Tribunal: TJMT
Processo: 0026501-51.2013.8.11.0002
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-07-16
Data de publicação: 2024-07-25

Ementa:
E M E N T A:
APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – IPTU – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA - ILEGITIMIDADE PASSIVA DA PARTE EXECUTADA – IMÓVEL QUE PERTENCE A TERCEIRO – ERRO NO CADASTRO IMOBILIÁRIO – AUSÊNCIA DE POSSE OU DOMÍNIO ÚTIL DO BEM – IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE PROVA NEGATIVA DA PARTE EXECUTADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA.
1. Compete ao autor a prova do fato constitutivo do direito, ao passo que cabe ao réu a prova do fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito, nos termos do artigo 373, I e II, do CPC.
2. Entretanto, sendo prova de fato negativo, a qual não é capaz de ser produzida pela parte, trata-se de verdadeira prova diabólica, pois impõe à executada encargo impossível de ser cumprido.
3. Assim, considerando que houve êxito em demonstrar que o proprietário do imóvel é terceiro e, por conseguinte, evidenciado o erro no cadastro imobiliário, competia à Fazenda Pública demonstrar a regularidade da cobrança.
4. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0026501-51.2013.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[IPTU/ Imposto Predial e Territorial Urbano]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (APELANTE), LUIZ VICTOR PARENTE SENA - CPF: 701.436.091-49 (ADVOGADO), GISELLE FERREIRA VIEIRA - CPF: 702.746.901-44 (ADVOGADO), MARIA MADALENA TAVARES - CPF: 094.439.098-63 (APELADO), JACKELINE FRANCO MORAES - CPF: 024.657.131-40 (ADVOGADO), JOAO VIRGILIO DO NASCIMENTO SOBRINHO - CPF: 284.399.451-91 (ADVOGADO), KASSIA RABELO SILVA - CPF: 791.687.361-34 (ADVOGADO), JOMAS FULGENCIO DE LIMA JUNIOR - CPF: 864.629.201-06 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO. PARTICIPARAM DO JULGADO OS DESEMBARGADORES MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA E MÁRCIO APARECIDO GUEDES.

E M E N T A:

APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – IPTU – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA - ILEGITIMIDADE PASSIVA DA PARTE EXECUTADA – IMÓVEL QUE PERTENCE A TERCEIRO – ERRO NO CADASTRO IMOBILIÁRIO – AUSÊNCIA DE POSSE OU DOMÍNIO ÚTIL DO BEM – IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE PROVA NEGATIVA DA PARTE EXECUTADA –
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA.

1.
Compete ao autor a prova do fato constitutivo do direito, ao passo que cabe ao réu a prova do fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito, nos termos do artigo 373, I e II, do CPC.

2. Entretanto, sendo prova de fato negativo, a qual não é capaz de ser produzida pela parte, trata-se de verdadeira prova diabólica, pois impõe à executada encargo impossível de ser cumprido.

3. Assim, considerando que houve
êxito em demonstrar que o proprietário do imóvel é terceiro e, por conseguinte, evidenciado o erro no cadastro imobiliário, competia à Fazenda Pública demonstrar a regularidade da cobrança.

4. Recurso conhecido e desprovido.

R
ELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de
“RECURSO DE APELAÇÃO”,
interposto pelo MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE,
contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. José Luiz Leite Lindote, na
“AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL”
n.o 0026501-51.2013.8.11.0002, ajuizada pelo
apelante
em desfavor de MARIA MADALENA TAVARES, em trâmite na Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande, MT, que, acolheu a exceção de pré-executividade e reconheceu a ilegitimidade da parte executada, nos seguintes termos (ID. 207032849 – Pág. 97/98):

“

Vistos,

Cuida-se de Exceção de Pré-Executividade oposta por Maria Madalena Tavares contra execução fiscal que lhe move a Fazenda Pública Municipal, alegando, em síntese, que imóvel 105.491.0078.0001.07.0001, CDA n° 982/2013 não é de sua propriedade, bem como postula pela indenização a título de danos morais.

A excepta apresentou impugnação ao pedido do excipiente, alegando a inocorrência de ilegitimidade passiva, vez que o contribuinte do tributo é responsável para fornecer as informações necessárias a respeito de possíveis alterações cadastrais dos imóveis de sua propriedade, além de ser atribuição da legislação municipal estabelecer o sujeito passivo do IPTU.

É o relatório. Fundamento e decido.

A exceção de pré-executividade consiste em figura processual estabelecida pela doutrina em favor do devedor, facultando-lhe o direito do contraditório, incidentalmente, no processo satisfativo, independentemente da garantia do Juízo. Para a maioria dos estudiosos, a referida figura estaria mais próxima da defesa por objeção do que da defesa por exceção, porquanto restringiria à matéria de ordem pública, acerca da qual o juiz poderia conhecer de oficio.

Outros apontam a correção no termo, uma vez que determinadas matérias enfrentadas por essa via processual somente poderão ser suscitadas

pela parte interessada, descabendo ao juiz manifestar a respeito de oficio. Afastando essa polêmica terminológica e com vistas à forma de cognição realizada, Olavo de Oliveira Neto sugeriu como denominação mais consentânea incidente de pré-executividade.

Ressaltam, ainda, alguns que, para resguardar o direito do credor, detentor, em principio, de um titulo representativo de dívida liquida, certa e exigível, somente seriam passiveis de oposição, via objeção de pré-executividade, as matérias disciplinadas pelo artigo 618, do Código de Processo Civil (art. 803, do NCPC). Isso para se evitar que maus devedores utilizem desse instrumento como forma de retardar ainda mais o adimplemento, valendo-se do Poder Judiciário.

Assim Clito Fornaciari Júnior, ao discorrer sobre o tema, ressaltou que: "Sempre se repetiu que, no processo de execução, o devedor somente poderia defender se após seguro o juízo com a penhora de bens ou depósito da coisa. Todavia, é do texto original do Código de Processo Civil a disposição do art. 618, reputando nula a execução se o titulo executivo não for líquido, certo e exigível; se o devedor não for regularmente citado; e, ainda, se a execução for instaurada antes de verificar-se a condição ou ocorrer o termo. Cuidam-se de verdadeiras condições da execução e que devem ser apreciadas pelo juiz de oficio, indeferindo a inicial, caso estes requisitos estejam ausentes, do mesmo modo como teria que agir diante de qualquer ação. Essa matéria, que, portanto, não é nova, vem ultimamente de ser redescoberta, sendo rebatizada com pomposo nome de "exceção de pré-executivade" (...) Inegável, pois, que se o Judiciário não agir com rigor, punindo como litigante de má-fé quem deduza a exceção fora das hipóteses do art. 618, a tendência é tornar-se totalmente inviável a execução, que hoje, na prática, infelizmente longe já está de responder com eficácia àquilo que o sistema processual para ela desenha."

Uma vez admitido este incidente, conquanto caiba à municipalidade eleger o sujeito passivo do tributo, certo é que não pode agir sobranceira à legislação de regência. Neste ponto, o artigo 130, do CTN, estabelece que: "Os créditos tributários relativos a impostos cujo fato gerador seja a propriedade, o domínio útil ou a posse de bens imóveis, e bem assim os relativos a taxas pela prestação de serviços referentes a tais bens, ou contribuições de melhoria, sub-rogam-se na pessoa dos respectivos adquirentes, salvo quando conste do titulo a prova de sua quitação".

Observo, por oportuno, que o objeto da presente execução fiscal é a inscrição imobiliária no 105.491.0078.0001.07.001, Rua Fernando de Noronha, quadra 63, lote 06, Loteamento Residencial Nova Esperança, compreendendo o período de 2008 a 2012, CDA n° 982/2013.

E que o imóvel descrito na matricula imobiliária no 10.954, do 1° serviço Notarial e de Registro desta Comarca, coincide com o endereço supracitado, sendo de propriedade de terceira pessoa estranha aos autos desde 26/08/1992 (fl. 81), aliado o teor da certidão de fl. 44, onde se constata que inexiste imóvel na referida localização em nome da Excipiente.

Neste sentido segue o excerto:

"Apelação cível Embargos à execução Legitimidade passiva - Matéria de ordem pública Garantia da execução Dispensabilidade - Embargos recebidos como exceção de pré-executividade Possibilidade - IPTU Transferência da propriedade do imóvel perante o Cartório de Registro de Imóveis Fato gerador posterior - Ilegitimidade passiva reconhecida - Recurso ao qual se nega provimento. 1. Embora seja expressamente exigida a garantia do juízo para a oposição de embargos à execução fiscal (art. 16, § 1o, da Lei 6.830, de 1980), tratando-se de matéria de ordem pública, os embargos poderão ser recebidos como exceção de pré-executividade, ficando dispensada a garantia. 2. Comprovada a transferência da propriedade do imóvel perante o Cartório de Registro de Imóveis em momento anterior ao fato gerador do (IPTU), deve ser reconhecida a ilegitimidade passiva do embargante. 3. A legitimidade passiva do executado relativamente ao crédito de (IPTU) não pode ser reconhecida tão somente pelo fato de constar no cadastro municipal como proprietário do bem." (TJMG - Apelação Civel 1.0145.14.011792-3/001, Relator (a): Des. (a) Marcelo Rodrigues, 2 CÂMARA CÍVEL, 2 CÂMARA CÍVEL, julgamento em 22/11/2016, publicação da súmula em 02/12/2016).

Diante do exposto, reconheço, a ilegitimidade da Sra. Maria Madalena Tavares para figurar no polo passivo desta demanda executiva, com a consequente exclusão e extinção da execução movida em relação a inscrição imobiliária n° 105.491.0078.0001.07.001. Em consequência, julgo extinto na forma do artigo 485, inciso VI e 925 do NCPC.

Sem custas, por isenção legal. Por força da sucumbência, condeno a parte Exequente ao pagamento dos honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, S 4°. III do CPC.

Indefiro o pedido de condenação da Exequente no pagamento de indenização por danos morais. Caso em que, cuidando-se de execução, onde não há sentença de mérito, não cabe externar pretensão de natureza condenatória. O pedido para que a Fazenda Municipal seja condenada no pagamento de indenização por danos morais há de ser deduzido pelas vias próprias, tendo em vista que desborda dos limites objetivos da demanda executiva.

Determino o desbloqueio e liberação do valor objeto de penhora "on line" (R$ 4.545,70) em favor da Excipiente, devendo para tanto informar nos autos os dados bancários de sua titularidade (Banco, Agência, Conta Corrente e Titularidade), no prazo de até 05 (cinco) dias, para ser efetuada a transferência.

Havendo recurso das partes, remetam-se os autos a instância "ad quem" para o exame do recurso.

Com o trânsito em julgado, certifique-se e aguarde-se por até 10 (dez) dias requerimento de execução deste julgado. Nada sendo postulado, arquivem-se com as baixas e cautelas legais.

P. R. I. Cumpra-se.

Várzea Grande, 21 de janeiro de 2019.

José Luiz Leite Lindote

Juiz de Direito”.

Contra a referida decisão foram opostos embargos de declaração pela parte executada (ID. 207032849 – Pág. 100/106), que foram rejeitados (ID. 207032849 – Pág. 109).

Em sequência, o
MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE interpôs o presente recurso de apelação
(ID. 207032849 – Pág. 112/124).

Nas razões recursais, o ente público sustenta que, a despeito da executada ter demonstrado não ser proprietária do imóvel, não comprovou que não é possuidora ou titular do domínio útil.

Assevera que no sistema BETHA TRIBUTOS constava o nome da parte executada como proprietária. Argumenta, ainda, que competia a contribuinte manter seu cadastro atualizado.

Ao final, requer o provimento do recurso, para
que seja afastada a ilegitimidade passiva.

Nas contrarrazões, a apelada sustenta, preliminarmente, a intempestividade do recurso. Quanto ao mérito, refuta os argumentos e pugna pelo desprovimento (
ID. 207032849 – Pág. 126/139
).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO DA RELATORA

EXMA. SRA.
DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado,
trata-se
de recurso de apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE
contra o julgamento proferido pelo Juízo da
Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande, MT
, que
acolheu a exceção de pré-executividade e reconheceu a ilegitimidade passiva da parte executada.

Da análise do processo, verifica-se que a presente ação de execução fiscal foi proposta, em
12.12.2013
(ID. n.o 207032849 – Pág. 07),
em desfavor de MARIA MADALENA TAVARES,
visando ao recebimento de créditos tributários, ante o não recolhimento de IPTU, inscrito na CDA n.o 982/2013, cujo valor, à época, alcançava a importância de
R$ 3.072,15 (três mil e setenta e dois reais e quinze centavos).

Ao receber a inicial, na data de 16.12.2013, o magistrado de primeiro grau determinou a citação da parte demandada (
ID. n.o 207032849 – Pág. 07
), que foi regularmente realizada por correios (
ID. n.o 207032849 – Pág. 13).

Ato contínuo, o exequente requereu a penhora “online” de valores (ID. n.o 207032849 – Pág. 17), que foi positiva (ID. n.o 207032849 – Pág. 23/26).

Em 26.09.2017,
MARIA MADALENA TAVARES apresentou exceção de pré-executividade, suscitando a ilegitimidade passiva
(ID. n.o 207032849 – Pág. 31/50).

Na impugnação à exceção (ID. n.o 207032849 – Pág. 59/84), o ente público alegou, em suma, a inadequação da via eleita, a presunção de certeza, liquidez e exigibilidade da CDA, o ônus da prova do autor em comprovar o direito alegado, bem como a obrigatoriedade do contribuinte manter seus cadastros atualizados, porquanto consta a executada, no cadastro imobiliário, como titular do imóvel.

Na petição ID. 207032849 – Pág. 91,
MARIA MADALENA TAVARES sustenta que a matrícula juntada demonstra que nunca foi proprietária, pois o imóvel pertence ao Sr. MARCOS ANTÔNIO GALLEGO desde 1992. Assevera, também, que
“ainda que o cadastro imobiliário conste o nome da executada trata-se de um verdadeiro equívoco por parte do município”.

Sobreveio, então, a sentença que reconheceu a ilegitimidade passiva da parte executada, ora recorrida.

Com essas considerações, passo ao exame das insurgências recursais.

Quanto à preliminar de intempestividade do recurso, suscitada pela parte executada nas contrarrazões, observa-se que, sendo os autos físicos, o prazo de 30 (trinta) dias úteis iniciou-se com a carga do processo, em

31.10.2019
. Ademais, deve-se desconsiderar, na contagem, os dias 15.11.2019 e 20.11.2019, pois suspenso o prazo processual, nos termos da Portaria n.o 1455/2018-PRES-DGTJ. Assim, a Fazenda Pública teria até
13.12.2019

para apresentar o recurso.

Frisa-se, ademais, que os embargos de declaração opostos
interrompem
o prazo para propositura dos demais recursos, logo, voltando a correr
na integralidade
, diferentemente do suscitado pela parte executada.
Em razão disso,

afasto
a preliminar suscitada.

Quanto ao mérito,

do exame dos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, verifica-se que a insurgência recursal
se restringe à legitimidade passiva ou não da executada, quanto à cobrança de débito por não recolhimento de Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU), relativo aos exercícios de 2008 até 2012.

Como se sabe o IPTU tem como fatos geradores a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel por natureza ou por acessão física, como definido na lei civil, localizado na zona urbana do Município, nos termos do art. 32, do CTN.

Ademais, oportuno esclarecer que não é toda posse que gera obrigação tributária, apenas aquela exercida com
animus domini
.

Confira-se:

TRIBUTÁRIO. BEM PÚBLICO. IMÓVEL. (RUAS E ÁREAS VERDES). CONTRATO DECONCESSÃO DE DIREITO REAL DE USO. CONDOMÍNIO FECHADO. IPTU.NÃO-INCIDÊNCIA. POSSE SEM ANIMUS DOMINI. AUSÊNCIA DO FATO GERADOR DOTRIBUTO (ARTS. 32 E 34, CTN).

1. A controvérsia refere-se à possibilidade ou não da incidência de IPTU sobre bens públicos (ruas e áreas verdes) cedidos com base em contrato de concessão de direito real de uso a condomínio residencial.

2. O artigo 34 do CTN define como contribuinte do IPTU o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil ou o seu possuidor a qualquer título.
Contudo, a interpretação desse dispositivo legal não pode se distanciar do disposto no art. 156, I, da Constituição Federal. Nesse contexto, a posse apta a gerar a obrigação tributária é aquela qualificada pelo animus domini, ou seja, a que efetivamente esteja em vias de ser transformada em propriedade, seja por meio da promessa de compra e venda, seja pela posse ad usucapionem. Precedentes.

3. A incidência do IPTU deve ser afastada nos casos em que a posse é exercida precariamente, bem como nas demais situações em que, embora envolvam direitos reais, não estejam diretamente correlacionadas com a aquisição da propriedade.

4. Na hipótese, a concessão de direito real de uso não viabiliza ao concessionário tornar-se proprietário do bem público, ao menos durante a vigência do contrato, o que descaracteriza o animus domini.

5. A inclusão de cláusula prevendo a responsabilidade do concessionário por todos os encargos civis, administrativos e tributários que possam incidir sobre o imóvel não repercute sobre a esfera tributária, pois a instituição do tributo está submetida ao princípio da legalidade, não podendo o contrato alterar a hipótese de incidência prevista em lei. Logo, deve-se reconhecer a inexistência da relação jurídica tributária nesse caso.

6. Recurso especial provido.

(STJ - REsp: 1091198 PR 2008/0219692-5, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 24/05/2011, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/06/2011)” (Grifou-se).

In casu
, a agravada sustenta que não é o sujeito passivo do débito cobrado, por não recolhimento do IPTU, pois nunca foi proprietária do imóvel que deu origem ao fato gerador em questão (
Matrícula n.o 10.954, anterior Matrícula n.o 15.520).

Conforme pontuado pelo magistrado
a quo
, extrai-se da matrícula juntada (ID. 207032849 – Pág. 93/94) que o bem não era de propriedade da executada.

Isso porque o imóvel, que deu origem ao IPTU cobrado, era de propriedade do Sr. DANIEL DE OLIVEIRA
até 18.05.1988.
Após, pelo período de

18.05.1988 até 02.09.1992
, o proprietário foi o Sr. LÉO DOMINGOS KWIECINSKI. Em sequência,

de 02.09.1992 até 09.08.2018
(data da emissão da certidão),

o Sr. MARCOS ÂNTONIO GALLEGO.

Assim, considerando as datas dos fatos geradores, tem-se que o proprietário Sr. MARCOS ÂNTONIO GALLEGO seria o sujeito passivo do tributo cobrado.

Por outro lado, quanto à tese sustentada pelo exequente, que a parte executada não logrou êxito em comprovar que não possuía a posse ou o domínio útil do imóvel, entende-se pelo descabimento de produção de tal prova. Porquanto, trata-se de
prova negativa
,
que não é possível de ser produzida pela parte executada
. Logo, verdadeira prova diabólica.

Por conseguinte, evidenciado que a parte executada não era proprietária, sendo este o fundamento inicialmente sustentando pelo município e demonstrado o erro no cadastro,
competia ao município, a partir daí, comprovar a regularidade da cobrança,
o que não foi realizado nestes autos.

De forma semelhante já entendeu o Tribunal de Justiça de São Paulo em casos análogos. Veja-se:

“APELAÇÃO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – IPTU – Exercícios de 2004 a 2008 - Execução em face do homônimo que não era o proprietário ou possuidor do imóvel –
Prova da propriedade ou posse do imóvel que incumbia à Fazenda Municipal, ante o fato de que ao embargante era defeso exigir a produção de prova negativa
, deixando de juntar cópia dos dados cadastrais do contribuinte, para demonstrar que o lançamento foi efetivado em face do real devedor – Sentença mantida – Recurso improvido.

(TJ-SP - AC: 10032626220198260587 SP 1003262-62.2019.8.26.0587, Relator: Rezende Silveira, Data de Julgamento: 11/02/2022, 14a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 11/02/2022)”

Frisa-se, ademais, que
não
há elementos nos autos que sugiram que o Sr. MARCOS ÂNTONIO GALLEGO
não
estava em pleno exercício de todos os atributos da propriedade, nem que houve a venda do imóvel sem a posterior averbação na matrícula, logo injustificada a cobrança de terceiro.

Portanto, considerando que o ente municipal não se desincumbiu do ônus da prova que lhe cabia, somado a extensa apresentação de documentos que corroborem o direito da parte apelada, tem-se pela manutenção da sentença, em seus próprios termos, segundo a inteligência do art. 373, do CPC.

Diante do exposto e ante tudo o mais que nos autos consta
,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso de apelação
,
mantendo inalterada a sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/07/2024