Tribunal: TJMT
Processo: 1001385-80.2023.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-07-02
Data de publicação: 2024-07-18

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO –COBRANÇA DE ADICIONAL AO FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA (FECEP) SOBRE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES – ESSENCIALIDADE DOS SERVIÇOS – AFRONTA AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE – RELEVÂNCIA DO TEMA 1.093 E ADI No 2.869 DO STF – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
A cobrança do adicional ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza (FECEP) sobre serviços de telecomunicações, reconhecidos como essenciais pela Lei Complementar n. 194/2022, desrespeita os princípios da seletividade e da essencialidade, impondo-se a suspensão da cobrança.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001385-80.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ALEXANDRE LUIZ MORAES DO REGO MONTEIRO - CPF: 109.395.547-39 (ADVOGADO), BRASIL TELECOM COMUNICACAO MULTIMIDIA LTDA. - CNPJ: 02.041.460/0001-93 (AGRAVANTE), SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA (SARP) (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), V.Tal - Rede Neutra de Telecomunicações S.A.V.Tal - Rede Neutra de Telecomunicações S.A. (AGRAVANTE), V.TAL - REDE NEUTRA DE TELECOMUNICACOES S.A. - CNPJ: 02.041.460/0025-60 (AGRAVANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE PROVERAM O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO –COBRANÇA DE ADICIONAL AO FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA (FECEP) SOBRE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES – ESSENCIALIDADE DOS SERVIÇOS – AFRONTA AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE – RELEVÂNCIA DO TEMA 1.093 E ADI No 2.869 DO STF – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

A cobrança do adicional ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza (FECEP) sobre serviços de telecomunicações, reconhecidos como essenciais pela Lei Complementar n. 194/2022, desrespeita os princípios da seletividade e da essencialidade, impondo-se a suspensão da cobrança.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
V.TAL – REDE NEUTRA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A.
em face da decisão proferida em Mandado de Segurança no 1048133-81.2022.8.11.0041, impetrado pelo ora agravante contra ato do Secretário Adjunto da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, que indeferiu o pedido liminar de suspensão da exigibilidade do crédito tributário atinente ao adicional de alíquota do ICMS relativo ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECEP), previsto na Lei Complementar Estadual no 144/2003.

Alegou a empresa agravante que o agravado instituiu o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza (FECEP) “sobre a prestação de serviços de telecomunicações, serviço este considerado essencial (e não supérfluo), em afronta direta ao que disciplina a Constituição Federal”.

Sustentou que “não há dúvidas acerca da essencialidade dos serviços de telecomunicações”, de modo que “não poderia a autoridade coatora exigir a cobrança do adicional do FECEP [Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza] sobre a prestação do serviço de telecomunicações, por mais nobre que seja a causa, visto que se deve ter como limites os ditames constitucionais impostos pelo ADCT [Ato das Disposições Constitucionais Transitórias]”.

Concedida a antecipação da tutela recursal pretendida (Id 156632164), a decisão que determinou que o ente estadual agravado se abstenha de exigir o recolhimento do referido adicional foi objeto de agravo interno (id 162610172), ao qual foi negado provimento (id. 204818660).

O parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça foi pelo desprovimento do recurso (Id n. 217473657)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

De antemão cabe consignar que em sede de agravo de instrumento não cabe a análise do mérito da demanda ajuizada perante o juiz natural, porquanto a natureza e devolutividade do agravo restringe-se à análise do acerto ou desacerto da decisão agravada, de forma a verificar se há elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil de 2015 (CPC/2015).

Dessa forma, é apenas sob esse ângulo que será analisado o recurso instrumental, sob pena de decidir matéria ainda não apreciada pelo juízo de Primeiro Grau, incorrendo, assim, em supressão de Instância.

Pois bem.

Quando da concessão da antecipação da tutela recursal, o douto Relator consignou que:

“(...) A impetração senta praça na alegação de que, ilegal é a cobrança do adicional de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) devido ao o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza (FECEP) incidente sobre serviço de telecomunicação, em razão de sua essencialidade.

As apontadas ilegalidades estariam materializadas no documento denominado de Registros Fiscais da Apuração do ICMS – Operações Próprias, bem como nos comprovantes de recolhimento do adicional de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) devido ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza (Primeira Instância, Id. 106578734 – fls. 1/14), a evidenciar o alegado justo receio de ter que proceder ao pagamento do adicional em casos futuros semelhantes.

É cediço que a Emenda Constitucional no 31, de 14 de dezembro de 2000 criou o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza e acrescentou ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias os artigos 79 a 83.

Vê-se que o adicional de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) devido ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza incide tão somente sobre produtos e serviços supérfluos.
(...) (destaquei)

Não há razão de fato ou de direito para modificar a decisão liminar.

Fato é que em matéria tributária, a questão acerca da essencialidade dos serviços de comunicações já é pacífica.

Com efeito, o agravante alega que a cobrança do adicional ao FECEP encontra previsão constitucional e legal, sendo instrumento válido de política fiscal destinado ao combate à pobreza, sem que haja violação aos princípios constitucionais tributários ou ao entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na ADI no 2.869 e no Tema 1.093.

Ocorre que, em que pesem os argumentos aventados nas razões recursais, em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que as impugnações trazidas pelo agravante, não têm força suficiente para alterar a decisão que deferiu a tutela recursal.

É sabido que a Emenda Constitucional n. 31/2000, alterada pela Emenda Constitucional n. 42/2003, instituiu o FECEP, autorizando os Estados a criarem adicionais na alíquota do ICMS sobre produtos e serviços considerados supérfluos, com o objetivo de viabilizar a todos os brasileiros acesso a níveis dignos de subsistência.

Por sua vez, a Lei Complementar Estadual n. 144/2003, ao regulamentar a matéria no âmbito do Estado de Mato Grosso, definiu as receitas do FECEP, incluindo o adicional de 2% sobre determinadas operações.

Ocorre que a questão da essencialidade dos serviços de telecomunicações foi expressamente reconhecida pela Lei Complementar n. 194/2022, que alterou o Código Tributário Nacional e a Lei Kandir, para considerar essenciais os serviços relativos às comunicações, vedando a fixação de alíquotas sobre essas operações em patamar superior ao das operações em geral.

Diante desse panorama, ao contrário do que alega o ESTADO agravante, ao suspender a cobrança do adicional ao FECEP sobre serviços de telecomunicações, reflete uma interpretação consonante com o atual entendimento sobre a essencialidade desses serviços, buscando equilibrar os objetivos fiscais do Estado com os princípios da capacidade contributiva e da justiça fiscal.

Nesse sentido é o entendimento deste Sodalício:

“
TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA – juízo de conformidade – ENERGIA ELÉTRICA, SERVIÇO DE TELEFONIA E SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO (INTERNET) – ESSENCIALIDADE DOS BENS E SERVIÇOS CONSTATADA – ALÍQUOTAS DE ICMS – IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO EM PERCENTUAL SUPERIOR AO DAS OPERAÇÕES EM GERAL – TESE FIXADA EM RECURSO PARADIGMA ( RE 714.139/SC - TEMA 745) – COBRANÇA DO ADICIONAL DE 2% DO ICMS INCIDENTES SOBRE PRODUTOS E SERVIÇOS SUPÉRFLUOS, PARA O FIM DE FINANCIAMENTO DO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA – ILICITUDE DA COBRANÇA CONSTATADA – VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE – DIREITO A REPETIÇÃO DO INDÉBITO – ÔNUS SUCUMEBNCIAIS INVERTIDOS – HONORÁRIOS – FIXAÇÃO NOS PERCENTUAIS MÍNIMOS DE CADA FAIXA ETÁRIA DO ARTIGO 85, § 3o, DO CPC – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. O Juízo de retratação deve ser exercido sobre a matéria em debate, uma vez que a quaestio iuris encontra-se pacificada pelo Supremo Tribunal Federal. O Supremo Tribunal Federal, por meio do julgamento do recurso paradigma RE 714.139/SC (Tema 745) fixou a seguinte tese: “a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços". Os artigos 82 e 83 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) autorizaram os Estados a criarem adicional de até 2% na alíquota do ICMS, especialmente, em relação aos produtos e serviços supérfluos, para o fim de financiamento do Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza. Não sendo considerados supérfluos a energia elétrica e os serviços de telecomunicação, se mostra ilegítima a cobrança do adicional de até 2% na alíquota do ICMS em relação a essas operações.
(...)”. (TJ/MT. RAC: 0044349602015811004. Rel. Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo. Data de Julgamento: 28/02/2023, Data de Publicação: 15/03/2023) (destaquei).

Esse entendimento se harmoniza com a jurisprudência do STF que, ao validar a criação de adicionais ao ICMS para financiamento de fundos de combate à pobreza, não excluiu a necessidade de se observar a essencialidade dos serviços e produtos sobre os quais tais adicionais incidem:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. ADICIONAL DE ALÍQUOTA DESTINADO AO FUNDO DE PROTEÇÃO SOCIAL DO ESTADO DE GOIÁS (PROTEGE GOIÁS). CONVALIDAÇÃO PELO ART. 4o DA EMENDA CONSTITUCIONAL 42/2003. VALIDADE DOS ADICIONAIS AINDA QUE INSTITUÍDOS APÓS ÀS EMENDAS CONSTITUCIONAIS 33/2001 E 42/2003, DESDE QUE NÃO CONFLITANTES COM ESTAS. CONTROVÉRSIA SOBRE O ENQUADRAMENTO DO PRODUTO COMO SUPÉRFLUO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS E DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL PERTINENTE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O art. 4o da Emenda Constitucional 42/2003 validou os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza. II – Validade dos adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal destinados aos Fundos de Combate e Erradicação à Pobreza, ainda que instituídos após às Emendas Constitucionais 33/2001 e 42/2003, desde que não conflitantes com estas. Precedentes. III – Para dissentir da conclusão adotada pelo Tribunal de origem e verificar a procedência dos argumentos consignados no apelo extremo, notadamente quanto ao enquadramento do produto como supérfluo, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos e da legislação infraconstitucional local aplicável à espécie, o que é vedado pelas Súmulas 279 e 280/STF. IV – Majorada a verba honorária fixada anteriormente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil/2015, observados os limites legais. V – Agravo regimental a que se nega provimento.”
(STF. ARE: 1407595 GO. Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma. Data de Julgamento: 07/02/2023 Data de Publicação: 09/02/2023) (destaquei).

Ademais, a ADI no 2.869 e o Tema 1.093 do STF enfatizam a importância de se respeitar as diretrizes constitucionais na instituição de tributos e adicionais, sem, contudo, desconsiderar a possibilidade de que determinadas cargas tributárias possam ser revistas à luz de novos paradigmas legais e constitucionais, especialmente quando se trata de serviços essenciais à população.

Dessa forma, a cobrança do adicional do FECEP sobre serviços de telecomunicações, reconhecidos como essenciais, desrespeita os princípios da seletividade e da essencialidade, de modo que o agravo merece ser provido, posto que a reforma da decisão agravada é medida que se impõe, visto que em sintonia com os princípios constitucionais vigentes e com a essencialidade atribuída aos serviços de telecomunicações.

Ante ao exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso, para determinar que o agravado se abstenha de exigir o recolhimento do adicional de alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) relativo ao Fundo de Combate à Pobreza (FECEP) sobre operações de serviços de telecomunicações da agravante.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/07/2024