Tribunal: TJMT
Processo: 1034597-76.2017.8.11.0041
Órgão julgador: SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-03-19
Data de publicação: 2024-03-21

Ementa:
EMBARGANTE(S): CALCENTER – CALÇADOS CENTRO-OESTE LTDA.
EMBARGADO(S): ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – ALEGAÇÃO DE ERRO MATERIAL – FIXAÇÃO DO PERCENTUAL DE HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA - ESCALONAMENTO PREVISTO NO ART. 85, § 3o, DO CPC – PROVEITO ECONÔMICO QUE NÃO ULTRAPASSOU O LIMITE DE 200 SALÁRIOS-MÍNIMOS - ERRO MATERIAL VERIFICADO - VÍCIOS SANADOS – EMBARGOS ACOLHIDOS
1. Nos termos do art. 1.022 do CPC, os embargos de declaração são cabíveis quando houver, na decisão ou no acórdão, obscuridade, contradição, omissão ou erro material.
2. Se no Acórdão há erro no cálculo do percentual de honorários, conforme escalonamento por salários-mínimos previsto no art. 85, §3o, do Código de Processo Civil, o recurso de embargos de declaração deve ser acolhido para sanar o erro material.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1034597-76.2017.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Cancelamento de Protesto]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[CALCENTER - CALCADOS CENTRO-OESTE LTDA - CNPJ: 15.048.754/0015-94 (EMBARGANTE), MAURICIO GARCIA PALLARES ZOCKUN - CPF: 153.597.838-42 (ADVOGADO), CALCENTER - CALCADOS CENTRO-OESTE LTDA - CNPJ: 15.048.754/0001-99 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (EMBARGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (EMBARGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE EMBARGOS ACOLHIDOS

E M E N T A

EMBARGANTE(S):
CALCENTER – CALÇADOS CENTRO-OESTE LTDA.

EMBARGADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – ALEGAÇÃO DE ERRO MATERIAL – FIXAÇÃO DO PERCENTUAL DE HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA - ESCALONAMENTO PREVISTO NO ART. 85, § 3o, DO CPC – PROVEITO ECONÔMICO QUE NÃO ULTRAPASSOU O LIMITE DE 200 SALÁRIOS-MÍNIMOS - ERRO MATERIAL VERIFICADO - VÍCIOS SANADOS – EMBARGOS ACOLHIDOS

1. Nos termos do art. 1.022 do CPC, os embargos de declaração são cabíveis quando houver, na decisão ou no acórdão, obscuridade, contradição, omissão ou erro material.

2. Se no Acórdão há erro no cálculo do percentual de honorários, conforme escalonamento por salários-mínimos previsto no art. 85, §3o, do Código de Processo Civil, o recurso de embargos de declaração deve ser acolhido para sanar o erro material.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE ARRUDA ALMEIDA

Egrégia Câmara:

Trata-se de Embargos de Declaração, opostos por
CALCENTER – CALÇADOS CENTRO-OESTE LTDA.
, contra Acórdão proferido em Apelação Cível, em face do
ESTADO DE MATO GROSSO
, que deu parcial provimento ao recurso para declarar a nulidade de débitos tributários de ICMS, mas mantendo a exigência de multa por descumprimento da obrigação acessória, porém, com a redução do seu
quantum
, até o valor do tributo à época devido, nestes termos:

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA – ICMS – REGIME DE ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO OU COMPLEMENTAR - REVOGADO ART. 30, V, DA LEI ESTADUAL No 7.098/1998 - INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE - DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA ACESSÓRIA - MULTA DE 30% SOBRE A OPERAÇÃO - CARÁTER CONFISCATÓRIO - INCONSTITUCIONALIDADE - REDUÇÃO AO VALOR DO TRIBUTO DEVIDO - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O regime de apuração do ICMS, por estimativa, é autorizado pelo art. 26, III, da LC no 87/6, mas pressupõe lei estadual para instituição do tributo, em observância aos princípios constitucionais da legalidade e isonomia tributárias. 2. O art. 30, III, da Lei Estadual no 7.098/1998 legitima a exigibilidade do ICMS por estimativa, mas não se confunde com a inconstitucional exigência, já revogada, do regime de estimativa por operação ou prestação previsto no antigo art. 30, V, da mesma Lei Estadual.

3. A multa tributária aplicada isoladamente, pelo descumprimento de obrigações acessórias, não pode ultrapassar o valor integral do tributo devido, sob pena de violação ao princípio do não confisco (art. 150, IV, da CF/88), aplicável com fulcro nos princípios constitucionais implícitos da razoabilidade e proporcionalidade.

4. Recurso provido em parte.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE ARRUDA ALMEIDA

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível tirado contra sentença que homologou o reconhecimento da procedência do pedido, no que tange ao crédito tributário (TAD n. 1050151-4), e revogou a tutela antecipada e julgou improcedente a anulação da CDA (no 2017.471.813), no que tange aos créditos originários da notificação n. 150058/339/108/2013 e das DARs n. 999/07754515-60, 999/08859880-96, 999/09016222-24.

Em suas razões recursais, a apelante invoca os seguintes questionamentos

1. Não incidência do ICMS sobre operações objeto de contrato de locação (DAR no 999/07.07.754.515-60)

2. Inconstitucionalidade e ilegalidade do regime de “estimativa simplificada do ICMS”

3. Anulação dos DAR’s mediante sentença proferida em outro processo

4. Caráter confiscatório de multa por descumprimento de obrigação acessória

O apelado apresentou contrarrazões rebatendo as alegações da parte apelante e defendendo a manutenção da r. sentença recorrida.

O Ministério Público, com fulcro na Recomendação no 34/2016 do Conselho Nacional do Ministério Público e na Súmula 189 do STJ, entendeu por desnecessária a sua manifestação.

É o relatório.

VOTO

Egrégia Câmara:

1.
Não incidência do ICMS sobre operações objeto de contrato de locação (DAR no 999/07.07.754.515-60)

Pois bem. Ressai dos autos que a inscrição na dívida ativa, representada pela CDA no 2017.471.813, é decorrente do Aviso de Cobrança no 1812238, remanescendo os seguintes instrumentos constitutivos mantidos pela sentença recorrida: NL no 150058/339/108/2013, resultante da falta de emissão de documentos fiscais; e DAR’s no 9990775451560, 9990885988096 e 9990901622224.

No que concerne à alegação de não incidência do ICMS sobre os créditos tributários supostamente decorrentes de operações objeto de
contrato de locação
com a pessoa jurídica Selbetti Gestão de Documentos S.A., verifico que as Notas Fiscais 316.769 e 317.002 (ID 159527177), que originaram o DAR no 999/07.07.754.515-60, referem-se às operações de
saída
.

Ocorre que, deveria ter ocorrido a
entrada
de mercadorias, pois, nos termos do contrato locatício (ID 159527178), é a Selbetti quem forneceria os equipamentos e serviços contratados (110 Multifuncionais Samsung, Softwares, Toners, Cartucho de Cópias, Acordo de Nível de Serviço) para a locatária, ora apelada.

Além disso, na Nota Fiscal 317.002 consta “Transformador - Entrada 220/110V 1.500 Wats”, produto não previsto no Anexo I do citado contrato de locação.

Desse modo, inaplicável a não incidência do ICMS sob o argumento de operações decorrentes de contrato de locação.

2.
Inconstitucionalidade e ilegalidade do regime de “estimativa simplificada do ICMS”

Por outro lado, em que pese não ser aplicável a não incidência tributária referente a contratos de locação, coaduno com a Apelante quanto ao fundamento do
DAR no 999/07.754.515-60
e os de
no 999/08.859.880-96 e 999/09.016.222-24
terem sido indevidamente calculados sob o “
regime de estimativa por operação simplificado
”.

Isso porque, nos termos dos
princípios da legalidade e isonomia tributária
previstos nos arts. 150, I e II, da CF/88, salvo as exceções constitucionais, os entes federativos não podem exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça.

Esses princípios também se aplicam ao
regime de apuração do ICMS
, ou seja, quanto à forma pela qual esse imposto será calculado.

Sobre o tema, a
Lei Kandir
(Lei Complementar no 87/96), em consonância com a previsão do art. 155, § 2o, XII, da CF/88, traçou limites para que os Estados-membros, e o Distrito Federal, legislem sobre o ICMS.

Ocorre que, o
art. 26, III, da LC no 87/96
, autoriza que Estados-membros e DF adotem o
regime de apuração por estimativa
, nestes termos:

Art. 26. Em substituição ao regime de apuração mencionado nos arts. 24 e 25,
a lei estadual poderá estabelecer
:

[...]

III - que, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, o imposto seja pago em parcelas periódicas e
calculado por estimativa
, para um determinado período, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná-la e instaurar processo contraditório.

[Grifado]

No entanto, não podem os entes federativos competentes instituir essa forma de apuração apenas mediante Decreto, sem prévia lei estadual dispondo sobre o mencionado regime.

Além disso, os Estados-membros, em decorrência dos
princípios da legalidade, da isonomia tributária
(art. 150, I e II, c/c o art. 146, III, “a” e “b”, ambos da CF/88) e da
vedação à analogia prejudicial ao contribuinte
(ART. 108, § 1o, do CTN), não podem inovar quanto ao citado cálculo de estimativa.

Assim,
no âmbito do Estado de Mato Grosso, há que se diferenciar duas situações
: o regime de apuração por estimativa, previsto no art. 30,
inciso III
, da Lei Estadual no 7.098/1998; e o regime de “estimativa por operação” ou por “estimativa complementar”, anteriormente previstos no revogado
inciso V
, do mesmo art. 30 da Lei Estadual no 7.098/1998.

No que tange à
revogada previsão do referido art. 30, inciso V
, este egrégio Tribunal entendeu pela sua inconstitucionalidade, pois se trata de inovação legal sem prévia autorização legislativa complementar.

Por outro lado, quanto ao regime de apuração por estimativa, disposto no
inciso III, do mesmo art. 30
, este egrégio Tribunal tem decidido por sua constitucionalidade e legalidade, uma vez que em consonância com a já mencionada previsão do art. 26, III, da Lei Kandir.

Nesse sentido, destaco o teor das ementas de julgado do Tema 830 do STF, julgado em sede do RE-RG 632265/RJ, e de julgados deste Tribunal:

TRIBUTO –
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. A exigibilidade de tributo pressupõe lei que o estabeleça
– artigo 150 da Constituição Federal.
ICMS – REGIME DE APURAÇÃO – ESTIMATIVA
– DECRETO – IMPROPRIEDADE. A criação de nova maneira de recolhimento do tributo, partindo-se de estimativa considerado o mês anterior, deve ocorrer mediante lei no sentido formal e material, descabendo, para tal fim, a edição de decreto, a revelar o extravasamento do poder regulamentador do Executivo.

Decisão

Por indicação do Relator, a Turma retirou o processo da Pauta n. 6/2013, publicada no DJe de 21.3.2013. Unânime. Não participou, justificadamente, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1a Turma, 2.4.2013. Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, deu provimento ao recurso extraordinário e declarou a inconstitucionalidade dos Decretos nos 31.632/2002 e 35.219/2004, ambos do Estado do Rio de Janeiro. Em seguida, o Tribunal, por maioria, vencidos os Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia e Luiz Fux, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada, e, por unanimidade,
fixou a tese de que somente lei em sentido formal pode instituir o regime de recolhimento do ICMS por estimativa
. Falou, pelo Estado do Rio de Janeiro, o Dr. Alde Costa Santos, OAB/DF 7447, Procurador do Estado. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 18.06.2015. (STF. RE 632265/RJ. Relator: Ministro Marco Aurélio. Julgado em 18/06/2015 e publicado no DJE em 05/10/2015.)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE –
ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADA – INTRODUZIDO POR LEI N. 7.098/98 – LEGALIDADE
– DECISÃO MANTIDA –DESPROVIMENTO.

O art. 30, III, da Lei Estadual n. 7.098/1998 apenas consolidou normas atinentes ao Regime de Estimativa estabelecido pela Lei Kandir (Lei Complementar n. 87/1996).

Não há que confundir
crédito executado. decorrente de infração por “falta de recolhimento -
ICMS estimativa” (art. 30, III, da Lei Estadual n. 7.098/1998)
, que é a mesma modalidade de regime de imposto que consta na Lei Kandir, com
o regime de estimativa por operação ou prestação, criados pelo Estado e que constavam no inciso V, do artigo supracitado, da Lei n. 7.098/1998, que violavam os artigos 146-A e 150, I, da CRF
.

(N.U 1000464-58.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 14/03/2022, Publicado no DJE 30/03/2022)

Ocorre que, conforme consta na CDA no 2017.471.813 (ID 159527167), uma das tipicidades, dentre as três que resultaram na obrigação tributária,
decorreu expressamente da incidência do regime de estimativa simplificada previsto no revogado art. 30, V, da Lei no 7.098/1998
, ainda sob a redação da Lei Estadual no 9.226/2009, vejamos:

[...]

(ID 159527167, p. 19).

Por conseguinte, no que tange à CDA no 2017471813 e respectivos
DAR’s no 999/07.754.515-60, 999/08.859.880-96 e 999/09.016.222-24
,
coaduno com a Apelante para afastar a incidência do ICMS calculado sob o regime de estimativa simplificada previsto no revogado art. 30, V, da Lei no 7.098/98
.

Ademais, uma vez que a
primeira
capitulação da supracitada CDA se refere à falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária (
TAD no 1050154
, conforme ressaltado pelo próprio Apelado, em sua Contestação - ID 159527197, p. 49), e considerando que o Recorrido reconheceu o pedido da Apelante, asseverando que alteraria a CDA para excluir o respectivo crédito enquanto não findasse o Processo Administrativo no 509397/2013, verifico que apenas a
terceira
infração, concernente à multa isolada por falta de emissão de documentos fiscais, ainda precisa ser examinada.

3.

Anulação dos DAR’s mediante sentença proferida em outro processo.

Quanto ao tema, cabe asseverar que o apelado ressalta que os citados DAR’s não foram relacionados na causa de pedir da outra relação processual.

Todavia, por acolher, quanto ao mérito, os pedidos da apelante, no que concerne à indevida cobrança dos montantes concernentes aos DAR’s no 999/07.754.515-60, 999/08.859.880-96 e 999/09.016.222-24, entendendo não ser necessário adentrar no fundamento processual de nulidade sob o argumento de que os referidos DAR’s também estariam com a exigibilidade suspensa por força de decisão judicial proferida em outros autos.

4.
Caráter confiscatório de multa por descumprimento de obrigação acessória.

No que tange à tese de caráter confiscatório da multa isolada de 30% sobre o valor da operação, que resultou na NL no 150058/339/108/2013 por descumprimento de obrigação acessória,
coaduno com o entendimento da Apelante
.

Inicialmente, verifico que a mencionada multa, o
segundo item
da supracitada CDA (“falta de emissão de documentos fiscais”), realmente não decorre da falta de pagamento de obrigação tributária principal, mas resulta do descumprimento de obrigação acessória por falta de emissão de documentos fiscais, nos termos do antigo art. 45, IV, alínea “a”, da Lei no 7.098/98:

Art. 45 (...) IV - infrações relativas a documentos fiscais e

impressos fiscais, quando apuradas através de levantamento ou

ação fiscal:

a)
falta de emissão de documento fiscal - multa equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da operação ou prestação
;

E no corpo da citada Notificação de Lançamento (ID 159527183), consta a seguinte descrição fática do ilícito:

Falta de cumprimento de obrigação acessória quanto à emissão de nota fiscal
de saída de mercadoria, apurada através de divergências entre informações fornecidas pelas ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO e informações declaradas pelo sujeito passivo na GUIA DE INFORMAÇÃO E APURAÇÃO DO ICMS (GIA).

Ocorre que, o STF já decidiu que é inconstitucional a multa superior ao valor do tributo devido, conforme se denota nas duas ementas de julgados abaixo:

TRIBUTÁRIO – MULTA – VALOR SUPERIOR AO DO TRIBUTO – CONFISCO
– ARTIGO 150, INCISO IV, DA CARTA DA REPÚBLICA.
Surge inconstitucional multa cujo valor é superior ao do tributo devido
. Precedentes: Ação Direta de Inconstitucionalidade no 551/RJ – Pleno, relator ministro Ilmar Galvão – e Recurso Extraordinário no 582.461/SP – Pleno, relator ministro Gilmar Mendes, Repercussão Geral.

(RE 833106 AgR, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 25-11-2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-244 DIVULG 11-12-2014 PUBLIC 12-12-2014)

Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO.
REGRA DO NÃO CONFISCO. POSSIBILIDADE DE ANÁLISE PELO PODER JUDICIÁRIO. MULTA. APLICAÇÃO. VALOR SUPERIOR AO TRIBUTO DEVIDO. INCONSTITUCIONALIDADE
. JURISPRUDÊNCIA SEDIMENTADA NO STF. DISPENSA DA CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. POSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA MULTA. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESPROVIDOS.

(RE 863049 AgR-ED, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 15-09-2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-195 DIVULG 29-09-2015 PUBLIC 30-09-2015)

Não obstante a multa por descumprimento de obrigação acessória ter hipótese de incidência distinta da multa por descumprimento do pagamento de tributo, também lhe é aplicável o
princípio do não confisco
previsto no art. 150, IV, da CF/88,
com fulcro nos princípios constitucionais implícitos da razoabilidade e proporcionalidade
.

Nesse sentido, destaco a repercussão geral configurada no RE 640452, pendente de julgamento, conforme ementa abaixo:

Ementa: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO.
PUNIÇÃO APLICADA PELO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DEVER INSTRUMENTAL RELACIONADO À OPERAÇÃO INDIFERENTE AO VALOR DE DÍVIDA TRIBUTÁRIA (PUNIÇÃO INDEPENDENTE DE TRIBUTO DEVIDO). “MULTA ISOLADA”. CARÁTER CONFISCATÓRIO. PROPORCIONALIDADE. RAZOABILIDADE.
QUADRO FÁTICO-JURÍDICO ESPECÍFICO. PROPOSTA PELA EXISTÊNCIA DA REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL DEBATIDA. Proposta pelo reconhecimento da repercussão geral da discussão sobre o
caráter confiscatório, desproporcional e irracional de multa em valor variável entre 40% e 05%, aplicada à operação que não gerou débito tributário
. (STF. RE 640452 RG, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, julgado em06/10/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-232 DIVULG 06-12-2011 PUBLIC 07-12-2011 RT v. 101, n. 917, 2012, p. 643-651 )

E seguindo esse raciocínio, este Egrégio Tribunal já entendeu pelo caráter confiscatório de multas tributárias isoladas, aplicadas por descumprimento de obrigação acessória, quando o montante ultrapassar o valor do tributo:

RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA – LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO REALIZADO POR MEIO DE TAD – ICMS E MULTA – TRANSFERÊNCIA DE BENS DO ATIVO FIXO ENTRE MATRIZ E FILIAIS SEDIADAS EM ESTADOS DISTINTOS – INEXISTÊNCIA DE ATIVIDADE MERCANTIL E/OU MUDANÇA DE TITULARIDADE – INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR DO ICMS – NOTA FISCAL EMITIDA EM DESCONFORMIDADE COM A LEGISLAÇÃO –
LICITUDE DA APLICAÇÃO DE MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – VALOR DA MULTA SUPERIOR A 100% DO VALOR DO TRIBUTO – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO
– RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

A mera transferência física de bens do ativo fixo entre matriz e filiais, não constitui fato gerador do ICMS, uma vez que nessa hipótese, não se verifica a existência de atividade mercantil e nem a mudança de titularidade (Súmula n. 166 do STJ e Tema 1099/STF).

Ainda que não haja incidência de ICMS sobre transferência física de bens e/ou mercadorias entre matriz e filiais, as obrigações acessórias devem ser cumpridas sob pena de aplicação de multa.

Conforme entendimento consolidado no STF configura-se confiscatória a multa por descumprimento de obrigação tributária aplicada em percentual superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo
.

Sentença ratificada.

(N.U 0037855-53.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 25/07/2023, Publicado no DJE 10/08/2023)

Ora, uma vez que a base de cálculo do ICMS, nos termos do
art. 6o da Lei no 7.098/1998
, é em regra o valor da operação e que consta nos autos a relação e valores da bases de cálculo corrigidas na Nota de Lançamento ora analisada (ID 159527183), é evidente que o percentual de 30% sobre o valor da operação ultrapassa e muito a alíquota do ICMS aplicável às mesmas bases de cálculo, o que caracteriza seu caráter confiscatório.

Desse modo, apesar de não ser de todo anulada a cobrança da referida multa e por não se tratar de apuração por regime de estimativa simplificada, conforme consta da NL no 150058/339/108/2013 (ID 159527183) ,
entendo pela redução da multa até alcançar o limite do valor do ICMS devido à época
.

Por estas razões, conheço do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para o fim de
DECLARAR A NULIDADE DOS DÉBITOS TRIBUTÁRIOS
oriundos do fato gerador ICMS, concernente aos DARs n. 999/07754515-60, 999/08859880-96, 999/09016222-24
e, CONSIDERAR EXÍGIVEL A MULTA
aplicada em razão do descumprimento da
OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA
(NL no 150058/339/108/2013)
,
porém, com a redução do seu
quantum,
até o valor do tributo à época devido.

Diante do acolhimento dos fundamentos recursais, inverto o ônus sucumbencial, para condenar a Fazenda Pública, de forma exclusiva, ao pagamento de honorários sucumbenciais, fixados em 8% (oito por cento) do proveito econômico (CPC, art. 85, § 3o, II).

É como voto.

Sebastião de Arruda Almeida

Desembargador Relator

(ID 201460173)

Em suas razões recursais, a embargante invoca os seguintes questionamentos fáticos-jurídicos (ID 202552185):

1.

Erro material na fixação dos honorários sucumbenciais contra a Fazenda Pública

O embargado, por sua vez, apresentou contrarrazões, mas rebatendo tema não questionado pela embargante, qual seja, omissão acerca da legalidade das obrigações acessórias (ID 203158670).

Tempestividade recursal confirmada, conforme Certidão de ID 203082651.

É o Relatório.

Sebastião de Arruda Almeida

Desembargador

V O T O R E L A T O R

EMBARGANTE(S):
CALCENTER – CALÇADOS CENTRO-OESTE LTDA.

EMBARGADO(S):

ESTADO DE MATO GROSSO

VOTO

Egrégia Câmara

Pois bem. Verifico que a embargante tem razão em seu pedido, uma vez que o proveito econômico, premissa para a incidência do percentual de honorários sucumbenciais fixado pela decisão agravada, precisa observar os limites, em salários-mínimos, escalonados conforme os incisos I a V, do §3o do art. 85, do CPC, nestes termos:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

[...]

§ 3o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes percentuais:

I -
mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do
proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos
;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos
.

[Grifo nosso]

Desse modo, uma vez que o salário-mínimo atual, nos termos do Decreto no 11.864/2023, é de
R$ 1.412,00
(mil quatrocentos e doze reais) e, por outro lado, o proveito econômico da embargante decorre da anulação da CDA no 2017471813 (ID 159527151), título executivo extrajudicial expresso no montante de
R$ 229.856,47
,

descontando-se o montante da multa
aplicada em razão do descumprimento de obrigação acessória (NL no 150058/339/108/2013), com a redução do seu
quantum
, até o valor do tributo à época devido (Acórdão - ID 201460173), verifica-se a subsunção ao inciso I do supracitado § 3o, do art. 85 do CPC.

Por conseguinte, nos termos do art. 1.022, III, do CPC, conheço dos Embargos de Declaração e os
ACOLHO
a fim de adequar os honorários de sucumbência, determinados no Acordão embargado, aos parâmetros do art. 85, §3o, inciso I, do CPC, os quais devem ser fixados, no caso em exame, ao patamar mínimo de 10% sobre o proveito econômico obtido.

É como voto.

Sebastião de Arruda Almeida

Desembargador

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/03/2024