Tribunal: TJMT
Processo: 1004063-47.2023.8.11.0007
Órgão julgador: HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES
Órgão colegiado: Terceira Turma Recursal
Data de julgamento: 2024-11-11
Data de publicação: 2024-11-14

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL. DIREITO PENAL. PRESCRIÇÃO PENAL PUNITIVA. PORTE ILEGAL DE DROGAS. RÉU MENOR. REDUÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. PRESCRIÇÃO NÃO APLICÁVEL. PORTE DE DROGAS PARA USO PESSOAL. ART. 28 DA LEI 11.343/2006. CONSTITUCIONALIDADE. PORTE DE MACONHA EM QUANTIA INFERIOR A 40 GRAMAS. VEDAÇÃO À ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS PENAIS. STF/TEMA 506. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE SANÇÕES DE NATUREZA NÃO PENAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Prescreve em 2 anos a pretensão punitiva estatal para porte ilegal de drogas (art. 28 e 30 da Lei 11.343/2006). O prazo prescricional deve ser reduzido pela metade se o réu tiver menos de 21 anos na data do fato (art. 115 do CP). Não havendo de 1 (um) ano entre a data do fato e o recebimento da denúncia e entre o recebimento da denúncia o início da sessão deste julgamento, não há prescrição a ser reconhecida.
2. O art. 28 da Lei 11.343/2006 é constitucional, mas não há delito ou efeitos penais para o porte de maconha em quantia inferior à 40g ou seis plantas-fêmeas, sem a demonstração do intuito de mercancia (STF RE 635659, Tema 506). De qualquer modo, a apuração da conduta e a aplicação das sanções previstas nos incisos I a III do art. 28 é possível, ainda que sem efeitos penais, devendo ser processada no Juizado Especial Criminal.
3. Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1004063-47.2023.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Posse de Drogas para Consumo Pessoal]
Relator:
Des(a).
HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES

Turma Julgadora:

[DES(A). HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES, DES(A). ARISTEU DIAS BATISTA VILELLA, DES(A). VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MATHEUS MELO DE SOUZA - CPF: 709.049.401-28 (APELADO), ALEXANDRRE LUCIO CARDOSO - CPF: 581.260.071-68 (TERCEIRO INTERESSADO), ELIEL PEREIRA DA SILVA - CPF: 011.314.771-62 (TERCEIRO INTERESSADO), SAÚDE PÚBLICA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

E M E N T A

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. DIREITO PENAL. PRESCRIÇÃO PENAL PUNITIVA. PORTE ILEGAL DE DROGAS. RÉU MENOR. REDUÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. PRESCRIÇÃO NÃO APLICÁVEL.
PORTE DE DROGAS PARA USO PESSOAL. ART. 28 DA LEI 11.343/2006. CONSTITUCIONALIDADE. PORTE DE MACONHA EM QUANTIA INFERIOR A 40 GRAMAS. VEDAÇÃO À ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS PENAIS. STF/TEMA 506. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE SANÇÕES DE NATUREZA NÃO PENAL.
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Prescreve em 2 anos a pretensão punitiva estatal para porte ilegal de drogas (art. 28 e 30 da Lei 11.343/2006). O prazo prescricional deve ser
reduzido
pela metade se o réu tiver menos de 21 anos na data do fato (art. 115 do CP). Não havendo de 1 (um) ano entre a data do fato e o recebimento da denúncia e entre o recebimento da denúncia o início da sessão deste julgamento, não há prescrição a ser reconhecida.

2. O art. 28 da Lei 11.343/2006 é
constitucional
, mas
não

há

delito

ou

efeitos

penais
para o
porte
de
maconha

em

quantia
inferior à 40g
ou
seis
plantas-fêmeas
,
sem
a
demonstração
do
intuito
de
mercancia
(STF RE 635659, Tema 506)
.
De qualquer modo, a apuração da conduta e a aplicação das sanções previstas nos incisos I a III do art. 28 é possível, ainda que sem efeitos penais, devendo ser processada no Juizado Especial Criminal.

3.
Recurso

provido
.

R E L A T Ó R I O

Apelação
Criminal:
1004063-47.2023.8.11.0007

Origem
:

JUIZADO ESPECIAL DE ALTA FLORESTA

Recorrente
:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

Recorrido
:
MATHEUS MELO DE SOUZA

RELATÓRIO
:

Egrégia

Turma
.

Termo
Circunstanciado
de
Ocorrência

foi

lavrado

em
face MATHEUS MELO DE SOUZA imputando-lhe a autoria de infração penal de Porte de Drogas (art. 28 da Lei 11.343/2006).

O
juízo
singular
proferiu

sentença
e
extinguiu
a
punibilidade
do
denunciado
com base no Tema 506 do STF.

O
Ministério
Público
interpôs

Recurso
de
Apelação
Criminal
no ID 241559205/PJe2,
sustentando
que
que
: a) não houve a abolição da ilicitude da conduta de porte de “maconha”; b) o STF deliberou que será competente o “juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta”; e c) o réu deve responder administrativamente por sua conduta. Requereu o provimento do recurso para determinar que o juízo singular prossiga com a apuração do ilícito administrativo. Requereu o provimento do recurso para determinar que o juízo singular prossiga com a apuração do ilícito administrativo.

Contrarrazões

foram

apresentadas

objetivando
a
manutenção
da
sentença
.

O
parecer
ministerial opinou
pela extinção
da punibilidade em razão da prescrição com prazo reduzido pelo fato do réu ser menor.

É a
síntese
.

V O T O R E L A T O R

VOTO DO RELATOR:

Colendos
Pares.

Passo a
análise
das
teses

recursais

devolvidas
à
apreciação
do Poder
Judiciário
.

Prescrição
da
pretensão

punitiva
.

A
prescrição
penal
consiste

na

extinção
do
direito
do Estado de
punir

uma

conduta

considerada

ilícita

em

decorrência
de
sua

própria

inércia
.

A
prescrição
da
pretensão

punitiva

em

abstrato
se
caracteriza

pelo

fato
de
ocorrer
antes do
trânsito

em

julgado
da
sentença
penal,
ocasionando

a

extinção
da
punibilidade
.

Nos
termos
do art. 30 da Lei 11.343/2006,
prescreve

em
2
anos

a

imposição
e
a

execução
das
penas
para
uso

pessoal
de
drogas
.

Nesse
sentido
:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. PRAZO PRESCRICIONAL DE 2 ANOS. ART. 30 DA LEI 11.343/2006. AGRAVO PROVIDO. 1.
Hipótese

em
que a
conduta
do
agravante

foi

desclassificada
para a
prevista
no art. 28 da Lei n. 11.343/2006,
cujo

prazo

prescricional
,
nos

termos
do art. 30 da
mesma
lei, é de 2 (
dois
)
anos
. 2. Se entre a data da
publicação
da
sentença
e a
decisão

desta
Corte (que
desclassificou
a
conduta
para
aquela

prevista
no art. 28 da Lei n. 11.343/2006)
transcorreu
o
lapso

prescricional
de 2
anos

previsto
no art. 30 da Lei n. 11.343/2006,
deve
ser
declarada

a

extinção
da
punibilidade
do
agravante
pela
prescrição
da
pretensão

punitiva

estatal
. 3.
Agravo
regimental
provido
para
declarar

a

extinção
da
punibilidade
do
agravante
pela
prescrição
da
pretensão

punitiva
. (STJ -
AgRg
no
REsp
: 1910943 RS 2020/0329060-8, Data de
Julgamento
: 06/09/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de
Publicação
:
DJe
15/09/2022)

Não

destoa
o
entendimento

desta

turma
:

APELAÇÃO CRIMINAL - PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL - ARTIGO 28 DA LEI No. 11.343/06 - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - CÁLCULO SOBRE A PENA IN ABSTRATO - INEXISTÊNCIA DE MARCO INTERRUPTIVO DA PRESCRIÇÃO - MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA - RECONHECIMENTO DE OFÍCIO - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE EM VIRTUDE DA PRESCRIÇÃO – RECURSO PREJUDICADO.1.
Transcorrido

prazo
superior a 02 (
dois
)
anos
entre a data dos
fatos
e a data
deste

julgamento
, e
considerando

a

inexistência
de
qualquer

marco

interruptivo
,
prescrita

está
a
pretensão

punitiva
do Estado.2.
Extingue
-se a
punibilidade
da
parte

apelada
,
em

razão
da
prescrição
, com base
nos

artigos
30 da Lei
no
11.343/06 c/c art. 107 do Código Penal.3.
Reconhecida
a
prescrição
da
pretensão

punitiva

estatal
.4.
Recurso

prejudicado
. (N.U 1009313-41.2021.8.11.0004, TURMA RECURSAL CRIMINAL, VALDECI MORAES SIQUEIRA, Terceira
Turma

Recursal
,
Julgado

em
17/11/2023,
publicado
no DJE 21/11/2023)

Vale lembrar que o prazo prescricional deve ser
reduzido
pela metade se o réu tiver menos de 21 anos na data do fato (art. 115 do CP).

Assim,
considerando
que
o

réu
,
nascido

em
26/05/2004 (ID 241559164)
possuía
18
anos

na
data do
fato
,
prazo

prescricional

deve
ser
reduzido
para 1
ano
.

No presente caso, o fato ocorreu em 11/04/2023 (ID 241558297/PJe2) e a denúncia foi recebida em 07/11/2023, logo, não há prescrição, pois não decorreu um ano entre o fato e o recebimento da denúncia e nem entre o recebimento da
denúncia
e o início da sessão do presente julgamento.

Portanto
,
mesmo

em
se
tratando
de
prazo

prescricional

reduzido
,
não

há

aplicação
da
prescrição
.

Porte de
drogas
para
consumo

pessoal
.

Após intensos debates doutrinários e jurisprudenciais acerca da possível inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006, que tipifica o crime de porte de drogas para consumo pessoal, o STF, no julgamento do
Leading Case
RE 635659 (Tema 506), firmou a seguinte tese:

1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento
a
programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2o do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.

Em síntese, a Suprema Corte vedou a atribuição de efeitos penais para quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, até 40 gramas da substância
cannabis sativa
(maconha) ou seis plantas-fêmeas, todavia, sem prejuízo da apreensão da droga, advertência sobre os seus efeitos e comparecimento à programa ou curso educativo.

Ficou consignado também que a presunção estabelecida é relativa e a autoridade policial poderá, inclusive, efetuar a prisão em flagrante, quando houver elementos que indiquem a prática de comercialização da droga, hipótese que deverá ser devidamente justificada e será necessariamente verificada pelo juiz, na audiência de custódia.

Portanto, oart. 28 da Lei 11.343/2006 é constitucional, mas, com expressa ressalva do meu entendimento pessoal contrário, não há delito ou efeitos penais para o porte de maconha em quantia inferior à 40g, sem a demonstração do intuito de mercancia.

No caso concreto, nota-se que foram apreendidos 0,92g de maconha (ID 241559159/PJe2), sem nenhum indício do interesse de mercancia (conforme BO juntado no ID 241558297/PJe2), razão por que a conduta é penalmente atípica.

No entanto, a apuração da conduta e a aplicação das sanções previstas nos incisos I a III do art. 28 é possível, ainda que sem efeitos penais, devendo ser processada no Juizado Especial Criminal, nos termos da decisão do c. STF acima transcrita (item 3), não havendo razão para a prematura extinção do processo.

Dispositivo
.

Posto
isso
,

conheço

do
recurso
e
dou-lhe

parcial

provimento
para
reformar
a
sentença

objurgada
e
reconhecer a
constitucionalidade
do art. 28 da Lei 11.343/2006, mas declarar a
atipicidade
da conduta do réu.

Determino
o retorno dos autos à origem para regular prosseguimento da ação como feito de natureza não penal, visando a possível aplicação das sanções previstas nos incisos I a III do art. 28 da Lei 11.343/2006.

Sem
custas
e
sem

honorários

advocatícios
.

É como voto.

Cuiabá/MT, data
registrada
no
sistema
.

Hildebrando da Costa Marques

Juiz de
Direito
- Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/11/2024