Tribunal: TJMT
Processo: 1014073-40.2024.8.11.0000
Órgão julgador: GUIOMAR TEODORO BORGES
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-07-17
Data de publicação: 2024-07-23

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PACIENTE COM OBESIDADE MÓRBIDA – PRESCRIÇÃO DE CIRURGIA PLÁSTICA CORRETIVA PÓS BARIÁTRICA – MASTOPEXIA COM PRÓTESE - NEGATIVA DE COBERTURA PELO PLANO DE SAÚDE – CARÁTER REPARADOR – NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA - DECISÃO REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
“Havendo dúvidas justificadas e razoáveis quanto ao caráter eminentemente estético da cirurgia plástica indicada ao paciente pós cirurgia bariátrica, a operadora de plano de saúde pode se utilizar do procedimento da junta médica, formada para dirimir a divergência técnico assistencial, desde que arque com os honorários dos respectivos profissionais e sem prejuízo do exercício do direito de ação pelo beneficiário, em caso de parecer desfavorável à indicação clínica do médico assistente, ao qual não se vincula o julgador” (Tema 1069 do STJ).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1014073-40.2024.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Práticas Abusivas, Obrigação de Fazer / Não Fazer, Tratamento médico-hospitalar]
Relator:
Des(a).
GUIOMAR TEODORO BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[RENATO CHAGAS CORREA DA SILVA - CPF: 444.850.181-72 (ADVOGADO), CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL - CNPJ: 02.812.468/0001-06 (AGRAVANTE), MAIRA SCARDELAI AQUINO - CPF: 018.565.631-54 (AGRAVADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (TERCEIRO INTERESSADO), RAPHAEL ARAUJO SCARDELAI - CPF: 030.705.711-90 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
PARCIALMENTE PROVIDO, UNÂNIME.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PACIENTE COM OBESIDADE MÓRBIDA – PRESCRIÇÃO DE CIRURGIA PLÁSTICA CORRETIVA PÓS BARIÁTRICA – MASTOPEXIA COM PRÓTESE - NEGATIVA DE COBERTURA PELO PLANO DE SAÚDE – CARÁTER REPARADOR – NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA - DECISÃO REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

“Havendo dúvidas justificadas e razoáveis quanto ao caráter eminentemente estético da cirurgia plástica indicada ao paciente pós cirurgia bariátrica, a operadora de plano de saúde pode se utilizar do procedimento da junta médica, formada para dirimir a divergência técnico assistencial, desde que arque com os honorários dos respectivos profissionais e sem prejuízo do exercício do direito de ação pelo beneficiário, em caso de parecer desfavorável à indicação clínica do médico assistente, ao qual não se vincula o julgador” (Tema 1069 do STJ).

R E L A T Ó R I O

Agravo de Instrumento no 1014073-40.2024.8.11.0000

Agravante
: CENTRAL NACIONAL UNIMED – COOPERATIVA CENTRAL.

Agravada
: MAIRA SCARDELAI AQUINO.

Processo de origem:
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA C/C REPARAÇÃO PELOS DANOS MORAIS (IN RE IPSA) n. 1012057-87.2024.8.11.0041, da 7a Vara Cível da Comarca de Cuiabá.

RELATÓRIO

Agravo interposto CENTRAL NACIONAL UNIMED – COOPERATIVA CENTRAL.

AÇÃO:
Ação de Obrigação de Fazer com Pedido de Tutela de Urgência c/c Reparação Pelos Danos Morais (In Re Ipsa) n. 1012057-87.2024.8.11.0041, que move MAIRA SCARDELAI AQUINO, em face da agravante.

DECISÃO AGRAVADA
: determinou
que a parte requerida Unimed Cuiabá Cooperativa De Trabalho Médico autorize e custeie integralmente, em clinica credenciada capaz de atender as exigências medicas necessárias para o caso da autora, no prazo de 10 dias, as cirurgias reparadoras de mastopexia com prótese, abdominoplastia e dermolipectomia, que devem ser realizados por profissional médico especializado, a fim de reparar os efeitos decorrentes do combate a obesidade que acometia a autora, com inclusão de exames, cirurgia, procedimentos pré-operatórios e pós-operatórios, conforme prescritos. Tal determinação está sujeita a uma multa diária que fixou em R$ 1.000,00 em caso de descumprimento da decisão, sem prejuízo das sanções cíveis e criminais.

AGRAVO:
suscita, em síntese,
que a decisão agravada se encontra equivocada, vez que ausentes os requisitos autorizadores da concessão da tutela de urgência.

De início, esclarece que a embora a parte autora tenha indicado a Unimed Cuiabá Cooperativa De Trabalho Médico (CNPJ: 03.533.726/0001-88) para compor o polo passivo da demanda originária, esta é absolutamente ilegítima, vez que é a Operadora Agravante quem opera o contrato de plano de saúde da Agravada e, portanto, é quem deverá arcar com a obrigação de fazer imposta.

Aduz que a negativa de cobertura de procedimentos estéticos se deu em conformidade com as normas contratuais e com as normas legais e infralegais que regem a matéria (Lei 9.656/98 (art. 10, II) e a RN 465/2021 (art. 17, parágrafo único, II), editada pelo órgão técnico competente – ANS), logo, não há que se falar em imposição de custeio pela seguradora de saúde.

Afirma que a cobertura do procedimento de Mastopexia, reconstrução de mama com prótese de silicone, quando não associadas a lesões cutâneas e ortopédicas, tal como é o caso dos autos, apresenta caráter unicamente embelezador bem como contraria a decisão do STJ firmada no julgamento do Resp. 1870834/SP (Tema 1069).

Acrescenta que a autora não juntou aos autos qualquer laudo pericial especializado que comprove que o procedimento de Mastopexia apresenta caráter reparador, o que afasta, portanto, a probabilidade do direito da autora.

Aduz ainda, a ausência de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, porquanto o procedimento cirúrgico é considerado eletivo e a espera pela resolução da lide não acarretará qualquer prejuízo a saúde da autora.

Alega que a multa por descumprimento da decisão foi fixada de forma desproporcional e desarrazoada, especialmente pelo exíguo prazo de cumprimento da obrigação imposta.

Sustenta que manutenção da decisão agravada resultará em prejuízos irreversíveis a agravante, porque se a agravada na origem é beneficiária da justiça gratuita, caso a demanda seja julgada improcedente, a operadora não terá êxito no ressarcimento dos valores despendidos.

Pugna pela concessão de efeito suspensivo à decisão e, no mérito, pelo provimento do recurso para reformar a decisão e afastar a antecipação de tutela concedida ou, subsidiariamente,
que o custeio da cirurgia seja limitado a cirurgia de Abdominoplastia e Dermolipectomia bem como que seja afastada ou reduzida as astreintes fixadas.

Liminar deferida

(Id. 217297650).

Intimada a agravada para apresentar contraminuta (Id. 223032189): manifestou seu inconformismo quanto a antecipação de tutela recursal deferida e requereu a determinação de custeio, pela requerida, de todos os procedimentos cirúrgicos prescritos pelo médico.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Agravo interposto CENTRAL NACIONAL UNIMED – COOPERATIVA CENTRAL.

AÇÃO:
Ação de Obrigação de Fazer com Pedido de Tutela de Urgência c/c Reparação Pelos Danos Morais (In Re Ipsa) n. 1012057-87.2024.8.11.0041, que move MAIRA SCARDELAI AQUINO, em face da agravante.

DECISÃO AGRAVADA
: determinou
que a parte requerida Unimed Cuiabá Cooperativa De Trabalho Médico autorize e custeie integralmente, em clinica credenciada capaz de atender as exigências medicas necessárias para o caso da autora, no prazo de 10 dias, as cirurgias reparadoras de mastopexia com prótese, abdominoplastia e dermolipectomia, que devem ser realizados por profissional médico especializado, a fim de reparar os efeitos decorrentes do combate a obesidade que acometia a autora, com inclusão de exames, cirurgia, procedimentos pré-operatórios e pós-operatórios, conforme prescritos. Tal determinação está sujeita a uma multa diária que fixou em R$ 1.000,00 em caso de descumprimento da decisão, sem prejuízo das sanções cíveis e criminais.

Narra a autora, ser beneficiária da Central Nacional da Unimed, cadastrada sob o no 08650003729311016. Foi diagnosticada com obesidade mórbida (CID 10 E. 66) e submetida à cirurgia bariátrica, com perda de peso de aproximadamente 34kg.

A abrupta perda de peso resultou em considerável flacidez de pele em diversas regiões do corpo, além de dermatites e inconvenientes dermatológicos, o que causa grave incômodo e desconforto físico e psicológico.

Em continuidade ao tratamento da obesidade, o seu médico prescreveu a realização dos seguintes procedimentos cirúrgicos reparadores:
MASTOPEXIA C/ PROTESE + ABDOMINOPLASTIA/DERMOLIPECTOMIA + GLUTEOPLASTIA DE AUMENTO
. O procedimento de abdominoplastia e dermolipectomia foi deferido pelo plano, enquanto o procedimento de mastopexia com implantes e gluteoplastia de aumento foram negados em razão da ausência de caráter funcional reparador.

Diante da situação, moveu a ação de obrigação de fazer e indenizatória contra a operadora do plano de saúde. Teve, em sede de tutela de urgência, o deferimento parcial do pedido de cobertura do procedimento cirúrgico reparador, para impor a requerida a cobertura do procedimento de MASTOPEXIA COM PRÓTESE, ABDOMINOPLASTIA E DERMOLIPECTOMIA.

Esta constitui a decisão agravada.

A controvérsia está em saber se cabível a reforma da decisão que deferiu, em sede de tutela de urgência, a cobertura pela operadora de saúde requerida, da cirurgia plástica reparadora prescrita a parte autora.

De início, esclarece-se que a tese da recorrente de suposta ilegitimidade passiva da requerida UNIMED CUIABÁ já foi apreciada no julgamento no recurso de agravo de instrumento interposto pela própria operadora de saúde UNIMED (1013194-33.2024.8.11.0000), o que, portanto, afasta o cabimento do pedido neste recurso.

Assim, reconhecida pela agravante a sua própria legitimidade de figurar nos autos, têm-se por superada a preliminar de ilegitimidade.

Na sequência,
para a concessão da tutela antecipada devem estar presentes os requisitos descritos no art. 300 do CPC.

No presente caso, a probabilidade do direito e o perigo de dano não restou suficientemente demonstrado, isso porque, o laudo médico e psicológico apresentado ao processo de origem
(Id. 148795934, 148795929 e 148795920
), embora descrevam a indicação clínica do procedimento de mastopexia e gluteoplastia para a situação enfrentada pela autora, não descreve a situação de necessidade e urgência do tratamento,
não contém justificativa técnica detalhada a respeito da indispensabilidade das cirurgias negadas e não menciona as lesões cutâneas ou ortopédicas que justificam a realização da mastopexia com prótese.

Assim, como os próprios documentos anexados pela autora, indicam que os procedimentos de abdominoplastia pós bariátrica e dermolipectomia foram autorizados e que a negativa de cobertura (Id. 148795927) somente englobou os procedimentos de mastopexia e gluteoplastia, em razão do caráter estético das intervenções, cabível a realização de perícia médica para esclarecimentos das dúvidas levantadas pela requerida.

No julgamento do Tema 1069, o STJ firmou o seguinte entendimento:

“
(i) É de cobertura obrigatória pelos planos de saúde a cirurgia plástica de caráter reparador ou funcional indicada pelo médico assistente, em paciente pós-cirurgia bariátrica, visto ser parte decorrente do tratamento da obesidade mórbida.

(ii)
Havendo dúvidas justificadas e razoáveis quanto ao caráter eminentemente estético da cirurgia plástica indicada ao paciente pós cirurgia bariátrica, a operadora de plano de saúde pode se utilizar do procedimento da junta médica, formada para dirimir a divergência técnico assistencial, desde que arque com os honorários dos respectivos profissionais e sem prejuízo do exercício do direito de ação pelo beneficiário, em caso de parecer desfavorável à indicação clínica do médico assistente, ao qual não se vincula o julgador
”.

Para a definição dessa matéria, participaram diversas entidades da área, que ressaltaram a necessidade de cautela do Judiciário. Dentre elas, a Sociedade Brasileira de Cirurgia Bariátrica e Metabólica, que registrou:

“(...)
Nos últimos anos um número significativo de cirurgiões plásticos associados a grupos de advogados se uniu para atrair pacientes bariátricos nas diversas redes sociais. Oferecem seus serviços geralmente com intuito maior de angariar ganhos financeiros além do cobrado pelo mercado, muitas vezes levando a justiça ao erro. Passam ao juiz que seu objetivo é a saúde da paciente, com subterfúgios de nomenclaturas enganosas como 'reconstrução de mama, quando no caso é apenas uma mamoplastia ou reconstrução de parede abdominal com retalhos musculares, quando na realidade é só correção de diástase de musculo reto abdominal'" (Resp. 1.870.834 – pg. 21)”.

A partir de então foi convencionado que, se houver dúvidas justificadas e razoáveis quanto ao caráter da cirurgia plástica, a operadora de plano de saúde pode se utilizar do procedimento da junta médica. No entanto, ficou estabelecido também que o beneficiário que não concordar com a conclusão pode recorrer ao Poder Judiciário, onde as incertezas deverão ser dirimidas.

Em seguimento ao posicionamento acima referido, esta E. Câmara, no Agravo de Instrumento no 1024979-26.2023.8.11.0000, julgado em 15.12.2023, concluiu pela necessidade da produção de prova pericial em caso de dúvidas sobre a natureza do tratamento prescrito ao paciente pós cirurgia bariátrica.

AGRAVO DE INSTRUMENTO – PLANO DE SAÚDE – PACIENTE SUBMETIDA A GASTROPLASTIA – EXCESSO DE PELE POR PERDA SIGNIFICATIVA DE PESO – INDICAÇÃO DE CIRURGIAS REPARADORAS – DÚVIDAS SOBRE O CARÁTER CORRETIVO E FUNCIONAL – CONCLUSÃO DESFAVORÁVEL DA JUNTA MÉDICA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA MEDIANTE PERÍCIA JUDICIAL – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDOccccc. (N.U 1024979-26.2023.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 13/12/2023, Publicado no DJE 15/12/2023)

No mesmo sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – PLANO DE SAÚDE – PACIENTE SUBMETIDA A GASTROPLASTIA – EXCESSO DE PELE POR PERDA SIGNIFICATIVA DE PESO – INDICAÇÃO DE CIRURGIAS REPARADORAS – DÚVIDAS ACERCA DO CARÁTER CORRETIVO E FUNCIONAL – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA COM REALIZAÇÃO DE PERÍCIA JUDICIAL – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
É indevida a concessão da antecipação da tutela quando há dúvidas acerca do caráter funcional e reparador das cirurgias pleiteadas por paciente pós-bariátrica, pois a questão requer dilação probatória para melhor esclarecimento.
(N.U 1021891-77.2023.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 06/12/2023, Publicado no DJE 07/12/2023)

DOIS RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - PLANO DE SAÚDE - NEGATIVA DE AUTORIZAÇÃO PARA A REALIZAÇÃO DE CIRURGIA PLÁSTICA - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA - - PRELIMINAR - CERCEAMENTO DE DEFESA - TEMA 1069/STJ ITEM II - DÚVIDA QUANTO AO CARÁTER ESTÉTICO OU FUNCIONAL DOS PROCEDIMENTOS - JUNTA MÉDICA DESFAVORÁVEL - PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL MÉDICA - NECESSIDADE - SENTENÇA ANULADA - RECURSO DA REQUERIDA PROVIDO E RECURSO DA AUTORA PREJUDICADO.
O entendimento firmado pelo STJ, na sistemática dos recursos repetitivos, é de que “(i) É de cobertura obrigatória pelos planos de saúde a cirurgia plástica de caráter reparador ou funcional indicada pelo médico assistente, em paciente pós-cirurgia bariátrica, visto ser parte decorrente do tratamento da obesidade mórbida” e “(ii) Havendo dúvidas justificadas e razoáveis quanto ao caráter eminentemente estético da cirurgia plástica indicada ao paciente pós cirurgia bariátrica, a operadora de plano de saúde pode se utilizar do procedimento da junta médica, formada para dirimir a divergência técnico assistencial, desde que arque com os honorários dos respectivos profissionais e sem prejuízo do exercício do direito de ação pelo beneficiário, em caso de parecer desfavorável à indicação clínica do médico assistente, ao qual não se vincula o julgador” (Tema 1069/STJ).
Configurado cerceamento de defesa, que demanda anulação da sentença e retorno dos autos à origem, porquanto, ainda que presente parecer desfavorável de junta médica, bem assim devidamente postulada a perícia médica, não foi determinada a sua produção. (N.U 1001503-97.2023.8.11.0051, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SERLY MARCONDES ALVES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 22/05/2024, Publicado no DJE 24/05/2024)

Desta feita, em adequação ao entendimento firmado por esta E. Câmara, é o caso de reformar parcialmente a tutela de urgência deferida para afastar a obrigatoriedade imediata de cobertura do procedimento de mastopexia com prótese, cujo cabimento demanda dilação probatória para melhor esclarecimento.

Por oportuno, se esclarece que a reforma se limita ao procedimento de mastopexia com prótese, de modo que quanto aos procedimentos de abdominoplastia e dermolipectomia, ficam mantidas a obrigatoriedade de cobertura, conforme delimitação exposta na decisão agravada.

Ademais, do exame do laudo médico apresentado pela autora (Id. 148795934), o cirurgião plástico, em suas anotações expressamente relatou que as cirurgias recomendadas
“(...)
por segurança da paciente, não poderão ser realizadas todas em um único tempo cirúrgico, devendo ser divididas em combinação a ser avaliada e em intervalo de tempo adequado. (...)”
.
Assim, deferidos pela operadora os procedimentos de
abdominoplastia pós bariátrica e dermolipectomia, nada obsta, que sejam antecipadamente realizados pela autora, notadamente, em razão da necessidade de fracionamento dos procedimentos, conforme recomendação médica.

Importante destacar que a autora, evidentemente, tem direito ao tratamento cirúrgico reparador, todavia, a natureza de tais procedimentos representa questão extremamente técnica, cuja área com termos e nomenclaturas médicas extrapola o conhecimento do julgador.

Com base nisso, tem-se que as incertezas suscitadas nos autos devem ser dirimidas por perícia judicial realizada por especialista na área.

Com relação a alegada irreversibilidade da medida, têm-se que a concessão da tutela deferida a autora não acarretará dano reverso de difícil ou impossível reparação. Como a questão se apresenta apenas como de cunho patrimonial, caso a requerida seja vitoriosa ao final do processo, poderá buscar o ressarcimento por todas as vias próprias cabíveis.

No que diz respeito a fixação de astreintes para o cumprimento da ordem judicial
, prevista no art. 537 do CPC, têm-se que ela é uma medida legítima de coação que visa forçar a satisfação de prestação que deveria ser cumprida de forma espontânea pelo devedor da obrigação de fazer.

Vê-se, assim, que a imposição da penalidade se faz necessária como forma de compelir a parte a obedecer à determinação judicial. Seu objetivo não é o de castigar a parte, mas fazer com que cumpra a obrigação determinada.

A respeito do tema:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. DESCUMPRIMENTO DE DECISÃO JUDICIAL QUE DETERMINA A NÃO INSCRIÇÃO DO NOME DO DEVEDOR EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. ASTREINTES. POSSIBILIDADE.

1. É devida a aplicação de multa diária como meio coercitivo para o cumprimento de decisão judicial que determina a exclusão ou impede a inscrição do nome do devedor em cadastro de restrição de crédito.

2. Em regra, é inadmissível o exame do valor atribuído às astreintes, tendo em vista que tal providência depende da reavaliação do contexto fático-probatório inserto nos autos, o que é vedado pela Súmula 7/STJ. Todavia, o óbice da referida súmula pode ser afastado em hipóteses excepcionais, quando for verificada a exorbitância ou o caráter irrisório da importância arbitrada, em flagrante ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o que, no entanto, não se verifica na hipótese em exame.

3. Agravo interno a que se nega provimento” (STJ, Quarta Turma, AgRg no AREsp 313.185/MS, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 03.10.2013, DJe 11.11.2013).

Assim, não verificada abusividade ou ilegalidade na sua fixação, não há que se falar em afastamento da medida aplicada.

Em relação ao montante arbitrado têm-se que este deve ser adequado e proporcional à satisfação do objetivo pretendido, ou seja, não pode ser excessivo a ponto de causar enriquecimento ilícito à parte, e nem irrisório a ponto de comprometer o cumprimento do comando judicial.

No caso, verifica-se que o valor diário estipulado, qual seja R$ 1.000,00, não
se revela excessivo e, portanto, não comporta redução.

Por fim, no que toca ao prazo de cumprimento da liminar e a necessidade de fixação de prazo maior, têm-se que o prazo estabelecido pelo juízo de origem (10 dias) mostra-se pertinente ao bem jurídico discutido na demanda e não comporta alteração.

Pelo exposto,
dá-se parcial provimento ao Recurso
para reformar a decisão agravada e afastar também, além do procedimento de Gluteoplastia de Aumento, a determinação de cobertura imediata do procedimento cirúrgico de Mamoplastia com Prótese.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/07/2024