Tribunal: TJMT
Processo: 1001762-23.2020.8.11.0011
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2024-03-07
Data de publicação: 2024-03-14

Ementa:
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE – SENTENÇA QUE DESCLASSIFICOU A CONDUTA DE NARCOTRÁFICO PARA POSSE DE DROGAS PARA USO PESSOAL E PRONUNCIOU A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA – PRETENDIDA A PREVALÊNCIA DO VOTO VENCIDO QUE CONHECEU DO APELO DEFENSIVO, DEU-LHE PROVIMENTO PARA RECONHECER A ILICITUDE PROBATÓRIA POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO E JULGOU PREJUDICADO O RECURSO MINISTERIAL QUE VISAVA DESCONSTITUIR A DESCLASSIFICAÇÃO PROMOVIDA PELO JUÍZO A QUO – DEFINITIVIDADE DA DECISÃO IMPUGNADA, QUE DESCLASSIFICOU A CONDUTA SEM DECLÍNIO DE COMPETÊNCIA – CABIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELA DEFESA – QUESTIONADA A LEGALIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR – DENÚNCIAS ANÔNIMAS INDICANDO AS CARACTERÍSTICAS FÍSICAS DOS EMBARGANTES E A RESIDÊNCIA DE AMBOS COMO PONTO DE COMERCIALIZAÇÃO DE NARCÓTICOS – DISPENSA DE SACOLA CONTENDO ENTORPECENTES – FUGA DE UM DOS AGENTES AO AVISTAR A VIATURA – EXISTÊNCIA DE SUSPEITA CONCRETA QUE AUTORIZOU A BUSCA DOMICILIAR – FUNDADAS RAZÕES PARA A ENTRADA NO IMÓVEL DEVIDAMENTE COMPROVADAS A POSTERIORI – OBSERVÂNCIA DAS DIRETRIZES FIXADAS PELA SUPREMA CORTE NO JULGAMENTO DO TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL – NULIDADE RECHAÇADA – AFASTAMENTO DA DESCLASSIFICAÇÃO PROMOVIDA EM PRIMEIRO GRAU – QUANTIDADE E FORMA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA – CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO E DA APREENSÃO DO ENTORPECENTE – PROVA SUFICIENTE DA DESTINAÇÃO MERCANTIL DO NARCÓTICO – PROVIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL PARA CONDENAÇÃO DOS EMBARGANTES POR TRÁFICO DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO DO DINHEIRO APREENDIDO COM OS AGENTES – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM LÍCITA – PLEITO SUBSIDIÁRIO DOS EMBARGANTES DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, §4o, DA LEI N.o 11.343/2006 EM CASO DE MANUTENÇÃO DO VOTO MAJORITÁRIO – MATÉRIA QUE NÃO FORA OBJETO DE DIVERGÊNCIA – MANUTENÇÃO DO VOTO VENCEDOR – EMBARGOS DESPROVIDOS.
1. Merece ser conhecido o apelo da defesa quando o juízo de origem, após desclassificar a conduta para o tipo penal previsto no art. 28 da Lei n.o 11.343/06, de pronto pronunciou a prescrição da pretensão punitiva, sem, contudo, declinar da competência ou aguardar o trânsito em julgado para a Acusação, a tornar admissível a interposição de recurso de apelação, nos termos do art. 593, II, do CPP, por se tratar de pronunciamento final decorrente da análise do mérito da pretensão acusatória, possuindo, por consequência, natureza de definitividade, ainda que desclassificada para dar definição jurídica diversa da denúncia, o que não importa, in casu, em necessária prevalência do voto vencido que desde logo conheceu do apelo, porquanto o voto vencedor, apesar de não conhecer da irresignação defensiva, acabou enfrentando as teses nela debatidas, por ocasião da apreciação do recurso do Ministério Público.
2. Existindo fundadas suspeitas da prática de crime no local, fica autorizada a entrada forçada em domicílio, sendo desnecessários o prévio mandado de busca e apreensão ou a autorização dos moradores para ingresso na residência, como no presente caso, em que os policiais já vinham recebendo denúncias de que os embargantes comercializavam narcóticos naquele endereço, e os moradores locais confirmaram o aumento do fluxo de usuários nas redondezas desde a chegada dos acusados ao bairro, contexto em que a equipe policial flagrou ambos defronte à residência, mas quando perceberam a aproximação da viatura e receberam ordem de abordagem, um deles dispensou um invólucro ao chão e correu para dentro do imóvel, o que justificou a busca domiciliar, no decorrer da qual um dos agentes foi surpreendido tentando descartar papelotes de pasta base de cocaína em um vaso sanitário. Portanto, considerada a natureza permanente do delito em questão e a presença da justa causa para o ingresso na propriedade, não há qualquer ilegalidade a ser sanada.
3. Cediço que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante constituem prova idônea e suficiente para a formação do édito condenatório, quando colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em harmonia com as demais provas dos autos, como ocorreu na hipótese, em que a quantidade e o formato de acondicionamento da droga [pouco mais de 10g de pasta base de cocaína fracionados em quatorze papelotes], aliados à prova testemunhal e às circunstâncias da prisão em flagrante dos embargantes, demonstram o envolvimento de ambos com o comércio malsão, a autorizar a condenação pelo crime de tráfico de drogas, tal qual pretendido pelo Ministério Público.
3. O perdimento de bens e valores utilizados na prática do crime de tráfico de drogas é efeito decorrente da condenação, previsto no parágrafo único do artigo 243 da Constituição Federal, e também no artigo 63 da Lei n.o 11.343/06; logo, não demonstrada a origem lícita do dinheiro apreendido com os Embargantes no contexto da prática de delito de tráfico de drogas, resta inviabilizada a restituição vindicada.
4. Ainda que o pleito subsidiário de reconhecimento do tráfico privilegiado sequer tenha sido objeto de divergência no acórdão originário, mormente porquanto não foi suscitado na apelação da defesa, a tornar descabida a sua invocação na via dos embargos infringentes – que por expressa disposição legal do art. 609, § único do CPP, tem cabimento restrito à discussão de questões objeto de divergência em julgamento colegiado desfavorável ao acusado –, não se descuida que fora mencionada no voto vencedor a impossibilidade de aplicação da minorante por ocasião da dosimetria da pena subsequente ao provimento do recurso ministerial que culminou na condenação dos agentes pelo crime de tráfico de drogas, afigurando-se acertada a negativa diante da prova da habitualidade com a qual os acusados vinham comercializando entorpecentes.
Prevalência do voto majoritário. Embargos Infringentes conhecidos e desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

Número Único
:

1001762-23.2020.8.11.0011
Classe:

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, DES(A). MARCOS REGENOLD FERNANDES, DES(A). HELIO NISHIYAMA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (EMBARGANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), THIAGO ROCHA ALVES - CPF: 076.357.131-83 (EMBARGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), FABIO DA COSTA LEITE - CPF: 905.253.451-91 (ASSISTENTE), EDCLILSON MOREIRA VELOZO - CPF: 023.400.341-32 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), FERNANDO RODRIGUES DA SILVA (TERCEIRO INTERESSADO), FERNANDO RODRIGUES DA SILVA (EMBARGADO), THIAGO ROCHA ALVES - CPF: 076.357.131-83 (EMBARGANTE), FERNANDO RODRIGUES DA SILVA (EMBARGANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (EMBARGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, NEGOU PROVIMENTO AOS EMBARGOS INFRINGENTES, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. VENCIDOS O REVISOR E OS 2o, 6o, 8o E 10o VOGAIS.

E M E N T A

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE
– SENTENÇA QUE DESCLASSIFICOU A CONDUTA DE NARCOTRÁFICO PARA POSSE DE DROGAS PARA USO PESSOAL E PRONUNCIOU A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA – PRETENDIDA A PREVALÊNCIA DO VOTO VENCIDO QUE CONHECEU DO APELO DEFENSIVO, DEU-LHE PROVIMENTO PARA RECONHECER A ILICITUDE PROBATÓRIA POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO E JULGOU PREJUDICADO O RECURSO MINISTERIAL QUE VISAVA DESCONSTITUIR A DESCLASSIFICAÇÃO PROMOVIDA PELO JUÍZO
A QUO
– DEFINITIVIDADE DA DECISÃO IMPUGNADA, QUE DESCLASSIFICOU A CONDUTA SEM DECLÍNIO DE COMPETÊNCIA – CABIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELA DEFESA – QUESTIONADA A LEGALIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR – DENÚNCIAS ANÔNIMAS INDICANDO AS CARACTERÍSTICAS FÍSICAS DOS EMBARGANTES E A RESIDÊNCIA DE AMBOS COMO PONTO DE COMERCIALIZAÇÃO DE NARCÓTICOS – DISPENSA DE SACOLA CONTENDO ENTORPECENTES – FUGA DE UM DOS AGENTES AO AVISTAR A VIATURA – EXISTÊNCIA DE SUSPEITA CONCRETA QUE AUTORIZOU A BUSCA DOMICILIAR – FUNDADAS RAZÕES PARA A ENTRADA NO IMÓVEL DEVIDAMENTE COMPROVADAS
A POSTERIORI
– OBSERVÂNCIA DAS DIRETRIZES FIXADAS PELA SUPREMA CORTE NO JULGAMENTO DO TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL – NULIDADE RECHAÇADA – AFASTAMENTO DA DESCLASSIFICAÇÃO PROMOVIDA EM PRIMEIRO GRAU – QUANTIDADE E FORMA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA – CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO E DA APREENSÃO DO ENTORPECENTE – PROVA SUFICIENTE DA DESTINAÇÃO MERCANTIL DO NARCÓTICO – PROVIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL PARA CONDENAÇÃO DOS EMBARGANTES POR TRÁFICO DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO DO DINHEIRO APREENDIDO COM OS AGENTES – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM LÍCITA – PLEITO SUBSIDIÁRIO DOS EMBARGANTES DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, §4o, DA LEI N.o 11.343/2006 EM CASO DE MANUTENÇÃO DO VOTO MAJORITÁRIO – MATÉRIA QUE NÃO FORA OBJETO DE DIVERGÊNCIA – MANUTENÇÃO DO VOTO VENCEDOR – EMBARGOS DESPROVIDOS.

1. Merece ser conhecido o apelo da defesa quando
o juízo de origem, após desclassificar a conduta para o tipo penal previsto no art. 28 da Lei n.o 11.343/06, de pronto pronunciou a prescrição da pretensão punitiva, sem, contudo, declinar da competência ou aguardar o trânsito em julgado para a Acusação, a tornar admissível a interposição de recurso de apelação, nos termos do art. 593, II, do CPP, por se tratar de pronunciamento final decorrente da análise do mérito da pretensão acusatória, possuindo, por consequência, natureza de definitividade, ainda que desclassificada para dar definição jurídica diversa da denúncia, o que não importa,
in casu
, em necessária prevalência do voto vencido que desde logo conheceu do apelo, porquanto o voto vencedor, apesar de não conhecer da irresignação defensiva, acabou enfrentando as teses nela debatidas, por ocasião da apreciação do recurso do Ministério Público.

2. Existindo fundadas suspeitas da prática de crime no local, fica autorizada a entrada forçada em domicílio, sendo desnecessários o prévio mandado de busca e apreensão ou a autorização dos moradores para ingresso na residência, como no presente caso, em que os policiais já vinham recebendo denúncias de que os embargantes comercializavam narcóticos naquele endereço, e os moradores locais confirmaram o aumento do fluxo de usuários nas redondezas desde a chegada dos acusados ao bairro, contexto em que a equipe policial flagrou ambos defronte à residência, mas quando perceberam a aproximação da viatura e receberam ordem de abordagem, um deles dispensou um invólucro ao chão e correu para dentro do imóvel, o que justificou a busca domiciliar, no decorrer da qual um dos agentes foi surpreendido tentando descartar papelotes de pasta base de cocaína em um vaso sanitário. Portanto, considerada a natureza permanente do delito em questão e a presença da justa causa para o ingresso na propriedade, não há qualquer ilegalidade a ser sanada.

3. Cediço que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante constituem prova idônea e suficiente para a formação do édito condenatório, quando colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em harmonia com as demais provas dos autos, como ocorreu na hipótese, em que a quantidade e o formato de acondicionamento da droga [pouco mais de 10g de pasta base de cocaína fracionados em quatorze papelotes], aliados à prova testemunhal e às circunstâncias da prisão em flagrante dos embargantes, demonstram o envolvimento de ambos com o comércio malsão, a autorizar a condenação pelo crime de tráfico de drogas, tal qual pretendido pelo Ministério Público.

3. O perdimento de bens e valores utilizados na prática do crime de tráfico de drogas é efeito decorrente da condenação, previsto no parágrafo único do artigo 243 da Constituição Federal, e também no artigo 63 da Lei n.o 11.343/06; logo, não demonstrada a origem lícita do dinheiro apreendido com os Embargantes no contexto da prática de delito de tráfico de drogas, resta inviabilizada a restituição vindicada.

4. Ainda que o pleito subsidiário de reconhecimento do tráfico privilegiado sequer tenha sido objeto de divergência no acórdão originário, mormente porquanto não foi suscitado na apelação da defesa, a tornar descabida a sua invocação na via dos embargos infringentes – que por expressa disposição legal do art. 609, § único do CPP, tem cabimento restrito à discussão de questões objeto de divergência em julgamento colegiado desfavorável ao acusado –, não se descuida que fora mencionada no voto vencedor a impossibilidade de aplicação da minorante por ocasião da dosimetria da pena subsequente ao provimento do recurso ministerial que culminou na condenação dos agentes pelo crime de tráfico de drogas, afigurando-se acertada a negativa diante da prova da habitualidade com a qual os acusados vinham comercializando entorpecentes.

Prevalência do voto majoritário. Embargos Infringentes conhecidos e desprovidos.

R E L A T Ó R I O

EMBARGANTE(S)

THIAGO ROCHA ALVES

EMBARGANTE(S)

FERNANDO RODRIGUES DA SILVA

EMBARGADO

MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Turma:

Cuida-se de embargos infringentes opostos por
THIAGO ROCHA ALVES
e
FERNANDO RODRIGUES DA SILVA
em face do v. acórdão não unânime proferido pela Colenda Segunda Câmara Criminal deste eg. Sodalício, que, no julgamento conjunto da apelação criminal e do recurso em sentido estrito de n.o 1001762-23.2020.8.11.0003, manejados simultânea e respectivamente pelos réus e pelo Ministério Público Estadual,
por maioria,
não conheceu do apelo defensivo

e, lado outro,

proveu o recurso ministerial

para
afastar a desclassificação promovida
pelo juízo de origem e julgar parcialmente procedente a pretensão acusatória,
condenando-se os ora Embargantes pela prática do crime de tráfico de drogas
, à idêntica pena de 5 (cinco) anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo legal.

Nas razões recursais apresentadas pela Defensoria Pública Estadual de 2a Instância por meio do documento digital de ID 182556679, os Embargantes aludem à definitividade da decisão do juízo de origem que desclassificou a conduta de narcotráfico para posse ilegal de drogas para uso próprio e, de pronto, pronunciou a prescrição da pretensão punitiva e extinguiu a punibilidade dos denunciados, a autorizar o conhecimento da apelação por eles interposta, acrescentando, em arremate, que a só natureza permanente do crime de tráfico de entorpecentes, aliada a existência de anterior denúncia anônima dando conta do suposto envolvimento dos ora insurgentes com o comércio malsão, não constituem fundadas razões aptas a autorizar a busca domiciliar desprovida de ordem judicial e não antecedida de voluntária autorização dos moradores para ingresso na residência, razão pela qual pretendem a reforma do v. acórdão para
fazer prevalecer o voto vencido
do
Exmo. Des. Rui Ramos Ribeiro
que, na condição de Relator,
conheceu e proveu a apelação criminal defensiva
para
acolher

a preliminar de nulidade das provas obtidas mediante violação de domicílio, absolver os réus e determinar a restituição da quantia de R$ 10,00 (dez reais) apreendida ao tempo do flagrante
,

e, por corolário lógico, julgou prejudicado o recurso em sentido estrito interposto pelo Órgão Ministerial.

Subsidiariamente, acaso mantido o voto majoritário, pugnam os Embargantes pela aplicação da minorante do art. 33, §4o, da Lei de Drogas, alegando que, embora tal pedido não tenha sido enfrentando pelo douto Relator da apelação criminal em razão não só do acolhimento da preliminar de nulidade por violação de domicílio, mas também porque reconheceu o acerto da desclassificação da conduta para o delito do art. 28 da Lei n.o 11.343/2006 após restar vencido quanto à preliminar; cediço que estão presentes
in casu
os requisitos legais para reconhecimento da figura privilegiada do crime de narcotráfico.

Contrarrazões são vistas no ID 187444168, nas quais o
Parquet
sustenta o
acerto do voto vencedor
, e conclui pelo
desprovimento
do recurso.

O juízo prévio positivo de admissibilidade dos embargos infringentes fora regularmente promovido e encontra-se registrado no ID 187477665.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Turma:

Consoante

relatado, servindo-se destes embargos infringentes,
THIAGO ROCHA ALVES
e
FERNANDO RODRIGUES DA SILVA
pretendem a reforma do v. acórdão não unânime proferido pela Colenda Segunda Câmara Criminal deste e. Tribunal de Justiça nos autos da apelação criminal e do recurso em sentido estrito de n.o 1001762-23.2020.8.11.0003, para
fazer prevalecer o voto vencido
proferido pelo douto Relator,
Exmo. Des. Rui Ramos Ribeiro
, que
conheceu e proveu o apelo da Defesa
para
acolher

a preliminar de nulidade das provas obtidas mediante violação de domicílio, absolver os réus e determinar a restituição do dinheiro com eles apreendido ao tempo do flagrante
,

e, por corolário lógico, julgou prejudicado o
stricto sensu
manejado pelo Órgão Ministerial, que visava afastar a desclassificação operada pelo juízo
a quo
.

Segundo consta da denúncia, no dia 29 de setembro de 2019, por volta da 20h30min, em uma residência particular situada na Rua 4 do bairro Jardim São Paulo, nas imediações do “Pé da Serra”, na comarca de Mirassol D’Oeste/MT,
THIAGO ROCHA ALVES
e
FERNANDO RODRIGUES DA SILVA

associaram-se

para o fim de praticar
, reiteradamente ou não,
o crime de tráfico ilícito de entorpecentes
, demais disso,
mantinham em depósito
, com intenção de comercialização
,
14 (quatorze) papelotes de PASTA BASE DE COCAÍNA
.

Verte da exordial acusatória, outrossim, que, na data fatídica, após receber informação via 190 de que dois homens com características físicas devidamente detalhadas estariam comercializando drogas no endereço supracitado, a Polícia Militar se deslocou ao local e deparou-se com os embargantes em frente ao imóvel, porém, ao avistar a guarnição policial,
THIAGO ROCHA ALVES
correu para dentro da residência e dispensou no vaso sanitário as porções de pasta base de cocaína, possivelmente visando evitar o flagrante, nada obstante, foi contido pelos policiais, que conduziram ambos
à Delegacia de Polícia para lavratura do auto de prisão respectivo.

Por tais fatos, os ora Embargantes foram denunciados pelo cometimento das condutas típicas descritas no art. 33,
caput
e art. 35, da Lei n.o 11.343/2006, porém, finda a regular instrução processual, o juízo da 3a Vara da Comarca de Mirassol D’Oeste/MT absolveu os réus da imputação da prática do crime de associação para o narcotráfico e desclassificou a conduta do art. 33,
caput
para aquela do art. 28 da Lei de Tóxicos, já pronunciando, ato contínuo, a prescrição da pretensão punitiva, mas finalizou com a decretação de perdimento do numerário apreendido com os acusados ao tempo do flagrante.

Inconformados, tantos os denunciados quanto o Ministério Público Estadual recorreram a esta eg. Corte de Justiça vindicando a reforma da sentença, sendo a Defesa por meio de apelação criminal visando o reconhecimento da nulidade das provas obtidas por ocasião da prisão em flagrante à conta de ofensa à inviolabilidade domiciliar e, acaso refutada a preliminar e mantida a desclassificação, pela reversão da pena de perdimento do dinheiro apreendido com os réus.

Lado outro, interpôs o
Parquet
recurso em sentido estrito com vistas ao afastamento da desclassificação promovida e consequente condenação dos denunciados pelo crime de tráfico de drogas.

Todavia, acolhendo a manifestação da i. Procuradoria-Geral de Justiça, a c. Segunda Câmara Criminal,
POR MAIORIA
,
não conheceu

do apelo defensivo
por entender que houve erro flagrante no manejo da apelação ao invés do recurso em sentido estrito, a desautorizar a aplicação do princípio da fungibilidade recursal, e
deu provimento

ao
stricto sensu
do Ministério Público para arredar a desclassificação promovida pelo juízo
a quo
, condenando-se os acusados como incursos nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006.

O resultado do v. acórdão restou proclamado nos seguintes termos:
“
POR MAIORIA, NÃO CONHECEU DO APELO DOS RÉUS THIAGO ROCHA ALVES & FERNANDO RODRIGUES DA SILVA, BEM COMO PROVEU O RECURSO MINISTERIAL, NOS TERMOS DO VOTO DO DOUTO 1o VOGAL, DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO, QUE FOI ACOMPANHADO PELO DOUTO 2o VOGAL, DESEMBARGADOR JOZÉ ZUQUIM NOGUEIRA. O DOUTO RELATOR, DESEMBARGADOR RUI RAMOS RIBEIRO FICOU VENCIDO
.”
(ID 180915691).

Do excerto acima transcrito,
afere-se a existência de um desacordo parcial
entre os membros da Segunda Câmara Criminal do TJMT, cujo
voto vencedor

foi capitaneado pelo douto Revisor
,
Exmo. Des. Pedro Sakamoto
, que restou acompanhado pelo 1o Vogal, Exmo. Des. José Zuquim Nogueira, logo, mostram-se cabíveis os presentes embargos infringentes, sabidamente adstritos à matéria objeto da divergência [parte final do parágrafo único do artigo 609 do CPP].

Do
voto vencedor
, no que importa, consta o seguinte,
in litteris
:

“
Iniciado o julgamento, o eminente relator votou pelo provimento do apelo dos réus, dando por prejudicado o recurso do parquet.

Pedi vista dos autos para analisar o caso com o necessário cuidado.

Em primeiro lugar, é necessário apontar o indisfarçável error in procedendo do juízo de origem ao desclassificar o crime de tráfico de drogas para o de posse de drogas para consumo pessoal e, na mesma decisão, declarar extinta a punibilidade dos acusados com fundamento na prescrição da pretensão punitiva,
quando deveria
ter se limitado a determinar o encaminhamento dos autos ao Juizado Especial Criminal, uma vez que este é o juízo competente para o processo e julgamento de infrações penais de menor potencial ofensivo, como é o caso do delito tipificado no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006.

Não fosse o bastante, ainda que fosse dotado de competência para apreciar a matéria, o juízo a quo não poderia ter reconhecido a prescrição
no próprio decisum desclassificatório
, uma vez que seria necessário aguardar o trânsito em julgado para a acusação, consoante o art. 110, § 1o, do Código Penal.

Seja como for, certo é que, como bem observado pela Procuradoria-Geral de Justiça em seu parecer, a apelação interposta pelos réus é
manifestamente incabível
, uma vez que o art. 581, inciso VIII, do Código de Processo Penal estabelece, com absoluta clareza, que o instrumento de impugnação cabível contra a decisão que “decretar a prescrição ou julgar, por outro modo, extinta a punibilidade”, é o
recurso em sentido estrito
.

Diga-se de passagem que, mesmo que a magistrada sentenciante tivesse se limitado a declarar sua incompetência para processar e julgar o crime tipificado no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006, não seria cabível a apelação, mas o recurso em sentido estrito, nos termos do art. 581, II, do CPP.

Além disso, é evidente que, tendo sido reconhecida (ainda que indevidamente) a prescrição, os acusados não possuem interesse recursal[1], salvo no que diz respeito à pretendida revogação do decreto de perdimento do numerário apreendido. Isso porque, a despeito de ter desclassificado o delito de tráfico para o de posse de drogas para consumo pessoal e declarado (repita-se: indevidamente) a extinção da punibilidade dos réus, a douta julgadora, de maneira teratológica, decretou o perdimento dos R$ 10,00 (dez reais) em espécie apreendidos, consignando que “restou comprovada a prática do crime de tráfico de drogas” (sic).

Assim, não conheço do apelo dos acusados – o que não significa que não analisarei a tese de ilegalidade da busca domiciliar, incidentalmente, na apreciação do recurso ministerial, até porque tal tese voltou a ser sustentada pela defesa em suas contrarrazões a tal recurso.

Pois bem.

(...)

Como se vê, nenhum dos réus se insurgiu, do ponto de vista narrativo, contra a dinâmica da busca domiciliar realizada na espécie. Trata-se, portanto, de ponto incontroverso: a Polícia Militar recebeu denúncias anônimas no sentido de que dois indivíduos estavam comercializando substâncias entorpecentes em determinada residência, e, ao se dirigir ao local para averiguar a procedência da informação, uma equipe da corporação se deparou com os réus sentados na frente de uma residência, um dos quais correu para dentro do imóvel no afã de se desfazer de porções de drogas em um vaso sanitário.

Não identifico ilegalidade na espécie.

Com efeito, o anonimato do noticiante, por si só, não implica a ilicitude das apurações porventura realizadas pelos policiais para a averiguação da procedência da informação por ele prestada, na medida em que as linhas de comunicação entre a população e órgãos de segurança pública como a Polícia Militar e a Polícia Judiciária Civil, como instrumento do exercício da cidadania, asseguram ao comunicante a preservação do sigilo de sua identidade, a fim de que seja resguardada a sua integridade física, tudo com respaldo em diplomas normativos como a Lei n. 13.608/2018.

Noutros termos, a circunstância de as apurações do crime de tráfico de drogas terem se iniciado a partir de denúncia anônima não enseja, por si só, a ilegalidade da busca realizadas pela Polícia para a aferição da procedência da informação prestada pelo noticiante, não maculando, portanto, os elementos indiciários e probatórios obtidos em decorrência dessas diligências.

Além disso, observa-se que, no caso dos autos, os policiais tiveram o cuidado de realizar tal averiguação em duas oportunidades, na primeira delas, não logrando encontrar os suspeitos, mas, após retornarem ao local pela segunda vez, agora por acesso diverso, depararam-se com os acusados em situação de flagrante delito.

Em seu voto, o douto relator faz questão de consignar que seu posicionamento pessoal acerca do tema não encontra respaldo no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual Sua Excelência está, nesta oportunidade, provendo o apelo dos réus para declarar a ilegalidade da busca em questão, em harmonia com a jurisprudência do STJ.

Todavia, a (sempre fluída) orientação da Corte Superior a respeito da matéria não é vinculante e certamente não é a solução que melhor se amolda à realidade do tráfico de drogas.

Ademais, afirmar que os policiais militares não teriam base legal para realizar averiguações dessa natureza equivaleria a dizer que qualquer revista pessoal ou veicular, à míngua de mandado judicial, seria contrária à ordem jurídica, não apenas ignorando o art. 240, § 2o, do CPP, mas restringindo sobremaneira o alcance do art. 144 da Constituição da República, que estabelece, em seu caput, inciso V e § 5o, o seguinte:

“Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

(...)

V – policiais militares e corpos de bombeiros militares.

(...)

§ 5o Às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública; aos corpos de bombeiros, além das atribuições definidas em lei, incumbe a execução de atividades de defesa civil.”

Destarte, verifica-se que tanto a tentativa de abordagem policial, ainda em via pública, quanto a subsequente busca domiciliar se deram a partir de fundadas suspeitas de que os réus estavam praticando crime de caráter permanente e, portanto, encontravam-se em flagrante delito, justificando as diligências encetadas pelos policiais.

(...)

Nesse contexto, não há falar em ilegalidade da busca domiciliar, tampouco em ilicitude dos elementos indiciários e probatórios obtidos a partir dessas diligências.

De resto, verifico ser procedente a pretensão condenatória veiculada no apelo do parquet, uma vez que os elementos de prova carreados aos autos, já suficientemente discutidos – notadamente, o depoimento judicial de um dos policiais que atuaram no caso –, evidenciam que as porções de substância entorpecente apreendidas não se destinavam ao mero consumo pessoal dos acusados, mas à comercialização, de forma continuada, inclusive com o envolvimento da organização criminosa autointitulada “Comando Vermelho”, causando profundo desassossego à vizinhança dos réus.

A propósito, conquanto a magistrada sentenciante tenha consignado, ao desclassificar o crime, que a quantidade de droga encontrada não era particularmente significativa e que não foi ouvida nenhuma testemunha que porventura pudesse confirmar as supostas vendas, cumpre assinalar que a quantidade de substância entorpecente é fator que, embora relevante para a dosimetria da pena, nem sempre é determinante na distinção entre os crimes tipificados nos artigos 28, caput, e 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, o qual, além disso, consuma-se com condutas como “adquirir”, “guardar” e “ter em depósito” drogas destinadas à mercancia, afigurando-se desnecessária a comprovação de qualquer transação.

Ex positis,
condeno
os réus
Thiago Rocha Alves
e
Fernando Rodrigues da Silva
pela prática do delito de tráfico de drogas, capitulado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, e passo, imediatamente, à dosimetria de suas penas, o que farei de maneira conjunta, uma vez que as circunstâncias de índole subjetiva são comuns a ambos
.
”
(excerto do voto condutor proferido pelo Exmo. Des. Pedro Sakamoto, ID 178651249 – destaques no original).

Por outro lado, o
voto vencido
assim se pronunciou acerca
i)
da preliminar de não conhecimento do apelo dos réus;
ii)
da tese defensiva de nulidade da busca e apreensão efetuada mediante suposta violação de domicílio, com consequente ilegalidade das provas delas decorrentes, e
iii)
, da desclassificação promovida pelo juízo
a quo
,
verbis
:

“
PRELIMINAR ARGUIDA PELA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA – NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO DA DEFESA.

No parecer a Procuradoria geral de Justiça arguiu preliminarmente, que “a decisão que desclassifica a conduta do agente, deve ser atacada por Recurso em Sentido Estrito, sendo a utilização de Recurso de Apelação descabido e não passível de aplicação do princípio da fungibilidade recursal”.

Consoante o disposto no artigo 581, inciso II do Código de Processo Penal, “Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: (...)II - que concluir pela incompetência do juízo.”

In casu, o Juízo de primeiro grau julgou improcedente a denúncia para absolver os acusados em relação ao delito previsto no artigo 35, da Lei 11.343/06 e desclassificar, a conduta do artigo 33 para a do artigo 28, da Lei de Drogas, declarando quanto a esta condenação a prescrição da pretensão punitiva, considerando o lapso de tempo de mais de 02 9dois) anos da data dos fatos.

Com efeito, da decisão de primeiro grau de jurisdição que determina a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal, caberia a interposição de Recurso em Sentido Estrito, hipótese contemplada expressamente pelo art. 581, II, do Código de Processo Penal.

Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos: (...)

Contudo, não houve declinação de competência para o Juizado Especial Criminal, mas sim uma sentença definitiva que desclassificou a conduta dos acusados para fato a ser apurado pelo Juizado Especial Criminal, mas declarou de plano, quanto a esta condenação a prescrição da pretensão punitiva.

Pelo exposto,
rejeito
a preliminar arguida pela douta Procuradoria Geral de Justiça.

MÉRITO DO RECURSO DA DEFESA.

(...)

Não obstante haja razões para que os policiais procedessem com a o ingresso em domicílio, nos termos do entendimento do Supremo Tribunal Federal externado no tema 280 de repercussão geral,
não é o que se verifica, todavia, nos julgados proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça.
Assim,
ao contrário do entendimento deste relator
, a realidade lá encontrada é no sentido diverso, nestes termos:

Crime permanente (tráfico de drogas)

Existem precedentes do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que nos crimes permanentes – como o tráfico de drogas, em que o estado de flagrância avança no tempo – tal atributo não é suficiente para justificar a busca domiciliar desprovida de mandado judicial, sendo certo que seria essencial a demonstração de indícios mínimos (fundadas razões) de que, naquele momento, dentro da residência, há uma situação de flagrante delito (AgRg no HC n. 784.340/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 27/4/2023). Desta feita, para que se legitime o ingresso forçado em domicílio, não basta a ocorrência de um delito permanente, mas da existência de fundadas razões que justifiquem a relativização do direito fundamental à inviolabilidade residencial (art. 240, § 1o do Código de Processo Penal: “proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem”):

(...)

Denúncia anônima

O Superior Tribunal de Justiça afirma que a simples denúncia anônima não justifica busca domiciliar sem mandando judicial. Nesse sentido, o ingresso em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de relativização do direito fundamental em questão (AgRg no HC n. 777.170/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023).

Além disso, em outras situações, o Superior Tribunal de Justiça entendeu por ilícita a invasão nas hipóteses em que a abordagem é motivada por denúncia anônima, pela fama de traficante do suspeito, por tráfico praticado, por atitude suspeita e nervosismo, perseguição a carro ou apreensão de grande quantidade de drogas (AgRg no HC n. 740.165/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 10/8/2022).

O Supremo Tribunal Federal definiu no tema 280 que não é necessária a certeza em relação à ocorrência da prática delitiva para que seja admitida a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada justa causa na adoção da medida invasiva. Todavia, tal diretriz não ocorreu no caso sub oculis, uma vez que a existência de denúncia anônima e posse de porção de entorpecente encontrada durante a abordagem no acusado, não foram suficientes para configurar “fundadas razões” para autorizar o ingresso policial no domicílio, nos termos seguintes:

(...)

Fuga, “correr” e ronda policial

O Superior Tribunal de Justiça vem se posicionando no sentido que o fato de um suspeito, ao ver a aproximação de uma viatura, correr e depois apresentar nervosismo diante da abordagem dos policiais não são suficientes para configurar fundadas razões para autorizar o ingresso domiciliar sem autorização judicial. Assim, o comportamento do réu de fugir no momento da abordagem e ter dispensado drogas em sua fuga não justificariam, por si sós, a dispensa de investigações prévias ou mandado judicial para o ingresso domiciliar (HC n. 680.830/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 12/8/2022):

(...)

Mera apreensão de porção de droga na busca pessoal

No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a apreensão de drogas na posse de uma pessoa não é motivo suficiente para que a polícia invada sua residência, reconhecendo a ilicitude de entorpecentes apreendidos no interior do imóvel. Desta feita, inexistiria justa causa para que o Estado, exteriorizado por seus agentes de segurança pública, assim procedesse, nos termos seguintes:

(...)

In casu, o contexto fático prévio não era apto a justificar a entrada dos policiais militares em sua residência. Até porque, o simples fato de uma pessoa correr para dentro de sua casa, sem qualquer outro fator, não autoriza a entrada da autoridade policial.

Deste modo, nenhuma diligência foi realizada antes do ingresso na residência dos apelantes. Ainda, ao chegarem no local, os agentes não obtiveram nenhum indício seguro da traficância.

Por conseguinte, não foram adotadas providências preliminares, tais como, apurar quem ocupava o imóvel, qual a rotina de seus ocupantes, frequência de visitantes, etc. Evidenciando, que não havia fundada suspeita da prática de crimes no interior do imóvel.

(...)

Não ignoro que a abordagem decorre do poder de polícia inerente à atividade do Poder Público, que, calcada na lei, tem o dever de prevenir delitos e condutas ofensivas à ordem pública.

Entretanto, no caso, nada havia que permitisse a abordagem e a revista domiciliar, menos ainda a tratá-lo como suspeito pelo simples fato de estar em sua residência e, supostamente, ao ver os policiais evadir para o interior da mesma.

(...)

Nesse contexto, reconheço a ilicitude das provas colhidas no inquérito policial – busca pessoal e ingresso no domicílio –, as quais serviram de base para o oferecimento da denúncia acusatória, e inexistindo outras provas, provindas de fontes independentes que comprovem a responsabilidade penal atribuída ao apelante, a sua absolvição é medida impositiva.

Obiter dictum, os elementos probatórios produzidos sequer demonstram que os entorpecentes apreendidos com o apelante seriam destinados à comercialização.

Desse modo, deve ser reconhecida a ilegalidade na apreensão das drogas, por invasão de domicílio, absolvendo-se os apelantes, nos termos do artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal.

Determino, ainda, a restituição do valor apreendido em favor do apelante. (...)

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Superada a preliminar arguida, o Ministério Público alegou, em resumo, que os apelados Thiago e Fernando se dedicavam ao comércio ilícito de drogas, devendo serem condenados nas sanções do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

A materialidade restou demonstrada pelo boletim de ocorrência no 2019.292234, e os laudos preliminar e definitivo no 400.2.04.2019.012690-01, atestaram que a substâncias apreendida, com massa bruta de 10,13g (dez gramas e treze centigramas) apresentou resultado positivo para a presença de cocaína, substância de uso proscrito.

Contudo, imperioso reconhecer que não há provas concretas de que as drogas apreendidas em posse dos apelantes se destinavam a comercialização, portanto, correta a desclassificação para o delito tipificado no artigo 28 da Lei no 11.343/2006. (...).
”

(trechos do voto minoritário proferido pelo Exmo. Des. Rui Ramos Ribeiro, ID 177894684 – destaques no original).

Assim,
a
divergência no caso em tela consiste no juízo de admissibilidade pertinente à irresignação recursal deduzida pela defesa dos Embargantes, e na avaliação das circunstâncias fáticas que envolveram a apreensão de substâncias entorpecentes na posse de
THIAGO
e
FERNANDO
, afinal, embora o eminente Revisor e o douto 1o Vogal não tenham conhecido do apelo defensivo, quando da análise da pretensão recursal ministerial de condenação dos réus pelo crime de tráfico de drogas em detrimento da desclassificação para posse para consumo próprio procedida pelo juízo de origem, acabaram por examinar a
licitude das provas obtidas por ocasião da busca domiciliar efetivada quando da prisão em flagrante dos Embargantes.

Quanto ao conhecimento do recurso de apelação outrora manejado pela defesa dos Embargantes, entendo que está correto o voto minoritário, pois, a magistrada
a quo
, após desclassificar a conduta para o tipo penal previsto no art. 28 da Lei n.o 11.343/06, de pronto pronunciou a prescrição da pretensão punitiva, sem, contudo, declinar da competência ou aguardar o trânsito em julgado para a Acusação, de modo que se mostra admissível a interposição de recurso de apelação, nos termos do art. 593, II, do CPP, por se tratar de pronunciamento final decorrente da análise do mérito da pretensão acusatória, possuindo, por consequência, natureza de definitividade, ainda que desclassificada para dar definição jurídica diversa da denúncia.

Não se desconhece, tal qual salientado no voto majoritário, que o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido de que a decisão que desclassifica a conduta, declinando da competência para o julgamento do feito, deve ser atacada por recurso em sentido estrito, sendo descabida a interposição de apelação criminal, que se constitui em erro grosseiro inábil a abrir espaço para a incidência da fungibilidade recursal.

No entanto,
na hipótese, não houve remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal
e nem o aguardo do trânsito em julgado para a acusação, tendo o juízo
a quo
decidido desde logo
pela
desclassificação da conduta para o delito de posse de entorpecente para uso próprio e a subsequente extinção da punibilidade pela prescrição,
tratando-se de verdadeiro pronunciamento final que influi completamente na decisão da ação penal,
atacável por apelação
.

Neste sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. DESCLASSIFICADA A CONDUTA SEM DECLÍNIO DA COMPETÊNCIA. RECURSO CABÍVEL. APELAÇÃO. AGRAVO PROVIDO. 1. O Juízo de origem, após desclassificar a conduta para o tipo penal previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, determinou a abertura de vista ao Ministério Público para os fins previstos na Lei 9.099/95, sem, contudo, declinar da competência.

2. Mostra-se admissível a interposição de recurso de apelação, tal como ocorreu no presente caso, consoante art. 593, II, do CPP, por se tratar de pronunciamento final decorrente da análise do mérito da pretensão punitiva, possuindo, por consequência, natureza de definitividade, ainda que desclassificada para dar definição jurídica diversa da ação penal.

3. Agravo regimental provido para determinar ao Tribunal de Justiça que analise o mérito da apelação como entender de direito.”
(STJ – AgRg nos EDcl no Recurso Especial n.o 1.711.903/SP, Rel.: Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, Julgado em 21/03/2019, Publicado no DJe em 03/04/2019).

Sucede que,
nada obstante o não conhecimento do recurso da defesa,
o voto vencedor enfrentou expressamente a tese nele deduzida
, no sentido de que os policiais incorreram em

verdadeira invasão de domicílio
, na medida em que ingressaram no imóvel dos Embargantes desprovidos de mandado judicial, sem a autorização dos acusados e sem qualquer fundada suspeita da ocorrência de crime naquele local, o que violaria o preceito contido no
art. 5.o, inc. XI, da Constituição Federal
e tornaria imprestáveis os elementos angariados durante a diligência e deles derivados, notadamente a apreensão de drogas, a afastar a materialidade delitiva, tornando de rigor a absolvição dos agentes.

Com a devida vênia, a
tese dos Embargantes, no particular,
não
comporta acolhimento
, pois a simples aferição do desencadeamento fático que resultou na busca torna patente a
desnecessidade,
in casu
, de mandado judicial ou mesmo de autorização dos acusados para o ingresso da força policial no domicílio
.

Como se sabe, o
tráfico de drogas
é classificado pela doutrina como delito de
natureza permanente
, o que significa dizer que a respectiva
situação de flagrância perdura enquanto não cessada a permanência
, a teor do que preceitua o
art. 303 do CPP
, cuja redação dispõe que
“n
as infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”
.

A questão é mais bem explicada na lição de Guilherme Nucci, segundo o qual
“o
s delitos permanentes são os que
se consumam com uma única conduta, embora a situação antijurídica gerada se prolongue no tempo até quando queria o agente
. (...).
O delito permanente admite prisão em flagrante enquanto não cessar a sua realização
, além de não ser contada a prescrição até que finde a permanência”
(NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial. 3. ed. rev. atual. e ampl. 2. tir. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007).

Neste contexto, conquanto a inviolabilidade domiciliar constitua
garantia expressamente prevista na Constituição Federal
, por outro lado, como sói ser nas ciências jurídicas, tal garantia
não é absoluta
. Pelo contrário, é excepcionada pelo próprio dispositivo constitucional que a prevê, o qual elenca determinadas hipóteses em que se permite a entrada forçada no domicílio alheio,
dentre as quais a ocorrência de
flagrante delito
.

A propósito:

“
Art. 5.o
(...)
XI -
a
casa é asilo inviolável
do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador,
salvo em caso de flagrante delito

ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.

Ao tratar do tema, o
Supremo Tribunal Federal
estabeleceu que, muito embora a situação de flagrância em crimes permanentes se protraia no tempo e autorize a entrada forçada dos policiais na residência investigada,
a legalidade deste ingresso deverá ser aferida
posterior

e casuisticamente pelo juízo da causa
, tendo a Suprema Corte balizado certos parâmetros para este controle judicial
a posteriori
.

De acordo com a tese fixada pelo Pretório Excelso no
R.E. n.o 603.616/RO
, julgado sob a égide dos
recursos extraordinários representativos de controvérsia e com repercussão geral
, sob a relatoria do eminente Min. Gilmar Mendes, a higidez da busca e apreensão sem autorização judicial dependerá da demonstração quanto à
existência de elementos mínimos e anteriores à busca capazes de caracterizar justa causa para a diligência
, ou seja,
devem haver
fundadas razões
que levem os agentes estatais a crer que, dentro da residência, há situação de flagrante delito
.

No caso em exame, ressai do acervo fático-probatório que a Polícia Militar vinha reiteradamente recebendo informações de moradores e também via 190 de que dois sujeitos, possivelmente integrantes da facção criminosa “Comando Vermelho”, com características físicas correspondentes àquelas dos ora Embargantes e trajando vestimentas compatíveis com as identificadas por ocasião do flagrante, estavam comercializando narcóticos em determinada localidade, onde o fluxo de usuários de drogas havia aumentado muito depois desses indivíduos terem se mudado para lá, inclusive com o incremento de pequenos furtos na região, motivo pelo qual a guarnição policial já havia se deslocado anteriormente até o local mas não conseguiu observar ninguém – possivelmente porque incumbia à
FERNANDO
“copiar” os policiais [vigiar a aproximação], tendo logrado êxito em visualizar os Embargantes na data fatídica quando acessou a frente do imóvel vindo de outra rua que não a usualmente utilizada.

Foi nesse contexto que os policiais se depararam com
THIAGO
e
FERNANDO
defronte à residência, diante do que deram-lhes voz de abordagem, porém,
THIAGO
correu para dentro da residência e acabou dispensando inadvertidamente ao chão um papelote de pasta base de cocaína, sendo então perseguido pelos policiais, que o surpreenderam tentando descartar 14 (quatorze) porções da mesma substância em um vaso sanitário, as quais se encontravam enroladas em sacolas plásticas de formato compatível com a mercancia, e só foram resgatadas da latrina devido ao não funcionamento da descarga.

Nessa conjuntura, havia circunstâncias concretas aptas
a caracterizar a
fundada suspeita
para fins de buscas pessoal e domiciliar, não havendo falar em mera desconfiança por parte dos policiais militares, ao contrário, estava demonstrada a urgência da medida invasiva, inexistindo tempo hábil para a obtenção de autorização judicial.

Cediço que a Polícia Militar realiza o patrulhamento ostensivo a fim de garantir e preservar a ordem pública, além da incolumidade das pessoas e do patrimônio, de modo que, nos termos do artigo 144, §5o, da Constituição Federal, caso os agentes estatais se deparem com a prática de ilícitos ou tenham a verossímil suspeita de que um indivíduo oculta consigo arma proibida, coisas achadas ou obtidas por meios criminosos ou qualquer outro elemento de convicção sobre crime, possuem o
dever legal de agir
, sob pena de serem penalizados criminalmente pela omissão.

Corrobora esse entendimento o aresto que segue:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
Nos termos do art. 244 do CPP, a busca pessoal independerá de mandado quando houver prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou ainda quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.
2.
A busca pessoal é legítima se amparada em fundadas razões, se devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto.
3. Em recurso especial, a análise da tese defensiva em toda a sua extensão fica inviabilizada se há necessidade de revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento vedado pela Súmula n. 7 do STJ. 4. Agravo regimental desprovido.”
(STJ – AgRg no AREsp: 2093117/SC 2022/0084525-7, Data de Julgamento: 21/06/2022, QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/06/2022). Grifei.

Logo, exatamente como consta da divergência inaugurada pelo Exmo. Des. Pedro Sakamoto, o cotejo das provas obtidas ao longo da instrução processual torna indubitável a presença de um contexto fático de
razoabilidade
, a justificar a busca domiciliar efetivada e
que culminou na apreensão de porções de narcóticos na posse dos Embargantes
,
a arredar a tese de nulidade da prova recolhida por ocasião do flagrante.

Em outras palavras, a simples aferição da dinâmica que conduziu à busca domiciliar revela a
patente desnecessidade de mandado judicial e de autorização do morador para a diligência neste caso concreto
, diante da presença de
fundadas razões

de flagrante delito no interior do imóvel
, as quais justificaram sobremaneira a entrada dos agentes estatais na propriedade.

A propósito, a justa causa não exige a certeza da ocorrência de delito, mas apenas fundadas razões.

Neste sentido:

“DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. VARA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE RECEBIMENTO DO APELO NO EFEITO SUSPENSIVO IMPROCEDENTE. FLAGRANTE.
NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. ART. 244 DO CPP. FUNDADA SUSPEITA. NULIDADE DA PROVA OBTIDA. NÃO ACOLHIMENTO
. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. SEMILIBERDADE. ADEQUAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...). 2.
O requisito previsto no art. 244 do CPP para a busca pessoal consistente na fundada suspeita de que o indivíduo poderia ocultar algum objeto que constitua corpo de delito justifica-se por circunstâncias que demonstrem alguma anomalia no contexto fático ou no comportamento do indivíduo capazes de justificar a desconfiança e a consequente averiguação policial. 3. O direito à intimidade não possui caráter absoluto, podendo ser mitigado em benefício de outro direito constitucional igualmente relevante, como a segurança pública...”

(TJ-DF 07056212820208070013 - Segredo de Justiça 0705621-28.2020.8.07.0013, Relator: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, Data de Julgamento: 01/07/2021, 3a Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no PJe: 08/07/2021). Grifei.

Em casos semelhantes, outro não tem sido o entendimento deste eg. Tribunal de Justiça Estadual. Veja-se:

“A inviolabilidade de domicílio não constitui direito absoluto, pois comporta exceção em caso de flagrante delito. Com efeito, o c. STF, ao julgar o RE 603.616-AgR/RO, firmou entendimento, em repercussão geral, de que ‘
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas
a posteriori
, que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito’

[...].
(N.U 1008129-33.2021.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 04/10/2022, Publicado no DJE 07/10/2022). – Destaquei.

Essa, inclusive, é a orientação que vem sendo adotada pelo Supremo Tribunal Federal em julgados recentes,
ex vi

HC 201.874 AgR/SP
, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 30/06/2021 e
HC 202.040 MC/RS
, Rel. Min. NUNES MARQUES, DJe de 11/06/2021).

O voto minoritário que os Embargantes pretendem fazer prevalecer sustenta, com base em julgados do STJ, que não obstante os agentes de segurança pública tenham recebido denúncia anônima acerca do tráfico de drogas no endereço residencial de
FERNANDO
e
THIAGO
, e este último tenha empreendido fuga para dentro do imóvel ao perceber a presença dos policiais, tais fatos, por si sós, não constituiriam fundamentos hábeis a permitir o ingresso no domicílio, porquanto não houve nenhuma diligência investigatória prévia apta a evidenciar elementos mais robustos da ocorrência do narcotráfico naquele endereço.

Entretanto, o próprio STJ tem alterado pontualmente seu entendimento para concluir pela existência de fundadas suspeitas para ingresso em domicílio quando as circunstâncias fáticas que rodeiam o agente, aliadas ao seu nervosismo incomum e à fuga para o interior do imóvel frente a aproximação da Polícia Militar, incutem nos policiais verossímil conclusão quanto à possibilidade de ocorrência de crime no local.

Isso porque, conforme decidido recentemente pelo Supremo Tribunal Federal nos
Agravos Internos em Recurso Extraordinário

n.o 1.447.374/MS
e
n.o 1.447.289/RS
, ambos da relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, o entendimento tal qual do douto prolator do voto minoritário
in casu
– ainda que encampado por julgados do Superior Tribunal de Justiça –, acaba por acrescentar requisitos inexistentes no inciso XI do artigo 5o da CF/88, desrespeitando, dessa maneira, os parâmetros definidos pela Suprema Corte no Tema 280 de Repercussão Geral, não merecendo, pois, prosperar, afinal, como bem destacou o eminente Relator, Exmo. Sr. Ministro Alexandre de Moraes, “
o STJ excedeu-se, exercendo a ‘pura legislação’, pois
criou requisito constitucional não existente para o afastamento excepcional da inviolabilidade domiciliar, ao exigir que os agentes de segurança pública procedam sempre a diligências preliminares
ou documentem a anuência do morador por escrito ou por meio de gravação
..., afigurando-se
incabível
“
ao Poder Judiciário determinar ao Poder Executivo a imposição de providências administrativas como medida obrigatória para os casos de busca domiciliar
, sob o argumento de serem necessárias para evitar eventuais abusos, além de suspeitas e dúvidas sobre a legalidade da diligência
.” (STF – RE: 1447374 MS, Relator: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 02/10/2023, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 06-10-2023 PUBLIC 09-10-2023). Destaquei.

Inclusive, após essas decisões da Suprema Corte, é possível observar uma tendência por parte de alguns dos membros tanto da Quinta quanto da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça à maior reflexão sobre a matéria, com sinalização da possibilidade de mudança do entendimento sobre o qual se especou o voto minoritário, consoante ementas abaixo transcritas, todas dos meses de novembro e dezembro de 2023:

“
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
ALEGADA NULIDADE DA PROVA POR INVASÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO DOS POLICIAIS.
AUSÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO INCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO PELO DELITO DO ART. 35 DA LEI No 11.343/06. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema n. 280 da sistemática da repercussão geral, à oportunidade do julgamento do RE n. 603.616/RO, decidiu que, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a presença da caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito.

2. O ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência, é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.

3. Existindo elementos indicativos da prática de crime no local a autorizarem a violação domiciliar, mostra-se desnecessário o prévio mandado de busca e apreensão, como no presente caso
, em que os
policiais estavam realizando patrulhamento tático, quando visualizaram os envolvidos em atividade suspeita, próximos a uma residência. Após não obedecerem ordem de abordagem
e tendo Romério tentado se desfazer de 3 papelotes de cocaína e R$50,00,
os mesmos empreenderam fuga para dentro da residência, o que justificou a busca domiciliar.

4.
Portanto, considerando a natureza permanente do delito em questão e a presença da justa causa para o ingresso na propriedade, não há qualquer ilegalidade a ser sanada.

(...) 8. Agravo regimental não provido
.” (STJ – AgRg no AREsp n. 2.408.166/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/11/2023, DJe de 13/11/2023). Destaquei.

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. PARÂMETROS OBJETIVOS. FUNDADAS RAZÕES.
DISPENSA DE SACOLA CONTENDO ENTORPECENTES.
FUGA AO AVISTAR A VIATURA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.
PRISÃO PREVENTIVA. REINCIDÊNCIA ANTIGA. INEXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA. SUFICIÊNCIA DAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS.

1. No caso dos autos, o Tribunal de origem
entendeu pela existência de fundadas razões para a realização da busca pessoal e domiciliar, uma vez que "o indiciado, no momento em que percebeu que iria ser abordado, correu para o interior da residência, dispensando a sacola que ele portava no momento em que ele atendia o motorista do carro preto; a sacola foi dispensada dentro do quintal da frente da casa;
foram ao encalço do indiciado e conseguiram aborda-lo no corredor lateral da casa; o indiciado resistiu à abordagem, sendo que tiveram que usar força física e algemas" e "a sacola que estava caída na frente da casa, ainda no interior do quintal, foi verificado que continha 12 pedras de crack;".

2. Desse modo assiste razão à insurgência do Ministério Público, uma vez que
as circunstâncias que antecederam o ingresso dos policiais no domicílio do réu e posterior abordagem evidenciaram, de modo objetivo, as fundadas razões,
dado que o paciente foi visto negociando a venda de drogas em local conhecido pelo tráfico,
ocasião em que dispensou uma sacola, na qual foram encontrados os entorpecentes, além de
ter empreendido fuga para o interior da residência
.

(...) 5. Agravo regimental provido, para reconsiderar a decisão agravada a qual determinou o trancamento da ação penal n. 1501154-47.2022.8.26.0603, mas conceder parcialmente o habeas corpus para substituir a prisão preventiva do paciente pelas medidas cautelares acima referidas, sem prejuízo de outras providências que o juízo de primeiro grau entender cabíveis
.” (STJ – AgRg no HC n. 787.885/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 28/11/2023, DJe de 4/12/2023). Destaquei.

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL.
EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA.
EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. LICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O art. 5o, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). No mesmo sentido, no STJ: REsp n. 1.574.681/RS.

3
. No caso, além da existência de informações a respeito da prática de tráfico de drogas no local,
ao receber denúncia anônima de que os réus embalavam drogas para comercializar, os policiais dirigiram-se ao local. Ao perceber a presença dos agentes, ainda em via pública, o paciente tentou empreender fuga
, mas foi detido em poder de oito porções de maconha. Nesse momento, o paciente gritou para o corréu "esconder o BO",
de modo a gerar nos agentes de segurança a concreta desconfiança de que, naquele lugar, estaria havendo a prática de delito
. Na sequência, o corréu foi detido ao tentar empreender fuga carregando uma sacola em que foi localizado o restante do entorpecente apreendido.

4. Uma vez que havia fundadas razões, foi regular o ingresso da polícia no domicílio do acusado, sem autorização judicial.

5. Agravo regimental não provido
.” (AgRg no HC n. 852.140/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 15/12/2023). Destaquei.

Não se ignora que as hipóteses de validação da violação domiciliar devem ser restritivamente interpretadas, mostrando-se necessário para legitimar o ingresso de agentes estatais em domicílios, a demonstração, de modo inequívoco, do consentimento livre do morador ou de que havia fundadas suspeitas da ocorrência do delito no interior do imóvel.

E no caso em julgamento,
ainda que a i. Defesa dos Embargantes concentre esforços na suposta ocorrência de violação de domicílio
, salvo melhor juízo, estava completamente viabilizada a permissão para a revista domiciliar realizada, porquanto a
fundada

suspeita
decorreu de desconfiança devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto
que compunham o cenário de flagrância, o que veio a ser corroborado pela apreensão, na residência indicada pela denúncia apócrifa como ponto de venda de entorpecentes, de dinheiro em espécie e porções de pasta base de cocaína, cumprindo-se, ademais, fazer um adendo a respeito da denúncia anônima especificamente nos casos que envolvem delitos de tóxico: não se pode olvidar que os responsáveis pelo tráfico de drogas revestem-se de poderio paralelo ao do Estado e se articulam de tal modo que são capazes de identificar os moradores, além de conhecer o cotidiano dessas pessoas.

Diante do notório temor que infundem na comunidade circundante, não se mostra de todo incompreensível que os seus delatores prefiram não se identificar, máxime quando paira a suspeita de que os traficantes integram facção criminosa, exatamente como ocorreu na hipótese. Assim, negar todo e qualquer valor à denúncia anônima, sobretudo quando não isolada – tal qual no caso em tela, implica em deixar a mercê da própria sorte aqueles que mais sofrem com o narcotráfico.

Ademais, a autoria dos ora insurgentes pelo tráfico ilícito de drogas encontra respaldo nas
peculiaridades do caso concreto às quais alude o
art. 28, §2.o, da Lei n.o 11.343/2006
.

Como se sabe,
o

art. 28, §2.o, da Lei n.o 11.343/2006
determina que a análise da destinação do entorpecente
– e, por conseguinte,
a distinção entre os delitos de narcotráfico e de porte ou posse de drogas para consumo próprio
– deve ser feita de acordo com a
natureza e a quantidade
da substância, com o
local e as condições
em que se desenvolveu a ação, com as
circunstâncias sociais e pessoais
, bem como com a
conduta e os antecedentes
do agente.

In casu
, o laudo pericial coligido nos autos
atesta que foram apreendidos em poder dos réus
10,13g (dez gramas e treze centigramas) de pasta base de cocaína
, de modo que, embora não se apresente vultosa a quantidade da droga,
principalmente em se considerando a diminuta quantidade de cocaína necessária
para consumo

por via endovenosa, cuja dose equivale a 0,01 grama
, e para uso por aspiração, em que um
a dose corresponde a 0,1 grama;
chama a atenção a
forma de acondicionamento
, pois estava fracionada e embalada em porções individuais
prontas para a comercialização
, o que não é compatível com a atitude de mero consumidor de entorpecentes.

Os policiais ouvidos em juízo afirmaram que o narcotráfico imputado aos ora Embargantes ocorria na modalidade “formiguinha”, e a respeito da matéria, já decidiu esta eg. Corte de Justiça:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO – NARRATIVAS DOS POLICIAIS MILITARES RESPONSÁVEIS PELO FLAGRANTE – PRÁTICA DE ATO DE COMÉRCIO – DEPOIMENTO EXTRAJUDICIAL DE USUÁRIO DE DROGAS – APREENSÃO DE BALANÇA DE PRECISÃO E DINHEIRO SEM ORIGEM LÍCITA COMPROVADA – ENUNCIADO CRIMINAL 8 DO TJMT – TRÁFICO NA MODALIDADE “FORMIGUINHA” – JULGADO DO TJMT – RESPONSABILIZAÇÃO PENAL MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
A dinâmica do fato criminoso [prática de atos de comércio em via pública no período noturno e apreensão de pequena quantidade de droga dividida em porções e dinheiro] evidencia a ocorrência do tráfico na modalidade “formiguinha”, o qual não pressupõe quantidade elevada de entorpecente diante da distribuição fragmentada “para alcançar um número maior de vendedores e também de usuários (tráfico formiguinha): é a sistemática do varejo, aplicada ao tráfico ilícito de entorpecentes”
(TJMS - APR no 20373). “Se as provas produzidas nos autos – compostas pelos testemunhos judiciais de policiais militares que participaram da diligência, em consonância com depoimentos extrajudiciais de usuários de drogas –, além das circunstâncias da prisão em flagrante e da apreensão de droga, formam um conjunto probatório coerente, autorizando um juízo de certeza para o decreto condenatório pelo crime de tráfico de entorpecentes, resta inviável o pedido de absolvição por insuficiência probatória.” (TJMT, Ap no 90418/2017)
.” (TJ-MT – APL: 00086596920128110042 MT, Relator: MARCOS MACHADO, Data de Julgamento: 25/09/2018, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 28/09/2018). Negritei.

Outrossim,
as circunstâncias em que se deram a prisão dos Embargantes e a apreensão da droga também indicam a destinação comercial desta
, pois os réus foram
alvo de denúncias discriminando as suas características
, as quais
noticiavam ainda que estavam a promover a difusão ilícita de entorpecentes
, sendo efetivamente constatado o intenso fluxo de usuários de drogas no local, a tornar acertada a condenação pelo crime do art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006.

Igualmente, verte do conjunto fático-probatório que, para além dos registros criminais anteriores ainda não transitados em julgados, pesam em demérito dos Embargantes as informações obtidas pelos policiais acerca dos seus possíveis envolvimentos com a facção criminosa “Comando Vermelho” [
elemento adicional que demonstra a inserção dos réus em grupo criminoso de maior risco social
], ao que se soma a prova da habitualidade com a qual vinham comercializando entorpecentes, tudo a autorizar a negativa de aplicação do art. 33, §4o, da Lei de Drogas, exatamente como consta do voto majoritário ora impugnado.

Em tempo, ainda que a situação trazida na prefacial dos infringentes [pleito subsidiário de reconhecimento do tráfico privilegiado] sequer tenha sido objeto de divergência no acórdão originário, mormente porquanto não foi suscitada na apelação da defesa, a tornar descabida a sua invocação na via dos embargos – que por expressa disposição legal do art. 609, § único do CPP, tem cabimento restrito à discussão de questões objeto de divergência em julgamento colegiado desfavorável ao acusado –, não se descuida que fora mencionada no voto vencedor a impossibilidade de aplicação da minorante do art. 33, §4o da Lei n.o 11.343/2006 por ocasião da dosimetria da pena exigida após o provimento do recurso ministerial que culminou na condenação dos agentes pelo crime de tráfico de drogas.

Por derradeiro, cumpre mencionar que o perdimento de bens e valores utilizados na prática do crime de tráfico de drogas é efeito decorrente da condenação, previsto no parágrafo único do artigo 243 da Constituição Federal, o qual determina o confisco de “
todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins
”, e também no artigo 63 da Lei n.o 11.343/06; logo, não demonstrada a origem lícita do dinheiro apreendido com os Embargantes no contexto da prática de delito de tráfico de drogas, resta inviabilizada a restituição vindicada.

P
or todos esses motivos, apesar de não ter conhecido da apelação defensiva, mas em tendo enfrentado expressamente todas as teses nela deduzidas [e inclusive, mesmo que tangencialmente, também a discussão quanto à incidência da especial diminutiva do art. 33, §4o, da Lei n.o 11.343/2006], revela-se
acertado o
voto vencedor
capitaneado pelo douto Revisor, Exmo. Des. Pedro Sakamoto, devendo prevalecer
in casu.

CONCLUSÃO

Com essas considerações, conheço e
NEGO PROVIMENTO
aos embargos infringentes opostos por
THIAGO ROCHA ALVES
e
FERNANDO RODRIGUES DA SILVA
, mantendo-se inalterado, pois, o v. acórdão não unânime proferido pela Colenda Segunda Câmara Criminal deste eg. Sodalício na apelação criminal e recurso em sentido estrito de n.o 1001762-23.2020.8.11.0011.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

V O T O – R E V I S Ã O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Embargos Infringentes opostos por Thiago Rocha Alves e Fernando Rodrigues da Silva, em face de acórdão não unânime proferido em desfavor dos embargantes no Recurso em Sentido Estrito n. 1001762-23.2020.8.11.0011, julgado pela Segunda Câmara Criminal, por meio dos quais a defesa pugna pela prevalência do voto-vencido – da lavra do Des. Rui Ramos Ribeiro – que reconheceu a ilegalidade na apreensão das drogas, por invasão de domicílio, absolvendo-os nos termos do art. 386, inciso II, do CPP.

A despeito dos argumentos aduzidos pelo eminente Relator, Des. Gilberto Giraldelli, o qual reconheceu a licitude da busca domiciliar realizada pelos policiais militares, entendo que não existiam fundadas razões que autorizassem o ingresso na residência dos embargantes.

Segundo o cenário fático descrito pelo conspícuo Relator,
“após receber informação via 190 de que dois homens com características físicas devidamente detalhadas estariam comercializando drogas no endereço supracitado, a Polícia Militar se deslocou ao local e deparou-se com os embargantes em frente ao imóvel, porém, ao avistar a guarnição policial, THIAGO ROCHA ALVES correu para dentro da residência e dispensou no vaso sanitário as porções de pasta-base de cocaína, possivelmente visando evitar o flagrante”
.

Consta, ainda, que
“ressai do acervo fático-probatório que a Polícia Militar vinha reiteradamente recebendo informações de moradores e também via 190 de que dois sujeitos, possivelmente integrantes da facção criminosa ‘Comando Vermelho’, com características físicas correspondentes àquelas dos ora Embargantes e trajando vestimentas compatíveis com as identificadas por ocasião do flagrante, estavam comercializando narcóticos em determinada localidade, onde o fluxo de usuários de drogas havia aumentado muito depois desses indivíduos terem se mudado para lá, inclusive com o incremento de pequenos furtos na região, motivo pelo qual a guarnição policial já havia se deslocado anteriormente até o local, mas não conseguiu observar ninguém – possivelmente porque incumbia a Fernando ‘copiar’ os policiais [vigiar a aproximação] –, tendo logrado êxito em visualizar os Embargantes na data fatídica quando acessou a frente do imóvel vindo de outra rua que não a usualmente utilizada”
.

Por fim, destaca o eminente Relator que
“foi nesse contexto que os policiais se depararam com THIAGO e FERNANDO defronte à residência, diante do que lhe deram voz de abordagem, porém, THIAGO correu para dentro da residência e acabou dispensando inadvertidamente ao chão um papelote de pasta-base de cocaína, sendo então perseguido pelos policiais, que o surpreenderam tentando descartar 14 [quatorze] porções da mesma substância em um vaso sanitário, as quais se encontravam enroladas em sacolas plásticas de formato compatível com a mercancia, e só foram resgatadas da latrina devido ao não funcionamento da descarga”
.

Se a polícia militar, reiteradamente, vinha recebendo informações de moradores no sentido de que os embargantes praticavam o comércio malsão no endereço residencial, por qual razão não foi procedida uma investigação prévia acerca de tais denúncias?

Se os vizinhos relataram que o fluxo de usuários aumentou depois de os embargantes terem se mudado para lá, por que não foi realizada previamente uma campana para confirmar aquelas suspeitas?

Por que não houve um monitoramento para acompanhar o fluxo de usuários na residência?

Pelo que se extrai dos autos, a denúncia não foi recebida
apenas
na data da prisão em flagrante, tanto é que, aparentemente, segundo assinalado pelo conspícuo Relator,
“a guarnição policial já havia se deslocado anteriormente até o local, mas não conseguiu observar ninguém”
.

Portanto, com a devida vênia, penso que a mera denúncia anônima, e o fato de um dos suspeitos ter empreendido fuga para dentro do imóvel, não são fundamentos que autorizam a busca domiciliar.

Sem desmerecer a boa-fé dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante e pela apreensão da droga, com a devida vênia ao entendimento sufragado pelo eminente Relator, acompanho na íntegra o voto-vencido da lavra do Des. Rui Ramos Ribeiro, para reconhecer a nulidade das provas obtidas e, de consequência, absolver os embargantes, consoante se infere dos precedentes abaixo:

“A Sexta Turma
[do STJ]
, ao revisitar o tema referente à violação de domicílio, no
Habeas Corpus
n. 598.051/SP, de relatoria do Ministro Rogerio Schietti, fixou as teses de que
‘as circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto,
não podem derivar de simples desconfiança policial
, apoiada,
v. g.
, em mera atitude ‘suspeita’, ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não necessariamente o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente’
, e de que até mesmo o consentimento, registrado nos autos, para o ingresso das autoridades públicas sem mandado deve ser comprovado pelo Estado.

Dessa forma,
a simples existência de denúncia anônima não traz contexto fático que justifique a dispensa de investigações prévias ou do mandado judicial
para a entrada dos agentes públicos na residência, acarretando a nulidade da diligência policial”
[1]
.

“Consoante decidido no RE 603.616/RO, pelo Supremo Tribunal Federal, não é necessária a certeza em relação à ocorrência da prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada a justa causa na adoção da medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para o caso de flagrante delito. Precedentes.

A mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado
. Ainda que, nos crimes permanentes, o estado de flagrância se prolongue no tempo, tal circunstância não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, encontra-se diante de uma situação de flagrância”
[2]
.

“Inicialmente, registre-se que a Sexta Turma deste Tribunal Superior, no julgamento do HC n. 598.051/SP, assentou que o ingresso regular em domicílio alheio é possível apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência, cuja urgência em sua cessação demande ação imediata, definindo condições e procedimentos para ingresso domiciliar sem autorização judicial (HC n. 598.051/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 15/3/2021).

No caso, a decisão agravada deve ser mantida, uma vez que a justificativa para entrada no domicílio do recorrente – a partir de informação obtida pela Polícia Civil, de que esse havia adquirido quantidade significativa de drogas de Elias, preso em flagrante no procedimento 0001257-81.2020.8.04.7500 (fl. 54) – não constitui justa causa para o ato, pois não restou caracterizada situação de urgência, que impediria obtenção de mandado judicial, nem se provou a voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência.

Isso porque, conforme entendimento firmado por esta Corte,
a mera denúncia anônima
, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio sem autorização judicial, pois ausente, nessas situações, justa causa para a medida (EDcl no HC n. 683.970/GO, Ministro Olindo Menezes, Desembargador convocado do TRF 1a Região, Sexta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 7/4/2022)”
[3]
.

“Nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância se protrai no tempo, o que, todavia, não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de
indícios mínimos
de que, naquele momento, dentro da residência, se está ante uma
situação de flagrante
delito.

Consoante o julgamento do RE 603.616/RO, não é necessária certeza quanto à ocorrência da prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada a justa causa na adoção da medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para o flagrante delito.

Hipótese em que o juízo de primeiro grau não homologou o flagrante, ao fundamento de que
‘a prisão do acusado ocorreu quando estava ele no interior da residência – pátio também é considerado parte da residência – e os policiais não tinham mandado de prisão para ingresso na residência’
, acrescendo que
‘[h]á dúvida se as drogas estavam de fato em poder do flagrado, ou seja, em frente de casa com quase meio quilo de maconha e balança de precisão’
.

Como foi observado pela representante do Ministério Público Federal,
‘não restou demonstrada a existência de justa causa para a entrada desautorizada na residência do paciente, já que, conforme boletim de ocorrência,
a entrada na residência do paciente se deu em razão de suposta informação recebida pelo setor de inteligência do órgão, sem quaisquer atividades posteriores, como por exemplo, realização de campana no local com o fim de averiguar possível movimentação suspeita’
.

De acordo com a jurisprudência deste Tribunal, é indispensável
‘a prévia realização de diligências policiais para verificar a veracidade das informações recebidas (ex: ‘campana que ateste movimentação atípica na residência’)’
(AgRg no HC 665.373/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 10/08/2021), o que não ocorreu na hipótese.

Nesse contexto, configura-se a nulidade da prisão em flagrante em virtude das provas obtidas ilegalmente, por meio da entrada dos policiais em domicílio alheio desprovida de mandado judicial (art. 157 e § 1o - CPP)”
[4]
.

“O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). No mesmo sentido, neste STJ, REsp n. 1.574.681/RS.

Não houve, no caso, referência a prévia investigação, monitoramento ou campanas no local. Não houve, da mesma forma, menção a eventual movimentação de pessoas na residência típica de comercialização de drogas.

Também não se tratava de averiguação de denúncia robusta e atual acerca da ocorrência de tráfico naquele local.

Há apenas a descrição de que, em razão de denúncias anônimas relatando que o imóvel serviria para depósito de drogas, os policiais dirigiram-se ao local e, lá chegando, ingressaram no domicílio e, nele, realizaram buscas.

No entanto, ao que tudo indica, não houve a realização de nenhuma diligência prévia para apurar a veracidade e a plausibilidade dessas informações recebidas anonimamente.

Uma vez que não há nem sequer como inferir – de fatores outros que não a simples notícia anônima de que, na residência do paciente, estavam sendo armazenadas substâncias entorpecentes – que ele, de fato, estivesse praticando delito de tráfico de drogas, ou mesmo outro ato de caráter permanente, no interior da residência onde se homiziou, não há razão séria para a mitigação da inviolabilidade do domicílio, ainda que tenha havido posterior descoberta e apreensão, em sua residência (...)”
[5]
.

Como se sabe,
“a
inviolabilidade domiciliar não é absoluta, como qualquer direito fundamental, tanto que o art. 5o, XI, da Constituição excepciona a inviolabilidade no caso de flagrante delito, independente de decisão judicial. No caso, o arcabouço fático consolidado aponta situação de flagrância na busca domiciliar, o que afasta qualquer nulidade da prisão”
[6]
.

Destaque-se, ainda, que
“é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, contudo, exige-se,
além de indícios e fundamentos razoáveis de existência de crime permanente
para justificarem o ingresso desautorizado na residência do agente, a observância dos limites delineados pela Constituição Federal e pelo Supremo Tribunal Federal quanto à inviolabilidade do domicílio.

O ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da
existência de fundadas razões
(justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer,
somente quando o contexto fático anterior
à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio (REsp n. 1.558.004/RS, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 31/8/2017)”
[7]
.

A propósito, enfrentando situação semelhada, assim me posicionei:

“‘O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616 [Tema 280/STF], decidiu que é imprescindível a constatação de elementos idôneos (‘justa causa’), no caso concreto, para permitir a busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial, em caso de crime permanente. Nos termos da mais recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, tem-se que a simples fuga do acusado, após ter sido visto pelos policiais militares em local apontado, por denúncia anônima (...), não autoriza o ingresso na residência, por não ser situação suficiente para demonstrar os fundamentos razoáveis da existência de crime permanente dentro do domicílio. Precedentes’ [TJMT, N.U 1003020-67.2021.8.11.0000]”
[8]
.

Cito, ainda, precedentes deste Sodalício:

“A ‘denúncia anônima’ sobre venda de drogas no local e a conduta do apelante [sair de dentro da casa para o fundo do imóvel], não permitem concluir, por si só, a ocorrência de tráfico de droga no interior da residência, a autorizar a busca domiciliar sem mandado judicial e diligências prévias (STJ, HC n. 648.693/DF).

‘Nos termos da mais recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, tem-se que a simples fuga do acusado, após ter sido visto pelos policiais militares em local apontado, por denúncia anônima, como ponto de venda de drogas, não autoriza o ingresso na residência, por não ser situação suficiente para demonstrar os fundamentos razoáveis da existência de crime permanente dentro do domicílio. Precedentes. (TJMT, N.U 1003020-67.2021.8.11.0000)’ (TJMT, AP NU 0015686-64.2016.8.11.0042) [...]”
[9]
.

À vista do exposto, peço vênia ao eminente Relator, Des. Gilberto Giraldelli e, de consequência,
DOU PROVIMENTO
ao recurso interposto por
THIAGO ROCHA ALVES
e
FERNANDO RODRIGUES DA SILVA
, a fim de que prevaleça o voto-vencido proferido pelo Des. Rui Ramos Ribeiro, Relator do Recurso em Sentido Estrito n. 1001762-23.2020.8.11.0011, que reconheceu a ilegalidade na apreensão das drogas, por invasão de domicílio, e os absolveu nos termos do art. 386, inciso II, do CPP.

É como voto.

[1]
STJ, RHC n. 154.330/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 16/5/2022.

[2]
STJ, HC n. 730.480/DF, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Sexta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 19/8/2022.

[3]
STJ, AgRg no RHC n. 136.871/AM, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022.

[4]
STJ, HC n. 690.858/RS, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Sexta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe de 28/10/2021.

[5]
STJ, HC 499.163/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 9/6/2020, DJe 17/6/2020.

[6]
STJ, AgRg no RHC 134.554/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 22/10/2020.

[7]
STJ, HC 593.232/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 26/10/2020.

[8]
TJMT, N.U 1006925-51.2021.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 5/7/2022, Publicado no DJE 10/7/2022.

[9]
TJMT, N.U 0003149-47.2013.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 26/10/2021, Publicado no DJE 5/11/2021.

Voto.

Acompanho a divergência inaugurada pelo Desembargador Orlando de Almeida Perri.

Portanto, peço vênia ao eminente Relator, Des. Gilberto Giraldelli e, de consequência,
DOU PROVIMENTO
ao recurso interposto por
THIAGO ROCHA ALVES
e
FERNANDO RODRIGUES DA SILVA
, a fim de que prevaleça o voto-vencido proferido por mim no Recurso em Sentido Estrito n. 1001762-23.2020.8.11.0011, que reconheceu a ilegalidade na apreensão das drogas, por invasão de domicílio, e os absolveu nos termos do artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal, acompanhando integralmente ao voto do Desembargador Orlando de Almeida Perri.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/03/2024