Tribunal: TJMT
Processo: 1019330-80.2023.8.11.0000
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-05-21
Data de publicação: 2024-06-05

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – DEFERIMENTO DE TUTELA DE URGÊNCIA – TRANSFERÊNCIA INTERESTADUAL DE MERCADORIA PARA O MESMO PROPRIETÁRIO – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DE ICMS (SÚMULA 166 DO STJ) – AÇÃO AJUIZADA DEPOIS DE 29/04/2021 – APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO ESTABELECIDA PELO STF NA ADC 49 – REQUISITO DA PROBABILDADE DO DIREITO NAO DEMONSTRADO (ART. 300 DO CPC) – DECISÃO REFORMADA – AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO – AGRAVO INTERNO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE DEFERIU O PEDIDO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO RECURSAL – PREJUDICADO.
Nos termos do artigo 151, V do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio de concessão de medida tutela de urgência em ação ordinária.
Para o deferimento de tutela de urgência, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 300 do CPC, quais sejam, sejam: probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
A mera transferência física de mercadoria entre matriz e filiais, ainda que interestaduais, não constitui fato gerador do ICMS, uma vez que nessa hipótese, não se verifica a existência de atividade mercantil e nem a mudança de titularidade (Súmula n. 166 do STJ e Tema 1099/STF).
O STF ao julgar os Embargos de Declaração opostos na ADC 49, que havia reconhecido a inconstitucionalidade do art. 11, § 3o, II, da Lei Complementar no 87/1996, que previa a possibilidade de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular, modulou os efeitos da decisão, para que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (28/04/2021).
Uma vez que a ação foi ajuizada no ano de 2023, ou seja, após a publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49, as evidências se firmam no sentido de ser necessária aplicação da modulação à hipótese.
Não evidenciada a presença do requisito da probabilidade do direito, o indeferimento da tutela de urgência recursal é a medida que se impõe.
Diante da apreciação do mérito do agravo de instrumento, torna-se prejudicado o agravo interno interposto contra a decisão que analisou a medida emergencial na seara recursal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1019330-80.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Suspensão da Exigibilidade, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), SABENAUTO COMERCIO DE VEICULOS LTDA - CNPJ: 05.888.433/0013-82 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), LORENA DIAS GARGAGLIONE - CPF: 013.793.251-02 (ADVOGADO), YENDIS RODRIGUES COSTA - CPF: 036.856.821-05 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – DEFERIMENTO DE TUTELA DE URGÊNCIA – TRANSFERÊNCIA INTERESTADUAL DE MERCADORIA PARA O MESMO PROPRIETÁRIO – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DE ICMS (SÚMULA 166 DO STJ) – AÇÃO AJUIZADA DEPOIS DE 29/04/2021 – APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO ESTABELECIDA PELO STF NA
ADC 49 –

R
EQUISITO DA
PROBABILDADE DO DIREITO NAO DEMONSTRADO (ART. 300 DO CPC) –
DECISÃO REFORMADA –
AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO
–
AGRAVO INTERNO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE DEFERIU O PEDIDO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO RECURSAL – PREJUDICADO
.

Nos termos do
artigo 151, V do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio de concessão de medida tutela de urgência em ação ordinária.

Para o deferimento de tutela de urgência, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no
artigo 300 do CPC, quais sejam, sejam:
probabilidade do direito
e o
perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
.

A mera transferência física de mercadoria entre matriz e filiais, ainda que interestaduais, não constitui fato gerador do ICMS, uma vez que nessa hipótese, não se verifica a existência de atividade mercantil e nem a mudança de titularidade (Súmula n. 166 do STJ e Tema 1099/STF).

O STF ao julgar o
s Embargos de Declaração opostos na ADC 49, que havia reconhecido a inconstitucionalidade do
art. 11, § 3o, II, da Lei Complementar no 87/1996, que previa a possibilidade de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular
,
modulou os efeitos da decisão, para que
tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (28/04/2021).

Uma vez que a ação foi ajuizada no ano de 2023, ou seja, após a publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da
ADC 49, as evidências se firmam no sentido de ser necessária aplicação da modulação à hipótese.

Não evidenciada a presença do requisito da probabilidade do direito, o indeferimento da tutela de urgência recursal é a medida que se impõe.

Diante da
apreciação do mérito do agravo de instrumento, torna-se prejudicado o
agravo interno interposto contra a decisão que analisou a medida emergencial na seara recursal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra decisão proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazendária Pública da Capital, nos autos da ação anulatória no
1023629-74.2023.8.11.0041
, que deferiu a tutela de urgência
vindicada na exordial para determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários vinculados aos Termos de Apreensão e Depósito n. 1160748-6, 1161349-7, 1161313-5, 1161718-9 e 1161865-6, com fulcro no artigo 151, V, do CTN.

Aduz que, embora o STF tenha reconhecido a inconstitucionalidade da cobrança de ICMS na operação de transferência de mercadoria entre
estabelecimento do mesmo titular, foi modulado os efeitos da decisão para o ano de 2024 para o caso da ação ter sido proposta depois de
29/04/2021.

Sustenta que, no caso dos autos a ação originária foi ajuizada no ano de 2023, de modo que se mostra lícita cobrança da exação cujo fato gerador tenha ocorrido antes do exercício de 2024.

Argumenta que, a decisão objurgada esta em desacordo com o entendimento firmado no julgamento dos Embargados de Declaração opostos na ADC 49.

Afirma que, não estão presentes os requisitos necessários para o deferimento da tutela antecipada pleiteada na exordial.

Ao final, pugna pelo deferimento do efeito suspensivo recursal.

No mérito requer que a decisão objurgada seja reformada para indeferir a tutela de urgência pleiteada na exordial.

O pedido de efeito suspensivo foi deferido.

A parte,
SABENAUTO COMERCIO DE VEICULOS LTDA,
interpôs recurso de agravo interno e, em contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

Sem parecer da Procuradoria Geral de Justiça
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preambularmente, registra-se que o presente recurso de agravo de instrumento se restringe à análise dos requisitos necessários para o deferimento da tutela de urgência, para o fim de
suspensão da exigibilidade
dos créditos
tributários
lançados
por meio dos
Termos de Apreensão e Depósito n. 1160748-6, 1161349-7, 1161313-5, 1161718-9 e 1161865-6, relativos à
incidência de ICMS
sobre as transferências interestaduais de mercadoria entre
estabelecimento do mesmo titular
.

Sobre o assunto, sabe-se que de acordo com o artigo 151, inciso “V” do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão do crédito tributário por meio de “
concessão de medida liminar ou de tutela antecipada”
nas ações ordinárias, como cito:

“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;

V –
a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

(Incluído pela Lcp no 104, de 2001)
;

VI – o parcelamento”.

No entanto, a suspensão do crédito tributário com fulcro no
inciso “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional somente se mostra possível
se ficar demonstrado na ação a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência (
probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
) previsto
art. 300 e seguintes, do Código de Processo Civil
.

Pois bem. O agravado narrou na exordial que seria indevida a cobrança de ICMS e a lavratura dos TADS, sob o fundamento de que não incide o tributo estadual na transferência interestadual de mercadoria entre matriz e filiais.

Em
relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadoria - ICMS, sabe-se que o fato gerador desse tributo ocorre quando houver a circulação da mercadoria.

A esse respeito, vejamos os ensinamentos do doutrinador Hugo de Brito Machado ao lecionar sobre o fato gerador do ICMS:

“[...] operações relativas à circulação de mercadoria são quaisquer atos ou negócios, independentemente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam circulação de mercadoria, mas vale dizer, que implicam
mudanças da propriedade das mercadorias, dentro da circulação econômica que as leva da fonte até o consumidor
. [...]”.

(MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito tributário. Malheiros Editores, 29o Ed. p. 365) –
sem grifo no original
.

No mesmo sentido são os ensinamentos do doutrinador Eduardo de Moraes Sabbag, como cito:

“O fato gerador do ICMS descrito na Constituição Federal é atinente a operações relativa à circulação de mercadoria.

Portanto o fato gerador indica quaisquer atos ou negócio, independente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam a
circulação de mercadoria, assim entendida a circulação capaz de realizar o trajeto da mercadoria da produção até o consumo
.

[...] a) Circulação:
é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação “física”, mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro
. [...]”.

(SABBAG,
Eduardo de Moraes
. Manual de Direito tributário. Saraiva jur, 11o Ed. 2019, p. 1374) –
sem grifo no original
.

Destarte, para verificar se é legítima a cobrança de ICMS, deve ser analisado pela autoridade administrativa se houve a circulação jurídica da mercadoria, ou seja, se houve a mudança de titularidade do bem.

A matéria encontra-se inclusive pacificada no Superior Tribunal de Justiça por meio da Súmula no 166, como cito:

“SÚMULA N. 166 do STJ. Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

E, recentemente, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1255885, com repercussão geral (Tema 1099), firmou a tese no sentido de que o simples deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que em unidade federativas distintas, não configura fato gerador do ICMS, transcrevo:

“EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. [...].
Firmada a seguinte tese de repercussão geral
:
Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
”. (STF - ARE 1255885 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020)

No mesmo sentido foi o entendimento da Suprema Corte de justiça ao julgar a ADC 49, que entendeu pela inconstitucionalidade da norma que estabelece a cobrança de ICMS na saída interestadual da mercadoria do estabelecimento comercial, ainda que o destino seja outro estabelecimento do mesmo titular, como cito:

“DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS.
DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS
. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente,
declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3o, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4o, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996
”.
(ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084

DIVULG 03-05-2021

PUBLIC 04-05-2021)

Ocorre, todavia, que, em decisão proferida nos Embargos de Declaração opostos na ADC 49, o STF modulou os efeitos da decisão, para o
fim de que o julgado tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, como cito:

“
O Tribunal, por maioria,
julgou
procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024
, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de
publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3o, II, da Lei Complementar no 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.
Tudo nos termos do voto do Relator, vencidos, em parte, os Ministros Dias Toffoli (ausente ocasionalmente, tendo proferido voto em assentada anterior), Luiz Fux, Nunes Marques, Alexandre de Moraes e André Mendonça.
Ausente, justificadamente, a Ministra Cármen Lúcia, que proferiu voto em assentada anterior. Presidência da Ministra Rosa Weber. Plenário, 19.4.2023”. (ED na
ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2023)

Extrai-se dos andamentos da ADC 49, no sitio eletrônico do STF que a
ata de julgamento da decisão de mérito foi publicada em 28/04/2021. Com efeito, se a ação for ajuizada antes de 28/04/2021, não se aplica a ela a modulação dos efeitos da decisão; Caso contrário, em sendo ajuizada a ação depois da referida data, a decisão que reconheceu a inconstitucionalidade da norma passa a vigorar somente no ano de 2024.

In casu,
a ação originária foi ajuizada no ano de 2023, ou seja, após a publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da
ADC 49.

Além disso, pela análise dos autos de origem,
não é possível constatar que existia
processos administrativos pendente de conclusão até a data 28/04/2021, relativo aos referidos créditos.

Com efeito, ao que tudo indica, a modulação deve ser aplicada à hipótese
.

Destarte os indícios se firmam no sentido de que os argumentos apostos na petição inicial da
ação anulatória no
1023629-74.2023.8.11.0041 não estão em harmonia com o atual entendimento do STF, ausentando um dos requisitos necessários para a suspensão da exigibilidade d crédito tributário com fulcro no artigo 151, V, do CTN.

Por esses motivos, não se verifica a presença do requisito da plausibilidade do direito vindicado na inicial, impossibilitando o deferimento da medida emergencial na forma como pleiteada pela parte agravada.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao recurso de Recurso de Agravo de Instrumento, o que faço para reformar a decisão objurgada, de modo a indeferir a tutela de urgência pleiteada na exordial.

Por fim, diante da
apreciação do mérito do agravo de instrumento, julgo prejudicado o
agravo interno interposto contra a decisão que analisou o pedido de tutela antecipada recursal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/05/2024