Tribunal: TJMT
Processo: 1001195-80.2020.8.11.0014
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-07-16
Data de publicação: 2024-07-19

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – ART. 217-A, CAPUT DO CÓDIGO PENAL – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – CONDENAÇÃO – INVIABILIDADE – ERRO DE TIPO CONFIGURADO – APELADO QUE NÃO TINHA CONHECIMENTO DA IDADE DA VÍTIMA – OFENDIDA QUE TINHA PORTE FÍSICO COMPATÍVEL A DE UMA PESSOA COM MAIS DE 14 (QUATORZE) ANOS DE IDADE – PEQUENA DIFERENÇA DE IDADE ENTRE O RÉU E A VÍTIMA – ABSOLVIÇÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
“A pequena diferença de idade entre a vítima e o apelante, (...), o desenvolvimento físico/mental da ofendida e a consensualidade para os atos sexuais demonstram incerteza quanto à ciência do apelante acerca da idade da adolescente (TJSC, Apelação Criminal n. 0002237-66.2014.8.24.0068). O desconhecimento sobre a idade da vítima configura erro de tipo (CP, art. 20), afasta o dolo quanto à condição de vulnerabilidade e, consequentemente, autoriza a absolvição (STJ, REsp no 1.746.712/MG; AREsp no 1338968; REsp no 1885315). (...) (N.U 0000298-60.2013.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 05/04/2022, Publicado no DJE 11/04/2022)
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – ART. 33, CAPUT, DA LEI N.o 11.343/2006 PENAL – RECURSO DEFENSIVO – PRELIMINAR – NULIDADE DAS PROVAS POR INVASÃO DOMICILIAR – EXISTÊNCIA DE VÁRIAS DENÚNCIAS ANÔNIMAS E VIGILÂNCIA DO LOCAL VISUALIZANDO ATIVIDADE DE TRAFICÂNCIA ANTES DA ENTRADA NO DOMICÍLIO – LEGITIMIDADE À AÇÃO POLICIAL – CRIME PERMANENTE – PRISÃO HÍGIDA CONSOANTE ART. 303 DO CPP – DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N.o 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E CONCLUSIVO – TESTEMUNHO POLICIAL – EVIDENTE ENVOLVIMENTO COM A MERCÂNCIA – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – DOSIMETRIA – PENA-BASE NO MÍNIMO LEGA – POSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DO COMPORTAMENTO DA VÍTIMA NÃO É UTILIZADO EM DESFAVOR DO RÉU – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – INEXISTÊNCIA DE REGISTROS DE OUTRAS AÇÕES PENAIS E DE PROVAS DE QUE O RÉU SE DEDIQUE A ATIVIDADE CRIMINOSA OU INTEGRE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – PENA ALTERADA – PENA DE MULTA MODIFICADA DE FORMA PROPORCIONAL ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – SUBSTITUIÇÃO POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE NO SUCESSIVO.
Presentes fundadas razões da ocorrência de crime, não há nenhuma irregularidade na ação dos agentes, que estão autorizados a agirem em caso de suspeita de flagrante ocorrência de crime, sendo legais, todas as provas produzidas a partir da ação destes, inclusivo quando existe provas nos autos de que houve denúncias anônimas anteriores e que antes de entrarem na residência foi visualizado pelos polícias a atividade de traficância por efetuarem a vigilância do local.
Não há falar-se em desclassificação para as condutas descritas no art. 28 da Lei Antidrogas, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, consubstanciados nas declarações dos Policiais que atuaram na prisão, não existindo elementos a indicarem que a substância apreendida seria para consumo próprio.
“O comportamento da vítima somente pode ser considerado em benefício do apenado quando contribui decisivamente para a prática do delito, devendo tal circunstância judicial ser reputada neutra nas demais situações” (Enunciando 23 TJMT). No presente caso o Magistrado reconheceu e aumentou a pena-base do apelante em face do comportamento da vítima, contudo, ela deve ser aplicada para beneficiar a apelante, devendo ser afastada.
Se mostra possível à aplicação do tráfico privilegiado, pois, o apelante não possui outras ações penais em andamento, inclusive na sentença condenatória sequer foi sopesado em seu desfavor os maus antecedentes na primeira fase, tampouco a reincidência na segunda fase, além do mais, não há provas de que réu se dedique a atividade criminosa ou integre organização criminosa.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001195-80.2020.8.11.0014
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro de vulnerável, Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MARCOS ANTONIO MARTINS DOS SANTOS - CPF: 062.040.221-05 (APELANTE), MARCOS ANTONIO MARTINS DOS SANTOS - CPF: 062.040.221-05 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MARIA VITORIA DA SILVA SOUZA - CPF: 086.528.751-11 (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – ART. 217-A,
CAPUT
DO CÓDIGO PENAL – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – CONDENAÇÃO – INVIABILIDADE – ERRO DE TIPO CONFIGURADO – APELADO QUE NÃO TINHA CONHECIMENTO DA IDADE DA VÍTIMA – OFENDIDA QUE TINHA PORTE FÍSICO COMPATÍVEL A DE UMA PESSOA COM MAIS DE 14 (QUATORZE) ANOS DE IDADE – PEQUENA DIFERENÇA DE IDADE ENTRE O RÉU E A VÍTIMA – ABSOLVIÇÃO MANTIDA –
RECURSO DESPROVIDO
.

“A pequena diferença de idade entre a vítima e o apelante, (...), o desenvolvimento físico/mental da ofendida e a consensualidade para os atos sexuais demonstram incerteza quanto à ciência do apelante acerca da idade da adolescente (TJSC, Apelação Criminal n. 0002237-66.2014.8.24.0068). O desconhecimento sobre a idade da vítima configura erro de tipo (CP, art. 20), afasta o dolo quanto à condição de vulnerabilidade e, consequentemente, autoriza a absolvição (STJ, REsp no 1.746.712/MG; AREsp no 1338968; REsp no 1885315). (...) (N.U 0000298-60.2013.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 05/04/2022, Publicado no DJE 11/04/2022)

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – ART. 33,
CAPUT,
DA LEI N.o 11.343/2006 PENAL – RECURSO DEFENSIVO – PRELIMINAR – NULIDADE DAS PROVAS POR INVASÃO DOMICILIAR – EXISTÊNCIA DE VÁRIAS DENÚNCIAS ANÔNIMAS E VIGILÂNCIA DO LOCAL VISUALIZANDO ATIVIDADE DE TRAFICÂNCIA ANTES DA ENTRADA NO DOMICÍLIO – LEGITIMIDADE À AÇÃO POLICIAL – CRIME PERMANENTE – PRISÃO HÍGIDA CONSOANTE ART. 303 DO CPP – DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL – PRELIMINAR REJEITADA –

MÉRITO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N.o 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E CONCLUSIVO –
TESTEMUNHO POLICIAL –
EVIDENTE ENVOLVIMENTO COM A MERCÂNCIA – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – DOSIMETRIA – PENA-BASE NO MÍNIMO LEGA – POSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DO COMPORTAMENTO DA VÍTIMA NÃO É UTILIZADO EM DESFAVOR DO RÉU – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – INEXISTÊNCIA DE REGISTROS DE OUTRAS AÇÕES PENAIS E DE PROVAS DE QUE O RÉU SE DEDIQUE A ATIVIDADE CRIMINOSA OU INTEGRE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – PENA ALTERADA – PENA DE MULTA MODIFICADA DE FORMA PROPORCIONAL ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – SUBSTITUIÇÃO POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS –
RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE NO SUCESSIVO.

Presentes fundadas razões da ocorrência de crime, não há nenhuma irregularidade na ação dos agentes, que estão autorizados a agirem em caso de suspeita de flagrante ocorrência de crime, sendo legais, todas as provas produzidas a partir da ação destes, inclusivo quando existe provas nos autos de que houve denúncias anônimas anteriores e que antes de entrarem na residência foi visualizado pelos polícias a atividade de traficância por efetuarem a vigilância do local.

Não há falar-se em desclassificação para as condutas descritas no art. 28 da Lei Antidrogas, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, consubstanciados nas declarações dos Policiais que atuaram na prisão, não existindo elementos a indicarem que a substância apreendida seria para consumo próprio.

“
O comportamento da vítima somente pode ser considerado em benefício do apenado quando contribui decisivamente para a prática do delito, devendo tal circunstância judicial ser reputada neutra nas demais situações
” (Enunciando 23 TJMT). No presente caso o Magistrado reconheceu e aumentou a pena-base do apelante em face do comportamento da vítima, contudo, ela deve ser aplicada para beneficiar a apelante, devendo ser afastada.

Se mostra possível à aplicação do tráfico privilegiado, pois, o apelante não possui outras ações penais em andamento, inclusive na sentença condenatória sequer foi sopesado em seu desfavor os maus antecedentes na primeira fase, tampouco a reincidência na segunda fase, além do mais, não há provas de que réu se dedique a atividade criminosa ou integre organização criminosa.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto contra sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara da Comarca de Poxoréu/MT, que condenou
Marcos Antônio Martins dos Santos
, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11343/2006, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto; absolveu pelo crime do art. 217-A,
caput
, do Código Penal. (Id. 200810689)

Inconformado, o
Ministério Público
interpôs recurso de apelação criminal. Em suas razões recursais requer a condenação do réu pelo crime de estupro de vulnerável. (Id. 200810702)

Em resposta, Defesa refuta a tese ministerial, pugna pelo desprovimento do recurso, mantendo a absolvição do crime de estupro de vulnerável, com fulcro no artigo 386, inciso V, do Código de Processo Penal. (Id. 200810720)

Igualmente,
Marcos Antônio Martins dos Santos
, irresignado entrou com recurso de apelação. Em suas razões pede preliminarmente a nulidade das provas obtidas, em razão violação domiciliar sem fundadas razões; no mérito a desclassificação do crime do art. 33,
caput
, para o art. 28, ambos da Lei n.o 11.343/2006 e consequentemente a prescrição punitiva retroativa; na dosimetria pleiteia a fixação da

pena-base no mínimo legal, a aplicação do tráfico privilegiado e consequentemente alteração do regime inicial. (Id. 200810705)

Em resposta, o Ministério Público pugna pelo parcial provimento do recurso, tão somente para retificar a dosimetria da pena, afastando-se a valoração negativa da circunstância judicial de “comportamento da vítima”, mantendo os demais termos da sentença incólume. (Id. 200810717)

Em sequência, a Procuradoria Geral de Justiça, no parecer subscrito pela i. Procuradora de Justiça Dr. Almir Tadeu Arruda Guimarães, manifestou-se pelo
desprovimento

ao recurso ministerial
e pelo
parcial provimento

ao recurso da defesa
, assim sintetizando (Id. 202763656):

“APELAÇÕES CRIMINAIS - CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS E ABSOLVIÇÃO POR ESTUPRO DE VULNERÁVEL -
Preliminar

de

nulidade do processo decorrente da violação do domicílio sem autorização judicial - Não caracterizada - Crime permanente - Fundada suspeita - Monitoramento do local - Rejeição da preliminar. Mérito do apelo defensivo - Requer absolvição do tráfico de drogas ou desclassificação para o uso - Inviabilidade - Autoria e materialidade delitivas comprovadas - Mercancia comprovada - Reconhecimento do Tráfico privilegiado - Possibilidade - Ausência de fundamentação expressa na sentença - Requisitos do art. 33, § 4o da Lei no 11.343/06 preenchidos - Decote da circunstância judicial do comportamento da vítima - Pertinência - Neutralidade - Não pode ser utilizada para exasperar a pena -
Parecer é pelo conhecimento do recurso defensivo e o provimento parcial para readequar a pena do apelante, com o afastamento da circunstância judicial do comportamento da vítima e com o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.
Apelo ministerial - Requer condenação por estupro de vulnerável - Impossibilidade - Erro de tipo configurado - Falsa percepção da idade da vítima - Julgados STJ, TJMT, TJDF -
Parecer recomenda o conhecimento do recurso ministerial e o seu desprovimento”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como já relatado, trata-se de recurso de apelação criminal, interposto contra sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara da Comarca de Poxoréu/MT, que condenou
Marcos Antônio Martins dos Santos
, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11343/2006, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto; absolveu pelo crime do art. 217-A,
caput
, do Código Penal.

A denúncia assim consignou: (Id. 200809823)

“(...) Fato I

Constam dos inclusos autos do procedimento policial investigatório que, na data de 27 de junho de 2019, por volta das 16h50min., no interior de uma residência localizada na rua Nova Xavantina, no 26, bairro Maria Sabina, nesta cidade de Poxoréu/MT, o denunciado MARCOS ANTÔNIO MARTINS DOS SANTOS, foi detido em flagrante delito, por manter no interior de sua residência, com propósito de mercancia, uma porção de substância entorpecente (0,35mg) de maconha, substância capaz de determinar dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, conforme se vê no laudo toxicológico definitivo juntado à fl. 32/35.

Conforme apurado, a polícia judiciária civil de Poxoréu vinha recebendo denúncias anônimas noticiando a intensa movimentação no imóvel, tido como local de comercialização de entorpecente. Na data dos fatos, os investigadores de polícia estiveram no local e encontraram a droga mencionada, além de: ácido bórico, papel filme, 02 (duas) balanças de precisão, além de 10 (dez) comprovantes de depósitos bancários cuja transação comercial de origem não foi declarada.

Fato II

Durante a ação policial, verificou-se que o denunciado estava em um quarto da residência com a menor Maria Vitória da Silva Souza, de 13 anos de idade.

Questionada, a menor confirmou que há dois meses, mantinha relações sexuais regulares com o denunciado (...).”

PRELIMINAR - DA NULIDADE PELA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

Nas razões recursais, a defesa sustenta a ilicitude das provas obtidas mediante buscas na residência do recorrente por violação de domicílio, o qual tem proteção constitucional consubstanciada no artigo 5o, inciso XI, da Carta Magna. Assim, postula-se pela declaração de nulidade do processo.

Para melhor compreensão, peço vênia para transcrever as provas lançadas na sentença condenatória, visto que tratam-se de depoimentos prestados em juízo, tendo sido todos conferidos por esta relatoria no relatório de mídia. Vejamos:

A Autoria, por seu turno, resta devidamente comprovada pelo depoimento firme, valioso e uníssono dos Policiais Civis LUIZ OTÁVIO LEMES VIEIRA e FÁBIO ANTÔNIO COELHO DA SILVA, que estiveram na residência e que realizaram o flagrante, visto que, apesar de pequenas diferenças entre o conteúdo dos depoimentos, a essência é idêntica no sentido de destacar que receberam inúmeras informações anônimas dando conta de que a residência do acusado é palco da comercialização ilícita de entorpecentes.

As testemunhas, sob compromisso judicial,
declararam que receberam inúmeros informes sobre a realização de comercialização ilegal de entorpecentes na residência do acusado, o que os levou a iniciar vigilância nas imediações, até que, constatada a veracidade das informações, visualizada a atividade de traficância, entraram no interior da residência
e localizaram a porção de maconha, bem como o ácido bórico e os apetrechos típicos de utilização na traficância, além de comprovantes de pagamento das vendas realizadas.
(g.n)

Segundo as provas dos autos, houve várias denúncias anônimas referindo-se que na residência do réu Marcos ocorria a prática do tráfico de drogas, diante disso, foi necessário que os agentes policiais se dirigissem ao local para averiguar o que estava acontecendo, começaram a fazer uma investigação e efetuaram a vigilância do local, onde foi observado que havia uma movimentação diária e intensa de adolescentes.

Diante da fundada suspeita, os policiais realizaram a vistoria do domicilio, onde lograram êxito em encontrar entorpecentes e vários objetos oriundos do tráfico de drogas e cápsulas de munição de uso permitido.

Destaco que o testemunho de ambos os policiais, que detém fé pública, aos quais mantiveram seus depoimentos uníssonos e firmes em ambas as fases e são elementos de provas hábeis a embasar e comprovar as investigações prévias realizadas na residência, que deu amparo para a entrada na casa.

Neste particular, registro que resta evidenciado que a abordagem seguiu o protocolo da polícia em, ostensivamente, averiguar comunicação de ocorrências sejam, a princípio, penalmente típicas ou não. É importante registrar que é papel da Polícia Militar o policiamento ostensivo e preservação da ordem pública, à luz do artigo 144, §5o da Constituição Federal.

Com efeito, não é necessária a certeza em relação à ocorrência da prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada a justa causa na adoção da medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para o caso de flagrante delito.

Como se sabe, “
A inviolabilidade domiciliar não é absoluta, como qualquer direito fundamental, tanto que o art. 5o, XI, da Constituição excepciona a inviolabilidade no caso de flagrante delito, independente de decisão judicial. No caso, o arcabouço fático consolidado aponta situação de flagrância na busca domiciliar, o que afasta qualquer nulidade da prisão. Outrossim, a superveniência de título apto a justificar a prisão preventiva faz perder objeto qualquer discussão acerca da legalidade da prisão em flagrante, conforme a consolidada jurisprudência desta Corte
’ (STJ, AgRg no RHC 134.554/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 22/10/2020).

Destaque-se, ainda, que é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, contudo, exige-se, além de indícios e fundamentos razoáveis de existência de crime permanente para justificarem o ingresso desautorizado na residência do agente, a observância dos limites delineados pela Constituição Federal e pelo Supremo Tribunal Federal quanto à inviolabilidade do domicílio.

O ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio (REsp n. 1.558.004/RS, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma,DJe 31/8/2017) (STJ, HC 593.232/SP,Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 26/10/2020).

Nesse diapasão, entendo plenamente justificada a busca domiciliar levada a efeito pelas autoridades policiais, diante das fundadas suspeitas de que naquela residência ocorria a prática do crime permanente.

Assim, tenho que a busca realizada na residência foi lícita, eis que embora sem determinação judicial, o Supremo Tribunal Federal já decidiu reiteradamente que é possível a entrada em domicílio, sem mandado judicial em caso de crime de natureza permanente, quando há fundada suspeita, o que ocorreu no presente caso.

Colaciono a seguir excerto de acórdão recente do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria:

"[...]
em se tratando de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico de entorpecentes e de posse irregular e posse ilegal de arma de fogo, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio de quem esteja em situação de flagrante delito, não havendo que se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida
." (AgRg no RHC n. 144.098/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 17/8/2021, DJe de 24/8/2021).

Pelo exposto,
rejeito
a preliminar de violação de domicílio arguida.

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – CONDENAÇÃO DO CRIME DE ESTUPRO

O
Parquet
busca a condenação do apelado pelo crime de estupro de vulnerável, uma vez que foi absolvido por erro de tipo, pois não tinha conhecimento da idade da vítima.

Todavia, sem razão.

Necessário salientar que o erro de tipo exclui o dolo configurador da conduta típica, antijurídica e culpável, porquanto ausente o
animus
do agente em praticar a conduta prevista na norma penal incriminadora, havendo, pois, falsa representação da realidade, o que dá causa à atipicidade da conduta.

A doutrina preleciona que o erro de tipo pode ser classificado como essencial ou acidental.

O erro que incide sobre elementos do tipo é essencial, subdividido em escusável, quando não pode ser evitado, ou inescusável, que poderia ser evitado se o agente empregasse cautela. No que tange às consequências do erro de tipo essencial, o escusável exclui o dolo e a culpa e, em decorrência disso, a tipicidade do fato, isentando o autor de responsabilidade; ao passo que, o inescusável afasta o dolo, admitindo, contudo, a punição do agente a título de culpa, caso remanesça o tipo na modalidade culposa. Veja-se:

“Erro de tipo é a falsa percepção da realidade acerca dos elementos constitutivos do tipo penal. Extrai-se essa conclusão do art. 20, caput, do CP, que somente menciona as elementares. É o chamado erro de tipo essencial. (...) o erro de tipo essencial pode ser escusável ou inescusável. a) Escusável, inevitável, invencível ou desculpável: é a modalidade de erro de tipo que não deriva de culpa do agente, ou seja, mesmo que ele tivesse agido com a cautela e a prudência de um homem médio, ainda assim não poderia evitar a falsa percepção da realidade sobre os elementos constitutivos do tipo penal; b) Inescusável, evitável, vencível ou indesculpável: é a espécie de erro de tipo que provém da culpa do agente, é dizer, se ele empregasse a cautela e a prudência do homem médio, poderia evitá-lo, uma vez que seria capaz de compreender o caráter criminoso do fato. A natureza do erro (escusável ou inescusável) deve ser aferida na análise do caso concreto, levando-se em consideração as condições em que o fato foi praticado. (...) O erro de tipo, seja escusável ou inescusável, sempre exclui o dolo. (...) O escusável exclui o dolo e a culpa, acarretando na impunidade total do fato, enquanto o inescusável exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei".
(MASSON, Cléber. Código penal comentado. 4 ed. rev, atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2016. p. 183/184)
.

In casu
, para evitar tautologia, transcrevo os fundamentos da sentença absolutória, ao qual trago como forma de decidir. Vejamos:

Já em relação ao crime de estupro de vulnerável narrado no seguindo fato da denúncia, após a regular instrução, verifica-se que a materialidade delitiva está sobejamente comprovada não apenas pelo Laudo Pericial no 210.1.02.2019.016789-01 (ID 43009784, fls. 33/38), como pelo depoimento da suposta vítima, assim como, também, pelas palavras do próprio acusado, que afirma que mantinha relacionamento amoroso com a menor.

Contudo, no caso em tela, se está diante de claro caso de erro de tipo, visto que a compleição física da menor, a qual, conforme o Laudo Pericial, pesava 40kg (quarenta quilogramas) e media 150cm (cento e cinquenta centímetros).

Neste sentido, que conforme o artigo “Tabela de peso e altura por idade (crianças e adultos) ”1 , publicado no site oficial da UNIMED DO BRASIL, com supervisão técnica da equipe médica da UNIMED, aponta que a altura mínima para meninas brasileiras com idade de 15 (quinze) anos é 150,2cm, e peso mínimo de 40,37kg, o que enquadra, portanto, a alegada vítima em critério de compleição física compatível com adolescente, e não menor impúbere conforme descrito no artigo 217-A do Código Penal.

E esta premissa soma-se ainda à afirmação do acusado, que de maneira categórica alegou que não sabia a real idade da menor, sabia apenas que era menor de 18 anos, porém não sabia que era menor de 14, sendo certo, ainda, que todo o relacionamento foi consensual, fato que, aliado à pouca diferença de idade entre ambos, apenas 05 anos, muito embora não tenha o condão de eximir o acusado do crime, por outro lado demonstra que a versão apresentada é perfeitamente congruente, e pode ensejar à dúvida em seu favor. Neste sentido, vejamos posicionamento do Tribunal de Justiça de Mato Grosso:

(...) A análise das preliminares de nulidade do processo, arguidas pelo apelante, deve ser postergada se houver perspectiva de acolhimento da pretensão absolutória, à luz do princípio da primazia da resolução do mérito (CPC/2015, art. 282, § 2o c/c CPP, art. 3o). A pequena diferença de idade entre a vítima e o apelante, a ausência de vínculo anterior entre ambos, o desenvolvimento físico/mental da ofendida e a consensualidade para os atos sexuais demonstram incerteza quanto à ciência do apelante acerca da idade da adolescente (TJSC, Apelação Criminal n. 0002237-66.2014.8.24.0068). O desconhecimento sobre a idade da vítima configura erro de tipo (CP, art. 20), afasta o dolo quanto à condição de vulnerabilidade e, consequentemente, autoriza a absolvição (STJ, REsp no 1.746.712/MG; AREsp no 1338968; REsp no 1885315). (...) (N.U 0000298-60.2013.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 05/04/2022, Publicado no DJE 11/04/2022)

Assim, verifica-se no presente caso a correta aplicação do erro de tipo quanto a elementar do tipo, devendo ser mantida a absolvição do réu pelo crime do art. 217-A,
caput
, do Código Penal.

RECURSO DA DEFESA - DA DESCLASSIFICAÇÃO

Nas razões recursais o apelante busca a desclassificação do delito para o art. 28, da Lei no 11.343/2006.

Malgrado a argumentação jurídica construída pela defesa técnica, as razões não subsistem ao serem contrapostas ao conjunto probatório colhido durante a
persecutio criminis
, comportando a manutenção do édito condenatório.

A materialidade do delito evidencia-se através do auto de prisão em flagrante (Id. 200809824 – pág. 05), termo de exibição e apreensão (Id. 200809824 – pág. 09), laudo pericial n.o 3.14.2019.57623-01 (Id. 200809824 – pág. 39/41), relatório n.o 107/2020 (Id. 200809824 – pág. 55/56), e todos os depoimentos colhidos nos autos.

Com relação a autoria do delito, se pode afirmar que além dos documentos acima supracitados que reforçam que a apelante, cometeu o delito de tráfico de drogas, o depoimento policial da fase inquisitorial e que foi confirmado em juízo asseguram sem qualquer resquício de dúvida que o réu cometeu o delito de tráfico de drogas.

Em que pese a negativa de autoria sustentada pelo apelante, de que é mero usuário, olvida-se dos depoimentos prestados pelos policiais, tanto em juízo como na fase inquisitória, os materiais recolhidos no local em que ocorreu a prisão em flagrante estão em consonância com as demais provas amealhadas nos autos, indicando a prática de comércio de entorpecentes pelo apelante.

Importante destacar um trecho da sentença no qual trago como forma de decidir, vejamos:

“[...] Importante destacar que o acusado negou veementemente a prática do delito de tráfico de entorpecentes, porém confirmou que os Policiais Civis apresentaram entorpecentes e apetrechos que teriam sido encontrados no interior de sua residência, sendo certo que o acusado negou com veemência qualquer propriedade sobre os apetrechos e os entorpecentes encontrados na residência, afirmando, ainda, que teria sido torturado pelos policiais civis, alegação que não encontra nenhuma comprovação nos autos, visto que o Laudo de Lesão Corporal de forma textual apontou ausência de lesões corporais no acusado.
(Sic)

Em verdade, apesar da quantidade de droga não ser expressiva, o conjunto probatório e a própria dinâmica delitiva são reveladores de que o recorrente incidiu no suposto delito que lhe é imputado.

A esse respeito, vale citar o exposto por Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi, ao comentarem o art. 33 da Lei no 11.343/2006:

"à simples condição de usuário ou dependente de drogas não autoriza desclassificar o artigo 33 para o artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, porquanto consabido que o narcotráfico, via de regra, constitui meio para sustento do vício". (Apelação Criminal 2008.077553-4, TJSC. Rel. Des. Amaral e Silva, Dj. 17/03/2009).

Por outro lado, para a caracterização da conduta descrita no art. 28, da mesma lei, necessário se faz que esteja comprovado o fim específico de consumo próprio.

A fim de auxiliar o julgador na tarefa de diferenciar essas condutas, o artigo 28, § 2o, da Lei no 11.343/06, traz algumas diretrizes:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação.” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n. 11.343/2006. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 81).

Importante destacar que foi apreendido em posse do apelante 01 (uma) porção de substância entorpecente (0,35mg) de maconha, ácido bórico, papel filme, 02 (duas) balanças de precisão, além de 10 (dez) comprovantes de depósitos bancários cuja transação comercial de origem não foi declarada.

No tocante ao uso de depoimento policial como meio de prova, a jurisprudência é pacifica no sentido de que a defesa não apresentando a imprestabilidade da prova, válido será o depoimento. No caso em tela, a defesa não apresentou qualquer justificativa plausível para invalidar o depoimento dos policiais, que inclusive, possuem fé pública e são corroboradas com as demais provas documentais. Discorre a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 404507 PE 2017/0146497-9, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 10/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2018)

“AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE NA ESPÉCIE. CIRCUNSTÂNCIASDO DELITO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. RECURSO DESPROVIDO. (...) 4. Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida.(...). 9. Agravo desprovido. (AgRg no HC 483.731/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTATURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 02/09/2019) ”

“OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 34, XX, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTOFÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. (...) 4. Consoante a jurisprudência deste STJ, o depoimento de policiais constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo. Precedentes.5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1502480/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTATURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 23/08/2019) ”

Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINAR - NULIDADE DO FEITO - ALEGADA INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO - COMPETÊNCIA TERRITORIAL RELATIVA - PERPETUATIO JURISDICIONIS - NULIDADE RELATIVA NÃO ARGUÍDA NO MOMENTO OPORTUNO - PRECLUSÃO - REJEIÇÃO - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PELO "TRÁFICO PRIVILEGIADO" - NÃO CABIMENTO - AGENTE QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS CUMULATIVOS DO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06 - ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 58 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PREFACIAL REJEITADA. RECURSO NÃO PROVIDO. (...) 2. Se a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas restaram comprovadas pelo firme conjunto probatório, mormente através dos depoimentos dos Policiais, não há que se falar em absolvição. 3. Os depoimentos dos Policiais possuem valor probatório como o de qualquer outra testemunha, salvo quando restar comprovadoseu interesseno deslinde da causa. (...). (TJMG - Apelação Criminal 1.0327.18.000618-8/001, Relator(a): Des.(a) Rubens Gabriel Soares, 6a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 24/09/0019, publicação da súmula em 30/09/2019)

Verifica-se, portanto, que a prova produzida não conduz à conclusão de que a droga era destinada ao uso pessoal do apelante, ao contrário, confirma a prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, visto a dinâmica delitiva.

Nos crimes desta natureza [tráfico de entorpecentes], na maioria das vezes, o acusado nega a prática do crime, embora todas as provas apontem no sentido contrário e, ao mesmo tempo, tenta desconstituir as provas legitimamente produzidas nos autos.

Adota-se o seguinte julgado deste E. TJ/MT:

“
O acervo probatório é convincente a caracterizar o crime de tráfico de entorpecente, o que torna incabível a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei n. 11.434/06
.” [Ap 156910/2017 – Relator: Des. Paulo da Cunha – 2.3.2018].

De modo que, apesar de os argumentos delineados nas razões recursais, a decisão do juiz sentenciante tende a subsistir, eis que amparada em robusta estrutura probatório acostadas nos autos, qual, com firmeza, revela a atuação do apelante no crime de tráfico ilícito de drogas, portanto nota-se que é inviável a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06, pois é possível constatar a materialidade e a autoria delitiva do acusado, assim inviável pedido de prescrição punitiva retroativa, pois não houve desclassificação.

DOSIMETRIA

A defesa insurge quanto a dosimetria do réu, especificamente em relação a fixação da pena-base no mínimo legal, em face do comportamento da vítima, a aplicação do tráfico privilegiado e consequentemente alteração do regime inicial.

Desta feita, para melhor compreensão, transcrevo parte da sentença proferida pelo juiz
a quo
: (Id. 200810689)

“[...] Analisadas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e artigo 42 da Lei n°. 11.343/06, verifico que o condenado agiu com culpabilidade normal a espécie, sendo de se ressaltar que o condenado é primário e não possui maus antecedentes, não havendo, nos autos, qualquer elemento para ensejar à valoração da conduta social ou a personalidade do acusado em seu desfavor, enquanto o motivo do delito é o próprio do tipo.

As circunstâncias são normais ao tipo, não havendo nada extraordinário a ser sopesado em desfavor do réu, ao passo que não há, igualmente, elementos para que as consequências sejam consideradas como desfavoráveis ao agente.

Não há que se falar, ainda, em comportamento da vítima, uma vez que a vítima, em casos como o presente, é a saúde pública e a sociedade (as quais diga-se, já tão prejudicadas pela constante disseminação ilegal de tais substâncias), devendo, portanto, esta circunstância ser sopesada em contra o réu.

Assim, considerando as circunstâncias acima delineadas, fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, a razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos e corrigidos até a data do pagamento, a qual reputo como necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.

Não está presente qualquer circunstância agravante da pena, ao passo que reconheço em favor do acusado a atenuante da confissão espontânea pois que confirmou que os apetrechos e os entorpecentes foram localizados no interior de sua casa, muito embora tenha negado a propriedade sobre os objetos de crime encontrados.

E constatando-se a ausência de qualquer causa de aumento ou diminuição da pena, a reprimenda definitiva a que se chega é a de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, a razão de 1/30 do salário mínimo.

DA DETRAÇÃO

Compulsando os autos, consigno que o acusado encontra-se segregado cautelarmente. Porém, o período não será computado neste momento, reservando-se tal providência ao Juízo de Execuções Penais, que deverá fazê-lo por ocasião da fixação das condições de cumprimento da pena. Neste sentido:

(...) A despeito da regra do §2o, do art. 387, do Código de Processo Penal, a análise da detração deve ser procedida pelo Juízo da Execução, diante da insuficiência de informações sobre a real situação prisional do acusado. (...) (N.U 0002194-42.2018.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 03/03/2021, Publicado no DJE 10/03/2021)

PENA DEFINITIVA

Aplicado o concurso material de crimes entre os delitos descritos nos dois fatos, com supedâneo na fundamentação já anteriormente exposta nesta sentença, CONDENO o acusado MARCOS ANTONIO MARTINS DOS SANTOS, devidamente qualificado nos autos, à pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática da conduta criminosa descrita no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, em regime semiaberto (artigo 33, §1o, alínea “b” do Código Penal c/c §2o, alínea “b” de mesmo artigo), não observada a regra do Artigo 387, §2o, do Código de Processo Penal, que deverá ser analisada durante a Execução penal.

Deixo de aplicar a disposição do artigo 44 do Código Penal, porquanto a pena aplicada é superior a 04 (quatro) anos de reclusão.

Deixo de aplicar o instituto da suspensão condicional da pena, previsto no artigo 77 do Código Penal, uma vez que a pena é superior a 02 (dois) anos e não é cabível a substituição prevista no artigo 44 do CP[...]”.

Da aplicação da pena abaixo do mínimo legal

A pena-base do crime de tráfico de drogas foi fixada no mínimo legal, qual seja 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, em face da circunstância judicial do comportamento da vítima.

Prima facie
, a legislação pátria adotou o método trifásico de cálculo da pena, no qual o magistrado de forma fundamentada, fixa a pena visando a suficiência para a reprovação do delito e prevenção da conduta típica, conforme disposto no artigo 68 do Código Penal.

“A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.”

Este é o teor do artigo 59 do Código Penal:

“O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.”

Comportamento da vítima:
É o modo de agir da vítima que pode contribuir para levar o agente à prática do crime.

“
O comportamento da vítima somente pode ser considerado em benefício do apenado quando contribui decisivamente para a prática do delito, devendo tal circunstância judicial ser reputada neutra nas demais situações
” (Enunciando 23 TJMT).

No presente caso o Magistrado singular aplicou o comportamento da vítima em desfavor do réu e ainda utilizou de fundamento inidôneo e próprio do tipo penal, devendo, portanto, ser retirada.

Do Tráfico Privilegiado

É sabido que para que seja aplicada a causa de diminuição do tráfico privilegiado é necessário que o réu seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa, nos termos do art. 33, § 4o da Lei 11.343/06. Assim, acaso os requisitos legais estejam preenchidos, o réu fará
jus
à diminuição na terceira fase dosimétrica.

Ressalta-se que a intenção do legislador, ao elaborar a minorante do parágrafo 4o do artigo 33 da Lei Antidrogas, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que vêm a cometer o ilícito pela primeira vez ou ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar a sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Sobre a matéria em debate, trago a lição do jurista Renato Marcão, que ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

“A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenasse inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4o.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4o, pois, em caso de dúvida, está se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse”. (In Tóxicos, 5. ed. rev.e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

Nesse mesmo sentido, é o escolio de Carlos Roberto Bacila e Paulo Rangel:

“(...)Trata-se de causa especial de diminuição de pena, para os tipos de tráfico ou equiparados ao tráfico do artigo 33, caput e § 1°, diminuição essa que deve ser feita na última fase do cálculo da pena (terceira fase), mas que não permitirá conversão das penas em penas restritivas de direitos, diferente do que pode ocorrer se houver a prática dos artigos 33, § 2° e § 3°, da Lei. Trata-se de causa mais favorável, que deverá proporcionar novo cálculo das penas daqueles que praticaram os referidos crimes nestas condições. ...

Quanto ao ônus da prova, cabe ao acusado demonstrar os bons antecedentes, mas a prova de primariedade e de que não se dedica às atividades criminosas nem integra organização criminosa incumbem exclusivamente ao Estado, isto é, se nada foi demonstrado no processo que estabeleça ligação entre o réu e a organizações criminosas e a minorante beneficia-lhe automaticamente. (...)” (Carlos Roberto Bacila e Paulo Rangel. In Comentários Penais e Processuais Penais à Lei de Drogas, Rio de Janeiro:Lumem Juris, 2007, p. 129).

No presente caso, portanto, se mostra possível à aplicação do tráfico privilegiado, pois o apelante não possui registros de outras ações penais, inclusive na sentença condenatória sequer foi sopesado em seu desfavor os maus antecedentes na primeira fase, tampouco a reincidência na segunda fase não consta nenhum processo em seu desfavor, além do mais, não há provas de que se dedique a atividade criminosa ou integre organização criminosa.

Dito isso, passo a rever a pena.

Atento às circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal verifico que a
culpabilidade
não é acentuada; não é possuidor de
maus antecedentes
; a
conduta social
e a
personalidade do agente
não possuem elementos nos autos para aferição de ambas;
motivos
não são reprováveis; as
circunstâncias e as consequências do crime
não extravasam a figura típica; o
comportamento da vítima
não contribuiu para a empreitada criminosa.

À vista das circunstâncias analisadas individualmente,
fixo a pena-base no mínimo legal, ou seja,
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na segunda fase da dosimetria da pena não existe nenhuma agravante, mas incide a atenuante da confissão espontânea do art. 65, inc. III, “d”, do CP, contudo em face da Súmula 231 do STJ, deixo de proceder a sua diminuição, mantendo a pena intermediária em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa
.

Na terceira fase de aplicação da pena, inexistem causas de aumento, contudo aplica-se a causa de diminuição do tráfico privilegiado em 2/3 (dois terços), ficando a pena final em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento sessenta e seis) dias-multa
.

Determino o regime inicial
aberto
, uma vez que o réu é reincidente, conforme prevê o art. 33, § 2o, alínea “c” do Código Penal.

Destarte, atendidos os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, previsto no artigo 44 da Lei Material Penal, aplico de ofício 02 (duas) penas restritivas de direito, cabendo ao Juízo das Execuções sua efetivação e fiscalização: a primeira consistente na prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, nos termos do artigo 46 do Código Penal, a segunda na limitação de finais de semana, na forma do artigo 48 do Código Penal.

Mantenho os demais termos da r. sentença.

Por todo o exposto, em consonância com o parecer,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto pelo
Ministério Público
e
PROVEJO PARCIALMENTE
ao recurso interposto por
Marcos Antônio Martins dos Santos
para retirar a circunstância judicial do comportamento da vítima e aplicar o tráfico privilegiado, alterando sua pena
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento sessenta e seis) dias-multa
, em regime inicial
aberto
, mantendo os demais termos da sentença vergastada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/07/2024