Tribunal: TJMT
Processo: 1013922-53.2021.8.11.0041
Órgão julgador: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-05-27
Data de publicação: 2024-05-31

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO JULGADOS IMPROCEDÊNTES – CONTRATO DE EXTINÇÃO DA RELAÇÃO SOCIETÁRIA – ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE CLÁUSULA DE NÃO COMPETIÇÃO – ÔNUS DA PROVA DO EMBARGANTE – NÃO COMPROVAÇÃO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
É cediço que nos embargos à execução o ônus da prova da ocorrência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do credor, é do embargante, nos termos do art. 373, I, do Código de Processo Civil.
Não comprovado pelo embargante o descumprimento da cláusula de não competitividade, apta a desconstituir o título exequente, de rigor a manutenção da sentença de improcedência.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1013922-53.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Inadimplemento, Assistência Judiciária Gratuita, Penhora / Depósito/ Avaliação, Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]
Relator:
Des(a).
ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS

ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[SERRANA PERFURACAO E DESMONTE DE ROCHA LTDA - ME - CNPJ: 14.671.074/0001-64 (APELANTE), ALEXANDRE AUGUSTO VIEIRA - CPF: 378.833.561-00 (ADVOGADO), ALESSANDRO TARCISIO ALMEIDA DA SILVA - CPF: 570.512.241-15 (ADVOGADO), MIKAEL AGUIRRE CAVALCANTI - CPF: 728.423.851-87 (ADVOGADO), PEDRO SYLVIO SANO LITVAY - CPF: 427.883.821-20 (ADVOGADO), MOACIR DE ARAUJO ESTACIO - CPF: 109.843.301-78 (APELANTE), VANIA COSTA SILVA - CPF: 940.466.621-15 (APELANTE), JOSE APARECIDO DOS SANTOS - CPF: 460.932.651-53 (APELADO), HUDSON LUIZ DE OLIVEIRA - CPF: 883.894.641-87 (ADVOGADO), FERNANDO FERNANDES FIDELIS - CPF: 049.446.951-01 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO JULGADOS IMPROCEDÊNTES –

CONTRATO DE EXTINÇÃO DA RELAÇÃO SOCIETÁRIA – ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE CLÁUSULA DE NÃO COMPETIÇÃO – ÔNUS DA PROVA DO EMBARGANTE – NÃO COMPROVAÇÃO – SENTENÇA MANTIDA –
RECURSO DESPROVIDO
.

É cediço que nos embargos à execução o ônus da prova da ocorrência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do credor, é do embargante, nos termos do art. 373, I, do Código de Processo Civil.

Não comprovado pelo embargante o descumprimento da cláusula de não competitividade, apta a desconstituir o título exequente, de rigor a manutenção da sentença de improcedência.

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL No 1013922-53.2021.8.11.0041

APELANTES:

SERRANA PERFURAÇÃO E DESMONTE DE ROCHA LTDA – ME E OUTROS

APELADO:

JOSE APARECIDO DOS SANTOS

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por
SERRANA PERFURAÇÃO E DESMONTE DE ROCHA LTDA – ME
,
MOACIR DE ARAUJO ESTACIO
e
VANIA COSTA SILVA
, contra sentença proferida pela MMa Juíza
Olinda de Quadros Altomare
, da 11a Vara Cível da Comarca de Cuiabá-MT, lançada nos autos da Embargos à Execução no. 1013922-53.2021.8.11.0041
, opostos em face da
Execução de Título Extrajudicial no. 1005752-92.2021.8.11.0041 ajuizada por
JOSE APARECIDO DOS SANTOS
, que julgou improcedente o pedido formulado, determinando o prosseguimento do processo de execução.

Por fim, condenou a parte embargante ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como ao pagamento dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da causa, conforme determina o art. 85, §2o do Código de Processo Civil.

Os apelantes, em suas razões recursais, aduzem que “
em 11 de agosto/2020, as partes firmaram contrato de extinção da relação societária – trabalhista, no qual previa o pagamento ao Embargado da quantia de R$ 400.000 (quatrocentos mil), a título de liquidação dos pagamentos dos valores de créditos e direitos consoantes ao período de 01/04/2017 a 11/08/2020. Quantia esta que, conforme o referido contrato, bem como confesso mediante audiência instrutória, apenas seria quitada após 30 dias a contar da data da devida e competente homologação dos créditos trabalhistas ora acordados”
(sic).

Afirmam que
“o Embargado firmara o compromisso, mediante cláusula terceiro parágrafo primeiro, de se abster de praticar integralmente, direta ou INDIRETAMENTE, qualquer ato relacionado ao objeto social da empresa, ou modalidade semelhante”
(sic).

Esclarecem que “
mediante cláusulas contratuais supracitadas, que a legitimidade do presente título executivo, encontra-se atrelada/condicionada, a abstenção do ora Apelado/Embargado, em exercer atividades que conflitem, ou ainda, concorram para com as atividades da empresa Apelante, afinal, a quantia ora executada, trata-se de uma espécie de indenização, tendo em vista a existência de cláusula contratual de não competição
” (sic).

Apontam que “
tomaram conhecimento, através de clientes e funcionários, de que a parte Apelada/Embargada permanecera a exercer atividades profissionais relacionadas diretamente para com o objeto social da empresa, consoante resta comprovado, através do depoimento do informante Júlio César, o qual, na época em questão, não possuía qualquer relação para com a Apelante
” (sic).

Sustentam que “
notificara a parte Apelada, mediante e-mail anexo em ID. 53853743, a fim de informar que, tendo em vista a quebra contratual promovida pelo Apelado, ao não respeitar a cláusula de não competição, as parcelas ora ajustadas seriam suspensas, em vista do não cabimento de indenização, em vista da não observância da condicionante contratual
” (sic).

Assinalam que “
o prazo ajustado mediante acordo, para pagamento da referida indenização, fora de 30 dias após a devida homologação de sentença trabalhista, assim, tendo em vista que esta fora homologada mediante acordo judicial em 17/12/2020, demonstra que a referida notificação fora realizada em tempo hábil, após a Apelante verificar a veracidade do descumprimento da cláusula de não competição supracitada
” (sic).

Ressaltam que o embargado “
já havia entrado em contato pessoalmente para com os apelantes os quais, conforme relatado em notificação, o alertaram que a continuidade do exercício de atividades em desacordo com a cláusula de não competição culminaria em inadimplemento da obrigação, tendo em vista sua imediata resolução
” (sic), conforme confessado por ele em seu depoimento pessoal (Id. 84578525, aos min 2:11; e Id. 84582582 aos min 1:45).

Defendem que “
uma vez não respeitada a cláusula de não competição, não há que se falar nos pressupostos caracterizadores do suposto título executivo ora Apelado/embargado, afinal, o instrumento particular ora firmado fora cristalino quanto a origem da referida indenização, qual seja, A CONDIÇÃO DE NÃO COMPETIÇÃO DO ORA APELADO, esta que fora quebrada pelo mesmo, ao auxiliar direta e indiretamente na origem da empresa Detona Perfuração e Construção LTDA
” (sic).

Explanam que “
não bastara constituir empresa concorrente, o Apelado passou assediar os clientes e funcionários da Apelante, com isso oferecendo propostas mais satisfativas, situação esta que só poderia ser realizada por pessoa com informações obtidas através de acesso administrativo/comercial, como é o caso do Apelado/embargado
” (sic).

Alegam que “
em breve busca a sites a respeito da alteração do CNPJ da referida empresa, é possível constatar que, após constituição formal da mesma, afinal, anteriormente a participação deste era oculta e evidentemente representada por laranja, o qual deixara a empresa logo que o Apelado a assumira, esta tivera um aumento de capital social de R$300.000,00 (trezentos mil reais)
” (sic).

Informam que “
os atos de gestão exercidos pelo Apelado, bem como os prejuízos decorrentes recolhimento do ISSQN junto à Prefeitura de Campos de Júlio/MT, no valor de R$ 450.110,29 (lançamento fiscal emitido pelo Fisco Municipal de Campos de Júlio/MT em 23/11/20), lhe tornam responsáveis pela quantia em comento, tendo em vista título executivo extrajudicial em comento
” (sic).

Assim sendo, pugnam para que seja reformada a r. sentença para julgar totalmente procedentes os embargos à execução, para reconhecer a ofensa pelo apelado a cláusula de não concorrência, bem como as multas contratualmente previstas e sua responsabilidade pela dívida tributária oriunda do Fisco municipal de campos de Júlio/MT (Id. 183738529).

As contrarrazões foram ofertadas, postulando pelo desprovimento do recurso, relatando que “
no dia 03.01.2021, venceria a primeira parcela no valor de 40.000.00 (quarenta mil reais)
” (sic), concernente a dissolução da sociedade empresária.

Anuncia que o pagamento não foi efetuado, de modo que “
procurou o senhor Moacir e o senhor Carlinhos para cobrar o valor em aberto e estranhamente recebeu um comunicado, sem provas alguma, que o acusavam de não estar cumprindo com o disposto na cláusula terceira, referente a não competição
” (sic) e somente no dia 25/01/2021 “
recebeu a notificação extrajudicial, através de e-mail eletrônico, de descumprimento pactual
” (sic).

Argumenta que “
em todos os momentos cumpriu com as exigências da parte Apelante e esperava ansiosamente pelo recebimento das parcelas
” (sic), todavia, descobriu que “
na verdade havia sido enganado pelos seus sócios, pois em momento algum tinham a intensão de pagar ou cumprir com o contrato e sim procrastinar todo o avençado
” (sic).

Esclarece que contra notificou os recorrentes explicando que “
estava sem renda alguma, desesperado, e caso a parte embargante não cumprisse com a sua obrigação, o mesmo estaria desobrigado de cumprir com a sua parte, nos termos do art. 476 do CC e consequentemente voltaria a trabalhar, porém, destarte, respeitou a cláusula, respeitando o limite temporal
” (sic).

Explana que em nenhum momento confessou o descumprimento da cláusula de não-competição, discorrendo que “
as imagens trazidas pela parte apelante estão todas fora do contexto, manipuladas, com interpretações equivocadas, sem corroborar NADA de violação de cláusula de não competição
” (sic).

Menciona que “
a conversa só corrobora um desentendimento entre ex-sócios, em momento de conflito, em relação a uma dívida que nunca foi corroborada nos autos
” (sic).

Expõe que “
as provas que eles trazem são provas frágeis, sem contraditório e ampla defesa, apenas de ouvir falar ou conversas fora de contexto de Whatsapp de pessoas que não estão no processo
” (sic).

Esclarece que “
a empresa DETONA foi fundada em 24/09/2020, ocasião em que o apelado José Santos não fazia parte do quadro societário
” (sic), sendo que “
o apelado Jose Santos foi admitido no quadro societário apenas na 2a alteração do contrato social da empresa Detona, ou seja, em 19/08/2021
” (sic).

Declara que “
os documentos trazidos aos autos que tentam atribuir ao apelado José Santos uma quebra contratual, referem-se a terceiros estranhos, mais uma vez não identificados no processo
” (sic); “
além dos nomes não serem compatíveis, a assinatura do José Santos, que difere da assinatura acima
” (sic).

Noticia que “
o recorrido honrou com o acordo de não competir, mesmo que a empresa recorrente não ter cumprido com sua obrigação de pagar o valor acordado para o apelado não competi
r” (sic), razão pela qual pede a manutenção da sentença (Id. 183738550).

Foi autorizado o parcelamento do preparo, com início em 03/2024 até 08/2024, onde consta comprovado os pagamentos vencidos entre março até maio (Ids. 204120658; 208558160 e 212687697).

É o relatório.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

A questão gira em torno da Ação de Execução de Título Extrajudicial no. 1005752-92.2021.8.11.0041 ajuizada por
JOSÉ APARECIDO DOS SANTOS
em desfavor de
SERRANA PERFURAÇÃO
e
DESMONTE DE ROCHA LTDA
, relativo ao contrato de extinção da relação societária – trabalhista do qual fazia parte, com cláusula expressa de não competição pelo período de um ano, objetivando o recebimento da importância de R$450.011,76 (quatrocentos e cinquenta mil, onze reais e setenta e seis centavos), referente ao descumprimento de obrigações firmadas.

Devidamente citados, os executados, ora apelantes, opuseram Embargos à Execução no. 1013922-53.2021.8.11.0041, alegando, em suma, o descumprimento da cláusula expressa de não competição, o que culminou o não adimplemento dos valores pactuados.

Os embargos, conquanto inicialmente tenham sido recebidos no efeito suspensivo, mediante apresentação de caução, pende de regularização. A penhora sequer restou formalizada.

Após regular processamentos dos embargos, inclusive com a realização da audiência de instrução e julgamento, foram julgados improcedentes, por entender a togada singular que não restou demonstrada prova que respaldasse os argumentos quanto a sociedade fictícia do apelado na Detona Perfuração e Construção LTDA, e logo, considerando a liquidez, certeza e exigibilidade do título executado, julgou improcedentes os pedidos da inicial, condenando a parte embargante ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, conforme determina o art. 85, §2o do Código de Processo Civil, cujos termos são agora combatidos por meio do presente apelo.

Pois bem. Como sabido, pela via dos embargos, além da discussão acerca do crédito pretendido, é possível discutir questões inerentes à desconstituição do título e corrigir defeitos do processo de execução.

Elementar que o título é considerado certo quando não há dúvida acerca da sua existência; líquido, quando inexistir dúvida sobre seu objeto; e exigível, quando não se apresentar objeções sobre sua atualidade.

As apelantes/embargantes argumentam acerca da inexigibilidade da obrigação, porque o exequente/embargado não cumpriu a cláusula expressa de não competição, afirmando que tomaram conhecimento, através de clientes e funcionários, de que o mesmo permaneceu a exercer atividades profissionais relacionadas diretamente para com o objeto social da empresa, com a constituição da empresa Detona Perfuração e Construção LTDA - CNPJ: 38.824.274/0001-78, na cidade de Jauru/MT, desde novembro/2020.

Sustentam que a participação dele na nova sociedade era oculta, pois supostamente constituída por Felipe Dantas, com um capital social de R$200.000,00 (duzentos mil reais), e atualmente conta com um único socio administrador, o ora apelado, com um capital social de R$500.000,00 (quinhentos mil reais).

In casu
, é possível certificar dos autos que a cláusula expressa de não competição pelo período de um ano passou a vigorar a partir da assinatura o instrumento realizado em 11/08/2020.

Segundo as provas colacionadas nos autos a empresa DETONA PERFURAÇÃO E CONSTRUÇÃO LTDA, inscrita no CNPJ: 38.824.274/0001-78, foi estabelecida pelos sócios Maria Conceição de Souza Amaral e Felipe Dantas da Silva em 24/09/2020.

Em 13/08/2021 retirou-se da sociedade a Sra. Maria Conceição de Souza Amaral, passando a adentrar o Sr. JOSE APARECIDO DOS SANTOS, ora apelado.

Nos termos do art. 373, I e II, do CPC, cabe ao autor o ônus da prova quanto aos fatos constitutivos do seu direito, e ao réu o ônus da prova quanto aos fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor.

Embora os apelantes tenham sustentado a existência da relação societária fictícia para subsidiar o inadimplemento do contrato firmado entre as partes, verifica-se do contexto fático probatório a ausência de comprovação.

Isso porque as conversas apontadas no WhatsApp e contranotificação realizada pelo apelado não foram suficientes para comprovar as alegações.

Em audiência de instrução e julgamento a Serrana apresentou a testemunha Júlio Cesar, que foi ouvido na qualidade de informante por ser sócio dela.

Ademais, em nenhum momento do depoimento pessoal do embargado é possível certificar ocorrência de confissão ou afirmação da sua participação da sociedade da Empresa Detona antes de 13/08/2021.

Os pedidos comerciais apresentados nos Ids. 183738393, 183738394, 183738395, 183738396 e 183738397, datados de 09/12/2020, 30/11/2020, 27/11/2020 e os dois últimos 24/11/2020, não consta identificação do apelado.

Nesse cenário, inexiste prova concreta da sociedade fictícia formalizada antes de 13/08/2021 pelo apelado, ônus que incumbia aos embargantes/apelantes produzir.

Logo, considerando que o embargado provou fato constitutivo de seu direito de crédito, de rigor a manutenção da sentença.

Sobre o tema em comento, oportuno trazer a colação entendimento jurisprudencial deste e. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso ao julgar casos assemelhados:

“APELAÇÃO CÍVEL –
EMBARGOS À EXECUÇÃO
– CONTRATO DE ARRENDAMENTO DE IMÓVEL RURAL –
INADIMPLEMENTO DO CONTRATO
– EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO –
ÔNUS DA PROVA
– RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. O Código Civil, no art. 476, preconiza que: Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprir a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro. Nos termos do art. 373, I e II, do CPC, cabe ao autor o ônus da prova quanto aos fatos constitutivos do seu direito, e ao réu o ônus da prova quanto aos fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor.
Em ações de execução, o exequente desincumbe-se do onus probandi apresentando o título executivo, cabendo ao executado provar o pagamento do débito reclamado ou o descumprimento da obrigação imputada ao credor
.”
(TJ-MT - APELAÇÃO CÍVEL: 1000772-34.2022.8.11.0020, Relator: DIRCEU DOS SANTOS, Data de Julgamento: 23/02/2024, Terceira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 27/02/2024)

“EMBARGOS À EXECUÇÃO – ALEGAÇÃO DE CHEQUES PRESTADOS EM CAUÇÃO – SERVIÇO HOSPITALAR -
ÔNUS DA PROVA DO EMBARGANTE – ART. 373, I, CPC – ALEGAÇÃO NÃO COMPROVADA
– OBRIGAÇÃO LEGÍTIMA - RECURSO DESPROVIDO. Ainda que possível a investigação da causa debendi, compete ao devedor o ônus de trazer aos autos a prova capaz de desconstituir o título.
No caso, o executado não logrou êxito em desincumbir do ônus da prova, motivo pelo qual a sentença deve ser mantida
.”
(APL: 00055145820158110055 - 67318/2017, Terceira Câmara De Direito Privado Rel: DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, Julgamento: 12/07/2017, Publicação: 18/07/2017)

“APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – COBRANÇA DE CHEQUE – ILEGITIMIDADE PASSIVA DO EMITENTE DO TÍTULO NA AÇÃO DE EXECUÇÃO – NÃO VERIFICADA –
ÔNUS DA PROVA DO EMBARGANTE – REGRA GERAL (ART. 373 DO CPC) – INEXIGIBILIDADE EM RAZÃO DE MODIFICAÇÃO DA CAUSA DEBENDI – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO
– EXCESSO DE COBRANÇA – NÃO DEMONSTRADO – HONORÁRIOS RECURSAIS – MAJORAÇÃO (ARTIGO 85, § 11o, DO CPC)– RECURSO CONHECIDO DE DESPROVIDO. De acordo com os artigos 15 e 47 da Lei 7.357/1985, a execução de cheque pelo portador pode ser proposta contra o emitente do título, não tendo que se falar em ilegitimidade passiva do Executado. Nos embargos à execução o ônus da prova da ocorrência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do credor é do Embargante, nos termos do art. 373, do Código de Processo Civil. Diante da ausência de prova de suposto acordo verbal firmado entre as partes e divergência de medida da área adquirida e a constante no contrato, a tese de inexigibilidade do título em razão da modificação da causa debendi e/ou de excesso de execução não comporta acolhimento. Nos termos do art. 85, § 11o, do CPC, ao julgar o Recurso, o Tribunal deve majorar a verba honorária anteriormente fixada, levando-se em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, não ultrapassando o percentual máximo disposto no § 2o, do art. 85, do CPC.”
(AC: 00043910420148110041 TJMT, Terceira Câmara de Direito Privado, Rel.: CLEUCI TEREZINHA CHAGAS, Julgamento: 12/12/2018, Publicação: 19/12/2018)

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo a sentença proferida pela Magistrada de primeiro grau, e e
m razão do trabalho adicional na fase recursal,
majoro
a verba honorária
de 10 para 15% sobre o valor da causa, com fulcro no art. 85, §11 do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/05/2024