Tribunal: TJMT
Processo: 1007720-14.2020.8.11.0003
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-09-04
Data de publicação: 2025-05-22

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – PRELIMINAR DE LITISPENDÊNCIA AFASTADA – EXISTÊNCIA DE AÇÃO ANULATÓRIA PROPOSTA ANTERIORMENTE – RECONHECIMENTO DA CONTINÊNCIA DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO – PEDIDO DE SUSPENSÃO PREJUDICADO – MÉRITO – ILEGALIDADE DA COBRANÇA NÃO DEMONSTRADA – UTILIZAÇÃO INDEVIDA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – OPERAÇÃO DE SAÍDA ABARCADA PELO DIFERIMENTO – RENUNCIA OBRIGATÓRIA - OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE AFASTADA – APLICAÇÃO DE MULTA SEM CARÁTER CONFISCATÓRIO – NATUREZA PUNITIVA E PEDAGÓGICA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – TEMA 1.076/STJ - INTELIGÊNCIA DO ART. 85, §§ 2o E 3o DO CPC – RECURSO DA AUTORA DESPROVIDO – RECURSO DO REQUERIDO PROVIDO.
1. Operação de saída abarcada pelo diferimento, fica o contribuinte obrigado a renunciar ao aproveitamento dos referidos créditos – art. 333, IV, § 5o, inciso I do RICMS, não havendo que se falar em violação ao princípio da não cumulatividade.
2. Demonstrada a utilização indevida de crédito fiscal, para compensação de ICMS e pagamento de outros débitos, correta a autuação e legalidade da cobrança da CDA em discussão.
3. Não caracteriza confisco a multa aplicada no percentual de 60% do valor do crédito indevidamente registrado.
4. Incidência do Tema 1076/STJ. Observância necessária do disposto no art. 85, §§ 2o e 3o do CPC, na fixação dos honorários advocatícios.
5. Recurso da autora desprovido. Recurso do Requerido/Embargado provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:1007720-14.2020.8.11.0003

Classe:
APELAÇÃO CÍVEL (198)

Assunto:
[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Lançamento, Efeito Suspensivo /Impugnação / Embargos à Execução]

Relator:
Des(a).MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:
[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):
[CARGILL AGRICOLA S A - CNPJ: 60.498.706/0001-57 (APELADO), TIAGO CONDE TEIXEIRA - CPF: 699.963.931-00 (ADVOGADO), CARGILL AGRICOLA S A - CNPJ: 60.498.706/0001-57 (REPRESENTANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0032-40 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), SACHA CALMON NAVARRO COELHO - CPF: 001.957.826-15 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, REJEITOU A PRELIMINAR DE LITISPENDÊNCIA. NO MÉRITO, POR
UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DA CARGIL AGRÍCOLA S/A. E DEU PROVIMENTO DO ESTADO DE MATO GROSSO NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – PRELIMINAR DE LITISPENDÊNCIA AFASTADA – EXISTÊNCIA DE AÇÃO ANULATÓRIA PROPOSTA ANTERIORMENTE – RECONHECIMENTODA CONTINÊNCIA DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO – PEDIDO DE SUSPENSÃO PREJUDICADO – MÉRITO – ILEGALIDADE DA COBRANÇA NÃO DEMONSTRADA – UTILIZAÇÃO INDEVIDA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – OPERAÇÃO DE SAÍDA ABARCADA PELO DIFERIMENTO – RENUNCIA OBRIGATÓRIA - OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE AFASTADA – APLICAÇÃO DE MULTA SEM CARÁTER CONFISCATÓRIO – NATUREZA PUNITIVA E PEDAGÓGICA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – TEMA 1.076/STJ - INTELIGÊNCIA DO ART. 85, §§ 2o E 3o DO CPC – RECURSO DA AUTORA DESPROVIDO – RECURSO DO REQUERIDO PROVIDO.

1. Operação de saída abarcada pelo diferimento, fica o contribuinte obrigado a renunciar ao aproveitamento dos referidos créditos – art. 333, IV, § 5o, inciso I do RICMS, não havendo que se falar em violação ao princípio da não cumulatividade.

2. Demonstrada a utilização indevida de crédito fiscal, para compensação de ICMS e pagamento de outros débitos,
correta a autuação e legalidade da cobrança da CDA em discussão.

3. Não caracteriza confisco a multa aplicada no percentual de 60% do valor do crédito indevidamente registrado.

4. Incidência do Tema 1076/STJ. Observância necessária do disposto no art. 85, §§ 2o e 3o do CPC, na fixação dos honorários advocatícios.

5. Recurso da autora desprovido. Recurso do Requerido/Embargado provido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DES. MARIA EROTIDES KNEIP (RELATORA):

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recursos de Apelação Cível interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO e CARGILL AGRICOLA S A, contra sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis que, nos autos Embargos à Execução no1007720-14.2020.8.11.0003, julgou improcedente o pedido formulado na inicial.

E ainda, condenou a embargante ao pagamento de honorários advocatícios, que foram fixados emR$5.000,00 (cinco mil reais), com fulcro no artigo 85, §2o e §8o, do CPC.

A
autora interpôs
embargos de declaração.

O Estado de Mato Grosso apresentou recurso, pugnando pela reforma da sentença, tão somente, em relação à fixação dos honorários advocatícios, sob o argumento de que deve ser observado o disposto no artigo 85, §3o, do CPC.

Pugnou ao final, pelo conhecimento e provimento do recurso, com a reforma da sentença, para que os honorários arbitrados sejam deferidos nos termos do artigo 85, §3o do CPC.

Contrarrazões. (Id. no 62496023)

Os autos foram remetidos a esta e. Corte de Justiça.

Determinei o retorno dos autos ao primeiro grau, em razão dos embargos apresentados pela Autora pendente de análise. (Id. no 65425965)

Os embargos foram rejeitados, tendo a Autora apresentado recurso de apelação cível. (Id. no 88890477)

A segunda
Apelante alega, preliminarmente, a necessidade de suspensão do feito executivo em razão do anterior ajuizamento da Ação Anulatória no 1037209-84.2017.8.11.0041.

Sustenta a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança, “que fere o art. 155, §2o, inciso I, da CF/1988 e o art. 24 da Lei Complementar no 87/1996, na medida em que a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS incidente na operação que gerou os créditos glosados não é da Apelante, mas das empresas adquirentes que optaram pelo diferimento do imposto, além do que o
creditamento
decorre do próprio regime não-cumulativo, porquanto foram apurados em operações de entrada tributada e saída diferida; ou, ao menos (b) o abatimento do saldo credor do respectivo período de apuração, para a redução do montante exigido; (c) com a extinção ou redução da multa aplicada, haja vista o seu caráter confiscatório e não equitativo.”.

Cita jurisprudência em favor da sua tese.

Requereu ao final, o conhecimento e provimento do recurso, para que: “preliminarmente, (a) a suspensão do presente feito para aguardar a definição da controvérsia nos autos da Ação Anulatória no 1037209- 84.2017.8.11.0041; ou, caso assim não se entenda, (b) seja
declarada a nulidade da Certidão de Dívida Ativa que subsidiou a referida Execução Fiscal, por força do art. 24 da Lei Complementar no 87/1996; ou (II) na hipótese de não serem acolhidas as preliminares suscitadas, (a) o reconhecimento da ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança, que fere o art. 155, § 2o, inciso I, da CF/1988 e o art. 24 da Lei Complementar no 87/1996, na medida em que a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS incidente na operação que gerou os créditos glosados não é da Apelante, mas das empresas adquirentes que optaram pelo diferimento do imposto, além do que o
creditamento
decorre do próprio regime não-cumulativo, porquanto foram apurados em operações de entrada tributada e saída diferida; ou, ao menos (b) o abatimento do saldo credor do respectivo período de apuração, para a redução do montante exigido; (c) com a extinção ou redução da multa aplicada, haja vista o seu caráter confiscatório e não equitativo.”

Contrarrazões. (Id. no 88890489)

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO PEDRO HENRIQUE COSTA ADAMS, OAB/DF 55034.

V O T O (PRELIMINAR DE LITISPENDÊNCIA)

EXMA. SRA. DES. MARIA EROTIDES KNEIP (RELATORA):

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Recursos de Apelação Cível interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO e CARGILL
AGRICOLA S A, contra sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis que, nos autos Embargos à Execução no1007720-14.2020.8.11.0003, julgou improcedente o pedido formulado na inicial.

E ainda, condenou a embargante ao pagamento de honorários advocatícios, que foram fixados em R$5.000,00 (cinco mil reais), com fulcro no artigo 85, §2o e §8o, do CPC.

O primeiro Apelante insurge-se, tão somente, quanto a fixação dos honorários advocatícios, sob o argumento de que deve ser observado o disposto no artigo 85, §3o, do CPC.

O segundo
A pelante aponta
a necessidade de suspensão do feito executivo em razão do anterior ajuizamento da Ação Anulatória no 1037209-84.2017.8.11.0041, bem como a nulidade da CDA objeto da execução.

Argumenta, em síntese, a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança, “que fere o art. 155, §2o, inciso I, da CF/1988 e o art. 24 da Lei Complementar no 87/1996”.

Passo a análise do recurso apresentado pela CARGIL AGRÍCOLA S/A.

Quanto ao pedido de suspensão da Execução ante a apresentação da Ação Anulatória no 1037209-84.2017.8.11.0041, destaco que a ação anulatória do crédito tributário, ajuizada antes da execução fiscal, faz as vezes de embargos à execução e autoriza a suspensão da execução apenas quando preenchidos os requisitos estabelecidos no art. 919 do CPC.
Verbis
:

“Art. 919. Os embargos à execução não terão efeito suspensivo.

§ 1o O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando
verificados os requisitos para a concessão da tutela provisória e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes.

§ 2o Cessando as circunstâncias que a motivaram, a decisão relativa aos efeitos dos embargos poderá, a requerimento da parte, ser modificada ou revogada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

§ 3o Quando o efeito suspensivo atribuído aos embargos disser respeito apenas a parte do objeto da execução, esta prosseguirá quanto à parte restante.

§ 4o A concessão de efeito suspensivo aos embargos oferecidos por um dos executados não suspenderá a execução contra os que não embargaram quando o respectivo fundamento disser respeito exclusivamente ao embargante.

§ 5o A concessão de efeito suspensivo não impedirá a efetivação dos atos de substituição, de reforço ou de redução da penhora e de avaliação dos bens.”

O douto Julgador singular, ao analisar a questão, pontuou que o pedido de suspensão não foi apresentado nos autos dos embargos à execução em razão do trâmite da ação anulatória no 1037209-84.2017.8.11.0041, ao contrário, “esclareceu na inicial que requereu a suspensão da execução fiscal no 1006714-40.2018.8.11.0003, pois a decisão de mérito da execução dependeria do julgamento definitivo da já existente ação anulatória no 1037209-84.2017.8.11.0041, assegurada por meio de seguro garantia. Contudo, foi proferida decisão no feito executivo indeferindo o pedido de suspensão da execução e determinando a intimação da executada para fazer o traslado da apólice de seguro garantia ofertada na
ação anulatória e apresentar embargos à execução. Disse, ainda, que interpôs o Agravo de Instrumento no 1000951-96.2020.8.11.0000, no qual o pedido de tutela foi indeferido em 05/02/2020, tornando necessária a juntada do seguro garantia à execução e a apresentação dos presentes embargos.” (
sic
Id 88890477)

O MM. Juiz do feito acrescentou, ainda, que “toda a questão acerca da alegada suspensão foi questionada e decidida nos autos da execução fiscal no 1006714-40.2018.8.11.0003, cuja matéria inclusive foi objeto de agravo de instrumento, tendo a embargante ajuizado os presentes embargos à execução, justamente em razão do indeferimento do pedido de suspensão naqueles autos.”

Ao analisar os autos, tenho que a interposição anterior da ação anulatória é geradora de litispendência e não causa de suspensão dos embargos à execução, vez que há identidade de partes, causa de pedir e pedido, conforme disposto no art. 337, § 2o, do CPC.

“Art. 337.

(...)

§2o Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.”

Ressai dos cadernos processuais eletrônicos que tanto os Embargos à Execução quanto à Ação Declaratória envolvem processo de cognição plena, com aprofundamento dos fatos a fim de perquirir os argumentos do devedor/executado sobre os fatos que versam o débito.

A própria Lei de Execução Fiscal elenca a ação declaratória de inexigibilidade de débito como instrumento do contribuinte
para que seja discutida a relação subjacente à CDA, e assim exercida defesa perante
à
pretensão da Fazenda Pública.

Destaco que o Superior Tribunal de Justiçatem entendimento pacificado no sentido de que a litispendência entre os embargos à execução e a ação anulatória deve ser reconhecida quando configurado a tríplice identidade, sendo
esta
exatamente a hipótese. Confira-se:

EXECUÇÃO. MULTA ADMINISTRATIVA. EMBARGOS À EXECUÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA ANTERIORMENTE AJUIZADA. NATUREZA IDÊNTICA. LITISPENDÊNCIA CONFIGURADA.
I - A ação de conhecimento com escopo de anular ou desconstituir o título executivo extrajudicial tem natureza idêntica à dos embargos à execução, ficando configurada a litispendência, quando presente identidade de partes, causa de pedir e pedido. Precedentes:
AgInt
nos
EDcl
no
AREsp
n. 1.217.327/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma,
DJe
de 30/8/2018;
AgInt
no
AgInt
no
AREsp
n. 1.041.483/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma,
DJe
de 15/12/2017;
AgRg
nos
EREsp
n. 1.156.545/RJ, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção,
DJe
de 4/10/2011. II - A caracterização da referida litispendência ocorre independentemente
da
ação anulatória ter sido proposta antes ou d
epois da execução fiscal, tendo em vista a autonomia desta última em relação à demais ações (ação anulatória e
embargos à execução). III - Recurso especial improvido.

(STJ - REsp: 1616467 RN 2016/0195600-5, Data de Julgamento: 20/09/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação:
DJe
26/09/2022)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. AÇÃO ANULATÓRIA. LITISPENDÊNCIA. MATÉRIA FÁTICO- PROBATÓRIA. SÚMULA7/STJ. AUSÊNCIA DE ANÁLISE PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS. OFENSA AO ART.1.022DOCPC/2015CONFIGURADA.

1. O Tribunal a quo consignou: "Não se trata de suspensão do feito e sim consubstanciação da litispendência, tendo em vista esta ação busca reconhecimento da decadência do crédito, pleito igualmente veiculado em prévia ação anulatória (fls. 129/132). A recorrente alega que não se trata da mesma causa de pedir, pois a ação anulatória ataca o lançamento e
esta
impugna o título executivo. Arguição manifestamente improcedente. O pleito de decadência volta-se contra o próprio lançamento do crédito e não contra qualquer ato diverso quando da inscrição do débito. Nesse viés, analogicamente, o STJ toma como termo a quo do prazo decadencial para impetração de mandado de segurança o dia em que o contribuinte toma ciência do lançamento, não a data
em que o débito é inscrito em dívida ativa:
(...) Presente
, assim, a tríplice identidade prevista no art. 301, § 1o e § 2o, do Código Buzaid (art.337,§§ 1oe2o,CPC/2015). Deveras, nesse sentido situa-se a jurisprudência do Tribunal da Cidadania, que reconhece a possibilidade de litispendência entre embargos à execução fiscal e ação anulatória pretérita:" (fls. 717-718, e-STJ)

2. O acórdão recorrido está em consonância com o entendimento do STJ, no sentido de que deve ser reconhecida a litispendência entre os Embargos à Execução e a Ação Anulatória ou Declaratória de Inexistência do Débito proposta anteriormente ao ajuizamento da execução fiscal, se identificadas as mesmas partes, causa de pedir e pedido, ou seja, a tríplice identidade a que se refere o art.301, § 2o, doCPC
(REsp
1.156.545/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma,
DJe
28/04/2011).

3. A verificação da suposta identidade entre os elementos caracterizadores da presente ação e os daquela com a qual se alega haver litispendência demanda reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, o que atrai a incidência da Súmula7/STJ.

4. Hipótese em que o Tribunal a quo não se pronunciou acerca do seguinte ponto: quanto a impossibilidade de condenação do recorrente ao pagamento de honorários advocatícios no presente caso.

5. Caracteriza-se ofensa ao art.1.022doCPC/2015quando o Tribunal de origem deixa de se pronunciar acerca de matéria veiculada pela parte e sobre a qual era imprescindível manifestação expressa.

6. Recurso Especial parcialmente provido, quanto à violação do art.1.022doCPC/2015, determinando o retorno dos autos à Corte de origem, para novo julgamento dos Embargos de Declaração, suprindo a seguinte matéria suscitada na petição dos
Aclaratórios
: impossibilidade de condenação do recorrente ao pagamento de honorários advocatícios no presente caso. (REsp n. 1.804.582/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 7/5/2019,
DJe
de 21/5/2019.)

No presente caso, temos que
existe
sobreposição de fundamentos de fato e de direito deduzidos na ação declaratória de nulidade e nos embargos do executado que foram ajuizados posteriormente.

A propósito, a própria apelante, na exordial, reconhece haver identidade na causa de pedir: “a ora Embargante requereu que fosse determinada a suspensão, tendo em vista que a decisão de mérito da execução dependeria do julgamento definitivo da já existente Ação Anulatória no 1037209- 84.2017.8.11.0041, assegurada por meio de seguro garantia.” (Id 62495974) Ambos versam a nulidade do NAI No 141329001600091201118, que originou a CDA objeto da Execução. A causa de pedir, portanto, é fundamentalmente a mesma.

Já o pedido de ambos é igualmente o mesmo, o reconhecimento da nulidade do auto de infração, e via de consequência da
própria CDA, e alternativamente de abusividade da multa imposta com eventual redução de seu montante.

Nenhuma das ações em análise tem qualquer diferenciação substancial quanto
á
causa de pedir ou aos pedidos versados.Some-se a isso a perfeita identidade de
partes a
completar o quadro de litispendência.

Dessa forma, tenho que a sentença deve ser reformada para julgar extintos os embargos à execução, ante a ocorrência da litispendência nos termos do art. 485, V, do CPC, restando prejudicado os recursos.

Ante o exposto, de ofício, reconheço a litispendência entre a ação anulatória e os embargos à execução, extinguindo os segundos, sem resolução de mérito.

Condeno a Autora/Apelante ao pagamento dos honorários advocatícios, ante o princípio da causalidade, no valor de R$10.000,00 (dez mil reais).

É como voto.

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (1a VOGAL):

Desa. Maria Erotides Kneip,

A Ação Anulatória é um direito da parte. O Estado foi imprudente em executar, porque havia ação ordinária discutindo o mesmo débito. Seria prudente suspendermos esta ação, porque se a Cargil não entrasse com os Embargos, teria sido executada.

Se não se defende, tem o patrimônio invadido pela penhora. Os Embargos à Execução são a defesa correta da parte executada na execução.

EXMA. SRA. DES. MARIA EROTIDES KNEIP (RELATORA):

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos, a Ação anulatória está garantida por um seguro.

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (1a VOGAL):

Se extinguir os Embargos à Execução, consequentemente, prosseguirá a Execução, porque retiro a defesa da execução sem suspendê-la.

Entendo que devemos suspender, porque se na ação ordinária ficar decidido que é nulo, finda a execução e os Embargos, mas se for julgado improcedente e transitar em julgado, prosseguirá a execução e os Embargos à Execução será julgado extinto, em razão da litispendência.

EXMA. SRA. DES. MARIA EROTIDES KNEIP (RELATORA):

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos, cabia a parte alegar isso na execução, não podemos fazer o papel dela.

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (1a VOGAL):

Desa. Maria Erotides Kneip,

A questão é processual. É claro que a parte tinha que ter uma liminar nos Embargos, mas se não há e a questão ainda não está decidida, não sabemos quem tem direito, se julgarmos extinto os Embargos, a execução prosseguirá.

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (2o VOGAL):

Senhora Presidente,

Analisando o voto da eminente Relatora, a desembargadora Maria Erotides fez referência a um pedido da parte na execução fiscal pleiteando a suspensão da execução, o qual foi indeferido pelo juiz e desafiado por Agravo de Instrumento.

Entendo que a questão sobre a suspensão ou não, será debatida, se já não foi, no Agravo de Instrumento interposto pela parte.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (1a VOGAL):

Esse Agravo de Instrumento não perdeu objeto com a sentença dos Embargos à Execução?

Entendo que há litispendência, uma vez que são duas ações decidindo a mesma situação, mas se não suspendeu na ação ordinária e na execução, deve-se embargar. É a única defesa que há para o executado.

Penso na questão processual, onde se discutirá?

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

EXMA. SRA. DES. MARIA EROTIDES KNEIP (RELATORA):

Fico triste porque o Estado não tem ninguém em sua defesa para sustentar seu direito. É uma ação de valor vultuoso.

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (PRESIDENTE):

Determino que se encaminhe ofício à Procuradoria Geral do Estado sobre a possibilidade de se fazer presente um Procurador do Estado em todas as sessões de julgamento relativas a esse processo.

V O T O

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (2o VOGAL):

Aguardo o pedido de vista dos autos.

SESSÃO DE 10 DE MAIO DE 2024 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA - PRELIMINAR DE LITISPENDÊNCIA)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (1a VOGAL):

Egrégia Câmara:

Pelo que se verifica, trata-se de Recursos de Apelação Cível, um interposto pelo
Estado de Mato Grosso
, e outro
Cargill Agrícola S/A
, contra o ato sentencial prolatado pelo Juízo da Primeira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis, em que o presente Embargos à Execução Fiscal foi julgado improcedente, ante a não verificação das nulidades suscitadas.

A empresa recorrente foi condenada no pagamento de honorários advocatícios, estes que foram fixados em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), nos termos do artigo 85, §§ 2o e 8o, do Código de Processo Civil.

A Fazenda Pública Estadual, em síntese, aponta que os honorários advocatícios devem ser fixados em grau percentual, eis que houve a alteração do entendimento do que regula o § 3o do artigo 85 do CPC.

Neste sentido, requer a reforma da Sentença, apenas neste ponto.

A empresa, por sua vez, dispõe que o executivo fiscal deve ser suspenso, em razão do prévio ajuizamento de Ação Anulatória, esta que serviria para coibir a cobrança realizada pelo Estado de Mato Grosso.

Assevera, também, que, houve violação ao princípio da não-cumulatividade, pois as operações em discussão foram tributadas mediante diferente, mas por não serem isentas, além de terem sido precedidas de entradas em que houve o recolhimento do ICMS, foi gerado crédito de ICMS, o que inviabilizaria a cobrança, por parte da Fazenda Pública.

Aliado a este argumento, registra que em razão do “saldo credor” existente, as operações não criariam “saldo devedor”, mas apenas um abatimento no montante de crédito possuído pela empresa.

Por fim, dispõe que a multa fixada pela Fazenda Pública é exorbitante, a possuir caráter de confisco, e deve ser reduzida.

Requer, então, a suspensão do executivo fiscal originário, a anulação do crédito tributário exigido, ou, a minoração da multa arbitrada.

Ambas as partes apresentam contrarrazões ao recurso.

A ilustre Relatora desproveu o recurso, por entender que:

[...]

Quanto ao pedido de suspensão da Execução ante a apresentação da Ação Anulatória no 1037209-84.2017.8.11.0041, destaco que a ação anulatória do crédito tributário, ajuizada antes da execução fiscal, faz as vezes de embargos à execução e autoriza a suspensão da execução apenas quando preenchidos os requisitos estabelecidos no art. 919 do CPC.
Verbis
:

[...]

O douto Julgador singular, ao analisar a questão, pontuou que o pedido de suspensão não foi apresentado nos autos dos embargos à execução em razão do trâmite da ação anulatória no 1037209-84.2017.8.11.0041, ao contrário, “esclareceu na inicial que requereu a suspensão da execução fiscal no 1006714-40.2018.8.11.0003, pois a decisão de mérito da execução dependeria do julgamento definitivo da já existente ação anulatória no 1037209-84.2017.8.11.0041, assegurada por meio de seguro garantia. Contudo, foi proferida decisão no feito executivo indeferindo o pedido de suspensão da execução e determinando a intimação da executada para fazer o traslado da apólice de seguro garantia ofertada na ação anulatória e apresentar embargos à execução.
Disse, ainda, que interpôs o Agravo de Instrumento no 1000951-96.2020.8.11.0000, no qual o pedido de tutela foi indeferido em 05/02/2020, tornando necessária a juntada do seguro garantia à execução e a apresentação dos presentes embargos.” (sic Id 88890477)

O MM. Juiz do feito acrescentou, ainda, que “toda a questão acerca da alegada suspensão foi questionada e decidida nos autos da execução fiscal no 1006714-40.2018.8.11.0003, cuja matéria inclusive foi objeto de agravo de instrumento, tendo a embargante ajuizado os presentes embargos à execução, justamente em razão do indeferimento do pedido de suspensão naqueles autos.”

Ao analisar os autos, tenho que a interposição anterior da ação anulatória é geradora de litispendência e não causa de suspensão dos embargos à execução, vez que há identidade de partes, causa de pedir e pedido, conforme disposto no art. 337, § 2o, do CPC.

[...]

Ressai dos cadernos processuais eletrônicos que tanto os Embargos à Execução quanto à Ação Declaratória envolvem processo de cognição plena, com aprofundamento dos fatos a fim de perquirir os argumentos do devedor/executado sobre os fatos que versam o débito.

A própria Lei de Execução Fiscal elenca a ação declaratória de inexigibilidade de débito como instrumento do contribuinte para que seja discutida a relação subjacente à CDA, e assim exercida defesa perante
à
pretensão da Fazenda Pública.

Destaco que o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacificado no sentido de que a litispendência entre os embargos à execução e a ação anulatória deve ser reconhecida
quando configurado a tríplice identidade, sendo
esta
exatamente a hipótese. Confira-se:

[...]

No presente caso, temos que
existe
sobreposição de fundamentos de fato e de direito deduzidos na ação declaratória de nulidade e nos embargos do executado que foram ajuizados posteriormente.

A propósito, a própria apelante, na exordial, reconhece haver identidade na causa de pedir: “a ora Embargante requereu que fosse determinada a suspensão, tendo em vista que a decisão de mérito da execução dependeria do julgamento definitivo da já existente Ação Anulatória no 1037209- 84.2017.8.11.0041, assegurada por meio de seguro garantia.” (Id 62495974) Ambos versam a nulidade do NAI No 141329001600091201118, que originou a CDA objeto da Execução. A causa de pedir, portanto, é fundamentalmente a mesma.

Já o pedido de ambos é igualmente o mesmo, o reconhecimento da nulidade do auto de infração, e via de consequência da própria CDA, e alternativamente de abusividade da multa imposta com eventual redução de seu montante.

Nenhuma das ações em análise tem qualquer diferenciação substancial quanto
á
causa de pedir ou aos pedidos versados.Some-se a isso a perfeita identidade de
partesa
completar o quadro de litispendência.

Dessa forma, tenho que a sentença deve ser reformada para julgar extintos os embargos à execução, ante a ocorrência da litispendência nos termos do art. 485, V, do CPC, restando prejudicado os recursos.

Ante o exposto, de ofício, reconheço a litispendência entre a ação anulatória e os embargos à execução, extinguindo os segundos, sem resolução de mérito.

Condeno a Autora/Apelante ao pagamento dos honorários advocatícios, ante o princípio da causalidade, no valor de R$10.000,00 (dez mil reais).

[...]

Pedi vista dos autos para melhor análise da matéria
.

Como pode ser verificado das informações abarcadas acima, a ilustre Relatora pontuou que a Sentença deve ser reformada, a fim de que se reconheça a litispendência do presente Embargos à Execução Fiscal e a Ação Anulatória no1037209- 84.2017.8.11.0041.

O reconhecimento foi efetuado de ofício, por parte da Relatora, e, antes de evidenciar as alegações tecidas pelas partes, é necessário analisar esta fundamentação.

Não há dúvidas, quanto ao entendimento pacífico e reiterado de todos os tribunais brasileiros, sobretudo do Superior Tribunal de Justiça, acerca da possibilidade do reconhecimento da litispendência entre as ações de Embargos à Execução Fiscal e a Ação Anulatória, na hipótese de tríplice identidade entre as ações.

Dessa maneira, ao se verificar que ambas as ações apresentam: mesmas partes; mesma causa de pedir; e, mesmo pedido. Reconhecer-se-á a litispendência.

No caso dos presentes autos, no entanto, esta prática não seria adequada.

Isto se dá porque, mais recentemente, o Superior Tribunal de Justiça, a fim de evitar prejuízos às partes, tem admitido o
reconhecimento da
continência
entre os referidos autos, e este é o fenômeno que deve ser aplicado ao caso.

Dos autos de no 1037209-84.2017.8.11.0041, este que induziria a litispendência, verifica-se que a empresa suscita, na exordial:

[...]

Que não impeça a emissão da competente Certidão Positiva com Efeitos de Negativa de Débitos Fiscais da Requerente, nos termos do art. 206 do CTN, em função do débito relacionado na NAI no 141329001600091201118, e seus
eprocess
respectivos;

Que o débito ora garantido não impeça a emissão da competente Certidão Positiva com Efeitos de Negativa de Débitos Fiscais, tanto da matriz, como das demais filiais do Grupo, considerando que o sistema fazendário e interligado e que, a pendência de um estabelecimento, contamina a CND de todos os demais vinculados, trazendo prejuízo exponencial;

Abstenha-se de incluir a Autora, sua matriz e filiais, no Regime Administrativo Cautelar disciplinado pela Resolução n. 07/2008 – SARP, em função do débito referido neste processo, o qual já se encontra totalmente garantido, assegurando ao fisco a efetividade de recebimento após discussão de mérito que se travará dentro deste próprio processo;

[...]

É certo que, estes pedidos podem parecer deslocados, mas isto se dá, pois a ação nasceu como um
Pedido de Tutela Provisória de Urgência Cautelar Antecedente
, e apenas por meio de aditamento (ID no 13866620 – autos de Ação Anulatória), aceito pelo respectivo Juízo, que o
feito obteve a identidade de uma Ação Anulatória, eis que requereu no aditamento:

[...]

Ante o exposto, requer a Autora o aditamento da petição inicial, com fundamento no art. 329, I, do CPC, para que seja incluído o pedido de anulação do lançamento tributário formalizado no NAI no 141329001600091201118 em razão da ilegalidade da exigência de ICMS e consectários legais em período no qual foi apurado saldo credor.

[...]

Ao verificar os pedidos daqueles autos, bem como a causa de pedir, em contraste à presença ação, torna-se claro que os Embargos à Execução Fiscal são mais amplos, eis que foi pontuado:

[...]

a. preliminarmente, seja declarada a nulidade da Certidão de Dívida Ativa que subsidiou a referida Execução Fiscal, por força do art. 24 da Lei Complementar no 87/1996, uma vez que o Fisco ignorou o saldo credor registrado no Livro de Apuração do ICMS da Embargante e efetuou a cobrança sem confrontar créditos e débitos devidamente escriturados, de modo que não cabe ao Poder Judiciário tomar as vezes da fiscalização para realizar o cálculo do imposto supostamente devido, o que seria possível somente mediante novo lançamento fiscal;

b. caso não seja acolhida a preliminar de nulidade, requer seja reconhecida a ilegalidade e a inconstitucionalidade da cobrança, que fere o art. 155, § 2o, inciso I, da CF/1988 e o art. 24
da Lei Complementar no 87/1996, na medida em que a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS incidente na operação que gerou os créditos glosados não é da Embargante, mas das empresas adquirentes que optaram pelo diferimento do imposto, além do que o
creditamento
decorre do próprio regime não-cumulativo, porquanto foram apurados em operações de entrada tributada e saída diferida;

c. se nenhum dos fundamentos anteriores forem acolhidos,
pedese
, subsidiariamente, que os créditos glosados pela fiscalização sejam abatidos do saldo credor do respectivo período de apuração para a redução do montante cobrado no feito executivo;

d. também de forma subsidiária, que a multa de 100% aplicada pela fiscalização seja extinta à integralidade, considerando o caráter confiscatório e não equitativo, mas caso não seja, que haja ao menos a redução a patamares que respeitem o princípio do não-confisco.

[...]

O artigo 56 do Código de Processo Civil, dispõe:

Art. 56. Dá-se a continência entre 2 (duas) ou mais ações quando houver identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o pedido de uma, por ser mais amplo, abrange o das demais.

Pela simples observação do dispositivo, é certo que as ações estão sujeitas à continência, e por esta razão não deve ser promovida a extinção do processo.

O STJ, inclusive, dispõe:

PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. APRECIAÇÃO DE TODAS AS QUESTÕES RELEVANTES DA LIDE PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE AFRONTA AOS ARTS. 165, 458 E 535 DO CPC/1973. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. APRECIAÇÃO PELO STJ. IMPOSSIBILIDADE. FALTA DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS VIOLADOS. SÚMULA N. 284/STF. LITISPENDÊNCIA. AUSÊNCIA DE ALCANCE NORMATIVO DO ARTIGO INDICADO. SÚMULA N. 284/STF. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E 356 DO STF. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA N. 283/STF. CONTINÊNCIA. EXTINÇÃO DA DEMANDA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. DECISÃO AGRAVADA. FUNDAMENTOS. IMPUGNAÇÃO. AUSÊNCIA. SÚMULA N. 182 DO STJ. DECISÃO MANTIDA.

[...]

7. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, há continência, e não litispendência, caso exista identidade de parcela dos pedidos de demandas diferentes, sendo um deles mais abrangente que o outro, o que enseja a reunião dos processos, e não a extinção sem exame do mérito da ação contida.

[...]

(
AgInt
no
AgInt
no REsp n. 1.735.148/CE, relator Ministro
Antonio
Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 31/5/2021,
DJe
de 7/6/2021.)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IBAMA. AÇÃO ANULATÓRIA E EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.
CONTINÊNCIA. UNIÃO OU SUSPENSÃO DOS PROCESSOS NO MESMO JUÍZO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. NECESSIDADE DE PERÍCIA. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA 283/STF. PEDIDO MENOS ABRANGENTE. LITISPENDÊNCIA NÃO CONFIGURADA. CONTINÊNCIA. PREJUDICIALIDADE. SUSPENSÃO DETERMINADA PELO MAGISTRADO PARA AGUARDAR PERÍCIA JÁ EM ANDAMENTO. POSSIBILIDADE. UNIÃO DO PROCESSO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ.

[...]

5. Nos termos da jurisprudência do STJ, quando há identidade apenas parcial dos pedidos, porquanto um deles é mais abrangente que o outro, configura-se a continência, e não a litispendência. Esta, como na conexão, importa a reunião dos processos, e não a sua extinção, que visa evitar o risco de decisões inconciliáveis.

Havendo continência e prejudicialidade entre as ações, e não reunidos os feitos oportunamente para julgamento conjunto, cabível é a suspensão de um deles, conforme os termos do art. 265, IV, "a", do CPC.

[...]

(REsp n. 1.655.854/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 28/3/2017,
DJe
de 2/5/2017.)

Pela verificação da jurisprudência colacionada, ainda, é possível verificar que na hipótese da ocorrência da continência
oportunamente, há de se suspender um dos feitos, e esta previsão se atém ao disposto no artigo 55, § 1o, do Código de Processo Civil, veja-se:

Art. 55. Reputam-se conexas 2 (duas) ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir.

§ 1o Os processos de ações conexas serão reunidos para decisão conjunta, salvo se um deles já houver sido sentenciado.

[...]

Sendo assim, em face de o presente Embargos à Execução Fiscal já ter sido julgado,
há de se suspender a Ação Anulatória, até a conclusão do presente julgamento,
a fim de evitar prejuízos às partes.

Superada esta questão, e a divergência de entendimentos, por parte desta Desembargadora, a não verificar a litispendência, há de se proceder ao julgamento dos Recursos de Apelação Cível.

Será analisado, primariamente, o recurso interposto pela empresa, pois, em eventual provimento, será caracterizado a prejuízo ao recurso interposto pelo Estado de Mato Grosso.

É como voto.

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (PRESIDENTE):

Antes de prosseguir ao julgamento, colho o voto do desembargador Rodrigo Roberto Curvo.

A relatora entendeu que existia uma ação anulatória, juntou-se o seguro garantia e depois o Estado executou.

Nos Embargos à Execução, o juiz julgou o mérito e a desembargadora Relatora entende que os Embargos são
litispendentes
à ação anulatória, de modo que devem ser julgados extintos.

EXMA. SRA. DES. MARIA EROTIDES KNEIP (RELATORA):

Entendo dessa forma, porque esse é o julgamento do STJ e da Primeira e Segunda Câmara de Direito Público desta Corte.

V O T O

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (2o VOGAL):

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (PRESIDENTE):

Decidiremos essa questão da litispendência primeiro e prosseguiremos, caso superada.

EXMA. SRA. DES. MARIA EROTIDES KNEIP (RELATORA):

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos,

Caso Vossa Excelência seja vencedora, analisarei o mérito.

SESSÃO DE 17 DE JUNHO DE 2024 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA - PRELIMINAR DE LITISPENDÊNCIA)

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (2o VOGAL):

Egrégia Câmara,

Trata-se de recurso de recursos de apelação cível interpostos pelo ESTADO DE MATO GROSSO

e por CARGILL AGRÍCOLA S/A contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis (MT) que, nos autos dos embargos à execução fiscal n. 1007720-14.2020.8.11.0003, julgou improcedente o pleito inicial.

E, ainda, condenou a parte embargante ao pagamento de honorários advocatícios, que foram fixados em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com fulcro no artigo 85, §§ 2o e 8o, do CPC.

Apenas para contextualização fática do caso, extrai-se dos autos que a parte embargante Cargill Agrícola S/A opôs embargos à execução fiscal em desfavor do Estado de Mato Grosso, visando a extinção do executivo fiscal de n. 1006714-40.2018.8.11.0003, no valor de R$ 39.524.383,34 (trinta e nove milhões quinhentos e vinte e quatro mil trezentos e oitenta e três reais e trinta e quatro centavos).

Consta informação de que anteriormente ao executivo fiscal foi ajuizada a ação anulatória n. 1037209-84.2017.8.11.0041, em 11/12/2017, em trâmite perante a 5a Vara Especializada de Fazenda Pública
da Comarca de Cuiabá, que se encontra pendente de julgamento e discute mesmo débito, oriundo do auto de infração n. 141329001600091201118.

Pois bem.

No caso, em voto proferido pela eminente relatora Maria Erotides Kneip, não obstante a preliminar de suspensão dos presentes embargos à execução fiscal arguida pela apelante Cargill Agrícola S/A, a relatora, de ofício, entendeu pelo reconhecimento da litispendência em relação à ação anulatória e a extinção do presente feito.

Em contrapartida, a ilustre 1a Vogal Helena Maria Bezerra Ramos abriu divergência, ao entender que o caso não se trata de litispendência e sim, continência, devendo haver a suspensão da ação anulatória e o julgamento dos recursos de apelação.

Em decorrência dos entendimentos divergentes, pedi vista dos autos para melhor análise do feito.

A questão aqui trazida decorre do fato de que a ação anulatória foi ajuizada na comarca de Cuiabá (MT), enquanto a apresentação do executivo fiscal se deu na comarca de Rondonópolis (MT), por ser esse o foro de domicílio da filial da Cargill Agrícola S.A. no Estado de Mato Grosso.

Como não houve a suspensão da exigibilidade do crédito tributário na anulatória, mas tão somente a apresentação de seguro-garantia, não há dúvidas de que seria possível o ajuizamento do executivo fiscal pelo Estado de Mato Grosso para que não ocorresse a prescrição do crédito tributário.

Quando ajuizado o executivo fiscal, houve o pedido de suspensão do feito até o julgamento da ação anulatória, o que foi indeferido no feito em apenso. Embora tal situação tenha sido objeto de agravo de instrumento n. 1000951-96.2020.8.11.0000, esse restou prejudicado, ante a perda superveniente do objeto requerida pela própria empresa agravante.

À vista disso, resta evidente que à época não houve alternativa à parte executada a não ser opor os presentes embargos à execução fiscal para não ter seu direito de defesa cerceado.

Por todo esse contexto fático, em primeiro momento, pareceu-me até que seria uma simples repetição da ação pela empresa executada moldada como embargos do devedor, mas não foi o que ocorreu.

Ao analisar os pedidos dos embargos à execução, a conclusão que obtive foi idêntica àquela contida no voto da eminente 1a Vogal, porquanto esses são, de fato, mais amplos e abrangentes, dentre eles ressalto o pedido subsidiário de alínea “c” para que haja o abatimento dos créditos tributários, que não foi realizado na ação anulatória: “[...]
se nenhum dos fundamentos anteriores forem acolhidos, pede se, subsidiariamente, que os créditos glosados pela fiscalização sejam abatidos do saldo credor do respectivo período de apuração para a redução do montante cobrado no feito executivo”
.

Diante do exposto, com a devida vênia à ilustre relatora, voto no sentido de
ACOMPANHAR
a divergência inaugurada pela 1a Vogal para rejeitar a preliminar de litispendência, com a suspensão da ação anulatória.

É como voto.

SESSÃO DE 17 DE JULHO DE 2024 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA A ADVOGADA ALESSANDRA CRISTINA NUNES DA CUNHA BORGES, OAB/DF 76868.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (3a VOGAL – CONVOCADA):

Acompanho o voto da desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos.

V O T O (PRELIMINAR DE LITISPENDÊNCIA)

EXMO. SR. DES. MARCIO APARECIDO GUEDES (4o VOGAL - CONVOCADO):

Egrégia Câmara:

Apelações interpostas pelo
Estado de Mato Grosso
e
Cargill Agrícola S.A.
; contra a sentença não modificada pelos embargos de declaração (Id. 62496010) proferida em embargos à execução fiscal

opostos contra o
Estado de Mato Grosso
.

Inicialmente, rememoro a divergência dos votos da Relatora e da 1a Vogal, com a explanação realizada pelo 2o Vogal, Des. Rodrigo Roberto Curvo:

[...]
No caso, em voto proferido pela eminente relatora Maria Erotides Kneip
, não obstante a preliminar de suspensão dos presentes embargos à execução fiscal arguida pela apelante Cargill Agrícola S/A, a relatora, de ofício, entendeu pelo
reconhecimento da litispendência em relação à ação anulatória e a extinção do presente feito.

Em contrapartida, a ilustre 1a Vogal Helena Maria Bezerra Ramos
abriu divergência, ao entender que o caso não se trata de litispendência e sim, continência, devendo haver a suspensão da ação anulatória e o julgamento dos recursos de apelação. [...].

Prossigo.

Cargill Agrícola S.A., propôs a ação anulatória no 1037209-84.2017.8.11.0041 em 11 de dezembro de 2017, decorrente do mesmo crédito tributário, a qual se encontra pendente de julgamento (informações retiradas do Processo Judicial Eletrônico, ação anulatória no 1037209-84.2017.8.11.0041, Inicial, Id. 11075994).

Constato que na ação anulatória no 1037209-84.2017.8.11.0041 não ocorreu a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, mas tão somente a apresentação do seguro garantia (informações retiradas do Processo Judicial Eletrônico, ação anulatória no 1037209-84.2017.8.11.0041, Id. 11351828).

Após o ajuizamento da execução fiscal no 1006714-40.2018.8.11.0003 pelo Estado de Mato Grosso, Cargill Agrícola S.A. requereu a suspensão desta, em razão do ajuizamento da ação anulatória supracitada, porém, o requerimento restou indeferido pelo Juízo (informações retiradas do Processo Judicial Eletrônico, execução fiscal no 1006714-40.2018.8.11.0003, Id. 23744279 e 24993788).

Daí decorrente, verifica-se que a única alternativa à Cargill Agrícola S.A. foi a oposição do
presente embargos
à execução fiscal para que fosse conferido seu direito ao contraditório e a ampla defesa.

No ponto, como bem ressaltou a 1a Vogal, Desa. Helena Maria Bezerra Ramos; verifico que os pedidos da ação anulatória no
1037209-84.2017.8.11.0041 (ação contida) em contraposição dos pedidos destes embargos à execução fiscal (ação continente), torna-se claro que estes são mais amplos e abrangentes do que aqueles.

Desse modo, não verifico a litispendência entre a ação anulatória e os embargos à execução fiscal, de modo que o prosseguimento do julgamento das apelações se faz necessário.

Ante o exposto, peço vênia a eminenteRelatora, Desa. Maria Erotides Kneip, para acompanhar1o Vogal, Desa. Helena Maria Bezerra Ramos, para
REJEITAR A PRELIMINAR
de litispendência.

É como voto.

SESSÃO DE 04 DE SETEMBRO DE 2024 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (RELATORA):

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação apresentado por ambas as partes, CARGIL AGRÍCOLA S.A. e ESTADO DE MATO GROSSO, contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis, que julgou improcedentes os Embargos à Execução.

E ainda, condenou a embargante ao pagamento de honorários advocatícios, que foram fixados em R$5.000,00 (cinco mil reais), com fulcro no artigo 85, §2o e §8o, do CPC.

O primeiro Apelante insurge-se, tão somente, quanto a fixação dos honorários advocatícios, sob o argumento de que deve ser observado o disposto no artigo 85, §3o, do CPC.

O segundo
Apelante aponta
a necessidade de suspensão do feito executivo em razão do anterior ajuizamento da Ação Anulatória no 1037209-84.2017.8.11.0041, bem como a nulidade da CDA objeto da execução.

Argumenta, em síntese, a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança, “que fere o art. 155, §2o, inciso I, da CF/1988 e o art. 24 da Lei Complementar no 87/1996”,diante da ocorrência de violação ao princípio da não-cumulatividade, e que a multa aplicada pelo Fisco caracterizaria confisco, a demonstrar a ilegalidade da sua cobrança.

Suscitada preliminar de litispendência por esta Relatora, de ofício, esta foi rejeitada pela Turma Julgadora, por maioria; tendo a 1a Vogal reconhecido a continência, por ser o pedido dos Embargos à Execução mais amplo que o apresentado na ação Anulatória, acompanhada pelo 2o Vogal.

Dessa forma, tenho que prejudicada a preliminar apresentada pela Cargil Agrícola S.A., de suspensão dos Embargos à Execução, em razão da existência da Ação Anulatória, ante o reconhecimento da continência.

Passo, assim, a análise, de mérito dos recursos.

RECURSO DA CARGIL AGRÍCOLA S.A.

Quanto da ilegalidade e inconstitucionalidade das cobranças, realça a Apelante que “fere o art. 155, §2o, inciso I, da CF/1988 e o art. 24 da Lei Complementar no 87/1996, na medida em que a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS incidente na operação que
gerou os créditos glosados não é da Apelante, mas das empresas adquirentes que optaram pelo diferimento do imposto, além do que o
creditamento
decorre do próprio regime não-cumulativo, porquanto foram apurados em operações de entrada tributada e saída diferida”.

Um breve histórico do crédito objeto da CDA no 2018546172 em discussão:

O crédito fiscal executado é decorrente da NAI no 1413290016000912011182, pelas seguintes infrações:

Infração: Crédito fiscal indevido em razão de opção pelo diferimento na operação de saída.

Descrição Infração
: Falta de recolhimento do ICMS, caracterizado pelo uso indevido do crédito fiscal, relativo às operações internas de saída de produtos agropecuários, com diferimento e sem formalização obrigatória junto à SEFAZ/MT.

Enquadramento
: Artigo 343-B do RICMS/MT aprovado pelo Decreto de 1944/89 de 06/10/89, combinado com o artigo 1o, § 3o, I da Portaria 79/00-SEFAZ, com redação dada pela Portaria 002/06.

Penalidade
: multa equivalente a 100% (cem por cento) do valor do crédito indevidamente escriturado ou não estornado, sem prejuízo do recolhimento da respectiva importância, conforme determinado pelo artigo 45, II, “d”, da Lei Estadual do ICMS no 7.0 98, de 30 de dezembro de 1998.

A r. sentença recorrida foi prolatada em 18.08.2020, nos seguintes termos e fundamentos:

“(...)

O cerne da lide consiste em verificar se na operação envolvendo entrada tributada e saída diferida gera direito a
creditamento
de ICMS.

Da análise dos autos, denota-se que, no período de julho a dezembro de 2010, a empresa embargante vendeu algodão em pluma às empresas Santana Têxtil e TBM Têxtil, as quais possuíam benefício fiscal de diferimento do ICMS incidente nas aquisições de algodão produzido em Mato Grosso, conforme se infere dos termos de acordo de regime especial (TARE) (id. 31736597 - Pág. 1/23).

Mesmo sendo a embargante optante de Credenciamento Especial para aquisições com diferimento do ICMS para operações internas, a partir de 14/01/2008, conforme se infere do print da tela juntada na impugnação (id. 33362441 - Pág. 10), no caso, a empresa autora adquiriu os produtos com incidência de tributo e apenas revendeu com diferimento, já que as empresas adquirentes eram credenciadas pelo diferimento do ICMS incidente nas aquisições de algodão produzido em Mato Grosso.

No caso,
não há dúvida de que nas referidas operações apenas as empresas adquirentes eram optantes pelo diferimento do imposto
, tendo a embargante adquirido, com a incidência de ICMS, algodão em pluma de produtores deste Estado.

Nessas situações, a legislação estadual não se exigia da empresa remetente (no caso, a embargante) a
observância do disposto no inciso I do § 5o (“renúncia ao aproveitamento de quaisquer créditos”), dispensado o estorno do crédito proporcional, nos termos da redação do disposto no § 11, do artigo 333, do antigo RICMS.
In
verbis
:

‘Art. 333 O lançamento do imposto incidente nas saídas de:

(...)

IV –
caroço
de algodão, algodão em caroço, algodão em pluma e fibrilha de algodão de produção mato-grossense, será diferido em todas as operações internas, até o momento em que ocorrer:

a) sua saída para o exterior ou para outra unidade da Federação; (efeitos a partir de 1° de janeiro de 2012);

b) (revogado)

c) a saída dos produtos resultantes do respectivo processo industrial; (efeitos a partir de 1o de julho de 2010)

d) O diferimento previsto neste inciso abrange todos os estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular, bem como alcança todas as mercadorias ou produtos que vierem a ser comercializados nas condições previstas neste artigo.

(...)

§ 5oA fruição do diferimento nas hipóteses de saída de produto previsto neste artigo de estabelecimento produtor, ainda que equiparado a comercial ou industrial, é opcional e sua utilização implica ao mesmo:

I -
renúncia
ao aproveitamento de quaisquer créditos;

II - Aceitação como base de cálculo dos valores fixados em listas de preços mínimos, divulgadas pela Secretaria de Estado de Fazenda, quando houver.

(...)

§ 11 Exclusivamente, em relação às saídas que destinarem os produtos referidos no inciso IV do caput deste artigo o contribuinte autorizado a efetuar a respectiva aquisição ao abrigo do diferimento do ICMS, em decorrência de enquadramento em programa de desenvolvimento econômico setorial instituído pelo Estado de Mato Grosso, não se exigirá do remetente a observância do disposto no inciso I do § 5o, dispensado o estorno do crédito proporcional’.

Ocorre que §11 foi revogado pelo Decreto no 2.653 de 30 de
Junho
de 2010, logo aplica-se a regra prevista no §5o, I, do artigo 333, de que
a fruição do diferimento nas hipóteses de saída do produto é opcional e sua utilização implica em renúncia ao aproveitamento de quaisquer créditos
.

No caso dos autos, mesmo que a embargante afirme que não teve
outra alternativa
senão efetuar a venda de suas mercadorias com diferimento do ICMS, em razão das empresas Santana Têxtil e TBM Têxtil terem manifestado interesse em adquirir algodão em plumas com diferimento do ICMS, a venda
doproduto
pela Segunda Apelante para as empresas adquirentes
não foi tributada pelo ICMS
, pois sua incidência é
diferida para a próxima etapa do ciclo econômico.
Logo, se nada é recolhido na venda da mercadoria, não há que se falar em efeito cumulativo
.

(...)

Assim, não há qualquer ofensa ao artigo 155, § 2o, inciso I, da CF/1988 e artigo 24 da Lei Complementar no 87/1996, de modo que não se verifica ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança.

Mesmo que a segunda Apelante não tivesse interesse em optar pela utilização do diferimento decorrente de qualquer das hipóteses previstas nos artigos 326, 332, 333, 334, 335, 335-B e 337, na forma do artigo 343-B, do antigo RICMS, ela efetuou a venda das mercadorias com o diferimento do ICMS, aplicando-se, portanto, à embargante a regra prevista no §5o, I, do artigo 333, do antigo RICMS. (renúncia ao aproveitamento de quaisquer créditos).”

Conforme cotejo entre o demonstrativo dos valores de crédito fiscal utilizado indevidamente em decorrência das saídas com diferimento (id. 33362450, p. 24), o Livro de Apuração do ICMS – RAICMS (id. 31736598, p. 2/30) e a consulta consolidada da GIA (id. 33362450, p. 14/15), verifica-se que não havia saldo credor para compensação, pois o crédito supostamente existente decorre da alegada apropriação indevida, tendo sido usado para pagamento de ICMS pela saída, bem como para pagamento de “OUTROS DÉBITOS”, conforme tabela trazida pela Fazenda Pública (Id 62495987 – p. 6/7).

Com efeito, na operação de saída da mercadoria, envolvendo duas empresas, que não integram a lide,
não houve a incidência do ICMS
, eis que estas possuíam benefício de diferimento do ICMS,
não havendo que se falar em efeito cumulativo, a justificar o
creditamento
.

Ademais, ao contrário do afirmado pela Recorrente, a filial autuada optou pelo credenciamento especial para aquisições com diferimento do ICMS para operações internas, em 14/01/2008, conforme histórico de credenciamento juntado aos autos, ficando sujeita, assim, ao disposto no art. 333, IV, § 5o e § 11 do RICMS/89. (Id 62495987)

Nesse aspecto, sendo o contribuinte/apelante optante pelo
diferimento na
venda, impossibilitado
está de

creditamento
do ICMS por força legal, de natureza impositiva e obrigatória (art. 333 e 343-B do RICMS/89), sendo vedado o destaque do ICMS, pois a opção foi pela operação abrangida pelo diferimento, sem o recolhimento do imposto.

Vejamos:

Art. 333 O lançamento do imposto incidente nas saídas de:

[...]

IV –
caroço
de algodão, algodão em caroço, algodão em pluma e fibrilha de algodão de produção
matogrossense
, será diferido em todas as operações internas, até o momento em que ocorrer:

[...]

§ 5o A fruição do diferimento nas hipóteses de saída de produto previsto neste artigo de estabelecimento produtor, ainda que equiparado a comercial ou
industrial, é opcional e sua utilização implica ao mesmo:

I -
renúncia
ao aproveitamento de quaisquer créditos;

[...]

Importante frisar, que antes do Decreto 2526/10, que revogou o § 11 do art. 333 do RICMS/89, o contribuinte vendedor do produto, exclusivamente, em relação às saídas dos produtos constantes do inciso IV,
caput
, poderia se aproveitar de quaisquer créditos, não se aplicando a regra de renúncia a tais créditos.

No entanto, tal dispositivo foi revogado em 01/07/2010, ficando o contribuinte vendedor dos produtos abrigados pelo diferimento obrigado a renunciar ao aproveitamento dos referidos créditos, a luz do disposto no art. 333, IV, § 5o, I.

Dessa forma, estando a operação de saída abarcada pelo diferimento, não há que se falar em aproveitamento de quaisquer créditos, tal como disposto na legislação supracitada, inexistindo, assim, qualquer violação ao princípio da não-cumulatividade.

A propósito:

“Agravo regimental no recurso extraordinário. ICMS. Diferimento.
Creditamento
. Princípio da não cumulatividade. Ausência de violação. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a ausência do direito ao
creditamento
referente ao ICMS submetido ao regime de recolhimento diferido não ofende o princípio da não cumulatividade tributária. Precedentes. 2. Agravo regimental não provido. 3. Não se aplica ao caso dos
autos a majoração dos honorários, prevista no art. 85, § 11, do CPC, haja vista tratar-se, na origem, de mandado de segurança (art. 25 da Lei no 12.016/09). (RE 478527
AgR
, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 17/09/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-221 DIVULG 16-10-2018 PUBLIC 17-10-2018)” (STF -
AgR
RE: 478527 MT - MATO GROSSO, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 17/09/2018, Segunda Turma)

Resta, portanto, demonstrado nos autos a utilização indevida de crédito fiscal, para compensação de débitos de ICMS.

Desse modo, correta a autuação e a legalidade da cobrança, uma vez que a utilização do crédito fiscal se deu de forma contrária aos artigos 333, IV, § 5o, I, do RICMS/89, art. 343-B do RICMS/MT aprovado pelo Decreto 1944/89.

Desse modo, não há que se falar em nulidade do auto de infração e da certidão de dívida ativa.

DO CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA

Sustenta a Apelante/Embargante que a multa de 100% (artigo 45, inciso II, alínea “d” da Lei no 7.098/98) imposta pelo embargado deverá ser anulada ou reduzida, pois a Constituição Federal foi expressa ao vedar a utilização de tributo com feito de confisco (artigo 150, IV).

De início, cumpre ressaltar que a multa foi aplicada inicialmente no percentual de 100% (cem
porcento
) do valor do crédito indevidamente escriturado, com base no art. 45, II, “d” da Lei Estadual no 7.098/98, que posteriormente foi revogado pela Lei Estadual no
10.798/2019, que alterou a penalidade aplicada para o percentual de 60% do valor do crédito indevidamente registrado.

“Art. 47-E O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

(...)

II -
infrações
relativas ao crédito do imposto:

(...)

e) crédito indevido do imposto, em situação não prevista nas alíneas a
a
d deste inciso - multa equivalente a 60% (sessenta por cento) do valor do crédito indevidamente registrado, sem prejuízo do recolhimento do valor correspondente ao crédito indevido;”

Dessa forma, ressai da CDA no 141329001600091201118, juntada aos autos (Id 62495988), pelo Estado de Mato Grosso, na impugnação aos embargos à execução, verifica-se que o valor original corrigido perfazia a quantia de R$13.637.767,70 (treze milhões seiscentos e trinta e sete mil setecentos e sessenta e sete reais e setenta centavos), enquanto que a multa punitiva era de R$8.182.660,59 (oito milhões cento e oitenta e dois mil seiscentos e sessenta reais e cinquenta e nove centavos), ou seja, a multa aplicada é inferior ao valor do crédito utilizado indevidamente.

Com relação à sanção pecuniária foi estabelecida de maneira proporcional e razoável, não caracterizadora de confisco, incidindo para apenar o contribuinte desidioso como no caso dos autos, não sendo o valor da multa igual ou maior que o tributo em si.

Logo, conforme bem afirmado na sentença recorrida, a sanção administrativa imposta pelo Fisco Estadual “
não possui contornos confiscatórios, mas tão somente natureza punitiva e pedagógica, com o escopo de reprimir ilícitos tributários praticados e de inibir sua prática de forma reiterada
”.

Além do que, o Supremo Tribunal Federal só reconhece o caráter confiscatório quando a multa extrapola o valor do débito principal, o que não é o caso dos autos, uma vez que a multa foi aplicada no percentual de 60% do valor do crédito indevidamente registrado, nos termos do art. 47-E, inciso II, alínea “e” da Lei no 7.098/98.

Nesse sentido é o entendimento do C. STF:

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE. DESCUMPRIMENTO DO ÔNUS PROBATÓRIO. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. MULTA PUNITIVA. PATAMAR DE 100% DO TRIBUTO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONFISCO. PRECEDENTES. 1. A resolução da controvérsia demandaria o reexame dos fatos e do material probatório constantes nos autos, o que é vedado em recurso extraordinário. Incidência da Súmula 279/STF. Precedentes. 2. O Tribunal de
origem solucionou a controvérsia com fundamento na legislação infraconstitucional e no conjunto fático e probatório, o que é inviável em sede de recurso extraordinário. Precedentes. 3. Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. 4. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2o e 3o, do CPC/2015. 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4o, do CPC/2015.

(STF -
AgR
ARE: 1058987 SP - SÃO PAULO 0008446-60.2007.8.26.0482, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 01/12/2017, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-289 15-12-2017)

Assim, não caracteriza confisco a penalidade aplicada no percentual de 60% do valor do crédito indevidamente registrado.

DO RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO

Em relação à fixação dos honorários advocatícios, alegado pelo Primeiro Apelante, tenho que, inequívoco que a parte apelada deverá suportar os ônus sucumbenciais, em respeito ao que preconiza o princípio da causalidade.

O Código de Processo Civil dedica um parágrafo específico
ao tema honorários
advocatícios no artigo85:

“Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorário sao advogado do vencedor.

(...)

§ 2o Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I -
o
grau de zelo do profissional;

II -
o
lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV -
o
trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes percentuais:

I -
mínimo
de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II -
mínimo
de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV -
mínimo
de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V -
mínimo
de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

(...)

§ 5o Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3o, a fixação do percentual dehonoráriosdeve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim
sucessivamente.(...)
”.

Verifica-se que na r. sentença recorrida fixou honorários em R$5.000,00 (cinco mil reais), por equidade, com fundamento no artigo 85, §2o e §8o do CPC.

O Egrégio Superior Tribunal de Justiça, diante da divergência jurisprudencial formada sobre o tema, afetou a matéria sob tema no. 1.076, com a seguinte redação:

“Definição do alcance da norma inserta no § 8o do artigo 85 do Código de Processo Civil nas causas em que o valor da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados.” (
Resp
n. 1.906.623/SP e 1.906.618/SP)

Concluído o julgamento, o STJ definiu, por maioria, pela objetividade na gradação de parâmetros do texto normativo (art. 85, §§ 2o ou 3o, CPC).

“1) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2o ou 3o do artigo 85 do Código de Processo Civil (CPC) – a depender da presença da Fazenda Pública nalide –, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.

2)
Apenas se admite o arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.
”.

Nos termos da decisão, a fixação por equidade é medida subsidiária e somente aplicável para os casos que o “proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou o valor da causa for muito baixo”.

Com efeito, ressai do voto vencedor do Ministro Og Fernandes, as seguintes teses sobre o assunto:

“a) a fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou
da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos §§ 2o ou 3o do art.85doCPC, a depender da presença da Fazenda Pública na lide, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (I) da condenação; ou (II) do proveito econômico obtido; ou (III) do valor atualizado da causa.

b) apenas se admite o arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (I) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (II) o valor da causa for muito baixo
. ”
.

O Min. Relator explicou que o CPC/2015 trouxe mais objetividade às hipóteses de fixação de honorários e que a regra dos honorários por equidade, prevista no§8o do art. 85, deve ser aplicada a situações excepcionais em que, havendo ou não condenação, o proveito econômico da demanda for irrisório ou inestimável, ou o valor da causa for muito baixo.

Destaco, ainda, que o eminente relator lembrou que o CPC/2015 prevê especificamente, ao incluir no §3o do art. 85, a fixação escalonada da verba de sucumbência, de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação ou do proveito econômico.

A propósito, com base nesse novo entendimento, a Ministra
Assusete
Magalhães, em sede de embargos de divergência, reformou acórdão para alterar os honorários advocatícios:

“(...)

Nos Embargos de Divergência a parte ora embargante aponta divergência com acórdão proferido pela Segunda Turma desta Corte, nos autos do
AgInt
no
AREsp
1.424.719/SP, sob a relatoria do Ministro FRANCISCO FALCÃO, no sentido de que, ‘nas causas em que a Fazenda Pública for litigante, os honorários advocatícios devem ser fixados observando-se os parâmetros estampados no art. 85, § 2o, caput e incisos I a IV, do CPC/2015 e com os percentuais delimitados no §3o do referido artigo. Por outro lado, na vigência do CPC/2015, a fixação de honorários advocatícios, por apreciação equitativa, conforme o contido no § 8o, art. 85 do CPC/2015, somente tem guarida nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo’.

(...)

A irresignação merece acolhida. A matéria foi afetada, pela Corte Especial do STJ, para julgamento segundo o rito dos recursos representativos de controvérsia, previsto nos
arts
. 1.036 e seguintes do CPC/2015, no REsp 1.850.512/SP e no REsp 1.877.883/SP, de relatoria do Ministro OG FERNANDES. A controvérsia restou assim delimitada: ‘Definição do alcance da norma inserta no §8o do artigo 85 do Código de Processo Civil nas causas em que o valor da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados’ (Tema 1.076/STJ).

(...)

Ante o exposto, com fundamento no art. 932, V, b, do CPC/2015, acolho os Embargos de Divergência, para,reformando o acórdão embargado, dar provimento ao Recurso Especial, de modo a fixar os honorários advocatícios, em favor do advogado da parte executada, ora embargante, nos percentuais mínimos estipulados nas faixas do § 3o do art. 85 do novo CPC, observado o disposto no §5o desse mesmo dispositivo.”.(Embargos de Divergência em RESP No 1771147 – SP, datada 16/03/2022)

Nesse sentido os recentes julgados desta Câmara,
verbis
:

“PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO INTERNO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – CANCELAMENTO DA CDA – PEDIDO DE EXTINÇÃO DA AÇÃO – ACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – EQUÍVOCO – PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE – FIXAÇÃO SOBRE O PROVEITO ECONÔMICO – VALOR ESTIMÁVEL E NÃO IRRISÓRIOS – ARBITRAMENTO POR EQUIDADE – IMPOSSIBILIDADE – DECISÃO MANTIDA – DESPROVIMENTO.

(...)

O arbitramento dos honorários advocatícios por equidade somente é permitido quando o proveito econômico for irrisório ou inestimável ou o valor da causa for muito baixo, situação não evidenciada nos autos.

Ausente qualquer circunstância válida a dar ensejo à inversão da decisão recorrida, o Agravo Interno há de ser desprovido.

(N.U 1026091-26.2020.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 21/08/2023,
Publicado
no DJE 31/08/2023)”

"RECURSO ESPECIAL NO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – FIXAÇÃO POR EQUIDADE – IMPOSSIBILIDADE – TEMA 1.076 STJ - AUTOS DEVOLVIDOS À CÂMARA PARA POSSÍVEL JUÍZO DE RETRATAÇÃO DO COLEGIADO – RETRATAÇÃO NECESSÁRIA.

1. Tratando-se de condenação contra a Fazenda Pública, os honorários advocatícios deverão observar as faixas do §3o, artigo 85, do Código de Processo Civil, vedada a fixação por equidade, em razão do elevado valor da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda.

2. Desse modo, o julgamento colegiado proferido em sede de Remessa Necessária está em desconformidade com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, manifestado no julgamento do Tema 1.076.

3. Acórdão que merece reforma em juízo de retratação.

(N.U 0010148-59.2015.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/03/2023,
Publicado
no DJE 08/03/2023)”

Assim, a luz do entendimento firmado no Tema 1.076 do e. Superior Tribunal de Justiça, valendo-me dos critérios previstos no art. 85, §§ 2o e 3o, do CPC/15, tenho, que os honorários advocatícios devem ser fixados nos percentuais mínimos estipulados nas faixas do § 3o do art. 85 do novo CPC, observado o disposto no §5o desse mesmo dispositivo.

Com tais considerações, NEGO PROVIMENTO ao recurso da CARGIL AGRÍCOLA S.A., e DOU PROVIMENTO AO RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO, para reformar a r. sentença recorrida, tão somente, com relação à fixação dos honorários advocatícios, conforme estabelecido nos artigos. 85, §§3o e 5o, 6o do CPC, devendo aqueles ser calculados na forma escalonada e se considerando o percentual mínimo legal sobre o valor da causa.

É como voto.

V O T O (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (1a VOGAL):

Acompanho o voto da relatora.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (2o VOGAL):

Acompanho o voto da relatora.

V O T O (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (3a VOGAL – CONVOCADA):

Acompanho o voto da relatora.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCIO APARECIDO GUEDES (4o VOGAL - CONVOCADO)

Acompanho o voto da relatora.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/09/2024