Tribunal: TJMT
Processo: 0002106-73.2015.8.11.0018
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-03-25
Data de publicação: 2024-03-27

Ementa:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – ART. 16 DA LEI No 10.826/03 (1o FATO); ARTS. 155, §4o, I, E 311 DO CP (4o FATO); ART. 14 DA LEI No 10.826/03 (5o FATO); ART. 12 DA LEI No 10.826/2003 (6o FATO), NAS CIRCUNSTÂNCIAS DO ART. 69 (CONCURSO MATERIAL) DO CP, ART. 16 DA LEI No 10.826/03 C.C. ART. 180 DO CP, NAS CIRCUNSTÂNCIAS DO ART. 70 DO CP (2o FATO) E ART. 16 DA LEI No 10.826/03 C.C. ART. 180 DO CP, NAS CIRCUNSTÂNCIAS DO ART. 70 DO CP (3o FATO) – SENTENÇA EXTINTIVA DE PUNIBILIDADE - PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA – INSURGÊNCIA DO MINISTERIO PÚBLICO – IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA PRESCRIÇÃO (VIRTUAL) – PROCEDENCIA – AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL – VEDAÇÃO – VERBETE SUMULAR No 438 DO STJ – PRECEDENTES DAS CORTES SUPERIORES E TJMT – OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO EM RELAÇÃO AOS CRIMES COM PENA MÁXIMA NÃO SUPERIOR A 04 ANOS – INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL REFERENTE AO CRIME (FATO 04) ART. 155, §4o, DO CP - SENTENÇA ANULADA EM PARTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA DAR REGULAR PROSSEGUIMENTO EM RELAÇÃO AO CRIME PREVISTO NO ART. 155, §4o, DO CP (FATO 04) .
O réu foi denunciado pela conduta descrita no artigo 155, §4o, do CP, e não havendo pena in concreto fixada para o apelado, a única prescrição possível de ocorrer para tal ilícito seria aquela calculada com base na sua pena máxima prevista em abstrato (08 anos) sendo que esta, se operaria em 12 anos, situação que ainda não se evidencia, de acordo com o art. 109, III, do Código Penal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002106-73.2015.8.11.0018
Classe:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)
Assunto:

[Furto, Receptação, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). MARCOS REGENOLD FERNANDES]

Parte(s):

[WAGNER FLOR - CPF: 021.812.051-67 (RECORRIDO), ARISTIDES JOSE BOTELHO DE OLIVEIRA - CPF: 055.957.338-37 (ADVOGADO), MARCELO RUBENS BETARELLO SETOLIN - CPF: 033.364.621-50 (ADVOGADO), ALEXANDRO RODRIGUES - CPF: 039.583.851-76 (RECORRIDO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), GELSON GONCALVES MARTINS - CPF: 468.740.971-72 (RECORRIDO), ADHEMAR DE BRITO FIGUEIRA PERES - CPF: 287.965.888-88 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (RECORRENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MARCOS ANTONIO DOS SANTOS - CPF: 008.132.951-22 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – ART. 16 DA LEI No 10.826/03 (1o FATO); ARTS. 155, §4o, I, E 311 DO CP (4o FATO); ART. 14 DA LEI No 10.826/03 (5o FATO); ART. 12 DA LEI No 10.826/2003 (6o FATO), NAS CIRCUNSTÂNCIAS DO ART. 69 (CONCURSO MATERIAL) DO CP, ART. 16 DA LEI No 10.826/03 C.C. ART. 180 DO CP, NAS CIRCUNSTÂNCIAS DO ART. 70 DO CP (2o FATO) E ART. 16 DA LEI No 10.826/03 C.C. ART. 180 DO CP, NAS CIRCUNSTÂNCIAS DO ART. 70 DO CP (3o FATO) – SENTENÇA EXTINTIVA DE PUNIBILIDADE - PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA
–
INSURGÊNCIA DO MINISTERIO PÚBLICO –
IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA PRESCRIÇÃO (VIRTUAL) – PROCEDENCIA – AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL – VEDAÇÃO – VERBETE SUMULAR No 438 DO STJ – PRECEDENTES DAS CORTES SUPERIORES E TJMT – OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO EM RELAÇÃO AOS CRIMES COM PENA MÁXIMA NÃO SUPERIOR A 04 ANOS – INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL REFERENTE AO CRIME (FATO 04) ART. 155, §4o, DO CP - SENTENÇA ANULADA EM PARTE –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA DAR REGULAR PROSSEGUIMENTO EM RELAÇÃO AO CRIME PREVISTO NO ART. 155, §4o, DO CP (FATO 04) .

O réu foi denunciado pela conduta descrita no artigo 155, §4o, do CP, e não havendo pena
in concreto
fixada para o apelado
,

a única prescrição possível de ocorrer para tal ilícito seria aquela calculada com base na sua pena máxima prevista em abstrato (08 anos) sendo que esta, se operaria em 12 anos, situação que ainda não se evidencia, de acordo com o art. 109, III, do Código Penal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso em sentido estrito promovido pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso, contra sentença extintiva de punibilidade, a qual reconheceu a prescrição da pretensão punitiva para declarar extinta a punibilidade dos recorridos
Gelson Gonçalves Martins, Alexandro Rodrigues
e
Wagner Flor
. (Sentença Id. 177277770).

Inconformado, o Ministério Público interpôs recurso de apelação criminal (Id. 177277772). Nas razões recursais objetiva a reforma da decisão, uma vez que, dentre os fatos imputados aos acusados, consta o crime descrito no artigo 16 da Lei 10.826/2003, cuja pena mínima é de 03 (três) anos de reclusão. (Id. 177277783)

Em resposta, Defesa refuta as teses ministerial, pugnando pelo desprovimento do recurso e consequente manutenção incólume

sentença de primeiro grau. (Id. 177277787).

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, por intermédio do eminente
Procurador de Justiça Jorge da Costa Lana, manifestou-se pelo
parcial provimento do recurso interposto pelo Ministério Público, determinando-se o regular andamento do feito em relação ao réu ALEXANDRO RODRIGUES em quanto ao fato 04, mantendo-se o reconhecimento da prescrição em relação aos demais recorridos
, assim sintetizando: (Id.
183609168)

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DECRETADA PELA PENA HIPOTÉTICA A SER LANÇADA – RECURSO PARA CASSAR A DECISÃO – PARCIAL POSSIBILIDADE – CRIME DA LEI DE ARMAS (10.826/03) QUE FORAM ABRANDADAS PELO Decreto 9.847/19, SENDO NECESSÁRIO O RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO EM RELAÇÃO A PARTE DAS CONDUTAS E NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DA AÇÃO PENAL EM RELAÇÃO AO FATO 04, IMPUTADO EXCLUSIVAMENTE EM DESFAVOR DO RECORRIDO ALEXANDRO RODRIGUES. PELO PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de
recurso em sentido estrito interposto pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
, contra sentença extintiva de punibilidade, a qual reconheceu a prescrição da pretensão punitiva para declarar extinta a punibilidade dos recorridos
Gelson Gonçalves Martins, Alexandro Rodrigues
e
Wagner Flor
, com fundamento no artigo 107, inc. IV, c/c artigo 109, inc. VI, do Código Penal, ante a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, em sua modalidade antecipada
.
(Sentença Id. 177277770).

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa. Sustenta o
Parquet
, contudo, ser incabível o reconhecimento da prescrição virtual, ou seja, pela pena que hipoteticamente será fixada, salientando que, a prescrição, antes da sentença condenatória transitada em julgado, regula-se pela pena máxima abstratamente cominada, conforme dispõe o art. 109, do Código Penal.

Narra a denúncia,
in verbis
:

“(...)Consta do incluso inquérito policial que,
no dia 02/07/2015
, em horário incerto, no município de Juara-MT, o acusado
Alexandro Rodrigues portou 01 (uma) pistola marca Taurus, PT 940, calibre.40, cano de 3 polegadas, com capacidade para 11 munições, numeração SBV71113, de uso restrito,
pertencente ao Estado de Mato Grosso.

2o Fato

Ainda se apurou que,
na data de 02/07/2015
, em horário incerto, na residência localizada na Avenida Dante de Oliveira, n. 66-N, Bairro Porto Seguro, neste município, o acusado
Gelson Gonçalves Martins adquiriu de Alexandro Rodrigues, em proveito próprio, coisa que sabia ser produto de crime,

consistente em 01 (uma) pistola marca Taurus, PT 940, calibre.40, cano de 3 polegadas, capacidade para 11 munições, numeração SBV71113, de uso restrito
, pertencente ao Estado de Mato Grosso, bem como a portou e manteve sob sua guarda, em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

3o Fato

Também se apurou que após o fato anterior, ainda na data de
02/07/2015
, na Casa de Apoio à Saúde Indígena – CASAI – localizada neste município, o acusado
Wagner Flor adquiriu, em proveito próprio, coisa que sabia ser produto de crime, consistente em 01 (uma) pistola marca Taurus, PT 940, calibre .40, cano de 3 polegadas, capacidade para 11 (onze) munições, numeração SBV71113, de uso restrito,
pertencente ao Estado de Mato Grosso, a qual passou a portar no seu local de trabalho, em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

4o Fato

Outrossim, consta do incluso procedimento investigativo que, na data de 06/07/2015, entre as 05h00 e 14h00, na residência localizada no Assentamento Bom Sucesso, estrada Juara-Juruena Km 130, Distrito de Paranorte, Município de Juara/MT, o denunciado
Alexandro Rodrigues, mediante rompimento de obstáculo, subtraiu para si, 01 (uma) motocicleta Honda NXR 150 BROS, vermelha, placa KAT-4534, chassi 9CKD03207R014731, de propriedade da vítima Marcos Antônio dos Santos, bem como adulterou seu sinal identificador
.

5o Fato

Também se apurou que,
na data de 07/07/2015,
por volta das 08h00, na Estrada Juara-Juruena, mais precisamente no Km 134, Distrito de Paranorte, município de Juara/MT, o denunciado
Alexandre Rodrigues portava e mantinha sob sua guarda: uma 01 (uma) garrucha de calibre .36, de uso permitido; 05 (cinco) munições intactas de revólver, calibre .32, de uso permitido; 01 (um) tupo de pólvora negra; e 01 (uma) lata de espoletas 6,45 Tupan no 56 CBC, em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

6o Fato

Foi constatado que o denunciado
Alexandro Rodrigues, no interior de sua residência, sediada no Assentamento PA Vale do Arinos, zona rural de Juara-MT, possuía e mantinha sob sua guarda: 01 (uma) garrucha calibre .32, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar
.

Da Narrativa dos Fatos

Segundo consta dos autos,
o denunciado Alexandro Rodrigues rendeu o policial civil que realizava seu recambiamento do município de Nova Bandeirantes-MT para Alta Floresta/MT, e subtraiu uma pistola PT 940, calibre .40, numeração SBV71113, com brasão do Estado de Mato Grosso e da Polícia Judiciária Civil, FESP/SEJUSP/MT 52.509, pertencente ao Estado de Mato Grosso.

Na sequência, após chegar no município de Juara-MT,
na data de 02/07/2015,
em horário incerto, na residência localizada na Avenida Dante de Oliveira, n. 66-N, Bairro Porto Seguro, neste município,
o denunciado Alexandro Rodrigues trocou a referida arma de fogo e uma motocicleta Honda CG 125, chassi no 9C2KD03207R014731, por um veículo Del Rey, pertencente ao acusado Gelson Gonçalves Martins.

Posteriormente, na mesma data, o denunciado Gelson Gonçalves Martins, a portando a referida arma de fogo, dirigiu-se até a Casa de Apoio à Saúde Indígena – CASAI, e a entregou a Wagner Flor, em troca de um jogo de rodas de veículo.

Já na data de 06/07/2015
, por volta das 08h30, o denunciado Alexandro Rodrigues arrombou a janela de uma edificação localizada no Assentamento Bom Sucesso, estrada Juara-Juruena Km 130, Distrito de Paranorte, neste município, e subtraiu um capacete e uma chave, a qual utilizou para dar partida na motocicleta Honda NXR 150 BROS, vermelha, placa KAT4534, chassi 9CKD03207R014731, de propriedade da vítima Marcos Antônio dos Santos, com a qual empreendeu fuga do local.

Ato contínuo, após alterar a cor da pintura da referida motocicleta para amarelo, bem como retirar sua placa de identificação, o acusado a conduziu até o município de Nova Bandeirantes/MT - mais precisamente a uma mecânica sediada no Distrito de Japuranã - local em que trocou com Marcelo Bezerra Gonçalves a res furtiva, por uma motocicleta marca Honda, CG Titan 150, cor preta, que apresentava o chassi raspado e não portava placa de identificação.

Uma vez cientificado do furto pela vítima Marcos Antônio dos Santos, na data de 09/07/2015, a polícia militar passou a realizar rondas, logrando êxito em abordar o denunciado Alexandro Rodrigues, enquanto conduzia um veículo Ford Belina, na altura do Km 134 da Estrada Juara à Juruena. No interior do automóvel, os milicianos encontraram: 05 (cinco) estojos intactos de munições de revólver calibre .32; 01 (uma) arma de fogo tipo garrucha, calibre 36; 01 (um) tupo de pólvora negra e 01 (uma) lata de espoletas 6,45 Tupan no 56 CBC.

Em seguida, os policiais se dirigiram até a residência do acusado Alexandro Rodrigues, sediada no Assentamento PA Vale do Arinos, zona rural de Juara-MT, local em que arrecadaram uma arma de fogo, tipo espingarda, calibre .32.

Prosseguindo com a diligência, os policiais militares se deslocaram até a Casa de Apoio à Saúde Indígena - CASAI, onde flagraram o denunciado Wagner Flor portando uma pistola PT 940, de calibre .40, numeração SBV71113, com brasão do Estado de Mato Grosso e da Polícia Judiciária Civil, FESP/SEJUSP/MT 52.509, pertencente ao Estado de Mato Grosso Convém ressaltar, que as armas de fogo foram apreendidas e periciadas, atestando-se sua eficiência para a execução de disparo, conforme laudos acostados às fls. 39/41.

Em face do exposto, havendo prova da materialidade e suficientes indícios de autoria, o Ministério Público denuncia os acusados, nos seguintes ilícitos criminais:

A. Alexandro Rodrigues – art. 16 da Lei no 10.826/03 (1o fato); arts. 155, §4o, I, e 311 do CP (4o fato); art. 14 da Lei no 10.826/03 (5o fato); art. 12 da Lei no 10.826/2003 (6o fato), nas circunstâncias do art. 69 (concurso material) do CP.
B.
Gelson Gonçalves Martins - art. 16 da Lei no 10.826/03 c.c. art. 180 do CP, nas circunstâncias do art. 70 do CP (2o fato); C. Wagner Flor - art. 16 da Lei no 10.826/03 c.c. art. 180 do CP, nas circunstâncias do art. 70 do CP (3o fato);
“

(Id. 177277769)

O juízo singular aplicou a prescrição virtual da pretensão punitiva nos seguintes termos:

A prescrição da pretensão punitiva, isto é, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 do Código Penal, regula-se pelo
máximo
da pena privativa de liberdade, de acordo com os critérios do art. 109 do mesmo código.

O § 1o do art. 110 do Código Penal, por sua vez, estabelece que, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, a prescrição regula-se pela
pena aplicada

(prescrição retroativa ou intercorrente).

Todavia, existe construção doutrinária e jurisprudencial admitindo a decretação da prescrição da pretensão punitiva de forma antecipada quando as circunstâncias do caso concreto evidenciarem que a pena aplicada na sentença, em caso de condenação, não se afastará do mínimo legal. É a chamada prescrição virtual, projetada, antecipada, prognostical ou retroativa em perspectiva.

Nesse raciocínio, é utilizada a regra de prescrição com base na pena aplicada, na forma do § 1o do art. 110 do Código Penal, antes mesmo da sentença transitar em julgado para a acusação.

Os principais motivos para adoção desse entendimento são a falta de interesse de agir e a economia processual.

Ao abordar o assunto, Cleber Masson ensina que:

Não existiria utilidade na ação penal, pois irremediavelmente ocorreria a prescrição retroativa, tornando inócuo o seu emprego. Ademais, seria despropositado gastar tempo dos operadores da Justiça, e, principalmente, dinheiro público, com um processo penal fadado a ter reconhecida a extinção da punibilidade. (Direito Penal Esquematizado – Parte Geral – vol. 1. 6a ed. São Paulo: Método, 2012. pg. 924)

No mesmo sentido:

DESACATO. ART. 331, CAPUT, DO CP. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PENA PROJETADA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 1- Correta a declaração de extinção da punibilidade dos recorridos em face da prescrição virtual da pretensão punitiva do Estado. 2- Em caso de condenação, eventual pena aplicada seria alcançada pela prescrição da pretensão punitiva, não se justificando, desse modo, a movimentação da máquina judiciária. 3- Aplicação do princípio da economia processual, uma vez que todo o processo deve carregar utilidade. RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO. (Recurso Crime No 71003092210, Turma Recursal Criminal, Turmas Recursais, Relator: Cristina Pereira Gonzales, Julgado em 20/06/2011).

Analisando as circunstâncias do caso, notadamente os fatos narrados na denúncia, verifico que o(s) crime(s) foi(ram) praticado(s) com dolo normal do tipo, por meio de conduta de nível comum de reprovabilidade, levando-se a crer que em caso de sentença condenatória, a pena será invariavelmente fixada no mínimo legal.

Nesse cenário, levando-se em consideração a data do recebimento da denúncia e a regra prevista no art. 109 do CP - baseando-se na pena mínima do(s) delito(s), observo que já decorreu o prazo prescricional, razão pela qual impõe-se o reconhecimento da extinção da punibilidade do(s) agente(s).

ANTE O EXPOSTO, declaro
extinta a punibilidade
do(s) acusado(s), com fundamento nos artigos 107, inciso IV, e 109,

ambos do Código Penal, em decorrência da
prescrição virtual
da pretensão punitiva.

Caso tenha sido recolhida fiança, determino a sua restituição ao(s) acusado(s), salvo em caso de quebra (Art. 341 do CPP), hipótese na qual o valor será destinado ao Conselho da Comunidade desta Comarca.
”
(Id. 70550516).

Em que pese os argumentos expendidos pelo magistrado
a quo
para declarar a prescrição antecipada, constata-se que o vertido entendimento distancia-se da orientação
pacificada nos Tribunais Superiores Pátrios, bem como, da própria corte Estadual de Justiça, pela inadmissibilidade de extinção da punibilidade pelo reconhecimento da prescrição pela pena em perspectiva.

Ao caso, de aplicação a tese fixada em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do tema 239:

“
É inadmissível a extinção da punibilidade em virtude da decretação da prescrição ‘em perspectiva, projetada ou antecipada’, isto é, com base em previsão da pena que hipoteticamente seria aplicada, independentemente da existência ou sorte do processo criminal
.” (RE no 602527 QO-RG, Relator Min. CEZAR PELUSO, julgado em 19/11/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-237 DIVULG 17-12-2009 PUBLIC 18-12-2009 EMENT VOL-02387-11 PP-01995)

Também é entendimento jurisprudencial, inclusive já sumulado 438, do Superior Tribunal de Justiça –STJ:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME TIPIFICADO NO ART. 90 DA LEI N. 8.666/1993. PRESCRIÇÃO VIRTUAL. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. SÚMULA N. 438 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Não há previsão legal para o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva

com base na pena hipotética. Aplicação do enunciado sumular n. 438 do STJ. Precedentes.

2. No caso, o Tribunal de origem, em consonância com entendimento do STJ, afastou a ausência de interesse de agir da acusação, porque estava amparada na provável ocorrência da prescrição, com base na pena hipoteticamente aplicada, em caso de eventual condenação. A economia de recursos públicos e a eficiência processual não justificam a adoção de instituto não previsto em lei.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 1.960.684/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 30/10/2023.)”

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL CONTRA A NEGATIVA DE PROVIMENTO DE RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA (ANTECIPADA OU VIRTUAL). INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 438/STJ. INEVIDÊNCIA DE ILEGALIDADE.

1. Deve ser mantida por seus próprios fundamentos a decisão monocrática que negou provimento ao recurso em habeas corpus.

2. Hipótese em que o entendimento da instância a quo está alinhado com a jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que é inadmissível a prescrição pela pena em perspectiva, antecipada ou virtual, fundada em condenação apenas hipotética, por falta de amparo legal, nos termos da Súmula 438 do STJ (AgRg nos EDcl no REsp n. 2.026.697/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 15/5/2023).

“[...] PLEITO DE RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NA MODALIDADE VIRTUAL OU EM PERSPECTIVA. ENUNCIADO N. 438 DA SÚMULA DO STJ. APLICABILIDADE [...] 3.
Este Superior Tribunal sumulou o entendimento de que é inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal (Súmula 438/STJ)
[...]”
(AgRg no HC 188.151/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 07/03/2016)

No mesmo sentido, é o teor da Súmula no 438 do Superior Tribunal de Justiça:

“É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal.”
(Súmula 438, Terceira Seção, julgado em 28/04/2010, DJe 13/05/2010)

Não destoa, o entendimento deste Eg. TJMT:

“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE - PRESCRIÇÃO VIRTUAL/ANTECIPADA - INCONFORMISMO MINISTERIAL - PROCEDÊNCIA - FALTA DE AMPARO LEGAL PARA A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO AGENTE PELA PRESCRIÇÃO DA PENA EM PERSPECTIVA - PREDECENTES DO STF E INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 438, DO STJ - SENTENÇA ANULADA - RECURSO PROVIDO. DECISÃO DE ACORDO COM O PARECER MINISTERIAL. É
vedado o reconhecimento de prescrição virtual ou antecipada, por inexistência de previsão legal, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do STJ, entendimento inclusive sumulado por este último tribunal superior (Súmula n. 438 do S.T.J.),
pois, a referida modalidade de prescrição viola o princípio da presunção de inocência e da individualização da pena a ser eventualmente aplicada. A prescrição, somente, se regula pelo máximo da sanção abstratamente prevista ou, ainda, pela pena concretamente aplicada, nos termos dos arts. 109 e 110 do Código Penal
.” (TJMT, RSE 144680/2016, DES, RONDON BASSIL DOWER FILHO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 19/04/2017, Publicado no DJE 25/04/2017).

“APELAÇÃO CRIMINAL – APELADO DENUNCIADO COMO INCURSO NAS SANÇÕES DO ART. 180, CAPUT, DO CP - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO APELADO PELA PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL - IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL - APELAÇÃO CONHECIDA COMO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE DOS RECURSOS – PRESCRIÇÃO VIRTUAL – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – SÚMULA 438 DO STJ - RECURSO PROVIDO PARA ANULAR A SENTENÇA E DETERMINAR O REGULAR PROSSEGUIMENTO DO FEITO. Em observância ao princípio da fungibilidade recursal, deve ser conhecido como recurso em sentido estrito o apelo em face da decisão que extinguiu a punibilidade dos apelados, porquanto interposto no prazo legal e ausente a má-fé. A prescrição em perspectiva, antecipada ou virtual, fundada em condenação apenas hipotética, não é prevista pelo nosso ordenamento jurídico. Além disso, sua aplicação viola os princípios da presunção de inocência e da individualização da pena a ser eventualmente aplicada. Precedentes. Súmula no 438 do STJ.”
(TJMT, Ap 40643/2017, DES. PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 27/06/2017, Publicado no DJE 30/06/2017)

“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE – PRESCRIÇÃO PROJETADA – INCONFORMISMO DO PARQUET – PRETENDIDA CASSAÇÃO DA DECISÃO A QUO – VIABILIDADE – OFENSA A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – SÚMULA No 438 DO STJ – DESCONSTITUIÇÃO DA DECISÃO QUE RECONHECEU A PRESCRIÇÃO VIRTUAL – RECURSO PROVIDO. A prescrição em perspectiva revela-se inadmissível em nosso sistema jurídico, seja em razão da ausência de previsão legal e da violação à garantia da não-culpabilidade, seja à luz do disposto no verbete sumular n. 438 do Superior Tribunal de Justiça.”
(N.U 0000424-12.2011.8.11.0087, ALBERTO FERREIRA DE SOUZA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 20/03/2019, Publicado no DJE 27/03/2019)

“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – EXTINÇÃO DO PROCESSO COM BASE NA PRESCRIÇÃO DA PENA EM PERSPECTIVA – INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO POSTULANDO O AFASTAMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PENA VIRTUAL – VEDAÇÃO – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (SÚMULA N. 438 STJ) – PROVIMENTO DO RECURSO. É vedado o reconhecimento de prescrição antecipada, por ausência de previsão legal, e por contrariar a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça (Súmula n. 438 do STJ), bem como os princípios da presunção de inocência e da individualização da pena a ser eventualmente aplicada ao condenado, porquanto a prescrição somente se regula pelo máximo da pena abstratamente prevista ou, ainda, pela pena concretamente aplicada, nos termos preconizados nos arts. 109 e 110 do Código Penal. Recurso provido
.” (N.U 0000721-13.2012.8.11.0013, LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 29/08/2018, Publicado no DJE 03/09/2018)

Nesta linha intelectiva, ante a falta de previsão legal no ordenamento jurídico penal, tem-se que o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva na modalidade antecipada, é inadmissível.

Não obstante, em perfeita análise, o Procurador de Justiça manifestou pelo parcial provimento do recurso interposto. Com o fim de evitar repetições desnecessárias, dada a acuidade dos fundamentos expostos no Parecer exarado pelo Procurador de Justiça Jorge da Costa Lana, peço vênia para transcreve-lo e utiliza-lo como razão de decidir:

“...examinando a questão posta em julgamento, constata-se que a ação penal em processamento atribuiu: ao recorrido Alexandro Rodrigues a prática do art.16 da Lei no 10.826/03 (1o fato); arts.155, §4o, I, e 311 do CP (4o fato); art.14 da Lei no 10.826/03 (5o fato); art.12 da Lei no 10.826/2003 (6o fato), nas circunstâncias do art.69 (concurso material) do CP.

Ao recorrido Gelson Gonçalves Martins: a prática art.16 da Lei no 10.826/03 c.c. art.180 do CP, nas circunstâncias do art. 70 do CP (2o fato);

E o recorrido Wagner Flor: a prática art.16 da Lei no 10.826/03 c.c. art.180 do CP, nas circunstâncias do art.70 do CP (3o fato);

Como relatado, o suposto crime praticado ocorreu em 2015; o juízo recebeu a denúncia em 28 de julho de 2015 e em 30 de setembro de 2021 proferiu a decisão extintiva ora recorrida.

Considerando o marco interruptivo da prescrição o recebimento da denúncia (art.117, I, do CP), e a decisão extintiva impugnada, hoje, já se contam mais de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses.

Exa., realmente, a decisão recorrida é superficial, isso porque o Juízo, por ser uma decisão extintiva não meritória, com toda certeza realizou uma análise fática processual e verificou a ausência do interesse/utilidade processual
, pois, o crime do art.16 da Lei no 10.826/03, com a entrada vigor do Decreto 9.847/19, que alterou a classificação de diversas armas e munições, sendo agora considerados de uso permitido os artefatos de até 1.620 joules, incluindo os que eram de uso restrito, a exemplo: 9mm, .40, .44, .44 Magnum, .45 e .357 Magnum.

Assim, nitidamente, caso houvesse a análise do mérito, fatalmente a conduta imputada aos recorridos GELSON GONÇALVES MARTINS, ALEXANDRO RODRIGUES e WAGNER FLOR, prescrito no art.16 da Lei no 10.826/03, fatalmente deveria ser reclassificado para os crimes dos art.12 ou 14, da Lei no 10.826/03. Neste cenário, a pena máxima seria 04 de reclusão
, confira-se:

“Art.14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.”

Com isso, fatalmente hoje, passados mais de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses, entre o recebimento da denúncia e os dias atuais, sem a interrupção por título condenatório, em homenagem aos princípios da celeridade e economia processual, deve ser declarado extinta a punibilidade dos agentes, quanto ao seguinte fato:

“(FATO 1) Alexandro Rodrigues portou 01 (uma) pistola marca Taurus,PT 940, calibre.40, cano de 3 polegadas, com capacidade para 11 munições, numeraçãoSBV71113, de uso restrito, pertencente ao Estado de Mato Grosso.

(FATO 2) Gelson Gonçalves Martins adquiriu de Alexandro Rodrigues, em proveito próprio, coisa que sabiaser produto de crime, consistente em 01 (uma) pistola marca Taurus, PT 940, calibre.40, cano de 3 polegadas, capacidade para 11 munições, numeração SBV71113, de uso restrito, pertencente ao Estado de Mato Grosso, bem como a portou e manteve sob sua guarda, em desacordo com determinação legal ou regulamentar

(FATO 3) Wagner Flor adquiriu, em proveito próprio, coisa que sabia ser produto de crime, consistente em 01 (uma)pistola marca Taurus, PT 940, calibre .40, cano de 3 polegadas, capacidade para 11 (onze)munições, numeração SBV71113, de uso restrito, pertencente ao Estado de Mato Grosso, a qual passou a portar no seu local de trabalho, em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

(FATO 5) Alexandre Rodrigues portava e mantinha sob sua guarda: uma 01 (uma) garrucha de calibre .36, de uso permitido; 05 (cinco) munições intactas de revólver, calibre .32, de uso permitido; 01 (um) tupo de pólvora negra; e 01 (uma) lata de espoletas 6,45 Tupan no 56 CBC, em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

(FATO 6) Alexandro Rodrigues, no interior de sua residência, sediada no Assentamento PA Vale do Arinos, zona rural de Juara-MT, possuía e mantinha sob sua guarda: 01 (uma) garrucha calibre .32, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar”

O único fato criminoso que não foram alcançados pela prescrição da pretensão punitiva, seria o FATO 4, atribuído ao recorrido ALEXANDRO RODRIGUES, atribuindo a ele, prática dos arts.155, §4o, I, e 311 do CP, com a seguinte descrição criminosa:

“(FATO 4) na data de06/07/2015, entre as 05h00 e 14h00, na residência localizada no Assentamento Bom Sucesso, estrada JuaraJuruena Km 130, Distrito de Paranorte, Município de Juara/MT, o denunciado Alexandro Rodrigues, mediante rompimento de obstáculo, subtraiu para si, 01 (uma) motocicleta Honda NXR 150 BROS, vermelha, placa KAT-4534, chassi 9CKD03207R014731, de propriedade da vítima Marcos Antônio dos Santos, bem como adulterou seu sinal identificador.”

Consoante se sabe, os crimes acima listados possuem pena máxima superior a 04(quatro) anos. Com efeito:

“Art. 311. Adulterar, remarcar ou suprimir número de chassi, monobloco, motor, placa de identificação, ou qualquer sinal identificador de veículo automotor, elétrico, híbrido, de reboque, de semirreboque ou de suas combinações, bem como de seus componentes ou equipamentos, sem autorização do órgão competente: Pena - reclusão, de três a seis anos, e multa.

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: § 4o - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:

I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;”

Os fundamentos para aplicação da prescrição é que o decurso do tempo leva ao esquecimento do fato, recupera naturalmente o criminoso e enfraquece o suporte probatório.

Partindo de tal ponto, ainda que o juízo tenha que futuramente reconhecer a prescrição retroativa para extinguir a punibilidade do recorrido, por entendimento sumular (Súmula 438/STJ), é a inadmissibilidade a aplicação de outra s modalidades de prescrição, senão aquelas previstas na Lei Penal.

Ante ao exposto, o parecer é pelo parcial provimento do recurso interposto pelo Ministério Público, determinando-se o regular andamento do feito em relação ao réu ALEXANDRO RODRIGUES em quanto ao fato 04, mantendo-se o reconhecimento da prescrição em relação aos demais recorridos, na forma como detalhado neste parecer.” (Id. 183609168).

Considerando que o apelado Alessandro Rodrigues foi denunciado também pela conduta descrita no artigo 155, §4o, do CP, e não houve pena
in concreto
fixada para o apelado
,

a única prescrição possível de ocorrer para tal ilícito seria aquela calculada com base na sua pena máxima prevista em abstrato (08 anos) sendo que esta, se operaria em 12 anos, situação que ainda não se evidencia, de acordo com o art. 109, III, do Código Penal.

Posto isso, em consonância com o parecer ministerial,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso do Ministério Público para anular em parte a sentença invectivada, determinando, por conseguinte, o retorno deste processo ao juízo de origem para que de seguimento à ação penal, em relação ao réu ALEXANDRO RODRIGUES com relação ao fato 04, mantendo-se o reconhecimento da prescrição em relação aos demais recorridos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/03/2024