Tribunal: TJMT
Processo: 1005755-47.2021.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-08-20
Data de publicação: 2024-09-10

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO INTERNO – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AOS RECURSOS DE APELAÇÃO E, EM REMESSA NECESSÁRIA, RATIFICOU A SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DE DIFAL E FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO A POBREZA – FUNDO ESTADUAL DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA (FECPEP) – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO NOVO – MERO INCONFORMISMO –DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Ausentes os requisitos para a reconsideração da decisão monocrática, e se limitando a parte recorrente a demonstrar mero inconformismo com a conclusão adotada naquele decisum, sem apresentar fundamento suficiente para justificar a sua reforma, o não provimento do agravo interno é medida que se impõe.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005755-47.2021.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[SALLVE COMERCIO DE COSMETICOS LTDA. - CNPJ: 32.124.385/0003-57 (AGRAVADO), JULIO CESAR GOULART LANES - CPF: 732.628.030-49 (ADVOGADO), SECRETÁRIA ESTADUAL DE CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO - CNPJ: 03.507.415/0024-30 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO. Participaram do julgamento a Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago, des. Marcio Aparecido Guedes (convocado) e Des. Mario Roberto Kono de Oliveira.

EMENTA:

AGRAVO INTERNO – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AOS RECURSOS DE APELAÇÃO E, EM REMESSA NECESSÁRIA, RATIFICOU A SENTENÇA

–
MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DE DIFAL E FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO A POBREZA – FUNDO ESTADUAL DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA (FECPEP)

– AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO NOVO – MERO INCONFORMISMO –DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Ausentes os requisitos para a reconsideração da decisão monocrática, e se limitando a parte recorrente a demonstrar mero inconformismo com a conclusão adotada naquele
decisum,
sem apresentar fundamento suficiente para justificar a sua reforma, o não provimento do agravo interno é medida que se impõe.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de
“
AGRAVO INTERNO
”,
interposto
por SALLVE COMERCIO DE COSMETICOS LTDA. (ID. 215755167) e pelo ESTADO DE MATO GROSSO (ID. 220218664)
, em face da decisão monocrática proferida por esta Relatora
que negou provimento
aos recursos de apelação
interposto e, no âmbito de remessa necessária
,
ratificou
a sentença proferida pelo juízo de primeiro grau
, nos seguintes termos (ID. 212735154):

“
DECISÃO MONOCRÁTICA

Vistos, etc.

Trata-se de
RECURSOS DE APELAÇÃO
interposto por SALLVE COMERCIO DE COSMETICOS LTDA. (ID. 190704517) e pelo ESTADO DE MATO GROSSO (ID. 190704520), e, também, de REMESSA NECESSÁRIA da sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Agamenon Alcântara Moreno Júnior, no
“MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO COM PEDIDO LIMINAR”
n.o 1005755-47.2021.8.11.0041, em trâmite na 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, MT, que, concedeu
parcialmente
a segurança, nos seguintes termos (ID. 190704515):

“Vistos, etc.

Trata-se de Mandado de Segurança Preventivo com Pedido Liminar

impetrado por
SALLVE COMÉRCIO DE COSMETICOS LTDA,
contra ato coator da lavra do
SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA
e
SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO,
ambos vinculados a Secretaria de Fazenda de Mato Grosso, objetivando a concessão da segurança
“para afastar, em definitivo, a cobrança do DIFAL e do Adicional do FECP de que tratam a Lei Estadual no 10.337/2015 e a Lei Complementar no 144/2003 (e as normas que vierem a sucedê-las), ficando assegurado à IMPETRANTE o direito de, sem que fique sujeita a imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, deixar de recolher o DIFAL e o Adicional ao FECP, bem como de entregar as respectivas obrigações acessórias, para o Estado do Mato Grosso, nas operações interestaduais de vendas de mercadorias a consumidores finais localizados no Estado de Mato Grosso, enquanto não for editada a necessária lei complementar nacional regulamentando o DIFAL da EC 87/2015 e, posteriormente, lei estadual instituindo validamente o esse imposto em conformidade com essa lei complementar, respeitando-se, ainda, os princípios da irretroatividade, da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal”.

A impetrante consigna que o presente mandado de segurança questiona a cobrança o Diferencial de Alíquotas de ICMS (“DIFAL”), exigido com base na Lei Estadual no 10.337/2015, bem como do respectivo Adicional de Alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (“FECP”), instituído pela Lei Complementar no 144/2003 e pela Lei Estadual no 10.337/20153, sobre as vendas de mercadorias efetuadas a destinatários não contribuintes do ICMS situados no Mato Grosso.

Sustenta que a exação
“não pode ser exigida enquanto não for editada lei complementar nacional regulamentando essa nova hipótese de incidência do ICMS prevista pela Emenda Constitucional no 87/2015 (“EC 87/2015”), e regulamentada pelo Convênio ICMS no 93/2015, do CONFAZ (“Convênio 93/2015”), sob pena de ofensa aos arts.146, I, III, alínea “a”, e 155, §2o, XII, alíneas “a”, “c”, “d” e “i, da Constituição Federal de 1988 (“CF/88”)”.

Com a inicial vieram documentos.

A liminar foi indeferida, conforme decisão de Id. 51434901.

O Estado de Mato Grosso prestou informações em Id. 52147869.

A impetrante opôs embargos de declaração ao id. 52697890.

Colhida a manifestação do Ministério Público (Id. 52895206), este entendeu desnecessária a sua intervenção na lide.

Decisão Id. 80196102, negando provimento aos embargos de declaração.

É o que tinha a relatar.

Decido.

O mandado de segurança é remédio constitucional para proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, conforme dispõe o inciso LXIX do art. 5o da Constituição Federal e art. 1o da Lei no. 12.016/09:

“Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Pois bem.

O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, Tema 1.093, Leading Case RE 1287019, fixou a seguinte tese:

“Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional no 87/2015.”

Colha-se a transcrição da ementa:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.
(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099

DIVULG 24-05-2021

PUBLIC 25-05-2021)

Referido julgado teve os seus efeitos modulados para:

“a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso”.

Por seu turno, ao julgar os Embargos de Declaração opostos em desfavor do RE n.o 1.287.019/DF, o Ministro Relator Dias Tofolli esclareceu que as ações excepcionadas da modulação de efeitos aplicada ao Tema 1.093 ("ações judiciais em curso") são aquelas propostas até a data do julgamento pela Corte Suprema, ou seja, até 24/02/2021, senão vejamos:

“Registre-se, de mais a mais, que, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI no 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema no 1.093, o Tribunal Pleno concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21.
”(RE 1287019 ED, Relator (a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, Processo Eletrônico DJe-049 Divul 14-03-2022 Public 15-03-2022).

Na hipótese dos autos, constata-se que a demanda foi ajuizada em 24/02/2021, estando, portanto, abarcada pela exceção das ações em curso.

Nesse sentido:

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL C/C REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - DIFAL - RECURSO DE APELAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO - AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL - NÃO CONHECIDO - RECURSO DE APELAÇÃO DO CONTRIBUINTE - TEMA 1.093 - EC N.o 87/2015 - NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR - MODULAÇÃO DOS EFEITOS RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO - MARCO TEMPORAL - DATA DO JULGAMENTO DO RE 1.287.019/DF PELO STF - IMPETRAÇÃO ANTERIOR AO JULGAMENTO - PRETENSÃO NÃO ABARCADA PELA MODULAÇÃO DE EFEITOS - FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA - ADICIONAL DA ALÍQUOTA DO ICMS VALIDADO PELA ADI N.o 2.869 DO STF.

1. Entende-se presente o interesse recursal quando a interposição do recurso tem a capacidade de conferir à parte que recorre, resultado mais vantajoso do que aquele derivado da sentença recorrida, de forma que a sentença que não contraria interesse da parte recorrente não é passível de Apelação.

2. É inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela EC n.o 87/2015, sem a edição de Lei Complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação. Precedente vinculante do STF.

3. A fim de evitar efeitos econômicos severos aos Estados, o STF modulou os efeitos de sua decisão para determinar que produzirá efeitos somente a partir de 2022, oportunizando ao Congresso Nacional que edite Lei Complementar sobre a questão e ressalvando as ações em curso ajuizadas antes da data do julgamento, em 24/02/2021.

4. Além da interposição da ação anteriormente à data de 24/02/2021, inexiste qualquer outra condicionante feita pelo STF para a ressalva da modulação do julgado.

5. Se o mandado de segurança foi impetrado antes da conclusão do julgamento pelo STF, não está sujeito a modulação de efeitos do julgado.

6. Ao julgar a ADI n.o 2.869, a Suprema Corte entendeu que o art. 4o da Emenda Constitucional n.o 42/2003 validou os adicionais da alíquota do ICMS, criados pelos Estados e pelo Distrito Federal, ainda que estes estivessem em desacordo com o previsto na Emenda Constitucional n.o 31/2000, sendo legítima, por consectário, a cobrança do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza – FECEP pelo Estado de Mato Grosso, fundamentada na Lei Complementar Estadual n.o 144/2003.

7. Recurso de Apelação do Estado não conhecido. Apelação do particular parcialmente provida. Sentença ratificada, em seus demais termos, em sede de reexame.

(N.U 1049257-70.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/09/2023, Publicado no DJE 06/09/2023) [destaquei]

E M E N T A APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ICMS-DIFAL – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR - APLICABILIDADE DO TEMA 1.093/STF – MODULAÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DO ANO SEGUINTE AO JULGAMENTO – EXCEÇÃO AS DEMANDAS EM TRAMITES NA DATA DO JULGAMENTO – EXCEÇÃO APLICADA AO CASO CONCRETO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS) é inconstitucional até que advenha edição de Lei Complementar que discipline esse mecanismo de compensação, nos Termos do Tema 1.093/STF.
2. A modulação dos efeitos ocorreu a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), excetos para as ações judiciais em curso na data do julgamento.
3. Recurso conhecido e desprovido.

(TJ-MT - AC: 10381101320218110041, Relator: EDSON DIAS REIS, Data de Julgamento: 27/06/2023, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 07/07/2023) [destaquei]

No que diz respeito ao FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA a parte impetrante entende que se caracteriza como acessório da cobrança principal, do DIFAL.

Em relação aos Estados e Municípios, o referido fundo está previsto no art. 82 do ADCT da Constituição Federal:

Art. 82. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate à Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil. (Incluído pela Emenda Constitucional no 31, de 2000)

§ 1o Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2o, XII, da Constituição, não se aplicando, sobre este percentual, o disposto no art. 158, IV, da Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional no 42, de 19.12.2003)

§ 2o Para o financiamento dos Fundos Municipais, poderá ser criado adicional de até meio ponto percentual na alíquota do Imposto sobre serviços ou do imposto que vier a substituí-lo, sobre serviços supérfluos. (Incluído pela Emenda Constitucional no 31, de 2000)

Como se nota, o referido fundo tem origem na Constituição e, em cumprimento a tal mandamento, o Estado de Mato Grosso Promulgou a Lei Complementar n. 144/03, que instituiu, no âmbito deste Ente Federativo, a sua cobrança.

As receitas que constituem o fundo estão previstas no art. 5o da Lei e não há a sua vinculação, como acessório, à cobrança do DIFAL:

Art. 5o Constituirão receitas do Fundo:

I - recursos oriundos do Governo Federal e da Administração Pública Estadual, direta e indireta, recebidos diretamente ou mediante convênios;

II - dotações orçamentárias próprias e recursos adicionais que a lei lhe vier destinar;

III - doações, auxílios e contribuições de terceiros, de qualquer natureza, que poderão ser prestados por pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras, instaladas no País ou no exterior.

IV - os valores recolhidos, correspondentes ao adicional de 2% (dois por cento) às alíquotas previstas na alínea b do inciso IV e nos incisos V e IX do Art. 14 da Lei no 7.098, de 30 de dezembro de 1998. (Nova redação dada pela LC 482/12)

Redação original, inciso acrescentado pela LC 460/11.

IV - do adicional de 2% (dois por cento) às alíquotas previstas nos incisos V e IX, Art. 14 da Lei no 7.098, de 30 de dezembro de 2008.

§ 1o Ficam automaticamente alocados neste Fundo os recursos destinados à distribuição de cestas básicas.

§ 2o As doações em dinheiro deverão ser depositadas em conta especial a ser aberta e mantida em agência do Banco do Brasil S/A, a qual será divulgada pela instituição financeira através dos instrumentos de comunicação social.

§ 3o Os recursos financeiros arrecadados pelo Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza poderão ser aplicados para pagamento de pessoal, encargos sociais e demais despesas de custeio de atividade finalística. (Acrescentado pela LC 481/12)

§ 4o Os recursos do Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza serão recolhidos na Conta Única do Tesouro Estadual, regida pela Lei Complementar no 360, de 18 de junho de 2009, e registrados em conta contábil específica para controle de aplicação nas finalidades previstas nesta lei. (Acrescentado pela LC 481/12)

§ 5o Na forma e valor fixado na Lei de Diretrizes Orçamentária ou Lei Orçamentária Anual aprovada ou sua programação financeira, em cada ano, poderá o recurso financeiro de que trata esta lei ser desvinculado da aplicação nela estatuída. (Acrescentado pela LC 521/13)

O art. 14 a que se refere o dispositivo acima citado dispõe sobre as alíquotas do ICMS e implica na destinação do percentual de 2% (dois por cento) das alíquotas ali previstas para o Fundo.

A jurisprudência do TJMT tem sido firme quanto à legalidade da cobrança do FECP:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO DE APELAÇÃO – DECISÃO MONOCRÁTICA – MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO TRIBUTÁRIO – ICMS/DIFAL E FUNDO ESTADUAL DE COMBATE A POBREZA – DECLARAÇÃO DE INSCONSTITUCIONALIDADE PELO STF REFERENTE AO ICMS/DIFAL – VALIDADE DO ADICIONAL PARA CUSTEAR FUNDO DE COMBATE À POBREZA – AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE A ESSE RESPEITO - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO NOVO – MERO INCOFORMISMO COM O JULGADO – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. (omissis) 2.
Na hipótese em apreço, não obstante a alegação das agravantes no sentido de que seria incompatível sustentar a validade da exigência do FECP diante do afastamento do substrato legal para cobrança do DIFAL/ICMS, verifica-se que não houve discussão a respeito do Fundo de Combate à Pobreza (FECP) no julgamento do Tema no 1.093/STF, razão pela qual sua exigência merece ser mantida.
3. O mero inconformismo, desprovido de elementos novos aptos a modificar a conclusão dada pela decisão impugnada, não se mostra suficiente para se prover o agravo interno interposto.

(TJ-MT 10057148020218110041 MT, Relator: ALEXANDRE ELIAS FILHO, Data de Julgamento: 07/02/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 16/02/2023)

Diante desses fundamentos,
CONCEDO PARCIALMENTE
a segurança para reconhecer o direito da impetrante de não recolher o ICMS relativo ao diferencial de alíquota (DIFAL) nas vendas interestaduais para consumidor final não contribuinte do imposto realizadas até a edição da LC n. 190/2022 .

Encaminhe-se cópia desta sentença à autoridade impetrada para os devidos fins.

Com fundamento no art. 14, §1o, da Lei n. 12.016/2009, determino que após o decurso do prazo do recurso voluntário, sejam os autos encaminhados à Superior Instância, em vista do reexame necessário de sentença.

Sem custas, como previsto no art. 10, XXII da Constituição Estadual.

Sem honorários, nos termos da Súmula 105 do STJ.

Com o retorno dos autos da instância superior e o trânsito em julgado da sentença, arquive-se com as baixas necessárias.

Publique-se.

Registre-se.

Intime-se.

Cuiabá-MT, data registrada no sistema.

AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR

Juiz de Direito”

A parte apelante (SALLVE COMERCIO DE COSMETICOS LTDA. – ID. 190704517) sustenta, em síntese, que a sentença deve ser reformada, uma vez que, com a declaração de impossibilidade de cobrança do DIFAL, não subsiste a cobrança do Adicional do FECP.

Nesse sentido, acrescenta, que: “a exigência desse adicional, portanto, é inválida por arrastamento, diante da posição da CF sobre a regra constitucional da anterioridade para a cobrança do DIFAL, pois a exigência do segundo se materializa somente com a validade do primeiro.”

Com base em tais argumentos, “requer o conhecimento e provimento do presente recurso, reformando parcialmente a sentença a fim de que seja afastada a cobrança do DIFAL/ICMS, bem como também do FECP incidente sobre vendas interestaduais de mercadorias realizadas pela Recorrente a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa nos termos da fundamentação supra.”

O ESTADO DE MATO GROSSO (ID. 190704520), por sua vez, alega que deve ser aplicada a modulação dos efeitos da ADI n.o 5469 e do Tema n.o 1093, pois a ação mandamental foi protocolada em 24.02.2021, às 21:20:48, razão pela qual, pede o provimento do recurso para denegar a segurança.

A Fazenda Pública, em contrarrazões, pede o não provimento do recurso (ID. 190704521).

A Procuradoria-Geral de Justiça absteve-se de se manifestar sobre o mérito da causa, por não vislumbrar nenhuma das hipóteses elencadas no art. 178, do CPC (ID. 198909650).

É o relatório.

DECIDO.

Inicialmente, de acordo com o art. 932, incisos IV e V, do CPC, o Relator poderá julgar monocraticamente, desprovendo ou provendo um recurso, a fim de conferir maior coesão e celeridade ao sistema de julgamento monocrático, com base em entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas.

Conforme já relatado,
trata-se de RECURSOS DE APELAÇÃO interposto por SALLVE COMERCIO DE COSMETICOS LTDA. (ID. 190704517) e pelo ESTADO DE MATO GROSSO (ID. 190704520), e, também, de REMESSA NECESSÁRIA da sentença proferida pelo juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, MT, que, concedeu
parcialmente
a segurança, “para reconhecer o direito da impetrante de não recolher o ICMS relativo ao diferencial de alíquota (DIFAL) nas vendas interestaduais para consumidor final não contribuinte do imposto realizadas até a edição da LC n. 190/2022.”

O artigo 14, §1.o, da Lei n.o 12.106/09 prevê que o MANDADO DE SEGURANÇA está sujeito ao duplo grau de jurisdição,
motivo pelo qual passo à análise da REMESSA NECESSÁRIA em conjunto com o RECURSO DE APELAÇÃO
.

Sobre o tema
, sabe-se que o Supremo Triunfal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n.o 5469 MC/DF e o Recurso Extraordinário n.o 1.287/019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), firmou a tese no sentido de que "a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", e declarou “a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal”.

Eis as ementas dos julgamentos:

“O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal,
nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente).
Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos,
quanto à
cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF
e, quanto às
cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022),

aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal,
para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento
(2022),
exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”. (STF - ADI 5469 MC/DF, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099

DIVULG 24-05-2021

PUBLIC 25-05-2021) (grifo nosso)

“O Tribunal, por maioria, apreciando o
tema 1.093 da repercussão geral,
deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a
invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora",
vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria,
foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais",
vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim,
o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado
para que a decisão produza efeitos,
quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022),

aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal,
para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.
Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)” (STF - RE 1287019/DF - Repercussão Geral - Tema 1093 – Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099

DIVULG 24-05-2021

PUBLIC 25-05-2021)(grifo nosso)

Da leitura das decisões acima transcritas, observa-se que embora tenha declarado a inconstitucionalidade da cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, a Suprema Corte modulou a decisão para produzir efeitos, no caso descrito na cláusula nona a partir da decisão que concedeu a medida cautelar nos autos da ADI n.o 5.464/DF.
Para os demais casos, os efeitos foram modulados a partir do ano de 2022, salvo se a ação tiver sido proposta antes do julgamento do tema de repercussão geral.

Posteriormente, ao julgar o Agravo Regimental interposto nos autos da ADI n.o 5439, esclarece que os efeitos da decisão proferida pela Suprema Corte, pela qual declara a constitucionalidade ou não de lei ou ato normativo, passa a fluir com a publicação da ata da sessão de julgamento
(25.05.2021)
, veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. CLÁUSULA SEGUNDA DO CONVÊNIO ICMS 93, DE 17.9.2015, DO CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA FAZENDÁRIA – CONFAZ. PRONUNCIAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DA ADI N. 5.469 SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA IMPUGNADA NESTA AÇÃO. PRECEDENTES. EFICÁCIA. PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1.
O Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência reiterada no sentido de que o efeito da decisão proferida por este Supremo Tribunal, pela qual declarada a constitucionalidade ou não de lei ou ato normativo, inicia-se com a publicação da ata da sessão de julgamento.
Precedentes. [...]”. (STF - ADI 5439 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 13/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-078

DIVULG 26-04-2021

PUBLIC 27-04-2021)(grifo nosso)

Ressalta-se, por oportuno, que no julgamento dos Embargos de Declaração opostos contra o RE n.o 1.287.019, o Ministro Dias Tofolli esclareceu que as ações ressalvadas da modulação de efeitos aplicada ao Tema 1.093 do STF são aquelas propostas
até a data do julgamento pela Corte Suprema, ou seja, até o dia 24.02.2021,
como cito:

“[...] Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo,
as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento.
[...] Registre-se, de mais a mais, que, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI no 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema no 1.093, o Tribunal Pleno concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento,
no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21.
[...] Ante o exposto, voto pela rejeição dos embargos de declaração”. (RE 1287019 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18-12-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022)

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em
24.02.2021
(cf. petição inicial de ID. 190706073), ou seja, na mesma data do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.o 5469/DF e do Recurso Extraordinário n.o 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093) que se deu em
24.02.2021
, de modo que não deve ser aplicada a modulação na vertente hipótese.

Isso porque, o presente
writ,
impetrado no dia
24.02.2021
, a toda evidência, foi efetivamente protocolado dentro do prazo compreendido como
“até a data de julgamento”
e
“as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21”,
consoando o entendimento adotado pelo Min. Dias Toffoli nos Embargos de Declaração no RE n.o 1287019, razão pela qual não pode prosperar a tese do ESTADO DE MATO GROSSO no sentido de que o horário do ajuizamento da ação autorize sua exclusão da acepção da expressão
“data do julgamento”,
já que o STF modulou o marco como sendo o
“dia da sessão de julgamento”,
ou seja, 24.02.2021 e não o horário do término da aludida sessão.

No mesmo sentido, tem se firmado a jurisprudência desta e. Corte de Justiça, vejamos:

RECURSO DE APELAÇÃO – COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (DIFAL-ICMS) – OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS DESTINADAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR QUE REGULE A COBRANÇA DO DIFAL DO ICMS (ADI 5469 MC/DF E NO RE 1287019/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 1093) – MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO À PARTIR DO ANO DE 2022 QUANDO A AÇÃO TIVER SIDO PROPOSTA DEPOIS DA DATA DO JULGAMENTO DO TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL – AÇÃO AJUIZADA NA DATA DO JULGAMENTO DA

ADI 5469

E RE 1287019/DF – MODULAÇÃO NÃO APLICÁVEL AO CASO – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), firmou a tese no sentido de que "a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", e declarou “a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal”.

A Suprema Corte modulou os efeitos das decisões proferidas na ADI 5469 MC/DF e no RE 1287019/DF, para o caso descrito na cláusula nona (contribuintes inscritos no simples nacional) à partir da decisão que concedeu a medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Para os demais casos os efeitos foram modulados à partir do ano de 2022, salvo se a ação tiver sido proposta até a data do julgamento do tema de repercussão geral (24/02/2021).

No julgamento dos Embargos de Declaração opostos contra o RE n.o 1.287.019, o Ministro Dias Tofolli esclareceu que as ações ressalvadas da modulação de efeitos aplicada ao Tema 1.093 do STF são aquelas propostas até a data do julgamento pela Corte Suprema, ou seja, até 24/02/2021.

Se a ação foi proposta na data de julgamento da ADI 5469 MC/DF e do RE 1287019/DF, deve ser conhecida a ilicitude da cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS nesta Unidade Federativa cujos fatos geradores ocorrerem antes do ano de 2022.

Demonstrada a violação ao direito líquido e certo do impetrante, de rigor se mostra a concessão da segurança.

(N.U 1005704-36.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Vice-Presidência, Julgado em 20/02/2024, Publicado no DJE 28/02/2024)(grifo nosso)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - DIFAL - RE 1.287.019 E ADI 5.469 - TEMA 1.093 DO STF -
MODULAÇÃO DOS EFEITOS - AÇÕES EM CURSO AJUIZADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO DO JULGAMENTO OCORRIDA EM 24/02/2021 -
AUSÊNCIA DE QUAISQUER DAS HIPÓTESES DO ART. 1.022 DO CPC – PRETENSÃO DE VER REDISCUTIDO O JULGADO - IMPOSSIBILIDADE.

[...] 2. No julgamento dos Embargos de Declaração opostos em face do RE 1.287.019 (Tema n.o 1.093/STF), o Relator Min. Dias Toffoli assentou a clareza da decisão de mérito, no sentido de que deve ser utilizada como parâmetro para a modulação dos efeitos a data da sessão de julgamento, qual seja, 24/02/2021. 3. No caso destes autos, o Mandado de Segurança foi impetrado às 21h51min. do dia 24/02/2021, portanto, dentro do prazo compreendido como “até a data de julgamento”, conforme

entendimento adotado no julgamento dos Embargos de Declaração no RE 1287019, razão pela qual não prospera a tese

no sentido de que o horário do ajuizamento da ação autorizaria sua exclusão da acepção da expressão “data do julgamento”, já que é distinta a contagem de marcos temporais em dias e em horas, conforme a exegese dos arts. 132, §4o, do CC e 213 do CPC. [...]. (N.U 1005758-02.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/12/2023, Publicado no DJE 14/12/2023)(grifo nosso)

Por outro lado, cumpre relembrar que o Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECP) sobre as operações interestaduais com destino ao consumidor final, contribuinte ou não do imposto estadual, foi objeto da ADI n.o 2.869/RJ, no qual, o Supremo Tribunal Federal, deliberou que: “(...) na decisão proferida na ADI n. 2.869, Relator Ministro Carlos Britto fixou que o art. 4o da Emenda Constitucional n. 42/2003 validou os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal (...)”, o que dissipa qualquer dúvida quanto à sua constitucionalidade.

A propósito:

DIREITO TRIBUTÁRIO. EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 25 E 155, § 2o, III E XII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ICMS. FUNDO ESTADUAL DE ERRADICAÇÃO DA POBREZA. VALIDADE. PRECEDENTES. ACO 1.039/MS E STP 107/GO. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015.

1. O entendimento assinalado na decisão agravada não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal.
Fundo Estadual de Erradicação da Pobreza. Validade da legislação estadual naquilo em que não conflitar com as Emendas Constitucionais 33/2001 e 42/2003, até que sobrevenha a lei complementar federal. Precedentes do Plenário: ACO 1.039/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, e STP 107/GO, Rel. Min. Dias Toffoli.
[...] (RE n.o 1258477 AgR/MG, 1a Turma, Rela. Min. Rosa Weber, julgado em 29.06.2020)(grifo nosso)

Demais disso, verifica-se que, de fato, o STF não abordou a validade do FECEP, motivo pelo qual permanece hígido o entendimento da Corte quanto à possibilidade de cobrança do referido fundo, posicionamento que tem sido seguido por este Sodalício:

RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DE DIFAL E FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO A POBREZA - FUNDO ESTADUAL DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA (FECPEP) - OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDAS DE MERCADORIAS A CONSUMIDORES FINAIS LOCALIZADOS NO ESTADO DE MATO GROSSO -LEGALIDADE - PRECEDENTES DO STF - ORDEM CONCEDIDA EM PARTE - SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE – APELO DESPROVIDO.

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o recolhimento do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS) sobre operações destinadas ao consumidor final deve valer sobre transações ocorridas 90 dias após a data da publicação da Lei Complementar (LC) 190/2022), que o regulamentou.

Mesmo que fosse considerada uma eventual inconstitucionalidade na cobrança do DIFAL não afeta o FECEP, que pode ser cobrado pelo Estado de Mato Grosso, na forma prevista na Lei Complementar Estadual n.o 144/2003.

Sentença parcialmente retificada e apelo desprovido.

(N.U 1002832-48.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/02/2024, Publicado no DJE 23/02/2024)(grifo nosso)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO DE APELAÇÃO – DECISÃO MONOCRÁTICA – MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO TRIBUTÁRIO – ICMS/DIFAL E FUNDO ESTADUAL DE COMBATE A POBREZA – DECLARAÇÃO DE INSCONSTITUCIONALIDADE PELO STF REFERENTE AO ICMS/DIFAL –
VALIDADE DO ADICIONAL PARA CUSTEAR FUNDO DE COMBATE À POBREZA – AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE A ESSE RESPEITO - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO NOVO
– MERO INCOFORMISMO COM O JULGADO – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. O Supremo Triunfal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), firmou a tese no sentido de que “a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", e declarou “a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal”.

2. Na hipótese em apreço, não obstante a alegação das agravantes no sentido de que seria incompatível sustentar a validade da exigência do FECP diante do afastamento do substrato legal para cobrança do DIFAL/ICMS, verifica-se que não houve discussão a respeito do Fundo de Combate à Pobreza (FECP) no julgamento do Tema no 1.093/STF, razão pela qual sua exigência merece ser mantida.

3. O mero inconformismo, desprovido de elementos novos aptos a modificar a conclusão dada pela decisão impugnada, não se mostra suficiente para se prover o agravo interno interposto.

(N.U 1005714-80.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/02/2023, Publicado no DJE 23/02/2023)(grifo nosso)

Logo, não procedem às alegações da parte impetrante quanto à inconstitucionalidade e ilegalidade da contribuição ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECP).

Sendo assim, não vislumbro motivos que ensejem modificação da sentença (ID. 190704515), uma vez que os seus fundamentos mantiveram-se sólidos.

Pelo exposto e ante tudo o mais que dos autos consta, CONHEÇO e
NEGO PROVIMENTO
aos recursos de apelação
interposto por SALLVE COMERCIO DE COSMETICOS LTDA. (ID. 190704517) e pelo ESTADO DE MATO GROSSO (ID. 190704520),
e, no âmbito de reexame necessário,
RATIFICO
a sentença proferida pelo juízo de primeiro grau.

Transcorrido
in albis
o prazo recursal, retornem os autos ao juízo de origem, com as cautelas e homenagens de estilo.

Comunique-se o teor desta decisão ao juízo
a quo
.

Intimem-se. Cumpra-se.

Cuiabá, MT, data registrada no sistema.

Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago

Relatora”

Em suas razões recursais, a parte agravante insiste na ilegalidade da cobrança da contribuição ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECP).

Com base em tais argumentos, requer:
“o conhecimento e provimento do presente recurso, sendo a decisão agravada reconsiderada por este relator ou, alternativamente, reformada por este colegiado, a fim de ser reformada a decisão, bem como provido por seus próprios termos, sendo afastada a cobrança do adicional do ICMS/DIFAL o FECP incidente sobre vendas interestaduais de mercadorias realizadas pela Recorrente a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa nos termos da fundamentação supra.”

Já, o ESTADO DE MATO GROSSO argumenta pela inaplicabilidade da modulação dos efeitos do Tema 1093 e ADI 5469, pois não se pode tomar a presente ação como “ação em curso”.

Contrarrazões (ID. 220218666 e ID. 225569176).

É o relatório.

VOTO DA RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado alhures,
trata-se de recurso de AGRAVO INTERNO interposto
por SALLVE COMERCIO DE COSMETICOS LTDA. (ID. 215755167) e pelo ESTADO DE MATO GROSSO (ID. 220218664)
, em face da decisão monocrática proferida por esta Relatora
que negou provimento
aos recursos de apelação
interposto e, no âmbito de remessa necessária
,
ratificou
a sentença.

Como cediço, o agravo interno está previsto no ordenamento jurídico brasileiro, dispondo o artigo 1.021, do Código de Processo Civil, que:

“Art. 1.021. Contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras do regimento interno do tribunal.

§ 1o Na petição de agravo interno, o recorrente impugnará especificadamente os fundamentos da decisão agravada.

§ 2o O agravo será dirigido ao relator, que intimará o agravado para manifestar-se sobre o recurso no prazo de 15 (quinze) dias, ao final do qual, não havendo retratação, o relator levá-lo-á a julgamento pelo órgão colegiado, com inclusão em pauta.

§ 3o É vedado ao relator limitar-se à reprodução dos fundamentos da decisão agravada para julgar improcedente o agravo interno.

§ 4o Quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado, em decisão fundamentada, condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco por cento do valor atualizado da causa.

§ 5o A interposição de qualquer outro recurso está condicionada ao depósito prévio do valor da multa prevista no § 4o, à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final.”

Por sua vez, assim disciplina o Regimento Interno deste Sodalício:

“
Art. 134-A.
Contra decisão proferida pelo relator em recurso ou processo de competência originária caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, no prazo de 15 (quinze) dias.

§ 1o - O agravo será dirigido ao relator, que intimará o agravado para se manifestar sobre o recurso no prazo de 15 (quinze) dias e, não havendo retratação, o relator o levará a julgamento no órgão colegiado, com inclusão em pauta. (Alterado pela E.R. n.o 028/2017 - TP)

§ 2o -
Quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado, em decisão fundamentada, condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco por cento do valor atualizado da causa.

§ 3o - A interposição de qualquer outro recurso está condicionada ao depósito prévio do valor da multa prevista no parágrafo anterior, à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final.

§ 4o -
A sustentação oral em agravo interno é cabível apenas nas hipóteses de extinção da ação rescisória, mandado de segurança de competência originária e reclamação, nos termos do art. 937, §3o, do Código de Processo Civil.

§ 5o -
Além das regras gerais previstas no Código de Processo Civil, serão observadas as disposições da Lei n. 8.038/90. (Acrescido pela E.R. n.o 025/2016 - TP)”

Com essas considerações, passo a apreciar as insurgências recursais.

In casu
, em que pesem os argumentos tecidos pela parte agravante, esta não trouxe aos autos novos elementos capazes de modificar o entendimento exarado na decisão monocrática recorrida.

Sobre a matéria controvertida, rememora-se que embora tenha declarado a inconstitucionalidade da cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, a Suprema Corte modulou a decisão para produzir efeitos, no caso descrito na cláusula nona a partir da decisão que concedeu a medida cautelar nos autos da ADI n.o 5.464/DF.
Para os demais casos, os efeitos foram modulados a partir do ano de 2022, salvo se a ação tiver sido proposta antes do julgamento do tema de repercussão geral.

Na hipótese, verifica-se que a ação foi ajuizada em
24.02.2021
(cf. petição inicial de ID. 190706073), ou seja, na mesma data do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.o 5469/DF e do Recurso Extraordinário n.o 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093) que se deu em 24.02.2021, de modo que não deve ser aplicada a modulação na vertente hipótese.

Como dantes mencionado, a ação mandamental foi impetrada dentro do prazo compreendido como
“até a data de julgamento”
e
“as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21”,
consoando o entendimento adotado pelo Min. Dias Toffoli nos Embargos de Declaração no RE n.o 1287019, razão pela qual não pode prosperar a tese do ESTADO DE MATO GROSSO no sentido de que o horário do ajuizamento da ação autorize sua exclusão da acepção da expressão
“data do julgamento”,
já que o STF modulou o marco como sendo o
“dia da sessão de julgamento”,
ou seja, 24.02.2021 e não o horário do término da aludida sessão.

De outro lado, não obstante a alegação da empresa agravante no sentido de que seria incompatível sustentar a validade da exigência do FECP, dado seu caráter adicional, diante do afastamento do substrato legal para cobrança do DIFAL/ICMS, depreende-se que o referido fundo pode ser cobrado pelo Estado de Mato Grosso, na forma prevista na Lei Complementar Estadual n.o 144/2003.

Aliás, o STF vem decidindo pela validade da legislação estadual naquilo em que não conflitar com as Emendas Constitucionais 33/2001 e 42/2003, até que sobrevenha a lei complementar federal.

Desse modo, não há razões que justifiquem o acolhimento da pretensão recursal, razão pela qual permanece incólume o entendimento firmado na decisão agravada.

Ressalta-se, por oportuno, que
“(...) ocorrendo a manutenção dos fundamentos que serviram de base para a decisão monocrática ou venha o recorrente a suscitar fundamentos insuficientes para mitigar as razões de decidir já explicitadas pelo julgador monocrático, apresenta-se válida a reprodução dos argumentos anteriormente expendidos, não estando caracterizada a inobservância do art. 1.021, § 3o, do CPC/2015”.
(
ex vi,
ARESP n.o 1.020.939/RS, rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, Segunda Turma, DJe 13.05.2019).

Por fim, registre-se que a futura oposição de resistência injustificada ao andamento do processo ou interposição de recurso com intuito manifestamente protelatório, poderá implicar na aplicação das sanções previstas na lei.

Ante o exposto, CONHEÇO e
NEGO PROVIMENTO
aos recursos de agravo interno, mantendo inalterada a decisão recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/08/2024