro dessa organização”(Sic.).

Assim, rejeito a preliminar.

2. DA PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR E QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA

A defesa aduz que não restou comprovada a origem das informações que levaram a autoridade policial representar pela busca e apreensão domiciliar em desfavor do apelante.

Ressalta também, que não restou demonstrado de que modo foi procedida a sua identificação como sendo um dos suspeitos de traficar drogas na região.

Consigna, que o simples fato de possuir amizade com determinada pessoa não tem o condão de legitimar a instauração direta de inquérito policial nem tampouco, embasar, por si só, medidas invasivas como interceptações telefônicas ou buscas e apreensão, devendo haver previa verificação de sua credibilidade

Assim, argumenta que restou evidente que a autoridade policial não teve a necessária cautela de efetuar diligencias preliminares consistentes na averiguação das informações, tais como campanas ou outras diligências capazes de respaldar de forma concreta a medida de busca e apreensão efetivada.

Sobreleva que, no caso, a busca e apreensão foi a primeira diligência tomada nos autos do inquérito policial, situação que, corrompeu todo o procedimento que se seguiu, porquanto todas as provas produzidas são derivadas das buscas e apreensões obtidas.

Por essas razões, pede a nulidade das provas angariadas durante a referida diligência policial, bem como, das subsequentes, consubstanciado na teoria dos frutos da árvore envenenada.

Pois bem. De acordo com os autos, a entrada na residência se deu em cumprimento ao regular mandado de busca e apreensão expedido em desfavor do apelante (ID. 180798195)

Transcrevo o relato do policial que procedeu a referida busca: (ID.

180798216)

“QUE na qualidade de 2a TESTEMUNHA, relata ser Policial Civil (Investigador) lotado na 1a Delegacia de polícia de Cáceres; QUE na presente data, por volta das 06:00 horas em Operação conjunta com a Delegacia Especial de Fronteira, a equipe de Policiais da 1a DP,
deram cumprimento a Mandado Judicial de Busca e Apreensão domiciliar em desfavor de ADILSON JUNIOR FERREIRA DE SOUZA, emitida pela Vara Única da Comarca de Rio Branco
; QUE o depoente e equipe se dirigiram ao endereço: Rua Pará, no469, Bairro Vila Maria na Cidade de Rio Branco; QUE chegando na residência, por volta das 06:10, os ocupantes ainda estavam em repouso; QUE ao serem chamados e cientificados da presença policial,
ADILSON, responsável pela residência franqueou a entrada dos policiais;
QUE
o Investigador AERTON perguntou a ADILSON se havia ilícitos na residência, e ele prontamente respondeu que havia uma quantia de drogas enrolada em uma de suas calças
; QUE ADILSON mostrou onde estava a calça mencionada, onde AERTON encontrou dentro de um dos bolsos dois invólucros plásticos, sendo que um dos invólucros continha substancia análoga a pasta base de cocaína, e o outro continha substancia semelhante a ácido bórico; QUE foi dado voz de prisão a ADILSON;

QUE foi procedido revista na residência, mas nada mais de ilícito foi encontrado; QUE encerrado a diligencia, o conduzido e as apreensões forma encaminhados a DEFRON para providencias de praxe; Nada mais disse”(Sic.)
(Negritou-se)

Assim, não há ofensa ao art. 5o, X, XI e LVI da Constituição Federal a ser reconhecida nestes autos, por violação ao direito do domicílio do recorrente, uma vez que se deu em cumprimento de mandado de busca e apreensão. Logo, não se verifica qualquer mácula, deve ser afastada a tese de nulidade da prova obtida em pretensa violação de domicílio.

Quanto a autoria do delito, o apelante alega que as provas produzidas e lançadas na sentença, não comprovam que a droga apreendida seria para mercantilização.

Malgrado a argumentação jurídica construída pela defesa técnica, as razões não subsistem ao serem contrapostas ao conjunto probatório colhido durante a
persecutio criminis
, seja dos depoimentos dos agentes policiais civis e, ainda, consubstanciado nas circunstâncias em que se deram a apreensão,
ex vi
do mandado judicial regularmente expedido (ID. 180798195), porquanto sendo o apelante identificado em investigações policiais pretéritas da Delegacia de Fronteira deflagradas em virtude do mesmo constar nominado junto a outros no caderno de movimentação contábil do tráfico de drogas como sendo um dos agentes difusores do comércio ilícito de drogas.

Nestes termos, rejeito a preliminar.

DO MÉRITO

3.DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – ART.386, VII DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

Pede a absolvição do crime de tráfico ilícito de drogas, sob alegação de não existirem provas suficientes para a sua condenação ou, pela desclassificação da sua conduta para o crime de porte para consumo pessoal.

Argumenta que o apelante admitiu ser usuário de drogas assim como não há prova de que o mesmo fora surpreendido realizando o tráfico de drogas, razão pela qual pede a absolvição, ou alternativamente, a desclassificação da conduta.

A materialidade do delito repousa no Boletim de Ocorrência n. 2022.277642 (ID. 102542344), Termo de Exibição e Apreensão (ID. 102542349) e laudo de constatação no. 400.2.04.2022.011094-01 (ID. 180798232), devidamente assinado por perito oficial, que transcrevo:

“...DESCRIÇÃO DO MATERIAL RECEBIDO Trata-se de:

Material A: Tratava-se de material de tonalidade amarelada na forma de pó, grânulos e pedras.

Material B: Tratava-se de uma sacola plástica, de coloração esverdeada, contendo material em pó, de coloração levemente amarelada, com aspecto semelhante (exceto pela cor) a ácido bórico.

A 28,42 g

B 26,32 g

RESULTADOS OBTIDOS Após a realização dos exames verificou-se que: A alíquota do material “A” apresentou resultado POSITIVO para a presença de Cocaína. A alíquota do material “B” apresentou resultado NEGATIVO para a presença de Cocaína.”
(Sic.)

A autoria do delito repousa nos depoimentos, assim como da dinâmica dos fatos.

Segundo consta demonstrado nos autos, pela apreensão anterior de uma caderneta de anotações do movimento do tráfico de drogas, chegou-se ao recorrente, como suspeito de comercializar drogas em sua residência, motivo pelo qual, fora efetivada busca judicial em sua casa, logrando-se êxito em encontrar uma porção de
28,42g de cocaína
, situação que acabou comprovando as suspeitas policiais.

Com efeito, a apreensão de drogas justamente na residência de pessoa investigada por tráfico, aliada aos depoimentos dos policiais, que participaram de diligências e levantamentos de informações, confirmando que Adilson Júnior Pereira de Souza foi uma das pessoas identificadas no caderno de anotações do corréu Diogo Ferreira e que as suspeitas se afirmaram durante a deflagração da operação

Por sua vez, o apelante, em interrogatório judicial, confessou que a droga apreendida realmente lhe pertencia, contudo, disse que era destinada ao seu próprio consumo pois, narrou sentir muita dor em razão de um acidente sofrido e que a única coisa que o fazia se sentir melhor era morfina, mas, como não conseguia levar para sua casa, passou a usar cada vez mais droga, para aliviar a dor. Alegou, nunca ter vendido droga e que a substância apreendida em sua casa e para uso.

É cediço, que o tipo penal previsto no ‘
caput’
do artigo 33 da Lei no 11.343/2006 é crime de natureza múltipla ou de conteúdo variado e a prática de qualquer das condutas descritas no preceito primário da norma autoriza a condenação pelo crime de tráfico, nas penas de seu preceito secundário.

Assim, o fato de incorrer em qualquer dos verbos nucleares do tipo se enquadra perfeitamente na previsão do artigo 33, da Lei de Drogas que dispõe:

Confira-se o dispositivo legal acima citado:

“Art. 33 – Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar à consumo ou fornecedor drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.”

A propósito, é o Enunciado Orientativo 7 das Câmaras Criminais Reunidas do TJMT:

“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.”

Nesse sentido, recentes decisões dos Tribunais:

“[...]O tráfico de drogas é crime de ação múltipla, configurando-se ainda que o agente se limite a ter em depósito ou guardar substâncias entorpecentes de propriedade de terceiros, uma vez que tais condutas constituem verbos nucleares do tipo penal do artigo 33, caput, da Lei n.o 11.343/2006. (...)”. (N.U 0003876-08.2018.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/07/2019, Publicado no DJE 22/07/2019)(Negritou-se)

Ademais disso, para a caracterização do tráfico de drogas não se exige que o sujeito seja flagrado na prática da mercancia, basta que o agente incorra em uma das condutas previstas no art. 33, ‘
caput’
, da Lei no 11.343/2006, como ter em depósito substância entorpecente destinada à comercialização como no caso.

Nessa linha, esta e. Câmara decidiu:

“Não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.” (Ap no 45503/2017 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 8.8.2017).

Portanto, ao contrário do que alega o apelante, as provas constantes nos autos são suficientes para a manutenção da conduta no delito de tráfico ilícito de drogas do art.33, ‘caput’ da lei 11.343/06, não havendo o que se falar a aplicação do princípio do “
in dubio pro reo”
, restando inviável a sua absolvição.

À propósito, é o aresto de minha relatoria:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 33, ‘CAPUT’, DA LEI 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE USO PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – REALIDADE DELITIVA E AUTORIA DEMONSTRADAS – DEPOIMENTOS POLICIAIS E TESTEMUNHA – VALIDADE – RESPALDO NAS DEMAIS PROVAS – RECURSO IMPROVIDO. Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe
.” (N.U 0001328 -11.2012.8.11.0018, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 02/12/2020, Publicado no DJE 06/12/2020)

Assim, a absolvição não comporta provimento.

4. DA DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DO ART.33, ‘CAPUT’ DA LEI No.11.343/06 PARA AQUELA DO ART.28 DA MESMA LEI – POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL

Avançando no tema, acerco do pedido de desclassificação da conduta, ressalto que para a caracterização da conduta descrita no artigo 28, da lei de drogas, necessário se faz que esteja comprovado o fim específico de consumo próprio.

Conforme já mencionado em tópico oportuno do voto, nos crimes desta natureza [tráfico de entorpecentes], na maioria das vezes, o acusado nega a prática do crime, embora todas as provas apontem no sentido contrário e, ao mesmo tempo, tenta desconstituir as provas legitimamente produzidas nos autos.

A fim de auxiliar o julgador na tarefa de diferenciar essas condutas, o artigo 28, § 2o, da Lei no 11.343/06, traz algumas diretrizes:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação.” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n. 11.343/2006. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 81).(Negritou-se)

Na hipótese, a quantidade de droga apreendida [
28,42g de cocaína
] assim como as circunstâncias que permearam os fatos, se amolda ao crime de tráfico, porquanto demonstrado o dolo de difusão ilícita de substância entorpecente.

Com efeito, verifica-se, que a prova produzida não conduz à conclusão de que a droga era destinada ao uso pessoal do recorrente, ao contrário, toda a dinâmica organizacional do crime confirma a prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, em especial porque o mesmo “
declarou não ser participante da Facção Comando Vermelho de MT, afirmando ser somente "companheiro" desta facção
”(Sic.)(ID.180798229), o que revela estreita relação com o mundo do tráfico.

Ademais, o fato do apelante declarar-se usuário de drogas não exclui a sua condição de traficante, pois é comum a prática de tráfico por consumidores com a finalidade de ganhar dinheiro para sustentar o próprio vício, assim como traficantes fazerem uso de substâncias que, em princípio, só repassariam a terceiros.

A propósito dispõe o Enunciado Orientativo 3 do TJMT:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.”

Saliento que, eventual reconhecimento da condição de usuário da recorrente em nada inviabilizaria a condenação pelo delito de tráfico de drogas, visto que inexiste incompatibilidade entre as condutas.

Assim, a Jurisprudência do TJMT:

“[...] O fato de o agente ser viciado ou usuário, não descaracteriza o crime de tráfico, haja vista que, na maioria dos casos, os dependentes traficam. [...]
(Ap 32449/2008, DES. PAULO DA CUNHA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 09/07/2008, Publicado no DJE 18/07/2008)

Desta feita, o que se tem é um conjunto probatório apto a responsabilizar o recorrente pelos delitos em que foi condenado, uma vez que há elementos mais que suficientes para apontar que o apelante incidiu no crime de tráfico ilícito de drogas.

Portanto, as circunstâncias elencadas nos autos, são firmes e coerentes não deixando dúvidas de que a droga apreendida era destinada à difusão ilícita, e assim, a tese desclassificatória resta isolada nos autos.

5. DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO §4o, DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS – FIXAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA PRETEXTADA

Aduz que, na terceira fase da dosimetria o d. Juízo sentenciante reconheceu a causa de diminuição de pena, contudo, reduziu pela metade a pena ante a nocividade da droga apreendida.

Neste ponto, a defesa se insurge por entender como inidônea a fundamentação para a modulação da fração, eis que a nocividade da droga não possui condão de justificar a não aplicação da fração em seu patamar máximo, qual seja, 2/3 (dois terços) no presente caso.

Transcrevo a dosimetria da pena: (ID.

180798350)

“Insta mencionar que o artigo 42 da Lei n. 11343/06 é expresso em estabelecer que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto. No caso em apreço, foi apreendida uma pequena quantidade de droga, consistente em cocaína,
o que torna legítima a exasperação da pena base em razão da nocividade do entorpecente, mas deixo para considera-la na terceira fase da dosimetria
. Na primeira fase da dosimetria, imperiosa a análise da culpabilidade do condenado. Esta, como elemento da individualização da pena, tem sido melhor entendida como um juízo de reprovação social da conduta atribuída ao condenado (Nesse sentido, veja-se: HC178.660/GO, Rel. Min. GILSON DIPP, DJe 21.02.2011; HC 162.964/RS, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 21.06.2010). As provas produzidas nestes autos revelaram que os acusados possuíam droga extremante nociva à saúde pública (cocaína), demonstrando uma maior reprovabilidade de sua conduta, mas deixo para valora-la na terceira fase. Sobre os antecedentes, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sumulou que, aqui, só há valoração negativa cabível quando houver prévia condenação penal transitada em julgado que não sirva como critério para caracterizar a reincidência. O réu não ostentava condenação definitiva à época dos fatos. A conduta social é melhor compreendida como o comportamento do agente no meio social, familiar e profissional, desde que não se confunda com os antecedentes e a reincidência (veja-se: Schimitt, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. 5a Ed. Salvador: Editora Juspodivm: 2010, p. 99). Considerando que não houve prova que revelassem aspectos da conduta social do réu, deixo de valorá-la. A personalidade do réu, para efeitos de individualização da pena é algo mais afeto à Psicologia, Psiquiatria, Biologia e pouco se relaciona com o Direito, pois, para caracterizar a personalidade do réu, devemos mergulhar em seu interior para encontrar sua maneira de ser, de agir, de viver, de se apresentar ao mundo exterior (Schimitt, Ricardo Augusto. op. cit., p. 100). Considerando que não houve prova que revelassem aspectos da personalidade do réu, deixo de valorá-la. Os motivos do crime exigem a demonstração do porquê da conduta criminosa e, nesse aspecto, ficou evidenciado durante a instrução processual, que o condenado agiu apenas com finalidade que o tipo penal, por si só, já pune e, desse modo, nada há a ser valorada nesse quesito.

As circunstâncias do crime são consideradas o modo de agir do agente, os elementos da conduta que influencia a gravidade da ação (Schimitt, Ricardo Augusto. op. cit., p. 104). As circunstâncias são próprias do crime. As consequências do crime são conhecidas porque os efeitos desfavoráveis relacionados às drogas são de conhecimento público, mas esse dado já foi usado para majorar a pena quanto à culpabilidade. Por fim, não há registro quanto ao comportamento da vítima porque elas não foram identificadas. Dessa maneira, analisando as circunstâncias acima, fixa-se a pena base em 5 anos de reclusão e 500 dias multa. ATENUNANTES E AGRAVANTES Não se verifica nenhuma das circunstâncias previstas nos artigos 61, 62, 65 e 66, do Código Penal, motivo pelo qual mantenho a pena intermediária em 5 anos de reclusão e 500 dias multa. CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DE PENA Na terceira fase da dosimetria da pena, o Juízo analisa e aplica, quando for o caso, as causas de aumento e diminuição de pena.
No presente caso, constato que o réu faz jus benesse prevista no art. 33, §4o, da Lei 11.343/06, razão qual, levando-se em conta a nocividade da droga apreendida, reduzo a pena pela metade, fixando a pena definitiva em 2 anos e 6 meses de reclusão e 250 dias-multa.
REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA E DETRAÇÃO Com fundamento no artigo 387, §2o do Código de Processo Penal, o juiz prolator de sentença condenatória, quando o condenado estivar preso cautelarmente em função de atos atrelados ao crime objeto do processo sentenciando, deve detrair, para efeitos de determinação de regime de cumprimento de pena, o tempo que o condenado permaneceu preso. Esclarecedoras as palavras relativas a esse dispositivo penal, contidas na obra Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência, de autoria de Eugênio Pacelli e Douglas Fischer, na sétima edição pela Atlas, publicada em 2014, página 826: “significa que o magistrado não poderá modificar a pena definitiva fixada. O total da pena imposta, sem a detração, deverá ser considerado para todos os demais efeitos penais e incidentes na execução. Nunca é demais ressaltar que o tempo de privação de liberdade anterior somente será considerado na sentença se estiver relacionado com o delito objeto da condenação. Se a prisão ocorrer por outro de natureza cautelar e outra infração

penal (ou seja, não decorrer de providências relacionadas ao crime objeto do processo) não poderá haver essa espécie de detração para o cálculo do regime de pena.” O tempo de cárcere provisório não altera o regime inicial de cumprimento de pena. A lei estabelece que em condenação igual ou inferior a 4 (quatro) anos, quando não há reincidência e presentes condições favoráveis, o réu deve cumprir, desde o início, a pena no regime aberto. Desse modo, não havendo reincidência ou circunstâncias desfavoráveis, fixa-se o REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA Presentes os requisitos objetivos e subjetivos descritos no artigo 44 do Código Penal, e valendo-se da regra disposta no §2o, segunda parte, do citado artigo, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade, por duas penas restritivas de direito, consistentes em prestação pecuniária e prestação de serviço à comunidade, a serem especificada pelo juízo da execução. DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE Não há elementos para imposição de um regime mais severo no cumprimento da pena, implicando, desse modo, que não haveria fundamentação idônea para a manutenção da prisão preventiva, razão pela qual concedo a liberdade provisória a Adilson Júnior Pereira de Souza até o trânsito em julgado da sentença, podendo, o réu, desse modo, se quiser, recorrer da sentença em liberdade.”

Com efeito, tenho que a fundamentação utilizada pelo magistrado sentenciante para fixar a causa de diminuição no patamar de metade deve ser mantida, pois, não se desconhece a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de se: “
admitir a consideração da quantidade e a qualidade da droga apreendidas, na terceira fase da dosimetria, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006”
(ARE-RG 666.334, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 6/4/14 e HC 201678, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 30/8/2021).

Assim, embora o magistrado não seja obrigado a aplicar o redutor no seu grau máximo, a opção pelo grau mínimo ou intermediário deve ser acompanhada de fundamentação idônea, o que ocorreu nos autos.

À propósito, transcrevo o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

“...Portanto, entendo ser possível a manutenção do redutor no referido patamar, ao sopesar a pequena quantidade de entorpecente apreendida em relação à
natureza perniciosa da droga em questão (cocaína).
Portanto, a fração de 1/3 (um terço) se justifica, o que perfaz 3 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e ao pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, calculados no valor unitário mínimo legal, tornando-se assim definitiva. Dessa forma, ainda que a quantidade e a natureza das drogas possam ser utilizadas para fins de modular a fração da minorante do tráfico privilegiado, no caso, o quantitativo apreendido não é significativo (7 porções de cocaína, num total de 14,7g) o que demonstra a desproporcionalidade da fração aplicada.
Portanto, revela-se adequada a incidência da fração 1/2 da minorante
, impondo-se o redimensionamento da pena.”
(
HC 222836 / SP - SÃO PAULO,HABEAS CORPUS, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Julgamento: 15/12/2022, Publicação: 09/01/2023)”(Negritou-se)

“No caso concreto, verifico que, em segunda instância, inexistentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, a pena-base do paciente foi fixada no mínimo legal, assim também mantida na segunda fase. Reconhecida a incidência da causa de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, a reprimenda foi diminuída em 1/2 em razão da nocividade e da variedade das drogas apreendidas, nestes termos (eDOC 2, p. 270)[...]

Assim, irretocáveis as considerações exaradas no ato coator. E, efetivamente, estando o entendimento externado no acórdão proferido pelo STJ em consonância com a consolidada jurisprudência desta Corte, não é possível a concessão da ordem pretendida, na medida em que, como já ressaltado, ausente ilegalidade ou teratologia no decisum atacado.
(
HC 191671/MG -HABEAS CORPUS, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Julgamento: 16/11/2020, Publicação: 18/11/2020)

Ante o exposto, em consonância com o Parecer Ministerial, rejeito as preliminares e, no mérito,
DESPROVEJO
o recurso de ADILSON JÚNIOR PEREIRA DE SOUZA.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/04/2024