Tribunal: TJMT
Processo: 1015911-18.2022.8.11.0055
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-01-31
Data de publicação: 2024-02-03

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR – 1. ARGUIÇÃO DE ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS – SUSTENTADA AFRONTA AO DIREITO DE INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO E OCORRÊNCIA DE AGRESSÕES POR PARTE DA POLÍCIA – IMPROCEDÊNCIA – EXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA – ESTADO DE FLAGRÂNCIA QUE SE PROTRAI NO TEMPO – INCONSISTÊNCIA DOS ELEMENTOS QUE, SEGUNDO A DEFESA, EVIDENCIARIAM AS SEVÍCIAS – MÉRITO – 2. ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS QUANTO À OCORRÊNCIA MATERIAL DO NARCOTRÁFICO – AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL DEFINITIVO – IRRELEVÂNCIA IN CASU – LAUDO PRELIMINAR HÁBIL A SUPRI-LO – PRECEDENTES – 3. PRETENDIDA A INCIDÊNCIA DAS ATENUANTES DA MENORIDADE RELATIVA E DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA A FIM DE REDUZIR A PENA INTERMEDIÁRIA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – SÚM. 231 DO STJ – PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL – APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. É inviável cogitar a ilicitude das provas, pois, considerando a sequência dos fatos e os elementos que compunham o cenário de flagrância, ainda que a i. Defesa concentre esforços na suposta ocorrência da violação à garantia de inviolabilidade do domicílio, todo o contexto traduz inequívoca fundada suspeita para a busca pessoal e domiciliar do crime permanente em questão, o que veio a ser corroborada pela apreensão das substâncias proscritas, inexistindo prova de eventual excesso cometido por agentes policiais o que, quando verificado, inclusive, deve ser apurado em procedimento próprio, não gerando a invalidade automática da prova obtida. Precedentes;
2. Ante a presença nos autos de laudo preliminar de constatação da substância entorpecente assinado por perito criminal, o qual se utilizou da via procedimental equivalente à da perícia definitiva para identificar o material apreendido como maconha, bem como apontou as respectivas quantidades, e estando o exame em questão corroborado pelas demais provas coligidas ao feito, a materialidade do crime de tráfico de drogas mostra-se comprovada. Precedentes do STJ e TJMT;
3. Conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, notadamente a partir da consolidação da Súmula n. 231, a incidência das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea não podem conduzir à redução da pena para abaixo do mínimo legal.
4. Preliminares de nulidade rejeitadas e, no mérito, recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1015911-18.2022.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), DANILO DE FREITAS MARIANO - CPF: 062.875.181-89 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), SIDNEI MARIO KRAUS - CPF: 011.708.341-08 (TERCEIRO INTERESSADO), CARLOS ALEXANDRE SANTOS RIBEIRO - CPF: 019.977.891-40 (TERCEIRO INTERESSADO), SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR DE NULIDADE ARGUIDA E DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
PRELIMINAR
–
1. ARGUIÇÃO DE
ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS
– SUSTENTADA
AFRONTA AO DIREITO DE
INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO E OCORRÊNCIA DE AGRESSÕES POR PARTE DA POLÍCIA
–
IMPROCEDÊNCIA
–
EXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA – ESTADO DE FLAGRÂNCIA QUE SE PROTRAI NO TEMPO –
INCONSISTÊNCIA DOS ELEMENTOS QUE, SEGUNDO A DEFESA, EVIDENCIARIAM AS SEVÍCIAS –
MÉRITO
–
2.
ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS QUANTO À OCORRÊNCIA MATERIAL DO NARCOTRÁFICO
– AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL DEFINITIVO – IRRELEVÂNCIA
IN CASU
– LAUDO PRELIMINAR HÁBIL A SUPRI-LO – PRECEDENTES –
3.
PRETENDIDA
A INCIDÊNCIA DAS ATENUANTES DA MENORIDADE RELATIVA E DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA A FIM DE REDUZIR A PENA INTERMEDIÁRIA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL
– IMPOSSIBILIDADE – SÚM. 231 DO STJ – PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL –
APELO CONHECIDO E DESPROVIDO
.

1.

É
inviável cogitar a
ilicitude das provas, pois, c
onsiderando a sequência dos fatos e os elementos que compunham o cenário de flagrância, ainda que a i. Defesa concentre esforços na suposta ocorrência da violação à garantia de inviolabilidade do domicílio, todo o contexto traduz inequívoca fundada suspeita para a busca pessoal e domiciliar do crime permanente em questão, o que veio a ser corroborada pela apreensão das substâncias proscritas, inexistindo prova de eventual excesso cometido por agentes policiais o que, quando verificado, inclusive, deve ser apurado em procedimento próprio, não gerando a invalidade automática da prova obtida. Precedentes;

2.

Ante a presença nos autos de laudo preliminar de constatação da substância entorpecente assinado por perito criminal, o qual se utilizou da via procedimental equivalente à da perícia definitiva para identificar o material apreendido como maconha, bem como apontou as respectivas quantidades, e estando o exame em questão corroborado pelas demais provas coligidas ao feito, a materialidade do crime de tráfico de drogas mostra-se comprovada. Precedentes do STJ e TJMT;

3.

Conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, notadamente a partir da consolidação da Súmula n. 231, a incidência das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea não podem conduzir à redução da pena para abaixo do mínimo legal.

4.

Preliminares de nulidade rejeitadas e, no mérito,
recurso des
provido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

DANILO DE FREITAS MARIANO

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo réu
DANILO DE FREITAS MARIANO
contra a r. sentença prolatada pelo d. Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Tangará da Serra/MT nos autos da Ação Penal n. 1015911-18.2022.8.11.0055, na qual o d. juízo
a quo
julgou
procedente
a pretensão acusatória e
condenou
o apelante pela prática da conduta criminosa tipificada no
art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06
, à pena de
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
, em regime inicial
aberto
, e pagamento de
160 (cento e sessenta) dias-multa
, unitariamente arbitrados no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato; substituída a sanção privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Vara de Execuções Penais.

Nas razões recursais constantes do ID 180165548, a i. Defensoria Pública
sustenta a
ilegalidade da busca domiciliar
e
consequente
absolvição
por ilicitude das provas obtidas
, ao argumento de que inexistiam fundadas razões para o ingresso na residência, aliada às
agressões sofridas pelo réu/apelante por parte dos policiais
; de modo que seriam imprestáveis as provas recolhidas quando da prisão em flagrante, inclusive a apreensão das substâncias entorpecentes.

No mérito
, o apelante reclama sua
absolvição
com arrimo na tese de
inexistência ou insuficiência de prova da materialidade delitiva
, porquanto não produzido laudo definitivo nos autos.
Em caráter subsidiário
, pretende que
a aplicação das atenuantes da
confissão espontânea
e da
menoridade relativa

conduzam a pena intermediária a patamar abaixo do mínimo legal.

Nas contrarrazões apresentadas no ID 180165550, o i. órgão ministerial rebate os argumentos defensivos e, ao final, pede seja negado provimento ao apelo defensivo.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça opinou, consoante se extrai do ID 185465161, pelo
desprovimento
do recurso.

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta para julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública, na forma do art. 128, I, da LC n. 80/94.

V O T O R E L A T O R

VOTO (
PRELIMINAR
DE NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR E DA VIOLÊNCIA POLICIAL
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingir a finalidade colimada, motivos pelos quais, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO
do apelo manejado pela i. defesa.

Antes de adentrar no mérito da insurgência, verifico que o recorrente suscita, como questão preliminar, a
ilicitude de todas as provas obtidas por ocasião da sua prisão em flagrante
, alegando, em abono à arguição, que a
busca domiciliar
realizada em sua residência pelos policiais, na ocasião, teria consubstanciado verdadeira
invasão de domicílio
ao não se basear em fundadas razões acerca da prática da traficância.

Em que pese o devotado empenho argumentativo da i. Defesa, todavia, entendo que a
preliminar não comporta acolhida
.

Ouvido
em juízo
na condição de testemunha compromissada, o policial militar
Carlos Alexandre Santos Ribeiro
,

um dos responsáveis pela prisão em flagrante, foi
coerente
ao esclarecer a dinâmica da abordagem,
ratificando
as informações prestadas na fase inquisitiva.

Conforme narrado por
Carlos Alexandre
, nesse fatídico dia, a equipe policial recebeu informação do ARI [Agência Regional de Inteligência], que estava monitorando o ora acusado, em razão do envolvimento dele com o comércio espúrio. Disse que no momento da abordagem
DANILO
estava repassando algo para terceiro não identificado, aparentando tratar-se de substância proscrita e, quando se aproximaram para efetuar a abordagem, o indivíduo fugiu na motocicleta e detiveram apenas o ora recorrente. Nessa ocasião,
DANILO
estava na posse de porções de cocaína e dinheiro.

Asseverou que, em conversa informal com o acusado, ele disse que havia mais drogas em sua residência, ocasião em que permitiu a entrada da guarnição; sendo localizado no imóvel considerável quantidade de maconha, porções menores dessa mesma substâncias, prontas para a comercialização. Por derradeiro, acrescentou que
DANILO
afirmou que trabalhava em um supermercado e que, de fato, estava comercializando entorpecentes para complementar sua renda. [relatório de mídias, ID 180165529].

Essa compreensão fática também foi ajustada pelo policial militar
Sidnei Mário Kraus
na oportunidade em que ouvido sob o crivo do contraditório [relatório de mídias, ID 180165529].

Por outro lado, o réu
DANILO DE FREITAS MARIANO
, na fase policial se reservou ao direito constitucional de permanecer em silêncio (ID 180166381), ao passo que, ao ser interrogado pela autoridade judiciária, limitou-se a confessar a prática da mercancia ilícita, acrescentando que foi abordado dentro da sua casa pela equipe da Polícia Civil, além de ter sido agredido pelos investigadores de polícia. [relatório de mídias, ID 180165529].

A despeito da irresignação defensiva, o cotejo das provas obtidas ao longo da instrução processual torna indubitável a presença de um contexto fático de
razoabilidade
a justificar a busca domiciliar efetivada pelos policiais militares.

Em outras palavras, entendo que a simples aferição da dinâmica que conduziu à busca domiciliar revela a
patente desnecessidade de mandado e de autorização do morador para a diligência neste caso concreto
, diante da presença de
fundadas razões

de flagrante delito no interior do imóvel
, as quais justificaram sobremaneira a entrada dos agentes estatais na propriedade.

Afinal, como se sabe, o
tráfico de drogas
é classificado pela doutrina como delito de
natureza permanente
, o que significa dizer que a respectiva
situação de flagrância perdura enquanto não cessada a permanência
, a teor do que preceitua o
art. 303 do Código de Processo Penal
, cuja redação dispõe que
“n
as infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”
.

Neste contexto, conquanto a inviolabilidade domiciliar constitua
garantia expressamente prevista na Constituição Federal
, por outro lado, como sói ser nas ciências jurídicas, tal garantia
não é absoluta
. Pelo contrário, é excepcionada pelo próprio dispositivo constitucional que a prevê, o qual elenca determinadas hipóteses em que se permite a entrada forçada no domicílio alheio,
dentre as quais a ocorrência de
flagrante delito
.

A propósito:

Art. 5.o
(...)
XI -
a
casa é asilo inviolável
do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem
consentimento
do morador,
salvo em caso de flagrante delito

ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Oportunamente, registro que, ao tratar do tema, o
Supremo Tribunal Federal
estabeleceu que, muito embora a situação de flagrância em crimes permanentes se protraia no tempo e autorize a entrada forçada dos policiais na residência investigada,
a legalidade deste ingresso deverá ser aferida
posterior

e casuisticamente pelo juízo da causa
, tendo a Suprema Corte balizado certos parâmetros para este controle judicial
a posteriori
.

E, de acordo com a tese fixada pelo Pretório Excelso no
RE no. 603.616/RO
, julgado sob a égide dos
recursos extraordinários representativos de controvérsia e com repercussão geral
, sob a relatoria do eminente Min. Gilmar Mendes, a higidez da busca e apreensão sem autorização judicial dependerá da demonstração quanto à
existência de elementos mínimos e anteriores à busca capazes de caracterizar justa causa para a diligência
, ou seja,
devem haver
fundadas razões
que levem os agentes estatais a crer que, dentro da residência, há situação de flagrante delito
.

Com efeito, no aludido julgamento, restou
“
fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita
, mesmo em período noturno,
quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas ‘a posteriori’, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito
, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”.
(R. E. 603616 Rel. Min. GILMAR MENDES julgado em 05/11/2015 ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - DJe-093 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016) – Grifei.

Ao analisar detidamente os autos, concluo que as testemunhas ouvidas em juízo demonstraram satisfatoriamente a existência de
fundadas razões
a justificar o ingresso dos agentes policiais no domicílio do réu, não devendo ser acolhida, portanto, a tese de violação de domicílio aventada nas razões recursais. Aliás, tal preliminar restou rechaçada pela i. magistrada sentenciante, consoante trechos extraídos do
decisum
,
ipsis litteris
:

“[...]
BUSCAS DOMICILIAR – NECESSIDADE DE SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA OU FUNDADA SUSPEITA. INFORMAÇÕES ANÔNIMAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – PROVA ILÍCITA.

A Defesa do denunciado DANILO DE FREITAS MARIANO, em sede de memoriais, também sustentou a nulidade das provas obtidas nos autos por meio ilícito diante da violação de domicílio pelos policiais, porquanto desprovida de autorização judicial.

Como é cediço, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616, apreciando o tema 280 da repercussão geral, fixou a tese de que “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”.

Contudo, apesar dos robustos argumentos tecidos pela Defesa do implicado, verifica-se que a abordagem dos policiais não foi arbitrária, de modo que o ingresso dos milicianos à residência do acusado se mostrou lícita.

Isso porque, conforme depoimento dos policiais prestados em fase extrajudicial e judicial, estes receberam informações preliminares do serviço de inteligência, que já estava monitorando o acusado DANILO, pela suspeita de estar realizando o tráfico de entorpecentes em frente a sua residência nesta Comarca de Tangará da Serra/MT.

Declarações do Policial Militar Sidnei Mario Kraus: “[...] QUE foi condutor da prisão do Sr. DANILO DE FREITAS MARIANO; QUE a Equipe de Força Tática foi acionada pela Equipe de Inteligência do 7° Comando Regional, que informaram que estavam realizando o monitoramento de um indivíduo, o qual estaria realizando a venda de drogas em frente a sua residência em Tangará da Serra; QUE em posse das informações, a Equipe deslocou até o referido local, onde se depararam com o suspeito DANILO em frente a respectiva residência entregando um invólucro branco para um outro cidadão que estava em uma motocicleta; [...]”.

Assim, percebe-se que a abordagem policial não foi arbitrária, mas decorreu de uma investigação prévia, com coleta progressiva de elementos que levaram, de forma válida, à conclusão segura de ocorrência de crime permanente no local. A propósito, colhe-se da jurisprudência: [...]

Diante de fundados elementos que demonstravam o estado de flagrância, plenamente válido foi o ingresso dos policiais na residência do acusado, nos termos do art. 5o, inciso XI, da CR/88, momento em que se constatou que, de fato, havia drogas no local, não havendo que se falar, portanto, em violação de domicílio e, por corolário, de nulidade das provas.” –
Sentença, ID 180165535, p. 5-7.

Em casos semelhantes, outro não tem sido o entendimento deste eg. Tribunal estadual. Veja-se:

“A inviolabilidade de domicílio não constitui direito absoluto, pois comporta exceção em caso de flagrante delito. Com efeito, o c. STF, ao julgar o RE 603.616-AgR/RO, firmou entendimento, em repercussão geral, de que ‘
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas
a posteriori
, que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito’

[...].
(N.U 1008129-33.2021.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 04/10/2022, Publicado no DJE 07/10/2022). – Destaquei.

Do mesmo modo,
em que pese o conteúdo do interrogatório judicial do apelante [Relatório de mídias de ID 180165529], a alegação de tortura por ele ventilada está
desacompanhada de provas capazes de respaldá-la
e dar azo a pretendida absolvição juntamente com as ilegalidades das buscas; primeiro, porque quando interrogado perante a autoridade policial (ID 180166381) sequer narrou acerca das agressões sofridas; segundo, quanto à sustentada existência de lesões apresentadas no exame de corpo de delito, assim discorreu a i. sentenciante, consoante trechos extraídos do édito judicial:

“[...] a comprovação do crime de tortura exige a aferição de vasto arcabouço probatório, para além do laudo de exame de corpo de delito. Ressalte-se que os policiais militares ouvidos em Juízo sequer foram questionados pela Defesa a respeito da prática de atos de tortura contra o acusado DANILO, inexistindo elementos de prova que possam atestar o nexo de causalidade entre as lesões constatadas pelo laudo pericial e a eventual conduta dos policiais, a corporificar, indene de dúvidas, que a abordagem se deu de forma violenta.

Nesse pórtico, constata-se que a prisão em flagrante do implicado DANILO deu-se independentemente de eventual confissão obtida mediante suposta tortura, de certo que comprovada a prática de agressão por parte deles, tal ato tornaria nula, tão somente, a prisão em flagrante do acusado e não as provas colacionadas ao processo.

Destaca-se, ainda, que eventuais irregularidades na fase investigatória, dada a natureza inquisitiva do inquérito policial, não contaminam a ação penal, como consequência lógica. Ao contrário, o reconhecimento de nulidade capaz de eivar a ação penal, demanda prova inequívoca do prejuízo suportado pela Defesa, para que seja, então, juridicamente considerada, mormente quando se trata da possível ocorrência de um crime hediondo, como é o de tortura. [...]

Desta feita, não tendo logrado êxito a Defesa Técnica demonstrar qualquer

ilicitude na atuação policial, REJEITO a preliminar ventilada.

Como se vê, embora o laudo pericial apresente escoriações
, não há como atrelar tais vestígios
ipso facto
à prática de tortura pelos policiais.

Significa dizer que as escoriações no réu, tal qual evidenciado no exame de corpo de delito, podem facilmente ter decorrido de ação legítima dos agentes de segurança pública, de modo que a narrativa judicial do ora recorrente, a meu ver, não constitui prova cabal de tortura perpetrada pelos policiais.

Diante deste cenário, verifico inconsistência das provas para atestar a ocorrência de tortura, motivo pelo qual não há como reconhecer a nulidade de toda a cadeia probatória e dos elementos que demonstram o delito de tráfico em si,
devendo o
excesso porventura praticado pelos agentes estatais ser apurado em procedimento próprio
, especificamente voltado para tal finalidade.

A propósito do tema, já assentou esta e. Câmara Criminal:

“2.3.
Não há como declarar a nulidade da cadeia probatória com base na alegada obtenção de provas por meio de violência policial,
diante da inconsistência dos elementos que apontam nesse sentido,
de modo que a suposta coação deve ser averiguada em procedimento instaurado especificamente com tal finalidade
”
. (N.U 0007459-69.2020.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 24/11/2021, Publicado no DJE 24/11/2021) – Destaquei.

Desse modo, não há falar em
violação
ao princípio da inviolabilidade de domicílio, muito menos na ocorrência de agressões por parte dos agentes de segurança pública, refutando-se a ilicitude arguida, não sendo o caso de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade apta a descaracterizar os vestígios materiais colhidos na posse e no imóvel em que o apelante desenvolvia o comércio malsão.

Em suma, diante das provas coligadas no feito, bem como da confirmação da situação de flagrância permanente,
REJEITO

as preliminares
arguidas.

É como voto.

VOTO
(
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Superada a questão preliminar suscitada e com vista a melhor elucidar o cenário fático do caso
sob judice
, esclareço que, na origem, o
Parquet
ofereceu denúncia em face de
DANILO DE FREITAS MARIANO
pela prática do delito tipificado no
art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

Verte da exordial acusatória que, no dia
30/11/2022
, às 18h00, na residência localizada na Rua 17-A, no. 879-N, bairro Jardim Horizonte, na cidade de Tangará da Serra-MT, o denunciado
trazia consigo, vendia, tinha em depósito
e
guardava entorpecentes
, consistentes em
16 (dezesseis) porções de cocaína equivalentes a 47,60g (quarenta e sete gramas e sessenta centigramas) e 07 (sete) porções de maconha, com peso total de 986,19g (novecentos e oitenta e seis gramas e dezenove centigramas)
, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Conforme contextualizado pelo órgão ministerial, uma equipe da ‘Força Tática’ foi acionada pelo serviço de inteligência da Polícia Militar, em razão do monitoramento de um indivíduo, posteriormente identificado como
DANILO
, o qual estava vendendo drogas em frente a sua residência. Diante desse cenário, os policiais militares diligenciaram até o local e localizaram o denunciado defronte ao imóvel no exato momento em que ele repassava um invólucro para um usuário de drogas, que conseguiu fugir durante a aproximação da viatura policial.

Segundo a denúncia, diante das fundadas razões e evidências de narcotráfico, os agentes públicos realizaram revista pessoal no denunciado e apreenderam três porções de cocaína e o valor de R$105,00 (cento e cinco reais). Ato contínuo, foi procedida a busca domiciliar e apreendidas outras porções de cocaína e maconha, além de uma balança de precisão e vários recortes plásticos, o valor de R$100,00 (cem reais), uma bolsa com resquícios de substâncias ilícitas e um caderno com anotações sobre a mercancia espúria [Denúncia, ID 180165509].

Ao término da regular instrução criminal, o d. juízo singular julgou
procedente
a pretensão veiculada na exordial acusatória e impôs ao acusado a pena de
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
, em regime inicial
aberto
, e pagamento de
160 (cento e sessenta) dias-multa
, unitariamente arbitrados no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato; substituída a sanção corpórea por duas penas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo das Execuções.

Feitos os apontamentos necessários, passo à análise do mérito.

I – DA PRETENSA
ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS POR FALTA DE MATERIALIDADE
:

Malgrado o inconformismo das Defesa diante do r. pronunciamento judicial de primeira instância, do exame dos autos depreende-se que a pretensão absolutória,
em razão da ausência de laudo toxicológico definitivo, a comprovar a materialidade do narcotráfico,
não merece prosperar
.

Sobre o assunto, sabe-se que a jurisprudência não é uniforme, atualmente, com relação à questão da imprescindibilidade (ou não) da apreensão e perícia da substância entorpecente para fins de comprovação da materialidade do delito de tráfico de drogas.

É certo, porém, que há julgados do Supremo Tribunal Federal reconhecendo em caso concreto versando especificamente sobre o crime de tráfico de drogas que:
“A falta de laudo pericial não conduz, necessariamente, à inexistência de prova da materialidade de crime que deixa vestígios, a qual pode ser demonstrada, em casos excepcionais, por outros elementos probatórios constante dos autos da ação penal
(CPP, art. 167).” (STF – HC 130265, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 31/05/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-120 DIVULG 10-06-2016 PUBLIC 13-06-2016). Destaquei.

Já o colendo Superior Tribunal de Justiça assentou recentemente que
“
Consoante a jurisprudência majoritária desta Corte Superior, o laudo toxicológico definitivo, em regra, é
imprescindível
para a comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas. Admite-se,
excepcionalmente
,
o laudo de constatação provisório como prova, desde que tenha sido elaborado por perito oficial e permita o mesmo grau de certeza ao do laudo definitivo
. [...]”
(
STJ –(AgRg no REsp n. 2.033.058/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 27/3/2023). Destaquei.

Nesta toada, o eg. Superior Tribunal de Justiça balizou diretrizes condicionantes da aludida possibilidade ao determinar que, para tanto, o laudo preliminar deve atender a determinados requisitos, a saber:
a)
seja lavrado por perito oficial criminal;
b)
seja confeccionado pela via procedimental equivalente ao definitivo;
c)
constate a natureza e a quantidade das substâncias apreendidas;
d)
seja corroborado pelos demais elementos de cognição constantes dos autos (
ex vi
do AgRg no REsp 1802414/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, 21/05/2019, DJe 27/05/2019).

Não discrepa a jurisprudência desta C. Corte, segundo a qual
“na esteira da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
é possível que, excepcionalmente, a materialidade do delito de tráfico de entorpecentes seja comprovada por laudo de constatação provisório, desde que este permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, por ter sido elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes
”
(N.U 0000428-18.2019.8.11.0039, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 19/02/2020, Publicado no DJE 19/02/2020) – Negritei.

Na hipótese, a d. magistrada singular, na sentença condenatória disponibilizada no ID 180165535, assim consignou sobre o assunto: “[...]
A materialidade delitiva restou comprovada pelo auto de prisão em flagrante de ID 106210903, boletim de ocorrência no 2022.331337 acostado ao ID 106210912, auto de apreensão de ID 106210913, laudo preliminar de constatação no 600.2.04.2022.013138-01 acostado ao ID 106210922. Em que pese ausência do laudo definitivo de drogas, destaca-se que “A comprovação da materialidade do crime de drogas possa ser efetuada pelo próprio laudo de constatação provisório, quando ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, pois elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes” (STJ, EREsp 1544057/RJ).”.

Partindo destas premissas, e volvendo-se ao caso concreto, denota-se que, ainda na fase inquisitiva, foi juntado aos autos o
LAUDO DE CONSTATAÇÃO N° 600.2.04.2022.013138
-01 (ID 180166393), da lavra da
perita oficial criminal
, Sra.
Marília Barbosa de Paula Gasparino
, a qual concluiu,
in verbis
:

“2. MATERIAIS

Foi recebido o seguinte material, nas quantidades e condições descritas na Tabela 1, encaminhado a esta Gerência Tabela em envelope de segurança não lacrado e não preenchido.

1.

Descrição e quantificação do material recebido

[...] As análises colorimétricas qualitativas realizadas objetivam identificar a presença de cocaína, utilizando uma solução de tiocianato de cobalto em meio ácido que na presença de cocaína produz um complexo de coloração azul e a presença de canabinoides (tetraidrocanabinol – THC, canabinol – CBN e canabidiol – CBD) encontrados na planta conhecida comumente como maconha, por meio da reação com Fast Blue Salt B.

A cocaína é um alcaloide capaz de gerar intensa estimulação do sistema nervoso central (SNC), e sua atividade simpatomimética altera as respostas do SNC, seguidas de progressivas mudanças nos sistemas cardiovascular e respiratório.

Maconha, nome popular das preparações da planta Cannabis sativa L., é droga perturbadora do sistema nervoso central, com diferentes efeitos dependendo das condições de uso, incluindo, em altas doses, alucinações. Seus principais constituintes são o THC, principal responsável pelos efeitos psicoativos e cuja concentração se relaciona à magnitude dos efeitos; CBN e o CBD.

De acordo com o artigo 66 da Lei no 11.343/2006, serão consideradas substâncias entorpecentes ou capazes de determinar dependência física ou psíquica aquela que assim forem especificadas em lei ou relacionadas pelo Serviço Nacional de Fiscalização de Medicina e Farmácia, do Ministério da Saúde. As substâncias de uso proscrito estão listadas na portaria 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde e suas atualizações.

6. CONCLUSÃO

Os exames preliminares realizados por meio das técnicas colorimétricas apresentaram resultado POSITIVO PARA COCAÍNA e MACONHA
.”
[ID 180166393]. – destaquei.

Como se vê, o exame preliminar sobre as substâncias confiscadas nestes autos,
além de discriminar as suas naturezas e quantidades
, aperfeiçoou-se pela
via procedimental equivalente à perícia definitiva
, isto é, mediante a submissão do material análogo à
maconha
à reação preliminar com
“Fast Blue Salt B”

e a submissão do material análogo à
cocaína
à reação preliminar com
“Tiocianato de Cobalto II”
.

Além disso, o laudo em questão e as conclusões delineadas em seu bojo
vão ao encontro das demais provas dos autos
, a exemplo do boletim de ocorrência no. 2022.331337 (ID 180166383), do termo de apreensão (ID 180166384) e dos depoimentos testemunhais prestados em juízo pelos agentes de segurança pública que diligenciaram na ocorrência.

Nesse aspecto, os policiais militares
Carlos Alexandre Santos
e
Sidnei Mário Kraus
, sob o crivo do contraditório, confirmaram que durante essa ocorrência apreenderam porções de maconha e cocaína na posse do acusado, assim como mais narcóticos no interior do imóvel. [Relatório de mídias, ID 180165529].

Dessa forma,
não se trata de condenar sem provas, como pretende fazer crer a defesa do recorrente; ao contrário, a apreensão da droga –
01 (uma) porção de
cocaína
, pesando 15,9g (quinze gramas e noventa centigramas); 15 (quinze) porções de
cocaína
, com peso total de 7,9g

(sete gramas e noventa centigramas); 01 (uma) porção de
maconha
, pesando 47,76g (quarenta e sete gramas e setenta e seis centigramas); 02 (duas) porções de
maconha
, com peso de 1,56g (um grama e cinquenta e seis centigramas) e 04 (quatro) porções de
maconha
equivalentes a 936,87g (novecentos e trinta e seis gramas e oitenta e sete centigramas)
–, como constatado pelo laudo pericial, demonstra que era realmente ilícita a natureza das substâncias.

E, para concluir, tem-se como certo que o apelante
DANILO DE FREITAS

em momento algum se insurgiu quanto à toxicidade da droga e não houve irresignação sobre a natureza das substâncias apreendidas
.
Logo, diante do acervo probatório colhido (provas materiais e orais), ao contrário do quanto sustentado pela i. Defesa,
afasto a tese absolutória por ausência de materialidade delitiva.

II –

DA ALMEJADA REDUÇÃO DA SANÇÃO INTERMEDIÁRIA PARA PATAMAR ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL:

A partir da sentença impugnada, depreende-se que a pena-base imposta ao apelante quanto ao delito de
tráfico de drogas
foi estabelecida no
quantum
mínimo previsto em lei, bem como é possível inferir que, ato contínuo,
a reprimenda intermediária quedou-se em idêntico patamar
, pois, não obstante o reconhecimento por parte do d. juízo
a quo
quanto à presença das atenuantes da
menoridade relativa
e da
confissão espontânea
, a redução da sanção aquém do mínimo legal esbarraria na regra insculpida no
enunciado n.o 231 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça
.

A propósito, transcrevo os trechos pertinentes do r. édito reprochado,
in verbis
:

“[...] Dessa forma, verificando-se a inexistência de circunstância judicial passível de valoração, fixo a PENA BASE em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa, estabelecendo cada dia multa ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente, à época dos fatos.

Na segunda fase da dosimetria incidem as atenuantes da menoridade relativa e a confissão espontânea, contudo, este Juízo esbarra no impeditivo da Súmula 231, do STJ, que veda a redução da pena na segunda fase da dosimetria aquém do mínimo legal, razão pela qual mantenho a PENA INTERMEDIÁRIA em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, estabelecendo cada dia multa ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente, à época dos fatos” –
Sentença, ID 180165535, p. 15.

Deveras,
procedeu com acerto
a magistrada da instância singela.

Isso porque, a princípio, se fixada a pena-base no piso cominado pelo legislador, entendo que
não há o que se falar em redução da pena para abaixo do mínimo legal
, pois tal pretensão encontra obstáculo no entendimento jurisprudencial sedimentado no âmbito dos Tribunais Superiores pátrios e
no seio desta c. Corte de Justiça
, de modo que o reconhecimento das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa em favor do acusado não tem o condão de reduzir a sanção a ele imposta.

Por sua vez, como é de notória sabença, o enunciado da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça prevê que “
a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
”.

Este entendimento, ao qual me filio, parte da premissa de que
nas duas primeiras fases da dosimetria da pena a sanção basilar não pode ser dosada aquém do mínimo
,
nem além do máximo previsto no preceito secundário da norma penal incriminadora
, somente sendo aceitável a possibilidade de diminuição ou elevação da pena fora dos parâmetros mínimo e máximo cominados na
terceira etapa
da aplicação da reprimenda.

Isso porque, na
etapa legislativa de observância ao princípio constitucional da individualização da pena, o legislador, ao tipificar uma conduta como ilícita, estipula o limite mínimo e máximo para a pena em abstrato, levando em consideração no momento da gradação da sanção a gravidade em abstrato do delito e a relevância jurídica do bem tutelado pela norma penal incriminadora.

Por conseguinte,
na fase judicial da individualização da pena o julgador está obrigado a
dosar a reprimenda dentro dos parâmetros fixados pelo legislador, previstos no preceito secundário da norma incriminadora, sem possibilidade de ultrapassá-los,
salvo quando o próprio tipo penal estabelecer causas de aumento ou de diminuição
.

A citada ressalva se justifica na medida em que, diferentemente do que ocorre com as circunstâncias atenuantes, que
não integram o tipo penal
e por isso não têm o condão de promover a redução da pena abaixo do mínimo legal,
as causas de aumento e de diminuição de pena
, aplicáveis na terceira fase do cálculo dosimétrico,
compõem a estrutura típica do delito
, de modo que o julgador, ao aplicá-las, nada mais faz do que seguir a orientação do próprio legislador.

De maneira contrária, se, porventura, fosse admitido ao julgador a possibilidade de fixar a pena intermediária abaixo do mínimo legal, violar-se-ia o princípio da separação dos poderes, visto que
ficaria ao livre arbítrio do julgador estabelecer, de forma indireta, a pena mínima que julgasse mais adequada para cada delito
, o que se mostra descabido e contrário ao que reza o princípio da legalidade.

Em tempo, saliente-se que o entendimento exarado no enunciado da Súmula n. 231 do STJ foi robustecido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n.o 597.270-4/RS, submetido ao regime da
repercussão geral
, de relatoria do hoje Ministro aposentado CEZAR PELUSO.

Confira-se:

EMENTA: AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3o, do CPC.
Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
. (RE 597270 QO-RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458 ).
– Grifei.

Na ocasião, o Pretório Excelso, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, negou provimento ao recurso e reafirmou o entendimento jurisprudencial em relação à impossibilidade de se fixar a pena abaixo do mínimo legal por força de circunstância atenuante, ressaltando que, além de não ser admitido por nosso sistema penal,
a modificação desse entendimento geraria um risco, pois deixaria a critério de cada magistrado a definição da pena para cada delito
, discricionariedade esta que poderia conduzir à aplicação de uma reprimenda sem qualquer significado em termos de política criminal.

E como é de curial sabença, as teses definidas em repercussão geral são de aplicação obrigatória pelos tribunais de origem – que não devem mais remetê-los ao Supremo, pois, quando este decide sobre a questão, aqueles são obrigados a seguir a orientação, com efeito vinculante –, o que determina ainda mais a
impossibilidade de se

destoar
do citado verbete sumular.

Portanto, por todas as razões expostas,
rejeito
o pedido recursal de redução da pena intermediária a patamar inferior ao mínimo legal.

CONCLUSÃO

Com essas considerações,
REJEITO A PRELIMINAR
de nulidade arguida e, no mérito,
NEGO
PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto pelo réu
DANILO DE FREITAS MARIANO
, mantendo inalterada a sentença prolatada
pelo Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Tangará da Serra/MT nos autos da Ação Penal n.o 1015911-18.2022.8.11.0055.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/01/2024