Tribunal: TJMT
Processo: 0001219-63.2013.8.11.0017
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-10-29
Data de publicação: 2024-11-19

Ementa:
EMENTA:
DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ALTERAÇÕES NA LEI N.° 8.429/92 PELA LEI N.° 14.230/21. INCONSTITUCIONALIDADE REJEITADA. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. PRESTAÇÃO DE CONTAS. EXIGÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO EM OCULTAR IRREGULARIDADE NÃO EVIDENCIADA. PREJUÍZO AO ERÁRIO NÃO DEMONSTRADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO.
I. Caso em exame
1. Apelação interposta pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso contra sentença que julgou improcedente ação de improbidade administrativa, sob o fundamento de que as alterações introduzidas pela Lei no 14.230/21 afastariam a responsabilidade por improbidade administrativa, ao exigir dolo para a tipificação dos atos previstos na Lei no 8.429/92.
II. Questão em discussão
2. A controvérsia gira em torno: (i) da constitucionalidade das alterações promovidas pela Lei no 14.230/21, que introduziu o requisito do dolo nas ações de improbidade administrativa; (ii) da aplicação retroativa dessa legislação, em observância ao princípio constitucional da retroatividade da lei mais benéfica (art. 5o, XL, da CF/88).
III. Razões de decidir
3. Não há que se falar em inconstitucionalidade da Lei n.° 14.230/21, por violação ao princípio da proporcionalidade, proibição de proteção insuficiente e violação à vedação de retrocesso, porquanto, ainda que a persecução da improbidade administrativa possua aspiração moral e real da coletividade, tal não se equipara a direito fundamental de qualquer ordem ou grandeza.
4. A reforma promovida pela lei mencionada não gerou a revogação do combate à improbidade administrativa, mas, tão somente, fixou novos parâmetros para a sua concretização e persecução judicial, ainda que mediante regras garantistas que possam tornar mais dificultosa a apuração de ilícito desta natureza.
5. O princípio da retroatividade da norma mais benéfica, previsto no art. 5o, XL, da Constituição Federal, aplica-se ao direito administrativo sancionador, inclusive aos atos de improbidade administrativa, conferindo segurança jurídica aos agentes públicos e observando as garantias do devido processo legal.
6. Ausente a comprovação de dolo específico por parte do agente, e inexistente o prejuízo efetivo ao erário, a sentença deve ser mantida.
IV. Dispositivo e tese
6. Recurso de apelação não provido.
Tese de julgamento: "1. A Lei no 14.230/21, que alterou a Lei de Improbidade Administrativa, exigindo a comprovação de dolo específico para a configuração de atos de improbidade, é constitucional e não viola o princípio da vedação ao retrocesso. 2. Aplica-se retroativamente a Lei no 14.230/21, em observância ao art. 5o, XL, da Constituição Federal, aos processos de improbidade administrativa ainda em andamento, beneficiando o réu pela exigência de dolo específico e afastando a modalidade culposa anteriormente prevista. 3. Para a configuração do ato de improbidade administrativa nos termos da Lei no 8.429/92, é necessária a comprovação de dolo específico e de dano efetivo ao erário. A ausência de tais elementos desconfigura o ato ímprobo".
Dispositivos relevantes citados: CF, art. 5o, XL; Lei n.o 8.429/92, arts. 10 e 11 (com a redação da Lei n.o 14.230/21).
Jurisprudência relevante citada: STF, ARE no 843.989/PR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, j. 18.08.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001219-63.2013.8.11.0017
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Violação dos Princípios Administrativos, Interesses ou Direitos Difusos]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE NOVO SANTO ANTONIO - CNPJ: 04.199.966/0001-50 (APELANTE), EMILIA BORGES DE SA - CPF: 011.479.341-77 (ADVOGADO), ESPÓLIO DE VALDEMIR ANTONIO DA SILVA - CPF: 172.423.391-20 (APELADO), RUGUINEY BATISTA CUNHA - CPF: 003.950.091-89 (ADVOGADO), RAIMUNDA DOS ANJOS NOLETO SOUSA SILVA - CPF: 206.024.108-19 (APELADO), MUNICIPIO DE NOVO SANTO ANTONIO - CNPJ: 04.199.966/0001-50 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO. Participam do julgamento a Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago, Desa. Anglizey Solivan De Oliveira e Des. Mario Roberto Kono de Oliveira.

EMENTA:

DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ALTERAÇÕES NA LEI N.° 8.429/92 PELA LEI N.° 14.230/21. INCONSTITUCIONALIDADE REJEITADA. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. PRESTAÇÃO DE CONTAS. EXIGÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO EM OCULTAR IRREGULARIDADE NÃO EVIDENCIADA. PREJUÍZO AO ERÁRIO NÃO DEMONSTRADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Apelação interposta pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso contra sentença que julgou improcedente ação de improbidade administrativa, sob o fundamento de que as alterações introduzidas pela Lei no 14.230/21 afastariam a responsabilidade por improbidade administrativa, ao exigir dolo para a tipificação dos atos previstos na Lei no 8.429/92.

II. Questão em discussão

2. A controvérsia gira em torno: (i) da constitucionalidade das alterações promovidas pela Lei no 14.230/21, que introduziu o requisito do dolo nas ações de improbidade administrativa; (ii) da aplicação retroativa dessa legislação, em observância ao princípio constitucional da retroatividade da lei mais benéfica (art. 5o, XL, da CF/88).

III. Razões de decidir

3.
Não há que se falar em inconstitucionalidade da Lei n.° 14.230/21, por violação ao princípio da proporcionalidade, proibição de proteção insuficiente e violação à vedação de retrocesso, porquanto, ainda que a persecução da improbidade administrativa possua aspiração moral e real da coletividade, tal não se equipara a direito fundamental de qualquer ordem ou grandeza
.

4.
A reforma promovida pela lei mencionada não gerou a revogação do combate à improbidade administrativa, mas, tão somente, fixou novos parâmetros para a sua concretização e persecução judicial, ainda que mediante regras garantistas que possam tornar mais dificultosa a apuração de ilícito desta natureza.

5. O princípio da retroatividade da norma mais benéfica, previsto no art. 5o, XL, da Constituição Federal, aplica-se ao direito administrativo sancionador, inclusive aos atos de improbidade administrativa, conferindo segurança jurídica aos agentes públicos e observando as garantias do devido processo legal.

6. Ausente a comprovação de dolo específico por parte do agente, e inexistente o prejuízo efetivo ao erário, a sentença deve ser mantida.

IV. Dispositivo e tese

6. Recurso de apelação não provido.

Tese de julgamento: "1. A Lei no 14.230/21, que alterou a Lei de Improbidade Administrativa, exigindo a comprovação de dolo específico para a configuração de atos de improbidade, é constitucional e não viola o princípio da vedação ao retrocesso. 2. Aplica-se retroativamente a Lei no 14.230/21, em observância ao art. 5o, XL, da Constituição Federal, aos processos de improbidade administrativa ainda em andamento, beneficiando o réu pela exigência de dolo específico e afastando a modalidade culposa anteriormente prevista. 3. Para a configuração do ato de improbidade administrativa nos termos da Lei no 8.429/92, é necessária a comprovação de dolo específico e de dano efetivo ao erário. A ausência de tais elementos desconfigura o ato ímprobo".

Dispositivos relevantes citados: CF, art. 5o, XL; Lei n.o 8.429/92, arts. 10 e 11 (com a redação da Lei n.o 14.230/21).
Jurisprudência relevante citada: STF, ARE no 843.989/PR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, j. 18.08.2022.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de “
APELAÇÃO
”, interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, contra a sentença proferida pela Excelentíssima Juíza de Direito, Dra. Célia Regina Vidotti, nos autos de n.° 0001219-63.2013.811.0017, em trâmite perante a Vara Especializada em Ações Coletivas, MT, que julgou improcedentes os pedidos, nos seguintes termos (ID. 231745268):

“
Vistos etc.

O
Município de Novo Santo Antonio,
por seu representante
,
ajuizou a presente
Ação Civil Pública por

Ato de Improbidade Administrativa,
em face de
Espólio de Valdemir Antônio da Silva, representado por sua viúva Raimunda dos Anjos Noleto Souza,
objetivando a condenação deste nas sanções previstas no art. 12, da Lei no 8.429/1992, em razão da prática, em tese, de ato de improbidade administrativa, descrito nos arts. 10,
caput
e 11, VI, da mesma Lei.

Na inicial, o requerente relata que o requerido foi eleito prefeito municipal de Novo Santo Antonio, tendo exercido o cargo entre 2009 a 23 de Julho de 2011, data esta em que Valdemir veio a óbito. Neste período, afirma que ele recebeu recursos do FNDE, no ano de 2009, ao participar do Programa Nacional de Alimentação Escolar – PNAE, da qual tinha por objeto o repasse financeiro para o atendimento dos alunos do Ensino Fundamental da Rede Pública Municipal.

Afirma que o requerido Valdemir agiu de forma improba ao não realizar a devida prestação de contas do recurso ou por não apresentá-la nos moldes legais e, com isto acarretou na negativação do município junto ao Governo Federal, ficando impedido de receber recursos da União, dificultando a já enfraquecida situação financeira do Município de Novo Santo Antônio.

Ressalta ainda, que não existe na prefeitura Municipal, qualquer documento das aplicações realizadas com a verba do FNDE, o que levou ao impedimento da administração em tentar realizar a prestação de contas.

Alega que os recursos recebidos não foram aplicados na forma pactuada que, por sua vez, ao final do contrato, o objeto do convênio não foi cumprido, além do requerido não ter procedido a prestação supracitada, também deixou de devolver os recursos ao FNDE/PNAE.

Declara que a conduta do requerido fere os princípios básicos da administração pública, afirmando que o administrador tem o dever de aplicar corretamente as verbas públicas e demonstrar que elas foram integralmente destinadas aos fins respectivos, possibilitando que os órgãos de controle exerçam o seu mister, nos termos do art. 70,
caput
e parágrafo único, da Constituição Federal.

Requereu, liminarmente, que o nome do Município de Novo Santo Antonio seja retirado das restrições junto ao cadastro de inadimplentes e, no mérito, a condenação do requerido nas sanções previstas no art. 12, da Lei n.o 8.429/92, pela prática dos atos de improbidade administrativa previstos nos arts. 10,
caput
e art. 11,
caput
e inciso VI, da referida Lei e a documentação referente aos recursos do ano de 2009, junto ao PNAE/FNDE.

Com a inicial, vieram os documentos de fls. 24/29-PDF.

Às fls. 30/45-PDF, encontram-se os andamentos dados ao processo pela Vara Única da Subseção Judiciária de Barra do Garças/MT.

Pela decisão de fls. 46/47-PDF foi determinado a notificação do requerido, por meio do representante do espólio, e foi postergada a apreciação do pedido liminar.

O representante do espólio foi devidamente notificado (fls. 101-PDF) e, por seu patrono, apresentou a defesa preliminar (fls. 105/112-PDF), alegando a prescrição processual e a não ocorrência de efeitos criminais, afirmando que tal responsabilidade criminal tem caráter personalíssimo, ou seja, somente o acusado poderá responder pelos seus atos, impossibilitando a transferência de responsabilidade para os seus herdeiros.

Alegou a existência de ilegitimidade passiva dos herdeiros pelo fato do requerido não ter deixado bens a inventariar, asseverando que os seus descendentes não poderão ser responsabilizados, mesmo com uma eventual condenação.

No mérito, afirmou que não há indícios mínimos da prática do ato de improbidade, da qual o requerente se ausentou em apresentar elementos de dolo e enriquecimento ilícito por esta conduta.

Ao final, requereu os benefícios da assistência judiciária gratuita, o acolhimento da preliminar, com a extinção da ação sem julgamento do mérito, ou ainda, o reconhecimento da prescrição desta ação, com a extinção da ação com julgamento do mérito na forma do art. 487, inciso II, do CPC ou; a extinção da ação por inexistir elementos mínimos que comprovam a prática de ato de improbidade administrativa; protestando pela produção de novas provas, inclusive, a testemunhal do representante autor.

Às fls. 118/134-PDF, o requerente apresentou impugnação, afirmando, preliminarmente, que o prazo prescricional que se disciplina a esta ação se dá em até cinco anos após o término da função ou cargo público, na qual não se aplica a esta ação, afirmando que a gestão do requerido findou-se em 23 de julho de 2011 e esta ação foi proposta em 04 de abril de 2013, dentro do prazo quinquenal.

Sustentou sobre a não incidência dos efeitos criminais aos herdeiros. Esclareceu, porém, que conforme dispõe o art. 8o, da Lei 8.429/92, quando há morte do requerido na ação de improbidade, as sanções são transferidas para os seus herdeiros e sucessores, no limite da sua herança.

Asseverou sobre a ilegitimidade passiva dos herdeiros por falta de bens a inventariar, que em ato de improbidade administrativa, se autoriza a responsabilização dos herdeiros por enriquecimento ilícito, até o limite da herança, com fulcro no art. 8o, da Lei no 8.429/92. Afirmou ainda, que apesar dos herdeiros negarem a existência de bens a inventariar, pela a certidão de óbito do requerido verifica-se que o falecido deixou bens a inventariar.

Alegou que foram devidamente notificados os herdeiros sobre as irregularidades, no entanto, os mesmos não sanearam as pendencias e nem devolveram os recursos recebidos do Convênio supramencionado.

Requereu, ao final, o indeferimento dos pedidos formulados pelos herdeiros do espólio de Valdemir Antonio da Silva, reiterando os pedidos contidos na inicial.

O representante do Ministério Público apresentou manifestação como
custos legis,
requerendo o afastamento das preliminares arguidas nas defesas e o recebimento da inicial (fls. 136/140-PDF).

Pela decisão de fls. 141/144-PDF, a petição inicial foi recebida, determinando-se a citação do requerido, por seu representante, para apresentar contestação.

O requerido foi citado (fl. 149-PDF), por seu representante, apresentando contestação (fls. 150/157-PDF), por seu patrono, oportunidade em que reiterou as preliminares arguidas na defesa preliminar e alegou que o próprio requerente entendeu pela desistência da ação, conforme petição apresentada em 14 de dezembro de 2015, documento 132755, página 14, da parte digital dos autos, afirmando que o mesmo decidiu ao tomar ciência das muitas dividas da inventariante, sem bens a inventariar e ainda, com quatro crianças para sustentar.

Ao final, requereu o acolhimento das preliminares, com a extinção do processo sem julgamento do mérito pela desistência da ação pelo requerente, ou ainda, a extinção da ação pela prescrição, conforme aludido no art. 487, inciso II, do CPC ou, de forma alternativa, a improcedência dos pedidos, em razão da ausência de ato de improbidade administrativa.

Às fls. 160/164-PDF, o requerente apresentou impugnação a contestação, oportunidade em que reiterou a sua impugnação anterior, além de refutar o argumento de desistência da ação.

Requereu, ao final, que fossem indeferidos os pedidos formulados pelos herdeiros do espólio de Valdemir Antonio da Silva, e que, no mérito, seja julgado totalmente procedente o pedido de ressarcimento de danos por ato de improbidade cometido por Valdemir Antônio da Silva.

Às fls. 165/168-PDF foi proferida decisão saneadora, refutando a hipótese de desistência da ação da parte autora, determinando a intimação das partes para a especificação das provas.

O Município de Novo Santo Antônio manifestou pela não pretensão de produção de provas e requereu o julgamento antecipado da lide (fl. 178-PDF).

Os autos vieram conclusos.

É o relatório.

Decido.

Trata-se de
Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa,
proposta pelo
Município de Novo Santo Antonio,
por seu representante
,
em face de
Espólio de Valdemir Antônio da Silva, representado por sua viúva Raimunda dos Anjos Noleto Souza,
objetivando a condenação deste nas sanções previstas no art. 12, da Lei no 8.429/1992, em razão da prática, em tese, do ato de improbidade administrativa, descrito nos art. 10,
caput
e art. 11, VI, da mesma Lei.

No caso, entendo que o feito comporta julgamento antecipado nos termos do artigo 355, I, do CPC/15, não havendo necessidade de produção de outras provas, além daquelas já produzidas nos autos.

Importante consignar que cabe ao Juiz aferir sobre a necessidade ou não da produção de outras provas, a teor do que estabelece o art. 370, do Código de Processo Civil. Assim, o Magistrado que preside a causa tem o dever de evitar a coleta de prova que se mostre inútil à solução do litígio.

A respeito do tema, o Superior Tribunal de Justiça já sedimentou seu entendimento:

“RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - DANO MORAL COLETIVO - DIVULGAÇÃO DE PUBLICIDADE ILÍCITA - INDENIZAÇÃO - SENTENÇA QUE ACOLHEU O PEDIDO INICIAL DO MPDFT FIXANDO A REPARAÇÃO EM R$ 14.000.000,00 (QUATORZE MILHÕES DE REAIS) E DETERMINOU A ELABORAÇÃO DE CONTRAPROPAGANDA, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA - INCONFORMISMOS DAS RÉS - APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA PARA REDUZIR O QUANTUM INDENIZATÓRIO E EXCLUIR DA CONDENAÇÃO OBRIGAÇÃO DE FAZER CONTRAPROPAGANDA, BEM COMO A MULTA MONITÓRIA PARA A HIPÓTESE DE DESCUMPRIMENTO.

IRRESIGNAÇÃO DAS RÉS - OGILVY BRASIL COMUNICAÇÃO LTDA. E DA SOUZA CRUZ S/A - E DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS.

1. DO RECURSO ESPECIAL DA OGILVY BRASIL COMUNICAÇÃO LTDA.

(...) 1.2
. Julgamento antecipado da lide. Possibilidade. Inexistência de cerceamento do direito de defesa. Produção de prova documental suficiente. Impossibilidade de revisão. Incidência da Súmula 7/STJ.

Livre convencimento motivado na apreciação das provas. Regra basilar do processo civil brasileiro. Precedentes do STJ.

(REsp 1101949/DF, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 10/05/2016, DJe 30/05/2016)”

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. PRECEDENTES. RELEVÂNCIA DA PROVA INDEFERIDA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE. SÚMULA 7/STJ. SUSPENSÃO DO PROCESSO. FUNDAMENTOS NÃO IMPUGNADOS. SÚMULA 283/STF. 1. A jurisprudência do STJ reconhece que não ocorre cerceamento de defesa por julgamento antecipado da lide, quando o julgador ordinário considera suficiente a instrução do processo (REsp 1.252.341/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 5/9/2013, DJe 17/9/2013). 2. Insuscetível de revisão, nesta via recursal, o entendimento do Tribunal de origem - que, com base nos elementos de convicção dos autos, entendeu que não ocorreu cerceamento de defesa e que a produção da prov a requerida pelo município era prescindível -,por demandar a reapreciação de matéria fática, o que é obstado pela Súmula 7/STJ. (...)." (AgRg no REsp 1.445.137/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 24/3/2015, DJe 30/3/2015.).”

Ante a inexistência de preliminares, passo ao exame do mérito.

Narra a inicial, que Valdemir Antonio da Silva, enquanto gestor do município de Novo Santo Antônio, agiu de forma ímproba ao receber recursos advindos do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE, por meio do Programa Nacional de Alimentação Escolar – PNAE, ao qual tinha por finalidade o repasse financeiro, para o atendimento dos alunos do Ensino Fundamental da Rede Pública Municipal, no valor de R$2.631,20 (dois mil seiscentos e trinta e um reais e vinte centavos).

O requerido à época era o prefeito municipal, sendo qur deixou de prestar as contas referentes à utilização do referido recurso junto ao FNDE, além de que não foram aplicados na forma pactuada, não sendo assim o objeto do convênio cumprido.

Tais fatos foram classificados pelo requerente como hipóteses que causaram prejuízo ao erário e ofensa aos princípios da administração pública, nos termos do art. 11, da Lei de Improbidade Administrativa, razão pela qual foi pleiteada a condenação do requerido nas sanções do art. 12, III, da referida lei.

Frisa-se que o requerido Valdemir era o prefeito municipal no período de 2009 a 23 de julho de 2011, data em que o mesmo faleceu, encerrando assim o seu mandato, cabendo à representante do espólio, Raimunda dos Anjos Noleto Souza, integrar a lide.

Os documentos trazidos com a inicial (fls. 24/29-PDF) demonstraram que o requerido, na qualidade de gestor do município, de fato, não realizou a prestação de contas necessária junto ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação.

Impõe consignar que, todo gestor municipal ou de qualquer outro poder, ao utilizar recursos públicos advindos da União ou de qualquer ente público, pelo qual assumiu alguma obrigação, a exemplo do caso em questão; de transferências realizadas pelo FNDE, para a execução de programas ou projetos educacionais; deve prestar contas dos recursos recebidos, dos rendimentos obtidos em razão de aplicações no mercado financeiro, bem como de valores de contrapartida que tenham sido pactuados.

Nesse sentido dispõe o parágrafo único do art. 70 da Constituição Federal:

“Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.

Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.”

No caso, a ausência da prestação de contas junto ao órgão competente, além de ferir esta norma da constituição, se configura conduta atentatória aos princípios da administração pública e pode, em tese, caracterizar o ato de improbidade administrativa, na forma do art. 11, inciso VI, da Lei n.o 8.429/92.

Nesse ponto é importante consignar que a Lei n.o 8.429/92 sofreu recente e substancial alteração pela Lei n.o 14.230/2021, sendo que em seu inciso VI, do art. 11, passou a exigir, para a sua configuração, que a falta de prestação de contas tenha finalidade de ocultar irregularidades. Veja-se:

Art. 11 (...)

VI – deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades. (...).”

No caso em questão não se constata nenhum elemento capaz de configurar a finalidade específica de ocultar irregularidades pelo requerido. Ao contrario, o próprio requerente juntou aos autos um Demonstrativo Sintético Anual da Execução Físico Financeira do Programa de Alimentação Escolar – CAE (fl. 125-PDF), que em análise realizada teve como conclusão de situação regular.

Frise-se que a nova lei entrou em vigor na data de sua publicação, devendo ser aplicada imediatamente aos processos em curso, tanto no aspecto processual quanto nas disposições de caráter punitivo, como é o caso da exigência de finalidade específica, para que a ausência de prestação de contas configure ato de improbidade administrativa.

Com relação ao pedido de ressarcimento do prejuízo causado ao erário, constato a impossibilidade de responsabilizar o requerido, nos termos do art. 10, da Lei. 8.429/92 e as alterações trazidas pela Lei 14.230/21.

No caso percebe-se que o requerente sequer comprovou qual seria o efetivo dano causado ao erário pela ausência de prestação de contas. Também não há nenhuma prova que o requerido ou seus herdeiros ou terceiros, tenham, de qualquer forma, se beneficiado da referida verba.

Desta forma, não havendo elementos mínimos que comprovem o efetivo prejuízo ao erário, não há fundamento para que seja imposta ao requerido ou a seus herdeiros a obrigação de ressarcimento.

Isto porque, a nova redação dada ao art. 12,
caput,
da Lei n.o 8.429/92, exige, para que seja imposta a penalidade de ressarcimento, que o dano tenha sido efetivo, não mais se admitindo a hipótese do dano
in re ipsa.

Diante do exposto,
julgo improcedentes
os pedidos, extinguindo a ação, com julgamento do mérito, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Transitada em julgado, expeça-se o necessário e, não havendo pendências, arquivem-se os autos, observadas as formalidades legais.

Sem custas.

Publique-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Cuiabá/MT, 17 de dezembro de 2021.

Celia Regina Vidotti

Juíza de Direito
”.

Em suas razões recursais, a parte apelante aduz que o acréscimo da comprovação do dolo na conduta do agente no artigo 11, inciso VI, da Lei n.° 14.230/21 é manifestamente inconstitucional, por se tratar de retrocesso legislativo na efetividade à tutela do patrimônio público e do combate à improbidade administrativa.

Sustenta, nesse contexto, que

“
A Constituição Federal, em seu artigo 5o, § 2o, é de clareza meridiana ao afirmar que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte
”.

Assevera que “
o direito fundamental à probidade administrativa decorre, além do expresso mandado de tutela (art. 37, §4o): (I) do princípio republicano (art. 1o, caput); (II) do princípio democrático (art. 1o, par. único); (III) da previsão da ação popular para anular ato lesivo ao patrimônio público (art. 5o, LXXIII); (IV) dos demais princípios constitucionais administrativos, previstos no caput do art. 37 (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência); (V) da previsão de prestação de contas da administração pública como princípio constitucional sensível, apto a legitimar a intervenção federal e estadual (artigo 34, VII, “d” c/c artigo 35, II); e (VI) da indicação de crime de responsabilidade do ato presidencial contra a probidade administrativa (art. 85, V)
”.

Pontua, à vista disso, que o reconhecimento desse direito é a aplicação do efeito
cliquet
, no sentido de que a garantia à efetividade dos direitos fundamentais não pode jamais retroceder e o bloco normativo constitucional citado impede a retroatividade de novas normas prejudiciais ao controle da probidade e do patrimônio público.

Afiança, outrossim, que a aplicação do regime do direito administrativo sancionador ao sistema da improbidade administrativa não autoriza que se faça sua aplicação de forma automática.

Consigna, ademais, que seara da improbidade administrativa continua sendo de natureza cível e extrapenal, portanto, não aplicável o disposto no artigo 5°, inciso XL, da Constituição Federal, que é taxativo apenas em relação à norma penal quando à retroatividade da lei mais benéfica.

Por essas razões, requer o “
PROVIMENTO
da presente apelação, com a total reforma da sentença guerreada, para o fim de julgar
TOTALMENTE PROCEDENTE
o pedido inserto na presente ação civil de improbidade administrativa
” (ID. 231745276).

Não foram apresentadas contrarrazões, a despeito da intimação da parte apelada (ID. 231745280)

A Procuradoria-Geral de Justiça opina “
pelo
desprovimento
do apelo
” (ID. 235409153).

É o relatório.

VOTO DA
RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara
:

Como relatado, trata-se recurso de “
APELAÇÃO
”, interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, contra a sentença proferida pela Excelentíssima Juíza de Direito, Dra. Célia Regina Vidotti, nos autos de n.° 0001219-63.2013.811.0017, em trâmite perante a Vara Especializada em Ações Coletivas, MT, que julgou improcedentes os pedidos.

Inicialmente, a respeito da suscitada inconstitucionalidade da Lei n.° 14.230/21, mister salientar que o controle difuso ou incidental de constitucionalidade tem o propósito de analisar se determinada norma, essencial ao deslinde do caso concreto, encontra-se em harmonia com o texto constitucional.

Caso a norma apontada como inconstitucional não se preste à solução do caso retratado na demanda, o controle da constitucionalidade na modalidade mencionada não se justifica, pois acaba por confundir-se com o controle concentrado ou abstrato, o qual possui regras precisas quanto à competência, legitimidade e finalidades.

Na hipótese em comento, a parte apelante salienta que a inconstitucionalidade das alterações promovidas ao artigo 11, inciso VI da Lei n.° 8.429/92, é evidente, pois mitiga a prevenção da corrupção, violando o princípio da proporcionalidade, em razão da proibição da proteção deficiente, sobretudo em face do mandado de sanção previsto no art. 37, §4o, da CF, como também afronta o princípio da vedação ao retrocesso.

Todavia, os argumentos lançados pelo
Parquet
são dotados de elevado grau de subjetividade, o que torna imperioso o respeito à Lei que percorreu o devido processo legislativo e, ao fim, exprime a vontade soberana do povo.

Outrossim, revela ponderar que a norma benéfica não esbarra na vedação ao retrocesso, tampouco que a probidade administrativa tenha sido erigida à condição de direito fundamental. Isso porque, na essência, os direitos fundamentais são resguardados no texto constitucional como instrumentos para evitar a opressão estatal em face do indivíduo. Logo, mostra-se incoerente considerar que exista um direito difuso ou coletivo fundamental de punir quem pratica ato de improbidade administrativa.

Nesse contexto, não se olvida que as regras constitucionais relativas aos direitos e garantias previstos no artigo 5°, da Carta Magna, podem ser usufruídas pelo Poder Público, tais como a proteção do direito de propriedade e devido processo legal, mas não é possível eleger o direito de punir como algo equiparável ao direito à liberdade.

De mais a mais, ainda que a persecução da improbidade administrativa possua aspiração moral e real da coletividade, tal não se equipara a direito fundamental de qualquer ordem ou grandeza.

Além disso, a reforma implementada pela Lei n.° 14.230/21 não gerou a revogação do combate à improbidade administrativa, mas, tão somente, fixou novos parâmetros para a sua concretização e persecução judicial, ainda que mediante regras garantistas que possam tornar mais dificultosa a apuração de ilícito desta natureza.

Dessa maneira, não há que se falar em inconstitucionalidade da Lei n.° 14.230/21 e as alterações promovidas na Lei n.° 8.429/92.

Para mais, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO defende a irretroatividade da Lei n.° 14.230/21.

Com efeito, a novel legislação modificou diversos dispositivos da Lei de Improbidade Administrativa, incluindo, expressamente, os princípios do Direito Administrativo Sancionador, no artigo 1°, § 4°, da Lei n.° 8.429/92,
in verbis
:

“Art. 1o O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei.

(...)

§ 4o Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador”.

Por se tratar de desmembramento do direito sancionador penal, os mesmos princípios e garantias a ele assegurados, tais como os princípios da legalidade, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, da segurança jurídica, da retroatividade da lei benéfica, individualização da pena, além da razoabilidade e proporcionalidade, devem ser observados na esfera administrativa.

Dentre os princípios mencionados, sobreleva-se o da retroatividade da norma mais benéfica, previsto no artigo 5°, inciso XL, da Constituição da República. Veja-se:

“Art. 5o Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.

A despeito de a parte apelante defender a inaplicabilidade das normas de direito penal ao caso em exame, a retroatividade da lei mais benéfica incide ao campo administrativo e judicial sancionador, cenário no qual estão inseridos os atos ímprobos, justamente porque, assim como a norma penal, a Lei n.° 8.429/92 prevê, em seu corpo estrutural, um coletivo de sanções e penalidades aos agentes públicos.

Ademais, a regra do art. 6°, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que prevê o
tempus regit actum
, não prevalece na hipótese dos autos, porquanto a natureza jurídica da norma que disciplina o ato de improbidade e suas consequências é sancionatória, o que atrai a incidência do artigo 5°, inciso XL, da Constituição Federal, já transcrito nesse voto.

Nessa toada, a retroatividade da lei benigna insere-se em princípio constitucional com aplicabilidade para todo o exercício do
jus puniendi
estatal, nele inserido a improbidade administrativa.

Aliás, o fato de o Brasil ser subscritor de convenção de combate à corrupção, a exemplo do Tratado de Mérida, não pode ser considerada argumento apto a impedir a retroatividade da norma mais benéfica, em se tratando de direito administrativo sancionador, já que inexiste direito fundamental de punir atribuível ao Estado.

Igualmente, convém relembrar que o artigo 9°, do Pacto de San José da Costa Rica, ratificado pelo Brasil com
status
supralegal, ao replicar o princípio da retroatividade da lei mais benéfica, não o cingiu à norma penal, sendo, portanto, aplicável ao direito sancionador como um todo. Transcrevo:

“Ninguém pode ser condenado por ações ou omissões que, no momento em que forem cometidas, não sejam delituosas, de acordo com o direito aplicável. Tampouco se pode impor pena mais grave que a aplicável no momento da perpetração do delito. Se depois da perpetração do delito a lei dispuser a imposição de pena mais leve, o delinqüente será por isso beneficiado”.

A propósito, acerca da aplicação da retroatividade da lei mais benéfica aos processos administrativos sancionadores, assim reconheceu o Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

(...)

2. O processo administrativo disciplinar é uma espécie de direito sancionador. Por essa razão, a Primeira Turma do STJ declarou que o princípio da retroatividade mais benéfica deve ser aplicado também no âmbito dos processos administrativos disciplinares.

(...)”.

( AgInt no RMS 65.486/RO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 26/08/2021).

“DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA AO ACUSADO. APLICABILIDADE. EFEITOS PATRIMONIAIS. PERÍODO ANTERIOR À IMPETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE.

(...)

III – Tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei Municipal n° 13.530/03, porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no artigo 5°, XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador. Precedente. IV – Dessarte, cumpre à Administração Pública do Município de São Paulo rever a dosimetria da Sanção, observando a legislação mais benéfica ao Recorrente, mantendo-se indenes os demais atos processuais (...)

VI – Recurso em Mandado de Segurança Parcialmente provido”.

(STJ, RMS 37.031/SP, Rel. Min. Helena Costa, 1a Turma, DJ de 20/02/2018).

“ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. PODER DE POLÍCIA. SUNAB. MULTA ADMINISTRATIVA. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. POSSIBILIDADE. ART. 5o, XL, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. PRINCÍPIO DO DIREITO SANCIONATÓRIO. AFASTADA A APLICAÇÃO DA MULTA DO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC.

I. O art. 5o, XL, da Constituição da Republica prevê a possibilidade de retroatividade da lei penal, sendo cabível extrair-se do dispositivo constitucional princípio implícito do Direito Sancionatório, segundo o qual a lei mais benéfica retroage.

Precedente.

(...)”.

(REsp 1153083/MT, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/11/2014, DJe 19/11/2014).

Outrossim, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário com Agravo – ARE n.° 843989/PR (Tema n.° 1.199), com repercussão geral reconhecida, fixou a tese no sentido de que a nova Lei tem aplicabilidade aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado,
in verbis
:

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. IRRETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA (LEI 14.230/2021) PARA A RESPONSABILIDADE POR ATOS ILÍCITOS CIVIS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI 8.429/92). NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DE REGRAS RÍGIDAS DE REGÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E RESPONSABILIZAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS CORRUPTOS PREVISTAS NO ARTIGO 37 DA CF. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 5o, XL DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL AO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR POR AUSÊNCIA DE EXPRESSA PREVISÃO NORMATIVA. APLICAÇÃO DOS NOVOS DISPOSITIVOS LEGAIS SOMENTE A PARTIR DA ENTRADA EM VIGOR DA NOVA LEI, OBSERVADO O RESPEITO AO ATO JURÍDICO PERFEITO E A COISA JULGADA (CF, ART. 5o, XXXVI). RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO COM A FIXAÇÃO DE TESE DE REPERCUSSÃO GERAL PARA O TEMA 1199.

1. A Lei de Improbidade Administrativa, de 2 de junho de 1992, representou uma das maiores conquistas do povo brasileiro no combate à corrupção e à má gestão dos recursos públicos.

2. O aperfeiçoamento do combate à corrupção no serviço público foi uma grande preocupação do legislador constituinte, ao estabelecer, no art. 37 da Constituição Federal, verdadeiros códigos de conduta à Administração Pública e aos seus agentes, prevendo, inclusive, pela primeira vez no texto constitucional, a possibilidade de responsabilização e aplicação de graves sanções pela prática de atos de improbidade administrativa (art. 37, § 4o, da CF).

3. A Constituição de 1988 privilegiou o combate à improbidade administrativa, para evitar que os agentes públicos atuem em detrimento do Estado, pois, como já salientava Platão, na clássica obra REPÚBLICA, a punição e o afastamento da vida pública dos agentes corruptos pretendem fixar uma regra proibitiva para que os servidores públicos não se deixem "induzir por preço nenhum a agir em detrimento dos interesses do Estado”.

4. O combate à corrupção, à ilegalidade e à imoralidade no seio do Poder Público, com graves reflexos na carência de recursos para implementação de políticas públicas de qualidade, deve ser prioridade absoluta no âmbito de todos os órgãos constitucionalmente institucionalizados.

5. A corrupção é a negativa do Estado Constitucional, que tem por missão a manutenção da retidão e da honestidade na conduta dos negócios públicos, pois não só desvia os recursos necessários para a efetiva e eficiente prestação dos serviços públicos, mas também corrói os pilares do Estado de Direito e contamina a necessária legitimidade dos detentores de cargos públicos, vital para a preservação da Democracia representativa.

6. A Lei 14.230/2021 não excluiu a natureza civil dos atos de improbidade administrativa e suas sanções, pois essa “natureza civil” retira seu substrato normativo diretamente do texto constitucional, conforme reconhecido pacificamente por essa SUPREMA CORTE (TEMA 576 de Repercussão Geral, de minha relatoria, RE n° 976.566/PA).

7. O ato de improbidade administrativa é um ato ilícito civil qualificado – “ilegalidade qualificada pela prática de corrupção” – e exige, para a sua consumação, um desvio de conduta do agente público, devidamente tipificado em lei, e que, no exercício indevido de suas funções, afaste-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas (artigo 9o da LIA) ou gerar prejuízos ao patrimônio público (artigo 10 da LIA), mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções, apesar de ferir os princípios e preceitos básicos da administração pública (artigo 11 da LIA).

8. A Lei 14.230/2021 reiterou, expressamente, a regra geral de necessidade de comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação do ato de improbidade administrativa, exigindo – em todas as hipóteses – a presença do elemento subjetivo do tipo – DOLO, conforme se verifica nas novas redações dos artigos 1o, §§ 1o e 2o; 9o, 10, 11; bem como na revogação do artigo 5o.

9. Não se admite responsabilidade objetiva no âmbito de aplicação da lei de improbidade administrativa desde a edição da Lei 8.429/92 e, a partir da Lei 14.230/2021, foi revogada a modalidade culposa prevista no artigo 10 da LIA.

10. A opção do legislador em alterar a lei de improbidade administrativa com a supressão da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa foi clara e plenamente válida, uma vez que é a própria Constituição Federal que delega à legislação ordinária a forma e tipificação dos atos de improbidade administrativa e a gradação das sanções constitucionalmente estabelecidas (CF, art. 37, §4o).

11. O princípio da retroatividade da lei penal, consagrado no inciso XL do artigo 5o da Constituição Federal (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”) não tem aplicação automática para a responsabilidade por atos ilícitos civis de improbidade administrativa, por ausência de expressa previsão legal e sob pena de desrespeito à constitucionalização das regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos com flagrante desrespeito e enfraquecimento do Direito Administrativo Sancionador.

12. Ao revogar a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, entretanto, a Lei 14.230/2021, não trouxe qualquer previsão de “anistia” geral para todos aqueles que, nesses mais de 30 anos de aplicação da LIA, foram condenados pela forma culposa de artigo 10; nem tampouco determinou, expressamente, sua retroatividade ou mesmo estabeleceu uma regra de transição que pudesse auxiliar o intérprete na aplicação dessa norma – revogação do ato de improbidade administrativa culposo – em situações diversas como ações em andamento, condenações não transitadas em julgado e condenações transitadas em julgado.

13. A norma mais benéfica prevista pela Lei 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa –, portanto, não é retroativa e, consequentemente, não tem incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes. Observância do artigo 5o, inciso XXXVI da Constituição Federal.

14. Os prazos prescricionais previstos em lei

garantem a segurança jurídica, a estabilidade e a previsibilidade do ordenamento jurídico; fixando termos exatos para que o Poder Público possa aplicar as sanções derivadas de condenação por ato de improbidade administrativa.

15. A prescrição é o perecimento da pretensão punitiva ou da pretensão executória pela INÉRCIA do próprio Estado. A prescrição prende-se à noção de perda do direito de punir do Estado por sua negligência, ineficiência ou incompetência em determinado lapso de tempo.

16. Sem INÉRCIA não há PRESCRIÇÃO. Sem INÉRCIA não há sancionamento ao titular da pretensão. Sem INÉRCIA não há possibilidade de se afastar a proteção à probidade e ao patrimônio público.

17. Na aplicação do novo regime prescricional – novos prazos e prescrição intercorrente – , há necessidade de observância dos princípios da segurança jurídica, do acesso à Justiça e da proteção da confiança, com a IRRETROATIVIDADE da Lei 14.230/2021, garantindo-se a plena eficácia dos atos praticados validamente antes da alteração legislativa.

18. Inaplicabilidade dos prazos prescricionais da nova lei às ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa, que permanecem imprescritíveis, conforme decidido pelo Plenário da CORTE, no TEMA 897, Repercussão Geral no RE 852.475, Red. p/Acórdão: Min. EDSON FACHIN.

19. Recurso Extraordinário PROVIDO.
Fixação de tese de repercussão geral para o Tema 1199: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9o, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5o, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei".

(ARE 843989, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-251 DIVULG 09-12-2022 PUBLIC 12-12-2022). (Grifo nosso).

À vista disso, a despeito do entendimento quanto à irretroatividade da nova lei quanto à prescrição e às demandas já transitadas em julgado, o STF ressalvou a sua retroação benéfica em relação à revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, enfatizando a necessidade de comprovação da responsabilidade subjetiva – dolo – a todos os atos tipificados nos artigos 9°, 10 e 11, da Lei 8.429/92, nas ações pendentes de julgamento.

Desse modo, as mudanças mais benéficas da nova lei retroagem em benefício de agentes públicos ou terceiros, cujas demandas tenham sido distribuídas com base na redação anterior da Lei de Improbidade Administrativa.

No caso em questão, o
Parquet
imputou à parte apelada a prática dos atos de improbidade administrativa tipificados no artigo 10,
caput
, e artigo 11, inciso VI, da Lei n.° 8.429/92. Confira-se os dispositivos indicados:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1o desta lei, e notadamente: [...]”.

“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

[...]

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo”.

Entretanto, a Lei n.° 14.230/21 alterou os dispositivos mencionados, dando-lhes a seguinte redação:

“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1o desta Lei, e notadamente: [...]”.

“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:

[...]

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades”.

Como pode ser observado, os dispositivos atualmente vigentes exigem a fundamental demonstração de prejuízo ao erário, em decorrência de ato doloso, com inequívoco propósito de ocultar irregularidades pelo gestor público.

Dessa maneira, a análise quanto à prática do ato de improbidade que causa prejuízo ao erário perpassa, portanto, pelo exame da questão relacionada ao elemento material, o dano, de caráter objetivo, bem como ao elemento volitivo, de natureza subjetiva.

Essa perspectiva, a propósito, impõe um overrinding dos precedentes jurisprudenciais, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, que compreendiam o dano erário
in re ipsa
(presumido) para a configuração do ato de improbidade.

No pressuposto fático, como destacado pela magistrada singular, não foi constatado nenhum elemento capaz de configurar a finalidade específica de ocultação de irregularidades pela parte apelada, porquanto, o Demonstrativo Sintético Anual da Execução Físico Financeiro do Programa de Alimentação Escolar – CAE foi considerado em situação regular.

Nesse aspecto, salienta-se que diferentemente do dolo genérico, anteriormente admitido pela jurisprudência, que se refere à simples vontade de cometer o ato, o dolo específico requer a intenção consciente de lesar o patrimônio público. É necessário comprovar, assim, que o agente público agiu de forma deliberada, com plena ciência dos efeitos danosos de sua conduta.

Fernando Capez, ao tratar do dolo na improbidade administrativa, explica que “
Não basta, todavia, o dolo genérico, consistente na consciência e vontade de praticar o ato e produzir o resultado. Agora, é necessário, além disso, a finalidade especial do agente de violar a lei. Em outras palavras, exige-se que tenha consciência e vontade de realizar a conduta para buscar um fim ilícito
” (CAPEZ, Fernando. O dolo penal na improbidade administrativa. Disponível em: https://www.conjur.com. br/2021-dez-09/controversias-juridicas-dolo-penal-improbidade-administrativa). Assim, além da realização intencional de uma das condutas descritas nos tipos dos artigos 9°, 10 e 11, da Lei n. 8.429/92, deve agir de forma consciente e intencional de realizar todos os elementos da definição legal, com o objetivo inequívoco de buscar um resultado moralmente afrontoso à ordem jurídica.

No mesmo sentido, Marçal Justen Filho, leciona que “
apenas existe improbidade nos casos em que o agente estatal tiver consciência da natureza indevida da sua conduta e atuar de modo consciente para produzir esse resultado
”. Em outros termos, o autor conceitua a demonstração do dolo como “
a consciência do sujeito quanto à antijuridicidade de sua conduta e a vontade de praticar a ação ou omissão necessária à consumação da infração
” (JUSTEN FILHO, Marçal. Reforma da Lei de Improbidade Administrativa comentada e comparada: Lei 14.230, de 25 de outubro de 2021. 1a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022. p. 36).

E, do exame da questão posta, vislumbra-se que o dolo inequívoco e específico do apelado não foi comprovado no processado, na medida em que não se encontra demonstrada a intenção maliciosa do agente, porquanto, nos termos do § 1°, do artigo 11, da Lei n.° 8.429/92, aplicável a quaisquer outros tipos especiais de improbidade administrativa, somente haverá improbidade administrativa quando for comprovado na conduta do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade, elementos que também não foram evidenciados na hipótese.

À vista disso, ausentes os elementos que indiquem a prática de ato com dolo específico de causar danos, bem como a comprovação do prejuízo efetivo ao erário, impõe-se a reforma da sentença para julgar improcedentes os pedidos iniciais.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – UTILIZAÇÃO DE MAQUINÁRIO E SERVIDOR PÚBLICO EM PROPRIEDADE PARTICULAR – ABERTURA DE RUA – INTERESSE PÚBLICO - AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO E DO ELEMENTO SUBJETIVO PARA A CONFIGURAÇÃO DO ATO ÍMPROBO – ART. 10, INCISO VIII, E ART. 11, CAPUT, DA LIA – NÃO CARACTERIZADO – RECURSO PROVIDO.

A Lei de Improbidade visa punir o agente desonesto, ou seja, aquele que não pauta a sua conduta de acordo com a moralidade administrativa (honestidade, lealdade, boa-fé), atuando, determinadamente, a obter uma vantagem ilícita que o exercício do cargo possa lhe assegurar.

Inexistindo prova suficiente de que a utilização do maquinário e de servidor do Município se deu para fins de interesse particular, afasta-se não só as evidências de imoralidade administrativa por desvio de finalidade, como também o apontado prejuízo ao erário”.

(TJ-MT - APL: 00007009720108110048 MT, Relator: JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, Data de Julgamento: 22/10/2019, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 19/11/2019).

“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA COM APELAÇÃO CÍVEL CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ART. 10, INCISO VIII, E ART. 11, CAPUT, DA LIA – AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO – MÁ-FÉ OU DESONESTIDADE NÃO DEMONSTRADOS – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADA – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO DESPROVIDO.

1. (...) Segundo o entendimento uníssono do Superior Tribunal de Justiça, "não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9o e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10"(AIA 30/AM, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 28/09/2011).

2. A utilização de maquinários e servidores públicos para retirada de cascalho em propriedade privada, sem a comprovação de vantagem indevida ao particular, com destinação do objeto à obra pública, atende ao interesse público, não restando comprovada a prática de ato ímprobo.

3. Recurso desprovido. Sentença ratificada”. (TJMT - Apelação / Remessa Necessária 59230/2017, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 02/04/2018, Publicado no DJE 25/04/2018)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE – INQUÉRITO CIVIL – CELEBRAÇÃO DE TERMO DE PARCERIA COM ESCOPO DE LEI MUNICIPAL No. 412/2009 – AUSÊNCIA DE DOLO E MÁ FÉ – DESPESAS REALIZADAS EM PROL DO MUNÍCIPIO – COMPROVAÇÃO – DANO AO ERÁRIO OU ENRIQUECIMENTO ILICITO DOS REQUERIDOS NÃO COMPROVADO – INEXISTÊNCIA DE PROVAS QUE IMPORTEM NO COMETIMENTO DE QUALQUER ATO ÍMPROBO - RECURSO DESPROVIDO.

1. A lei de improbidade visa punir o comportamento imoral do agente, havendo que se comprovar o exercício indevido de suas funções, afastando-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens indevidas.

2. A acusação por atos de improbidade administrativa, além da legislação específica deve ser levado em conta os pressupostos e conceitos processuais do próprio processo, qual seja, compete ao acusador a obrigação de produzir todas as provas capazes de ultrapassar os limites da presunção de inocência do Requerido.

3. No caso, a ação baseou-se única e exclusivamente na declaração de que os requeridos estariam utilizando maquinários, combustível e servidor público, para fins particulares. Todavia, o Autor sequer buscou provas para a demonstração da existência de ato ímprobo e, sob este aspecto, não se desincumbiu do ônus de comprovar os fatos constitutivos de seu direito, conforme determina o artigo
333
, inciso
I
, do
Código de Processo Civil de 1973
.

4. Assim, não se verifica a comprovação dos fatos articulados na inicial. Tudo ficou limitado ao discurso do suposto cometimento do ato pelos Requeridos, sem a devida demonstração.

5) Nesse contexto, não havendo a comprovação da ocorrência do ato necessário à configuração da improbidade administrativa, inexequível a condenação às penas da Lei no
8.429
/92”.

(TJMT - Ap 73547/2016, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 03/07/2017, Publicado no DJE 10/07/2017).

Ante o exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação, mantendo inalterada a sentença atacada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/10/2024