Tribunal: TJMT
Processo: 1027911-29.2021.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-02-26
Data de publicação: 2024-03-11

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – RESTITUIÇÃO DE VALOR PRESUMIDO RECOLHIDO INDEVIDAMENTE - RE N. 593849/MG – REPERCUSSÃO GERAL – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DE FATOS E SITUAÇÕES QUE EMBASAM O DIREITO LÍQUIDO E CERTO INVOCADO PELO IMPETRANTE – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1 - Em sede de mandado de segurança, a concessão de liminar pressupõe a demonstração, por meio de prova pré-constituída, da relevância do fundamento e da possibilidade da ocorrência de lesão irreparável ao direito do impetrante se vier a ser reconhecido apenas na decisão de mérito, conforme disposto no art. 7o, III, da Lei federal n. 12.016/2009.
2 - No julgamento do RE 593.849/MG, no qual foi reconhecida pelo STF a existência de repercussão geral e alterado parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente, até mesmo se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.
3 - Embora se reconheça o direito da impetrante a eventual restituição do ICMS, na espécie, não há prova de que estaria suportando encargo decorrente do recolhimento a maior do tributo, tampouco violação ou ameaça a esse direito.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1027911-29.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Substituição Tributária]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), ANDREIS COMERCIO ATACADISTA DE COMBUSTIVEIS LTDA - EPP - CNPJ: 02.293.026/0001-09 (APELANTE), SHEYLA REGINA BARROS DE SOUZA - CPF: 595.231.071-00 (ADVOGADO), SECRETÁRIA ESTADUAL DE CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO - CNPJ: 03.507.415/0024-30 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – RESTITUIÇÃO DE VALOR PRESUMIDO RECOLHIDO INDEVIDAMENTE - RE N. 593849/MG – REPERCUSSÃO GERAL – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DE FATOS E SITUAÇÕES QUE EMBASAM O DIREITO LÍQUIDO E CERTO INVOCADO PELO IMPETRANTE – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1 - Em sede de mandado de segurança, a concessão de liminar pressupõe a demonstração, por meio de prova pré-constituída, da relevância do fundamento e da possibilidade da ocorrência de lesão irreparável ao direito do impetrante se vier a ser reconhecido apenas na decisão de mérito, conforme disposto no art. 7o, III, da Lei federal n. 12.016/2009.

2 - No julgamento do RE 593.849/MG, no qual foi reconhecida pelo STF a existência de repercussão geral e alterado parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente, até mesmo se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.

3 - Embora se reconheça o direito da impetrante a eventual restituição do ICMS, na espécie, não há prova de que estaria suportando encargo decorrente do recolhimento a maior do tributo, tampouco violação ou ameaça a esse direito.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
Andreis Comércio Atacadista de Combustíveis Ltda - EPP

contra sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT que, nos autos do Mandado de Segurança n. 1027911-29.2021.8.11.0041, impetrado contra o
Estado de Mato Grosso
, reconheceu a inadequação da via eleita e declarou ausentes os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, julgando extinto o feito sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, IV, do Código de Processo Civil.

Em suas razões recursais a apelante aduz que
“
pretende o ressarcimento dos valores cobrados a maior e indevidamente quando da retenção antecipada do ICMS-ST, uma vez que no momento da realização da venda para o consumidor final (fato gerador definitivo), os produtos foram comercializados por um valor abaixo daquele presumido antecipadamente; que seu direito está estabelecido no art. 150, §7o da Constituição Federal; que todas as informações relativas as movimentações financeiras do comércio de combustíveis são entregues obrigatoriamente ao Estado todos os meses por meio dos arquivos digitais SPED, SCANC e SIMP, e as notas fiscais de entrada e saída que também são documentos hábeis a comprovação do direito, são eletrônicas e de fácil acesso por qualquer pessoa e pela SEFAZ/MT, não havendo necessidade alguma de anexá-las ao processo devido a possibilidade de acesso pela Secretaria de Fazenda”.

Discorre que
“
está inserida no regime de substituição tributária para frente, o que já lhe garante, por si só, o direito ao ressarcimento do valor cobrado a maior sempre que o fato gerador presumido se realizar em valor superior ao definitivo; que o direito à compensação tributária, respaldado pela Súmula 213 do STJ, somente será efetuado após a verificação de certeza e liquidez das planilhas apresentadas”.

Assevera que reiteradamente o direito conferido constitucionalmente tem sido negado, pois todos os pedidos de ressarcimento efetuados na esfera administrativa são indeferidos sob a única fundamentação de insuficiência de elementos probatórios; todavia, os documentos se encontram sob o poder do Fisco.

Aduz que
“
não há que se falar em dilação probatória, uma vez que o entendimento jurisprudencial é pacífico pelo seu cabimento na hipótese de declaração do direito à compensação tributária; que foram apresentadas as chaves de acesso das notas fiscais de entrada comprovando o pagamento a maior
”
.

Sustenta, ainda, que
“
o art. 6o, §1o da Lei no 12.016/2009 prescreve que os documentos comprobatórios que se achem em poder de repartição pública ou autoridade coatora que se negue a apresentá-los devem ser trazidos ao processo por ordem judicial”.

Por fim, requer que o recurso seja conhecido e provido (id.148828350)

O apelado apresentou contrarrazões ao recurso, alegando que não comporta provimento (id.

148828355).

A Procuradoria-Geral de Justiça, na lavra da Dra. Eunice Helena Rodrigues de Barros, opina pelo desprovimento do recurso(id.171914670).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
Andreis Comércio Atacadista de Combustíveis Ltda - EPP

contra sentença proferida pelo juízo de instância singela que, nos autos do mandado de segurança, julgou extinto o feito sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, IV, do CPC.

Da análise dos autos observa-se que o apelante impetrou o
Writ
a fim de assegurar o direito ao ressarcimento dos valores cobrados a maior e indevidamente quando da retenção antecipada do ICMS-ST, por conta da realização da venda para o consumidor final (fato Gerador definitivo), acrescidos de correção monetária e juros.

Ao analisar a ação o juízo de instância singela reconheceu a inadequação da via eleita e declarou ausentes os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, tendo em vista que a ação mandamental não comporta dilação probatória.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Pois bem.

A prova pré-constituída do direito líquido e certo se trata de uma condição processual do rito sumaríssimo que, na hipótese de inexistência, impede o conhecimento ou a admissibilidade do mandado de segurança.

Sobre o tema, Hely Lopes Meirelles ensina que o direito líquido e certo protegido pela via excepcional mandamental "
é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para se amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa, se sua extensão ainda não estiver delimitada, se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser definido por outros meios processuais
”. (In: Mandado de segurança. 34aed. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 37 - grifei)

Assim, na estreita via do mandado de segurança não se admite dilação probatória, devendo à parte, por meio de documentação idônea, demonstrar todos os elementos de prova aptos para a análise do alegado direito líquido e certo.

In casu
, a controvérsia devolvida a esta instância revisora foi objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal que, no Recurso Extraordinário de n. 593849/MG, em regime de Repercussão Geral, firmou a tese de que "
é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) paga a mais no regime de substituição tributária para frente quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida
".

Entretanto, o impetrante, ora apelante, não juntou qualquer documento que comprove o recolhimento do ICMS sobre o valor presumido de base de cálculo e efetiva venda em valor inferior ao presumido.

O exame os autos revelam que não se vislumbra que a mera indicação da chave de acesso das notas fiscais (id.
148827812
a id. 148827813), para que seja realizada a análise dos valores pretendidos seriam aptos a amparar a sua pretensão de desoneração do ônus probatório das próprias alegações.

Ora, não se desconhece a possibilidade de repetição de valores com amparo no título executivo firmado em ações mandamentais, contudo, a referida ação não serve de sucedâneo à ação ordinária de repetição de indébito, em que franqueada às partes a mais ampla defesa e a possibilidade de livre instrução probatória.

No caso concreto, não logrou êxito o apelante de comprovar que, efetivamente, realizava operações em regime de substituição tributária nas quais a base de cálculo do ICMS presumida foi maior do que base de cálculo real, haja vista que os subsídios juntados não possuem uma relação lógica.

Melhor dizendo, na hipótese em debate, a mera apresentação de notas fiscais demonstrando a exação, não comprovam a cobrança equivocada do ICMS sobre a base de cálculo presumida na sistemática da substituição tributária, mesmo quando a operação posterior ocorre em patamar quantitativo inferior ao presumido.

Logo, inexistindo prova pré-constituída do alegado direito à repetição dos valores relativos ao ICMS, impõe-se a confirmação da sentença.

A propósito:

APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO –
MANDADO DE SEGURANÇA
– ANULAÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO –
COBRANÇA DE ICMS
– RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO DESTINATÁRIO – EMISSÃO DE NOTA FISCAL SEM A SAÍDA E/OU TRANSMISSÃO DE PROPRIEDADE DA MERCADORIA – ART. 18, VIII, DA LEI ESTADUAL N. 7.098/1998 -
NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA
–
AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO INEXISTENTE
– RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
“É inerente ao manejo do mandado de segurança a apresentação de prova pré-constituída, ou seja, o direito alegado deve ser demonstrado de maneira inequívoca, uma vez que não se admite dilação probatória”.
(N.U 1024696-16.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 29/08/2022, Publicado no DJE 08/09/2022).

2. Conforme disposto art. 18, VIII, da Lei no 7.098/1998, a responsabilidade pelo pagamento do imposto e outros atos praticados para o não cumprimento da obrigação tributária podem ser imputados ao destinatário quando esse concorre para a ocorrência de eventual fraude e não pagamento do tributo.

3. Não apresentadas provas pré-constituídas de que houve a efetiva saída da mercadoria e transferência dessas para a sua pessoa, não há como afastar na via mandamental a legalidade da autuação. 4. Recurso conhecido e desprovido. (N.U 1003468-31.2018.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/10/2023, Publicado no DJE 19/10/2023)negritei

Ante o exposto
, nego
provimento
ao recurso interposto por
Andreis Comércio Atacadista de Combustíveis Ltda – EPP
,
mantendo-se incólume a sentença vergastada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/02/2024