Tribunal: TJMT
Processo: 0036189-38.2018.8.11.0042
Órgão julgador: LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-09-17
Data de publicação: 2024-10-01

Ementa:
PROCESSO PENAL E DIREITO PENAL – RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO - SENTENÇA CONDENATÓRIA - AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO (ART. 155, § 1o, CP) - VIABILIDADE – TEMA 1.087 - DESLOCAMENTO PARA PENA BASE – FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MENOS GRAVOSO – INVIABILIDADE – EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS NEGATIVAS – ART. 33, § 3o, DO CÓDIGO PENAL – EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL, RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. “Não há ilegalidade na migração da causa de aumento de pena referente ao repouso noturno para a primeira fase da dosimetria, isso porque, apesar de esta Corte ter assentado a impossibilidade de incidência da referida majorante no furto qualificado - REsp n. 1.888.756/SP, Tema n. 1.087, relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, julgamento ocorrido em 25/5/2022, DJe de 27/6/2022, sob a égide dos recursos repetitivos -, houve expressa citação, no voto condutor do acórdão, quanto à possibilidade de se utilizar tal fato como circunstância judicial negativa”.
2. Não obstante o quantum da pena privativa de liberdade imposta ao réu, a valoração negativa de circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código Penal, fundamentada em elementos do caso em concreto, autoriza a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso, nos termos do art. 33, § 3o, do Código Penal.
3. Em parcial consonância com o parecer ministerial, recurso defensivo parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0036189-38.2018.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, DES(A). HELIO NISHIYAMA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), JUSSANDRO DIAS SANTNA DA PENHA - CPF: 034.001.991-33 (APELANTE), RAYLLER CUNHA SIQUEIRA - CPF: 061.206.891-92 (APELANTE), ENOQUE DA SILVA SAMPAIO - CPF: 429.739.611-49 (ADVOGADO), LOJAS TOP MODAS (VÍTIMA), ADEMIR DA GUIA LARA DE SIQUEIRA - CPF: 595.114.941-04 (ASSISTENTE), BRUNO FELIPE NASCIMENTO LEMES - CPF: 024.936.011-06 (ASSISTENTE), RAYLLER CUNHA SIQUEIRA - CPF: 061.206.891-92 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PEDRO SAKAMOTO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE DEU PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

PROCESSO PENAL E DIREITO PENAL – RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO -
SENTENÇA CONDENATÓRIA
-

AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO (
ART. 155,

§ 1o, CP)
- VIABILIDADE – TEMA 1.087 -
DESLOCAMENTO PARA PENA BASE –
FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MENOS GRAVOSO
–

INVIABILIDADE – EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS NEGATIVAS – ART. 33, § 3o, DO CÓDIGO PENAL – EM PARCIAL
CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL, RECURSO
DEFENSIVO PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1.

“Não há ilegalidade na migração da causa de aumento de pena referente ao repouso noturno para a primeira fase da dosimetria, isso porque, apesar de esta Corte ter assentado a impossibilidade de incidência da referida majorante no furto qualificado - REsp n. 1.888.756/SP, Tema n. 1.087, relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, julgamento ocorrido em 25/5/2022,
DJe
de 27/6/2022, sob a égide dos recursos repetitivos -, houve expressa citação, no voto condutor do acórdão, quanto à possibilidade de se utilizar tal fato como circunstância judicial negativa”
.

2.
Não obstante o
quantum
da pena privativa de liberdade
imposta ao réu
,
a valoração negativa de

circunstâncias
judiciais previstas no art. 59, do Código Penal,
fundamentada em elementos do caso em concreto
,
autoriza a fixação de regime
inicial de cumprimento de pena
mais gravoso,
nos termos do
art. 33, § 3o, do Código Penal.

3.
Em parcial consonância com o parecer ministerial, recurso defensivo parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES.
LÍDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso
de
Apelação
interposto
por
JUSSANDRO
DIAS SANTANA DA PENA

contra sentença prolatada pelo Juízo da

3a Vara Criminal da Comarca de
Cuiabá

(
MT
)

que
,
julg
ando
parcialmente

p
rocedente
o

pedido
d
a
exordial acusatória,
condenou o réu
na
sanç
ão
do art. 155,
§ 1o e § 4o, inc.
IV
,
do
Código Penal
,
à pena
privativa de liberdade
de

0
2
(
dois
) anos
e
08 (oito) meses
de reclusão e
2
6 (
vinte e seis
) dias-multa
,
a ser cumprida em regime inicial

semiaberto

(
Id.
221767667
)
.

Irresignada, a defesa interpôs o presente recurso de apelação
requerendo
o
afastamento da majorante do furto noturno, pois incompatível com a condenação por furto qualificado
, bem como a fixação
de regime inicial de cumprimento de pena
menos gravoso

(Id.

221767676
).

Em contrarrazões o Ministério Público manifestou
-se
pelo
provimento

do
r
ecurso
defensivo

(Id.
221767689
).

O parecer da Procuradoria-Geral d
a
Justiça é pelo
parcial provimento
do apelo defensivo
, pugnando pelo afastamento da majorante do repouso noturno
com a manutenção
do
quantum
da pena
e do regime inicial
fixado pelo Juízo sentenciante
(Id.
231684168
).

Apenas para registro, destaco que a den
ú
ncia foi oferecida em desfavor do apelante e do corréu
Rayller
Cunha Siqueira, sendo que este último, em razão d
o
quantum
da
pena privativa de liberdade imposta, teve declarada a extinção da punibilidade
pelo
reconhecimento da
ocorrência da

prescrição retroativa, nos termos do art. 109, inc. V,
c.c
. art. 115, ambos do Código Penal.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. LÍDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Egrégia Câmara:

Conforme
consignado no relatório, trata-se de Recurso de Apelação interposto

por
JUSSANDRO DIAS SANTANA DA PENA

contra sentença prolatada pelo Juízo da
3a Vara Criminal da Comarca de
Cuiabá
(MT)
.

O recurso
em apreço
é tempestivo
, fo
i
interposto por quem tinha interesse e legitimidade para fazê-lo, bem como o meio de impugnação empregado afigura-se necessário
e adequado para se atingirem a
finalidades colimadas, motivos pelos quais, estando presentes os seus requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
CONHEÇO

do apelo manejado
pelo réu.

Extrai-se da peça acusatória o seguinte contexto fático:

“
Consta dos autos em epígrafe que, no dia 01 de outubro de

2018, por volta das 22h:40m, na Rua Campinas, no CPA I, nesta Capital, os denunciados
Jussandro
Dias Santana da Penha e
Rayller
Cunha Siqueira, mancomunados no mesmo propósito e
cientes da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas, mediante rompimento de obstáculo à subtração da coisa, em concurso de pessoas e durante o repouso noturno, subtraíram para ambos, coisa alheia móvel, consistente em R$ 531,00 (quinhentos e trinta e um reais) e outros objetos pertencentes a empresa vítima Lojas Top Modas.

Ressai dos autos que, no dia e local acima mencionados, os

denunciados, após arrombarem a porta de uma residência que fica
a
frente da loja vítima, bem como a porta de referida Loja, adentraram ao seu interior, oportunidade em que subtraíram a quantia acima mencionada, bem como separaram vários objetos para serem subtraídos, tais como uma TV, e várias peças de roupa
”
(Id.
221767662
).

Sobreveio sentença condenando
o apelante

pela prática do crime d
escrito no
art. 155,
§ 1o e § 4o, inc. IV
,
do
Código Penal
,
em regime inicial
semiaberto
.

Inconformad
a
, defesa
interpôs recurso
pleiteando a reforma da sentença, de modo que passo à análise
.

I - DO APELO DEFENSIVO
:

a
) Do afastamento da majorante do repouso noturno pela inaplicabilidade ao crime de furto em sua forma qualificada
:

O apelante sustenta
que
“
deve ser afastada a
causa de aumento do repouso noturno, pois
a majorante prevista no
§
1
o
do artigo 155 do Código Penal não incide no furto em sua
forma qualificada
”
(Id.
221767676
).

O Juízo singular, na terceira fase, majorou a pena em razão do repouso noturno (CP, art. 155, § 1o), nos seguintes termos:

“(...)

No que toca a causa especial de aumento
de pena, descrita no art.
155, § 1
o, do
Código Penal, resta inequivocamente caracterizada
nos autos, pois os acusados, bem como a testemunha ouvida em juízo, declararam que os fatos ocorreram durante o repouso noturno.
(...) O
Juízo
aumenta a pena em 1/3 (um terço
), diante da causa de aumento de pena
prevista no art. 155, §
1o,
do CP (
...)”
(Id.
221767667
)
.

Ocorre que o c. STJ, em julgamento de recursos repetitivos, assentou que a majorante do furto noturno, prevista no art. 155, § 1o, do CP,
“não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4o)”
(Tema 1.087; REsp 1888756/SP, REsp 1890981/SP e REsp 1891007/RJ – Relator: Min. João Otávio de Noronha – 27.6.2022).

No mesmo sentido, colaciono jurisprudência deste Tribunal
: “A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)”
- Tema Repetitivo n. 1087 do Superior Tribunal de Justiça. (N.U 1024030-90.2023.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 30/04/
2024
,
Publicado
no DJE 03/05/
2024
)”.

Lado outro, em consonância com a PGJ, o fato de o delito ter sido cometido durante o repouso noturno, ou seja,
em período de menor vigilância
, não pode ser considerado irrelevante do ponto de vista penal, sendo o bastante para negativar, na primeira fase dosimétrica, as circunstâncias do crime.

Neste sentido o STJ possui entendimento de que
“
em situações de furto qualificado é permitido o deslocamento do “repouso noturno” para a primeira etapa da dosimetria, a fim de exasperar a pena basilar, como de fato ocorreu no caso em tela”
(STJ,
AgRg
no HC n. 791.236/PR, Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, 31/3/2023)”.

Para registro, é importante destacar que o que está sendo afirmado aqui não configura ilegalidade ou violação à regra da
reformatio in pejus
. No presente caso, estou considerando os mesmos fatos já reconhecidos na sentença inicial e a situação do apelante não está sendo agravada com este recurso
. Pelo contrário, com a medida adotada, a pena será reduzida.

Acerca do tema, destaco
os seguintes julgados
:

“(...). 2. Nessa linha, o efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal local, quando instado a se manifestar sobre a dosimetria da pena e fixação do regime prisional,
a realizar nova ponderação dos fatos e circunstâncias em que se deu a conduta criminosa, mesmo em se tratando de recurso exclusivamente defensivo, sem que se incorra em
reformatio in pejus
, desde que não seja agravada a situação do réu
(...).” (STJ.
AgRg
no HC 653.368/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021,
DJe
26/04/2021)” (grifo
s
meus).

“(...). 2. Sob o aspecto da extensão e da profundidade do efeito devolutivo na apelação,
o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou que é permitido ao Tribunal de origem agregar novos fundamentos para manter a dosimetria fixada em primeiro grau, sem se falar em ofensa ao princípio da
reformatio in pejus
,
desde que se valha de elementos contidos na sentença condenatória e não agrave a situação do réu" (HC 351.239/AM, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA,
DJe
19/12/2017). (...). (STJ.
AgRg
no HC 644.423/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021,
DJe
17/09/2021) (grifo
s
meus).

Por efeito, impõe-se afastar a respectiva majorante de repouso noturno da terceira fase dosimétrica, considerando o atual entendimento da Corte Superior (Tema 1.087), com o qual concordo,
para efetivar
a migração da majorante de repouso noturno para a primeira fase para exasperação da
pena base.

b) Do pedido de alteração
do regime inicial de cumprimento de pena privativa de liberdade
sob fundamento da reincidência
:

Nesse ponto,
a defesa argumenta que o
apelante

“
não é reincidente, como evidenciado
na
própria
sentença”
e, portanto, em
observância

à
pena privativa de liberdade
a ele
imposta
,
o regime
estabelecido
deveria ser o regime aberto
, nos moldes do art. 33,
§

2,
alínea
"c”, do Código Penal
(Id.
221767676
).

Sobre o
tema, a sentença condenatória constou:

“O Juízo aumenta a pena em 1/3 (um terço), diante da causa de aumento de pena prevista no art. 155,

§
1o, do CP, fixando a pena definitiva em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão
a serem cumpridos
em regime semiaberto porque observados os requisitos do art. 33, § 2o, “c” do Código Penal, bem como diante da reincidência (...)”
(grifos meus) (Id. 221767667).

Verifico que assiste razão
à
defesa.

Consta dos autos que o apelante ostenta maus antecedentes
decorrente d
a Ação Penal n. 000
2075-10.2017.8.11.0042, com
sentença condenatória transitada
em julgado
em 10/12/2018
.

Os fatos apurados nesta
Ação Penal
ocorreram
01/10/2018.
Pela
análise das datas
indicadas, evidencia-se

que
quando do cometimento do crime de furto

qualificado
deste processo
o apelante era tecnicamente primário
.

Como acertadamente pontuado pelo Juízo, o c.
STJ concluiu ser possível a
valoração negativa dos antecedentes criminais
na primeira fase da dosimetria
com base em condenação
por crime anterior com
trânsito
e
m
julgado posterior ao delito
, vejamos:

“
1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça entende que a condenação por crime anterior à prática delitiva, com trânsito em julgado posterior à data do crime sob apuração, malgrado não configure reincidência, enseja a valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes, justificando a exasperação da pena-base
(HC
n. 462.100/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 25/09/2018,
DJe
02/10/2018). 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ -
AgRg
no
AREsp
: 2039520 PI 2022/0003016-9, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 29/03/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
31/03/2022)” (grifos meus).

Porém,
atento ao mesmo posicionamento jurisprudencial,
o registro criminal não poderá ser utilizado para fins de comprovação da reincidência, já que o referido instituto exige que o trânsito em julgado da sentença condenatória tenha ocorrido em data anterior ao cometimento de novo
ilícito
penal.

Com essas considerações
,
em razão
do
afastamento da
causa de aumento de
pena prevista no
155, § 1o, do
Código Penal
e
da reincidência
do réu,
necessária a reforma da sentença para condenar
JUSSANDRO DIAS SANTANA DA PENA

na sanção do art. 155,
§

4o, inc. IV
, do Código Penal
.

P
asso à nova dosimetria da pena.

A pena cominada ao
crime de furto qualificado
(art. 155, § 4o, inc. I
V
, do Código Penal) é de 02 (dois) a 08 (oito) anos de reclusão, e multa.

Na primeira fase dosimétrica, a
culpabilidade
é inerente
à
espécie.

Quanto aos
antecedentes
,
verifico que o réu ostenta condenação criminal

decorrente
da Ação Penal n.
0002075-10.2017.8.11.0042, sendo o fato cometido em data anterior aos fatos aqui em análise e
com
trânsito
em julgado
posterior,
registro que utilizo para valorar negativamente a
circunstância
dos antecedentes.

Da
conduta social
e
personalidade
do agente, ausente qualquer elemento que viabilize valoração negativa. Os
motivos do cr
ime
são inerentes ao tipo penal.

Quanto às
circunstâncias do crime
, entendo que o delito ocorreu em período noturno e de menor vigilância
das vítimas
e, em observância em à fundamentação exposta quanto à possibilidade de deslocamento da majorante de repouso noturno para utilização
na
pena base, valoro negativamente a referida circunstância.

As

consequências extrapenais
não foram graves. Por fim, o
comportamento da vítima
não contribuiu para a prática delituosa.

Para valoração das circunstâncias judiciais,
entendo que em havendo recurso
exclusivo da defesa
,
deve ser
aplicada a fração mais benéfica ao réu.

Sobre o tema,
o STJ tem entendido proporcional a elevação da pena em 1/6 (um sexto), observando-se que o
“aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial”
(
AgRg
no HC n. 733.841/PA - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 6.5.2022).

Assim, atento a este entendimento, adoto a fração de 1/6 para valoração da circunstância dos antecedentes criminais do apelante
e das circunstâncias do crime
, encontrando a pena basilar de
2 (dois) anos e
8
(
oito
) meses
de reclusão
e
13
(
treze
) dias-multa.

Na
segunda fase
, verifico
ausente
qualquer

agravante e
presente a
atenuante da confissão espontânea (65, inciso III, alínea
“d”
, do Código Penal).
Assim
,
sendo aplicada a
fração
de
1/6
para redução
da pena
registrada na primeira fase
,
encontro a
pena em formação
de
02
(
dois
) anos,
02
(
dois
) m
eses
e
20
(
vinte
) dias
de reclusão
e
10
(
dez
) dias-multa.

Já na terceira fase dosimétrica
inexiste

qualquer
causa
de aumento
ou de diminuição a serem consideradas.

A
ssim, torno
definitiva
a pena de
02
(
dois
) anos,
02
(
dois
) m
eses
e
20
(
vinte
) dias
de reclusão
e
10
(
dez
) dias-multa
.

Considerando a ausência de provas nos autos que evidenciem a condição socioeconômica do réu, fixo o valor unitário da multa em 1/30 do
salário mínimo
vigente na data do fato.

Quanto ao regime
inicial de cumprimento de pena,
conforme fundamentado anteriormente, afastei o instituto da reincidência, considerando o réu tecnicamente primário na data dos fatos.

Entretanto,
verifico que
foram valoradas negativamente duas
circunstâncias
previstas no art. 59, do Código Penal
,
na primeira fase dosimétrica,
sejam elas, os antecedentes e as circunstâncias do crime.

Não obstante o
quantum
da pena privativa de liberdade, a presença de duas circunstâncias negativas fundamentadas em elementos do caso em concreto autoriza a fixação de regime mais gravoso, nos termos do art. 33, § 3o, do Código Penal.

Nessa esteira de pensar
, em situação análoga, o Supremo Tribunal Federal decidiu:

“(...)
5.
Mostra-se inviável a fixação do regime inicial de cumprimento aberto, porquanto, para além da reincidência, o regime mais gravoso foi estabelecido
observando-se a valoração negativa de circunstâncias judiciais do art. 59 do CP — maus antecedentes —, nos termos do § 3o do art. 33 do CP
, a versar que: “§ 3o - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”. 6. Recurso ordinário em habeas corpus ao qual se nega provimento
.
(STF - RHC: 219627 SC, Relator:
ANDRÉ MENDONÇA, Data de Julgamento: 19/06/2023, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO
DJe
-s/n DIVULG 05-07-2023 PUBLIC 06-07-2023)
”
(grifos meus)
.

Portanto,
mantenho
o regime
inicial para cumprimento da pena
estabelecido pelo juízo sentenciante, qual seja,
o semiaberto
,
com fundamento n
o art. 33, § 3o, do Código Penal.

A
ssi
m, pelas razões acima apresentadas
,

e
m parcial consonâ
ncia com o parecer ministerial
,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso defensivo para
condena
r

Jussandro
Dias Santana da Penha

na
sanção d
o

art. 155,
§
4o, inc. IV
, do Código Penal
, estabelecendo, d
e acordo com a fundamentação supra,
a pena
em

02 (dois) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 10 (dez) dias-multa
, este no valor unitário da multa em 1/30 do
salário mínimo
vigente na data do fato.

É co
mo voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/09/2024