Tribunal: TJMT
Processo: 1010194-21.2023.8.11.0045
Órgão julgador: VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS
Órgão colegiado: Terceira Turma Recursal
Data de julgamento: 2024-06-24
Data de publicação: 2024-06-27

Ementa:
RECURSO INOMINADO. FAZENDA PÚBLICA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL ESTATUTÁRIO. CARGO DE POLICIAL PENAL. . PRETENSÃO DE SUBSTITUIÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PELO DE PERICULOSIDADE. PORTARIA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO NA RELAÇÃO EMPREGATÍCIA NÃO OBRIGA O PODER PÚBLICO COM O SERVIDOR PUBLICO. REGIME JURIDICO ESPECÍFICO (CF. ART. 39) INCIDÊNCIA DA SÚMULA VINCULANTE No 37 DO STF. PODER PÚBLICO DEVER DE OBEDIÊNCIA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. (CF ART. 37). AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE AO SERVIDOR. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO PROVIDO.
As normas estabelecidas pelo Ministério do Trabalho, por meio de Portarias, regulamentando na relação empregatícia a incidência do adicional de periculosidade, não obrigam o poder público, quando se trata de servidor público estatutário, por ser regime jurídico diverso, previsto no art. 39 da Constituição Federal.
“Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia”. (Súmula Vinculante no 37 do STF)
Ausente à regulamentação, pela legislação estadual, do pagamento adicional de periculosidade a servidor público estadual estatutário, da Carreira dos Profissionais do Sistema Penitenciário, que exerce o cargo de Policial Penal, não é possível sua concessão, tampouco a substituição de adicional previsto em lei, no caso de insalubridade, por aquele que não tem previsão legal, sob pena de violação ao princípio da legalidade que rege a Administração Pública, previsto no art. 37 da Carta Magna.
Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1010194-21.2023.8.11.0045
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Indenização por Dano Material, Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a).
VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS

Turma Julgadora:

[DES(A). VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, DES(A). ARISTEU DIAS BATISTA VILELLA, DES(A). HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (RECORRENTE), RICARDO FERRAZ DA SILVA - CPF: 301.446.368-08 (RECORRIDO), EDUARDO DA COSTA RIBEIRO CRAVEIRO - CPF: 053.455.841-09 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PROVIMENTO.

E M E N T A

RECURSO INOMINADO. FAZENDA PÚBLICA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL ESTATUTÁRIO. CARGO DE POLICIAL PENAL. . PRETENSÃO DE SUBSTITUIÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PELO DE PERICULOSIDADE. PORTARIA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO NA RELAÇÃO EMPREGATÍCIA NÃO OBRIGA O PODER PÚBLICO COM O SERVIDOR PUBLICO. REGIME JURIDICO ESPECÍFICO (CF. ART. 39) INCIDÊNCIA DA SÚMULA VINCULANTE No 37 DO STF. PODER PÚBLICO DEVER DE OBEDIÊNCIA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. (CF ART. 37). AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE AO SERVIDOR. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO PROVIDO.

As normas estabelecidas pelo Ministério do Trabalho, por meio de Portarias, regulamentando na relação empregatícia a incidência do adicional de periculosidade, não obrigam o poder público, quando se trata de servidor público estatutário, por ser regime jurídico diverso, previsto no art. 39 da Constituição Federal.

“Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia”. (Súmula Vinculante no 37 do STF)

Ausente à regulamentação, pela legislação estadual, do pagamento adicional de periculosidade a servidor público estadual estatutário, da Carreira dos Profissionais do Sistema Penitenciário, que exerce o cargo de Policial Penal, não é possível sua concessão, tampouco a substituição de adicional previsto em lei, no caso de insalubridade, por aquele que não tem previsão legal, sob pena de violação ao princípio da legalidade que rege a Administração Pública, previsto no art. 37 da Carta Magna.

Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Turma;

Trata-se de recurso inominado contra a sentença que possui a seguinte parte dispositiva:

Diante do exposto, com fulcro no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, opino por JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão autoral para; i) CONDENAR o Estado de Mato Grosso a implantar, em favor do requerente, o adicional de periculosidade, na fração de 30% (trinta por cento) do seu vencimento base; ii)DETERMINAR o pagamento das diferenças salariais retroativas em relação ao adicional de insalubridade até então percebido, em razão do período não prescrito, até a efetiva implantação do adicional, acrescida correção monetária pelo IPCA-E, a contar de cada inadimplemento obrigacional, e juros de mora na forma do art. 1-F da Lei no 9494/97, a contar da citação (Temas 905 do STJ e 810 do STF), ambos até 08/12/2021, aplicando-se, a partir de 09/12/2021, a Taxa SELIC, nos termos da EC no 113/2021. Sem custas nem honorários, conforme inteligência dos artigos 54 e 55 da Lei no 9.099/1995 c/c artigo 27, da Lei no 12.153/2009.

No presente caso, a pretensão do autor, é para que seja substituído na sua folha de pagamento o adicional de insalubridade pelo de periculosidade no percentual de 30% de seu vencimento, uma vez que é servidor público estadual exerce a função de agente de segurança socioeducativo, no Centro de Atendimento Socioeducativo Masculino (CASE) em Lucas do Rio Verde/MT.

Defende que tem direito do adicional de periculosidade de 30% para vigias, fundamentado no Anexo 3 da NR-16, Portaria 1.885/2013 do Ministério do Trabalho, complementado pela Lei Complementar Estadual 04/1990. Ao final requer a reforma da sentença, para que seja reconhecido o seu direito ao recebimento de adicional de periculosidade, tendo em vista a função que exerce em seu cargo público, conforme o

disposto no artigo 7o, inciso XXIII da Constituição Federal, Art. 193, II e § 1o da CLT e Portaria no 185/2013 do Ministério do Trabalho e Emprego.

O Estado de Mato Grosso em suas razões recursais pretende a reforma da decisão sob o argumento de inexiste previsão legal para o pagamento do adicional de periculosidade para os profissionais do Sistema Penitenciário, não havendo que se falar em aplicação da CLT no presente caso, por se tratar de servidores estatutários que são regidos pela regulamentação no âmbito da administração pública estadual.

Considerando que o caso em análise não se trata de interesse público que envolve matéria de saúde ou de partes incapazes, em face ao teor do Oficio de no 86/2017 – CPC/NFDTIPI, não foi colhida a manifestação do representante do Ministério Público que oficia perante esta Turma Recursal.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

Recurso Inominado:

1010194-21.2023.8.11.0045

Classe CNJ:

460

Origem:

Juizado Especial Cível e Criminal de Lucas do Rio Verde/MT

Recorrente(s):

Estado de Mato Grosso

Recorrido(s):

Ricardo Ferraz da Silva

Juiz Relator:

Valmir Alaércio dos Santos

Data do Julgamento:

24 a 27/06/2024 (Plenário Virtual)

Egrégia Turma;

Defende a parte Autora, que a sentença deve ser mantida, pois restou reconhecido o seu direito de haver a incorporação do adicional de periculosidade no percentual de 30% do seu salário base, em substituição ao adicional de insalubridade, com fundamento no art. 7o, inciso XXIII, da Constituição Federal de 1988, no artigo 193, inciso II, da CLT e no art. 82, inciso II, da LC 04 de 15 de outubro de 1990.

A Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) tem aplicação na relação de emprego a quase todas essas classes, em sua maioria os trabalhadores comuns, urbano e rural, em todo território nacional.

No entanto, os servidores públicos integram uma classe distinta de trabalhadores comuns tem um regimento jurídico próprio, instruída por estatutos, essas classes diferem em relevantes direitos consagrados na CLT em relação aos trabalhadores comum.

Na categoria de servidores públicos há a divisão de: servidores públicos estatutários, servidores públicos trabalhistas (celetistas) e servidores públicos temporários.

Servidores públicos estatutários, como é o caso do Recorrente, são aqueles cuja relação jurídica de trabalho é disciplinada por diplomas legais específicos, denominados estatutos. Os servidores públicos regidos pela CLT (celetistas) são aqueles que possuem a CLT como disciplinadora nas relações jurídicas de trabalho e não um estatuto próprio, o que não é o caso do autor, nem se trata de servidor público temporário.

A Constituição Federal, no capítulo que trata dos servidores públicos estatutários, em seu art. 39 dispõe:

“Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas”.

§ 1o A fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório observará:

I - a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira;

II - os requisitos para a investidura;

III - as peculiaridades dos cargos.

Conforme Carvalho Filho
apud
Jonathan Vieira Passos:
“Cada pessoa da federação [...] precisa ter a sua lei estatutária para que possa identificar a disciplina da relação jurídica funcional entre as partes. Há, pois, estatutos funcionais federal, estaduais, distrital e municipais, cada um deles autônomo em relação aos demais, porquanto a autonomia dessas pessoas federativas implica, necessariamente, o poder de organizar seus serviços e seus servidores”
(CARVALHO FILHO, José dos Santos.
Manual de
direito administrativo
. 23. ed. rev., ampl. e atualizada até 31.12.2009. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010 apud VIEIRA PASSOS, Jonathan. Disponível em http://jus.com.br/artigos/26420/regimes-juridicosdetrabalho#ixzz3usnS1C4j Acesso em 25-09-2021).

Assim, o poder público pode e deve estabelecer as leis e regulamentos para o exercício da função pública, e o servidor público estatutário está intrínseco ao interesse do ente público.

Como o Recorrente é servidor público estadual, deve ser analisado, o Estatuto dos Servidores Públicos do Estado de Mato Grosso, que em seu artigo 87 e 89 dispõe:

“Art. 87. Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida,
fazem jus a um adicional
nos termos da legislação pertinente

§ 1o O servidor que fizer jus a mais de um adicional será concedido o pagamento,
de acordo com a legislação pertinente.

§ 2o O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão”.

(...)

Art. 89 Na concessão dos adicionais de penosidade, insalubridade e de
periculosidade serão observadas as situações especificadas na legislação pertinente aplicável ao servidor público.
(grifei)

A respeito da carreira dos Profissionais do Sistema Penitenciário, eis o que dispõe os artigos 18 a 20 da Lei Complementar n. 389 de 31 de março de 2010:

Art. 18
O sistema remuneratório dos Profissionais do Sistema Penitenciário
é o estabelecido por meio de subsídio
, fixado em parcela única, vedado o acréscimo de gratificação, abono, prêmio, verba de representação, ou qualquer espécie remuneratória, obedecido o disposto no Art. 37, X e XI, da Constituição Federal.

Art. 19
O sistema de remuneração da Carreira dos Profissionais do Sistema Penitenciário estrutura-se através de tabelas de subsídios fixadas em razão da natureza, grau de responsabilidade, complexidade e requisitos exigidos para ingresso em cada cargo da carreira dos Profissionais do Sistema Penitenciário.

Art. 20

O servidor do Sistema Penitenciário, além do subsídio perceberá
:
I - ajuda de custo;
II - indenização por insalubridade, consoante legislação pertinente;
II - adicional por prestação de serviço extraordinário;
IV - adicional noturno.

Diante do teor da Lei que rege a Carreira dos Profissionais do Sistema Penitenciário, o subsídio é fixado em parcela única, vedado qualquer acréscimo, com exceção dos previstos no artigo 20 da citada lei, a saber, ajuda de custo; indenização por insalubridade; adicional por prestação de serviço extraordinário e adicional noturno.

Em que pese à pretensão recursal do Autor, verifico que na Lei regulamentadora de sua carreira, não há qualquer previsão de pagamento do adicional de periculosidade.

Em outras palavras o Estatuto dos Servidores Públicos do Estado de Mato Grosso, para o pagamento de adicional de periculosidade exige que haja
legislação pertinente
, mas esta inexiste.

A concessão de qualquer vantagem a servidor público depende de expressa previsão legal, porque a Administração Pública deve observar o Princípio da Legalidade impondo a obrigatoriedade de que a concessão de qualquer vantagem a servidor público deve estar amparada por expressa previsão legal, pois o art. 37 da Carta Magna estabelece:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência...”

Além disso, a
Súmula Vinculante no 37
do excelso Supremo Tribunal Federal:
“Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia”.

Deve ser ressaltado que antes de o enunciado acima ser transformado em Súmula Vinculante no 37, já existia a Súmula no 339 do Supremo Tribunal Federal, com a mesma redação, aprovado em 13/12/1963.

As normas estabelecidas pelo Ministério do Trabalho, por meio de Portaria, referente ao adicional de periculosidade, na relação empregatícia, não obrigam o poder público a cumpri-las, quando se trata de servidor público estatutário, pois o regime jurídico é diverso.

Neste caso, por inexistência de previsão legal, não há como aplicar aos servidores públicos, as regras previstas na Consolidação das Leis Trabalhistas e Portaria do Ministério do Trabalho, para fins de pagamento adicional de periculosidade, como pretende o Recorrido.

Entendo que há necessidade de haver expressa previsão legal para possibilitar o pagamento de adicional de periculosidade ao servidor púbico estatutário.

A respeito desse tema o Tribunal de Justiça de Mato Grosso tem decidido:

RECURSO INOMINADO – SERVIDOR PÚBLICO – OCUPANTE DO CARGO AGENTE PENITENCIÁRIO– DIREITO AO RECEBIMENTO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL - RECURSO DESPROVIDO.

Não se pode reconhecer direito não previsto em lei, sob pena do Poder Judiciário legislar; o que não é permitido. Inexistindo na lei vigente a previsão de adicional, não se pode cria-lo por decisão judicial.

(N.U 1023310-32.2023.8.11.0001, TURMA RECURSAL CÍVEL, EULICE JAQUELINE DA COSTA SILVA CHERULLI, Primeira Turma Recursal, Julgado em 25/09/2023, Publicado no DJE 28/09/2023)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - COBRANÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - JULGAMENTO ANTECIPADO - ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA - NÃO-OCORRÊNCIA MATÉRIA DE DIREITO - AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA LEI DO MUNICÍPIO PARA O PAGAMENTO DA GRATIFICAÇÃO.

Não há falar-se em cerceamento de defesa pelo julgamento antecipado da lide, especialmente no caso em que a matéria é tão-somente de direito.

Só é cabível o adicional de insalubridade se existir, na legislação local, norma definindo quais as atividades e os graus de insalubridade respectivos. A ausência de regulamentação do adicional de insalubridade pela lei local, impossibilita o deferimento da gratificação, em face do princípio da legalidade que rege a Administração Pública.

(
TJMT
- APELAÇÃO CÍVEL 93848/2006 - Julgamento: 9/4/2007 – Relator: DES. GUIOMAR TEODORO BORGES – Disp. DJ. No 7600, DE 18/04/2007, PÁG. 27)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – ESCRIVÃES DA POLÍCIA CIVIL - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL - RECURSO DESPROVIDO.

O adicional de periculosidade é garantido constitucionalmente (art. 7o, inciso XXIII) àquelas atividades que impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a inflamáveis, explosivos ou energia elétrica, ou, roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial, nos termos da legislação.

Sendo assim, ausente legislação que prevê o adicional de periculosidade para a categoria de Escrivães da Polícia Civil, não é possível sua concessão, sob pena de violação ao princípio da legalidade.

(
TJMT
- N.U 0003891-45.2008.8.11.0041, REL. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/05/2018, Publicado no DJE 14/05/2018)

ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – PAGAMENTO QUE DEPENDE DE REGULAMENTAÇÃO – CONCESSÃO INDEVIDA – SENTENÇA MANTIDA – DESPROVIMENTO.

Só é cabível o adicional de insalubridade se existir, na legislação local, norma definindo quais as atividades e os graus de insalubridade respectivos.

A ausência de regulamentação do adicional de insalubridade pela lei local, impossibilita o deferimento da gratificação, em face do princípio da legalidade que rege a Administração Pública.

(
TJMT
- N.U 0001175-36.2017.8.11.0039, REL. DES. MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/05/2020, Publicado no DJE 03/06/2020).

Eis entendimentos firmados por outros Tribunais de Justiça pátrio a respeito do pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade a servidores públicos estatutários quando há omissão legislativa:

“ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - PAGAMENTO QUE DEPENDE DE PREVISÃO NA LEI LOCAL - O DIREITO DO SERVIDOR AO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE INICIA A PARTIR DO MOMENTO EM QUE FOR EDITADA LEI REGULAMENTANDO AS ATIVIDADES E OS PERCENTUAIS DEVIDOS - INEXISTENTE ESTA PREVISAO LEGAL NO AMBITO MUNICIPAL, NÃO ESTÁ OBRIGADO O MUNICIPIO AO PAGAMENTO DO ADICIONAL - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. Apelo desprovido.

(
TJRS
- Rac 70009669896, Rel. Des. João Carlos Branco Cardoso, j. em 24.11.2004)”.

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. AÇÃO DE COBRANÇA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. MUNICÍPIO DE ARATIBA. LEI MUNICIPAL N. 1866/2002. Estando o administrador público vinculado ao Princípio da Legalidade, somente pode a municipalidade atuar conforme a lei. Verificando-se, no caso concreto, que as atividades desempenhadas pelo demandante, no período reclamado (1996 e 2002), não eram caracterizadas como insalubres, mostra-se inviável a concessão do adicional pretendido. O adicional de insalubridade somente é devido, em grau médio, a partir da edição da Lei Municipal n. 1866/2002, que atribuiu aos motoristas a responsabilidade pela lavagem dos veículos, tendo sido regularmente implementado em folha de pagamento a partir de 01.01.2003. APELAÇÃO DESPROVIDA.

(
TJRS
- Apelação Cível No 70017948449, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Des. Rogerio Gesta Leal, Julgado em 15/02/2007)

AÇÃO ORDINÁRIA MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO – GUARDA MUNICIPAL ADICIONAL DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. IMPOSSIBILIDADE.

A gratificação RETP já é paga pelas condições precárias de segurança, de modo que percepção de adicional de periculosidade insalubridade implicaria em “bis in idem”, o que e vedado, nos termos do artigo 37, inciso XIV, da Constituição Federal. Improcedência do pedido.

Sentença Mantida – Recurso não Provido.

(TJSP 10193395220168260576 – 1019332-95-2016.8.26.0576) Relator: Camargo Pereira. Data do Julgamento: 07/11/2017, 3a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 13/11/2017.

Recurso Inominado. Servidor Púbico Municipal. Adicional de periculosidade. Improcedência. Insurgência. Aplicação da Consolidação das Leis do Trabalho para estabelecer o percentual devido. Impossibilidade ante o Princípio da Autonomia Municipal e o Principio da Legalidade. Omissão legislativa que deve ser suprida por meio de mandado de injunção. Recurso improvido. Sentença mantida pelos seus próprios fundamentos.

(
TJSP
- RI: 10006528320188260417 SP 1000652-83.2018.8.26.0417, Relator: Adilson Russo de Moraes, Data de Julgamento: 19/11/2020, 1a Turma Recursal Cível, Data de Publicação: 19/11/2020)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - SERVIDOR PÚBLICO ESTATUTÁRIO - MUNICÍPIO DE NANUQUE - ESTATUTO DO SERVIDOR - PREVISÃO GENÉRICA - NECESSIDADE DE LEI ESPECÍFICA - OMISSÃO - APLICAÇÃO DA CLT - IMPOSSIBILIDADE - SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA.

1. A "lei específica" a que faz menção o art. 80 do Estatuto dos Servidores Públicos de Nanuque é a lei editada pelo município, no exercício de sua capacidade legislativa (art. 30, I, do CF/88) e não a Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, posto que se trata de servidor estatutário e não celetista.

2. Não tendo a municipalidade editada a "lei específica", resta obstada a percepção do adicional de periculosidade, uma vez que a Administração Pública é regida, em toda atividade, pelo princípio da legalidade (art. 37, caput, da CF/88), somente podendo agir quando autorizada por lei, dentro dos limites que a lei estabelecer e seguindo o procedimento que a lei exigir, não podendo dela se afastar, sob pena, inclusive, de responsabilização administrativa, civil e penal. 3. Negar provimento ao recurso.

(
TJMG
- AC: 10443140038151001 MG, Relatora: Desa. Teresa Cristina da Cunha Peixoto, Data de Julgamento: 23/04/0019, Data de Publicação: 14/05/2019)

O Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, ao julgar caso semelhante, adicional de insalubridade, Apelação no 0000334-50.2010.815.0241, a improveu por decisão monocrática da relatora, Desa. Maria das Graças Morais Guedes, com a seguinte ementa:

APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. AGENTE COMUNITÁRIA DE SAÚDE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE LEI MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO.

Ausente a comprovação da existência de disposição legal municipal assegurando à determinada categoria profissional a percepção do adicional de insalubridade, não há como se determinar o seu pagamento.

Eis os fundamentos mencionados pela Desembargadora Relatora, que constam na decisão recorrida:

Analisando os autos, percebe-se que, apesar do demandante exercer a função de agente comunitário de saúde, consequentemente, estar exposto a agentes nocivos, não há lei municipal regulamentando o grau de insalubridade para percepção do percentual do adicional reclamado.

Assim, ao fato de o município não pagar o adicional de insalubridade ao demandante, não infringe norma legal, não gerando por conseguinte, nenhum direito de recebimento do referido adicional.

Quanto à possibilidade de utilização da normatização expedida pelo Ministério do Trabalho, fixada através da NR no 15, Anexo XIV da Portaria 3.214/78, para as hipóteses de aplicação da parcela remuneratória requerida (adicional de insalubridade), tal situação só é cabível quando, a lei específica autorizar a aplicação por analogia da norma regulamentadora que ‘in casu’ é inexistente

Percebe-se, pois, que o reconhecimento do direito ao adicional de insalubridade – e seus reflexos sobre as demais verbas pleiteadas (13o salário, férias e 1/3 de férias) e sua classificação somente será viável mediante reconhecimento pela própria Administração.

Houve interposição do recurso de Agravo Interno, e, em julgamento realizado em 16/04/2015, o órgão colegiado decidiu:

AGRAVO INTERNO. AÇÃO DE COBRANÇA. GARI. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE LEI MUNICIPÁL. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO. VINCULAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. RECURSO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E EM CONFRONTO COM JURISPRUDÊNCISA DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU SEGUIMENTO A APELAÇÃO IRRESIGNAÇÃO. DESPROVIMENTO.

A Administração Pública está vinculada ao princípio da legalidade, segundo o qual o gestor só pode fazer o que a lei autoriza.

Ausente a comprovação da existência de disposição legal municipal assegurando à determinada categoria profissional a percepção do adicional de insalubridade, não há como se determinar o seu pagamento.

Em seu voto do Agravo Interno a Desembargadora Relatora, colacionou ementa de outras decisões daquela Corte, de casos idênticos:

A Administração Pública está vinculada ao princípio da legalidade, segundo o qual o gestor só pode fazer o que a lei autoriza. Desse movo, inexistindo anterior disposição legal municipal acerca da percepção do adicional de insalubridade, não há como se determinar o seu pagamento. Precedentes do Tribunal de Justiça da Paraíba (TJPB- 000160674220138150241, Rel. Des. José Ricardo Porto, J. em 24/02/2015)

A Administração Pública está vinculada ao princípio da legalidade, segundo o qual o gestor só pode fazer o que a lei autoriza. Ausente a comprovação da existência de disposição municipal assegurando a determinada categoria profissional a percepção do adicional de insalubridade, não há como se determinar o seu pagamento (TJPB- 00003345020108150241, Rel. Desa. Maria das Graças Morais Guedes, J. em 29/09/2014)

Na ausência de lei que especifique as atividades insalubre e indique quais os critérios incidentes a cada uma das hipóteses de trabalho penoso, o adicional de insalubridade não pode ser concedido ao servidor público, visto que este apenas faz jus às verbas previstas na lei do entre federativo, por força do Princípio da Legalidade que gere a Administração Pública, previsto no caput do art. 37 da Constituição Federal (TJPB- 000191595220138150241, Rel. Des. Romero Marcelo da Fonseca Oliveira, J. em 16/12/2014)

Inobstante haja, no art. 7o, XXXIII, da Constituição Federal, e no art. 83, § 9o, da Lei Municipal no 514/2005, previsão legal de direito à percepção do adicional de insalubridade, referidas normas são de eficácia limitada, significa dizer, necessitam de regulamentação específica, estabelecendo quais são as atividade insalubres e os percentuais correspondentes aos valores devidos. O Município de Aroeiras, como entre federado, possui liberdade e autonomia, no âmbito de sua competência para estabelecer e regulamentar direitos a seus servidores municipais, diante do princípio federativo, insculpido no art. 18, da Carta Magna, pelo que, diante da ausência de lei específica regulamentando o percebimento do adicional de insalubridade, em obediência ao princípio da legalidade, impossível a concessão de tal verba aos servidores municipais. (TJPB- 00003646920138150241, Rel. Des. Frederico Martinho da Nobrega Coutinho, J. em 18/12/2014)

Contra a decisão supra houve interposição de Recursos Especial e Extraordinário. O colendo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Agravo em Recurso Especial no 912.326-PB, de relatoria do Ministro Sérgio Kukina, por decisão monocrática, negou-lhe provimento, em 16/05/2016. Interposto Agravo Interno contra a decisão do Ministro Relator, o órgão colegiado negou-lhe provimento em julgamento ocorrido em 13/09/2016. Remetido os autos ao excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.010.488/PB, por decisão monocrática do Ministro Aurélio, conheceu e o improveu em 18/11/2016.

Em outros recursos o colendo Superior Tribunal de Justiça têm mantido as decisões que nega o pagamento de adicional de periculosidade a servidores públicos, quando inexistir previsão legal:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. GUARDA MUNICIPAL. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. LEI 5.042/1997 DO MUNICÍPIO DE ARAÇATUBA/SP. ANÁLISE DE DIREITO LOCAL. NÃO CABIMENTO. SÚMULA 280/STF. AGRAVO DOS SERVIDORES A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Agrava-se de decisão que inadmitiu Recurso Especial interposto por REINALDO PEREIRA DE JESUS e OUTROS, com fundamento no art. 105, III, a da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:

APELAÇÃO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E PAGAR - Guardas Municipais - Pretensão ao recebimento do adicional de periculosidade - Sentença de improcedência pronuncia em primeiro grau - DIREITO AO RECEBIMENTO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE DESDE A EDIÇÃO DA LEI FEDERAL 12.740/2012 - Descabimento - Inexistência de previsão legal - Impossibilidade de aplicação da CLT aos servidores públicos com vínculo, sendo certo ainda que referidos funcionários já recebem referido adicional, nos termos do artigo 11 da Lei Municipal 5.042/1997 - Sentença mantida inclusive quanto ao ônus de sucumbência, sem a incidência do art. 85, § 11 do novo Código de Processo Civil, vez que já fixados em seu percentual máximo Recurso dos autores improvido (fls. 408).

(
STJ
- AREsp 1396326 – Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO - Data da Publicação 09/05/2019)

Ementa do acórdão recorrido, citado pelo Ministro Relator, cujo Recurso Especial não foi conhecido: APELAÇÃO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E PAGAR - Guardas Municipais - Pretensão ao recebimento do adicional de periculosidade - Inocorrência - Inexistência de previsão legal Impossibilidade de aplicação da CLT aos servidores públicos com vínculo, sendo certo ainda que referidos funcionários já recebem referido adicional, nos termos do artigo 11 da Lei Municipal 5.042/97 -- Sentença mantida - Recurso Improvido.

(
STJ
- AREsp 1387473/SP – Rel. Ministro GURGEL DE FARIA – Publ. 09/03/2020)

Desta forma, conforme entendimento do Tribunal de Justiça de Mato Grosso e de outros Tribunais, em meu entender, não há como acolher a pretensão do Autor, de substituição do adicional de insalubridade (que tem previsão legal em sua carreira) pelo adicional de periculosidade, o qual não tem previsão legal.

O fato de o Estatuto dos Servidores Públicos do Estado de Mato Grosso em seu artigo 87 e 89 prever a hipótese de pagamento de adicional de periculosidade não autoriza o seu pagamento, posto que se faz necessária a devida regulamentação, o que ainda não existe. O pagamento do adicional de periculosidade depende de regulamentação, indicando os critérios legais para a sua concessão, em obediência ao princípio da legalidade estrita, que rege o direito administrativo brasileiro.

A previsão
de
concessão
de adicional de
periculosidade a servidores que se exponham a algum tipo
de
risco, deve estar prevista pelo ente federativo, até mesmo porque ele tem o poder
de
fixar remuneração já em patamar diferenciado para esses servidores. Não se trata
de
imposição constitucional, pois nela não está contida expressamente. O
adicional de
periculosidade deve ser regulamentado por legislação específica, ausente no Estado de Mato Grosso.

Conforme consta na sentença recorrida que considero como fundamento para apreciar este recurso:

“Evidencia-se que na legislação de regência, não há qualquer disposição acerca do pagamento do adicional de periculosidade da carreira dos profissionais do Sistema Penitenciário, não havendo que se falar em aplicação da CLT aos servidores estatutários, ainda que de forma subsidiária.

Nesse sentido, está evidente que a legislação não prevê ao Policial Penal o recebimento de adicional de periculosidade, essencialmente, por ser inerente a atribuição do cargo em que se investiu a parte autora.

Ademais, o artigo 7o, XXIII da CF/88, estabelece eficácia limitada aos adicionais de penosidade, insalubridade e periculosidade, eis que demanda Lei Específica para a sua regulamentação e concessão e, como já exposto não há qualquer previsão legal em favor dos Policiais Penais ao adicional de periculosidade.

Em outro aspecto, é vedado ao Poder Judiciário conceder vantagens a Servidor Público, sob pena de ofensa ao princípio da separação de poderes, bem como há previsão de Sumula Vinculante nesse sentido, conforme teor da Sumula 37-STF (...)”

Deste modo, embora conste no Estatuto dos Servidores Públicos do Estado de Mato Grosso a previsão de pagamento de adicional de periculosidade, trata-se de norma de eficácia limitada que depende de regulamentação no âmbito da administração pública estadual, e não há como aplicar a CLT, de forma supletiva ou por analogia, aos servidores estatutários.

Por tais motivos, ante a ausência de regulamentação no âmbito estadual a respeito do pagamento do adicional de periculosidade aos servidores públicos estaduais da carreira dos profissionais do Sistema Penitenciário, assim, deve ser reformada a sentença e julgada improcedente a pretensão inicial, em face ao enunciado da
Súmula Vinculante no 37
do excelso Supremo Tribunal Federal:
“Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia”.

Ante o exposto
, conheço do recurso, DOU-LHE PROVIMENTO e julgo improcedente a pretensão inicial.

É como voto.

Valmir Alaércio dos Santos

Juiz de Direito – Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/06/2024