Tribunal: TJMT
Processo: 1006638-15.2024.8.11.0000
Órgão julgador: LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-05-08
Data de publicação: 2024-05-09

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR DEFERIDA – ISSQN – SERVIÇOS MÉDICOS – SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL – CARÁTER EMPRESARIAL DA ATIVIDADE EVIDENCIAL – IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DE ISSQN DE FORMA FIXA – REQUISITO DO FUMUS BONI IURIS NÃO CONSTATADO – DECISÃO REFORMADA – AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7o, II, da Lei no 12.016/2009, quais sejam, sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.
2. A sociedade de profissionais legalmente regulamentados, ainda que constituída sob a forma de responsabilidade limitada, pode ser submetida à tributação privilegiada de ISSQN estabelecida em valor fixo, nos termos art. 9o, § 3o, do Decreto-Lei n. 406/1968, desde que destituída de caráter empresarial.
3. Evidenciado o caráter empresarial da sociedade prestadora do serviço, esta não faz jus à benesse do regime de apuração do ISSQN na forma fixa anual. Requisitos do fumus boni iuris não demonstrado.
Agravo de Instrumento Provido, Decisão reformada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006638-15.2024.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
Des(a).
LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO,

DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (AGRAVANTE), TIRAPELLI E ODA SERVICOS MEDICOS LTDA (AGRAVADO), RAFAEL ODA - CPF: 032.466.489-30 (AGRAVADO), MIGUEL TAVARES MARTUCCI - CPF: 266.831.228-06 (ADVOGADO), ROD NEI RIBEIRO PARAGUASSU JUNIOR - CPF: 040.281.351-09 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR (DES. LUIZ OCTÁVIO SABOIA RIBEIRO).

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR DEFERIDA – ISSQN – SERVIÇOS MÉDICOS – SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL – CARÁTER EMPRESARIAL DA ATIVIDADE EVIDENCIAL – IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DE ISSQN DE FORMA FIXA – REQUISITO DO FUMUS BONI IURIS NÃO CONSTATADO – DECISÃO REFORMADA – AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7o, II, da Lei no 12.016/2009, quais sejam, sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.

2. A sociedade de profissionais legalmente regulamentados, ainda que constituída sob a forma de responsabilidade limitada, pode ser submetida à tributação privilegiada de ISSQN estabelecida em valor fixo, nos termos art. 9o, § 3o, do Decreto-Lei n. 406/1968, desde que destituída de caráter empresarial.

3. Evidenciado o caráter empresarial da sociedade prestadora do serviço, esta não faz jus à
benesse
do regime de apuração do ISSQN na forma fixa anual. Requisitos do fumus boni iuris não demonstrado.

Agravo de Instrumento Provido, Decisão reformada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo
MUNICIPIO DE SINOP
, contra a decisão interlocutória proferida pelo Juízo da Sexta Vara Cível da Comarca de Sinop, nos autos do Mandado de Segurança no 1004469-10.2024.8.11.0015, que deferiu a liminar para o fim de autorizar que a impetrante
TIRAPELLI E ODA SERVIÇOS MÉDICO LTDA e RAFAEL ODA
o recolhimento do ISS de forma fixa, conforme os moldes dos §1o e 3o do artigo 9o do Decreto-Lei no. 406/68, e não mais por emissão de Nota Fiscal de Serviço (art. 165 e 166 da mesma Lei).

Aduz que a agravada não se enquadra nos requisitos para concessão do tratamento tributário privilegiado previsto dos §1o e 3o do artigo 9o do Decreto-Lei no. 406/68, uma vez que a pessoa jurídica em questão possui características empresariais.
Sustenta que a agravada desempenha diversas atividades e com o auxílio de terceiros contratados, de diversas áreas, valendo-se de prestadores de serviços com outras habilitações profissionais, estando presente, portanto, o elemento de empresa, o que afastaria o regime fiscal do §1° do art. 165 do CTM.

Argumenta que a atividade desenvolvida pela agravada engloba serviços muito mais abrangentes que de uma simples clínica médica, pois é composta por equipe multidisciplinar e com evidente caráter empresarial.
Assevera que o serviço da recorrida se submete ao item 2 da lista de serviços anexa do Decreto no 406/68, reproduzida no item 4.03 da lista anexa da Lei Complementar Municipal no 109/2014 (CTM-Sinop), não estando contemplado no regime tributário privilegiado do ISSQN/Fixo.

Assegura que pelo site da agravada (
) é possível verificar que ela possui equipe multidisciplinar, e conta com diversos outros profissionais, da área da medicina e outras áreas de atuação (área da saúde em geral). Alega que
diferente do que constou na inicial,
“os serviços da agravada não são prestados em caráter personalíssimo, nem no nome do próprio profissional médico sócio ou sob a exclusiva responsabilidade pessoal deste, assim como também não se trata de um serviço prestado sem estrutura ou intuito empresarial (...) a prestação dos serviços ocorre e se dá pela pessoa jurídica e sob a responsabilidade da empresa, desvinculado da pessoa do sócio titular que atua na gestão e administração, inclusive, além de exercer a medicina”.

Pontua que a jurisprudência entende que quando é demonstrada a natureza empresarial da atuação, não se aplica a alíquota fixa de ISSQN como pleiteado na exordial.
Afirma que estão presentes os requisitos necessários para a atribuição do efeito suspensivo recursal.
Com base nestes fundamentos, pugnou pela suspensão da decisão proferida pelo juízo “
a quo
”.

No mérito requereu a reformada a decisão objurgada, para indeferir a liminar pleiteada na inicial (Id. 206449192).

O presente recurso de agravo de instrumento foi recebido em 15 de março de 2024, ocasião em que foi concedido o pedido de efeito suspensivo recursal (Id. 206580688).

A parte agravada foi devidamente intimada, todavia, deixou de apresentar contrarrazões, consoante a certidão expedida pela serventia judicial encartada ao processo sob o Id. 210622150.

Desnecessária a intervenção ministerial, nos termos do art. 178 do Código de Processo Civil.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de agravo de instrumento interposto pelo
MUNICIPIO DE SINOP
, contra a decisão interlocutória proferida pelo Juízo da Sexta Vara Cível da Comarca de Sinop, nos autos do Mandado de Segurança, que deferiu a liminar para o fim de autorizar que a impetrante
TIRAPELLI E ODA SERVIÇOS MÉDICO LTDA
e
RAFAEL ODA
recolha o ISS de forma fixa, conforme os moldes dos §1o e 3o do artigo 9o do Decreto-Lei no. 406/68, e não mais por emissão de Nota Fiscal de Serviço (art. 165 e 166 da mesma Lei).

Com efeito, a matéria a ser analisada na seara recursal
está consubstanciada na análise do preenchimento ou não
, pela impetrante ora agravada,
dos requisitos necessários para o deferimento da liminar pleiteada na exordial
.

Como se sabe, para a concessão de liminar em mandado de segurança, mostra-se necessária a demonstração dos requisitos previstos pelo art. 7o, da lei 12.016/2009, quais sejam:
fumus boni iuris
e o
periculum in mora
.

Compulsando os autos, não se vislumbra,
prima facie
, a prática de ato ilegal ou abuso consubstanciado na negativa de que a impetrante realize o pagamento de ISSQN de forma fixa. Vejamos.

Na hipótese, a agravada arguiu na exordial que

“A)
Trata-se de uma sociedade civil de médico habilitado, regularmente inscrito no CRM/MT CRME 7541
;

B)
Os serviços são especializados e exclusivos da profissão de medicina, desenvolvidos sob a forma de trabalho pessoa da sócia
;

C)
O médico que compõem o quadro social presta serviços em nome da sociedade, porém sob a responsabilidade pessoal perante terceiros
;

D)
Não se apresenta característica empresária
;

E)
O faturamento da sociedade é composto unicamente pelo trabalho desenvolvido por seu único sócio
;

F)
O sócio é responsável subsidiário pelas obrigações sociais, características de sociedade simples
;” (Id: 142731902 – processo de origem).

Sobre o assunto, sabe-se que conforme o artigo 9o do Decreto-Lei no 406/68, o ISSQN deve ser cobrado anualmente de forma fixa, nos casos de sociedade que possua as seguintes características: uniprofissionalidade, ausência de caráter empresarial e atuação e responsabilidade pessoal dos sócios.

Vejamos a legislação:

“Art 9o A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

§ 1o Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.

(...)

§ 3o Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1o, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável. (...)”.

Para tanto, deve-se examinar o objeto social da pessoa jurídica,
o qual deve coincidir com a atividade correlata à habilitação profissional do seu sócio, cuja atividade profissional permite que atue como profissional liberal
.

Cabe ressaltar que para a aplicação do ISSQN Fixo anual,
não se admite a realização de atividade diversa daquela correspondente à habilitação profissional do sócio
.

Outrossim, é necessário que o sócio execute diretamente as atividades principais, participando ativamente na prestação dos serviços, que ele responda de forma pessoal, bem como que
NÃO CONSTITUA ORGANIZAÇÃO EMPRESARIAL
.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como cito:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 1.022, II, DO CPC/2015. INEXISTENTE. ALEGAÇÃO DE NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 111 DO CTN, BEM COMO AO ART. 9o, §§ 1o E 3o, DO DECRETO-LEI N. 406/1968. SOCIEDADE DE PROFISSIONAIS LEGALMENTE REGULAMENTADOS. POSSIBILIDADE DE SUBMETER À TRIBUTAÇÃO PRIVILEGIADA DE ISSQN ESTABELECIDA EM VALOR FIXO. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO.INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. (...)
VII - Conforme o entendimento sedimentado do Superior Tribunal de Justiça, a sociedade de profissionais legalmente regulamentados, ainda que constituída sob a forma de responsabilidade limitada, pode ser submetida à tributação privilegiada de ISSQN estabelecida em valor fixo, nos termos art. 9o, § 3o, do Decreto-Lei n. 406/1968, desde que destituída de caráter empresarial
. Acerca do assunto, destaco os seguintes precedentes: AgInt no REsp n. 1.417.214/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 2/5/2017, DJe 16/6/2017; AgInt no AREsp n. 1.226.637/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 23/10/2018, DJe 7/11/2018; AgInt no REsp n. 1.400.942/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 18/9/2018, DJe 22/10/2018.VIII - A análise do acórdão impugnado, quando em confronto com as razões recursais, revela que a irresignação do recorrente, em relação ao regime tributário de ISSQN aplicável à recorrida, vai de encontro às convicções da Corte Julgadora originária que, com lastro no conjunto probatório acostado aos autos, concluiu que a sociedade autora, embora constituída sob a forma de sociedade limitada, não perdeu a sua natureza de sociedade de profissionais, porquanto o seu objeto social compreende a prestação pessoal de serviços contábeis, não podendo ser considerada empresarial apenas em decorrência da forma societária adotada, razão pela qual se submete à tributação fixada pelo art. 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-Lei n. 406/1968.IX - A revisão do entendimento acima retratado, por meio da reinterpretação dos dispositivos legais federais reputados violados, demanda, necessariamente, o revolvimento de elementos fático-probatórios dos autos, o que é vedado no âmbito estreito do recurso especial, em virtude da incidência do óbice ao conhecimento recursal constante da Súmula n. 7 do STJ, segundo a qual (in verbis): "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".X - Agravo interno improvido”. (STJ - AgInt no REsp 1760627/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 6/6/2019, DJe 14/6/2019)(destaquei)

No presente caso, analisando os autos de origem, verifica-se que agravada juntou a inicial a Alteração de seu Contrato Social (Id: 142731905 – autos originários), sendo que nesse ato consta expressamente
a possibilidade da sociedade abrir filiais
e outros estabelecimentos,
fatos que demonstram a natureza empresarial desta, por CONSISTIR EM ORGANIZAÇÃO EMPRESARIAL PARA INTERMEDIAR SERVIÇOS
. Veja-se:

“CLÁUSULA DÉCIMA – FILIAIS

A sociedade poderá a qualquer tempo, abrir ou fechar filial ou outra dependência, mediante alteração contratual”.

Além disso, embora conste no referido ato que a pessoa jurídica possui apenas um sócio e que ele exerce de forma personalíssima a atividade desenvolvida, é possível observar do sitio eletrônico da agravada (
) que além do médico, a pessoa jurídica conta com uma Equipe Multidisciplinar de fisioterapeuta, esteticista, enfermeira, nutricionista e outras atividades administrativas vinculadas à área da saúde em geral.

Com efeito, essa situação indica que a recorrida, para o desenvolvimento de suas atividades, possui estrutura complexa e de cunho empresarial, o que afastaria a possibilidade de cobrança de ISSQN de forma fixa.

Na mesma vertente já se pronunciou esta e. Corte de Justiça em casos análogos,
in verbis
:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR DEFERIDA – ISSQN – SERVIÇOS MÉDICOS – SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL – CARÁTER EMPRESARIAL DA ATIVIDADE EVIDENCIAL – IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DE ISSQN DE FORMA FIXA – REQUISITO DO FUMUS BONI IURIS NÃO CONSTATADO – DECISÃO REFORMADA – AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO – AGRAVO INTERNO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE DEFERIU O PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO RECURSAL – PREJUDICADO.
Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7o, II, da Lei no 12.016/2009, quais sejam, sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora. A sociedade de profissionais legalmente regulamentados, ainda que constituída sob a forma de responsabilidade limitada, pode ser submetida à tributação privilegiada de ISSQN estabelecida em valor fixo, nos termos art. 9o, § 3o, do Decreto-Lei n. 406/1968, desde que destituída de caráter empresarial. Evidenciado o caráter empresarial da sociedade prestadora do serviço, esta não faz jus a benesse do regime de apuração do ISSQN na forma fixa anual. Requisitos do fumus boni iuris não demonstrado
. Decisão reformada. Com o julgamento do mérito do agravo de instrumento resta prejudicada a análise do agravo interno interposto contra a decisão que analisou e deferiu o pedido de tutela antecipada e/ou efeito suspensivo recursal.” (TJ-MT - AI: 10162460820228110000, Relator: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 07/03/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 14/03/2023) (destaquei)

Destarte, não vislumbro a plausibilidade (
fumus boni iuris
) do direito aventado na inicial pela parte ora Agravada.

Assim, não demonstrada a presença do requisito do
fumus boni iuris
, pressuposto esse necessário para a concessão da liminar no
writ of mandamus
(art. 7o, III, Lei no 12.016/2009), de rigor a reforma da decisão agravada.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao vertente recurso, para reformar a decisão objurgada e
revogar a liminar concedida na ação mandamental
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/05/2024