Tribunal: TJMT
Processo: 0028892-82.2015.8.11.0042
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-06-24
Data de publicação: 2024-07-01

Ementa:
EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1. PRELIMINAR. NULIDADE DA CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL DO SEGUNDO APELANTE SUPOSTAMENTE OBTIDA MEDIANTE COAÇÃO FÍSICA E PSICOLÓGICA, BEM COMO SEM OBSERVAR O DIREITO AO SILÊNCIO E DE SER ASSISTIDO POR ADVOGADO CONSTITUÍDO. INACOLHIMENTO. NÃO COMPROVAÇÃO DAS AGRESSÕES SUPOSTAMENTE PERPETRADAS PELOS POLICIAIS. DESNECESSIDADE DA PRESENÇA DE ADVOGADO DURANTE O INTERROGATÓRIO POLICIAL DO INVESTIGADO. PRIMEIRO APELANTE CONFESSO QUE INDICOU A COAUTORIA DO SEGUNDO APELANTE. REJEIÇÃO. 2. MÉRITO. 2.1. ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA DO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL PELO SEGUNDO APELANTE. INACOLHIMENTO. RECONHECIMENTO RATIFICADO EM JUÍZO E CORROBORADO POR OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO. AUTORIA COMPROVADA NO DELITO DE ROUBO MAJORADO. 2.2. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS APTAS A COMPROVAR A PRÁTICA DO ILÍCITO DESCRITO NA DENÚNCIA. INCONSISTÊNCIA. PROVAS ROBUSTAS CONSUBSTANCIADAS NAS FIRMES E COERENTES DECLARAÇÕES DAS VÍTIMAS QUE, EM AMBAS AS FASES PROCESSUAIS, RELATARAM COM MINÚCIAS OS ATOS CRIMINOSOS PERPETRADOS PELO SEGUNDO APELANTE. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO QUE CORROBORAM A VERSÃO APRESENTADA PELOS OFENDIDOS, ESPECIALMENTE PELA CONFISSÃO JUDICIAL DO PRIMEIRO APELANTE QUE ATRIBUIU COAUTORIA AO SEGUNDO APELANTE. CONJUNTO PROBATÓRIO SEGURO E INSOFISMÁVEL. 2.3. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/3 (UM TERÇO) PARA MAJORAR O EMPREGO DE ARMA DE FOGO, ANTE A IRRETROATIVIDADE DE LEI MAIS PREJUDICIAL. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. FRAÇÃO JÁ RECONHECIDA E APLICADA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. 2.4. AFASTAMENTO DO CONCURSO FORMAL DE CRIME E RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE INTENÇÃO DE SUBTRAIR BENS DE VÍTIMAS DIVERSAS DE FORMA INDIVIDUALIZADA. IMPOSSIBILIDADE. PRÁTICA DO CRIME DE ROUBO MEDIANTE UMA SÓ AÇÃO, MAS CONTRA VÍTIMAS DISTINTAS E NO MESMO CONTEXTO FÁTICO. 2.5. REDUÇÃO DA PENA-BASE A FIM DE QUE SEJA APLICADA AO PRIMEIRO APELANTE O QUANTITATIVO FIXADO PARA O SEGUNDO APELANTE. PARCIAL ACOLHIMENTO. PRIMEIRO APELANTE TEM PÉSSIMOS ANTECEDENTES, PORTANTO, MERECE TER SUA PENA ELEVADA EM MAIOR QUANTITATIVO, TODAVIA, O QUANTUM MAJORADO PELA SENTENCIANTE MOSTROU-SE EXACERBADO, MERECENDO SER REDUZIDO PARA QUANTITATIVO JUSTO E RAZOÁVEL. 2.6. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) NO TOCANTE À ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA DO PRIMEIRO APELANTE, ANTE A AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ACOLHIMENTO. NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA. 2.7. ALMEJADA A EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 157, § 2°-A, I, DO CÓDIGO PENAL. ALEGADA A FALTA DE APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA DE FOGO. INVIABILIDADE. ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUE EVIDENCIAM A UTILIZAÇÃO DO ARTEFATO BÉLICO. MAJORANTE MANTIDA. 3. PREQUESTIONAMENTO. MATÉRIAS ENFRENTADAS NO VOTO 4. PRELIMINAR REJEITADA, RECURSO DO SEGUNDO APELANTE DESPROVIDO E DO PRIMEIRO APELANTE PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Preliminar
Não há como acolher a preliminar de nulidade da confissão extrajudicial do segundo apelante e das provas obtidas mediante suposta coação física e psicológica; bem como pela inobservância do direito ao silêncio e de ser assistido por advogado constituído, pois, diversamente do alegado no seu recurso, quando da realização do seu interrogatório policial, ele foi cientificado de suas garantias constitucionais, que constou textualmente em seu termo de qualificação e interrogatório. Além do mais, vale mencionar que, no âmbito das investigações, é obrigação da autoridade policial oportunizar a presença de advogado/defensor – como de fato foi feito no caso em análise –, mas não é obrigatória a presença do profissional da advocacia no primeiro interrogatório, consoante precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte de Justiça. Se isso não bastasse, impõe-se registrar que, ainda que fosse comprovada a prática de agressões por parte dos agentes públicos, tal ato tornaria nula, tão somente, o interrogatório extrajudicial do segundo apelante e não as demais provas produzidas na instrução processual, cumprindo registrar que suas declarações extrajudiciais sequer foram utilizadas para embasar a sentença condenatória.
2. Mérito
2.1. A par do atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca do art. 226 do Código de Processo Penal, ainda que não obedecidos os requisitos descritos no referido dispositivo, não há que se falar em nulidade do reconhecimento do segundo apelante, porquanto este não foi o único elemento de prova utilizado para lastrear sua condenação, vez que as vítimas ratificaram, em juízo, seu reconhecimento realizado na fase extrajudicial.
2.2. Deve ser afastada a tese visando à absolvição dos apelantes pelo crime patrimonial narrado na denúncia sob os argumentos de que não há prova da participação de ambos ou de fragilidade probatória, porquanto, na espécie, se observa que tal alegação não traduz a realidade dos fatos, haja vista que a prática criminosa ficou comprovada pelas firmes e coerentes declarações das vítimas nas duas fases processuais e corroborados pelos demais elementos de convicção jungidos nestes autos, inviabilizando, portanto, a tese de negativa de autoria, ou da aplicação, a favor da dupla, do brocardo jurídico in dubio pro reo.
2.3. Almejada a aplicação da fração de fração de 1/3 (um terço) para majorar o emprego de arma de fogo, ante a irretroatividade de lei mais prejudicial. Não há interesse recursal porquanto esse pleito já foi reconhecido no édito condenatório.
2.4. Segundo entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte de Justiça, a prática do crime de roubo mediante uma só ação, mas contra vítimas distintas, como a subtração de bens de diversas pessoas num mesmo local, enseja o reconhecimento do concurso formal e não de crime único.
2.5. “O aumento ideal de 1/6 por vetorial desfavorável pode ser superado, desde que seja declinada motivação idônea, em atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. Nesse passo, dada a indicação de condenações definitivas pelos delitos de tráfico de drogas, porte ilegal de arma de fogo, roubos e receptação a serem sopesadas, descabe falar em aumento excessivo na pena-base, pois esta restou exasperada em 1/4”. (STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.846.668/SP)
2.6. A despeito do silêncio legislativo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que a redução da pena, na segunda fase da dosimetria, em decorrência da existência de atenuantes, deve ser aplicada na fração de1/6 (um sexto), salvo se fundamentada a necessidade de fração diversa, o que não ocorreu no presente caso.
2.7. A manutenção da causa de aumento prevista no inciso I do § 2°-A do art. 157 do Código Penal é imperativa, ainda que a arma de fogo não tenha sido apreendida e periciada, porque a sua utilização no cometimento do delito ficou comprovada nestes autos por outros meios de provas. Além do mais, a defesa, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal, não conseguiu demonstrar que o artefato bélico é desprovido de potencial lesivo, porque o poder vulnerante integra a própria natureza do objeto.
3. A título de prequestionamento, foram integrados à fundamentação deste voto os dispositivos legais relacionados às matérias debatidas.
4. Preliminar rejeitada. Recurso do segundo apelante desprovido. E do primeiro apelante parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0028892-82.2015.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[THIAGO DA SILVA ALMEIDA - CPF: 014.371.291-88 (APELANTE), LINICKER CESAR ZAQUEMAEL DA COSTA - CPF: 045.648.181-80 (APELANTE), RODRIGO BATISTA DA SILVA - CPF: 920.722.911-00 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), DROGA VIDA (VÍTIMA), THIAGO JOAQUIM MENDIOLA DA SILVA - CPF: 015.127.881-47 (ASSISTENTE), MARCIO GREGORIO BATISTA - CPF: 705.167.821-34 (ASSISTENTE), BRUNO ALVES PORTO - CPF: 019.378.811-05 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, DESPROVEU O RECURSO DE THIAGO DA SILVA ALMEIDA E PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DE LINICKER CESAR ZAQUEMAEL DA COSTA
.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E C
ONCURSO DE AGENTES
. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1.
PRELIMINAR.
NULIDADE DA CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL DO SEGUNDO APELANTE SUPOSTAMENTE OBTIDA MEDIANTE COAÇÃO FÍSICA E PSICOLÓGICA, BEM COMO SEM OBSERVAR O DIREITO AO SILÊNCIO E DE SER ASSISTIDO POR ADVOGADO CONSTITUÍDO. INACOLHIMENTO. NÃO COMPROVAÇÃO DAS AGRESSÕES SUPOSTAMENTE PERPETRADAS PELOS POLICIAIS. DESNECESSIDADE DA PRESENÇA DE ADVOGADO DURANTE O INTERROGATÓRIO POLICIAL DO INVESTIGADO.
PRIMEIRO APELANTE
CONFESSO QUE IN
DICOU
A COAUTORIA
DO
SEGUNDO

APELANTE
. REJEI
ÇÃO
. 2.
MÉRITO
. 2.1.
ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA DO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL PELO SEGUNDO APELANTE. INACOLHIMENTO. RECONHECIMENTO RATIFICADO EM JUÍZO E CORROBORADO POR OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO. AUTORIA COMPROVADA NO DELITO DE ROUBO MAJORADO. 2.2. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS APTAS A COMPROVAR A PRÁTICA DO ILÍCITO DESCRITO NA DENÚNCIA. INCONSISTÊNCIA. PROVAS ROBUSTAS CONSUBSTANCIADAS NAS FIRMES E COERENTES DECLARAÇÕES DAS VÍTIMAS QUE, EM AMBAS AS FASES PROCESSUAIS, RELATARAM COM MINÚCIAS OS ATOS CRIMINOSOS PERPETRADOS PELO SEGUNDO APELANTE. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE
CONVICÇÃO
QUE CORROBORAM A VERSÃO
APRESENTADA PELOS OFENDIDOS, ESPECIALMENTE PELA CONFISSÃO JUDICIAL DO
PRIMEIRO APELANTE
QUE ATRIBUIU COAUTORIA AO SEGUN
D
O APELANTE. CONJUNTO PROBATÓRIO SEGURO E INSOFISMÁVE
L.
2.3. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/3 (UM TERÇO) PARA MAJORAR O EMPREGO DE ARMA DE FOGO, ANTE A IRRETROATIVIDADE DE LEI MAIS PREJUDICIAL. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. FRAÇÃO JÁ RECONHECIDA E APLICADA NA SENTENÇA
CONDENATÓRIA
. 2.4.
AFASTAMENTO
DO CONCURSO FORMAL DE CRIME E
RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE INTENÇÃO DE SUBTRAIR BENS DE VÍTIMAS DIVERSAS DE FORMA INDIVIDUALIZADA. IMPOSSIBILIDADE. PRÁTICA DO CRIME DE ROUBO MEDIANTE UMA SÓ AÇÃO, MAS CONTRA VÍTIMAS DISTINTAS E NO MESMO CONTEXTO FÁTICO. 2.5. REDUÇÃO DA PENA-BASE A FIM DE QUE SEJA APLICADA
AO PRIMEIRO APELANTE
O
QUANTITATIVO
FIXADO PARA O
SEGUNDO APELANTE. PARCIAL ACOLHIMENTO. PRIMEIRO APELANTE
TEM
PÉSSIMOS ANTECEDENTES,
PORTANTO,
MERECE TER SUA PENA ELEVADA EM MAIOR QUANTITATIVO, TODAVIA, O
QUANTUM
MAJORADO PELA SENTENCIANTE MOSTROU-SE EXACERBADO, MERECENDO SER REDUZIDO PARA
QUANTITATIVO
JUSTO E RAZOÁVEL. 2.6.
PEDIDO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) NO TOCANTE À ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA
DO
PRIMEIRO
APELANTE
, ANTE A AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ACOLHIMENTO. NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA. 2.7.
ALMEJADA A EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 157, § 2°-A, I, DO CÓDIGO PENAL. ALEGADA A FALTA DE APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA DE FOGO. INVIABILIDADE. ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUE EVIDENCIAM A UTILIZAÇÃO
DO ARTEFATO BÉLICO
. MAJORANTE MANTIDA.
3. PREQUESTIONAMENTO. MATÉRIAS ENFRENTADAS NO VOTO 4. PRELIMINAR REJEITADA,
RECURSO
DO SEGUNDO APELANTE DESPROVIDO E DO PRIMEIRO APELANTE PARCIALMENTE PROVIDO.

1
. Preliminar

Não há como acolher a preliminar de nulidade da confissão extrajudicial do segundo apelante e das provas obtidas mediante suposta coação física e psicológica
;
bem como pela inobservância do direito ao silêncio e de ser assistido por advogado constituído, pois, diversamente do alegado
no seu recurso,

quando
da realização do seu interrogatório policial,
ele
foi cientificado de suas garantias constitucionais, que constou textualmente em seu termo de qualificação e interrogatório. Além do mais, vale mencionar que, no âmbito das investigações, é obrigação da autoridade policial oportunizar a presença de advogado/defensor – como de fato foi feito no caso em
análise –, mas não é obrigatória a presença do profissional da advocacia no
primeiro
interrogatório, consoante precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte de Justiça. Se isso não bastasse, impõe-se registrar que, ainda que fosse comprovada a prática de agressões por parte dos agentes públicos, tal ato tornaria nula, tão somente, o interrogatório extrajudicial
do segundo apelante
e não
as
demais provas produzidas na instrução processual, cumprindo registrar que
suas
declarações extrajudiciais sequer foram utilizadas para embasar a sentença condenatória.

2. Mérito

2.1.
A par do atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca do art. 226 do Código de Processo Penal, ainda que não obedecidos os requisitos descritos no referido dispositivo, não há que se falar em nulidade do reconhecimento do segundo apelante, porquanto este não
foi
o único elemento de prova
utilizado para
lastrear sua condenação, vez que as vítimas ratificaram, em juízo,
seu
reconhecimento realizado na fase extrajudicial.

2.2.
Deve ser afastada a tese visando à absolvição dos apelantes pelo crime patrimonial narrado na denúncia sob o
s
argumento
s
de que não há prova da participação de ambos ou de fragilidade probatória, porquanto, na espécie, se observa que tal alegação não traduz a realidade dos fatos, haja vista que a prática criminosa ficou comprovada pelas firmes e coerentes declarações das vítimas nas duas fases processuais e corroborados pelos demais elementos de convicção jungidos nestes autos, inviabilizando, portanto, a tese de negativa de autoria, ou da aplicação, a favor da dupla, do brocardo jurídico
in dubio pro reo
.

2.
3.

A
lmejada a a
plicação da fração de fração de 1/3 (um terço) para majorar o emprego de
arma de fogo
,
ante a irretroatividade de

lei

mais

prejudicial.

Não há interesse recursal
porquanto esse
pleito já foi reconhecido no édito
condenatório
.

2.4.

Segundo entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte de Justiça, a prá
tica do crime de roubo mediante uma só ação, mas contra vítimas distintas, como a subtração de bens de diversas pessoas num mesmo local, enseja o reconhecimento do concurso formal e não de crime único.

2.5.

“
O aumento ideal de 1/6 por vetorial desfavorável pode ser superado, desde que seja declinada motivação idônea, em atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. Nesse passo, dada a indicação de condenações
definitivas pelos delitos de tráfico de drogas, porte ilegal de arma de fogo, roubos e receptação a serem sopesadas, descabe falar em aumento excessivo na pena-base, pois esta restou exasperada em 1/4
”.

(STJ,
AgRg
no
AgRg
no
AREsp
n. 1.846.668/SP)

2.6
.
A despeito do silêncio legislativo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que a redução da pena, na segunda fase da dosimetria, em
decorrência
da existência de atenuantes, deve ser aplicada na fração de1/6 (um sexto), salvo se fundamentada a necessidade de fração diversa, o que não ocorreu no presente caso.

2.7.
A manutenção da causa de aumento prevista no inciso I do § 2°-A do art. 157 do Código Penal é imperativa, ainda que a arma de fogo não tenha sido apreendida e periciada, porque
a
sua utilização no cometimento do delito ficou comprovada nestes autos por outros meios de provas. Além
do mais
, a defesa, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal, não conseguiu demonstrar que o artefato bélico é desprovido de potencial lesivo, porque o poder vulnerante integra
a própria natureza do objeto.

3.

A título de prequestionamento, foram integrados à fundamentação deste voto os dispositivos legais relacionados às matérias debatidas.

4.
Preliminar rejeitada
.

Recurso
do segundo apelante desprovido
.

E
do primeiro apelante parcialmente provido
.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por
Linicker
Cesar
Zaquemael
da Costa

e
Thiago
d
a Silva Almeida
contra a se
ntença prolatada pelo Juízo da 6
a Vara
Criminal
da Comarca de
Cuiabá
/MT, nos autos da Ação Penal n.
0028892-82.2015.8.11.0042
, condenando-os pela prática do crime de roubo majorado
, por duas vezes,
capitulado
no art. 157, §2o,
I e
II,
c/c art
.
70
do Código Penal, impondo
aos
dois
a pena
individual
de
7
(
sete
) anos,
9
(
nove
) meses e 1
0
(
dez
) dias de reclusão
, e
15
(
quinze
) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos;
e
fixando, ao primeiro
,
o regime semiaberto para o cumprimento de pena
e, ao segundo,
o
regime fechado.

Linicker
Cesar
Zaquemael
da Costa,
nas razões recursais que estão no ID
195416694
, pleiteia: (i)
a redução da pena-base, a fim de que seja aplicada no mesmo
quantitativo
de Thiago
da Silva
, por ter sido utilizada a mesma fundamentação; (
ii
)
a
aplicação
da fração de 1/6 (um sexto) pela
atenuante da
sua
confissão espontânea;
e
(
iii
) o afastamento da majorante refe
rente ao emprego de arma de fog
o
, ante a não apreensão
do artefato bélico
e
a
realização de perícia
.

Thiago da Silva Almeida
,

nas razões recursais que se
encontram
no ID
195416708
, postula o provimento
deste

recurso para:
“
a)
ABSOLVER
o Apelante da prática dos delitos previstos no art. 157, § 2°, inciso I e II, combinado com art. 61, inciso I com art. 63, todos do Código Penal, devido à
ausência de provas
que contraponham a
negativa de autoria
do réu, ante a
ilegalidade do interrogatório colhido em delegacia
, bem como pela
ilegalidade do reconhecimento fotográfico
, com esteio
nos artigos 386,
incs
. V e VII e 226, ambos do Código de Processo Penal e art. 5o, inciso LXIII, da Constituição Federal
; b)
SUBSIDIARIAMENTE
, caso não seja
acatada a tese de absolvição, que seja
aplicada a fração de aumento de 1/3 (arma de fogo) do já revogado art. 157, §2o, I, ante a irretroatividade de lei mais prejudicial
, bem como
seja reconhecido o crime único
, diante da ausência de condutas diversas
”
.

Ao final,
prequestiona

toda matéria discutida neste recurso para eventual interposição de recursos às instâncias superiores.

Destaque
s no original

Nas contrarrazões vistas no ID
195416712
, o Ministério Publico contraria as razões recursais
, pugnando pelo desprovimento de ambos os recursos.
E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê no ID
202812152
,
manifest
a
-se pelo “
DESPROVIMENTO
do apelo interposto por
THIAGO DA SILVA ALMEIDA
, a fim de que seja mantido intacto o édito condenatório. Por outro lado, opina pelo
PARCIAL PROVIMENTO
do recurso manejado pelo recorrente
LINICKER CESAR ZAQUEMAEL DA COSTA
, para tão somente aplicar a fração de 1/6 (um sexto) no redutor intermediário da dosimetria da pena, ante o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, mantendo-se os demais termos da sentença
”
.

Negritos no original

É o relatório. À revisão.

Registre-se, por importante, que apesar de o recurso de
Linicker
Cesar
Zaquemael
da Costa
, ter sido juntado nestes autos em primeiro lugar, para efeito de redação da ementa, ele será denominado, também, de segundo apelante, ao passo que
Thiago da Silva Almeida
, será o primeiro apelante.

Além disso, primeiramente
, será
analisado o recurso de Thiago da Silva
,
por ser mais abrangente, posto que algumas teses, se acolhidas, poderão influir no recurso de
Linicker
Cesar
.

V O T O R E L A T O R

Recurso de Thiago da Silva Almeida

PRELIMINAR

Nulidade da

sua
confissão extrajudicial
obtida mediante coação física e psicológica, bem como sem observar o direito ao silêncio e de ser assi
stido por advogado constituído

Thiago da Silva,
suscita, nesta preliminar, a nulidade
da
sua confissão
extrajudi
ci
al
, prestada
no
interrogatório
colhido
Delegacia de Polícia
, sob o argumento de que
foi obtida mediante agressões físicas e psicológicas
;
sem observar o seu direito ao silêncio e de ser assistido p
or
advogado.

Contudo, diversamente do alegado p
or Thiago da Silva
,
quando
da
realiza
ção do
seu interrogatório policial, ele foi cientificado de suas garantias
constitucionais,
tal como se depreende de
seu termo de qualificação e interrogatório.

Ademais,
constata-se
no
Ofício n. 1078/2015-CAF, que o Diretor da Penitenciária do Estado, ao encaminhar Thi
a
go da Silva para
ser
interroga
do
na Delegacia de Polícia, esclareceu que “
o mesmo está sendo entregue aos responsáveis pela escolta sem lesões físicas
”
, não havendo notícias de que
ele

tenha retornado ao estabelecimento prisional com alguma lesão física.

Se isso não bastasse,
impõe-se registrar que
, ainda que
fosse comprovada a prática de agressões por parte dos agentes públicos, tal ato tornaria nula, tão somente,
o interrogat
ório extrajudicial
e não
as
demais provas produz
idas na instrução processual, cumprindo registrar que as declarações extrajudiciais de Thiago
da Silva
sequer foram utilizadas para embasar a sentença condenatória.

Aliás, acerca do tema, veja-se a jurisprudência do S
uperior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DO ART. 171, § 3o C/C 14, II, DO CP. SUPOSTA CONFISSÃO OBTIDA MEDIANTE TORTURA. NÃO COMPROVAÇÃO NOS AUTOS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA. MOTIVAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A alegação de nulidade de confissão por suposta tortura policial é inviável, por demandar reexame fático-probatório dos autos, incompatível com via eleita. (
AgRg
no HC n. 701.719/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma,
DJe
de 13/5/2022 - negritei.) 2.
Ainda que se desconsiderasse a confissão da recorrente em sede policial, há nos autos conjunto probatório suficiente para o decreto condenatório
.

3. A caracterização de
cerceamento do direito de defesa pelo indeferimento de alguma prova requerida pela parte possui como condicionante possível arbitrariedade praticada pelo órgão julgador, e não simplesmente a consideração ou o entendimento da parte pela indispensabilidade de sua realização (RHC n. 166.122/SE, relator Ministro
Antonio
Saldanha Palheiro, Sexta Turma,
DJe
de 24/10/2022.)

4. O indeferimento do pedido de realização de novo exame pericial foi formulado momentos antes da audiência de instrução e julgamento e considerado protelatório pelo julgador. Como é de conhecimento, ao magistrado, no curso do processo penal, é facultado o indeferimento, de forma motivada, das diligências protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, exatamente como in
casu
.

5. Agravo regimental não provido.
(
AgRg
nos
EDcl
no REsp n. 2.026.643/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023,
DJe
de 10/3/2023)
Destacamos

Além do mais, vale mencionar que, no âmbito das investigações, é obrigação da autoridade
policial oportunizar a presença de advogado/defensor – como de fato foi feito no caso em análise –, mas não é obrigatória a presença do profissional da advocacia no
primeiro
interrogatório, consoante se infere dos julgados do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte de Justiça,
abaixo ementados:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO E OCULTAÇÃO DE CADÁVER. PRONÚNCIA. INTERROGATÓRIO POLICIAL DO RÉU. DESNECESSIDADE DA PRESENÇA DE ADVOGADO. PRECEDENTES. JUNTADA POSTERIOR DE PROVAS COLHIDAS NO INQUÉRITO. INTIMAÇÃO DA DEFESA PARA SE MANIFESTAR SOBRE ELAS, ANTES DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. ART. 563 DO CPP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
A jurisprudência deste STJ entende que não é necessária a presença de advogado durante o interrogatório policial do réu. Precedentes
. 2. Não há nulidade na juntada posterior de provas colhidas durante o inquérito, porque a defesa foi intimada para se manifestar sobre elas antes da sentença, de modo que restou preservado seu direito ao contraditório. Ademais, sequer houve a indicação de algum prejuízo específico pelos agravantes, o que

impede o pretendido reconhecimento da nulidade, nos termos do art. 563, do CPP. 3. Agravo regimental desprovido.
(STJ -
AgRg
no
AREsp
: 1882836 SP 2021/0137290-1, Relator: Ministro
Ribeiro Dantas
, Data de Julgamento: 24/08/2021, T5 -
Quinta Turma
, Data de Publicação:
DJe
30/08/2021)
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO – ROUBO MAJORADO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – 1. PRELIMINAR – NULIDADE DO INTERROGATÓRIO EXTRAJUDICIAL – FALTA DE ASSISTÊNCIA DE ADVOGADO – IMPERTINÊNCIA – RÉU CIENTIFICADO DOS DIREITOS CONSTITUCIONAIS – FALTA DE MANIFESTAÇÃO
PELA PRESENÇA DE ADVOGADO – INQUÉRITO POLICIAL QUE DISPENSA O CONTRADITÓRIO – PROCEDIMENTO MERAMENTE INFORMATIVO – 2. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA RECEPTAÇÃO – PARCIAL PROCEDÊNCIA – FRAGILIDADE DE PROVAS ACERCA DA PARTICIPAÇÃO DO RÉU NO CRIME DE ROUBO – IN DUBIO PRO REO – POSSE DE BEM OBJETO DE CRIME – INEXISTÊNCIA DE PROVA ACERCA DO NÃO CONHECIMENTO DA ORIGEM ILÍCITA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA RECEPTAÇÃO QUE SE IMPÕE – 3. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E ATENUANTE INOMINADA DO ART. 66 DO CP – IMPERTINÊNCIA – PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE DE CONDUÇÃO DA REPRIMENDA INTERMEDIÁRIA AQUÉM DO MÍNIMO – SÚMULA 231 DO STJ – APELO PROVIDO EM PARTE – PREJUDICIALIDADE DAS DEMAIS TESES – DISSONÂNCIA DO PARECER MINISTERIAL.
1. A falta de advogado ao interrogatório policial do indiciado, não constitui vício no ato processual, especialmente, se foi cientificado dos seus direitos constitucionais, não tendo se manifestado pela presença de advogado. Aliás, tratando-se de inquérito policial, procedimento meramente informativo, é dispensável o contraditório
; 2. Inviável a manutenção da condenação do réu por Roubo majorado, se inexistente prova robusta, cabal, da autoria delitiva, em observância ao princípio - in dubio pro reo -, especialmente, se a vítima assegurou não ter reconhecido os agentes do crime, todos “encapuzados”. Assim, se o réu foi flagrado na posse de veículo subtraído durante a perpetração do roubo, e não comprovado que desconhecia a origem ilícita do bem, imperiosa a desclassificação da sua conduta para a do crime de Receptação, previsto no art. 180 do CP; 3. Ainda que o agente faça jus a

alguma circunstância atenuante, é inviável sua incidência na dosimetria penal se a pena-base foi fixada no mínimo previsto em Lei. Isto porque, é vedada a redução da pena intermediária abaixo do mínimo legal, em observância ao teor da Súmula no. 231 do STJ.
(TJ-MT 10150770920208110015 MT, Relator:
Rondon
Bassil

Dower
Filho
, Data de Julgamento: 14/07/2021, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 19/07/2021)
Destacamos

Desse modo,
est
a preliminar deve ser
rejeitada
.

É como voto.

MÉRITO

A exordial acusatória, encontradiça no ID
195416234
, p. 1
-
5
, narra os fatos da seguinte forma:

[...]

No dia 14/03/2015, por volta de 14h30min, na Farmácia Droga Vida, situada na Avenida das Palmeiras, n
o
01,
b
airro Jardim Imperial, nesta
Capital
, os denunciados
LINICKER

e
THIAGO

– em unidade de desígnios com uma comparsa do sexo feminino (ainda não identificada) e em ajuste prévio de conduta
s
– subtraíram mediante violência e grave ameaça empregada com arma de fogo a quantia de R$ 300,00 (trezentos reais) em espécie e diversos produtos do estabelecimento totalizando em R$ 8.000,00 (oito mil reais), bem como um celular Samsung Galaxy avaliado em R$ 698,00
(seiscentos e noventa e oito reais)
e a quantia em espécie de R$ 50,00
(cinquenta reais)
da vítima Bruno Alves Porto – sendo os crimes praticados em uma única conduta dividida em atos na modalidade concurso formal impróprio (por duas vezes) com desígnios
autônomos contra cada uma das referidas vítimas.

Segundo consta no incluso caderno investigativo, no dia e hora dos fatos os

denunciados THIAGO, LINICKER e uma mulher ainda não identificada entraram no referido estabelecimento (como se fossem consumidores) quando então o denunciado

THIAGO aproximou-se do operador de caixa BRUNO ALVES PORTO e perguntou se havia algum segurança no local, ocasião em que sacou uma arma de fogo e anunciou o roubo.

Ato contínuo o codenunciado LINICKER passou a revistar as vítimas,

subtraindo o telefone celular e a quantia de R$50,00 da vítima BRUNO, bem como o dinheiro do caixa. A comparsa do sexo feminino subtraiu os produtos do estabelecimento (diversos perfumes importados), enquanto THIAGO permanecia com a arma de fogo apontada para os funcionários.

Os denunciados foram reconhecidos pessoalmente pelas vítimas e testemunhas

como sendo os autores do roubo.

Em interrogatório, os denunciados LINICKER e THIAGO confessaram a

autoria delitiva relatando detalhes da ação criminosa, apontando inclusive que a comparsa é conhecida como "DANISINHA DA ALAMEDA DE VG" - que até o momento não foi identificada mesmo após diversas diligências.

Vale ressaltar que no dia 15/04/2015 os denunciados foram presos pela prática

de outros crimes, quando então foram apreendidos na residência de LINICKER produtos subtraídos da farmácia Droga Vida.

[...]
Destaques no original

A materialidade delitiva
do crime
narrado na exordial acusatória
é incontroversa
e não há insurgência
de ambos os
apelantes em relação a tal temática.

A

primeira
tese sustentada por Thiago da Silva

diz respeito à ilegalidade do seu reconhecimento pessoal, por afronta ao art. 226 do Código de Processo Penal e, por essa razão, pretende ser absolvido do crime descrito na denúncia, ressaltando, ainda, que inexiste prova inequívoca da autoria delitiva.

Quanto
à autoria delitiva atribuída a
Thiago da Silva
,
conquanto tenha negado os fatos descritos na peça acusatória, quando foi ouvido em juízo, a versão apresentada
por ele
está isolada nestes autos; e, acima de tudo, contrária às demais provas produzidas durante a instrução.

Com efeito,
além d
e
Linicker
Cesar
ter confessado a prática delitiva e atribuído
a
coautoria a Thiago
da Silva
, verifica-se que
as vítimas confirmaram a prática d
a

empreitada criminosa
, conforme se infere
a seguir:

[...]O acusado
Linicker
César
Zaquemael
da Costa
, ao ser interrogado em juízo apresentou a seguinte versão:
“(...) Sim pratiquei o crime; quem estava comigo era o Thiago e mais uma mulher; eu não usei arma de fogo, nas filmagens
da
pra ver; subtraímos as coisas lá e fugimos de moto; eram duas motos; não fui preso logo após o crime; eu fui reconhecido pelas vítimas; eu cometi o crime por falta de atenção minha; estou arrependido; já tenho condenação; partes dos perfumes roubados foram localizadas na minha casa; conheci o Thiago de relâmpago; cometi o crime com Thiago por necessidade; eu entrei na farmácia, o Thiago participou também, tem a filmagem que mostra; o Thiago participou sim (...)”.

[...]

O ofendido
Marcio Gregório Batista
relatou em Juízo:

“(...) Sou o proprietário da farmácia; um funcionário me relatou que chegou dois indivíduos e uma moça lá na farmácia dizendo que queriam comprar perfumes importados; no momento em que a farmácia ficou vazia eles anunciaram o assalto; começaram a pegar os perfumes da loja, os dois rapazes e a moça; acionamos a polícia e fornecemos as imagens das câmeras para a polícia; meus funcionários foram chamados na delegacia para fazer o reconhecimento; eles fizeram o reconhecimento e disseram não ter dúvidas de serem os assaltantes, pois os dois estavam sem capacete, de cara bem visível; foram levados perfumes e dinheiro do caixa da farmácia e o celular do Bruno; foram devolvidos um pouco dos perfumes roubados; a polícia disse que foram encontrados na casa de um deles, não me lembro qual; meus funcionários falaram que um estava com arma de fogo; meu prejuízo foi de mais ou menos uns oito mil reais (...)”

A vítima
Bruno Alves Porto
apresentou as seguintes declarações em Juízo:
“(...)Eu trabalhava na farmácia; era numa tarde; chegou dois elementos de moto e uma mulher; tinha uma cliente na loja, eles esperaram ela sair e anunciaram o assalto; eu trabalhava no caixa; me parece que foi o
Linicker
que veio e o Thiago ficou atrás com a arma meio que escondida; foi pego dinheiro do caixa, meu celular e um dinheiro que estava no meu bolso; a menina estava pegando os perfumes e colocando em uma sacola; eles levaram a gente para o
escritório, nos trancaram e fugiram; na delegacia eu reconheci os dois; a mulher não consegui identificar; não sei dizer se eles confessaram na polícia; era só uma arma de fogo que estava com o Thiago; não sei dizer se parte dos perfumes foram recuperados na casa do
Linicker
; não sei se o outro funcionário reconheceu os dois também; não houve disparo de arma de fogo; não teve violência, só intimidação; o
Linicker
veio até onde eu estava, no caixa, pegou dinheiro do caixa, dinheiro do meu bolso e meu celular; o
Linicker
não estava armado; chegou na loja o
Linicker
com a moça e pediu um remédio, nisso chegou uma cliente, eles esperaram ela sair e anunciaram o assalto; no dia que fui fazer o reconhecimento a polícia me falou os nomes deles; o Thiago quem ficou atrás com a arma de fogo e o
Linicker
e a mulher que pegaram as coisas (...).
[...].
(Trecho extraído da sentença, ID 195416682).
Destaque no original

E
mbora Thiago da Silva alegue possível nulidade do seu reconhecimento extrajudicial, é certo que, ainda que não
tivessem sido
observadas integralmente as formalidades contidas no art. 226 do Código de Processo Penal,
essa
prova não
foi a única utilizada
para fundamentar a sentença condenatória
.

Ademais, n
o que
alude
ao reconhecimento de Thiago da Silva
efetuado pela
s
vítima
s
, o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, na hipótese de o reconhecimento presencial e/ou fotográfico ter sido efetuado, em sede inquisitorial, sem a observância (parcial ou total) das disposições contidas no art. 226 do Código de Processo Penal e sem justificativa idônea para o descumprimento do rito processual, ainda que confirmado em juízo, caminha no sentido de que esse reconhecimento, mesmo falho, somente não será capaz de permitir a condenação, como regra objetiva e de critério de prova, se não for corroborado pelo restante do conjunto probatório produzido na segunda fase da persecução penal.

Veja-se, propósito, a jurisprudência d
o Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE NULIDADE E DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. RECONHECIMENTO DE PESSOAS. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO CORROBORADO POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. DETRAÇÃO PENAL. ART. 387, § 2o, DO CPP. REGIME INICIAL
FECHADO FIXADO EM RAZÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. POSSIBILIDADE. IRRELEVÂNCIA DO DESCONTO DO PERÍODO DE PRISÃO CAUTELAR. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte Superior havia se consolidado no sentido de que "as disposições contidas no art. 226 do Código de Processo Penal configuram uma recomendação legal, e não uma exigência absoluta, não se cuidando, portanto, de nulidade quando praticado o ato processual (reconhecimento pessoal) de forma diversa da prevista em lei" (
AgRg
no
AREsp
n. 1.054.280/PE, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma,
DJe
de 13/6/2017). Era assente, ainda, que o reconhecimento do acusado por fotografia em sede policial, desde que ratificado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, constituía meio idôneo de prova apto a fundamentar até mesmo uma condenação.

2.
Recentemente, no entanto, a Sexta Turma desta Corte, no julgamento do HC n. 598.886(Rel. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ,
DJe
de 18/12/2020, revisitando o tema, propôs nova interpretação do art. 226, doCPP, para estabelecer que "o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa
".

3.Após aprofundamento da reflexão sobre o tema, com base em uma compreensão do processo penal de matiz garantista voltada para a busca da verdade real de forma mais segura e precisa, este Superior Tribunal firmou o entendimento de que o reconhecimento fotográfico serve como prova apenas inicial e deve ser ratificado por reconhecimento presencial, assim que possível. E, no caso de uma ou ambas as formas de reconhecimento terem sido efetuadas, em sede inquisitorial, sem a observância (parcial ou total) dos preceitos do art. 226, do CPP e sem justificativa idônea para o descumprimento do rito processual, ainda que confirmado em juízo, o reconhecimento falho se revela incapaz de permitir a condenação, como regra objetiva e de critério de prova, sem corroboração do restante do conjunto probatório, produzido na fase judicial.

4. Na espécie, o Tribunal de origem concluiu que as provas dos autos permitem se chegar a um juízo de certeza de que o recorrente é um dos autores do crime imputado, apontando, para tanto, não apenas o incisivo reconhecimento fotográfico realizado pela vítima na fase inquisitiva e integralmente ratificado na fase judicial, mas outras circunstâncias do caso concreto, como (i) a localização pela autoridade policial, logo após o crime, e com o motor ainda quente, da motocicleta identificada pela vítima (que anotou a placa durante a perseguição) como sendo aquela por ele utilizada para dar cobertura à fuga dos comparsas; (
ii
) a propriedade da motocicleta confirmada pelo Certificado de Registro e Licenciamento de Veículo - CRLV, o qual atesta que a motocicleta reconhecida pela vítima efetivamente pertence ao recorrente; (
iii
) as declarações prestadas pelo réu, ao ser interrogado em ambas as fases da persecução penal, no sentido de que não emprestou o veículo a qualquer outra pessoa na data do crime; (
iv
) o depoimento da
testemunha, autoridade policial responsável pela diligência, na fase judicial, segundo o qual, ao localizar a motocicleta cuja placa foi informada pela vítima, essa estava "com o motor ainda muito quente" e que "tanto o veículo quanto o apelante foram reconhecidos pela vítima" (e-STJ fl. 277).

5.Com efeito, in
casu
, a condenação se baseia não apenas nas declarações da vítima, que teria reconhecido o réu por fotografia na fase inquisitiva - em que pese a identificação não tenha observado o procedimento previsto no art. 226, do CPP -, e confirmado a identificação na fase judicial, mas também em outros elementos de prova que corroboraram o referido depoimento. Nesse contexto, tendo a Corte local asseverado existirem provas da prática do delito de roubo pelo recorrente, utilizando-se não apenas do reconhecimento, mas de outras circunstâncias concretas descritas no acórdão, desconstituir tal premissa para acolher a pretensão defensiva de absolvição, com base na alegada insuficiência de provas, demandaria necessariamente aprofundado revolvimento do conjunto fático-probatório, providência vedada em sede de recurso especial.

Incidência da Súmula n. 7/STJ.

6. O preceito normativo inserido no art. 387, § 2°, do CPP não se refere à verificação dos requisitos para a progressão de regimeprisional, instituto próprio da execução penal, mas à possibilidade de o Juízo de primeiro grau, no momento oportuno da prolação da sentença, estabelecer regime inicial mais brando, em razão da detração, o que demanda análise objetiva sobre a eventual redução da pena para patamar menos gravoso, observadas as balizas previstas no art. 33, § 2o, do CP. Precedentes.

7. Na espécie, todavia, para o acusado, cuja pena se encontrava em patamar superior a 8 anos de reclusão no momento da prolação do acórdão confirmatório da condenação, mostrava-se irrelevante o desconto do período em que permaneceu preso provisoriamente, nos termos do art. 387, § 2o, do CPP, porquanto o meio de cumprimento da reprimenda foi estabelecido não apenas em razão do quantum de pena imposto, mas também da presença de circunstâncias judiciais negativas (e-STJ fl. 288). Precedentes.

8. Agravo regimental não provido.

(STJ,
AgRg
noREsp1952655/MT, Rel. Ministro
Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/09/2021,
DJe

04/10/2021)

Destacamos

Como visto acima,
o
reconhecimento d
e Thiago da Silva
realizado na
D
elegacia de
P
olícia
não foi
o
únic
o

elemento de convicção
que
serviu de
embas
amento

ao

édito
condenatóri
o
, haja vista que
além
de as
vítima
s ratificarem
o reconhecimento em juízo,
Linicker
Cesar
confessou a prática delitiva, atribuindo
àquele
a coautoria do crime
.

Além do mais, cumpre destacar que não há qualquer
dado
probatório
indicando

q
ue
as vítimas e
Linicker
Cesar
tivesse
m
alguma desavença com
Thiago da Silva
, a ponto de imputar à pessoa
deste
alegações tão graves
se
não fossem
verdadeiras, não havendo, igualmente, nenhuma suspeita de que
aqueles
estivesse
m
faltando com a verdade.

Destarte, considerando que as declarações da
s
vítima
s
são firmes e coerentes, e, principalmente, estão amparadas nos demais elementos probantes produzidos na instrução processual, a manutenção da condenação d
e Thiago da Silva
pelo crime de roubo
majorado
, é a medida mais acertada à espécie, eis que não existem motivos para que seja acolhido o pedido de sua absolvição com base no art. 386, VII, do Código de Processo Penal e no aforismo
in dubio pro reo
, que só tem aplicabilidade, como é sabido, diante de uma situação de incerteza quanto à existência ou não de
determinado fato delituoso, cumprindo salientar que essa situação, efetivament
e, não se verificou na espécie.

No que diz respeito
à
aplicação da “
fração de aumento de 1/3 (arma de fogo) do já revogado art. 157, §2o, I, ante a irretroatividade de lei mais prejudicial
”, constata-se que não há interesse recursal
de Thiago da Silva
quanto ao referido pleito, uma vez que,
a

magistrada
asseverou
que “
Diante de duas causas de aumento de pena, no presente caso, fixo em um terço (1/3), percentual de aumento referente ao emprego de arma de fogo e o concurso de pessoas
”, ou seja, já
foi aplicada
a fração de 1/3 (um terço)
na sentença condenatór
ia
,
motivo pelo qual esse pleito está prejudicado
.

I
gualmente sem consistência o pedido formulado por Thiago da Silva objetivando o afastamento do concurso formal de crime, sob o argumento de que
“
vez que, embora a conduta tenha atingido patrimônios distintos, é certo que ocorreu uma única ação
”.

Como é sabido a majorante prevista no art. 70, caput, do Código Penal, dá causa para o aumento de pena quando o agente, “
mediante uma só ação ou omissão,
pratica
dois ou mais crimes, idênticos ou não,
aplica-se-lhe

a mais grave das penas cabíveis
ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade
”
.

E
, no caso destes autos, das provas produzidas
na instrução processual
ficou evidente que mediante uma ação criminosa praticada
por Thiago da Silva e
Linicker
Cesar
atingi
u-se

o
patrimônio de
duas
vítimas distintas, num mesmo contexto fático.
Deveras,
na sentença condenatória,
ficou

registrado
que
“
Deve incidir também sobre a dosimetria da pena, a causa de aumento decorrente do

concurso formal próprio (artigo 70 do CP), haja vista que os acusados mediante uma única ação, no mesmo

contexto fático, subtraíram coisas alheias móvei
s contra duas vítimas distintas
”
.

Isso porque,
se
verifica
que n
o ato do roubo, fo
i
atingido patrimônio distinto de
duas
pessoas, ainda qu
e integrantes da mesma empresa, de
forma,
que
a situação narrada se encaixa na regra do concurso formal próprio, previsto no art
.
70, caput, primeira parte, do Código Penal, visto que os agentes, mediante uma só ação, praticaram mais de um crime idêntico, contra vítimas e patrimônios diferentes
.

No
que diz respeito ao assunto, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que
“
Nos termos da jurisprudência desta Corte, deve ser reconhecida "a prática pelo réu de quatro crimes de roubo qualificado, em concurso formal próprio (CP, art. 70, primeira parte), já que, mediante uma só ação e no mesmo contexto fático, foram subtraídos bens pertencentes a quatro vítimas distintas" (HC n. 642.195/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/2/2021,
DJe
de 26/2/2021).
”

(Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 721.758/AM, relatado pelo Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Sexta Turma, julgado em 23.8.2022 e publicado no
DJe
de30.8.2022)

E
ste Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento da referida corte superior
em relação à temática, deixou assentado:

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DE ROUBO TRIPLAMENTE MAJORADO, RESISTÊNCIA E DESOBEDIÊNCIA – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – DOSIMETRIA – EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE – PARCIAL PROCEDÊNCIA – CULPABILIDADE QUE NÃO EXTRAPOLA O TIPO PENAL – NEGATIVAÇÃO DAS
CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO POR FUNDAMENTO DIVERSO – DESLOCAMENTO DAS MAJORANTES PARA PRIMEIRA FASE – VETOR DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO NEGATIVADO E NÃO PROCEDIDO O AUMENTO DE PENA – PLEITO DE APLICAÇÃO DO CONCURSO FORMAL – POSSIBILIDADE – BENS SUBTRAÍDOS PERTENCENTES A VÍTIMAS DISTINTAS – 1) RECURSO DE GILMAR SANTOS DA SILVA – PRELIMINAR – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – INADMISSIBILIDADE – REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE DESOBEDIÊNCIA – IMPROCEDÊNCIA – AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS – DOSIMETRIA – READEQUAÇÃO DA PENA DO CRIME DE ROUBO – RECONHECIMENTO DAS MAJORANTES DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO – DETRAÇÃO PENAL – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – 2) RECURSO DE ROLLIWER DA SILVA MURTA – ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE RESISTÊNCIA POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – PEDIDO DE AFASTAMENTO DO AUMENTO NA SEGUNDA FASE DE DOSIMETRIA PREJUDICADO ANTE O DESLOCAMENTO DAS AGRAVANTES PARA A PRIMEIRA FASE – 3) RECURSO DE LUCAS DA SILVA PAIXÃO – ABSOLVIÇÃO POR INSUFIÊNCIA DE PROVAS OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA ROUBO SIMPLES – IMPOSSIBILIDADE – ROUBO TRIPLAMENTE MAJORADO DEVIDAMENTE CARACTERIZADO – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – IMPROCEDÊNCIA – RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – ATENUANTE RECONHECIDA EM SENTENÇA – PEDIDOS DE FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – PRELIMINAR DA DEFESA DE GILMAR SANTOS DA SILVA REJEITADA E, NO MÉRITO, APELO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

É plenamente possível, diante do reconhecimento de várias causas de aumento de pena previstas no mesmo tipo penal, deslocar a incidência de algumas delas para a primeira fase, para fins de majoração da pena-base, desde que a reprimenda não seja exasperada, pelo mesmo motivo, na terceira etapa da dosimetria da pena e que seja observado o percentual legal máximo previsto pela incidência das majorantes” (
AgRg
no REsp 1551168/AL, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 23/2/2016,
DJe
2/3/2016).

“O entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada circunstância judicial negativa. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial” (
AgRg
no HC n. 733.841/PA, relator Ministro Reynaldo
Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022,
DJe
de 6/5/2022).

“
Praticado o crime de roubo mediante uma só ação, contra vítimas diferentes, não há se falar em crime único, mas sim em concurso formal, visto que violados patrimônios distintos” (
AgRg
no HC n. 658.419/SP, relator Ministro
Antonio
Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 4/10/2022,
DJe
de 10/10/2022).

O Superior Tribunal de Justiça tem orientado no sentido de não deferir ao condenado o direito de recorrer em liberdade quando, presentes os motivos para a preventiva, permaneceu segregado durante a persecução criminal.

Não há falar-se em absolvição por insuficiência de provas para os crimes de resistência, desobediência e roubo triplamente majorado quando o caderno processual possui vasto conjunto probatório apto a manter a condenação dos acusados.

Descabida a pretensão de afastamento das causas de aumento de pena do emprego de arma de fogo, restrição da liberdade da vítima e concurso de agentes, pois existem provas suficientes nos autos que possibilitam a aplicação das referidas majorantes.

Na sentença, a detração serve apenas para verificar a possibilidade de estabelecer regime mais brando ao condenado. Caso contrário, cabe ao juízo da Execução Penal considerar o período de prisão cautelar para definir o prazo de obtenção dos benefícios executórios.
(TJMT,
N.U 1001088-58.2020.8.11.0039, Câmaras Isoladas Criminais, Paulo Da Cunha, Primeira Câmara Criminal, julgado em 24.01.2023 e publicado no DJE de 03.02.2023)
Destacamos

ELAÇÕES CRIMINAIS – ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – NÃO ACOLHIMENTO – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – RECONHECIMENTO DAS VÍTIMAS – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO – DOSIMETRIA – PENA-BASE – PENA ESTABELECIDA OBSERVANDO A ESTRITA PROPORCIONALIDADE E MEDIANTE IDÔNEA FUNDAMENTAÇÃO – AFASTAMENTO DO CONCURSO FORMAL DE CRIMES – INVIABILIDADE – PRÁTICA DE ROUBO MEDIANTE UM ATO EM DESFAVOR DE VÁRIAS VÍTIMAS – DETRAÇÃO – IRRELEVÂNCIA – REGIME FECHADO MANTIDO PELA REINCIDÊNCIA – RECURSOS DESPROVIDOS EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA. Se o órgão acusador produziu provas robustas a comprovar a participação efetiva do apelante, não há falar em aplicação do princípio do in dubio pro reo, mormente quando o réu foi prontamente reconhecido pelas vítimas.

As penas aplicadas pelo juízo a quo não se mostram teratológicas diante das peculiaridades da causa, tendo sido destacadas as especificidades e circunstâncias do caso concreto de forma a justificar o incremento aplicado.

Mostra-se correto o reconhecimento o concurso formal de crimes quando o agente, mediante uma só ação,
pratica
dois crimes da mesma espécie
.

Inócua
a aplicação da detração quando o estabelecimento do regime prisional se dá por força da reincidência.
(
TJMT,
N.U 0008171-93.2019.8.11.0002,
Câmaras Isoladas Criminais, Pedro Sakamoto
, Segunda Câmara Criminal, julgado em 25.04.2023 e publicado no DJE de 02.05.2023)
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES E USO DE ARMA DE FOGO – 1. EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO ART. 157, §2o-A, I, CP – IMPERTINÊNCIA – DESNECESSÁRIA A SUBMISSÃO DA ARMA DE FOGO À PERÍCIA TÉCNICA – USO COMPROVADO E PODER INTIMATÓRIO EVIDENCIADO – 2. RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO - INVIABILIDADE - PATRIMÔNIOS INDIVIDUAIS, DE VÍTIMAS DISTINTAS, ATINGIDOS MEDIANTE UMA ÚNICA AÇÃO – CONCURSO FORMAL MANTIDO – APELO DESPROVIDO, DE ACORDO COM O PARECER DA D. PGJ.1 - É prescindível a realização de perícia na arma de fogo apreendida e comprovadamente utilizada no roubo, pois a majorante prevista no do §2o-A, I, do art. 157, CP não visa a demonstração efetiva da capacidade lesiva da arma, mas sim, o alto poder intimidatório que ela gera na vítima, no momento do assalto, quebrando eventual tentativa de resistência à consumação do crime;
2 -
No caso em que o agente emprega violência ou grave ameaça contra duas ou mais pessoas para subtrair bens de todas elas, tem-se reconhecido o concurso formal próprio de crimes, ou seja, considera-se que, mediante apenas uma só ação contra vítimas distintas, vários patrimônios foram atingidos com apenas um desígnio
.
(
TJMT,
N.U 0032918-21.2018.8.11.0042,
Câmaras Isoladas Criminais, Rondon
Bassil

Dower
Filho
, Terceira Câmara Criminal, julgado em 31.08.2022 e publicado no DJE de 20.09.2022)
Destacamos

Diante do exposto, resta claro que
Thiago da Silva e
Linicker
Cesar
, mediante uma só conduta subtraíram coisas alheias de
duas
vítimas distintas sendo, portanto, incabível o reconhecimento de crime único.

No que tange ao prequestionamento deduzido por
Thiago da Silva
, para fins de eventual interposição de recursos às instâncias superiores, registra-se que todos os argumentos constantes na sua peça recursal foram apreciados neste voto.

R
ecurso interposto por
Linicker
Cesar
Zaquemael
da Costa

Em relação
ao
s
pedido
s
de
Linicker
Cesar
visando
:

(i)
a revisão da pena que lhe foi imposta
com a majoração da
pena-base em quantitativo igual
à
estabelecid
a

para

Thiago
Silva
;
(
ii
)
a
fixação da fração de 1/6 (um sexto)
, na segunda fase dosimétrica,
para atenuar a
pena
em razão da
sua
confissão espontânea
; e (
iii
)

o
afastamento da majorante referente ao emprego de arma de fogo
,
o
ju
ízo de primeiro grau,
assim se manifestou:

[...]

DOSIMETRIA DA PENA

LINICKER CESAR ZAQUEMAEL DA COSTA

A pena prevista no artigo 157 do Código Penal é de 04 (quatro) a 10 (dez) anos de reclusão e pagamento de multa.

O réu possui personalidade voltada para a prática de ilícitos. Conforme consta dos autos, ele responde a outros processos, inclusive com 08 (oito) condenações por crimes contra o patrimônio, com sentenças já transitadas em julgado, todas unificadas ainda em fase de cumprimento de pena. Todavia usarei somente 04 (quatro) condenações a título de maus antecedentes, tendo em que vista que os demais crimes foram cometidos em datas posteriores aos fatos descritos nestes autos e conforme orientação jurisprudencial deixarei de utilizá-las.

O acusado possui condenação pela 2a Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande, MT, nos autos no. 0024414-59.2012.8.11.0002 e no 0011239-61.2013.8.11.0002, com sentenças transitadas em julgado em 20/07/2015 e 03/05/2019; pela 5a Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande, nos autos no 0007501-65.2013.8.11.0002 e no 0008432-97.2015.8.11.0002, cujas sentenças transitaram em julgado em 02/12/2016 e 30/06/2015. Assim, fixo a pena base acima do mínimo legal em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Constato
a presença da atenuante da confissão, fazendo o réu jus a esse benefício. Assim, reduzo a pena em 06 (seis) meses, permanecendo em 05 (cinco) anos de reclusão
.

Não há agravantes.

Verifico a
presença de duas causas de aumento de pena, concurso de pessoas e emprego de arma de fogo, razão pela qual exaspero a pena em 1/3, fixando-a em06 (seis) anos e 08 (oito) anos de reclusão
.

Constato ainda a causa de aumento decorrente do concurso formal (artigo 70, caput, do Código Penal), razão pela qual aumento a pena em 1/6, considerando-se que se trata de 02 (duas) vítimas diversas, conforme relato dos autos, resultando

em 07 (sete) anos 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

Não há causas de diminuição de pena.

Atendendo à situação econômica do réu (art. 60 do CP), fixo a pena pecuniária pelo crime praticado, em 15 (quinze) dias-multa, que devem ser calculados à base de 1/30 do
salário mínimo
vigente à época dos fatos.

Assim, torno a pena definitiva para o sentenciado
Linicker
Cesar
Zaquemael
da Costa em07 (sete) anos 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 15 (quinze) dias-multa.

[...]

Destacamos

Como é de trivial sabença a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em
quantum
compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a
obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o julgador sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

No caso sob apreciação,
infere
-se da leitura da parte da sentença condenatória acima reproduzida que, no que
diz respeito
à primeira fase da dosimetria do crime de roubo circunstanciado,
a
sentenciante valorou pejorativamente
os maus antecedentes de
Linicker
Cesar
, considerando que ele
tem

quatro
condenações transitadas em julgado
por delitos praticados antes dos fatos descritos na denúncia.

Vê-se, pois, que
diferente
mente de
Thiago da Silva

–
que
tinha
apenas duas condenações transitadas em julgado, das quais uma foi utilizada na primeira e a outra na segunda fase dosimétrica
–
,
Linicker
Cesar

teve
praticamente uma condenação a cada ano
de 2012 a 2015
, evidenciando-se, assim, um
modus vivendi
voltado à delinquência, caracterizador de maior reprovabilidade da conduta
deste
de forma a justificar a exasperação da pena inicial
.

No que alude à temática, o
Superior Tribunal de Justiça
firmou o entendimento
segundo
o
qual “
as condenações pretéritas podem ser utilizadas tanto para valorar os maus antecedentes na primeira fase, quanto para agravar a pena na segunda fase, a título de reincidência, desde que as condenações sejam de fatos diversos
(
AgRg
no HC 682.435/SP, Rel. Min. Jesuíno
Rissato
(Desembargador convocado do TJDFT), Quinta Turma,
DJe
17/11/2021), tal como sói ser na hipótese.

E
mais
:

“
A
utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes e, ainda, para exasperar a pena, em razão da agravante da reincidência, não caracteriza bis in idem, desde que as sopesadas na primeira fase sejam distintas da valorada na segunda
” (HC 645.844/PR, Rel. Ministro
Ribeiro Dantas, Quinta Turma
, julgado em 13/04/2021,
DJe
16/04/2021)

De mais a mais,
como visto acima, trata-se de
multireincidência
de delitos contra o patrimônio, o que demonstra que
Linicker
Cesar
faz desses expedientes ilícitos o seu meio de vida e s
ua fonte de lucratividade fácil
.

Todavia, verifica-se que, de fato, o aumento realizado pela sentenciante de 1 (um) ano e 6 (seis) meses acima do mínimo legal na fixação da pena-base, mostra-se desproporcional, porqu
e
fere o princípio da razoabilidade.

Nesse contexto, observando-se os vetores do art. 59 do Código Penal, tem-se que quase todos foram aferidos favoravelmente
Linicker
Cesar
, à exceção dos seus antecedentes, o que impõe, por cânone de razoabilidade, a fixação da pena-base em
1/4 (um quarto) acima do mínimo legal, consoante preconiza
o
Superior Tribunal de Justiça
, no acórdão a seguir resenhado
:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ATENUANTE DA CONFISSÃO. NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 630/STJ. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ALCANÇADA PELO TEMPO DEPURADOR. FUNDAMENTOS VÁLIDOS. FRAÇÃO DA AGRAVANTE. MÚLTIPLAS CONDENAÇÕES. APLICAÇÃO EM 1/4. AUMENTO PROPORCIONAL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. "A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio" (Súmula n. 630, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/4/2019,
DJe
29/4/2019). 2.
O aumento ideal de 1/6 por vetorial desfavorável pode ser superado, desde que seja declinada motivação idônea, em atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. Nesse passo, dada a indicação de condenações definitivas pelos delitos de tráfico de drogas, porte ilegal de arma de fogo, roubos e receptação a serem sopesadas, descabe falar em aumento excessivo na pena-base, pois esta restou exasperada em 1/4.
3. A jurisprudência deste Tribunal é reiterada no sentido de que, para a configuração dos maus antecedentes, a análise das condenações anteriores não está limitada ao período depurador quinquenal, previsto no art. 64, I, do CP, tendo em vista a adoção pelo Código Penal do Sistema da Perpetuidade. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido.
(STJ,
AgRg
no
AgRg
no
AREsp
n. 1.846.668/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022,
DJe
de 10/5/2022)

Destacamos

No que tange
à
fração redutora aplicável à atenuante da confissão espontânea
de
Linicker
Cesar
, não se pode deixar de ter em mente que o atual entendimento é no sentido de que, quando a lei não trouxer expressamente qual é o quantitativo fracionário que deve ser aplicado, para que a redução ou o agravamento da pena seja aplicado acima da fração de 1/6 (um sexto) que seria considerada razoável, o magistrado deve fundamentá-la com base em elementos concretos que justifiquem o maior incremento na sanção.

D
iante da inexistência de fundamentação para a estipulação em quantitativo diverso, deve ser aplicada a fração de 1/6 (um sexto) para as agravantes e atenuantes de pena,
uma vez que para o
Superior Tribunal de Justiça
“No que diz respeito à atenuante da confissão espontânea, a redução da pena-base deve ser de 1/6, tendo em vista a inexistência de motivação concreta que justifique a diminuição em apenas 6 meses”. [...]
(
Habeas Corpus n. 469.820/MG, relatado pelo Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26.2.2019)

E
ste Tribunal de Justiça, seguindo
a

linha intelectiva

da
quela
c
orte
s
uperior, em relação a matéria, teve a oportunidade de
decidir
:

APELAÇÃO CRIMINAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. RECURSO DEFENSIVO. ALTERAÇÃO PENA-BASE. PROCEDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. ARGUMENTOS INADEQUADOS E INERENTES AO TIPO PENAL. MANUTENÇÃO DO MAU ANTECEDENTE. READEQUAÇÃO DA SANÇÃO BASILAR. ATENUANTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUTOR DE UM SEXTO. ACOLHIMENTO. FIXAÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA DA SÚMULA N.o 231 DO STJ.Inadmissível a utilização de elementos e causas inerentes ao crime de embriaguez ao volante para negativar as circunstâncias judiciais da culpabilidade, conduta social e consequências do crime.

Não é possível extrair os aspectos da personalidade, com base, unicamente, nos processos movidos em desfavor do Apelante, exigindo-se outros meios de comprovação para tal fim.

Uma vez preenchidos os requisitos para a caracterização de mau antecedente, deve-se valorar negativamente a circunstância judicial.

O uso da fração de 1/6 para a atenuante de confissão espontânea, tem se tornado entendimento uniforme entre as Cortes Superiores, assim como a vedação de diminuir a pena intermediária aquém do mínimo legal, em observância a Súmula n.o 231 do Superior Tribunal de Justiça, afastando a tese de
overruling
(superação do entendimento).

Apelo parcialmente provido em parcial sintonia com o parecer da PGJ.

(TJMT - N.U 0006461-28.2016.8.11.0007, Câmaras Isoladas Criminais, Rondon
Bassil

Dower
Filho, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 16/06/2021,
Publicado
no DJE 18/06/2021)
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL –
HOMICÍDIO QUALIFICADO
PELO MOTIVO TORPE E MEIO CRUEL, E ROUBO SIMPLES – PRELIMINAR DE COISA JULGADA SUSCITADA PELO APELADO – INADMISSIBILIDADE – ALEGADA DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS EM RELAÇÃO AO DELITO PATRIMONIAL CONEXO – DESCABIMENTO – OPÇÃO PELO CONSELHO DE SENTENÇA DA TESE ACUSATÓRIA – REDIMENSIONAMENTO DA REPRIMENDA IMPOSTA – PENA-BASE – AUMENTO DA FRAÇÃO DE 1/6 [UM SEXTO] POR CONTA DE UMA VETORIAL NEGATIVA – PROPORCIONALIDADE – RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – REDUÇÃO DA PENA-BASE NO PATAMAR ABAIXO DE 1/6 [UM SEXTO] – NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA – PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS – PREQUESTIONAMENTO – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – RECURSO PROVIDO EM PARTE, EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

A decisão de pronúncia, a despeito da confirmação pelo Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento do recurso interposto, não faz coisa julgada material, mas meramente formal, razão pela qual, operada a preclusão, não poderá ser modificada pelas vias recursais.

Não há falar em decisão manifestamente contrária à prova dos autos quando o corpo de jurados, ao analisar as teses invocadas pela acusação e pela defesa, optar por uma delas.

Consoante dominante entendimento jurisprudencial, é proporcional o aumento de cada vetorial negativa na fração de 1/6 [um sexto] sobre a pena mínima prevista no preceito secundário do tipo penal infringido; ou de 1/8 [um oitavo] sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador
.

“Em relação à segunda fase da dosimetria, o Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração diversa de 1/6 exige motivação concreta e idônea” [STJ, HC 646.844/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021,
DJe
09/04/2021].

“Se os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, afigura-se ‘desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão’ (TJDF, RESE no 20120510091147)” [TJMT, Ap. 83322/2015, DES. MARCOS MACHADO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 11/11/2015,
Publicado
no DJE
19/11/2015].

(TJMT - N.U 0001619-64.2019.8.11.0018, Câmaras Isoladas Criminais, Orlando De Almeida Perri, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 15/06/2021,
Publicado
no DJE 18/06/2021)
Destacamos

Daí por que, considerando que, na espécie, o juízo de primeiro grau não justificou a aplicação da fração inferior a 1/6 (um sexto) para a atenuante em questão, impõe-se a reforma da sentença condenatória
,
nessa parte, para aplicar o referido coeficiente fracionário em favor d
e
Linicker
Cesar
.

No que tange ao pleito de
afastamento da majorante referente ao emprego de arma de fogo no crime de roubo
deduzido por
Linic
k
er

Cesar
, ao argumento de que oartefato bélico

não

foi

apreendido
e periciado, razão não lhe assiste
, na medida em que as vítimas afirmaram
,
em todas as oportunidades em que
depuseram
,
que foram
abordadas por três indivíduos
:
dois homens e uma mulher
que anunciaram o assalto, sendo
que
Thiago da Silva
, era
quem portava a arma de fogo.

A
demais,
do
Laudo Pericial n. 2.12.2016.21524-01, que analisou as imagens do circuito interno de segurança do estabelecimento comercial, extrai-se o seguinte:

Como
é
cediço
anão apreensão da arma de fogo e o fato de não submeter o artefato
bélico
à perícia não exclui a majorante em questão, quando as demais provas
existentes nos autos demonstrarem a grave ameaça ou violência exercida pelo seu uso, como aconteceu no caso em debate.

Impende registrar, ainda,
nesse diapasão
, que a Turma de Câmaras
Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015,
no atinente à
matéria
,
aprovou o Enunciado n. 01, com a seguinte redação
: “
É prescindível a apreensão e perícia da arma de fogo para a aplicação da causa de aumento prevista no art. 157, § 2o, I, do Código Penal, desde que comprovada a sua utilização por outros meios
.”

O

Superior Tribunal de Justiça, em relação
ao assunto
,
assim se pronunciou:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE AÇÃO REVISIONAL. INADEQUAÇÃO. DESCABIMENTO DE CONCESSÃO DE ORDEM DE HABEAS CORPUS EX OFFICIO. ROUBOS CIRCUNSTANCIADOS EM CONCURSO FORMAL, COMETIDOS EM COAUTORIA. PRETENDIDO RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO. ADOÇÃO DA TEORIA MONISTA DA PARTICIPAÇÃO NO CÓDIGO PENAL. ATUAÇÃO DO AGENTE DETERMINANTE NOS DIVERSOS RESULTADOS. VIA IMPRÓPRIA PARA O REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO PROBATÓRIO.
PRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA PARA A MAJORAÇÃO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO, CONFIRMADO POR OUTROS MEIOS IDÔNEOS DE PROVA.
IMPOSSIBILIDADE DE SE AFASTAR O PRESSUPOSTO DE QUE O ARTEFATO ERA REAL. OBJETO NÃO APREENDIDO. PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA ACOLHIDO. PEDIDO DE HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. (...). 7.
No crime de roubo, a apreensão e perícia da arma é desnecessária para o reconhecimento da majorante se há outros elementos de prova que demonstrem o emprego do artefato
. Leading cases: STF, HC 96.099/RS, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Plenário; STJ,
EREsp
961.863/RS, Rel. p/ acórdão Ministro GILSON DIPP, Terceira Seção. 8. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que "a pretensão de afastamento da causa de aumento de pena do roubo circunstanciado, em se tratando de simulacro ou arma desmuniciada, depende da apreensão do artefato ou, ainda, que seja realizada perícia técnica para verificar a ausência de potencial ofensivo, o que não ocorreu no caso em comento (
AgRg
no HC n. 473.161/MS, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma,
DJe
3/12/2018)" (STJ,
AgRg
no HC 673.987/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma). 9. Manifestação do Ministério Público Federal acolhida. Pedido de habeas corpus não
conhecido.
(
HC 598.155/SC, Rel. Ministra
Laurita Vaz, Sexta Turma
, julgado em 15.03.2022 e publicado no
DJe
de 22.03.2022)
Destacamos

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA DO ARTEFATO. MAJORANTE MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena. 2.
A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863/RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2o, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há comprovação testemunhal atestando o seu emprego.
3. Outrossim, para infirmar a conclusão da Corte Estadual, no sentido do emprego de arma de fogo, seria necessário revolver o contexto fático-probatório dos autos, providência vedada na via especial, conforme o teor da Súmula 7/STJ. 4.
Agravo regimental não provido.
(STJ -

AgRg
no
AREsp
1738888/DF, Rel. Ministro
Ribeiro Dantas, Quinta Turma
, julgado em 09.12.2020 e publicado no
DJe
de 14.12.2020)

Destacamos

Além disso, o mesmo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Embargos de
Divergência no Recurso Especial n. 961.863/RS, pela Terceira Seção,
encerrou
a discussão no que alude ao assunto, firmand
o o entendimento segundo o qual
“
a arma é em si efetivamente capaz de produzir lesão
, haja vista que
já traz em si potencial de lesividade
”
.

Desse modo
,

tendo ficado

comprovado nestes
autos pelas
palavras

das vítimas

o efetivo uso
de arma de fogo como elemento inibidor, não se pode
falar em afastamento da
majorante do emprego de arma.

Sendo a
ssim
, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5o, XLVI, da Constituição Federal, passo à readequação da
pena
fixada
a
Linicker
Cesar
Zaquemael
da
Costa

seguinte
forma:

Na primeira fase,
e
m observância às orientações elencadas nos
arts
. 68 e 59 do Código Penal,
considerando que
quase tod
a
s
as circunstâncias judiciais
foram
aferidas
favoravelmente a

Linicker
Cesar
, à exceção dos seus péssimos antecedentes, fix
o
a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão
;
e

1
2
(
doze
) dias-multa.

Na segunda fase,
reduzo a pena
em
1/6 (um sexto) por conta da
atenuante da confissão espontânea
, resulta
ndo
a
pena
intermediária de
4
(
quatro
) anos e
2
(
dois
) meses de reclusão
e 10 (dez) dias-multa

Na terceira fase
,
diante da
presença de duas causas de aumento de pena, concurso de pessoas e emprego de arma de fogo,
mantenho o aumento de 1/3 (um terço)
,
estabelecendo a pena
em 5
(
cinco
) anos
, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 13 (treze) dias-multa

Diante
do concurso formal (art
.
70, caput, do Código Penal),
mantenho o aumento de 1/6 (um sexto),
considerando

que
se trata
de duas vítimas diversas,

resultando
a
pena final em
6
(se
is
) anos
, 5 (cinco)
meses e
23
(
vinte e três
) dias de reclusão
e 15 (
quinze) dias-multa, à fração de 1/30 (um trigésimo) do
salário mínimo
vigente à época dos fatos,
deixando o regime de cumprimento da pena privativa de liberdade no semiaberto.

Posto isso, em
parte
com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
rejeito a preliminar arguida por

Thiago da Silva Almeida
,
e
nego provimento
ao seu recurso de apelação criminal.
Além disso
,
dou parcial provimento
ao recurso de
Linicker
Cesar
Zaquemael
da Costa
,
para redimensionar a
pena-base e alterar a fração fixada para a atenuante na segunda fase dosimétrica, readequando a sua pena final para
6 (seis) anos, 5 (cinco) meses
e
23 (vinte e três) dias de reclusão
, e
m regime inicial semiaberto
;

bem como o pagamento de

15 (quinze) dias-multa
, à fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos,
mantendo inalterad
os os demais termos d
a sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/06/2024