Tribunal: TJMT
Processo: 1001616-04.2019.8.11.0015
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-03-19
Data de publicação: 2024-03-27

Ementa:
EMENTA:
TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ALEGAÇÃO DE QUITAÇÃO DO IMPOSTO E PROCESSO ADMINISTRATIVO EM ANDAMENTO – MATÉRIA QUE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA – INCOMPATIBILIDADE COM A VIA ESTREITA DA EXCEÇÃO – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – SENTENÇA ANULADA.
1. A Exceção de Pré-executividade é admissível na Execução Fiscal, relativamente às matérias conhecíveis, de ofício, que não demandem dilação probatória.
2. Se as circunstâncias do caso concreto demonstram a necessidade de instrução, mostra-se incabível o manejo do incidente.
3. Recurso conhecido e provido. Sentença anulada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001616-04.2019.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Responsabilidade tributária]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (APELANTE), MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (REPRESENTANTE), UNIC EDUCACIONAL LTDA - CNPJ: 14.793.478/0014-45 (APELADO), MAX ALVES CARVALHO - CPF: 805.835.715-49 (ADVOGADO), SABRINA BAIK CHO - CPF: 292.875.478-40 (ADVOGADO), UNIC EDUCACIONAL LTDA - CNPJ: 14.793.478/0001-20 (REPRESENTANTE), MIGUEL TAVARES MARTUCCI - CPF: 266.831.228-06 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO. " (Participaram do Julgamento: DESA. MARIA AP. FERREIRA FAGO, DES. LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO (convocado), DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.)

EMENTA:

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ALEGAÇÃO DE QUITAÇÃO DO IMPOSTO E PROCESSO ADMINISTRATIVO EM ANDAMENTO – MATÉRIA QUE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA – INCOMPATIBILIDADE COM A VIA ESTREITA DA EXCEÇÃO – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – SENTENÇA ANULADA.

1. A Exceção de Pré-executividade é admissível na Execução Fiscal, relativamente às matérias conhecíveis, de ofício, que não demandem dilação probatória.

2. Se as circunstâncias do caso concreto demonstram a necessidade de instrução, mostra-se incabível o manejo do incidente.

3. Recurso conhecido e provido. Sentença anulada.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de “
RECURSO

DE

APELAÇÃO
”, interposto pelo
MUNICÍPIO DE SINOP, MT,
contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Mirko Vincenzo Giannotte, na Execução Fiscal n.o 1001616-04.2019.8.11.0015, cujo trâmite ocorre na Sexta Vara Cível de Sinop, MT, que acolheu a exceção de pré-executividade, declarou a nulidade das CDA’s em discussão e julgou extinto o feito, nos seguintes termos (ID. 175454385):

“
Vistos etc.

Trata-se de
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
opostos em ID. 94451683 - Pág. 1-19 por
UNIC EDUCACIONAL LTDA.
em desfavor do
MUNICÍPIO DE SINOP,
objetivando, em linhas gerais,
“a decretação de ofício de nulidade da execução, extinguindo-a, face à nulidade das CDA em cobrança, seja pelo pagamento, seja por terem sido lavradas enquanto suspensa a exigibilidade, face à tramitação do processo administrativo”
.

Esclarece que a presente Execução Fiscal foi
“ajuizada em 02/2019 pelo Município de Sinop visando à cobrança destas 8 (oito) CDA abaixo relacionadas, cujas inscrições em dívida ativa ocorreram entre 2014 e 2017”
, de maneira que
“mesmo sem precisar adentrar no mérito da cobrança, fica claro que este feito executivo está eivado de vício, devendo ser imediatamente extinto, uma vez que os débitos em cobrança ou foram pagos tempestivamente, ou permanecem, até hoje, 2022, com a exigibilidade suspensa, já que ainda estão pendentes de análise na esfera administrativa!”.
(ID. 94451683 - Pág. 4).

Após, os autos vieram-me em conclusão.

É o Relatório. Decido.

De início, é de se destacar que a EXCEÇÃO de PRÉ-EXECUTIVIDADE não é um instrumento de defesa, mas sim, um INSTRUMENTO de PROVOCAÇÃO do órgão JURISDICIONAL, por meio do qual se requer a apreciação de matérias conhecíveis de ofício, afirmando ou não a existência dos requisitos da execução.

Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ITCMD. EXECUÇÃO FISCAL. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA INSTITUIDORA DO TRIBUTO SUSCITADA POR MEIO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. VIABILIDADE. 1. Apesar de serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de
admitir a exceção de pré-executividade naquelas situações em que não se faz necessária dilação probatória, e em que se discuta matéria que possa ser conhecida de ofício pelo magistrado. Esse entendimento foi consolidado na Súmula 393/STJ: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória"
. 2. Ressalte-se que o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que a arguição de inconstitucionalidade da norma instituidora do tributo, por ser questão eminentemente de direito, a qual prescinde de dilação probatória, pode ser suscitada pela via da exceção de pré-executividade, mesmo que tal matéria não tenha sido suscitada em sede de embargos à execução, razão pela qual não há falar em preclusão. Nesse sentido: EAg 724.888/MG, 1a Seção, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.6.2009. 3. Recurso especial provido. (REsp 1202233/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/09/2010, DJe 06/10/2010 – grifo nosso).

Nesse mesmo sentido, é a SÚMULA no 393 do STJ:
“A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”
(Primeira Seção, julgado em 23/09/2009, DJe 07/10/2009).

O ordenamento processual pátrio não dispunha expressamente, até 2015, sobre a possibilidade de interposição de Exceção de Pré-Executividade, encontrando apoio somente na jurisprudência e doutrina.

Contudo, o CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL de 2015 dispõe de REFERÊNCIAS, ainda que INDIRETAS, sobre esse INSTRUMENTO, encontradas, portanto, nos artigos 525, parágrafo 11 e 803, parágrafo único.

Admite-se, assim, este expediente quando se busca anular a execução, em face da ausência dos requisitos necessários para o desenvolvimento do processo executivo.

Não sendo obedecidos os requisitos e pressupostos da execução, pode o Executado abordar a questão nos próprios autos, tendo em vista a inviabilidade da execução.

Sobre o tema, colaciono lição do insigne jurista HUMBERTO THEODORO JÚNIOR:

“A nulidade é vício fundamental e, assim, priva o processo de toda e qualquer eficácia. Sua declaração, no curso da execução, não exige forma ou procedimento especial. A todo momento o juiz poderá declarar a nulidade do feito tanto a requerimento quanto ex officio. Não é preciso, portanto, que o devedor utilize dos embargos à execução. Poderá arguir a nulidade em simples petição, nos próprios autos da execução”
(Curso de Direito Processual Civil, vol. II, 7a. Ed., Rio de Janeiro, Forense, 1991, p. 864).

Realmente, a EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ORDEM MATERIAL e outro de ORDEM FORMAL, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.

“
In casu
”, o Excipiente pretende desconstituir os débitos tributários representados Certidões de Dívida Ativa no 671/2019 e no 94/2019, alegando, para tanto, a “
nulidade das CDA em cobrança, seja pelo pagamento, seja por terem sido lavradas enquanto suspensa a exigibilidade, face à tramitação do processo administrativo”
(ID. 94451683 - Pág. 1-19).

Pois bem.

Extrai-se dos autos que o feito executivo foi lastreado pelas Certidões de Dívida Ativa – CDA no 671/2019 e no 94/2019, referente ao não recolhimento de ISSQN dos Exercícios de 2014 a 2017.

A matéria trazida à apreciação cinge-se à cobrança de ISSQN pelo Exequente/Excepto apurado pelo regime de estimativa.

Ocorre que, inicialmente, o Excipiente manejou no ano de 2018, perante este Juízo, AÇÃO CONSIGNATÓRIA EM PAGAMENTO DE TRIBUTO sob o PJE no 1004293-41.2018.8.11.0015, sustentando, em linhas gerais, que
“os requerentes são Instituições de Ensino Superior (IE)”
, existindo
“a obrigatoriedade pelo pagamento do imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS) instituído pelo Código Tributário do Município de Sinop, Lei no 109/2014, por meio de seu artigo 159, determinando-se como fato gerador a prestação do serviço incluído na lista trazida pela Lei, incidindo a alíquota de 3% (três por cento
)”, contudo
“o Município de Sinop vem ilegalmente exigindo que os requerentes paguem o ISS com base no valor estimado”
e não
“com base na receita mensalmente auferida”.

Foi requerido e deferido, portanto, ANTES DO AJUIZAMENTO da PRESENTE EXECUÇÃO FISCAL, “
o depósito mensal do ISS apurado com base nas Notas Fiscais emitidas, que corresponde à receita de fato auferida pelos requerentes”.

Na sequência, foi PROLATADA SENTENÇA DECLARANDO
“que a APURAÇÃO do ISS seja realizada com base nas Notas Fiscais Eletrônicas emitidas pela parte Autora, e, consequentemente, DECLARO EXTINTO o PROCESSO com JULGAMENTO de MÉRITO, com fulcro no art. 487, inc. I, do CPC”.

Concomitantemente, o Excipiente impetrou, perante este Juízo, MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR sob o PJE no 1004370-79.2020.8.11.0015, objetivando a anulação dos “
efeitos dos Pareceres Fiscais números 39117/2020 e 39118/2020, autorizando que as impetrantes recolham o ISSQN com base no valor da receita efetivamente auferida, apurada pela soma das NF Eletrônicas mensalmente emitidas
”, sendo DEFERIDA a LIMINAR postulada e, no mérito, CONCEDIDA a SEGURANÇA
“JULGANDO PROCEDENTE o PEDIDO formulado pelas Impetrantes, ao que DETERMINO a ANULAÇÃO dos EFEITOS dos PARECERES FISCAIS no 39117/2020 e no 39118/2020 que incluíram as Impetrantes no Regime de Estimativa do ISSQN”.

Nesse mesmo sentido, no bojo daquele
Writ
, o Exequente informou que
“exercício da autotutela administrativa, os impugnados Pareceres Fiscais nos 39117/2020 e 39118/2020 foram desconstituídos de ofício, ficando autorizado que as impetrantes recolham o ISSQN com base no valor da receita efetivamente auferida, apurada pela soma das NF Eletrônicas mensalmente emitidas, razão pela qual se reconhece a procedência do pedido exordial, neste ato, porquanto
não mais vigora o anterior regime de estimativa
”
(ID. 70545996 – grifo nosso).

Ora, o alegado
“exercício da autotutela administrativa”
seria vir na presente Execução Fiscal informando que “
não mais vigora o anterior regime de estimativa”
, apurando-se, inclusive, os valores já pagos, eis que, naquele Mandado de Segurança, o que ocorreu foi o cumprimento de ordem judicial!

Não bastasse isso, conforme apontado na presente Exceção de Pré-Executividade, a dívida ora exequenda estava em discussão administrativa, situação que, por si só, já suspenderia sua exigibilidade, nos termos do artigo 151, inciso III, do CTN, senão vejamos:

“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: (...) III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo; (...)”.

Eis o ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL:

REEXAME NECESSÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL ANTES DO JULGAMENTO DE RECURSO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. SUSPENSÃO DE CRÉDITO. ART. 151, III DO CTN. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. Trata-se de execução fiscal extinta sem exame de mérito por ter sido ajuizada antes do julgamento final do recurso administrativo, causa de suspensão do crédito tributário. Como cediço, para validade da execução, é preciso que o título executivo represente obrigação que possua os atributos da certeza, liquidez e exigibilidade, ex vi art. 786, do NCPC. In casu, verifica-se o preenchimento do primeiro e segundo atributos, a certeza e a liquidez da obrigação representada na presunção de legitimidade da CDA.
Entretanto, a presente ação executiva fiscal não se encontra baseada em título exigível, acarretando sua nulidade, porquanto a pendência de recurso administrativo é causa de suspensão do crédito, conforme art. 151, III, do CTN.
Sendo assim, como bem salientado na sentença, a CDA da execução fiscal é nula por inexigibilidade, pois demanda crédito tributário ainda suspenso. Manutenção da sentença em sede de reexame necessário. (TJ-RJ - REMESSA NECESSARIA: 00306093120188190001, Relator: Des(a). RENATA MACHADO COTTA, Data de Julgamento: 22/02/2021, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 02/03/2021 – grifo nosso).

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DA CDA. DÉBITO INSCRITO EM DÍVIDA ATIVA NA PENDÊNCIA DE JULGAMENTO DE RECURSO ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. EXECUÇÃO EXTINTA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. Havendo recurso voluntário contra a notificação fiscal pendente de julgamento, "a Fazenda tem o dever de analisar o pedido e intimar o contribuinte para tomar ciência da respectiva decisão. No entanto, antes de apreciar o competente recurso administrativo, é vedada a inscrição em dívida ativa do débito bem como o ajuizamento de execução fiscal em face do contribuinte".
Pendente o julgamento do reclamo na seara administrativa "não há o surgimento do próprio crédito tributário e, carecendo de certeza e exigibilidade o título executivo, é nula a execução
" (REsp n. 1.259.763, Min. Mauro Campbell Marques, DJE 26.9.2011). (TJ-SC - AC: 20140823061 São João Batista 2014.082306-1, Relator: Sérgio Roberto Baasch Luz, Data de Julgamento: 24/02/2015, Segunda Câmara de Direito Público – grifo nosso).

AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - PENDÊNCIA DE RECURSO ADMINISTRATIVO - INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 201 E 151, DO CTN - RECURSO ADMITIDO PELA VIA JUDICIAL - MÁCULA DO TÍTULO EXECUTIVO - EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO FISCAL SEM ANÁLISE DO MÉRITO - RECURSO PROVIDO. - Nos termos do art. 201, do CTN, a constituição definitiva da dívida fiscal depende de decisão final proferida em processo administrativo.
Em análise conjunta com o art. 151, do CTN, é de se concluir que a pendência de recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito fiscal bem como impede a sua constituição definitiva - Por conseguinte, na hipótese de execução fiscal ajuizada antes de decisão final proferida em processo administrativo, é de se reconhecer a carência da demanda por força da iliquidez e inexigibilidade do débito fiscal - Consoante entendimento do STJ, mesmo admitido por provimento judicial ulterior ao ajuizamento da execução fiscal, a pendência de recurso administrativo impede a constituição definitiva do crédito, fulminando a pretensão executória
. (TJ-MG - AI: 10672072389303001 Sete Lagoas, Relator: Hilda Teixeira da Costa, Data de Julgamento: 11/09/2012, Câmaras Cíveis Isoladas / 2a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 21/09/2012 – grifo nosso).

O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA já decidiu, inclusive, acrescentando que, mesmo admitido por provimento judicial ulterior ao ajuizamento da execução fiscal, a pendência de recurso administrativo impede a constituição definitiva do crédito, fulminando a pretensão executória, “
in verbis”
:

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. RECURSO ADMINISTRATIVO CONTRA O LANÇAMENTO. ADMISSÃO POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL EM MANDADO DE SEGURANÇA POSTERIOR AO INÍCIO DA EXECUÇÃO. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA. NULIDADE DA CDA. EXTINÇÃO DO PROCESSO. [...] 2.
A pendência de recurso administrativo em que se discute o próprio lançamento, ainda que admitido por provimento judicial ulterior ao ajuizamento da execução fiscal, fulmina a pretensão executória, já que a constituição definitiva do crédito tributário, que exige o exaurimento das instâncias administrativas, é condição indispensável para a inscrição na dívida ativa, expedição da respectiva certidão e para a cobrança judicial dos respectivos créditos e início do prazo prescricional.
Precedente da Primeira Turma. 3. A interposição de recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito, impedindo a sua constituição definitiva, que só ocorre com o julgamento final do processo, e também a fluência do prazo prescricional. Ora, se não existe prazo prescricional em curso, também não há direito de ação para a Fazenda Pública, pois a prescrição é, a grosso modo, o período para o exercício do direito de ação. Assim, se não corre o prazo prescricional, não há direito de ação a ser exercido. 4. A extinção da execução fiscal, em casos como este, é medida que melhor se afina com os princípios constitucionais tributários, com as normas do CTN e com as garantias mínimas do "Estatuto do Contribuinte", dentre elas a de somente ser executado por dívidas definitivamente constituídas, líquidas, certas e exigíveis. 5. Recurso especial provido. (REsp 1052634/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/09/2009, DJe 24/09/2009 – grifo nosso).

Além do mais, o DIREITO MATERIAL da parte Executada, ora Excipiente, encontra-se insculpido no artigo 156, III, da CF/88, tendo como FATO GERADOR a PRESTAÇÃO de SERVIÇOS constantes da lista anexa à Lei Complementar no 116/03, senão vejamos:

“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...) III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar”.

Assim, considera-se como BASE de CÁLCULO do imposto o EFETIVO PREÇO do SERVIÇO PRESTADO, ou seja, o VALOR da MENSALIDADE efetivamente cobrado e pago pelos seus alunos, correspondente à receita efetivamente incorporada ao seu patrimônio, tal como previsto nos dispositivos de regência, em especial o art. 7o da Lei Complementar no 116/03, “
in verbis”
:

“Art. 7o. A base de cálculo do imposto é o preço do serviço”.

Igualmente, o artigo 159 do Código Tributário Municipal – Lei no 109/2014, senão vejamos:

“O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN tem como fato gerador a prestação de serviços constantes do Anexo II desta Lei Complementar, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador”.

A BASE DE CÁLCULO do referido imposto é o PREÇO do SERVIÇO no qual incidirá a alíquota de 3% por se tratar as Impetradas de Instituições de Ensino, nos termos do art. 165 do Código Tributário Municipal, a saber:

“Art. 165. A base do cálculo do imposto é o preço do serviço, sobre o qual incidirá a alíquota de 4% (quatro por cento), com exceção das instituições de ensino sobre as quais incidirá a alíquota de 3% (três por cento) e as instituições financeiras sobre as quais incidirá a alíquota de 5% (cinco por cento).”

Por sua vez, o PREÇO do SERVIÇO é a RECEITA BRUTA recebida pelo SERVIÇO PRESTADO, nos termos do §1o do artigo 166 do Código Tributário Municipal, veja-se:

“§1o. O preço do serviço é a receita bruta a ele correspondente, tudo o que for cobrado em virtude da prestação do serviço, em dinheiro, bens, serviços ou direitos, seja na conta ou não, inclusive a título de reembolso, de ressarcimento, de reajustamento ou de outro dispêndio de qualquer natureza.”

Assim, nota-se que como REGRA GERAL a BASE de CÁLCULO do IMPOSTO é o PREÇO do SERVIÇO PRESTADO,
in casu
, como dito alhures, é o VALOR da MENSALIDADE efetivamente cobrado e pago pelos seus alunos.

Desse modo, diante de todo o contexto ora apresentado, qual seja: (i) propositura da Ação Consignatória sob o PJE no 1004293-41.2018.8.11.0015 e Mandado de Segurança no 1004370-79.2020.8.11.0015; (ii) reconhecimento pelo Exequente de que “
não mais vigora o anterior regime de estimativa”
em desfavor da parte Executada; (iv) discussão administrativa da dívida ora exequenda; (v) direto material da parte Executada de que a apuração do ISSQN seja realizada com base nas Notas Fiscais Eletrônicas emitidas pelos serviços prestados; a presente EXECUÇÃO FISCAL NÃO MERECE PROSPERAR!

Nesse sentido, IMPÕE-SE o RECONHECIMENTO da PROCEDÊNCIA dos PEDIDOS formulados pelo Excipiente.

“
Ex positis
”, JULGO PROCEDENTE a presente EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, ao que DECLARO a NULIDADE das Certidões de Dívida Ativa – CDA ora exequendas, e, via de consequência, DECLARO EXTINTO o PROCESSO EXECUTIVO, COM JULGAMENTO DE MÉRITO, com fulcro no art. 487, inc. I, do CPC.

Havendo penhora, PROCEDA-SE com as baixas necessárias, expedindo-se o necessário, bem como o DESBLOQUEIO DE CONTAS.

ISENTO o Exequente ao pagamento de CUSTAS PROCESSUAIS por força da Lei no. 7.603/2001 e do disposto no artigo 460 da CNGC/MT que assim preceitua: “
Ficam isentos de Custas Judiciais e emolumentos a União, o Estado, o Município e suas respectivas autarquias e fundações, nos termos do artigo 4o, parágrafo único, do Provimento 27/04-CM”.

Contudo, CONDENO-O ao PAGAMENTO dos HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, os quais fixo, desde já, em 5% (cinco por cento) sobre o VALOR ATUALIZADO da CAUSA, nos termos do art. 85, parágrafos 2o e 3o, inciso III, do CPC/2015.

Por fim, em não havendo interposição de recurso voluntário no prazo legal, ENCAMINHEM-SE os autos, nos termos do art. 496, inciso III, do CPC/2015, ao E. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso para REMESSA NECESSÁRIA desta sentença.

CERTIFIQUE-SE, oportunamente, o TRÂNSITO EM JULGADO, ARQUIVANDO-SE com as cautelas necessárias.

Sinop/MT,
data registrada no sistema.

Mirko Vincenzo Giannotte

Juiz de Direito
”.

Contra a supratranscrita sentença, o ente municipal opôs embargos de declaração (ID. 175454386), os quais foram acolhidos para sanar o erro material apontado e constar, no dispositivo, a seguinte retificação (ID. 187745195):

“CONDENO o MUNICÍPIO DE SINOP ao PAGAMENTO dos HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS, os quais fixo, desde já, 10% (dez por cento) até 200 salários-mínimos, 8% (oito por cento) sobre o montante acima de 200 salários-mínimos até 2.000 salários-mínimos, e 5% (cinco por cento) sobre o montante acima de 2.000 salários-mínimos, ambos sobre o VALOR DA CAUSA ATUALIZADO nos termos do art. 85, § 2°, § 3°, inciso I, II e III, § 5°, do CPC”.

Em suas razões recursais, a parte apelante, qual seja, MUNICÍPIO DE SINOP. MT, alega, em síntese, que, a seu ver, a supratranscrita sentença merece ser reformada, ao argumento de que
“(...)
afronta
a jurisprudência consolidada na
Súmula no 393 do C. STJ
(...)”
.

Relata que:
“(...) por se tratar de questão controvertida, as matérias e documentos elencados nos ID`s 94451690 a 94453560 demandam dilação probatória, devendo ser prontamente reformada a sentença impugnada, não havendo que se falar em nulidade alguma a ser reconhecida de ofício no presente caso”
.

À vista disso, narra que:
“(...)
no momento em que a parte executada colaciona aos autos diversos documentos, que são utilizados para fundamentar a sentença de acolhimento da exceção em desfavor do exequente, a este
deve

ser

garantido
o direito de conhecer as provas e exercer o contraditório, a fim de evitar decisões surpresas que são vedadas no ordenamento pátrio, sobretudo em se tratando de executivo fiscal e de títulos executivos extrajudiciais que gozam da presunção de legitimidade e veracidade!
”
.

Em face dessa situação, depois de discorrer sobre os fatos e fundamentos jurídicos que entende cabíveis à espécie, a parte apelante, dentre outras alegações e providências, requer:

“(...)

18.
Ex positis
, diante dos fatos e fundamentos acima declinados, o apelante espera e requer a Vossas Excelências
a reforma in totum da sentença
, mediante o consequente
PROVIMENTO
do presente recurso de apelação, não sendo admitido a exceção de pré-executividade quando se faz necessária maior dilação probatória e violado o devido processo legal (ausência de intimação do exequente para se manifestar acerca do incidente processual arguido), com fulcro na Súmula no 393 do C. STJ, sem prejuízo da condenação da apelada em honorários sucumbenciais recursais. Tudo isso, por ser medida da mais lídima
JUSTIÇA
!

(...)”.

Contrarrazões inseridas no ID. 175454394, por via das quais a parte apelada (UNIC EDUCACIONAL LTDA) requereu o não provimento do recurso e majoração dos honorários sucumbenciais.

Dispensada a intervenção ministerial, em atenção à Súmula n.o 189, do STJ.

É o relatório.

VOTO DA
RELATORA:

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como
relatado alhures, trata-se

de “
RECURSO

DE

APELAÇÃO
”, interposto pelo
MUNICÍPIO DE SINOP, MT,
contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr.
Mirko Vincenzo Giannotte
, na Execução Fiscal n.o
1001616-04.2019.8.11.0015,
cujo trâmite ocorre na Sexta Vara Cível de Sinop, MT, que acolheu a exceção de pré-executividade, declarou a nulidade das CDA’s em discussão e julgou extinto o feito (ID. 175454385).

O fato jurídico-processual revela que a parte apelante (MUNICÍPIO DE SINOP, MT) ajuizou, no dia 05.02.2019, ação de execução fiscal em desfavor de UNIC EDUCACIONAL LTDA
, objetivando a cobrança judicial
das CDA’s números 671/2019 e 94/2019, totalizadas na quantia de
R$ 2.847.698,47 (dois milhões e oitocentos e quarenta e sete mil e seiscentos e noventa e oito reais e quarenta e sete centavos)
, decorrente das dívidas de ISSQN e Taxa Fiscal, respectivamente.

O magistrado de primeira instância, na data de 25.02.2019, determinou a citação da parte devedora (ID. 175454355).

Na manifestação do ID. 175454362 (
23.06.2020
), a parte executada/apelada, ofereceu seguro garantia no valor de R$ 3.992.044,31 (três milhões e novecentos e noventa e dois mil e quarenta e quatro reais e trinta e um centavos), o qual foi aceito pelo ente municipal (ID. 175454371 –
18.11.2021
).

Em
06.09.2022
, a parte devedora/apelada apresentou exceção de pré-executividade, instruída com documentos que, segundo alegou, demonstravam a quitação de alguns dos débitos questionados e, de outros, em discussão administrativa, motivo pelo qual pediu a extinção do feito (ID. 175454372).

Sobreveio, então, no dia
08.09.2022
, a sentença ora hostilizada e dantes transcrita,
que acolheu a exceção de pré-executividade, declarou a nulidade das CDA’s em debate, julgou extinto o feito
e, com isso, interposto o recurso de apelação ora apreciado, como já exposto.

Feitas essas considerações, passo ao exame da insurgência recursal.

Do exame dos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, verifica-se, a princípio, que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade e regularidade formal, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Como cediço,
a exceção de pré-executividade é um meio de defesa cabível, a princípio, quando há, no processo executivo, flagrante, incontestável, cristalina e inequívoca irregularidade no título executivo, apta a ensejar a sua nulidade, com a consequente extinção da demanda.

No caso
sub examen
, por via da mencionada peça defensiva, a parte executada, ora apelante, arguiu a nulidade dos títulos executivos, sustentando a inexigibilidade do crédito tributário, pois, segundo alegou, houve o pagamento do tributo que deu ensejo à dívida cobrada nesta demanda, bem como processo administrativo em curso.

Tal como exposto anteriormente, a parte exequente, ora apelante, afirmou que, no tocante aos créditos tributários que instruíram a petição inicial:

“(...) por se tratar de questão controvertida, as matérias e documentos elencados nos ID`s 94451690 a 94453560 demandam dilação probatória, devendo ser prontamente reformada a sentença impugnada, não havendo que se falar em nulidade alguma a ser reconhecida de ofício no presente caso”
.

De fato, na hipótese, aferir a regularidade no pagamento do imposto e a inexigibilidade do crédito executado neste processo demanda dilação probatória.

Em que pese os fundamentos da sentença objurgada, imprescindível se faz aprofundar ao exame dos fatos acerca do alegado pagamento, aliado, ainda, à necessidade de se perquirir acerca da legalidade, ou não, do débito tributário aqui discutido, assuntos incompatíveis com o incidente em questão, porquanto demanda a produção de provas, que é somente possível no âmbito dos embargos à execução.

Dessa forma, constata-se que a discussão travada na exceção de pré-executividade importa necessário exame de provas, sendo, portanto, inviável o juízo de certeza acerca das argumentações da parte excipiente/apelada, por conta da excepcionalidade da exceção de pré-executividade, que não admite dilação probatória.

Nesse sentido, segue orientação jurisprudencial desta Corte de Justiça:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL – ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA POR FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE – DECISÃO BEM JUSTIFICADA – DECISÃO QUE
REJEITOU EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
– PRECEDENTE DO STJ – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO

Não há que se falar em nulidade do ato decisório, por ausência ou deficiência de fundamentação, quando constam do ato impugnado os motivos ensejadores do entendimento exposto.

A Exceção de Pré-Executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.

A parte executada, ao sustentar as teses apresentadas, apesar de apresentar alguns documentos para tanto, teve estes e as suas teses contestadas pelo exequente, tornando, assim, necessária uma dilação probatória, situação incabível em Exceção de Pré-Executividade.
(N.U 1022571-96.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DIRCEU DOS SANTOS, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 08/02/2023, Publicado no DJE 15/02/2023)”.

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL -
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – MATÉRIAS QUE DEMANDAM DILAÇÃO PROBATÓRIA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – DECISÃO INTERLOCUTÓRIA MANTIDA
– RECURSO DESPROVIDO.

A exceção de pré-executividade é cabível para discutir questões de ordem pública, cognoscíveis de ofício, quais sejam, os pressupostos processuais, as condições da ação, os vícios objetivos do título executivo atinentes à certeza, liquidez e exigibilidade, desde que não demandem dilação probatória para que se obtenha a tal constatação.

No caso concreto, torna-se defeso ao executado, ora agravante, discutir a inexistência da dívida ou não recebimento de mercadorias, assim como suscitar irregularidade em ato praticado pelo Serviço Notarial, mediante a via estreita da exceção de pré-executividade, pois somente através da instrução processual, oportunizado produção de provas, é que a matéria pode ser comprovada.

(N.U 1010000-93.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 13/10/2022, Publicado no DJE 20/10/2022)”.

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – EXECUÇÃO POR TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL – ARGUIÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DO TÍTULO EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE REQUISITOS – QUESTÕES QUE DEMANDAM DILAÇÃO PROBATÓRIA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. A Exceção de Pré-executividade tem cabimento nos casos em que possam ser apreciadas matérias de ofício pelo Julgador, ou seja, sem a necessidade de produção de provas, contudo, as circunstâncias do caso concreto demonstram a necessidade de instrução, logo, mostra-se acertada a decisão que rejeitou o incidente.

(TJ-MT - AI: 10027662620238110000, Relator: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Data de Julgamento: 24/05/2023, Terceira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 31/05/2023)”.

Diante do exposto e ante tudo o mais que dos autos consta,
CONHEÇO
do recurso interposto, pois preenchidos os pressupostos de admissibilidade e
DOU PROVIMENTO
ao apelo, para anular a sentença combatida e determinar o regular processamento do feito.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/03/2024