Tribunal: TJMT
Processo: 1032713-70.2021.8.11.0041
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-10-15
Data de publicação: 2024-10-25

Ementa:
AGRAVO INTERNO – RECURSO DE APELAÇÃO EM AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO C/C PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO – DESPROVIMENTO – DECISÃO MONOCRÁTICA – ICMS –- IMPOSTO POR ESTIMATIVA SIMPLIFICADO, PREVISTO NOS ARTIGOS 87-J A 87-J-5 DO RICMS - ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE DECLARRADA PELO STF - CANCELAMENTO DOS DÉBITOS – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA – OMISSÃO NO JULGADO - NÃO CABIMENTO - MATÉRIA QUE DEVERIA TER SIDO OBJETO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE – PRECEDENTES STJ – RECURSO NÃO CONHECIDO.
1. O Recurso de Agravo interno (Regimental) não é o recurso cabível para se apontar a existência de vícios integrativos na decisão (omissão, contradição, obscuridade ou erro material), posto que são os Embargos de Declaração a via adequada para este fim, nos termos do artigo 1.022 do CPC.
2. O princípio da fungibilidade incide quando preenchidos os seguintes requisitos: a) dúvida objetiva quanto ao recurso a ser interposto; b) inexistência de erro grosseiro; e c) que o recurso interposto erroneamente tenha sido apresentado no prazo daquele que seria o correto. A ausência de quaisquer desses pressupostos impossibilita a incidência do princípio em questão. (AgRg no AgRg no AREsp 616.226/RJ, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe 21/05/2015).
3. Recurso não conhecido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1032713-70.2021.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Expedição de Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa, Anulação de Débito Fiscal, Repetição de indébito]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), RONNIE DOS SANTOS SOARES LIMITADA - CNPJ: 18.406.836/0001-56 (AGRAVADO), LEIDIANE REZENDE CORDEIRO GALVÃO - CPF: 034.149.521-22 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), MR MAQUINAS COMÉRCIO E SERVIÇOS E SERVIÇOS LTDA - CNPJ no 18.406.836/00001-56 (AGRAVADO), RONNIE DOS SANTOS SOARES LIMITADA - CNPJ: 18.406.836/0001-56 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECEU DO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO – RECURSO DE APELAÇÃO EM AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO C/C PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO – DESPROVIMENTO – DECISÃO MONOCRÁTICA – ICMS –- IMPOSTO POR ESTIMATIVA SIMPLIFICADO, PREVISTO NOS ARTIGOS 87-J A 87-J-5 DO RICMS - ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE DECLARRADA PELO STF - CANCELAMENTO DOS DÉBITOS – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA – OMISSÃO NO JULGADO - NÃO CABIMENTO - MATÉRIA QUE DEVERIA TER SIDO OBJETO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE – PRECEDENTES STJ – RECURSO NÃO CONHECIDO.

1. O Recurso de Agravo interno (Regimental) não é o recurso cabível para se apontar a existência de vícios integrativos na decisão (omissão, contradição, obscuridade ou erro material), posto que são os Embargos de Declaração a via adequada para este fim, nos termos do artigo 1.022 do CPC.

2. O princípio da fungibilidade incide quando preenchidos os seguintes requisitos: a) dúvida objetiva quanto ao recurso a ser interposto; b) inexistência de erro grosseiro; e c) que o recurso interposto erroneamente tenha sido apresentado no prazo daquele que seria o correto. A ausência de quaisquer desses pressupostos impossibilita a incidência do princípio em questão. (AgRg no AgRg no AREsp 616.226/RJ, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe 21/05/2015).

3. Recurso não conhecido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo interno interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra decisão monocrática da Desa. Maria Aparecida Ribeiro, que desproveu o recurso de apelação interposto contra a sentença proferida MM. Juízo da Vara Especializada de Execução Fiscal de Cuiabá-MT que, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal c/c Repetição de Indébito n. 1032713-70.2021.8.11.0041, promovida por
MR MAQUINAS COMERCIO E SERVIÇOS LTDA
julgou procedentes os pedidos iniciais e, por via de consequência, determinou

a nulidade dos lançamentos tributários referentes a falta de recolhimento do ICMS na modalidade Estimativa Simplificada, consubstanciados nas CDA’s ns. 201998039; 2018779833 e 2020276132 e, por via obliqua a restituição dos valores indevidamente recolhidos a este título, a ser apurado em liquidação de sentença.

Em suas razões recursais, o agravante pretende a reforma da decisão atacada, sustentando, novamente, preliminar de ilegitimidade ativa da agravada, uma vez que não juntou aos autos documentos comprobatórios minimamente suficientes que demonstrem que assumiu o encargo financeiro do tributo supostamente recolhido de modo indevido, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, de estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

Contrarrazões no id. 184316693.

Sem manifestação da d. Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de recurso de agravo interno interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra decisão monocrática da Desa. Maria Aparecida Ribeiro, que desproveu o recurso de apelação interposto contra a sentença proferida MM. Juízo da Vara Especializada de Execução Fiscal de Cuiabá-MT que, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal c/c Repetição de Indébito n. 1032713-70.2021.8.11.0041, promovida por
MR MAQUINAS COMERCIO E SERVIÇOS LTDA
julgou procedentes os pedidos iniciais e, por via de consequência, determinou

a nulidade dos lançamentos tributários referentes a falta de recolhimento do ICMS na modalidade Estimativa Simplificada, consubstanciados nas CDA’s ns. 201998039; 2018779833 e 2020276132 e, por via obliqua a restituição dos valores indevidamente recolhidos a este título, a ser apurado em liquidação de sentença.

De início, ressalto que nos recursos se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

A decisão que desproveu o recurso de apelação restou assim fundamentada:

“(...)

Revigorando a análise dos autos e as provas a eles catalogadas, tenho por mim, que o recurso de apelação não comporta provimento almejado pela Fazenda Pública Estadual, tendo em vista que o entendimento externado pelo julgador monocrático está em ressonância não só com o entendimento exteriorizado pela Suprema Corte de Justiça, mas, também, com o

entendimento consolidado deste Sodalício, no sentido de que a autorização para a cobrança por regime de Estimativa

Simplificada ou por Operação, não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo a qual elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito, o que

não ocorre na hipótese telada, tendo em vista que a cobrança se deu com base em disposições contidas em Decreto (espécie normativa inferior a lei em sentido estrito).

Em sede do Supremo Tribunal Federal a matéria foi apreciada em Repercussão geral – Tema 830, em que restou decidido pela impossibilidade do regime de recolhimento e apuração de ICMS ser disciplinado via decreto, eis que configura clara ofensa ao princípio da legalidade tributária - in verbis:

TRIBUTO – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. A exigibilidade de tributo pressupõe lei que o estabeleça – artigo 150 da Constituição Federal – ICMS – REGIME DE APURAÇÃO – ESTIMATIVA – DECRETO – IMPROPRIEDADE. A criação de nova maneira de recolhimento do tributo, partindo-se de estimativa considerado do mês anterior, deve ocorrer mediante lei no sentido formal e material, descabendo, para tal fim, a edição de decreto, a revelar o extravasamento do poder regulamentador do Executivo.

(RE 632265, Relator: MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, Julgado em 18/06/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MERITO DJe-199 DIVULG 02/10/2015 PUBLIC 03/10/2015).

Em sede de doutrina, o tributarista Luis Eduardo Schoueri, nos dá o seguinte magistério: “Tem-se no princípio da Legalidade um bom exemplo de enunciado que permite se extraiam regras como a autoridade não poder exigir um tributo na falta de lei prevendo-o, sem que ali se esgote o dispositivo, já que há

um mandamento de otimização (princípio), igualmente baseado no mesmo dispositivo, que implica esperar-se que o legislador descreva, com a maior precisão possível, as circunstancias que darão ensejo à tributação”. (grifei).

No âmbito do Estado de Mato Grosso, o entendimento acerca da ilegalidade do regime de apuração do tributo de ICMS por estimativa (Simplificada ou por Operação), já possui entendimento consolidado pelo Tribunal de Justiça Estadual, apontando pela ilegalidade da cobrança tributária, dentre vários outros julgamentos trago à baila os ementários a seguir:

[...]

Acrescento, que como se sabe, até porque princípio comezinho no direito, uma das particularidades do sistema tributário constitucional brasileiro é reservar à Lei Complementar a definição dos aspectos gerais em relação ao tema tributário, de modo que o legislador estadual deve obediência a tais preceitos.

Assim, não há nenhum resquício de dúvida de que na fatispécie versanda, o fisco estadual, ao realizar lançamentos fiscais em desfavor das impetrantes, com base nos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT, regulamentados pelo Decreto 2.734/2010 (ICMS Estimativa Simplificada ou por Operação), extrapolou a Lei Kandir, bem como os limites constitucionais e tributários, criando nova espécie tributária,

alterando aspectos até então imutáveis do tributo e a sua natureza, burlando a necessidade de Lei Complementar para tanto.

Como se sabe, até porque princípio comezinho no direito, uma das particularidades do sistema tributário constitucional brasileiro é reservar à Lei Complementar a definição dos aspectos gerais em relação ao tema tributário, de modo que o legislador estadual deve obediência a tais preceitos.

Equivale dizer então, que não obstante haja autorização legal para a cobrança do imposto em referência, que deve ser regulamentada por normas complementares, tal fato,

não pode ocorrer ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo o qual os elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito e, na hipótese jurisdicionada, esta particularidade não restou observada, na medida em que a base de cálculo do ICMS por Estimativa Complementar e Estimativa por Operação (art. 87-J a 87-J-5) foi fixada pelo fisco estadual com apanágio em norma infralegal, qual seja, no Decreto no 2.734/2010.

Deste modo, reconhecida a ilegalidade do regime de cobrança do tributo, com base nos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS por desobediência a princípios constitucionais, o afastamento da cobrança indevida sedimentada nas CDA’s ns. 201998039; 2018779833 e 2020276132 é medida que se impõe;

Sem mais delongas, adotando os fundamentos do julgamento trazido à colação em linhas outras como razão de decidir, tenho por mim que a sentença recorrida não comporta qualquer reparo haja vista que adotou fundamentos que estão em consonância com o entendimento abalizado por este Tribunal de Justiça.

Ante o exposto, reconhecida a ilegalidade do regime de cobrança do tributo, com embasamento nos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS por desobediência a princípios constitucionais, o reconhecimento da inexigibilidade dos tributos sedimentados nas CDA’s ns. 201998039; 2018779833 e 2020276132 é medida que se impõe, bem como, devida a restituição dos valores recolhidos indevidamente, que deve ser determinado em liquidação de sentença.

Diante do exposto, conheço do recurso porque ultrapassado os requisitos de procedibilidade recursal e, no mérito, NEGO-LHE PROVMENTO, para manter inalterada a decisão de primeiro grau. (...)”

Quanto ao recurso de Agravo Interno apresentado pelo ESTADO DE MATO GROSSO, este unicamente aduziu a preliminar de ilegitimidade ativa da agravada, como já havia sido arguido nas razões recursais anteriormente apresentadas, e não analisada por ocasião do julgamento monocrático deste Tribunal, havendo, portanto, omissão.

No entanto, o Agravo Interno não é o recurso cabível para se apontar e, eventualmente corrigir, a existência de vícios integrativos na decisão (omissão, contradição, obscuridade ou erro material), que, quando presentes, devem ser enfrentados pelos Embargos de Declaração, via adequada para este fim, nos termos do artigo 1.022 do CPC.

No caso, sequer é possível aplicar o princípio da fungibilidade para receber o Recurso de Agravo Interno como Embargos de Declaração.

Isso porque, a aplicação do princípio da fungibilidade depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a) dúvida objetiva quanto ao recurso a ser interposto; b) inexistência de erro grosseiro; e
c) que o recurso interposto erroneamente tenha sido apresentado no prazo daquele que seria o correto
. A ausência de quaisquer desses pressupostos impossibilita a incidência do princípio em questão.

No caso em tela, diante da disposição expressa no artigo 1.022 do CPC, não existe dúvida objetiva acerca de que para sanar omissão contida no julgamento, o recurso cabível seria os embargos de declaração, constituindo, portanto, erro grosseiro a interposição de recurso de Agravo Interno com o objetivo integrativo da decisão monocrática de desprovimento do Recurso de Apelação interposto.

Nesse sentido, como já decidido pelo C. STJ:

O princípio da fungibilidade incide quando preenchidos os seguintes requisitos: a) dúvida objetiva quanto ao recurso a ser interposto; b) inexistência de erro grosseiro; e c) que o recurso interposto erroneamente tenha sido apresentado no prazo daquele que seria o correto. A ausência de quaisquer desses pressupostos impossibilita a incidência do princípio em questão. (AgRg no AgRg no AREsp 616.226/RJ, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe 21/05/2015).

Assim também já decidiu este Tribunal:

EMENTA

AGRAVO INTERNO NO RECURSO DE APELAÇÃO - ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NA DECISÃO MONOCRÁTICA AGRAVADA APRESENTADA EM SEDE DE AGRAVO INTERNO - NÃO CABIMENTO - MATÉRIA QUE DEVERIA TER SIDO OBJETO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE - ERRO GROSSEIRO – PRECEDENTES STJ - AGRAVO INTERNO NÃO CONHECIDO.

1 - De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o Agravo Interno não é o recurso cabível para se apontar a existência de vícios integrativos na decisão (omissão, contradição, obscuridade ou erro material) em decisão monocrática, posto que são os Embargos de Declaração a via adequada para este fim, nos termos do artigo 1.022 do CPC.

2 - O princípio da fungibilidade incide quando preenchidos os seguintes requisitos: a) dúvida objetiva quanto ao recurso a ser interposto; b) inexistência de erro grosseiro; e c) que o recurso interposto erroneamente tenha sido apresentado no prazo daquele que seria o correto. A ausência de quaisquer desses pressupostos impossibilita a incidência do princípio em questão. (AgRg no AgRg no AREsp 616.226/RJ, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe 21/05/2015).

3. Não é possível aplicar ao caso o princípio da fungibilidade para receber o agravo interno como embargos de declaração, porquanto o seu manejo com intuito integrativo constitui erro grosseiro, pois são os aclaratórios o recurso cabível para sanar omissões, conforme o art. 1.022 do Código de Processo Civil, de modo que inexiste dúvida objetiva no ponto. (AgInt nos EDcl no AREsp 1531976/GO, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 05/03/2020).

(N.U 1038758-32.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/02/2021, Publicado no DJE 08/02/2021)

Ante o exposto,
não conheço
do recurso de Agravo interno apresentado pelo Estado de Mato Grosso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/10/2024