Tribunal: TJMT
Processo: 1028270-13.2020.8.11.0041
Órgão julgador: RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-07-01
Data de publicação: 2024-07-06

Ementa:
E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – CONTRATO ADMINISTRATIVO – PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE DRENAGEM DE ÁGUAS PLUVIAIS E RECUPERAÇÃO DE PAVIMENTO ASFÁLTICO – ÔNUS DA PROVA DO CONTRATADO – AUSÊNCIA DE PROVA DA EXECUÇÃO DO SERVIÇO CONTRATADO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Incumbe ao contratado o ônus da prova da execução do serviço contratado pela Administração.
2. Na ausência de comprovação da prestação de serviço de drenagem de águas pluviais e recuperação de pavimento asfáltico, impõe-se a improcedência da pretensão de cobrança.
3. Recurso não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1028270-13.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Execução Contratual]
Relator:
Des(a).
RODRIGO ROBERTO CURVO

Turma Julgadora:

[DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO, DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES]

Parte(s):

[CARDOSO CONSTRUCOES E CONSULTORIA LTDA - EPP - CNPJ: 04.936.674/0001-53 (APELANTE), HOMERO HUMBERTO MARCHEZAN AUZANI - CPF: 654.901.691-68 (ADVOGADO), NATHALIA TEREZINHA CAMPOS PINTO DE ARRUDA - CPF: 048.967.211-60 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), GISELA ALVES CARDOSO - CPF: 667.682.761-15 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RODRIGO ROBERTO CURVO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – CONTRATO ADMINISTRATIVO – PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE DRENAGEM DE ÁGUAS PLUVIAIS E RECUPERAÇÃO DE PAVIMENTO ASFÁLTICO – ÔNUS DA PROVA DO CONTRATADO – AUSÊNCIA DE PROVA DA EXECUÇÃO DO SERVIÇO CONTRATADO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

1.

Incumbe ao contratado o ônus da prova da execução do serviço contratado pela Administração.

2.

Na ausência de comprovação da prestação de serviço de drenagem de águas pluviais e recuperação de pavimento asfáltico, impõe-se a improcedência da pretensão de cobrança.

3.

Recurso não provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
CARDOSO CONSTRUÇÕES E CONSULTORIA LTDA
. contra sentença proferida pelo juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá (MT) que, na ação ordinária de cobrança proposta contra o
MUNICÍPIO DE CUIABÁ (MT)
, julgou improcedente o pedido formulado na inicial.

E ainda condenou Cardoso Construções e Consultoria Ltda. ao pagamento de honorários advocatícios fixados em dez por cento (10%) sobre o valor da causa.

A apelante sustenta, em síntese, que há prova documental da dívida, no valor de R$ 195.366,97 (cento e noventa e cinco mil trezentos e sessenta e seis reais e noventa e sete centavos), e da prestação dos serviços contratados, a impor a obrigação de pagar pelo serviço executado.

Com base nesse fundamento, requer o provimento do recurso, com a consequente reforma do ato sentencial, para condenar o apelado ao pagamento pelo serviço executado, no montante de R$ 195.366,97 (cento e noventa e cinco mil trezentos e sessenta e seis reais e noventa e sete centavos).

Contrarrazões apresentadas pelo apelado no Id. 202239099, pelo não provimento do recurso.

O órgão ministerial se manifestou no Id. 202873198, apontando a inexistência de interesse público ou social capaz de justificar sua intervenção.

É o relatório
.

V O T O

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara
,

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
CARDOSO CONSTRUÇÕES E CONSULTORIA LTDA
. contra sentença proferida pelo juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá (MT) que, na ação ordinária de cobrança proposta contra o
MUNICÍPIO DE CUIABÁ

(MT)
, julgou improcedente o pedido consistente na condenação da Fazenda Pública ao pagamento do serviço executado, no montante de R$ 195.366,97 (cento e noventa e cinco mil trezentos e sessenta e seis reais e noventa e sete centavos).

As partes firmaram, em 11.2.2019, contrato administrativo para “
contratação de empresa especializada do ramo de engenharia para a Execução dos Serviços de Drenagem de Águas Pluviais e Recuperação de Pavimento Asfáltico na Estrada do Coxipó do Ouro, Bairro Dr. Fábio I, no município de Cuiabá, de acordo com as especificações e condições elaboradas pela Secretaria Municipal de Obras Públicas, e contidas no termo de referência, instrumento editalício e anexo
” (Id. 202240699 – Pág. 1), com prazo de execução fixado em 60 (sessenta) dias, a contar da data da expedição da ordem de serviço, ocorrida em 25.3.2019 (Id. 202239053 – Pág. 1).

Quanto ao preço e às condições de pagamento, a cláusula nona do contrato administrativo estabeleceu o seguinte:

“
9.1 Dá-se a este contrato o valor total de R$ 421.400,64 (quatrocentos e vinte e um mil, quatrocentos reais e sessenta e quatro centavos) referente à prestação da execução dos serviços.

9.2 O pagamento será efetuado por medição de serviços, conforme cronograma de serviços apresentado e aprovado pela fiscalização da SMOP.

9.3 As medições dos serviços executados serão efetivadas mensalmente, tomando-se como final do período o último dia de cada mês. Todavia, a primeira medição poderá ser realizada após a expedição da Ordem de Início dos Serviços, no final do mês em curso, e a última, após a conclusão dos serviços, independente do período mensal. Os preços unitários serão os constantes da Proposta de Preços aprovada.

[...]

9.5 Apresentada a fatura, caberá ao fiscal do contrato atestar a regular realização dos serviços, encaminhando o documento para as providências relativas ao pagamento, acompanhada do boletim de medição aprovado pela FISCALIZAÇÃO.

9.6 O pagamento será efetuado pela Secretaria Municipal de Obras Públicas, em até 30 dias após a emissão da nota fiscal, devidamente atestada pela fiscalização da SMOP. [...]
”. (Id. 202240699 – Págs. 19/20).

Logo, no contrato administrativo está bem explicitado que a medição do serviço executado está sujeita à aprovação do fiscal do contrato.

Da análise da primeira medição referente ao mês de abril de 2019 (Ids. 202239050 e 202239051) e da nota fiscal de prestação de serviços (Id. 202239052), constata-se que a fiscal do contrato, engenheira civil Karoliny Tomaz de Oliveira, não atestou a execução parcial dos serviços de drenagem de águas pluviais e recuperação de pavimento asfáltico. Logo, não houve a aprovação da medição solicitada pela contratada, ora apelante.

Por outro lado, o apelado, na contestação, alegou que há incerteza quanto à prestação do serviço: “
é incontroverso que a execução da obra (obrigação da parte autora) não foi completamente executada. Logo, não há certeza sobre a exigibilidade da obrigação em razão da incerteza sobre a execução integral da obra
” (Id. 202239076 – Pág. 5).

Em notificação extrajudicial dirigida à apelante (Id. 202239055), verifica-se que o apelado já havia notificado, em 29.7.2019, sobre o atraso na execução dos serviços contratados.

Assim, a prova documental anexada à inicial não é suficiente para comprovar o direito alegado, a saber: a execução do serviço objeto da primeira medição, no valor de R$ 195.366,97 (cento e noventa e cinco mil trezentos e sessenta e seis reais e noventa e sete centavos).

Ademais, não obstante a intimação da autora, ora apelante, para manifestar sobre o interesse na produção de outras provas, permaneceu em silêncio, conforme andamentos processuais no PJe da Primeira Instância.

Dessa forma, a apelante não se desincumbiu do ônus da prova quanto ao fato constitutivo do seu direito, nos termos do art. 373, I, do Código de Processo Civil.

“
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA – CONTRATO VERBAL DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – PROVA TESTEMUNHAL - CERCEAMENTO DE DEFESA – NÃO OCORRÊNCIA - ÔNUS DA PROVA - AUTOR - FATOS CONSTITUTIVOS DO DIREITO ALEGADO NÃO COMPROVADOS - RECURSO DESPROVIDO.

1. No atual Código de Ritos (CPC/15), não se admite mais a prova exclusivamente testemunhal, pois, de acordo o art. 444, esta é admissível quando já houver início de prova escrita.

2. Caráter subsidiário e complementar da prova testemunhal ao conjunto probatório.

3. Nesse contexto, a prova testemunhal pretendida pelo Apelante é desnecessária para o deslinde da causa, uma vez que o Recorrente pretende demonstrar a existência do contrato, de forma exclusivamente testemunhal.

4. Logo, não há falar em cerceamento de defesa.

5. Não havendo a comprovação, pelo autor, acerca da existência de realização contratual, a improcedência do pedido é medida que se impõe, haja vista que é ônus seu o dever de provar tal prestação de serviço por tratar-se de fato constitutivo de seu direito, a teor do que dispõe o art. 373, I, do CPC.

6. Recurso de Apelação desprovido.
” (TJ-MT – N.U 1011191-07.2017.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, Rela. Desa. MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 8.8.2022, Publicado no DJE 11.8.2022).

Diante do exposto e em consonância com a fundamentação
supra
,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto, por conseguinte, mantenho incólume a conclusão alcançada pelo d. juízo
a quo
.

É como voto
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/07/2024