Tribunal: TJMT
Processo: 1018437-89.2023.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-02-27
Data de publicação: 2024-03-01

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS NA TRANSFERÊNCIA DE BOVINOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR – ADC 49 DO STF – EFICÁCIA A PARTIR DO EXERCÍCIO DE 2024 – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA DEMANDAS AJUIZADAS ATÉ 29.04.2021 – RESSALVA NÃO APLICÁVEL AO CASO CONCRETO – DECISÃO REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7.o, II, da Lei n.o 12.016/2009, quais sejam, sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.
2. No julgamento da ADC n.o 49, contudo, embora reconhecendo a ilegalidade da cobrança de ICMS entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, o Supremo Tribunal Federal (STF) modulou os efeitos para que tenham eficácia pró-futuro, somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos pendentes até a data de publicação da ata de julgamento do mérito (29.04.2021).
3. Decisão reformada. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1018437-89.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), JULIO CESAR REZENDE CUNHA - CPF: 565.385.701-78 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), RODRIGO TAUIL ADOLFO - CPF: 862.474.501-25 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO." ((Participaram do Julgamento: Desa. Maria Ap. Ferreira Fago, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DESA. VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO (Convocada).

EMENTA:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS NA TRANSFERÊNCIA DE BOVINOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR – ADC 49 DO STF – EFICÁCIA A PARTIR DO EXERCÍCIO DE 2024 – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA DEMANDAS AJUIZADAS ATÉ 29.04.2021 – RESSALVA NÃO APLICÁVEL AO CASO CONCRETO – DECISÃO REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7.o, II, da Lei n.o 12.016/2009, quais sejam, sejam, o
fumus boni iuris
e o
periculum in mora.

2. No julgamento da ADC n.o 49, contudo, embora reconhecendo a ilegalidade da cobrança de ICMS entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, o Supremo Tribunal Federal (STF) modulou os efeitos para que tenham eficácia pró-futuro, somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos pendentes até a data de publicação da ata de julgamento do mérito (29.04.2021).

3. Decisão reformada. Recurso conhecido e provido.

R e l a t ó r i o:

Egrégia Câmara:

Trata-se de “
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO
”, interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a decisão proferida pelo Excelentíssimo Dr. Carlos Augusto Ferrari, juiz de direito, que, no “
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO COM PROVIMENTO LIMINAR
” n.o 1003149-89.2023.8.11.0004, cujo trâmite ocorre na 4a Vara Cível de Barra do Garças, MT, deferiu parcialmente o pedido liminar, nos seguintes termos (ID. 178439690 – autos n.o 1018437-89.2023.8.11.0000):

“Vistos.

Trata-se mandado de segurança preventivo impetrado por
Julio Cesar Rezende Cunha
em face do
Supervisor da Unidade de Fiscalização Avançada de Barra do Garças/MT (Posto Fiscal).

Alega o autor, em resumo, que pretende transportar bovinos entre imóveis de sua propriedade situados em diferentes estados da federação.

Diante disso, alega ter justo receio de ser obrigado a recolher, indevidamente, o ICMS.

Assim, requer o autor a concessão de medida liminar preventiva para transportar o gado (notas fiscais no 000000088, 000000089, 000000090 e 000000091, SÉRIE 920) para outro estado da federação.

É o relatório.

É certo que a ação em epígrafe, mandado de segurança, busca assegurar direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais foram as funções que exerçam.

Do presente, extrai-se que o autor pretende transferir gado entre estabelecimentos de sua propriedade localizados em estado federado diverso.

Nestes casos, é pacífica a jurisprudência no sentido de que o transporte de gado entre estabelecimentos da mesma propriedade, ainda que localizados em estados distintos, não configura operação mercantil: fato gerador do ICMS.

Tal entendimento encontra-se previsto na Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

Súmula 166: Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Com efeito, no presente caso, o impetrante comprovou ser proprietário das duas fazendas, localizadas em MT e MS por meio dos documentos Num. 113841767 - Pág. 1 em Num. 113841766 - Pág. 1. Além disso, especificou os bovinos e a quantidade que será transportada nas Guias de Trânsito Animal de números 665702, 665672, 665701 e 665757.

Cumpre ressaltar que a presente decisão não tem caráter permanente, devendo ser individualizado o transporte para os dados anexados na inicial, não podendo a liminar servir como um salvo-conduto, de modo que indefiro o pleito quanto à transferência de animais por tempo indeterminado.

Por conseguinte, a ameaça de exercer o direito líquido e certo extrai-se da ausência de previsão da não incidência do ICMS em casos análogos na lei estadual que regulamenta o imposto, dando margem à eventual aplicação de valores pelo fisco.

Dessa forma, devidamente demonstrado que a transferência de gado se dará em estabelecimentos do mesmo proprietário, e especificados os semoventes que serão transportados, denota-se que a operação não configurará operação mercantil, devendo a liminar vindicada ser acolhida parcialmente e sem efeito permanente, conforme explicitado acima.

Pelo exposto,
defiro parcialmente o pedido liminar
, com fundamento no artigo 7o, inciso III da Lei 12.016/09, para autorizar a transferência dos gados descritos nas notas fiscais no 000000088, 000000089, 000000090 e 000000091, SÉRIE 920, entre os imóveis
Fazenda Morada do Sol
, inscrição estadual 13.840.758-4 (Num. 113841767 - Pág. 1), e
Fazenda Palomar, Bom Jesus, Morrinho e Estacas
, inscrição estadual 28.853.675-4 (Num. 113841766 - Pág. 1), pelo prazo de 30 (trinta) dias. Cumpre ressaltar que o deferimento é parcial apenas para abranger o caso especificado na inicial.

Notifique-se a autoridade tida como coatora a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações que julgar necessárias e dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada (Lei 12.016/09, artigo 7o incisos I e II).

Após, com ou sem as informações, dê-se vistas dos autos ao Ministério Público pelo prazo de 10 (dez) dias (art. 12, da Lei 12.016/09).

Intime-se. Cumpra-se. Expeça-se o necessário.

BARRA DO GARÇAS, 29 de março de 2023.

Carlos Augusto Ferrari

Juiz de Direito”.

Em suas razões, a parte apelante alega, em síntese, que, a seu ver, a supratranscrita decisão merece reforma, sob o argumento de que, embora tenha sido declarada a inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadoria entre estabelecimentos de titularidade do mesmo contribuinte, no julgamento dos embargos de declaração, proferido no dia 19.04.2023, os efeitos foram modulados para que tenha eficácia “pró-futuro”, a partir do exercício financeiro de 2024.

Sustenta, dessa forma, que os contribuintes com processos protocolados após essa data deverão recolher normalmente o ICMS até 31/12/2023. Nesse contexto, afirma que, considerando que a presente ação foi impetrada em 29.04.2019, conclui-se pela legalidade da cobrança do ICMS.

Esclarece, ainda, que estão presentes os requisitos necessários para o deferimento do efeito suspensivo.

Em face dessa situação, depois de discorrer sobre os fatos e fundamentos jurídicos que entende cabíveis à espécie, a parte agravante, dentre outras alegações e providências, requer:

“(...)

a)
Seja concedido efeito suspensivo ao recurso
, nos termos do arts. 995, parágrafo único, e 1.019, I, ambos do CPC,
de modo a paralisar a eficácia da decisão interlocutória recorrida
, até que haja o pronunciamento definitivo do colegiado;

b) Seja
intimada a parte agravada
, na pessoa de seu patrono, para, querendo, apresentar suas contrarrazões ao agravo;

c)
No mérito, seja dado provimento ao presente agravo de instrumento, para que seja cassada a decisão recorrida.

(...)”.

O pedido de efeito suspensivo foi
deferido
(ID. 178439690).

A parte apelada, intimada, deixou o prazo transcorrer
in albis
(ID. 181450155).

A d. Procuradoria-Geral de Justiça opina, em seu parecer, pelo provimento deste agravo (ID. 184683697).

É o relatório.

V O T O – R E L A T O R A:

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA
FAGO

Egrégia Câmara:

No caso sob apreciação, conforme relatado, trata-se de “
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO
”, interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a decisão proferida pelo Excelentíssimo Dr. Carlos Augusto Ferrari, juiz de direito, que, no “
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO COM PROVIMENTO LIMINAR
” n.o 1003149-89.2023.8.11.0004, cujo trâmite ocorre na 4a Vara Cível de Barra do Garças, MT, deferiu parcialmente o pedido liminar (ID. 178439690 – autos n.o 1018437-89.2023.8.11.0000).

Da análise do autuado, verifica-se que a parte promovente, ora agravada, impetrou mandado de segurança contra ato acoimado como ilegal, praticado pelo SUPERVISOR DA UNIDADE DE FISCALIZAÇÃO AVANÇADA DE BARRA DO GARÇAS e pelo ESTADO DE MATO GROSSO, visando à concessão da segurança para determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir o recolhimento de ICMS sobre as operações interestaduais de transferência de bovinos, entre suas propriedades.

Na petição inicial, o impetrante destaca ser produtor rural, possuindo uma propriedade denominada Fazenda Morada do Sol, com Inscrição Estadual n.o 13.840.758-4, localizada no município de Ribeirão Cascalheira, MT, na qual se dedica à atividade agropecuária, especificamente à criação de bovinos de corte.

Sustenta, ainda, que dispõe de outro imóvel rural, no município de Jaraguari, MT, intitulado de Fazenda Palomar, Bom Jesus, Morrinho e Estacas, com Inscrição Estadual n.o 28.853.675-4. No entanto, ao realizar o transporte de animais, o ente estadual está exigindo o recolhimento de ICMS nas operações de transferência de seus bovinos.

Como cediço, para a concessão de liminar em mandado de segurança é necessária a demonstração de plano, pela parte impetrante, da presença dos requisitos previstos no artigo 7.o, inciso III, da Lei n.o 12.016/2009, quais sejam, a relevância dos motivos em que se assenta o pedido inicial e a possibilidade de ineficácia da medida, na hipótese em que a segurança venha a ser concedida apenas na decisão de mérito.

Vê-se, assim, que o fundamento relevante a autorizar a medida liminar no remédio heroico é mais intenso que a probabilidade do direito, devendo ser inferido como a alta probabilidade de ganho da ação mandamental, pois pressupõe a existência de direito líquido e certo, o que significa a necessidade de prova pré-constituída dos autos ou fatos alegados.

Acerca da questão posta, verifica-se que
o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) n.o 49, confirmou a não incidência de ICMS no deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, confira-se a ementa:

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.

1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC.

2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes
. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3o, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4o, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. (STF – ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084

DIVULG 03-05-2021

PUBLIC 04-05-2021)

Logo, vê-se que foi reconhecida a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3.o, II, 12, I, no trecho
“ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”
da Lei Kandir, e do art. 13, §4.o, da Lei Complementar Federal n.o 87/96.

No entanto, no âmbito de embargos de declaração, levados a julgamento em
19.04.2023
,
“(...) o tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos
para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito,
e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos
”.
(grifos nossos)

Desta decisão emerge que o Supremo Tribunal Federal, apesar de manter a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS sobre as operações de simples transferência de mercadorias/bens de um estabelecimento para outro de titularidade do mesmo contribuinte, por ausência de fato gerador, modulou os efeitos desta decisão para o futuro, ou seja, para o exercício financeiro seguinte (2024), tendo ressalvado que a ilegalidade da cobrança só se caracteriza nas hipóteses em que os processos administrativos e judiciais tiverem sido protocolizados antes da publicação da ata de julgamento de mérito da ADC n.o 49, que ocorreu no dia 28.04.2021.

A propósito já se posicionou esta e. Corte, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS NA TRANSFERÊNCIA DE BOVINOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR - SÚMULA 166 DO STJ - TEMA 1.099 E ADC 49 DO STF - EFICÁCIA A PARTIR DO EXERCÍCIO DE 2024 - MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA DEMANDAS AJUIZADAS ATÉ 29/04/2021 - DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CONFIGURADO.

1. É da jurisprudência dos Tribunais Superiores que o simples deslocamento de bens de um estabelecimento para outro, do mesmo contribuinte, localizados em estados distintos, não configura fato gerador do ICMS, considerando que inexiste transferência de titularidade ou realização de ato de mercancia (Súmula 166/STJ e Tema 1.099/STF).

2. No julgamento da ADC n.o 49, contudo, embora reconhecendo a ilegalidade da cobrança de ICMS entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, a Suprema Corte modulou os efeitos para que tenham eficácia pró-futuro, somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos pendentes até a data de publicação da ata de julgamento do mérito (29/04/2021), razão pela qual se mostra devida a cobrança de ICMS no período questionado nos autos, tendo em vista tratar-se de impetração posterior ao aludido marco temporal.

3. Recurso de Apelação provido. Sentença desconstituída, em sede de Reexame. (N.U 1026026-77.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/10/2023, Publicado no DJE 17/10/2023)(grifo nosso)

RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO VOLUNTÁRIO - TRIBUTÁRIO – ICMS – DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO, DO MESMO CONTRIBUINTE – INEXISTÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE – NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO – CONCESSÃO DA SEGURANÇA NO JUÍZO A QUO – RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVDO - SENTENÇA RATIFICADA EM TODOS OS SEUS TERMOS – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO – EFEITOS MODULATÓRIOS PARA O FUTURO (2024), EXCETUANDO AS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ 28/04/2021 – AJUIZAMENTO APÓS ESTA DATA – INCIDÊNCIA DA MODULAÇÃO FIXADA PELO STF – LEGALIDADE DA COBRANÇA PERPETRADA PELO FISCO - DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA - EFEITOS INFRINGENTES – POSSIBILIDADE - RECURSO PROVIDO.

1 – Muito embora tenha sido declarada a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança do ICMS sobre operação de deslocamento de mercadorias/bens e semoventes de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, ao ser julgado o mérito da ADC n. 49/STF houve modulação dos efeitos para o futuro, ou seja, para o ano vindouro (2024), excetuando as ações ajuizadas até a data da publicação da ata de julgamento de mérito (28/04/2021) e ainda pendentes de conclusão, hipótese em que se mantém a ilegalidade da cobrança.

2 – Constatado que a ação de origem foi julgada após essa data, considera-se legal a cobrança efetuada pelo Fisco até 31/12/2023.

3 – Nesse contexto, a atribuição de efeito infringente aos embargos de declaração é medida que se impõe.

4 – Denegação da segurança. Embargos de declaração conhecidos e providos. (N.U 1001462-66.2021.8.11.0095, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/10/2023, Publicado no DJE 09/10/2023)(grifo nosso)

In casu
, a presente ação mandamental foi impetrada em
29.03.2023
, ou seja, fora da ressalva estipulada no julgamento.

Diante disso, impõe-se a reforma da sentença que concedeu a tutela de urgência requerida.

Com essas considerações,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
o presente recurso de agravo de instrumento, para reformar a decisão agravada e, em consequência, indeferir o pedido liminar.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/02/2024