Tribunal: TJMT
Processo: 1006799-41.2023.8.11.0006
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-07-23
Data de publicação: 2024-07-26

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
Gabinete 2 - Primeira Câmara Criminal
APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1006799-41.2023.8.11.0006
APELANTE: FLAVIO RODRIGUES DE AMORIM, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, FLAVIO RODRIGUES DE AMORIM
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSOS DA ACUSAÇÃO E DEFESA - DIREITO PENAL –– TRÁFICO PRIVILIGIADO – (ART. 33, § 4o DA LEI 11.343/2006) – PRESSUPOSTOS PRESENTES – FRAÇÃO DE 1/6 – PROPORCIONALIDADE – PENA DE MULTA – ISENÇÃO - IMPOSSIBILIDADE – RECURSOS NÃO PROVIDOS.
É certo que a mera presunção de que o agente se dedique ao crime ou integre facção criminosa não é suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado, sobretudo porque a negativa precisa ser fundamentada em provas sólidas, concretas e produzidas à luz do contraditório, o que não ocorreu na hipótese.
Na terceira fase da dosimetria, a quantidade e natureza da droga somente poderá afastar a redutora do tráfico privilegiado quando acompanhada de outros elementos a evidenciar a dedicação do agente à atividade delitiva.
Na espécie, além de inexistirem provas que permitam a conclusão de que o acusado se dedique à atividade delitiva ou integre organização criminosa, a quantidade da droga e sua natureza foram valoradas como circunstâncias negativas na primeira fase dosimétrica da pena, fator a impedir que sejam utilizadas para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado.
Muito embora a condição de “mula” não servir para comprovar a integração do agente ao crime organizado, se revela justificativa apta a modular a fração para aplicação do benefício do tráfico privilegiado, previsto no §4o do artigo 33 da Lei de Drogas.
A impossibilidade financeira do réu não afasta a imposição da pena de multa, inexistindo previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1006799-41.2023.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), FLAVIO RODRIGUES DE AMORIM - CPF: 025.921.581-38 (APELANTE), FLAVIO RODRIGUES DE AMORIM - CPF: 025.921.581-38 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PAULO DA CUNHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

Gabinete 2 - Primeira Câmara Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1006799-41.2023.8.11.0006

APELANTE: FLAVIO RODRIGUES DE AMORIM, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, FLAVIO RODRIGUES DE AMORIM

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSOS DA ACUSAÇÃO E DEFESA - DIREITO PENAL –– TRÁFICO PRIVILIGIADO – (ART. 33, § 4o DA LEI 11.343/2006) – PRESSUPOSTOS PRESENTES – FRAÇÃO DE 1/6 – PROPORCIONALIDADE – PENA DE MULTA – ISENÇÃO - IMPOSSIBILIDADE – RECURSOS NÃO PROVIDOS.

É certo que a mera presunção de que o agente se dedique ao crime ou integre facção criminosa não é suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado, sobretudo porque a negativa precisa ser fundamentada em provas sólidas, concretas e produzidas à luz do contraditório, o que não ocorreu na hipótese.

Na terceira fase da dosimetria, a quantidade e natureza da droga somente poderá afastar a redutora do tráfico privilegiado quando acompanhada de outros elementos a evidenciar a dedicação do agente à atividade delitiva.

Na espécie, além de inexistirem provas que permitam a conclusão de que o acusado se dedique à atividade delitiva ou integre organização criminosa, a quantidade da droga e sua natureza foram valoradas como circunstâncias negativas na primeira fase dosimétrica da pena, fator a impedir que sejam utilizadas para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Muito embora a condição de “
mula
” não servir para comprovar a integração do agente ao crime organizado, se revela justificativa apta a modular a fração para aplicação do benefício do tráfico privilegiado, previsto no §4o do artigo 33 da Lei de Drogas.

A impossibilidade financeira do réu não afasta a imposição da pena de multa, inexistindo previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

Gabinete 2 - Primeira Câmara Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1006799-41.2023.8.11.0006

APELANTE: FLAVIO RODRIGUES DE AMORIM, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, FLAVIO RODRIGUES DE AMORIM

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação interpostos pela Defensoria Pública e pelo Ministério Público, contra sentença prolatada pelo juízo da 4a Vara Criminal da Comarca de Cáceres-MT, que condenou Flávio Rodrigues de Amorim pela prática do crime tipificado no artigo 33,§ 4a, da Lei de Drogas, à pena de 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 487 (quatrocentos e oitenta e sete) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Nas suas razões recursais, a Defensoria Pública suplica pela aplicação da causa de diminuição em seu patamar máximo, ao fundamento de que haveria
bis in idem
. Também postulou pela isenção ou readequação da pena de multa, em razão da hipossuficiência do apelante (id. 2008997530). Em contrarrazões, pugnou pelo não provimento do apelo Ministerial (id. 200899758).

O Ministério Público, por seu turno, sustenta em suas razões o afastamento da minorante do tráfico privilegiado (id. 200899755). Nas contrarrazões, manifestou-se pelo não provimento do recurso defensivo.

Nesta instância, a Procuradoria-Geral de Justiça também opinou pelo não provimento do recurso defensivo e pelo parcial provimento do apelo do Ministério Público (id. 206261170).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

Gabinete 2 - Primeira Câmara Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1006799-41.2023.8.11.0006

APELANTE: FLAVIO RODRIGUES DE AMORIM, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, FLAVIO RODRIGUES DE AMORIM

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ambas as partes recorreram da sentença, cada qual pelas suas razões e fundamentos.

O Ministério Público busca o afastamento do tráfico privilegiado, ao passo que a Defensoria Pública pretende que a minorante seja aplicada em sua máxima diminuição, assim como a isenção da pena de multa ou sua readequação ao padrão socioeconômico do réu.

Por serem teses diretamente imbricadas, as analisarei em conjunto, começando pelos argumentos da acusação referente ao afastamento do tráfico privilegiado, e, caso venha ser superada tal questão, enfrentarei os fundamentos da defesa concernentes ao quantum de diminuição e isenção da pena de multa.

Na primeira fase da dosagem da pena, valorou-se negativamente a circunstância do crime, haja vista o tráfico ter sido intermunicipal, assim como negativou a quantidade e natureza da droga, porquanto apreendidos 4,099kg de maconha e 3,059kg de cocaína.

Em fase subsequente, o juízo considerou a atenuante da confissão espontânea levada a efeito pelo acusado, nada valorando negativamente.

Na terceira fase, não teve causa de aumento valorada, mas houve o reconhecimento da benesse legal prevista no § 4o do artigo 33, da Lei 11.343/2006.

Considerando que o Ministério Público impugnou tal causa de diminuição de pena em suas razões recursais, analisarei tal ponto a seguir:

Do tráfico privilegiado.

O juízo sentenciante fundamentou a aplicação do benefício em questão da seguinte forma:

“[...]14. A defesa pede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, a saber: “
nos delitos definidos no caput e no § 1
o
deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa
”.

15. Na espécie, verifica-se que o acusado é primário, tem bons antecedentes e não há provas de que integra organização criminosa.

16. Deste modo, presentes os requisitos legais, defiro a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4o do art. 33 da Lei 11.343/06.

17. No que tange à fração de redução, considerando se tratar de 11 tabletes que totalizam mais de sete quilos de maconha e de cocaína, entendo que a redução deve ocorrer no mínimo legal de 1/6 (um sexto), por se afastar do pequeno traficante e denotar um nível maior de dedicação ao crime. [...]”
(id. 200899739)

Vê-se, na espécie, que o tráfico privilegiado foi reconhecido em razão da primariedade do acusado e porque não há prova acerca de sua dedicação à atividade ilícita ou de integração em organização criminosa.

Agiu com acerto o magistrado.

Conforme previsto no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, é preciso verificar se o réu é primário, possui bons antecedentes, não se dedica às atividades criminosas e não integra organização criminosa.

No caso, o réu é primário e não há prova sobre eventual dedicação à atividade criminosa ou integração à organização criminosa.

Infere-se da folha de antecedentes criminais de id. 200899676, que o acusado é tecnicamente primário, visto haver em seu desfavor um auto de prisão em flagrante, um inquérito policial e uma ação penal.

Malgrado tais registros criminais, não há como saber, com a certeza necessária, se o apelante realmente se dedica ao crime ou integra organização criminosa, visto que os antecedentes, por si só, são insuficientes para comprovar tal fato, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (HC n. 664.284/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/9/2021).

Relembro que o Supremo Tribunal Federal já se manifestou reiteradas vezes no sentido de que inquéritos e processos em cursos não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade (HC 166385, Relator Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 14/04/2020).

Nessa mesma esteira, o Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se ao entendimento explanado pelo STF, passou a consignar que
“a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5o, LIV, da Constituição Federal”
(HC n. 664.284/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/9/2021).

Para se aferir acerca da dedicação do réu ao crime, imprescindível é que haja elementos aptos a evidenciar tal fato.

A propósito, consoante recentemente decidiu o Superior Tribunal de Justiça, não se presta a sustentar o afastamento do tráfico privilegiado, o fundamento de que o agente transportava grande quantidade de droga a serviço de terceiros. STJ. 6a Turma. AgRg no HC 842.630-SC, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 18/12/2023 (Info 16 – Edição Extraordinária).

É certo que a mera presunção de que o agente se dedique ao crime ou integrante de facção criminosa não é suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado, sobretudo porque a negativa precisa ser fundamentada em provas sólidas, concretas e produzidas à luz do contraditório, o que não ocorreu na hipótese.

Ao mesmo modo, o juízo sentenciante não poderia afastar a incidência da benesse do tráfico privilegiado, já que a quantidade da droga foi valorada como circunstância judicial desfavorável, o que impediu de ser novamente considerada na terceira fase a fim de não incorrer em dupla punição por conta de um mesmo fato (quantidade da droga).

Nesse sentido, destaca-se o seguinte julgado:

A quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, desde que não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria.
(STJ. 6a Turma. AgRg no HC 842.630-SC, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 18/12/2023 (Info 16 – Edição Extraordinária).

Inclusive, esse entendimento foi fixado pelo STF, em sede de repercussão geral, no Tema 712, possuindo, portanto, força de precedente vinculante,
in verbis:

As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena, sob pena de bis in idem
. (STF. Plenário. ARE 666334 RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 03/04/2014 (Repercussão Geral – Tema 712).

Posto desta forma, nada há para alterar, visto que o instituto do tráfico privilegiado foi corretamente aplicado pelo magistrado de primeira instância, pelo que mantenho a sentença incólume neste ponto.

Da fração da causa diminuição de pena.

Ao aplicar a minorante do tráfico privilegiado, o magistrado de piso fundamentou o seguinte:

“[...]
Na terceira fase:
Reconheço não há causa de aumento e reconheço a causa de diminuição de pena do §4o do art. 33 da Lei 11.343/06 e reduzo a pena no patamar de 1/6 (um sexto), conforme fundamentação, encontrando a pena definitiva de 04 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão e 487 dias-multa. [...]”
(id. 200899739).

Lendo a fundamentação posta, constata-se que os motivos que levaram a diminuição na fração de 1/6 não foram expressos de maneira clara, uma vez que o magistrado apenas fez referência genérica à fundamentação, sem apontar o fundamento específico, por exemplo, se foi pela quantidade e natureza droga, fatores esses importantes para averiguar a questão.

No entanto, pode-se concluir que não foi pela quantidade e natureza, tampouco pelo tráfico intermunicipal, pois tais circunstâncias foram valoradas negativamente da primeira fase da dosimetria da pena, fator que impende a utilização de tais vetores para o balizamento da fração a ser utilizada na terceira fase.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça tem compreendido que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou, de forma supletiva na terceira fase, para afastamento ou modulação da fração da benesse do tráfico privilegiado,
desde que não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria e

acompanhadas de outros elementos

que caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa
ou a integração a organização criminosa.

Confira-se:

[...] Esta Corte Superior vem se manifestando no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, isoladamente consideradas, não constituem elementos suficientes para afastar a redutora do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, ao pretexto do agente se dedicar ao comércio espúrio. [...] (AgRg no HC n. 820.263/RJ, relator Ministro
Ribeiro Dantas
, Quinta Turma, julgado em 21/8/2023).

[...] Ademais, uma vez reconhecido o preenchimento dos demais requisitos legais, "a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa" [...] (AgRg no AREsp n. 2.347.239/MG, relator Ministro
Ribeiro Dantas
, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023).

[...] A Terceira Seção, nos autos do HC n. 725.534/SP, Relator Ministro Ribeiro Dantas, julgado em 27/4/2022, DJe 1o/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. [...]

(AgRg no HC n. 812.253/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/06/2023).

Portanto, na terceira fase da dosimetria, a quantidade e natureza da droga somente poderá afastar a redutora do tráfico privilegiado quando acompanhada de outros elementos a evidenciar a dedicação do agente à atividade delitiva.

Na espécie, além de inexistirem provas que permitam a conclusão de que o acusado se dedique à atividade delitiva ou integre organização criminosa, a quantidade da droga e sua natureza foram valoradas como circunstâncias negativas na primeira fase dosimétrica da pena, fator a impedir que sejam utilizadas para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Malgrado isso, não verifico qualquer desproporcionalidade em razão da fração de 1/6 utilizada para diminuir a pena. Isso porque, esse quantum se afigura justo ao caso dos autos, visto a dinâmica em que ocorreu a traficância.

Extrai-se dos autos, que o acusado Flávio Rodrigues, na qualidade de motorista de táxi, foi contratado por pessoa desconhecida, mediante pagamento, para transportar a droga entre municípios deste Estado.

A hipótese é o clássico caso de contrato de profissionais do transporte para servir de “mula” para o tráfico, mediante remuneração.

Muito embora a condição de “mula” não servir para comprovar a integração do agente ao crime organizado, se revela justificativa apta a modular a fração para aplicação do benefício do tráfico privilegiado, previsto no §4o do artigo 33 da Lei de Drogas.

Aliás, o STJ vem utilizando desse raciocínio jurídico para modular o quantum da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado em casos semelhante ao em julgamento, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. (...). "MULA". INCIDÊNCIA DA MINORANTE NA FRAÇÃO MÍNIMA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.(...)2 . A condição de "mula" do tráfico, por si só, não comprova que o Acusado integra organização criminosa e, por via de consequência, não se presta a fundamentar a não aplicação da minorante do tráfico privilegiado, mas, tão-somente, justifica a aplicação da referida causa de diminuição em seu patamar mínimo, de 1/6 (um sexto).3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 663.260/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/08/2021, DJe 25/08/2021)

Em vista de tal entendimento exposto, tenho que o acusado faz
jus
a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4, da Lei 11.343/06, todavia, no patamar de 1/6 (um sexto), e não na fração máxima, considerando o fato de ter transportado a droga em claro contexto de patrocínio por organização criminosa, a qual possui o monopólio do comércio de drogas, principalmente intermunicipais e interestaduais.

Assim, nada há que ser reformado nesta parte do édito condenatório atacado.

Da pena de multa.

A Defensoria Pública ficou inconformada com a pena de 487 dias-multa, dizendo, em suma, ser desproporcional em razão da hipossuficiência financeira do acusado.

Não encontra sustento o argumento defensivo. A pena de multa já foi fixada abaixo do mínio legal, o que afasta eventual desproporcionalidade. No mais, o fato do acusado estar sendo assistido pela Defensoria Pública não o isenta da reprimenda pecuniária e tampouco serve para diminuir a pena de multa muito aquém do mínimo legal previsto.

Ademais, a hipossuficiência socioeconômica do acusado para arcar com o pagamento da pena de multa não serve para elidi-la, posto ser sanção pecuniária que integra o tipo penal violado, tratando-se de norma cogente de aplicação obrigatória, sob pena de flagrante violação ao princípio da legalidade.

Conforme consignado no recentíssimo julgamento do recurso de apelação no 1002762-47.2023.8.11.0013, de minha relatoria, julgado no dia 16/04/2024, a impossibilidade financeira do réu não afasta a imposição da pena de multa, inexistindo previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador.

Pelo exposto, em dissonância ao parecer ministerial,
NEGO PROVIMENTO
aos recursos do Ministério Público e da Defensoria Pública, a fim de manter a sentença inalterada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/07/2024