Tribunal: TJMT
Processo: 1000392-35.2023.8.11.0033
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-05-21
Data de publicação: 2024-05-24

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – PRELIMINAR DE ILEGALIDADE DA BUSCA DOMICILIAR – INOCORRÊNCIA – FUNDADA SUSPEITA CARACTERIZADA – PRELIMINAR REJEITADA – RECURSO MINISTERIAL – CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – NÃO ACOLHIMENTO – ACERVO PROBATÓRIO FRÁGIL QUANTO À DIVISÃO DE TAREFAS, VÍNCULO SUBJETIVO, ESTÁVEL E PERMANENTE – EXASPERAÇÃO DA SANÇÃO BASILAR – IMPROCEDÊNCIA – CULPABILIDADE E CONDUTA SOCIAL – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS QUE NÃO EXCEDERAM O TIPO PENAL – CONFISSÃO ESPONTÂNEA DESCONFIGURADA EM RELAÇÃO A TRÊS ACUSADOS – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 630 DO STJ – RECURSO DEFENSIVO – FIXAÇÃO DA SANÇÃO BASILAR NO MÍNIMO LEGAL – INVIABILIDADE – VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – PREPONDERÂNCIA – NATUREZA – ART. 42 DA LEI 11.343/2006 – AFASTAMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – PERTINÊNCIA – MESMA FUNDAMENTAÇÃO UTILIZADA PARA AFASTAR A BENESSE PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 – BIS IN IDEM CONFIGURADO – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – NÃO ACOLHIMENTO – MODIFICAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA DO FECHADO PARA O SEMIABERTO – VIABILIDADE – SANÇÃO REDIMENSIONADA – ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – DESCABIMENTO – EFEITOS DA CONDENAÇÃO – ART. 804 DO CPP – RECURSO DEFENSIVO E MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDOS.
A jurisprudência desta Corte, amparada em precedentes do STJ e STF, considera válida a busca e apreensão domiciliar, mesmo sem mandado judicial, desde que haja fundada suspeita de situação de flagrante delito.
Para a caracterização do crime de associação para o tráfico, é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, pois a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei n. 11.343/2006 (STJ, HC 166.979-SP).
Inviável a valoração negativa da culpabilidade do agente, tendo em vista que o crime de tráfico de drogas trata-se de delito de ação múltipla ou conteúdo variado, e o fato de os apelantes terem incididos em mais de um núcleo previsto no tipo somente constitui fundamento válido quando comprovado que a reprovabilidade da conduta extrapolou aquela prevista para o tipo penal, o que não ocorreu na hipótese.
A Súmula 444 do STJ veda a utilização de inquéritos e ações penais em curso como fundamento de negativação do vetor conduta social.
A “incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio” (STJ, Súmula 630).
Inviável aplicar a minorante do tráfico privilegiado, uma vez que as circunstâncias do delito pelo qual foram condenados revelam a dedicação dos acusados à atividade criminosa.
Com o decote de uma circunstância judicial foi alterado o regime inicial para o semiaberto.
Não há falar em concessão de isenção das custas processuais em favor dos apelantes, uma vez que, nos termos da jurisprudência do STJ, ainda que a parte seja beneficiária da justiça gratuita, o art. 804 do CPP, determina a condenação do vencido em custas, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 5 anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, conforme disposto no art. 98, § 3o, do CPC.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000392-35.2023.8.11.0033
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELANTE), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ANA CAROLINA MONTEIRO GONCALVES - CPF: 061.698.781-18 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), FELIPE CAMARGO DA SILVA - CPF: 069.739.071-30 (APELADO), LUIZA EDUARDA LIMA BERNARDO - CPF: 072.852.311-69 (APELADO), GABRIEL CASTELLA CARDOSO - CPF: 034.508.431-41 (TERCEIRO INTERESSADO), RUBNER APARECIDO VELOZO DE PAULA - CPF: 022.352.661-42 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), DIEGO MOTTA DE SOUZA - CPF: 074.449.621-70 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ANA CAROLINA MONTEIRO GONCALVES - CPF: 061.698.781-18 (APELANTE), DIEGO MOTTA DE SOUZA - CPF: 074.449.621-70 (APELANTE), FELIPE CAMARGO DA SILVA - CPF: 069.739.071-30 (APELANTE), LUIZA EDUARDA LIMA BERNARDO - CPF: 072.852.311-69 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – PRELIMINAR DE ILEGALIDADE DA BUSCA DOMICILIAR – INOCORRÊNCIA – FUNDADA SUSPEITA CARACTERIZADA – PRELIMINAR REJEITADA – RECURSO MINISTERIAL – CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – NÃO ACOLHIMENTO – ACERVO PROBATÓRIO FRÁGIL QUANTO À DIVISÃO DE TAREFAS, VÍNCULO SUBJETIVO, ESTÁVEL E PERMANENTE – EXASPERAÇÃO DA SANÇÃO BASILAR – IMPROCEDÊNCIA – CULPABILIDADE E CONDUTA SOCIAL – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS QUE NÃO EXCEDERAM O TIPO PENAL – CONFISSÃO ESPONTÂNEA DESCONFIGURADA EM RELAÇÃO A TRÊS ACUSADOS – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 630 DO STJ – RECURSO DEFENSIVO – FIXAÇÃO DA SANÇÃO BASILAR NO MÍNIMO LEGAL – INVIABILIDADE – VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – PREPONDERÂNCIA – NATUREZA – ART. 42 DA LEI 11.343/2006 – AFASTAMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – PERTINÊNCIA – MESMA FUNDAMENTAÇÃO UTILIZADA PARA AFASTAR A BENESSE PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 –
BIS IN IDEM
CONFIGURADO – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – NÃO ACOLHIMENTO – MODIFICAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA DO FECHADO PARA O SEMIABERTO – VIABILIDADE – SANÇÃO REDIMENSIONADA – ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – DESCABIMENTO – EFEITOS DA CONDENAÇÃO – ART. 804 DO CPP – RECURSO DEFENSIVO E MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDOS.

A jurisprudência desta Corte, amparada em precedentes do STJ e STF, considera válida a busca e apreensão domiciliar, mesmo sem mandado judicial, desde que haja fundada suspeita de situação de flagrante delito.

Para a caracterização do crime de associação para o tráfico, é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, pois a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei n. 11.343/2006 (STJ,
HC
166.979-SP).

Inviável a valoração
negativa da culpabilidade do agente, tendo em vista que o crime de tráfico de drogas trata-se de delito de ação múltipla ou conteúdo variado, e o fato de os apelantes terem incididos em mais de um núcleo previsto no tipo somente constitui fundamento válido quando comprovado que a reprovabilidade da conduta extrapolou aquela prevista para o tipo penal, o que não ocorreu na hipótese.

A Súmula 444 do STJ veda a utilização de inquéritos e ações penais em curso como fundamento de negativação do vetor conduta social.

A
“incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”
(STJ, Súmula 630).

Inviável aplicar a minorante do tráfico privilegiado, uma vez que as circunstâncias do delito pelo qual foram condenados revelam a dedicação dos acusados à atividade criminosa.

Com o decote de uma circunstância judicial foi alterado o regime inicial para o semiaberto.

Não há falar em concessão de isenção das custas processuais em favor dos apelantes, uma vez que, nos termos da jurisprudência do STJ, ainda que a parte seja beneficiária da justiça gratuita, o art. 804 do CPP, determina a condenação do vencido em custas, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 5 anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, conforme disposto no art. 98, § 3o, do CPC.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Trata-se de recursos de apelação criminal interposto pelo
Ministério Público
,
Felipe Camargo da Silva, Diego Motta de Souza, Luiza Eduarda Lima Bernardo e Ana Carolina Monteiro Gonçalves,
contra a sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara da Comarca de São José do Rio Claro/MT, nos autos da ação penal n. 1000392-35.2023.8.11.0033, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, e os condenou como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

Em suas razões recursais, a Defesa dos acusados arguiu, preliminar de nulidade na busca domiciliar, por ausência de fundada suspeita ou mandado judicial. No mérito, requer a fixação da sanção basilar no mínimo legal; a aplicação da benesse prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006; a modificação do regime de cumprimento de pena e a isenção das custas e despesas judiciais, em virtude de serem presumidamente hipossuficientes (Id. 182607932).

Por sua vez, o Ministério Público, pleiteou, em síntese, pela reforma da sentença para o fim de condenar os apelados pela prática do delito previsto no art. 35,
caput
, da Lei n. 11.343/06 (Id. 182607928).

As contrarrazões dos recursos foram devidamente apresentadas, nas quais se pleiteia o desprovimento dos apelos (Id. 182607933; Id. 182607935).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
“provimento do recurso ministerial
e
parcial provimento do recurso interposto pela defesa dos apelantes, apenas para afastar a condenação nas custas processuais”
(Id.
183188688).

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO – PRELIMINAR DE NULIDADE

Preambularmente, a Defesa dos acusados arguiu a preliminar de ilegalidade da busca domiciliar realizada pelos policiais, sem verificação preliminar, mandado judicial ou suspeita relevante de flagrante, por se tratar de método investigativo invasivo que a submeteu à constrangimento ilegal.

A princípio, impera ressaltar que a busca domiciliar é um meio de prova com previsão expressa no art. 240, § 1o, do Código de Processo Penal, cuja realização independe de mandado judicial (CPP, art. 245), condicionando-se, todavia, à fundada suspeita de que o sujeito oculta consigo arma proibida ou objetos que constituam corpo de delito.

Exatamente por se tratar de procedimento invasivo e vexatório, a lei processual penal reforça a necessidade de relevantes indicativos quanto à existência de produto ilícito em poder do suspeito, não condicionando, entretanto, a existência de prévia investigação nesse sentido.

Na hipótese em análise, verifica-se que houve justo motivo para a entrada na residência
,
pois:

“A incursão na coabitação dos indigitados se deu porque o Réu DIEGO MOTTA DE SOUZA, na data dos fatos, estava pilotando um veículo tipo motocicleta, com o escapamento irregular (barulhento/aberto), e ao ser abordado pela guarnição policial que fazia patrulhamentos no local, ignorou os sinais de parada, fugindo, o que resultou em sua perseguição.

Infere-se dos autos que DIEGO MOTTA DE SOUZA, no curso da perseguição, não conseguiu ludibriar a guarnição castrense, e por isso, tentou se refugiar em sua residência, deixando a motocicleta em frente a casa, e correndo para o seu interior. Porém, os policiais militares conseguiram realizar o acompanhamento e deter o indigitado, e inclusive, seu comparsa, o ora corréu FELIPE CAMARGO DA SILVA, ambos tentando fugir pelos fundos do imóvel.

No decorrer da ação, os policiais militares aferiram que na casa, além dos indigitados DIEGO MOTTA DE SOUZA e FELIPE CAMARGO DA SILVA, haviam outras duas mulheres, a saber, LUIZA EDUARDA LIMA BERNARDO e ANA CAROLINA MONTEIRO GONÇALVES, bem como, visualizaram uma pedra maior de entorpecente, tipo pasta base de cocaína, sobre uma mesa, sendo fracionada e embalada em porções menores, a denotar sua destinação para comercialização”
(trecho extraído da sentença condenatória).

Nesta toada, conquanto a inviolabilidade pessoal e domiciliar constitua garantia expressamente prevista na Constituição Federal, por outro lado, como sói ser nas ciências jurídicas, tal garantia não é absoluta.

Pelo contrário, é excepcionada pelo próprio dispositivo de índole constitucional que a prevê, o qual elenca determinadas hipóteses em que se permite a entrada forçada no domicílio alheio, dentre as quais a ocorrência de flagrante delito.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
PRELIMINAR DE NULIDADE DO FLAGRANTE E ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS MEDIANTE BUSCA DOMICILIAR – REJEIÇÃO
– MERAS CAMPANAS POLICIAIS QUE NÃO SE CONFUNDEM COM A AÇÃO CONTROLADA PREVISTA NO ART. 53, DA LEI N. 11.343/2006 –
VIOLAÇÃO DOMICILIAR LEGITIMADA PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO – FUNDADAS RAZÕES QUE INDICAVAM A OCORRÊNCIA DO ILÍCITO NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA
– (...) A realização de campanas e monitoramento efetuada pelos investigadores para averiguar denúncias anônimas e confirmar a ocorrência da situação de flagrância prescinde de autorização judicial, porquanto se trata de diligência corriqueira na práxis investigativa, que não se confunde com a ação controlada prevista no art. 53, da Lei n. 11.343/2006, a qual consiste no retardamento da prisão em flagrante e é cabível somente quando são conhecidos o itinerário provável da droga e a identificação dos agentes envolvidos.
Não há falar em nulidade decorrente da busca domiciliar realizada à mingua de autorização judicial, quando verificado que o ingresso dos agentes policiais no domicílio ocorreu somente após a constatação de fundadas razões que indicavam a provável ocorrência da situação de flagrante delito no interior do imóvel
. (...)”
– (N.U 1000890-66.2021.8.11.0045, Câmaras Isoladas Criminais,
de minha relatoria
, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 14.2.2023) – destaquei.

Diante do exposto, e sem mais delongas
rejeito
a preliminar arguida.

É como voto.

VOTO - MÉRITO

Presentes o pressuposto de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

Extrai-se da peça acusatória o seguinte contexto fático:

“Iniciando-se em data não especificada, porém até o dia 10 de fevereiro de 2023, em São José do Rio Claro/MT,
LUIZA EDUARDA LIMA BERNARDO, ANA CAROLINA MONTEIRO GONÇALVES, FELIPE CAMARGO DA SILVA
e
DIEGO MOTTA DE SOUZA
, associaram-se para o fim de praticar reiteradamente o tráfico de entorpecentes.

Também é produto dos informes colhidos que, no dia 10 de fevereiro de 2023, por volta das 20h10, nas dependências da residência particular situada na Rua Sepotuba, no 65, bairro Progresso, em São José do Rio Claro/MT, os denunciados, cientes da ilicitude e reprovabilidade da conduta, tinham em depósito porções análogas à pasta base de cocaína, assim como adquiriram-nas em data anterior, e as expuseram à venda e forneceram-nas, há considerável período, aos usuários de droga desta cidade, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Fazem esclarecer as investigações policiais que, na data em questão, a Polícia Militar realizava patrulhamento nas proximidades do endereço acima pormenorizado no intuito de localizar dois indivíduos suspeitos de cometerem diversos delitos nesta municipalidade, inclusive uma tentativa de homicídio.

Apurou-se que, já nas proximidades da moradia citada, a equipe visualizou um homem com as características semelhantes a um dos procurados, o qual, ao ver os agentes, empreendeu fuga do local utilizando sua motocicleta, ignorando a ordem de parada e sinais luminosos dados pelos milicianos.

Ato contínuo, após os policiais militares identificarem o denunciado
FELIPE CAMARGO DA SILVA
como sendo o mencionado suspeito, este voltou até a já referida residência alertando os demais indivíduos que ali estavam, bem como tentou fugir da moradia pulando o muro junto a
DIEGO MOTTA DE SOUZA
.

No desdobramento dos fatos, a equipe policial impediu a fuga dos increpados e flagrou
LUIZA EDUARDA LIMA BERNARDO
e
ANA CAROLINA MONTEIRO GONÇALVES
no interior da moradia fracionando diversos papelotes de substância entorpecente [pasta base de cocaína].

A partir daí, em razão da situação flagrancial acima narrada, os agentes procederam à revista no interior daquele imóvel, oportunidade em que encontraram ainda R$ 28,65 em espécie e também duas máquinas de cartão, tudo de forma a confirmar a traficância e a associação para tanto.

Em face do exposto, o Ministério Público denuncia
LUIZA EDUARDA LIMA BERNARDO, ANA CAROLINA MONTEIRO GONÇALVES, FELIPE CAMARGO DA SILVA
e
DIEGO MOTTA DE SOUZA
como incursos nas penas do artigo 33, caput, e do artigo 35, ambos da Lei no 11.343/2006, em concurso material de infrações. Outrossim, requer seja recebida a presente denúncia e instaurado o devido processo legal, pelo rito legal, citando-se os denunciados para responderem à acusação por escrito, designando-se, em seguida, audiência de instrução e julgamento, prosseguindo-se nos demais termos do processo até final julgamento”
(Id. 182607864).

Após o regular trâmite processual, o magistrado de primeiro grau julgou parcialmente procedente a denúncia e condenou os acusados como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

Recurso interposto pelo Ministério Público

Em sede recursal, o Ministério Público aponta, inicialmente, a existência de elementos concretos aptos a configurar a infração penal prevista no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, sob o argumento de que teria ficado comprovado o vínculo associativo permanente para fins de mercancia entre os apelados, e que
“os elementos de prova colhidos neste feito, tanto em fase investigativa quanto em fase judicializada, levam à plena certeza da efetiva associação mantida entre os increpados, que tinham por finalidade específica a comercialização de drogas, tudo de forma estável e duradoura.”
(Id. 182607928, pag. 479 – PDF).

Sem razão, contudo.

É cediço que os Tribunais Superiores pacificaram o entendimento no sentido de que a caracterização do crime de associação para o tráfico depende do dolo de se associar com estabilidade e permanência, pois a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao tipo do art. 35 da Lei n. 11.343/06 (STF:
HC
124.164-AC e STJ:
HC
n. 254.428-SP).

Partindo-se dessa premissa, verifica-se que, no caso em apreço, não há elementos suficientes que comprovem o suposto vínculo associativo, de caráter permanente, entre os acusados.

Especificamente quanto ao referido tipo penal (art. 35, da Lei 11.343/2006), os policiais responsáveis pelo flagrante (Gabriel Castella Cardoso e Rubner Aparecido Velozo de Paula) não trouxeram elementos comprobatórios robustos para um édito condenatório, narrando apenas que receberam informação da polícia civil de que os acusados vieram de outra cidade para cometerem crimes, bem como estariam realizando o comércio ilícito de entorpecentes.

Ademais, da detida analise do feito, constato que não há menção a qualquer elemento ou fato que indique que tal reunião não seria ocasional, como muito bem esboçado pelo magistrado singular. Transcrevo trecho da parte que interessa. Veja-se:

“A atuação em comunhão de esforços e unidade de desígnios entre os réus com vistas à obtenção do resultado ilícito é suficiente para configurar o concurso de pessoas, mas não para integrar o tipo do art. 35 da Lei n. 11.343/06.

Embora o delito de tráfico de drogas tenha sido cometido em concurso de agentes, não há prova certa da reunião estável e permanente entre os réus para prática reiterada do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, inclusive, conforme as provas que instruem o feito, os indigitados, em tese, se uniram para consecução dos crimes há menos de dois meses.

Lado outro, exercer a traficância, sob a autorização de facção criminosa, a saber, Comando Vermelho e ou PCC, per si, não significa a existência de um vínculo associativo entre seus integrantes.

Isso porque, o tipo penal exige, não só a comprovação do vínculo estável e duradouro, como, também, a especificação da função/tarefa em meio a estrutura organizada, com o objetivo de fomentar especificamente o tráfico de drogas, o que, na hipótese, não foi demonstrado pela acusação”

Assim sendo, após muito refletir sobre o caso, entendo não haver motivos suficientes para desconstituir a sentença de primeiro grau neste tópico, por considerar que tais depoimentos não foram hábeis a demonstrar a prática, por parte dos acusados, da conduta de associação para o tráfico, pois a simples reunião de duas ou mais pessoas não configura o delito de associação criminosa.

Nessa linha de entendimento, também não foi produzida prova hábil a demonstrar a necessária elementar do tipo penal previsto no art. 35 da Lei de Drogas da “permanência temporal” destinadas à comercialização de drogas.

Logo, na ausência de elementos seguros que confirmem a associação do apelado para a prática do crime definido no art. 35 da Lei de Drogas, deve a sentença permanecer inalterada.

Nesse sentido, confira-se o seguinte precedente do STJ,
in verbis
:

“Inexistindo nos autos elementos suficientes que comprovem o acordo prévio de vontades entre o apelante e o adolescente, com vínculo duradouro e finalidade de traficar drogas, a absolvição quanto ao delito de associação para o narcotráfico é medida que se impõe, porquanto tal tipo penal não se confunde com uma associação meramente eventual (simples coautoria), demandando a permanência e estabilidade entre os agentes, a fim de formarem uma verdadeira societas sceleris”
(TJMT, N.U 0040686-95.2018.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rel. Des. Gilberto Giraldelli, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 27.4.2022).

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONDENAÇÃO CONFIRMADA EM GRAU DE APELAÇÃO. VIA INDEVIDAMENTE UTILIZADA EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO ESPECIAL. ILEGALIDADE MANIFESTA VERIFICADA APENAS EM PARTE. NÃO CONHECIMENTO. CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM EX OFFICIO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E NÃO APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. VARIEDADE E GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS (HAXIXE, MACONHA, COCAÍNA E CRACK). MAIS DE 27 QUILOS NO TOTAL. MANUTENÇÃO DA PENA DO CRIME DE TRÁFICO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INEXISTÊNCIA DE ÂNIMO ASSOCIATIVO PERMANENTE. RECONHECIMENTO DISSO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. DIVERGÊNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE SOBRE O TEMA (...)
Reconhecido pelo acórdão atacado que não há ânimo associativo permanente (duradouro), mas apenas esporádico (eventual), a condenação ratificada no Tribunal de origem, quanto ao crime do art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é ilegal, ante a atipicidade da conduta
”
(STJ, HC n. 139.942, Rel.a Min.a Maria Thereza de Assis Moura, j. 19.11.2012).

Aliás, é a redação do Enunciado Orientativo n. 5:

“Para a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas,
impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo
, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância”.

Por outro lado, o órgão acusatório requer a exasperação da sanção basilar, para negativar as circunstâncias judiciais atinentes a
culpabilidade
dos acusados e a
conduta social
referente aos acusados Diego Motta de Souza e Felipe Camargo da Silva.

Referido pleito não comporta provimento.

É cediço que, no exercício de seu poder discricionário, o magistrado ao individualizar a pena está vinculado ao fato punível, devendo expor motivadamente as suas razões, especialmente quando considerar as circunstâncias judiciais como desfavoráveis ao réu, sob pena de violação aos princípios da razoabilidade e da individualização da pena.

A par disso, não obstante a existência de certa discricionariedade, é imprescindível que o intérprete da lei, ao realizar a dosimetria da pena, deva obedecer e sopesar cada uma das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente à reprovação do crime.

A culpabilidade, enquanto circunstância judicial, deve ser aferida com base no grau de reprovação ou intensidade do dolo inserido na conduta do agente e, neste aspecto, não vislumbro motivação suficiente que justifique a elevação da pena.

Assim, deve ser afastada a valoração negativa da culpabilidade do agente, tendo em vista que o crime de tráfico de drogas trata-se de delito de ação múltipla ou conteúdo variado, e o fato de os apelantes terem incididos em mais de um núcleo previsto no tipo somente constitui fundamento válido à valoração negativa da culpabilidade quando comprovado que a reprovabilidade da conduta extrapolou aquela prevista para o tipo penal, o que não ocorreu na hipótese.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1) PLEITO ABSOLUTÓRIO SUBSIDIADO PELA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO DE ENTORPECENTES – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS –TESTEMUNHOS DOS POLICIAIS MILITARES RATIFICADOS EM JUÍZO – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE AUTORIZAM A CONCLUSÃO QUANTO O ENVOLVIMENTO DO APELANTE COM A MERCANCIA DE DROGAS – 2) FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – POSSIBILIDADE – DESVALOR INIDONEAMENTE CONFERIDO À CULPABILIDADE E ANTECEDENTES CRIMINAIS - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO (...) 2)
Afasta-se a carga negativa imposta para a culpabilidade
e aos antecedentes criminais face a inidoneidade das fundamentações expostas no édito condenatório, ficando autorizada a redução da pena-base para o mínimo previsto pelo legislador.
A prática de mais de uma ação do núcleo do tipo penal do art. 33, caput, da Lei Antidrogas, por si só, não agrega maior reprovabilidade à conduta do agente, porquanto configuram apenas a prática de um único crime de tráfico de drogas, por se tratar de um tipo misto alternativo ou de conteúdo variado
. Além disso, consoante Súmula n.o 444 do STJ, é vedada a utilização de ação penal em curso para caracterizar os maus antecedentes do agente. 3) Recurso parcialmente provido”
(N.U 0028130-03.2014.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rel. Des. Juvenal Pereira da Silva, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 20.5.2020).

Em sua vez, o fundamento de que os apelados Diego Motta de Souza e Felipe Camargo da Silva respondem a outra ação penal não conduz à conclusão negativa sobre a
conduta social
do agente, pois a valoração desse vetor,
“embora possa prescindir de laudos técnicos de especialistas da área de saúde, exige uma análise mais ampla da índole do réu, do seu comportamento e do seu modo de vida”
(STJ,
HC
n. 285.530/RS - Relator: Min. Nefi Cordeiro – julgado em 23.2.2017).

Logo, inexistem elementos para apurar a conduta social dos acusados, razão pela qual impertinente a apreciação negativa.

Nesse sentido:

“A conduta social e a personalidade do agente não se confundem com os antecedentes criminais, porquanto gozam de contornos próprios - referem-se ao modo de ser e agir do autor do delito -, os quais não podem ser deduzidos, de forma automática, da folha de antecedentes criminais do réu. Trata-se da atuação do réu na comunidade, no contexto familiar, no trabalho, na vizinhança (conduta social), do seu temperamento e das características do seu caráter, aos quais se agregam fatores hereditários e socioambientais, moldados pelas experiências vividas pelo agente (personalidade social)”
(EAREsp n. 1.311.636/MS -
Relator
: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – julgado em 26.4.2019).

Finalmente, quanto ao pedido pelo afastamento da atenuante da confissão espontânea, entendo que tal pleito comporta parcial provimento.

Da minuciosa análise deste caderno processual, constato que apenas o acusado
Diego Motta de Souza
confessou o crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

Dessa forma, em observância a Súmula 630 do Superior Tribunal de Justiça
[A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio]
, acolho parcialmente a pretensão ministerial para
afastar
a atenuante da confissão em relação aos acusados
Felipe Camargo da Silva, Luiza Eduarda Lima Bernardo e Ana Carolina Monteiro Gonçalves.

Recurso interposto pela Defesa dos acusados

Irresignada, a defesa pleiteia a fixação da sanção basilar no mínimo legal, com o afastamento das circunstâncias judiciais atinentes às circunstâncias e consequências do crime, pois no entender da Defesa, no presente caso, não ficou caracterizado a comercialização de drogas por meio de “delivery”.

Da análise dos autos, entendo que assiste parcial razão aos apelantes.

Confere-se da sentença condenatória que o magistrado singular fixou a pena-base em 6 anos e 3 meses de reclusão, considerando desfavoráveis às
circunstâncias
e
consequências
do crime, nos seguintes termos:

“
As circunstâncias e consequências do crime,

na hipótese dos crimes de tráfico, dizem respeito, de um lado, com a natureza e a quantidade de droga apreendida com o(a) ré(u), e, de outro lado, com as condições de tempo, modo e lugar em que praticado a infração penal e ao mal dele decorrente.

Nesse particular, constata-se que o réu era um dos responsáveis por auxiliar/administrar serviço de venda de drogas “delivery” em São José do Rio Claro, destinando sua residência particular, como local armazenamento e preparo dos entorpecentes, contribuindo, desta forma, para a disseminação e facilitação do uso de drogas.

Esse elemento concreto advindo dos autos permite concluir a manifesta reprovação destas circunstâncias judiciais, as quais, repita-se, o artigo 42 da Lei 11.343/2006 manda seja considerada com preponderância sobre as demais.

Com efeito, revelam-se manifestamente desfavoráveis a(o) ré(u) estas circunstâncias, seja em virtude da já grafada nocividade do(s) psicotrópico(s) com ele(a) encontrado(a), seja ainda em virtude do local em que praticada a infração penal.

Sopesadas essas circunstâncias judiciais objetivas e subjetivas, denoto haver preponderância das desfavoráveis, especificamente, as circunstâncias e consequências do crime, e considerada a pena prevista para o crime de tráfico – reclusão, de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa – e o consagrado parâmetro de aumento de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo da pena em abstrato do preceito secundário (10 anos), donde resulta em um acréscimo de 1 (um) ano e 3 (três) meses à pena mínima cominada pelo tipo penal para cada circunstância valorada negativamente, reputo como necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime a
fixação da pena base no patamar de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão
.”

No que tange a valoração negativa das
circunstâncias do crime,
entendo que deve ser afastada por outro viés, uma vez que o magistrado de primeiro grau, utilizou a mesma fundamentação para afastar a benesse prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006 [terceira fase], configurando verdadeiro
bis in idem.

Por pertinência transcrevo trecho da sentença na parte que interessa:

“Registre-se, nesse particular, a impossibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no parágrafo quarto do artigo 33 da Lei no 11.343/2006, porque, porque, apesar de ser ré primária,
era uma das responsáveis por manter um serviço de drogas por delivery, inclusive, armazenando e preparando os entorpecentes em residência particular, em concurso agentes, circunstância atestada pelos depoimentos dos policiais
e própria confissão (indireta) do réu. Elementos que revelam a dedicação do réu às atividades criminosas de traficância, justificando o afastamento da minorante do tráfico privilegiado”

Assim,
afasto
a referida circunstância.

Noutro norte, no que pertine à circunstância judicial das
consequências

do crime
entendo que deve ser mantida, pois o art. 42 da Lei n. 11.343/06 determina que, na fixação da reprimenda, além das circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal, sejam também consideradas, com preponderância, a natureza e a quantidade da substância ou do produto. Até porque, a natureza da cocaína não pode ser desprezada, diante do seu elevado potencial lesivo e súbito indutor de dependência física e psíquica, de modo a justificar a aplicação da pena acima do mínimo legal.

Diante do acima transcrito não vejo razão para fixar a sanção basilar no mínimo legal.

Finalmente, conforme mencionado acima, não vejo a possibilidade de reconhecer a minorante do tráfico privilegiado,
in casu
, não está embasada apenas na quantidade de entorpecente apreendido, mas, sobretudo, no
modus operandi
empregado, tendo em vista que os acusados efetuavam
“um serviço de drogas por delivery, inclusive, armazenando e preparando os entorpecentes em residência particular, em concurso agentes, circunstância atestada pelos depoimentos dos policiais”
(trecho extraído da sentença), tanto é que, além das porções de cocaína [7,36 gramas], foram apreendidos na residência comum dos acusados uma máquina de cartão de crédito, e valores trocados em espécie e aparelhos celulares.

Assim, passo à revisão da dosimetria da pena em relação aos acusados [Felipe Camargo da Silva, Diego Motta de Souza, Luiza Eduarda Lima Bernardo e Ana Carolina Monteiro Gonçalves] pela pratica do delito de tráfico de drogas.

Na primeira fase dosimétrica, com o decote de uma circunstância judicial, reformo a pena-base para 5 anos e 3 meses de reclusão.

Na segunda fase, conforme fundamentos acima alinhavados,
afasto
a incidência da atenuante da confissão em relação aos acusados Felipe Camargo da Silva, Luiza Eduarda Lima Bernardo e Ana Carolina Monteiro Gonçalves, permanecendo a pena intermediária em 5 anos e 3 meses de reclusão, em relação ao acusado Diego Motta de Souza, conservo as atenuantes da confissão e menoridade relativa, contudo, fixo a pena intermediária em seu mínimo legal [5 anos de reclusão], por força do teor da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Na fase derradeira, não incidiriam causas de aumento ou de diminuição de pena, resultando a penalidade em
5 anos e 3 meses de reclusão aos acusados Felipe Camargo da Silva, Luiza Eduarda Lima Bernardo e Ana Carolina Monteiro Gonçalves
, e o pagamento de 525 dias-multa, que devem ser calculadas à base de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, e
5 anos de reclusão em relação ao acusado Diego Motta de Souza
e o pagamento de 500 dias-multa, que devem ser calculadas à base de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Com a redução da pena privativa de liberdade, altero o regime inicial para o
semiaberto
em relação a todos os acusados.

Por fim, no que tange ao pagamento das custas processuais, impera consignar que o beneficiário da justiça gratuita não tem direito à sua isenção, apenas fica desobrigado do seu pagamento enquanto durar a situação de pobreza, pelo prazo máximo de 5 anos, após isso estará prescrita a obrigação, como disposto no art. 98, § 3o do Código de Processo Civil.

Entretanto, ressalto que a competência para a análise da questão recai sobre o juízo da execução, que avaliará a condição financeira do apenado no momento do cumprimento da sentença, não cabendo a esta Corte de Justiça avaliar em sede de apelo a possibilidade de sobrestamento do seu pagamento.

Nesse sentido, é a orientação pacífica do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. DECISÃO MONOCRÁTICA PROLATADA NOS TERMOS DO ART. 557 DO CPC. BENEFICIÁRIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 804 DO CPP. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Não ofende o princípio da colegialidade a decisão monocrática do relator proferida nos termos do art. 557 do CPC. 2.
Nos termos da jurisprudência do STJ, o réu, mesmo sendo beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais, nos exatos termos do art. 804 do Código de Processo Penal.
3.
Ademais, a suspensão do pagamento apenas pode ser concedida pelo Juízo da Vara de Execuções Penais, haja vista ser na fase da execução o momento adequado para aferir a real situação financeira do condenado.
4. Agravo regimental improvido”
(STJ – AgRg no AREsp n. 282.202/MG, Rel. Min. Campos Marques (Desembargador convocado do TJ/PR), DJe 26.3.2013) – destaquei.

Pelo exposto,
dou parcial provimento

ao recurso ministerial
, apenas para
afastar
a atenuante da confissão em relação aos acusados Felipe Camargo da Silva, Luiza Eduarda Lima Bernardo e Ana Carolina Monteiro Gonçalves, e
dou parcial provimento ao recurso defensivo
para afastar a circunstância judicial atinente às circunstâncias do crime em relação a todos os acusados, reduzindo a penalidade dos acusados
Felipe Camargo da Silva, Luiza Eduarda Lima Bernardo e Ana Carolina Monteiro Gonçalves,
para
5 anos e 3 meses de reclusão
e 525 dias-multa, no valor unitário mínimo, e reduzir a pena do acusado
Diego Motta de Souza
para
5 anos de reclusão
e 500 dias-multa, no valor unitário mínimo, todos em regime inicial
semiaberto
.

Conservo incólumes os demais capítulos da sentença hostilizada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/05/2024