Tribunal: TJMT
Processo: 1003164-54.2020.8.11.0007
Órgão julgador: WALTER PEREIRA DE SOUZA
Órgão colegiado: Primeira Turma Recursal
Data de julgamento: 2024-10-21
Data de publicação: 2024-10-25

Ementa:
EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE DE DROGA PARA USO PESSOAL. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28, DA LEI 11.343/2006. ATIPICIDADE DAS CONDUTAS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 635.659. TEMA 506 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECONHECIMENTO DA ILICITUDE EXTRAPENAL DA CONDUTA. APLICAÇÃO DAS SANSÕES ADMINISTRATIVAS DOS INCISOS I E III DO ART. 28 DA LEI TÓXICOS. COMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1003164-54.2020.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Posse de Drogas para Consumo Pessoal]
Relator:
Des(a).
WALTER PEREIRA DE SOUZA

Turma Julgadora:

[DES(A). WALTER PEREIRA DE SOUZA, DES(A). GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, DES(A). JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), JOHNY ALVES GARCIA - CPF: 037.928.371-96 (APELANTE), MANOEL JOACIR DE CAMPOS - CPF: 536.181.061-49 (ASSISTENTE), VALDIR PEREIRA DA SILVA JUNIOR - CPF: 032.918.531-48 (ASSISTENTE), ANDERSON OLIVEIRA DA SILVA - CPF: 947.652.272-00 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

E M E N T A

EMENTA:
RECURSO DE
APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE DE DROGA PARA USO PESSOAL. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28, DA LEI 11.343/2006. ATIPICIDADE DAS CONDUTAS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO N.
635.659. TEMA 506 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
RECONHECIMENTO DA ILICITUDE EXTRAPENAL DA CONDUTA. APLICAÇÃO DAS SANSÕES ADMINISTRATIVAS DOS INCISOS I E III DO ART. 28 DA LEI TÓXICOS. COMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

R E L A T Ó R I O

EGRÉGIA TURMA RECURSAL.

Recurso de Apelação Criminal em desfavor da decisão de id.
231376741
, no procedimento no
1003164-54.2020.8.11.0007
, do Juizado Especial Cível e Criminal de Alta Floresta,
que reconheceu a constitucionalidade do art. 28, da Lei no
11.243
/2006, e a tipicidade da conduta narrada no Termo Circunstanciado, condenando o Recorrente, à pena de prestação de serviços à comunidade, pelo prazo de 3 (três) meses, à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, por infração ao artigo 28 da Lei no 11.343/06.

O(s) fundamento(s) do(s) recurso(s) é(são):
- inconstitucionalidade do
art. 28, da Lei no 11.343/2006 (porte de substância entorpecente para uso próprio), com base no princípio da insignificância;
-
aplicação de pena mais branda, e/ou subsidiariamente, a redução da pena imposta.

A parte Recorrida apresenta contrarrazões, rebatendo as alegações da parte Recorrente e, pugnando pela manutenção da r. sentença recorrida.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EGRÉGIA TURMA RECURSAL.

Na ordem articulada, passo ao exame do(s) fundamento(s) do(s) recurso(s).

- da atipicidade da conduta (
Tema 506/STF
)
.

De acordo com o Termo Circunstanciado, foi apreendido em poder do autor do fato, em 5/2/2020, pequena quantidade de substância entorpecente, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar que se amoldava ao disposto no art. 28, da Lei no 11.343/2006, onde tipificava o porte de substância entorpecente para consumo pessoal.

“...

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. ...”

A posse de droga para consumo pessoal deixou de ser formalmente "crime", mas não tinha perdido seu conteúdo de infração, de ilícito.

Nesse sentido:

“A posse de droga para consumo pessoal deixou de ser formalmente "crime", mas não perdeu seu conteúdo de infração (de ilícito). A conduta descrita no antigo art. 16 e, agora, no atual art. 28 continua sendo ilícita, mas, como veremos, cuida-se de uma ilicitude inteiramente peculiar. Houve descriminalização "formal", ou seja, a infração já não pode ser considerada "crime" (do ponto de vista formal), mas não aconteceu concomitantemente a legalização da droga. De outro lado, paralelamente também se pode afirmar que o art. 28 retrata uma hipótese de despenalização. Descriminalização "formal" e despenalização (ao mesmo tempo) são os processos que explicam o novo art. 28 da lei de drogas (houve um processo misto – mencionado por Davi A. Costa Silva)”.
(Luiz Flávio Gomes - http://www2.mp.pr.gov.br/cpdignid/telas/cep_b22_05.html)

Acontece que, em decisão recente (
divulgado em 1/8/2024, publicado em 2/8/2024
),
o Supremo Tribunal Federal em julgamento ao Recurso Extraordinário no 635.659 (
Tema 506
) com repercussão geral, firmou o entendimento pela inconstitucionalidade das condutas do art. 28 da Lei 11.343/06, porém, reconhecendo que, segue de competência dos Juizados Especiais o julgamento e a aplicação das medidas administrativas extrapenais:

“
i)
declarar a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006, de modo a afastar do referido dispositivo todo e qualquer efeito de natureza penal, ficando mantidas, no que couber, até o advento de legislação específica, as medidas ali previstas, (...).
2.
As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta;
3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ.
Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença;
(...)”
.

Desta forma, inevitável a absolvição do Recorrido, com retorno dos autos à origem, não como pretende
JOHNY ALVES GARCIA
, mas para aplicação das infrações administrativas (
procedimento de natureza não penal
) previstas na Lei n° 11.343/2006, sendo:
“advertência sobre os efeitos das drogas”
e
“medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo”
.

Nesse sentido:

“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - PORTE DE DROGA PARA USO PESSOAL – CANNABIS SATIVA - QUANTIDADE APREENDIDA INFERIOR A 40 (QUARENTA) GRAMAS - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI N.o 11.343/2006 - TEMA N.° 506 DO STF - TESE FIRMADA - AUSÊNCIA DE TIPICIDADE - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO - DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA APLICAÇÃO DE ADVERTÊNCIA PELO JUIZ SOBRE OS EFEITOS DO USO DA MACONHA E MEDIDA SÓCIO EDUCATIVA, DE NATUREZA NÃO PENAL - INCISOS I E III DO ART. 28 DA LEI N.o 11.343/2006. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 635.659, com repercussão geral (Tema n.° 506), por maioria, fixou a seguinte tese: “1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III)”. Em se tratando de posse de maconha em quantidade de até 40 (quarenta gramas) para consumo pessoal, sem indícios de mercancia, deverão ser aplicadas as sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei n.o 11.343/06, em procedimento de natureza não penal e sem repercussão criminal para a conduta, consoante decisão do STF acima transcrita. Os autos devem ser devolvidos ao juízo “a quo” para aplicação de sanções acima mencionadas.”
(TJMT – 1a TR – RI no 1008158-32.2023.8.11.0004 – rela. Juíza EULICE JAQUELINE DA COSTA SILVA CHERULLI – j. 19/08/2024 - DJE 22/08/2024).

“Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL - PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL - ARTIGO 28 DA LEI No. 11.343/06 - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - TEMA 506 DO STF - ABSOLVIÇÃO – INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1- O Tema 506 do Supremo Tribunal Federal fixou o seguinte entendimento: “1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2o do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.” 2- Absolvição mantida, ainda, os autos devem ser devolvidos ao juízo “a quo” para análise a respeito de aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos do uso da cannabis sativa (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III), em procedimento de natureza não penal, consoante item 2 da decisão do referido Tema. 3- Recurso conhecido e improvido.”
(TJMT – 3a TR – RApCrim no 1012297-27.2023.8.11.0004 – rela. Juíza VALDECI MORAES SIQUEIRA – j. 26/08/2024 - DJE 29/08/2024).

CONCLUSÃO

Isto posto:
a)
DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, para:
a.1)
reformar a sentença;
a.2)
reconhecer a atipicidade da conduta,
com fulcro no inciso III, do art. 397 do CPP
c.c.
art. 1.039 do CPC;
a.3
)
após o trânsito em julgado desta decisão,

determinar

o retorno dos autos à origem, para aplicação das medidas extrapenais já registradas.
b)
Preclusa a via recursal, retornem os autos ao Juizado de origem, ou arquive-se, conforme o caso.

É como voto.

Juiz Walter Souza

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/10/2024