Tribunal: TJMT
Processo: 1010178-16.2022.8.11.0041
Órgão julgador: LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-07-24
Data de publicação: 2024-07-26

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. RESOLUÇÃO 07/2008-SARP. LEGALIDADE. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Este Eg. Tribunal de Justiça já se posicionou acerca da legalidade da Resolução 07/2008-SARP da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, que estabelece regime cautelar administrativo para garantia do cumprimento de obrigações fiscais, não representando inovação ilegal ou inconstitucional.
2. A exceção de pré-executividade é admissível nas execuções fiscais para discutir questões de ordem pública que não demandem dilação probatória (Súmula 393 do STJ).
3. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1010178-16.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Efeitos]
Relator:
Des(a). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO,

DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CARLOS SARAIVA IMPORTACAO E COMERCIO S/A EM RECUPERACAO JUDICIAL - CNPJ: 25.760.877/0186-63 (APELADO), ALEX SANDRO SARMENTO FERREIRA - CPF: 109.211.228-61 (ADVOGADO), PEDRO DANIEL MAGALHAES - CPF: 102.988.428-58 (APELADO), ANTONIO MARCELO PEREIRA ANDRADE - CPF: 595.943.906-97 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), PEDRO DANIEL MAGALHAES - CPF: 102.988.428-58 (TERCEIRO INTERESSADO), ANTONIO MARCELO PEREIRA ANDRADE - CPF: 595.943.906-97 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, DES. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. RESOLUÇÃO 07/2008-SARP. LEGALIDADE. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

Este Eg. Tribunal de Justiça já se posicionou acerca da legalidade da Resolução 07/2008-SARP da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, que estabelece regime cautelar administrativo para garantia do cumprimento de obrigações fiscais, não representando inovação ilegal ou inconstitucional.

2.

A exceção de pré-executividade é admissível nas execuções fiscais para discutir questões de ordem pública que não demandem dilação probatória (Súmula 393 do STJ).

3.

Recurso conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. DES. DR. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO
interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo Juízo do Núcleo de Justiça Digital de Execuções Fiscais Estaduais 4.0, na execução fiscal no 1010178-16.2022.8.11.0041, movida em desfavor de CARLOS SARAIVA IMPORTACAO E COMERCIO S/A EM RECUPERACAO JUDICIAL, que acolheu a exceção de pré-executividade apresentada pelo executado, ora apelado, sustentando que a CDA deve ser reformada, “
no que tange a cobrança Falta de Recolhimento de ICMS por Estimativa Simplificada seja por Operação ou complementar, os quais não são devidos, pois se vislumbra a sua ilegalidade – sic”,
reconhecendo a iliquidez do título executivo e, por consequência, extinguindo o feito (id.
223458664
).

Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados pelo Magistrado Singular.

Inconformado, o apelante alega, em síntese, que o Magistrado Singular se equivocou ao concluir que o enquadramento da empresa no regime estimativa implica em lançamentos provenientes somente de tal regime, afirmando que “
os DÉBITOS DE ICMS - RESOLUÇÃO SEFAZ 007/2008 C/C DECRETO 2686/2010 foram inscritos em dívida ativa por encontrar-se o contribuinte/excipiente inserido no Regime Cautelar Administrativo – sic
”.

Sustenta, ainda, que não há na CDA objeto dos autos qualquer referência ao ICMS Estimativa Simplificada, reforçando que “
o mero enquadramento da empresa no dito regime não implica dizer que os lançamentos existentes em nome da pessoa do contribuinte sejam dele derivados”.

Além disso, argui que “
a executada cingiu-se a apresentar uma diversidade de legislações sem, em momento algum, comprovar seu alegado enquadramento do regime de apuração do ICMS Estimativa e, muito menos, a origem dos débitos que deram azo a sua sujeição ao Regime Cautelar Administrativo”,
e, portanto, ausente prova inequívoca acerca da iliquidez da CDA executada, incabível o processamento da exceção de pré-executividade, em virtude de evidente necessidade de dilação probatória.

Contrarrazões apresentadas em id.
223458684
.

Desnecessária a intervenção ministerial, nos termos da Súmula 189 do STJ.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. DES. DR. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de recurso de APELAÇÃO interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra sentença proferida pelo Juízo do Núcleo de Justiça Digital de Execuções Fiscais Estaduais 4.0, na execução fiscal no 1010178-16.2022.8.11.0041, que acolheu a exceção de pré-executividade apresentada pelo executado, ora apelado, sustentando que a CDA deve ser reformada, no que tange a cobrança Falta de Recolhimento de ICMS por Estimativa Simplificada seja por Operação ou complementar, os quais não são devidos, pois se vislumbra a sua ilegalidade, reconhecendo a iliquidez do título executivo e, por consequência, extinguindo o feito.

Extrai-se dos autos que o Estado de Mato Grosso ajuizou a presente ação de execução fiscal visando a cobrança de crédito tributário contido na CDA 2021452086, referente a Débitos do ICMS – Res. 007/2008 c/c Dec. 2686/2010.

O executado compareceu aos autos apresentando exceção de pré-executividade, pugnando que seja reconhecida “
a aplicabilidade dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do regime de apuração ICMS ESTIMATIVA acerca dos fatos geradores que deram ensejo à CDA exequenda, no que concerne à infração “DÉBITOS DO ICMS - RES. 007/2008 C/C DEC. 2686/2010”, pois diretamente ligada aos referidos regimes de apuração fiscal, com a consequente extinção dos débitos tributários executados e da própria execução, inclusive determinando a baixa dos valores junto à exequente”.

Argumentou que o crédito tributário executado está diretamente ligado com o regime de apuração de ICMS declarado inconstitucional, portanto, foi inserido no Regime Cautelar Administrativo em razão da existência de débitos inexigíveis, motivo pelo qual a ação deve ser extinta.

Os argumentos trazidos pelo excipiente foram acolhidos pelo Juízo Singular, que proferiu sentença reconhecendo a inconstitucionalidade do ICMS por Estimativa Simplificada, não se adentrando ao débito cobrado nos autos e às fundamentações trazidas pelas partes.

Inconformado, o apelante alega, em apertada síntese, que o enquadramento da empresa no regime estimativa não implica em lançamentos provenientes somente de tal regime, portanto, o débito executado é plenamente exigível, haja vista que não há na CDA objeto dos autos qualquer referência ao ICMS Estimativa Simplificada.

Pois bem.

Primeiramente, é de registrar que, o contribuinte submetido ao regime cautelar administrativo previsto na Resolução da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso no 7, de 08 de dezembro de 2008-SARP, deve proceder ao recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS concomitante a cada operação e/ou prestação relativa ao trânsito de bens e mercadorias, nos termos dos artigos 915 e 916 do Regulamento daquele imposto, que assim dispõe:

“Art. 915 Quando o contribuinte, reiteradamente, deixar de cumprir suas obrigações fiscais, a administração tributária poderá impor-lhe um regime que assegure o cumprimento desses deveres. (cf. artigos 17-H e 17-I da Lei n° 7.098/98, acrescentados pela Lei n° 9.425/2010)

§ 1° O regime previsto neste artigo constará da forma que, a critério da autoridade tributária titular da respectiva atribuição regimentar, for necessária para garantir o cumprimento da obrigação tributária e promover a segurança jurídica do tributo.

§ 2° O contribuinte observará a norma determinada pelo período que for fixado no despacho pelo qual for instituída, podendo ela ser alterada, agravada ou abrandada, a critério da autoridade que a instituir ou por delegação desta ao Superintendente de Atendimento ao Contribuinte.

§ 3° O regime de que trata este artigo poderá, também, ser aplicado ao contribuinte do imposto que deixar de cumprir suas obrigações tributárias, principais ou acessórias, pertinentes a outros tributos estaduais, bem como que deixar de recolher a contribuição devida ao Fundo Estadual de Transporte e Habitação – FETHAB.

Art. 916 A autoridade administrativo-tributária, titular da respectiva atribuição, conforme Regimento Interno da Secretaria de Estado de Fazenda, para garantir o cumprimento da obrigação tributária e promover a segurança jurídica do tributo, poderá determinar a aplicação do disposto nos artigos 914-A e 915, mediante regime de tutela ao pagamento do imposto e restrição de direitos, inclusive aplicável a estabelecimento ou sujeito passivo de determinada categoria, grupos ou setores de quaisquer atividades econômicas. (cf. artigos 17-H e 17-I da Lei n° 7.098/98, acrescentados pela Lei n° 9.425/2010 c/c o art. 47-I da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 10.978/2019)

§ 1° A autoridade administrativa que determinar a medida cautelar administrativa registrará o fato nos respectivos sistemas eletrônicos de registro e controle cadastrais da Secretaria de Estado de Fazenda, em relação ao estabelecimento e às empresas interligadas, controladas e controladoras, bem como expedirá notificação ao contribuinte, na forma prevista na legislação

§ 2° A medida cautelar administrativa será aplicada, provisoriamente, a estabelecimento especificado no sistema eletrônico a que se refere o § 1° deste artigo e, durante a sua vigência, implicará:

I – exigência, a cada operação ou prestação, do recolhimento do imposto no primeiro Posto Fiscal de divisa interestadual;

[...]

III – suspensão dos credenciamentos, reduções e benefícios fiscais de caráter não geral, cadastrados e previstos para o estabelecimento, sua interligada, controlada, controladora, quadro societário ou diretivo;

IV – emissão, a cada operação ou prestação de saída, do documento fiscal a que se refere o artigo 216, feito em substituição ao documento fiscal autorizado ao estabelecimento, hipótese em que o documento emitido na forma do referido artigo 216 será acompanhado do DAR-1/AUT correspondente ao recolhimento do respectivo imposto destacado;

[...]

VIII – exigência, de ofício, do imposto, sem aplicação das reduções decorrentes dos credenciamentos pertinentes ao estabelecimento, sua interligada, controlada ou controladora;

[...]

X – elevação da classificação de risco fiscal do sujeito passivo, suas interligadas, controladas, controladora e quadro societário para fins de priorização na verificação fiscal habitual ao trânsito de mercadorias, controle aduaneiro, fiscalização de estabelecimento, cobrança e saneamento de omissões;

XI – inclusão em medida cautelar administrativa de todos os estabelecimentos interligados, coligados ou controlados pelo sujeito passivo, sócios, gerentes ou diretores;

[...]”

Logo, a medida cautelar determina, tão somente, o recolhimento antecipado do tributo, até que as pendências da conta corrente fiscal do contribuinte sejam devidamente sanadas, pelo que não proíbe a emissão de nota fiscal eletrônica.

O Superior Tribunal de Justiça, a propósito, já decidiu acerca da possibilidade de antecipação do prazo de recolhimento do ICMS,
in verbis
:

“[...] O STJ firmou sua compreensão no sentido de ser legítima a cobrança antecipada do ICMS através do regime normal de tributação, desde que exista previsão legal local, o que se verifica no caso em apreço. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1273501/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 3 de outubro de 2017)”.

“[...] A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que no regime normal de tributação, ou seja, sem substituição tributária, é legítima a cobrança antecipada do ICMS, na forma estabelecida pela legislação estadual. Precedentes: AgRg no REsp 1.225.663/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 20/6/2014; AgRg no AREsp 424.298/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 27/3/2014; AgRg no REsp 1.218.374/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 17/2/2012; REsp 1.184.595/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20/9/2010. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no AREsp 331213/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 28 de setembro de 2015)”.

Assim, quanto à legalidade do regime cautelar administrativo, previsto na Resolução da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso no 7, de 08 de dezembro de 2008-SARP, este Tribunal já decidiu:

“[...] Conforme entendimento deste Tribunal de Justiça, ‘Não se vislumbra a ilegalidade ou inconstitucionalidade da Resolução da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso no 7, de 8 de dezembro de 2008-SARP, e do regime de ICMS garantido integral, por ausência de inovações’ (TJMT, N.U 0025002-12.2013.8.11.0041, Luiz Carlos da Costa, Segunda Câmara De Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/12/2016, Publicado no DJE 16/12/2016). [...]. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, agravo interno 1008072-78.2020.8.11.0000, relatora Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 22 de setembro de 2020)”

Portanto, não é ilegal ou inconstitucional o regime administrativo cautelar, uma vez que não modifica a regra matriz de incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, tampouco impede ou impossibilita o contribuinte de exercer a sua atividade econômica, mas, sim, apenas determina o recolhimento antecipado do tributo.

O executado, ora apelado, defende que a inserção no respectivo regime decorreu pelo fato do não recolhimento de tributo inconstitucional (ICMS Estimativa Simplificada), contudo, de acordo com os documentos carreados nos autos não se vislumbra de forma inequívoca o alegado pelo executado.

Evidente que a análise do que suscitado pelo excipiente/executado demandaria dilação probatória, o que não é admissível na estreita via da exceção de pré-executividade.

No mesmo sentido, é o verbete da Súmula 393 da Corte Superior:

“Súmula 393/STJ.
A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”

De mesmo modo, no julgamento do REsp 1104900/ES, submetido ao rito do artigo 1.036 do CPC (recurso repetitivo), a exceção de pré-executividade constitui via excepcional e somente deve ser admitida quando a matéria invocada for suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz e dispensar dilação probatória, vejamos:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE DEFESA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos". 2. Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de
admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras
. 3. Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento. 4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ”.
(REsp 1104900/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009 - destaquei)
.

Portanto, compreendo que, no caso dos autos, o executado não juntou documentos capazes de ilidir a exigibilidade da CDA executada nos autos, fundamentando-se, em verdade, em argumentos que demandariam a necessidade de dilação probatória, que, conforme citado alhures, incabível em via de exceção de pré-executividade.
Deveria o executado, ora apelado, ter oposto embargos à execução fiscal.

Diante disso, entendo que a razão acompanha o apelante, logo, os autos devem retornar à comarca de origem para o devido prosseguimento da execução fiscal.

Ante o exposto,
CONHEÇO e DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto, ao que anulo a sentença recorrida e determino o regular prosseguimento do feito.

É como voto.

Data da sessão:

Cuiabá-MT, 24/07/2024