Tribunal: TJMT
Processo: 1003791-75.2022.8.11.0011
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-09-10
Data de publicação: 2024-09-30

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.
1. Recurso de Apelação Cível interposto por candidata aprovada em concurso público na 3a colocação, fora do número de vagas previstas, em face de sentença que denegou a segurança em mandado de segurança impetrado contra suposta ilegalidade na contratação temporária de professores.
2. A questão controvertida envolve a verificação da existência de direito subjetivo à nomeação da candidata em razão de alegada preterição, decorrente de contratações temporárias realizadas durante a validade do concurso público.
3. A mera expectativa de direito do candidato aprovado fora do número de vagas oferecidas no edital não convola-se em direito subjetivo à nomeação, exceto se comprovada a preterição arbitrária e imotivada pela administração.
4. As contratações temporárias realizadas pelo município destinaram-se ao preenchimento de vagas por afastamentos temporários, conforme autorizado pelo art. 37, IX, da CF/88, não havendo comprovação de preterição da candidata.
5. A nomeação de candidatos fora do número de vagas previstas no edital está circunscrita à discricionariedade da Administração Pública, condicionada à conveniência, oportunidade e disponibilidade orçamentária, não passíveis de reforma judicial, salvo patente ilegalidade, o que não se verifica no presente caso.
6. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003791-75.2022.8.11.0011
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Posse e Exercício, Classificação e/ou Preterição, Concurso para servidor]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ANDREIA MARIA DA SILVA - CPF: 036.051.801-08 (APELANTE), LUIZ FERNANDO PETINI - CPF: 046.986.741-82 (ADVOGADO), BRUNA CAROLINE DE CASTRO PEREIRA - CPF: 062.803.691-45 (ADVOGADO), HECTOR ALVARES BEZERRA - CPF: 036.127.931-01 (APELADO), FAZENDA DO MUNICIPIO DE MIRASSOL D'OESTE (APELADO), MUNICIPIO DE MIRASSOL D'OESTE - CNPJ: 03.755.477/0001-75 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1. Recurso de Apelação Cível interposto por candidata aprovada em concurso público na 3a colocação, fora do número de vagas previstas, em face de sentença que denegou a segurança em mandado de segurança impetrado contra suposta ilegalidade na contratação temporária de professores.

2. A questão controvertida envolve a verificação da existência de direito subjetivo à nomeação da candidata em razão de alegada preterição, decorrente de contratações temporárias realizadas durante a validade do concurso público.

3. A mera expectativa de direito do candidato aprovado fora do número de vagas oferecidas no edital não convola-se em direito subjetivo à nomeação, exceto se comprovada a preterição arbitrária e imotivada pela administração.

4. As contratações temporárias realizadas pelo município destinaram-se ao preenchimento de vagas por afastamentos temporários, conforme autorizado pelo art. 37, IX, da CF/88, não havendo comprovação de preterição da candidata.

5. A nomeação de candidatos fora do número de vagas previstas no edital está circunscrita à discricionariedade da Administração Pública, condicionada à conveniência, oportunidade e disponibilidade orçamentária, não passíveis de reforma judicial, salvo patente ilegalidade, o que não se verifica no presente caso.

6. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
ANDREIA MARIA DA SILVA

contra a sentença proferida pelo juízo da 1a Vara da Comarca de Mirassol d'Oeste /MT, M.M. Juiz Dimitri Teixeira Moreira dos Santos, nos autos do Mandado de Segurança n. 1003791-75.2022.8.11.0011 impetrado contra suposto ato ilegal praticado pelo Prefeito do Município de Mirassol D’Oeste, na qual foi denegada a segurança vindica.

Como causa de pedir recursal, sustenta a parte apelante que restou classificada na 3a colocação no concurso público para o cargo de professor de letras, regida pelo Edital de n. 001/2020, o qual previa 2 (duas) vaga inicial.

Aduz que “
mesmo após a homologação do concurso e posse dos professores de letras aprovados, a administração manteve, por meio de termos aditivos publicados em agosto de 2022, a contratação temporária de professores de letras
”.

Afirma que “
constam diversos termos aditivos em contratos temporários realizados no corrente ano, sendo que, no mês de agosto, foram aditados os contratos 012/2020 e 018/2022, ou seja, mesmo após a homologação do concurso público (!), em 18/07/2022, a prefeitura manteve os servidores temporários
”.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, com a reforma da sentença e a concessão da segurança.

Contrarrazões no id. 183602208.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo não provimento do recurso – id. 190146171.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
ANDREIA MARIA DA SILVA

contra a sentença proferida pelo juízo da 1a Vara da Comarca de Mirassol d'Oeste /MT, M.M. Juiz Dimitri Teixeira Moreira dos Santos, nos autos do Mandado de Segurança n. 1003791-75.2022.8.11.0011 impetrado contra suposto ato ilegal praticado pelo Prefeito do Município de Mirassol D’Oeste, na qual foi denegada a segurança vindica.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que Lindomar de Oliveira Alves

ajuizou, em 23/11/2022, o presente mandado de segurança, objetivando a sua nomeação no cargo de professor de letras do concurso de Edital n. 001/2020 do Município de Mirassol D’Oeste, em que restou classificado na 3a colocação.

O pleito inicial foi denegado a segurança pelo juízo
a quo
, o que ensejou a interposição do presente recurso. Colhe-se a seguinte fundamentação da sentença:

“
E
mbora tenham sido editados termos aditivos para prorrogar o contrato de professores de letras contratados temporariamente, não houve demonstração quanto à reiteração da medida, o que indica que a contratação teria ocorrido em razão de necessidade transitória, na forma autorizada pelo art. 37, IX da Constituição Federal.

Além disso, conforme informações prestadas pelo ente municipal, o processo seletivo posteriormente realizado se destinou ao preenchimento de vagas de cadastro de reserva, para a hipótese de ocupação de vagas temporárias decorrentes de afastamentos para gozo de férias, licenças, tratamentos de saúde, e demais eventualidades (id. 105011685).

Nessa senda, não houve comprovação de que as contratações temporárias tenham se dado para a ocupação de cargos efetivos vagos.

Com efeito, a impetrante foi aprovada para compor a lista de cadastro de reserva, podendo ocorrer o surgimento de vagas em razão da criação de novos cargos, ou por meio de vacância decorrente de exoneração, demissão ou aposentadoria.

Além disso, a nomeação de aprovados fora do número de vagas previstas no edital está circunscrita na discricionariedade da Administração Pública, que levará em conta a conveniência e oportunidade do ato, além de questões financeiras e disponibilidade orçamentária, todas elas insuscetíveis de serem reformadas pelo Poder Judiciário, exceto em caso de patente ilegalidade, o que não se evidencia no presente caso”.

Com essas considerações, passo à análise da insurgência recursal.

De início, é certo que a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera, in verbis:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do writ.

O cerne da controvérsia recursal cinge-se à existência ou não do direito de nomeação do candidato que restou classificado na 3a colocação no concurso de Edital n. 001/2020 para o cargo de professor de letras.

Importante ressaltar
a controvérsia deve se ater à existência de novas vagas e contratações precárias ocorridas durante a validade do certame.

Assim, extrai-se que a candidata restou apenas classificada fora das duas vagas ofertada pelo certame, o que inicialmente não lhe garantia direito à nomeação, por configurar em sua esfera jurídica tão somente a mera expectativa de direito.

No
entanto, não se pode olvidar que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, se posicionou que "
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima" (STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).

Portanto, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, há o surgimento de novas vagas e ocorrer a contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes.

Nesse sentido também é o posicionamento adotado por este Tribunal de Justiça:

M
ANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — PRETERIÇÃO — NÃO CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO — INEXISTÊNCIA. Não tem direito à nomeação o candidato classificado em concurso público que não demonstra a ocorrência de preterição. Segurança indeferida.

(N.U 1003911-59.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 05/08/2019)

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NÃO COMPROVADA – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO OU ABUSIVIDADE – ORDEM DENEGADA. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.Não demonstrado o direito líquido e certo à nomeação e não evidenciada a prática de qualquer ato abusivo perpetrado pela autoridade coatora, de rigor a denegação da ordem.

(N.U 1003023-90.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 05/08/2019)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO EM CARÁTER TEMPORÁRIO - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO - RE 837.311, JULGADO NO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – INEXISTÊNCIA -

SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. A classificação em concurso público em colocação superior ao número de vagas disponibilizadas confere ao candidato mera expectativa de direito à nomeação.2. Deve ser confirmada a sentença que julga improcedente a ação por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas não terá direito a ser nomeado quando ausente comprovação da ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311, julgado sob o regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, as quais fariam surgir seu direito subjetivo à nomeação.

(N.U 1021627-44.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 25/07/2019)

Delineado esse cenário, em sede de mandado de segurança, é ônus da impetrante comprovar, de forma cabal, a ilegalidade praticada pela autoridade coatora, não bastando apenas trazer a existência de contratações temporárias sem que haja a correlação com o surgimento de novas vagas, em observância à repercussão geral julgada pelo Supremo Tribunal Federal.

Como mencionado, foi oferecida apenas 2 (duas) vagas para o cargo pretendido, enquanto a apelante restou classificada na 3a colocação.

No tocante as preterições arguidas pela parte recorrente, estas não devem prosperar, mormente porque o Processo Seletivo Simplificado Edital 001/2022 – id. 183602167 – é para contratações temporárias que possui a finalidade de substituir os servidores afastados para gozo de férias, licenças prêmio, tratamentos de saúde.

Aliado a isso, os aditivos apresentados pela parte impetrante na exordial são de contratos temporários, por tempo determinado, bem como alguns são anteriores a data da homologação do concurso, uma vez que assinados em 31/03/2022 (ids. 183602180, 183602181) enquanto a homologação ocorreu em 11 de maio de 2022 (id. 183602175).

Logo, a mera demonstração de contratação temporária pela Administração pública não caracteriza automaticamente a preterição e consequentemente o direito à convocação para o candidato classificado fora do número de vaga, incumbindo à Impetrante a demonstração de contratação temporária realizada em desacordo com a regra trazida pelo art. 37, IX, da Constituição Federal.

Diante disso, não há prova pré-constituída de que a contratação temporária não ocorreu em razão de motivo legal e constitucional, tal como afastamento temporário do titular do cargo efetivo seja por assumir cargo de direção ou assessoramento, licença gestante ou por motivo de doença, etc.

Em sede de mandado de segurança, é ônus da parte impetrante comprovar, de forma cabal, a ilegalidade praticada pela autoridade coatora, não bastando apenas trazer a existência de contratações temporárias.

A propósito, esse é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, se não vejamos:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. SURGIMENTO DE VAGAS. FALTA DE COMPROVAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. 1. A teor do RE 837.311/PI, julgado sob o regime da repercussão geral, como regra o candidato aprovado em cadastro de reserva não é titular de direito público subjetivo à nomeação, não bastando para a convolação da sua expectativa o simples surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso, antes exigindo-se ato imotivado e arbitrário da Administração Pública. 2. Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado. 3. Não há sinalagma entre a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público e a existência de cargo público vago, passível de provimento. 4. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido. (STJ - RMS: 60682 MT 2019/0116063-4, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 15/08/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/08/2019)

Diante dessas premissas, não há como se reconhecer a irregularidade dessas contratações simplesmente pela presunção de ilegitimidade dos atos praticados pelo ente municipal,
razão pela qual agiu com acerto o juízo de origem ao julgar improcedente a pretensão, devendo ser mantida a sentença.

An
te o exposto,
conheço do recurso e lhe nego provimento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/09/2024