Tribunal: TJMT
Processo: 1003496-37.2023.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-02-20
Data de publicação: 2024-02-27

Ementa:
EMENTA:
TRIBUTÁRIO – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA PELO JUÍZO A QUO – ICMS POR ESTIMATIVA – PRESCRIÇÃO EVIDENCIADA – DECISÃO REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Na caso dos autos, não há informações com relação a entrega da declaração, mas sim, que se trata de ICMS por estimativa, com valor e data de vencimento pré-fixada. Com isso, o termo inicial do prazo prescricional deve se dar no dia seguinte ao do vencimento do tributo.
2. No âmbito do Estado de Mato Grosso, o artigo 30, inciso III, da Lei Estadual n.o 7.098/1998 apenas consolidou o Regime de Estimativa estabelecido pela Lei Kandir (Lei Complementar n.o 87/1996), permitindo ao ente estatal a apuração do ICMS por meio desse regime.
3. O ICMS Regime de Estimativa (art. 30, III, da Lei Estadual n.o 7.098/1998) não se confunde com ICMS Estimativa Simplificada, cuja legalidade já foi rechaçada por esta Corte.
4. Na hipótese, houve o decurso de 05 (cinco) anos entre a data de vencimento do crédito tributário e o despacho de citação do juiz de primeiro grau, devendo ser reconhecida a ocorrência da prescrição em parte deles.
5. Quanto aos demais créditos, não estão prescritos, uma vez que constituídos dentro do lapso temporal da prescrição.
6. Decisão objurgada reformada.
7. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003496-37.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Interrupção]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[VITOR MARTINELLI DE MENDONCA - CPF: 005.239.361-50 (ADVOGADO), CARLOS ALBERTO BERTICELLI - CPF: 575.674.339-15 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO), DIOSMAR DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA - CNPJ: 37.504.958/0001-20 (TERCEIRO INTERESSADO), JOÃO RODRIGUES DA SILVA (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO."(Participaram do Julgamento: Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago, Desa. Maria Aparecida Ribeiro (convocada), Des. Mario Roberto Kono de Oliveira.)

EMENTA:

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA PELO JUÍZO
A QUO
– ICMS POR ESTIMATIVA – PRESCRIÇÃO EVIDENCIADA – DECISÃO REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Na caso dos autos, não há informações com relação a entrega da declaração, mas sim, que se trata de ICMS por estimativa, com valor e data de vencimento pré-fixada. Com isso, o termo inicial do prazo prescricional deve se dar no dia seguinte ao do vencimento do tributo.

2. No âmbito do Estado de Mato Grosso, o artigo 30, inciso III, da Lei Estadual n.o 7.098/1998 apenas consolidou o Regime de Estimativa estabelecido pela Lei Kandir (Lei Complementar n.o 87/1996), permitindo ao ente estatal a apuração do ICMS por meio desse regime.

3. O ICMS Regime de Estimativa (art. 30, III, da Lei Estadual n.o 7.098/1998) não se confunde com ICMS Estimativa Simplificada, cuja legalidade já foi rechaçada por esta Corte.

4. Na hipótese, houve o decurso de 05 (cinco) anos entre a data de vencimento do crédito tributário e o despacho de citação do juiz de primeiro grau, devendo ser reconhecida a ocorrência da prescrição em parte deles.

5. Quanto aos demais créditos, não estão prescritos, uma vez que constituídos dentro do lapso temporal da prescrição.

6. Decisão objurgada reformada.

7. Recurso conhecido e provido.

RELATÓRIO:

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de “
AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA PRETENSÃO RECURSAL
”, interposto por CARLOS ALBERTO BERTICELLI, contra a decisão proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Márcio Rogério Martins, na Execução Fiscal n.o 0015400-92.2005.8.11.0003, cujo trâmite ocorre na Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública de Rondonópolis, MT, que rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada, nos seguintes termos (ID. 93289950 – autos n.o 0015400-92.2005.8.11.0003):

“
SENTENÇA

Vistos etc.

Trata-se de exceção de pré-executividade apresentada por
CARLOS ALBERTO BERTICELLI
, sustentando, em síntese, a ocorrência do instituto prescrição quanto ao objeto do presente executivo fiscal, o que tornaria a cobrança ilegal.

Devidamente intimado, o exequente manifestou.

Vieram-me conclusos.

É o relatório.

Fundamento e decido.

Como é cediço, é cabível o oferecimento da objeção de pré-executividade, antes de garantido o juízo, para discussão sobre questões de ordem pública, que podem ser reconhecidas a qualquer tempo, inclusive de ofício.

Além disso, importa observar que a objeção de pré-executividade não comporta dilação probatória e, repita-se, somente pode versar sobre matérias que podem ser conhecidas de ofício.

Nesse sentido é a Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça:

“Súmula 393 - A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”

Com efeito, a exceção de pré-executividade somente é cabível quando se alegam questões ou vícios processuais que podem ser comprovados de plano, como é o caso dos pressupostos processuais e/ou condições da ação que, para serem provados, requerem, no máximo, uma análise documental que, por sua vez, devem ser produzidos no momento da arguição.

Todavia, quanto ao efeito suspensivo no presente instrumento, totalmente incabível, diante da ausência de previsão legal, sobretudo pela ausência de garantia. Nesse sentido caminha a jurisprudência:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE RECEBIDA COM EFEITO SUSPENSIVO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. JUÍZO NÃO SE ENCONTRA GARANTIDO POR PENHORA, DEPÓSITO OU CAUÇÃO SUFICIENTES (ART. 919, § 1.o DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL). IMPOSITIVO O PROSSEGUIMENTO DO FEITO NA ORIGEM.AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. (Agravo de Instrumento, No 70082745241, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Mylene Maria Michel, Julgado em: 28-11-2019) (TJ-RS - AI: 70082745241 RS, Relator: Mylene Maria Michel, Data de Julgamento: 28/11/2019, Décima Nona Câmara Cível, Data de Publicação: 03/12/2019)

Pois bem.

Cinge a matéria a despeito de tributo cujo lançamento deveria ocorrer por homologação. Contudo, diante do descumprimento da obrigação tributária principal, deve, pois, ser aplicado a regra insculpida no artigo 173, I, do CTN,
in verbis:

“O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;”

Desse modo, como não houve o pagamento do imposto, o início da contagem do prazo decadencial passa a ser não a data do vencimento da obrigação, mas do 1o dia útil do exercício financeiro seguinte a ocorrência do fato gerador, onde o fisco poderia ter efetuado o lançamento do tributo.

A fim de uniformizar o prazo inaugural do instituto da decadência em casos como este, o Superior Tribunal de Justiça, por meio do verbete sumular n.o 555, consignou que “
quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa
.”

Logo, conforme a CDA n.o 001168/05-A, em sendo os fatos geradores datados em
01/1999 à 06/2001
, o prazo de 05 (cinco) anos para constituir o crédito teve início em
01/01/2000
(referente ao primeiro fato gerador em 01/1999 e assim sucessivamente), sendo que a Fazenda Pública teria até
31/12/2004
para efetuar o lançamento.

Nesse norte, consta no referido título que a constituição definitiva do crédito operou-se em
18/10/2004
, dentro do prazo decadencial.

Insta salientar que a Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de certeza e liquidez, segundo o que dispõe o artigo 3o da LEF, podendo, todavia, ser desconstituída através de prova inequívoca em contrário, o que não se observa nos autos, uma vez que o excipiente se limitou a alegar a ocorrência do referido instituto, inexistindo prova que corrobore suas alegações.

Já no que diz respeito ao prazo prescricional de 05 (cinco) anos, nos termos do artigo 174 do Código Tributário Nacional, refere-se exercício do direito de ação da Fazenda Pública no tocante à cobrança judicial do tributo, contado da constituição definitiva do crédito.

Nessa toada, tendo em vista que a inauguração do prazo deu-se em
18/10/2004
, teria o fisco até
18/10/2009
para propor a presente ação, sendo por óbvio dentro do prazo legal e, portanto, fielmente exigível, sendo de rigor a rejeição das alegações arguidas.

Ante o exposto,
REJEITO A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

Em análise dos autos, observo que a parte executada não pagou o referido débito. Assim, o processo foi encaminhado para a Fazenda Pública, sendo pedido a utilização dos sistemas online do e. Tribunal de Justiça.

De início, registro que incide o previsto no art. 40, §§ 1o e 2o, da Lei n. 6.830/80:

“Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição. (...)

§ 2o - Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos.

§ 3o - Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.”

Nesse aspecto, o Tema n. 566/STJ fixou como marco inicial de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional a data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização de bens para constrição:

“O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1o e 2o da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução.”

Por sua vez, considerando que incumbe ao juiz dirigir o processo e determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária (artigo 139, inciso IV, do CPC), se faz imprescindível a adoção de medidas para a efetividade processual via sistemas
SISBAJUD, RENAJUD
e
INFOJUD
dos executados
CARLOS ALBERTO BERTICELLI e DIOSMAR DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA - ME
.

Posto isso:

(I) Defiro o pedido para uso dos sistemas SISBAJUD, RENAJUD e INFOJUD, até o limite do débito executado, dispensando a realização de consulta de bens pelos referidos sistemas que por ventura já tenham sido procedidas no feito e tenham se dado infrutífera, salvo, demonstração de que a situação financeira do executado houve alterações;

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - PENHORA ON LINE - SISTEMA BACENJUD - TENTATIVA INFRUTÍFERA - REITERAÇÃO DO PEDIDO - INDEFERIMENTO - MANUTENÇÃO. Deve ser mantida a decisão que indefere o pedido de reiteração de penhora "on line", quando a primeira tentativa foi infrutífera, porquanto inexistentes novos elementos que indiquem a alteração da situação econômica da parte executada.(TJ-MG - AI: 10118060060175001 MG, Relator: Afrânio Vilela, Data de Julgamento: 08/10/2013, Câmaras Cíveis / 2a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 21/10/2013)”

(II) considerando as informações prestadas pela Receita Federal, via sistema INFOJUD, decreto o segredo de justiça (artigo 189, inciso III, do CPC), com os extratos obtidos, intime-se o exequente para que requeira o que entender de direito no prazo de 15 (quinze) dias.

(III) havendo bloqueio de dinheiro, intime-se o executado da indisponibilidade do ativo, na pessoa de seu advogado, na ausência deste pessoalmente, para, querendo, no prazo de 05 (cinco) dias, alegue as matérias de defesa elencadas no artigo 854, §3o, do CPC, consignadas às advertências do §4o do mesmo artigo;

(IV) efetivado bloqueio via sistema RENAJUD intime a parte executada para, em 5 dias, indicar a localização do bem para fins de penhora e avaliação, sob pena de multa (artigo 774, inciso V, do CPC), caso citada pessoalmente, caso citada por edital, intime-se à exequente para que tome as providências necessárias para efetivação da penhora;

(V) frustradas as tentativas de localização de bens via SISBAJUD, RENAJUD e INFOJUD encaminhem os autos ao arquivo, com prévia ciência ao exequente, sendo que a suspensão do processo por 01 (um) ano iniciará automaticamente da ciência da Fazenda Pública acerca da não localização de bens, e, posteriormente, iniciará a prescrição intercorrente;

(VI) somente a efetiva constrição patrimonial é apta para interromper o curso da prescrição intercorrente (Tema n. 568/STJ).

Tendo em vista o retorno da diligência com a citação negativa do executado
JOAO RODRIGUES DA SILVA
, como já houve tentativa de citação por carta e por Oficial de Justiça, esgotando as possibilidades de citação pessoal, desde já, determino a citação por edital.

Em se tratando de execução fiscal, conforme já decidido pelo STJ, inclusive criando enunciado de súmula neste sentido, ficou firmado que, em execuções fiscais, tentada a citação do executado por outros meios, especificamente por carta e mandado, é cabível a partir de então que os executados venham a ser citados por edital.

Neste sentido:

“SÚMULA N. 414 A citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades.”

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CITAÇÃO POR EDITAL EM EXECUÇÃO FISCAL. ART. 8o DA LEI N. 6.830/1980. NECESSIDADE DO ESGOTAMENTO PRÉVIO DAS DILIGÊNCIAS. PRECEDENTES. AFERIÇÃO DO ESGOTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. A Primeira Seção desta Corte, no julgamento do REsp n. 1.103.050/BA, de relatoria do Min. Teori Albino Zavascki, submetido ao regime do art. 543-C do CPC, firmou entendimento no sentido de que, nos termos do art. 8o da Lei n. 6.830/1980, a citação por edital, na execução fiscal, somente é cabível quando esgotadas as outras modalidades de citação ali previstas: a citação por correio e a citação por Oficial de Justiça. 2. Infirmar as premissas fáticas assentadas pelo Tribunal de origem de que não foram esgotados os meios possíveis para localização do executado, a permitir a citação por edital, demandaria a incursão no contexto fático-probatório dos autos, o que é vedado na via especial, nos termos das Súmula n. 7 do STJ. Precedentes: AgRg no AREsp 268.597/ES, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 10/05/2013; AgRg no REsp 1.096.510/BA, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 24/06/2009. 3. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp: 530691 RJ 2014/0140132-5, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 21/10/2014, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/10/2014)”

Assim, promova-se a citação via edital do executado, com o prazo de 30 (trinta) dias, para que no prazo de 05 (cinco) dias, pague a dívida com os juros e multa de mora, ou garanta a execução, nos termos do art. 8o, inciso IV da Lei de Execução Fiscal.

Caso o(s) executado(s) não pague(m) o débito ou não constitua(m) advogado, nomeio a Defensoria Pública para que atue como curadora especial, nos termos do art. 72, inciso II, p. único, do CPC, assim, cientifique-a.

Regularmente citado(s), intime-se à Fazenda Pública para que indique meios para satisfação do débito em 20 (vinte) dias, com as advertências acerca da suspensão do prazo prescricional por 01 (um) ano, contado da ciência da efetiva citação do(s) executado(s), e do automático e subsequente arquivamento provisório por 05 (cinco) anos, até que se consiga efetivamente penhorar bens da parte executada.

Intime-se.

Cumpra-se, expedindo o necessário.

Às providências.

Rondonópolis/MT, data da assinatura eletrônica.

Márcio Rogério Martins

Juiz de Direito”.

A parte agravante alega, em síntese, que, a seu ver, a supratranscrita decisão indeferiu o pedido liminar de forma equivocada, ao argumento de que os créditos tributários executados foram alcançados pelo instituto da prescrição.

Assevera que
“(...) a pessoa jurídica devedora original foi notificada da constituição definitiva do crédito tributário (enquadramento no Regime de Estimativa - lançamento de ofício) através da Carta A.R instruída às fls. 14 do PAT (id. 84390786 – Pág. 219 - recebida na data de 05.07.1999”
.

Relata, ainda, não existir
“(...) dúvidas de que o lançamento do crédito tributário se aperfeiçoou com a notificação de enquadramento da contribuinte no regime de Estimativa através da Carta A.R., momento em que o Agravado constituiu definitivamente o crédito tributário concernente ao período de janeiro de 1.999 a junho de 2001”
.

Esclarece que estão presentes os requisitos necessários para o deferimento da tutela antecipada recursal.

Em face dessa situação, depois de discorrer sobre os fatos e fundamentos jurídicos que entende cabíveis à espécie, a parte agravante, dentre outras alegações e providências, requer:

“(...)

Por todo o exposto, o Agravante requer que Vossa Excelência se digne de receber este Agravo de Instrumento e, no mesmo ato e
inaudita altera pars
, de deferir, em antecipação de tutela, a pretensão recursal para suspender a exigibilidade da CDA n. 001168/05-A.

No mérito, requer o provimento deste Agravo de Instrumento para reformar a decisão agravada e, conseguinte, reconhecer a extinção do crédito tributário espelhado na CDA em tela pela consumação da prescrição (art. 156, V do CTN) referente aos fatos geradores ocorridos até novembro de 2000.

Requer, também, a condenação do Agravado ao pagamento das verbas de sucumbência, inclusive honorários advocatícios sobre o proveito econômico auferido (Tema 1.076/STJ), a serem acrescidos dos honorários recursais.

(...)”.

O pedido de efeito suspensivo recursal foi indeferido, consoante o
decisum
proferido no ID. 159560188.

A parte agravada (ESTADO DE MATO GROSSO) deixou de apresentar contrarrazões, segundo consta do sistema eletrônico pertinente.

Dispensada a intervenção ministerial, em atenção à Súmula n.o 189, do STJ.

É o relatório.

VOTO DA
RELATORA:

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado alhures, trata-se
de recurso de “
AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA PRETENSÃO RECURSAL
”, interposto por
CARLOS ALBERTO BERTICELLI,
contra a decisão proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Márcio Rogério Martins, na Execução Fiscal n.o 0015400-92.2005.8.11.0003, cujo trâmite ocorre na Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública de Rondonópolis, MT, que rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada (ID. 93289950 – autos n.o 0015400-92.2005.8.11.0003).

Inicialmente, mister se faz destacar que, no âmbito do recurso de agravo de instrumento, é incabível a análise do mérito da demanda ajuizada perante o juiz natural, uma vez que restrito ao exame do acerto, ou não, da decisão agravada, bem como à existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano, ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do artigo 300, do Código de Processo Civil.

Logo, é apenas perante esse ângulo que será julgado o recurso instrumental, sob pena de se decidir matéria ainda não apreciada pelo juízo de primeiro grau, incorrendo, assim, em supressão de instância.

O fato jurídico-processual revela que a parte agravada (ESTADO DE MATO GROSSO) ajuizou no dia 29.12.2005, a ação de execução fiscal em desfavor de DIOSMAR DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS LTDA – ME, CARLOS ALBERTO BERTICELLI e JOÃO RODRIGUES DA SILVA
, objetivando a cobrança judicial
da CDA n.o 001168/05-A, na quantia de
R$ 51.359,93 (cinquenta e um mil e trezentos e cinquenta e nove reais e noventa e três centavos)
.

Do exame dos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, observa-se que o conflito consiste na arguição de prescrição, considerando as caraterísticas do regime de estimativa (lançamento de ofício), defendida pela parte agravante e, regime normal (lançamento por homologação), julgada pelo juízo de primeiro grau.

Após ser citada, a parte agravante, CARLOS ALBERTO BERTICELLI, apresentou exceção de pré-executividade (ID. 84390786 – fl. 169 – lide n.o 0015400-92.2005.8.11.0003).

Com efeito, a exceção de pré-executividade é um meio de defesa cabível, a princípio, quando há, no processo executivo, flagrante, incontestável, cristalina e inequívoca irregularidade no título executivo, apta a ensejar a sua nulidade, com a consequente extinção da demanda.

Nesse sentido é a Súmula n.o 393, do Superior Tribunal de Justiça:

“A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.

Sabe-se que o ICMS constitui tributo sujeito a lançamento por homologação. Acerca do tema, Hugo de Brito Machado Segundo, in Processo Tributário, 10. ed. rev. e atual. - São Paulo. Ed. Atlas, 2018, páginas 79-80, ensia o seguinte:

“Intitula-se lançamento por homologação aquele no qual o sujeito passivo realiza toda a atividade de apuração dos dados necessários à constituição do crédito tributário, tendo o dever de antecipar o pagamento do valor respectivo antes de qualquer manifestação do Fisco sobre essa apuração. Concordando com a atividade desenvolvida pelo sujeito passivo, o Fisco a homologará, se exata, ou procederá ao lançamento de ofício em caso contrário.

(...)

Por conta disso, o procedimento de apuração, no lançamento por homologação, é

quase que integralmente realizado pelo contribuinte. Limita-se a autoridade a homologá-lo, notadamente a sua conclusão, a fim de atribuir-lhe o status de ato administrativo de lançamento.

Homologação é “aprovação, ratificação ou confirmação, por autoridade judicial ou administrativa, de certos atos particulares, a fim de que possam investir-se de força executória ou apresentar-se com validade jurídica”. Desse modo, facilmente se compreende que, na modalidade de lançamento de que se cuida, o sujeito passivo realiza os atos necessários à constituição do crédito tributário, efetuando o pagamento respectivo, mas submetendo tais atos à aprovação, ratificação ou confirmação da autoridade competente. Homologada a atividade, esta passa a considerar-se como tendo sido desempenhada pela autoridade competente para lançar”.

Vê-se, nesta espécie de imposto, o próprio contribuinte que, com a sua declaração, apura o valor devido e efetua o pagamento, sem interferência do Fisco.

Entrementes, na hipótese em que não se comprova a entrega da declaração, como no caso em apreço, mas sim, ICMS por estimativa, com valor e data de vencimento pré-fixada, o lançamento será de ofício.

Como cediço, o artigo 174, do Código Tributário Nacional, explicita que o prazo prescricional para cobrança do crédito tributário é de 05 (cinco) anos:

“
Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela Lcp no 118, de 2005)

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor”.

Vê-se, portanto, que o termo inicial do prazo prescricional é a constituição do crédito tributário e se interrompe com o despacho que determina a citação do devedor.

Quanto aos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional se conta do dia seguinte ao vencimento da exação ou da entrega da declaração pelo contribuinte, o que for por último.

A propósito:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. (...) PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. MANIFESTAÇÃO. NECESSIDADE. (...) 3.
Consolidou-se na jurisprudência deste tribunal que o termo
a quo
do prazo prescricional de crédito tributário, no caso de tributos sujeitos a lançamento por homologação, dá-se com a apresentação da declaração pelo contribuinte sem o concorrente pagamento respectivo ou com o vencimento da obrigação, o que ocorrer por último. (...).
(STJ - AgInt no AREsp 526.842/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 19/03/2019)”. (Destaquei).

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. RESP N. 1.120.295/SP. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973. OMISSÃO QUANTO À QUESTÃO FUNDAMENTAL PARA ANÁLISE DA DEMANDA. RECURSO ESPECIAL DA UNIÃO PROVIDO PARA ANULAR O ACÓRDÃO PROFERIDO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E DETERMINAR O RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM A FIM DE QUE SUPRA A OMISSÃO APONTADA. (...)
III - Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência pacificada no sentido de que o prazo prescricional para o ajuizamento de execução fiscal relativa aos tributos sujeitos a lançamento por homologação tem início com a constituição definitiva do crédito tributário, que ocorre com a entrega da respectiva declaração pelo contribuinte, ou com o vencimento do tributo, sendo o termo
a quo
determinado pela data que for posterior.
(...). (STJ - AgInt no REsp 1763989/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/03/2019, DJe 26/03/2019)”. (grifei).

In casu
, como dito, não há informações sobre a entrega da declaração, versando a respeito de ICMS por estimativa, com valor e data de vencimento pré-fixada.

Na CDA constante do ID. 159155191, observa-se os créditos venceram em 1o.04.1999, 1o.07.1999, 1o.08.1999, 1o.09.1999, 1o.10.1999, 1o.11.1999, 1o.12.1999, 1o.01.2000, 1o.02.2000, 1o.03.2000, 1o.04.2000, 1o.05.2000, 1o.06.2000, 1o.07.2000, 1o.08.2000, 1o.09.2000, 1o.10.2000, 1o.11.2000, 1o.12.2000, 1o.01.2001, 1o.02.2001, 1o.03.2001, 1o.04.2001, 1o.05.2001, 1o.06.2001 e 1o.07.2001.

Dessa forma, utilizando tais datas para contagem da prescrição, o prazo final seria 1o.04.2004, 1o.07.2004, 1o.08.2004, 1o.09.2004, 1o.10.2004, 1o.11.2004, 1o.12.2004, 1o.01.2005, 1o.02.2005, 1o.03.2005, 1o.04.2005, 1o.05.2005, 1o.06.2005, 1o.07.2005, 1o.08.2005, 1o.09.2005, 1o.10.2005, 1o.11.2005, 1o.12.2005, 1o.01.2006, 1o.02.2006, 1o.03.2006, 1o.04.2006, 1o.05.2006, 1o.06.2006 e 1o.07.2006.

Com isso, nota-se que parte do crédito tributário, objeto da demanda, está prescrito, tendo em vista que do vencimento dos créditos executados relativos aos dias 1o.04.1999, 1o.07.1999, 1o.08.1999, 1o.09.1999, 1o.10.1999, 1o.11.1999, 1o.12.1999, 1o.01.2000, 1o.02.2000, 1o.03.2000, 1o.04.2000, 1o.05.2000, 1o.06.2000, 1o.07.2000, 1o.08.2000, 1o.09.2000, 1o.10.2000 e 1o.11.2000, até o despacho de citação (
24.01.2006
), transcorreram mais de 05 (cinco) anos sem causa interruptiva do prazo prescricional, nos termos do artigo 174, parágrafo único, do CTN.

Por essa razão, é de se reconhecer que se operou a extinção do crédito, pelo não ajuizamento do feito executivo dentro do prazo prescricional, em parte da cobrança judicial, no tocante aos fatos geradores até novembro/2000.

Em relação ao restante da cobrança, sem maiores delongas, não há que se falar no instituto da prescrição, uma vez que não ultrapassados os 05 (cinco) anos entre a data do vencimento deles e do despacho do juiz
a quo.

Outrossim, no tocante ao imposto debatido, qual seja, ICMS por estimativa, convém registrar que os fatos ocorridos na lide aconteceram antes do advento do Decreto n.o 392/2011, que introduziu o regime de apuração do ICMS estimativa simplificada no RICMS/MT, aprovado pelo Decreto n.o 1.944/89, bem como da Lei Estadual n.o 9.226/2009, que alterou o inciso V, do art. 30, da Lei n.o 7.098/98.

Portanto, está em conformidade com a jurisprudência do STF que, ao editar o
Tema 830,
em Repercussão Geral, firmou a tese de que somente Lei em sentido formal pode instituir o regime de recolhimento do ICMS por estimativa, o que confirma que inexiste ilegalidade na exação fiscal ora questionada.

Diante do exposto e ante tudo o mais que dos autos consta,
CONHEÇO DO RECURSO
interposto, pois preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal e
DOU PROVIMENTO
para reconhecer
a ocorrência da prescrição
do direito do Fisco em cobrar judicialmente os créditos tributários relativos aos fatos geradores vencidos até o mês de novembro/2000,
JULGANDO EXTINTO o feito executivo no tocante a eles
, motivo pelo qual o processo deve prosseguir com relação aos demais débitos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/02/2024