Tribunal: TJMT
Processo: 0036013-38.2013.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-10-08
Data de publicação: 2024-10-25

Ementa:
EMENTA:
Ementa: Direito Tributário. Agravo interno. Cobrança de ICMS sobre diferencial de alíquota. Empresas de construção civil. Não incidência.
I. Caso em exame
1. Trata-se de agravo interno interposto pelo Estado de Mato Grosso contra decisão monocrática que negou provimento a apelação e manteve sentença que afastou a cobrança de ICMS sobre o diferencial de alíquota de materiais adquiridos por empresa de construção civil em operações interestaduais.
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em saber se incide o diferencial de alíquota de ICMS sobre insumos adquiridos por empresa de construção civil em operações interestaduais, conforme jurisprudência consolidada.
III. Razões de decidir
3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no REsp no 1.135.489/AL (Tema n.° 261), estabelece que as empresas de construção civil não são contribuintes de ICMS sobre insumos adquiridos para a execução de obras.
4. A Súmula n.o 432 do STJ reforça a tese, ao prever que empresas de construção civil não estão obrigadas a recolher ICMS sobre insumos adquiridos em operações interestaduais.
5. A adesão ao Fundo Partilhado de Investimento Social (FUNPIS) não altera a natureza da atividade da empresa e não gera obrigação de recolhimento do diferencial de alíquota.
IV. Dispositivo e tese
6. Recurso de agravo interno não provido.
Tese de julgamento: "Empresas de construção civil, ao adquirirem insumos em operações interestaduais para execução de obras, não estão sujeitas ao recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS."
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, II; STJ, Súmula no 432.
Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp no 1.135.489/AL, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 01/02/2010.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0036013-38.2013.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[CONSTRUTORA PLANECON LTDA - CNPJ: 05.896.872/0001-01 (AGRAVADO), NATASHA DE OLIVEIRA MENDES COUTINHO - CPF: 022.107.921-18 (ADVOGADO), DEIVIT JESUS MALAQUIAS - CPF: 027.628.711-82 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO. Participam do julgamento a Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago, Desa. Anglizey Solivan De Oliveira e Des. Mario Roberto Kono de Oliveira.

EMENTA:

Ementa:
Direito Tributário. Agravo interno. Cobrança de ICMS sobre diferencial de alíquota. Empresas de construção civil. Não incidência.

I.
Caso em exame

1. Trata-se de agravo interno interposto pelo Estado de Mato Grosso contra decisão monocrática que negou provimento a apelação e manteve sentença que afastou a cobrança de ICMS sobre o diferencial de alíquota de materiais adquiridos por empresa de construção civil em operações interestaduais.

II.
Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se incide o diferencial de alíquota de ICMS sobre insumos adquiridos por empresa de construção civil em operações interestaduais, conforme jurisprudência consolidada.

III.
Razões de decidir

3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no REsp no 1.135.489/AL (Tema n.° 261), estabelece que as empresas de construção civil não são contribuintes de ICMS sobre insumos adquiridos para a execução de obras.

4. A Súmula n.o 432 do STJ reforça a tese, ao prever que empresas de construção civil não estão obrigadas a recolher ICMS sobre insumos adquiridos em operações interestaduais.

5. A adesão ao Fundo Partilhado de Investimento Social (FUNPIS) não altera a natureza da atividade da empresa e não gera obrigação de recolhimento do diferencial de alíquota.

IV.
Dispositivo e tese

6. Recurso de agravo interno não provido.

Tese de julgamento: "Empresas de construção civil, ao adquirirem insumos em operações interestaduais para execução de obras, não estão sujeitas ao recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS."

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 155, II; STJ, Súmula no 432.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, REsp no 1.135.489/AL, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 01/02/2010.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de “
AGRAVO INTERNO
”, interposto pelo

ESTADO DE MATO GROSSO
contra
a decisão monocrática proferida por esta
Relatora, que, no julgamento da
Remessa Necessária e de Recurso de Apelação
, negou provimento
ao vertente recurso e, em consequência, ratificou a sentença sob reexame
, nos seguintes termos (ID.
229455681
):

“
Vistos, etc.

Trata-se de Remessa Necessária e de Recurso de Apelação, interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Dr. José Mauro Nagib Jorge, juiz de direito, que, na “
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E ANTECIPAÇÃO PARCIAL DA TUTELA
” n.o 0036013-38.2013.8.11.0041, cujo trâmite ocorre na 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, MT, julgou procedentes os pedidos dispostos na inicial, nos seguintes termos (ID. 161476250):

“
Vistos.

Trata-se de ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária com pedido de repetição de indébito e antecipação de tutela proposta por
CONSTRUTORA PLANECON LTDA
em face do
ESTADO DE MATO GROSSO
.

Aduz a parte autora, em síntese, que atua exclusivamente prestando serviços de engenharia e construção civil, não realizando operações de circulação de mercadoria ou comercialização de resíduos materiais, atividade esta que se submete à tributação municipal por ISSQN.

Argumenta que ao ser inscrita no Cadastro de Contribuintes do Estado – CCE, sofre tributação do Estado requerido sempre que adquire insumos de outros estados para empregar na prestação do serviço, sendo certo que não é o consumidor final dos insumos, razão pela qual argumenta indevida a incidência de ICMS.

Salienta que no extrato de conta corrente fiscal há diversos lançamentos indevidos de ICMS, tais como “diferencial de alíquota”, “estimativa por operação”, “substituição tributária”, “complementar estimativa” e “geral”. Além da incidência de Fundo Partilhado de Investimento Social (FUPIS), que segundo a autora, trata-se do ICMS diferencial de alíquota sob outra denominação.

Assim, requer em sede liminar seja declarado a não incidência de ICMS sobre os insumos adquiridos pela autora para empregar em suas obras, abstendo-se o Estado de Mato Grosso a realizar lançamento de ICMS diferencial de alíquota ou FUPIS, e no mérito requer a procedência da demanda para reconhecer que as atividades empresárias exercidas são exclusivamente tributadas por ISSQN, a confirmação da liminar e a condenação do Estado à repetição do indébito tributário incidente sobre as aquisições de insumos cobrado sob qualquer rubrica no período não prescrito.

A inicial foi instruída com os documentos constitutivos da empresa, com contratos de prestação de serviço e seus aditivos, com notas fiscais de compra de insumos com incidência de ICMS e com extrato de conta corrente fiscal.

Recebida a inicial, a liminar foi concedida parcialmente, para determinar ao Estado requerido que se abstenha de exigir o diferencial de alíquota de ICMS nas operações de aquisição de insumos (materiais de construção) provenientes de outros estados, ressalvadas aquelas constantes na Lei Complementar 116/03.

Por sua vez, o requerido apresentou contestação, argumentando em síntese, pela legalidade dos lançamentos de ICMS, eis que de acordo com a RICMS a empresa de construção deverá pagar imposto sobre a entrada de mercadoria oriunda de outro estado destinada a consumo ou ativo fixo, requerendo a revogação da decisão que deferiu parcialmente a antecipação da tutela, bem como a improcedência total dos pedidos.

Em impugnação a contestação, a autora reiterou os argumentos aduzidos na inicial.

O Ministério Público, por sua vez, declinou o
múnus
uma vez que não há interesse público capaz de justificar sua intervenção, requerendo o regular prosseguimento do feito.

É a síntese do necessário.

Fundamento.

Decido.

Conheço diretamente do pedido, proferindo sentença, nos termos do art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil, por não haver necessidade de produção de outras provas.

Inicialmente, consigna-se que o fato gerador do ICMS consiste na circulação de mercadoria ou prestação de serviços interestaduais ou intermunicipal de transporte e comunicação, ainda que iniciados no exterior (art. 155, inciso II, da CF/88).

Entretanto, a circulação de mercadorias com finalidade de insumos de construção não se caracteriza como fato gerador de ICMS, uma vez que
“as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais”
(Súmula n. 432, Primeira Seção, julgado em 24/3/2010, DJe de 13/5/2010).

Pois bem.

De análise dos autos, verifica-se que a lide reside no fato de o Estado requerido lançar débitos de ICMS na conta corrente da requerente, ao argumento de que trata-se de empresa adepta ao FUPIS, com inscrição de contribuinte ICMS no Estado.

No entanto, não havendo circulação de mercadorias com a finalidade de venda, a mera adesão ao programa não tem o condão de qualificar a pessoa jurídica como contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS, uma vez que tal fato não modifica a atividade empresarial desenvolvida e nem a regra de incidência tributária do ISSQN e do ICMS.

Nesse sentido é o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, vejamos:

AGRAVO INTERNO – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO – SENTENÇA QUE RECONHECEU A INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA ENTRE EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL E O ESTADO EM RELAÇÃO AO ICMS – DECLARADOS NULOS OS LANÇAMENTOS E DETERMINADA A RESTITUIÇÃO DOS VALORES – ALEGADA NULIDADE DA SENTENÇA – SUPOSTA HIPÓTESE DE JULGAMENTO EXTRA PETITA – INOCORRÊNCIA – PRETENSÃO IMPLÍCITA À CAUSA DE PEDIR – INTERPRETAÇÃO LÓGICO-SISTEMÁTICA – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – ALEGADA LEGITIMIDADE DA COBRANÇA – IMPROCEDÊNCIA – EMPRESA CONSTRUÇÃO CIVIL – SÚMULA 432 DO STJ – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. Não há falar em julgamento extra ou ultra petita quando o juízo a quo toma como razão de decidir, não apenas o pedido, mas também a causa de pedir, haja vista que o pedido pode estar expresso na inicial ou ser extraído de seus termos por interpretação lógico-sistemática, consoante dispõe o art. 322, § 2o, do Código de Processo Civil.
2. A teor da Súmula 432 do Superior Tribunal de Justiça, “as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais”. 3. A mera adesão ao programa do governo denominado “FUPIS” não tem o condão de
qualificar a pessoa jurídica como contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS, uma vez que tal fato não modifica a atividade empresarial desenvolvida e nem a regra matriz de incidência tributária do ISSQN e do ICMS
.
4. Verificado que os argumentos ventilados no agravo interno não possuem o condão de alterar os fundamentos lançados na decisão agravada, deve ser negado provimento ao recurso. (N.U 1012695-67.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/07/2021, Publicado no DJE 13/07/2021)

Aliado a isso, verifica-se que dentre a atividade principal e as atividades secundárias aportadas ao CNPJ da empresa requerente, não se encontram inscritas atividades de natureza mercantil, tais como venda de materiais de construção em geral, à exemplo do CNAE 4744-0/99.

Logo, a aquisição de insumos de empresas fabricantes localizadas em outros Estados da federação, adquiridos para a finalidade da construção civil realizada dentro do âmbito do Estado de Mato Grosso, não ocasionam fato gerador de incidência de ICMS.

Ademais, importante destacar que a aquisição dos insumos em local diverso do qual será realizada a obra, mas com destinação a esta, e sem a comercialização individual das peças, também não autoriza a incidência do ICMS.

Portanto, verifica-se que a autora exerce atividades do ramo da construção civil, cujas atividades são consideradas prestação de serviço, na qual são utilizados materiais (atividade meio) para adimplir a obrigação assumida, que é a construção civil (atividade fim), e, portanto, deve incidir o ISS, e não o ICMS.

Por conseguinte, não sendo a autora consumidora final, não há aplicação do § 2o, VII, VIII do art. 155, da CF e assim inviável a exigência do diferencial de alíquotas nas operações interestaduais de aquisição de insumo para posterior produção da obra civil.

De mais a mais, a requerida não demonstrou que as mercadorias tivessem fim diverso daquele que restou sustentado na peça exordial, ou seja, que não se destinassem à prestação de serviços de construção civil, ônus que lhe competia.

Assim, as operações de remessa das mercadorias objeto da ação de origem não estão sujeitas ao recolhimento de ICMS, porque não há fato gerador desse tributo, como equivocadamente quer fazer crer a Administração Pública Fazendária, mas sim de ISS - Imposto Sobre Serviços.

Por fim, registro ser perfeitamente possível que a parte autora possua inscrição no CCE/MT e não seja contribuinte do ICMS nas relações em que adquire insumos a serem empregados em sua atividade fim.

Diante disso, há que se reconhecer a inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes, com a consequente decretação de invalidade e nulidade do lançamento tributário efetuado pelo fisco estadual.

Ante o exposto,
JULGO PROCEDENTE
o pedido para reconhecer a inexistência de relação jurídico-tributária de ICMS diferencial de alíquota incidente nas aquisições interestaduais envolvendo bens destinados a uso, consumo e imobilização, adquiridos pela autora em outras unidades da federação, no tocante ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS, e por consequência
DECLARAR NULOS
os lançamentos tributários realizados sob essa rubrica, bem como
DETERMINAR
a restituição dos valores indevidamente cobrados, inerente aos últimos 05 (cinco) anos, contados da propositura da demanda.

Ainda,
CONFIRMO
a tutela de urgência deferida nos autos.

Por consequência,
JULGO EXTINTO
o feito, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

O montante deverá ser apurado em liquidação de sentença, mediante simples cálculo aritmético, cujo valor devido deverá ser corrigido monetariamente a partir do recolhimento indevido pelo IPCA-E (Súmula 162 STJ) e acrescidos de juros de mora a partir do trânsito em julgado da sentença (Súmula 188 STJ), nos mesmos índices pelos quais a Fazenda Pública remunera o crédito tributário (tema 810 STF).

No tocante aos
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
condeno o requerido ao pagamento de sucumbência no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor liquidado, nos termos do art. 85, §3o, inciso I, do CPC.

Deixo de condenar o Estado de Mato Grosso ao pagamento das custas e despesas processuais, em razão do que dispõe o art. 460 da CNGC:
“Ficam isentos de Custas Judiciais e emolumentos a União, o Estado, o Município e suas respectivas autarquias e fundações, nos termos do art. 4o, parágrafo único, do Provimento 27/04-CM”.

Sentença
SUJEITA
ao reexame necessário por conter condenação ilíquida, nos termos do art. 496 e seguintes do CPC.

P. R. I.

Cumpra-se.

Após o transito em julgado,
CERTIFIQUE-SE
e
REMETAM-SE
os autos ao arquivo definitivo, com as baixas devidas.

No caso de interposição de recurso,
INTIME-SE
a parte adversa para, querendo, apresentar contrarrazões e, em seguida,
REMETAM-SE
os autos ao Tribunal de Justiça, consignando as homenagens deste Magistrado.

CUMPRA-SE
, expedindo o necessário.

Cuiabá, data registrada no sistema.

José Mauro Nagib Jorge

Juiz de Direito do NAE
”.

Em suas razões recursais, a parte apelante alega, em síntese, que, a seu ver, a supratranscrita sentença merece reforma, sob o argumento de que os lançamentos dos créditos tributários são legítimos e de acordo com a legislação vigente.

Sustenta, ainda, que a empresa de construção civil confessou ser contribuinte, estando, portanto, sujeita à obrigação fiscal, qual seja, o recolhimento do ICMS relativo ao diferencial de alíquota incidente nas aquisições interestaduais de bens destinados a uso, consumo e imobilização, adquiridos em outras unidades da federação.

Assevera que a alegação da parte recorrida, no sentido de que não é contribuinte do ICMS, é inverídica, uma vez que tal assertiva contraria o próprio procedimento adotado pela construtora ao adquirir mercadorias de outros estados, quando, para efeito de aplicação da alíquota interestadual, apresenta a sua inscrição estadual.

Argumenta que a empresa adquire produtos para uso e consumo na condição de contribuinte, devendo, porquanto, recolher o diferencial de alíquota no momento em que a mercadoria ingressa no Estado de Mato Grosso, uma vez que se beneficia da alíquota interestadual reduzida.

Consigna, além disso, que a empresa de construção civil está registrada como “(...)
contribuinte do imposto Estadual ICMS
, no Cadastro de Contribuinte do Estado,
como também, faz opção pelo fundo estadual - FUPIS
(...)”, em razão disso, se comprometeu a observar rigorosamente todas as obrigações fiscais pertinentes, tanto no que tange à obrigação principal, referente às operações de circulação de mercadorias sujeitas ao imposto estadual, quanto ao cumprimento das obrigações acessórias necessárias para o controle e fiscalização do referido imposto, incluindo, entre outras, a emissão de nota fiscal no momento da transação comercial, ou seja, na compra e venda de mercadorias.

Ademais, pontua que os créditos tributários registrados nas contas correntes da parte recorrida foram gerados em virtude da condição de contribuinte do imposto, bem como pela adesão ao Fundo Partilhado de Investimento Social (FUNPIS), assim, os lançamentos devem ser mantidos.

Em face dessa situação, depois de discorrer sobre os fatos e fundamentos jurídicos que entende cabíveis à espécie, a parte recorrente, dentre outras alegações e providências, requer:

“(...)

Pelo exposto, o
Estado de Mato Grosso requer seja o presente recurso
conhecido
, a ele
dado provimento
, a fim de que seja
reformada a sentença
recorrida
, para julgar totalmente improcedentes os pedidos que instruíram a inicial, bem como condenar a parte autora ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios.

(...)”.

A parte apelada, intimada, deixou o prazo assinalado transcorrer
in albis
.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça deixou de emitir parecer, tendo em vista a ausência de interesse público capaz de ensejar sua intervenção (ID. 169067673).

É o relatório.
DECIDO.

Inicialmente, de acordo com o art. 932, incisos IV e V, do Código de Processo Civil, o Relator poderá julgar monocraticamente, provendo ou desprovendo um recurso, a fim de conferir maior coesão e celeridade ao sistema de julgamento monocrático, com base em acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos.

No caso sob apreciação, conforme relatado, trata-se de Remessa Necessária e de Recurso de Apelação, interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Dr. José Mauro Nagib Jorge, juiz de direito, que, na “
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E ANTECIPAÇÃO PARCIAL DA TUTELA
” n.o 0036013-38.2013.8.11.0041, cujo trâmite ocorre na 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, MT, julgou procedentes os pedidos dispostos na inicial (ID. 161476250).

Da análise dos autos,

verifica-se que a parte apelada, CONSTRUTORA PLANECON LTDA, ingressou, em 27.08.2013, com a presente ação, em face do ora apelado, qual seja, ESTADO DE MATO GROSSO, objetivando a declaração de inexigibilidade do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS) incidente sobre os insumos adquiridos pela mencionada empresa, os quais se destinam à execução de suas obras de construção civil.

Requereu, ademais, que o ente estadual se abstenha de proceder com o lançamento do diferencial de alíquota ou do Fundo Partilhado de Investimento Social (FUNPIS), bem como o reconhecimento de que as atividades empresariais exercidas são tributadas exclusivamente pelo Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN).

A liminar foi
deferida parcialemnte
para determinar que a parte promovida“(...) se abstenha de exigir o diferencial de alíquota do ICMS nas operações de aquisição de insumos (materiais de construção) provenientes de outros Estados, ressalvada aquela constante da exceção prevista no sub item 7.02 da Lista Anexa a LC 116/03” (ID. 161478191, págs. 41/45).

Posteriormente, ao sentenciar o feito, o juízo
a quo
julgou procedentes os pedidos dispostos na inicial, confirmando a medida anteriormente deferida, com fundamento no art.487, I, do CPC (ID. 161476250).

Inconformada, a parte promovida/apelante interpôs o recurso de apelação, conforme já exposto anteriormente.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Primeiramente, registra-se que a matéria recursal se confunde com o objeto sentencial sujeito ao duplo grau de jurisdição obrigatório, razão pela qual a apreciação do recurso de apelação e o reexame necessário estão sendo analisados conjuntamente.

Como cediço, a Constituição da República Federativa do Brasil, em seu art. 156, inciso III, estabelece que, compete ao município e ao Distrito Federal, instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, inciso II, a serem definidos em lei complementar,
in verbis
:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”.

“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(...)

III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar”.

Por sua vez, a Lei Complementar n.° 116/2003, que dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, estabelece no artigo 1.o, § 2.o, que o fato gerador do ISSQN está compreendido na “lista de serviços anexa”, que prevê, no item 7.02, os serviços relativos a obras de construção civil. Veja-se:

“Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

(...)

§2o Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.

(...)

7 – Serviços relativos a engenharia, arquitetura, geologia, urbanismo, construção civil, manutenção, limpeza, meio ambiente, saneamento e congêneres.

(...)

7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS)”.

Assim, os serviços de construção civil, bem como os materiais utilizados na execução de tais serviços, não se submetem à incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), mas sim à incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN).

No presente caso, do exame dos documentos acostados aos autos (ID. 161478191, págs. 02/31), verifica-se que a empresa executada possui como atividade econômica a realização de obras de engenharia civil.

Dessa forma, conclui-se que a aquisição de insumos em outros Estados da Federação, pela parte autora, é realizada na condição de consumidora final, destinando-se à utilização na prestação de serviços aos seus clientes.

Outrossim, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp n.o 1135489/AL, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema n.o 261), consolidou o entendimento de que as empresas de construção civil, ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS exigido pelo ente destinatário. Confira-se:

“PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS CONTRATADAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA.

1. As empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário (Precedentes do Supremo Tribunal Federal: AI 242.276 AgR, Rel. Ministro Marco Aurélio, Segunda Turma, julgado em 16.10.1999, DJ 17.03.2000; AI 456.722 AgR, Rel. Ministro Eros Grau, Primeira Turma, julgado em 30.11.2004, DJ 17.12.2004; AI 505.364 AgR, Rel. Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, julgado em 05.04.2005, DJ 22.04.2005; RE 527.820 AgR, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 01.04.2008, DJe-078 DIVULG 30.04.2008 PUBLIC 02.05.2008; RE 572.811 AgR, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJe-113 DIVULG 18.06.2009 PUBLIC 19.06.2009; e RE 579.084 AgR, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJe-118 DIVULG 25.06.2009 PUBLIC 26.06.2009. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça: EREsp 149.946/MS, Rel. Ministro Ari Pargendler, Rel. p/ Acórdão Ministro José Delgado, Primeira Seção, julgado em 06.12.1999, DJ 20.03.2000; AgRg no Ag 687.218/MA, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 04.05.2006, DJ 18.05.2006; REsp 909.343/DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 03.05.2007, DJ 17.05.2007; REsp 919.769/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 11.09.2007, DJ 25.09.2007; AgRg no Ag 889.766/RR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 25.09.2007, DJ 08.11.2007; AgRg no Ag 1070809/RR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 03.03.2009, DJe 02.04.2009; AgRg no REsp 977.245/RR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 28.04.2009, DJe 15.05.2009; e REsp 620.112/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 07.05.2009, DJe 21.08.2009).

2. É que as empresas de construção civil, quando adquirem bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade-fim, não são contribuintes do ICMS. Conseqüentemente, "há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que 'as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual' (José Eduardo Soares de Melo, in 'Construção Civil - ISS ou ICMS?', in RDT 69, pg. 253, Malheiros)." (EREsp 149.946/MS).

3. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp n.o 1.135.489/AL, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 09/12/2009, DJe de 01/02/2010)”.

Além disso, a Súmula n.o 432, do STJ é clara ao dispor que as empresas de construção civil não estão obrigadas ao recolhimento do ICMS sobre os produtos adquiridos em outras unidades da Federação e utilizados em suas obras:

“Súmula 432 – As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais”.

A propósito, é o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ICMS – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – NÃO CONTRIBUINTE – SÚMULA 432 DO STJ – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR – MULTA APLICADA – EMISSÃO DE NOTA FISCAL COM ERRO MATERIAL – CARTA DE CORREÇÃO – NÃO HOUVE COBRANÇA DO IMPOSTO – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO FISCO – ARTIGO 35-C, DA LEI N. 7098/98 – SENTENÇA REFORMADA – INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL – RECURSO PROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento no sentido de que, tratando-se de operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil, especificamente, quando se tratar de aquisição interestadual de produtos ou materiais para aplicação na atividade fim, não incide ICMS, segundo matéria já sumulada por aquela Corte: as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais. (Súmula 432/STJ).

2. O ART. 35-C, DA LEI ESTADUAL N. 7.098/98, DISPÕE QUE A INIDONEIDADE DOCUMENTAL PODERÁ SER AFASTADA CASO O SUJEITO PASSIVO COMPROVE, DE FORMA INEQUÍVOCA, QUE A IRREGULARIDADE NÃO IMPORTOU EM FALTA DE PAGAMENTO TOTAL OU PARCIAL DO IMPOSTO, O QUE É O CASO DOS AUTOS, JÁ QUE NÃO HOUVE A COBRANÇA DO ICMS, IMPLICANDO, ASSIM, NO AFASTAMENTO DA INIDONEIDADE RECONHECIDA PELO FISCO ESTADUAL, BEM COMO DA MULTA, CONSTANTE NO TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO.

(N.U 1055964-54.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/06/2023, Publicado no DJE 03/07/2023)”.

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ICMS – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – NÃO CONTRIBUINTE – SÚMULA 432 DO STJ – CADASTRO DE CONTRIBUINTES DO ESTADO - CCE/MT - CONDICIONAMENTO À ADESÃO AO PROGRAMA FUPIS – ILEGALIDADE – FACULDADE DO CONTRIBUINTE – ARTIGO 3o DO DECRETO 4.314, DE 10-11-2004, QUE REGULAMENTA A LEI 8.059/2003 – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS - FIXAÇÃO NOS TERMOS DOS ARTIGOS §§ 2o E 3o DO ARTIGO 85 DO CPC - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I - O Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento no sentido de que, tratando-se de operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil, especificamente quando se tratar de aquisição interestadual de produtos ou materiais para aplicação na atividade fim, não incide ICMS. Segundo matéria já sumulada por aquela Corte: as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais. (Súmula 432/STJ).

II - A legislação estadual assegura às empresas do ramo da construção civil o direito de inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado - CCE/MT sem a necessidade de adesão ao Fundo Partilhado de Investimentos Sociais - FUPIS, configurando ilegal e abusivo o ato da autoridade coatora que exige o cadastro no aludido programa.

III - Conforme preceitua o art. 85, §§2o e 3o do CPC, nas ações movidas contra a Fazenda Pública, cujo proveito econômico obtido seja inferior a 200 (duzentos) salários mínimos, os honorários sucumbenciais devem ser fixados em no mínimo 10% (dez por cento) e no máximo 20% (vinte por cento) do valor da condenação ou do proveito econômico, respeitando o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

(N.U 0051837-66.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/09/2023, Publicado no DJE 15/09/2023)”.

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ICMS – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – CONTRIBUINTE DO ISSQN – ILEGALIDADE DOS DÉBITOS CONTIDOS NOS AVISOS DE COBRANÇA – INEXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS DESCRITOS NA CDA, NO QUE CONCERNE AO ICMS – RECURSO PROVIDO EM PARTE.

Devem ser abarcados pela ilegalidade os débitos contidos nos avisos de cobrança fazendário, eis que, não se trata de empresa contribuinte do ICMS, mas sim, do ISSQN, dada a natureza das operações que realiza. (N.U 0003896-35.2018.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/12/2023, Publicado no DJE 19/12/2023)”.

Dessa forma, constatado pelo juízo
a quo
a prestação de serviços de engenharia, a mera adesão ao Fundo Partilhado de Investimento Social (FUNPIS)
não legitima a cobrança de ICMS
, tendo em vista a ausência de configuração da matriz de incidência tributária.

Nesse sentido:

“DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ILEGALIDADE DO FUPIS – INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 300 DO CPC – RECURSO DESPROVIDO – DECISÃO MANTIDA.

1. Nos termos do artigo 300, do CPC, a tutela de urgência será concedida quando demonstrada a probabilidade do direito e o perigo de dano, ou o risco ao resultado útil do processo, de modo que, ausentes os requisitos legais, incabível a antecipação da tutela pretendida.

2.1 - Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e interpretação da Súmula 432 do STJ, a empresa de construção civil, ao adquirir materiais como insumos em operações interestaduais, não está obrigada ao recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS.

3. A mera adesão ao programa FUPIS não tem o condão de qualificar a empresa recorrente como contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS, demonstrando a ausência da probabilidade do direito.

4. A falta de probabilidade do direito advinda da aplicação da normativa vigente e da jurisprudência estabelecida impede a concessão da tutela de urgência pleiteada.

Recurso de Agravo de Instrumento Desprovido, Decisão interlocutória Ratificada.

(N.U 1007695-68.2024.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 29/05/2024, Publicado no DJE 03/06/2024”. (grifos nossos)

“PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO INTERNO –RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO POR AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE – REJEIÇÃO – EMPRESAS DA CONSTRUÇÃO CIVIL – PRODUTOS ADQUIRIDOS PARA UTILIZAÇÃO EM OBRAS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS – RECOLHIMENTO DO IMPOSTO – IMPOSSIBILIDADE –
ADESÃO AO FUPIS – IRRELEVÂNCIA
– DECISAO MANTIDA – DESPROVIMENTO.

Não há acolher a preliminar de não conhecimento do recurso, por ausência de dialeticidade, quando as razões recursais combatem os fundamentos do decisum.

As empresas da construção civil, ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não devem ser compelidas ao pagamento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário.

A ausência de elementos novos implica do desprovimento do recurso de agravo interno.

(N.U 1017663-77.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 30/01/2023, Publicado no DJE 10/02/2023)”. (grifos nossos)

Portanto, ausentes os requisitos que ensejam a reversão da sentença fustigada, impõe-se o não provimento do recurso e, de consequência, a manutenção do ato sentencial objurgado.

Por fim, diante do desprovimento do recurso da parte apelante, a condenação em honorários advocatícios deve ser majorada, atendendo ao que dispõe o art. 85, §11o, do CPC.

Com essas considerações,
CONHEÇO
e
NEGO

PROVIMENTO
ao presente recurso, majorando os honorários sucumbenciais para o percentual de 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §§ 2o, 3o, e 11, do Código de Processo Civil e, em consequência,
RATIFICO
a sentença sob reexame.

Transcorrido
in albis
o prazo recursal, retornem os autos ao juízo de origem, com as cautelas e homenagens de estilo.

Intimem-se. Cumpra-se.

Cuiabá, MT, data registrada no sistema.

Desa. Maria Aparecida Ferreira
Fago

Relatora”.

Em suas razões recursais, a parte agravante alega, em suma, que, a seu ver, a supratranscrita decisão não merece prosperar, reiterando a legalidade dos lançamentos dos créditos tributários, os quais estão em estrita conformidade com a legislação aplicável.

Sustenta, ainda, que a empresa de construção civil confessou ser contribuinte

do ICMS, estando, portanto, sujeita à obrigação fiscal de recolher o imposto referente ao diferencial de alíquota nas aquisições interestaduais de bens destinados a uso, consumo e imobilização, provenientes de outras unidades da federação.

Também, argumenta que, na condição de contribuinte, a empresa adquire produtos para uso e consumo, devendo recolher o diferencial de alíquota no momento da entrada da mercadoria no Estado de Mato Grosso, em virtude de se beneficiar da alíquota interestadual reduzida.

Consigna, além disso, que a empresa de construção civil está registrada como
“(...)
contribuinte do imposto Estadual ICMS
, no Cadastro de Contribuinte do Estado,
como também, faz opção pelo fundo estadual - FUPIS
(...)”,
comprometendo-se, assim,

a cumprir todas as obrigações fiscais pertinentes, tanto no que tange à obrigação principal, referente às operações de circulação de mercadorias sujeitas ao imposto estadual, quanto no tocante ao cumprimento das obrigações acessórias necessárias ao controle e fiscalização do referido tributo, incluindo, dentre outras, a emissão da nota fiscal no momento da transação comercial.

Ademais, pontua que os créditos tributários registrados nas contas correntes da parte recorrida foram constituídos devido a sua condição de contribuinte do imposto, bem como de sua adesão ao Fundo Partilhado de Investimento Social (FUNPIS), razão pela qual se impõe a manutenção dos respectivos lançamentos.

Assim, depois de discorrer sobre os fatos e fundamentos jurídicos que entende cabíveis à espécie, a parte recorrente, dentre outras alegações e providências, requer:

“(...)

Diante do exposto, o ESTADO DE MATO GROSSO requer o recebimento e processamento do presente recurso de Agravo Interno, possibilitando que o ilustre Desembargador Relator exerça a retratação de sua decisão monocrática, se assim entender.

Caso não exerça o juízo de retratação, REQUER seja o recurso recebido e julgado em Colegiado, para fins de reformar a decisão, bem como condenar a parte recorrida ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios.

(...)”.

A parte agravada, intimada, deixou o prazo transcorrer
in albis
(ID. 237787175).

Dispensa-se o parecer da Ilustre Procuradoria-Geral de Justiça, em observância ao que disciplina a Súmula n.o 189, do Superior Tribunal de Justiça.

É o relatório.

V O T O – R E L A T O R A:

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA
FAGO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado,
trata-se de Recurso de “
AGRAVO INTERNO
”, interposto pelo

ESTADO DE MATO GROSSO
contra
a decisão monocrática proferida por esta Relatora, que, no julgamento da
Remessa Necessária e de Recurso de Apelação
, negou provimento

ao vertente recurso e, em consequência, ratificou a sentença sob reexame
(ID. 229455681).

Nos termos do artigo 1.021, do Código de Processo Civil, de toda decisão monocrática proferida pelo relator, será cabível o recurso de agravo interno para o órgão colegiado competente:

“Art. 1.021. Contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras do regimento interno do tribunal.

§ 1o Na petição de agravo interno, o recorrente impugnará especificadamente os fundamentos da decisão agravada.

§ 2o O agravo será dirigido ao relator, que intimará o agravado para manifestar-se sobre o recurso no prazo de 15 (quinze) dias, ao final do qual, não havendo retratação, o relator levá-lo-á a julgamento pelo órgão colegiado, com inclusão em pauta.

§ 3o É vedado ao relator limitar-se à reprodução dos fundamentos da decisão agravada para julgar improcedente o agravo interno.

§ 4o Quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado, em decisão fundamentada, condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco por cento do valor atualizado da causa.

§ 5o A interposição de qualquer outro recurso está condicionada ao depósito prévio do valor da multa prevista no § 4o, à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final”.

Por sua vez, assim disciplina o Regimento Interno deste Sodalício:

“Art. 134-A. Contra decisão proferida pelo relator em recurso ou processo de competência originária caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, no prazo de 15 (quinze) dias.

§ 1o - O agravo será dirigido ao relator, que intimará o agravado para se manifestar sobre o recurso no prazo de 15 (quinze) dias e, não havendo retratação, o relator o levará a julgamento no órgão colegiado, com inclusão em pauta. (Alterado pela E.R. n.o 028/2017 - TP)

§ 2o - Quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado, em decisão fundamentada, condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco por cento do valor atualizado da causa.

§ 3o - A interposição de qualquer outro recurso está condicionada ao depósito prévio do valor da multa prevista no parágrafo anterior, à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final.

§ 4o - A sustentação oral em agravo interno é cabível apenas nas hipóteses de extinção da ação rescisória, mandado de segurança de competência originária e reclamação, nos termos do art. 937, §3o, do Código de Processo Civil.

§ 5o - Além das regras gerais previstas no Código de Processo Civil, serão observadas as disposições da Lei n. 8.038/90. (Acrescido pela E.R. n.o 025/2016 - TP)”

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

In casu
, em que pesem os argumentos tecidos pela parte agravante, esta não trouxe aos autos novos elementos capazes de modificar o entendimento exarado na decisão monocrática recorrida.

Sobre a temática controvertida, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp n.o 1135489/AL, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema n.o 261), consolidou o entendimento de que as empresas de construção civil, ao adquirirem, em outros Estados, materiais para utilização como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS exigido pelo ente destinatário.

Confira-se:

“PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS CONTRATADAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA.

1. As empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário (Precedentes do Supremo Tribunal Federal: AI 242.276 AgR, Rel. Ministro Marco Aurélio, Segunda Turma, julgado em 16.10.1999, DJ 17.03.2000; AI 456.722 AgR, Rel. Ministro Eros Grau, Primeira Turma, julgado em 30.11.2004, DJ 17.12.2004; AI 505.364 AgR, Rel. Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, julgado em 05.04.2005, DJ 22.04.2005; RE 527.820 AgR, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 01.04.2008, DJe-078 DIVULG 30.04.2008 PUBLIC 02.05.2008; RE 572.811 AgR, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJe-113 DIVULG 18.06.2009 PUBLIC 19.06.2009; e RE 579.084 AgR, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJe-118 DIVULG 25.06.2009 PUBLIC 26.06.2009. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça: EREsp 149.946/MS, Rel. Ministro Ari Pargendler, Rel. p/ Acórdão Ministro José Delgado, Primeira Seção, julgado em 06.12.1999, DJ 20.03.2000; AgRg no Ag 687.218/MA, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 04.05.2006, DJ 18.05.2006; REsp 909.343/DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 03.05.2007, DJ 17.05.2007; REsp 919.769/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 11.09.2007, DJ 25.09.2007; AgRg no Ag 889.766/RR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 25.09.2007, DJ 08.11.2007; AgRg no Ag 1070809/RR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 03.03.2009, DJe 02.04.2009; AgRg no REsp 977.245/RR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 28.04.2009, DJe 15.05.2009; e REsp 620.112/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 07.05.2009, DJe 21.08.2009).

2. É que as empresas de construção civil, quando adquirem bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade-fim, não são contribuintes do ICMS. Conseqüentemente, "há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que 'as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual' (José Eduardo Soares de Melo, in 'Construção Civil - ISS ou ICMS?', in RDT 69, pg. 253, Malheiros)." (EREsp 149.946/MS).

3. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp n.o 1.135.489/AL, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 09/12/2009, DJe de 01/02/2010)”.

Além disso, a Súmula n.o 432, do Superior Tribunal de Justiça, estabelece, expressamente, que as empresas de construção civil não estão obrigadas a recolher o ICMS sobre produtos adquiridos em outras unidades da Federação

para uso em suas obras:

“Súmula 432 – As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais”.

Dessa forma, observa-se que os serviços de construção civil, assim como os materiais utilizados na execução desses serviços, não estão sujeitos à incidência

do diferencial de alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

No presente caso, do exame dos documentos acostados aos autos (ID. 161478191, págs. 02/31), verifica-se que a empresa executada tem como atividade econômica a realização de obras de engenharia civil.

Assim, conclui-se que a aquisição de insumos em outros Estados da Federação, pela parte autora, é realizada na condição de consumidora final, com destinação à prestação de serviços a seus clientes, não estando sujeita à incidência do referido imposto.

Ademais, a mera adesão ao Fundo Partilhado de Investimento Social (FUNPIS) não legitima a cobrança de ICMS, uma vez que tal adesão não altera a natureza da atividade empresarial nem a matriz de incidência tributária.

Nesse sentido:

“DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ILEGALIDADE DO FUPIS – INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 300 DO CPC – RECURSO DESPROVIDO – DECISÃO MANTIDA.

1. Nos termos do artigo 300, do CPC, a tutela de urgência será concedida quando demonstrada a probabilidade do direito e o perigo de dano, ou o risco ao resultado útil do processo, de modo que, ausentes os requisitos legais, incabível a antecipação da tutela pretendida.

2.1 - Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e interpretação da Súmula 432 do STJ, a empresa de construção civil, ao adquirir materiais como insumos em operações interestaduais, não está obrigada ao recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS.

3. A mera adesão ao programa FUPIS não tem o condão de qualificar a empresa recorrente como contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS, demonstrando a ausência da probabilidade do direito.

4. A falta de probabilidade do direito advinda da aplicação da normativa vigente e da jurisprudência estabelecida impede a concessão da tutela de urgência pleiteada.

Recurso de Agravo de Instrumento Desprovido, Decisão interlocutória Ratificada.

(N.U 1007695-68.2024.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 29/05/2024, Publicado no DJE 03/06/2024”. (grifos nossos)

Desse modo, não há razões que justifiquem o acolhimento da pretensão recursal, razão pela qual permanece incólume o entendimento firmado na decisão agravada.

Ressalta-se, por oportuno, que
“(...) ocorrendo a manutenção dos fundamentos que serviram de base para a decisão monocrática ou venha o recorrente a suscitar fundamentos insuficientes para mitigar as razões de decidir já explicitadas pelo julgador monocrático, apresenta-se válida a reprodução dos argumentos anteriormente expendidos, não estando caracterizada a inobservância do art. 1.021, § 3o, do CPC/2015”
. (
ex vi,
ARESP n.o 1.020.939/RS, rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, Segunda Turma, DJe 13.05.2019).

Nesse sentido, em casos análogos, foi o entendimento desta Corte Estadual:

“
AGRAVO

INTERNO
—
AGRAVO
DE INSTRUMENTO — MANDADO DE SEGURANÇA — SERVIÇO DE
CONSTRUÇÃO

CIVIL
— IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA.
A empresa prestadora de serviços na
construção

civil
, instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos, salvo a hipótese de fornecimento de mercadorias produzidas por ela própria fora do local da prestação, não é contribuinte do
ICMS
, mas somente do ISSQN.
Recurso não provido.

(N.U 1019112-86.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/04/2023, Publicado no DJE 20/04/2023)”.

“PROCESSUAL
CIVIL
–
AGRAVO

INTERNO
–RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO POR AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE – REJEIÇÃO – EMPRESAS DA
CONSTRUÇÃO

CIVIL
– PRODUTOS ADQUIRIDOS PARA UTILIZAÇÃO EM OBRAS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE
ICMS
– RECOLHIMENTO DO IMPOSTO – IMPOSSIBILIDADE – ADESÃO AO FUPIS – IRRELEVÂNCIA – DECISAO MANTIDA – DESPROVIMENTO.
Não há acolher a preliminar de não conhecimento do recurso, por ausência de dialeticidade, quando as razões recursais combatem os fundamentos do decisum.
As empresas da
construção

civil
, ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não devem ser compelidas ao pagamento de diferencial de alíquota de
ICMS
cobrada pelo Estado destinatário.
A ausência de elementos novos implica do desprovimento do recurso de
agravo

interno
. (N.U 1017663-77.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 30/01/2023, Publicado no DJE 10/02/2023)”.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de
AGRAVO INTERNO
, mantendo incólume a decisão atacada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/10/2024