Tribunal: TJMT
Processo: 1002832-48.2021.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-02-05
Data de publicação: 2024-02-23

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DE DIFAL E FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO A POBREZA - FUNDO ESTADUAL DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA (FECPEP) - OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDAS DE MERCADORIAS A CONSUMIDORES FINAIS LOCALIZADOS NO ESTADO DE MATO GROSSO -LEGALIDADE - PRECEDENTES DO STF - ORDEM CONCEDIDA EM PARTE - SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE – APELO DESPROVIDO.
O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o recolhimento do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS) sobre operações destinadas ao consumidor final deve valer sobre transações ocorridas 90 dias após a data da publicação da Lei Complementar (LC) 190/2022), que o regulamentou.
Mesmo que fosse considerada uma eventual inconstitucionalidade na cobrança do DIFAL não afeta o FECEP, que pode ser cobrado pelo Estado de Mato Grosso, na forma prevista na Lei Complementar Estadual n.o 144/2003.
Sentença parcialmente retificada e apelo desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002832-48.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[TORINO INFORMATICA LTDA.. - CNPJ: 03.619.767/0001-91 (APELANTE), RODRIGO DALLA PRIA - CPF: 121.062.298-01 (ADVOGADO), JOSE LUIZ MELO - CPF: 986.155.058-53 (ADVOGADO), FELIPE MOREIRA DA CONCEICAO - CPF: 421.816.518-17 (ADVOGADO), PEDRO AUGUSTO SPINETTI - CPF: 384.387.418-27 (ADVOGADO), SUPERINTENDENTE DA SUPERINTENDÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETÁRIA DE FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0031-60 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0030-89 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DE DIFAL E FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO A POBREZA - FUNDO ESTADUAL DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA (FECPEP) - OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDAS DE MERCADORIAS A CONSUMIDORES FINAIS LOCALIZADOS NO ESTADO DE MATO GROSSO -LEGALIDADE - PRECEDENTES DO STF - ORDEM CONCEDIDA EM PARTE - SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE – APELO DESPROVIDO.

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o recolhimento do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS) sobre operações destinadas ao consumidor final deve valer sobre transações ocorridas 90 dias após a data da publicação da Lei Complementar (LC) 190/2022), que o regulamentou.

Mesmo que fosse considerada uma eventual inconstitucionalidade na cobrança do DIFAL não afeta o FECEP, que pode ser cobrado pelo Estado de Mato Grosso, na forma prevista na Lei Complementar Estadual n.o 144/2003.

Sentença parcialmente retificada e apelo desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação com Remessa Necessária interposto pelo TORINO INFORMATICA LTDA., em face de sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos do Mandado de Segurança n. 1002832-48.2021.8.11.0041, que julgou parcialmente procedente, concedendo em parte a ordem de segurança pretendida, para determinar que as autoridades impetradas se abstenham de exigir o recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS.

Aduz o Apelante, que o presente
mandamus
, de caráter eminentemente preventivo, se funda na iminência da cobrança ilegal do FECP (Fundo de Estadual e Combate a Pobreza), em operação da Apelante.

Requer ao final, seja obstada a prática de atos de apreensão de mercadores remetidas pela Impetrante, sob a alegação de insuficiência de recolhimento do Fundo Estadual de Combate à Pobreza, bem como seja determinada a suspensão da exigibilidade de eventuais créditos tributários constituídos pela Fazenda Pública, nos termos do art. 151, V, do CTN.

Sem contrarrazões conforme certidão de decurso de prazo no id. 141303349.

A douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer de lavra da Dra. Maria Ligia Pires de Almeida Barreto, manifestou pelo desprovimento do apelo. (id. 149786657).

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado na exposição fática, trata-se de Recurso de Apelação com Remessa Necessária interposto pelo TORINO INFORMATICA LTDA., em face de sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos do Mandado de Segurança n. 1002832-48.2021.8.11.0041, que julgou parcialmente procedente, concedendo em parte a ordem de segurança pretendida, para determinar que as autoridades impetradas se abstenham de exigir o recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS.

A Ação Mandamental foi impetrada por TORINO INFORMATICA LTDA contra o SUPERINTENDENTE DA SUPERINTENDÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETÁRIA DE FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO, com intuito de impedir a apreensão de mercadoria por falta ou insuficiência de recolhimento do DIFAL e do Fundo de Erradicação da Pobreza - FECP.

O MM juiz sentenciante concedeu parcialmente a ordem nos seguintes termos:

(...)Sem delongas, com o advento da Emenda Constitucional n. 87/2015, o artigo 155, §2o, VII e VIII, da Constituição Cidadã de 1988 passou a passou a autorizar a cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes de ICMS, a qual consiste na diferença entre a alíquota interestadual, cobrada do adquirente pelo Estado de origem, e a alíquota interna do Estado de destino. Veja-se:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior

[...]

§ 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;

Sabendo disso, em razão da Lei Kandir (Lei Complementar n. 87/1996) não ter previsto a cobrança do diferencial de alíquota, nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, esses dispositivos constitucionais foram regulamentados pelo Convênio ICMS n. 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) da seguinte forma:

CLÁUSULA PRIMEIRA: Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio.

CLÁUSULA SEGUNDA: Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve:

I - se remetente do bem:

a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação;

b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;

c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”;

II - se prestador de serviço:

a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na prestação;

b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a prestação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;

c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”.

§ 1o A base de cálculo do imposto de que tratam os incisos I e II do caput é única e corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço, observado o disposto no § 1o do art. 13 da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996.

§ 1o-A O ICMS devido ás unidades federadas de origem e destino deverão ser calculados por meio da aplicação das seguintes fórmulas:

ICMS origem = BC x ALQ inter

ICMS destino = [BC x ALQ intra] - ICMS origem

Onde:

BC = base de cálculo do imposto, observado o disposto no § 1o;

ALQ inter = alíquota interestadual aplicável à operação ou prestação;

ALQ intra = alíquota interna aplicável à operação ou prestação no Estado de destino.

§ 2o Considera-se unidade federada de destino do serviço de transporte aquela onde tenha fim a prestação.

§ 3o O recolhimento de que trata a alínea “c” do inciso II do caput não se aplica quando o transporte for efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem (cláusula CIF - Cost, Insurance and Freight).

§ 4o O adicional de até dois pontos percentuais na alíquota de ICMS aplicável às operações e prestações, nos termos previstos no art. 82, §1o, do ADCT da Constituição Federal, destinado ao financiamento dos fundos estaduais e distrital de combate à pobreza, é considerado para o cálculo do imposto, conforme disposto na alínea “a” dos incisos I e II, cujo recolhimento deve observar a legislação da respectiva unidade federada de destino.

§ 5o No cálculo do imposto devido à unidade federada de destino, o remetente deve calcular, separadamente, o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, por meio da aplicação sobre a respectiva base de cálculo de percentual correspondente:

I - à alíquota interna da unidade federada de destino sem considerar o adicional de até 2% (dois por cento);

II - ao adicional de até 2% (dois por cento).

CLÁUSULA TERCEIRA: O crédito relativo às operações e prestações anteriores deve ser deduzido do débito correspondente ao imposto devido à unidade federada de origem, observado o disposto nos arts. 19 e 20 da Lei Complementar no 87/96.

(...)

CLÁUSULA SEXTA: O contribuinte do imposto de que trata a alínea “c” dos incisos I e II da cláusula segunda, situado na unidade federada de origem, deve observar a legislação da unidade federada de destino do bem ou serviço.

(...)

CLÁUSULA NONA: Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino.

Entretanto, o excelso Supremo Tribunal Federal, em 24/02/2021, ao concluir o julgamento da ADI 5469 MC/DF e do RE 1287019, com repercussão geral reconhecida (Tema 1093/STF), firmou a tese no sentido de que a cobrança da diferença de alíquota, alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC n. 87/15, pressupõe a edição de lei complementar, que veicule normas gerais, e declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS n. 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). Confira-se, a propósito, o que decidido:

O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI n. 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS n. 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”. (STF - ADI 5469 MC/DF)

O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (STF - RE 1287019/DF - Repercussão Geral - Tema 1093).

Com efeito, a tese de repercussão geral fixada no RE 1287019 foi a seguinte:

“A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”

Não se pode olvidar que “A súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no diário oficial e valerá como acórdão” (art. 1.035, §11o do CPC), bem como “Publicado o acórdão paradigma: os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior” (Art. 1.040, caput e inc. III, do CPC) de modo que “A eficácia das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade ocorre a partir da publicação da ata de seu julgamento. Precedentes.” (STF - AgR-ED-ED ARE: 1031810 DF - DISTRITO FEDERAL 0018765-10.2012.4.01.3500, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 05/11/2019, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-250 18-11-2019)

Contudo, da leitura das decisões proferidas na ADI 5469 MC/DF e no RE 1287019/DF (Tema 1093/STF), constata-se que, embora tenha sido declarada a inconstitucionalidade da cobrança de diferencial de alíquota, nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, sem a edição de lei complementar, o excelso STF modulou os efeitos destas decisões.

Foi obtemperado que, para o caso descrito na cláusula nona Convênio ICMS n. 93, de 17 de setembro de 2015 (contribuintes inscritos no Simples Nacional), os efeitos deverão ser produzidos a partir da decisão que concedeu a medida cautelar nos autos da ADI n. 5.464/DF, ou seja, retroage a fevereiro de 2016.

Já em relação as cláusulas 1a,2a, 3a e 6a do mencionado convênio, a excelsa Suprema Corte Brasileira modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade produza efeitos, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ressalvadas as ações judiciais em curso.

Dessa forma, conquanto a eficácia das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade ocorre a partir da publicação da ata de seu julgamento, nota-se que o e. STF ao modular os efeitos da decisão delimitou a incidência da declaração de inconstitucionalidade às ações judiciais em curso contemporâneas a conclusão do julgamento da ADI 5469 MC/DF e na RE 1287019/DF (Tema 1093/STF) ocorrida em 24/02/2021 ou quando contribuinte for enquadrado no regime unificado de arrecadação (simples nacional) os efeitos deverão ser produzidos a partir da decisão que concedeu a medida cautelar nos autos da ADI n. 5.464/DF, ou seja, retroage a fevereiro de 2016.

Desse modo, o presente mandado de segurança, impetrado em 01/02/2021, não está sujeito à modulação dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal prolatada no julgamento da ADI 5469 MC/DF e na RE 1287019/DF (Tema 1093/STF).

Com efeito, não é admissível a cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente nas operações interestaduais de venda a consumidor final não contribuinte do tributo, com fundamento no Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, e na Lei do Estado de Mato Grosso no 10.337, de 16 de novembro de 2015, em razão da ausência de lei complementar nacional a regulamentar a matéria.

Por outro lado, em relação ao adicional de alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP), o Supremo Tribunal Federal decidiu ser válida a incidência de adicionais instituídos pelos Estados, para custear fundos de combate à pobreza, no que não conflitar com as Emendas Constitucionais n. 33/2001 e n. 42/2003, in verbis:

DIREITO TRIBUTÁRIO. EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 25 E 155, § 2o, III E XII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ICMS. FUNDO ESTADUAL DE ERRADICAÇÃO DA POBREZA. VALIDADE. PRECEDENTES. ACO 1.039/MS E STP 107/GO. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. O entendimento assinalado na decisão agravada não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. Fundo Estadual de Erradicação da Pobreza. Validade da legislação estadual naquilo em que não conflitar com as Emendas Constitucionais 33/2001 e 42/2003, até que sobrevenha a lei complementar federal. Precedentes do Plenário: ACO 1.039/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, e STP 107/GO, Rel. Min. Dias Toffoli. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Majoração, em 10% (dez por cento), dos honorários anteriormente fixados, obedecidos os limites previstos no art. 85, §§ 2o, 3o e 11, do CPC/2015, ressalvada eventual concessão do benefício da gratuidade da Justiça. 4. Agravo interno conhecido e não provido (RE 1258477 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, j. em 29.06.2020).

Ex positis, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial, nos moldes do art. 487, I, do CPC e, por conseguinte, CONCEDO EM PARTE a ordem de segurança pretendida para determinar que as autoridades impetradas se abstenham de exigir o recolhimento do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente nas operações interestaduais de venda a consumidor final não contribuinte do tributo, até a edição de lei complementar nacional a regulamentar a matéria, respeitados ainda os princípios da anterioridade de exercício e/ou da anterioridade nonagesimal.(id. 141303334)

No tocante a cobrança do DIFAL registre-se que em recente julgamento o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o recolhimento do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS) sobre operações destinadas ao consumidor final deve valer sobre transações ocorridas 90 dias após a data da publicação da Lei Complementar (LC) 190/2022), que o regulamentou. A decisão majoritária foi tomada no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 7066, 7078 e 7070.

Neste julgamento prevaleceu no julgamento o voto do ministro Alexandre de Moraes (relator), para quem deve ser observado, no caso, o princípio da anterioridade nonagesimal, expressamente mencionado na parte final do artigo 3o da LC 190/2022. A regra diz que a lei deve produzir efeito após 90 dias da data de sua publicação.

De acordo com o ministro, não se aplica ao caso o princípio da anterioridade anual, na medida em que a LC 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária. A seu ver, houve o fracionamento do tributo entre o estado produtor e o estado de destino, sem repercussão econômica para o contribuinte.

Desta sorte , o Plenário do Supremo Tribunal Federal, que decidiu nesta quarta-feira (29/11) que a Lei Complementar 190/2022, publicada em 4 de janeiro de 2022, gerou efeitos a partir de 5 de abril daquele ano.

Logo, a reforma parcial da sentença é fato que se impõe, em sede de reexame, apenas para a fixação do interregno em que a Impetrante permanecerá isenta do recolhimento do ICMS DIFAL, observando a anterioridade nonagesimal.

No que diz respeito ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza - FECEP, não vislumbro que seja o caso de acolhimento das razões recursais .

Nesse tocante, importa consignar que, ao deliberar sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, “(...) na decisão proferida na ADI n. 2.869, Relator Ministro Carlos Britto fixou que o art. 4o da Emenda Constitucional n. 42/2003 validou os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal (...)”, o que dissipa qualquer dúvida quanto à sua constitucionalidade.

A propósito:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁ
RIO. ICMS. ADICIONAL. LEI ESTADUAL N. 4.056/02. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA. CONTROVÉRSIA APÓS A EC 42/03. O Supremo Tribunal Federal, na decisão proferida na ADI n. 2.869, Relator o Ministro Carlos Britto, DJ de 13.5.04, fixou que ‘o art. 4o da Emenda Constitucional no 42/2003 validou os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal, ainda que estes estivessem em desacordo com o previsto na Emenda Constitucional no 31/2000. Sendo assim, se pairavam dúvidas acerca da constitucionalidade dos diplomas normativos ora adversados, estas foram expressamente enxotadas pelo mencionado art. 4o’. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 570016 AgR, Relator: Min. Eros Grau, Segunda Turma, julgado em 19/08/2008, DJe-172 divulg 11-09-2008 public. 12-09-2008 ement vol-02332-05 PP-01026 RT v. 97, n. 878, 2008, p. 132-134) (g.n.)

Demais disso, o STF não abordou a validade do FECEP no julgamento do Tema 1.093, motivo pelo qual permanece hígido o entendimento da Corte quanto à possibilidade de cobrança do referido fundo, posicionamento que tem sido seguido por este Sodalício. Confira-se:

“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - APELAÇÃO CIVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) - EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015 - CONVÊNIO ICMS 93/2015 - NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR - TEMA 1093 - ILEGALIDADE VERIFICADA - FUNDO ESTADUAL DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA (FECPEP) - OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDAS DE MERCADORIAS A CONSUMIDORES FINAIS LOCALIZADOS NO ESTADO DE MATO GROSSO -LEGALIDADE - PRECEDENTES DO STF - ORDEM CONCEDIDA EM PARTE - SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE - RECURSO DA INTERCEMENT PROVIDO EM PARTE - APELO DO ESTADO DESPROVIDO. 1. De acordo com o Tema 1093 do STF (RE 1287019), para a cobrança da diferença de alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes, há necessidade de edição de lei complementar, nos termos da Emenda Constitucional n. 87/2015. 2. ‘Fundo Estadual de Erradicação da Pobreza. Validade da legislação estadual naquilo em que não conflitar com as Emendas Constitucionais 33/2001 e 42/2003, até que sobrevenha a lei complementar federal. Precedentes do Plenário: ACO 1.039/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, e STP 107/GO, Rel. Min. Dias Toffoli’ (RE n. 1258477 AgR/MG, 1a Turma, Rela. Min. Rosa Weber, j. 29.06.2020). 3. Ao Apreciar o Tema n. 1.093, o STF fixou a tese no sentido de que ‘a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao icms, conforme introduzido pela emenda constitucional n.o 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais’, com modulação dos efeitos da inconstitucionalidade declarada para o exercício de 2022, salvo em relação às ações judiciais em curso na data do julgamento, consoante visto na espécie.” (N.U 1053403-57.2020.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator: Gilberto Lopes Bussiki, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 04/04/2023, publicado no DJE 14/04/2023) (g.n.)

“APELAÇÃO CIVEL - AÇÃO ANULATÓRIA - FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA - EMENDA CONSTITUCIONAL N° 31/2000 - ACRÉSCIMO DOS ARTS. 79 A 83 AO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS - DETERMINAÇÃO DA CRIAÇÃO DOS RESPECTIVOS FUNDOS NOS ÂMBITOS ESTADUAIS, DISTRITAL E MUNICIPAIS - LEI COMPLEMENTAR N. 144/2003 - INSTITUIÇÃO DO FUNDO ESTADUAL DE MATO GROSSO - DEFINIÇÃO DE PRODUTOS E SERVIÇOS SUPÉRFLUOS POR MEIO DE LEI FEDERAL - § 1°, DO ART. 80, DO ADCT - PERCENTUAL MÁXIMO DE 2% - DESTINAÇÃO DE RECURSOS ADICIONAIS DO ICMS - LIBERALIDADE DO ESTADO - AUMENTO DA ALÍQUOTA DO ICMS - PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE - ESSENCIALIDADE DAS MERCADORIAS E SERVIÇOS - INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE E/OU INCONSTITUCIONALIDADE - RECURSO DESPROVIDO. A Emenda Constitucional n. 31/2000, que alterou o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), para acrescentar os artigos 79 ao 83, culminou na instituição do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza no âmbito federal e, ao mesmo tempo, conferiu competência aos Estados, Distrito Federal e Municípios para instituírem os respectivos fundos regionais, que, em relação aos Estados e do Distrito Federal deveria corresponder ao acréscimo de até 2%, na alíquota do ICMS, e alcançar, especialmente, os produtos e serviços supérfluos, os quais seriam definidos em lei federal. A EC n. 42/2003 excluiu a citada necessidade de lei federal, para a definição dos produtos supérfluos, atinente ao âmbito Estadual, e, após sucessivas Emendas, postergando o prazo de vigência do adicional do ICMS em referência, foi, enfim, editada a EC n. 67/2010, que prorrogou, por tempo indeterminado, a cobrança do acréscimo. Não há falarem vinculação indevida da destinação de valores originários da arrecadação de Imposto, no caso, haja vista que o artigo 80, § 1°, do ADCT, apregoa que, aos recursos que compõem o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, não se aplicam as disposições dos artigos 159 e 167, IV, da Constituição Federal. Quaisquer controvérsias inerentes à constitucionalidade e legalidade desta cobrança foram superadas por ocasião do julgamento, pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, da ADI no 2.869/RJ, quando firmado o entendimento de que o ‘art. 4o da Emenda Constitucional no 42/03 convalidou os adicionais da alíquota do ICMS, referentes à instituição do Fundos de Combate à Pobreza, criados pelos estados membros e pelo Distrito Federal, ainda que esses acréscimos estivessem em discordância com o disposto na Emenda Constitucional no 31/2000. O Estado de Mato Grosso, mediante a LCE n. 144/2003, apenas, implementou, na legislação estadual, a autorização para a criação do adicional de até 2% (dois pontos percentuais), na alíquota do ICMS, para ao citado Fundo. É facultada, ao Ente Estadual, a estipulação de alíquota diferenciada de ICMS, à vista da regra constitucional da seletividade, e, assim, ao verter parte, maior que os 2% previstos para Fundo de Combate à Pobreza, a Fazenda denota estar se utilizando de uma liberalidade, com respaldado no excepcionamento à vinculação de receita oriunda de imposto incidente sobre a hipótese, de modo a contribuir, complementarmente, com o Fundo em referência, sobretudo, por ser este alimentado, não por fonte única, mas múltiplas, a teor do que dispõe o artigo 5°, da LCE 144/2003.” (N.U 0059049-12.2013.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator: Gilberto Lopes Bussiki, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 07/06/2021, publicado no DJE 25/08/2021) (g.n.)

“AGRAVO INTERNO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL) - TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (RE NO 1.287.019/DF), COM EFEITO VINCULANTE E MODULAÇÃO DE EFEITOS - NÃO APLICAÇÃO À HIPÓTESE DOS AUTOS - MANDAMUS IMPETRADO APÓS A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO PELO STF - FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA - LEGALIDADE DA COBRANÇA - RECURSO DESPROVIDO. 1. De acordo com o Tema 1093 do STF (RE 1287019), para a cobrança da diferença de alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes, há necessidade de edição de lei complementar, nos termos da Emenda Constitucional n° 87/2015. 2. O Supremo Tribunal Federal, embora tenha modulado os efeitos da referida decisão, estabelecendo que somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento irá produzir efeitos, expressamente excepcionou da modulação as “ações judiciais em curso”, o que não é o caso dos autos. 3. Não obstante a alegação da recorrente no sentido de que seria incompatível sustentar a validade da exigência do FECP diante do afastamento do substrato legal para cobrança do DIFAL/ICMS, verifica-se que não houve discussão a respeito do Fundo de Combate à Pobreza (FECP) no julgamento do Tema no 1.093/STF, razão pela qual sua exigência merece ser mantida. 4. Ainda, para o caso de se entender pela acessoriedade do FECP em relação ao DIFAL-ICMS, é certo que se o Estado pode exigir o Diferencial de Alíquota - DIFAL, pode igualmente exigir acréscimo na alíquota destinado ao mencionado Fundo (ADCT-CF, art. 82, § 1o).” (N.U 1005756-32.2021.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator: Alexandre Elias Filho, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 12/07/2022, publicado no DJE 20/07/2022) (g.n.)

Observa-se, portanto, que, diversamente do sustentado pela Apelante, mesmo que fosse considerada uma eventual inconstitucionalidade na cobrança do DIFAL não afeta o FECEP, que pode ser cobrado pelo Estado de Mato Grosso, na forma prevista na Lei Complementar Estadual n.o 144/2003.

Diante de todo o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de Apelação interposto e RETIFICO PARCIALMENTE a sentença para alterar em parte a sentença com vistas a conceder a ordem pleiteada, assegurando à Empresa/Apelante o direito de não ser obrigada a recolher o DIFAL ao Estado de Mato Grosso, em observância ao período da anterioridade nonagesimal..

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/02/2024