Tribunal: TJMT
Processo: 1006437-44.2020.8.11.0006
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-09-18
Data de publicação: 2024-10-04

Ementa:
EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE RECONHECIDA DE OFÍCIO. POLICIAL QUE ACESSA O CELULAR DE INVESTIGADO SEM SEU CONSENTIMENTO OU AUTORIZAÇÃO JUDICIAL, E SE PASSA POR ELE PARA INDUZIR APELANTE E EFETUAR SUA PRISÃO EM FLAGRANTE. SIGILO DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS. VIOLAÇÃO. ABSOLVIÇÃO DOS APELANTES COM FULCRO NO ART. 386, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NULIDADE RECONHECIDA DE OFÍCIO, PREJUDICANDO OS PLEITOS RECURSAIS.
1. Ausentes quaisquer das hipóteses que permitissem excepcionar a inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas, não poderia o agente de segurança pública ter acessado o celular de investigado sem o seu consentimento; e, ainda, manipulado o diálogo a fim de enganar o outro interlocutor e levá-lo à prisão em flagrante. O policial ao se passar pelo usuário, forjar sua identidade e mentir para o agente, teve acesso ao conteúdo privado de comunicação telefônica destinada exclusivamente ao dono do aparelho, circunstâncias, essas, que impingem nítida mácula às provas por esse meio colhidas e a todas as que delas derivaram.
2. Nulidade reconhecida de ofício, prejudicando os pleitos recursais.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1006437-44.2020.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[GENILTON MARQUES DE ABREU - CPF: 015.890.191-64 (APELANTE), SUELLEN SILVA DOS SANTOS - CPF: 063.954.291-32 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE RECONHECIDA DE OFÍCIO
. POLICIAL QUE ACESSA
O CELULAR DE INVESTIGADO
SEM SEU CONSENTIMENTO OU AUTORIZAÇÃO JUDICIAL,
E SE PASSA POR ELE PARA INDUZIR
APELANTE
E EFETUAR
SUA
PRISÃO EM FLAGRANTE. SIGILO DAS COM
UNICAÇÕES TELEFÔNICAS. VIOLAÇÃO
.
ABSOLVIÇÃO DOS APELANTES COM FULCRO NO ART. 386, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NULIDADE RECONHECIDA DE OFÍCIO
, PREJUDICANDO OS PLEITOS RECURSAIS
.

1. Ausentes quaisquer das hipóteses que permitissem excepcionar a inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas, não poderia o agente de segurança pública ter acessado o celular de investigado sem o seu consentimento
;
e, ainda, manipulado o diálogo a fim de enganar o outro interlocutor e levá-lo à prisão em flagrante.
O
policial
ao se passar pelo usuário, forjar sua identidade e mentir para o
agente
, teve acesso ao conteúdo privado de comunicação telefônica destinada exclusivamente
ao
dono do aparelho
, circunstâncias
,
essas,
que
impingem nítida mácula às provas por esse meio colhidas e a todas as que delas derivaram.

2. Nul
idade reconhecida de ofício, prejudicando os pleitos recursais.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da Terceira Câmara Criminal:

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por

Genilton
Marques de Abreu
e
Suellen Silva dos Santos
, contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n. 1006437-44.2020.8.11.0006, pelo Juízo da 4a Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT, condenando-os pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, III e VI, da Lei n. 11.343/06), impondo
aos dois
a pena
individual de
6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo.

Os apelantes, nas razões que se encontram no ID
208996814
,
pleiteiam, preliminarmente, a nulidade absoluta do processo em face da ausência de provas lícitas, em razão da entrada ilegal
no
domicílio e
do uso de
“pescaria probatória”.

E
,
no mérito
requerem
:
o afastamento das causas especiais de aumento de pena dispostas no art. 40, III e VI, da Lei n. 11.343/06; a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o da Lei n. 11.343/06; e o afastamento ou
a
readequação
/
redução da pena de multa ao mínimo legal.

Genilton
Marques de Abreu
,
colima
a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de consumo pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/06)
;

e
, subsidiariamente, em caso de manutenção da
sua
condenação por tráfico de drogas,
a

aplicação d
a atenuante da confissão.

Suellen Silva dos Santos, postula a sua absolvição, ao argumento
de que não existem provas nestes autos capazes de sustentar a sentença condenatória, invocando em seu benefício o brocardo jurídico
in dubio pro reo.

O Ministério Público, nas contrarrazões vista no ID
208996821
, pugna pelo desprovimento destes recursos. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço no ID
214143192
, adota a mesma linha intelectiva.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória, que está no ID
208996670
, narra os fatos desta forma:

“[...] Consta dos inclusos autos de inquérito policial que no dia 15 de janeiro de 2020, por volta das 21h00min, na Rua Riachuelo, próximo a pista de skate, Bairro Centro e na residência particular situada na Rua 08, Quadra 13, Casa 37, Bairro Jardim Universitário II, nesta e Comarca de Cáceres/MT,
GENILTON MARQUES DE ABREU
e
SUELLEN SILVA DOS SANTOS
, com consciência e vontade, agindo em concurso, com unidade de desígnios e cooperação de condutas, nas imediações da Escola Estadual União e Força e de local onde se realiza diversões esportivas (prática de skate), envolvendo a criança Eduardo Vinícius Santos de Abreu de apenas 5 (cinco) anos de idade, traziam consigo, transportavam e/ou guardaram, para fins de traficância, 18 (dezoito) porções de substância análoga à cannabis sativa, popularmente conhecida como maconha e 04 (quatro) cigarros artesanais da mesma substância, totalizando 221,23g (duzentos e vinte e um gramas e vinte e três centigramas) de entorpecentes, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Reportam-se os autos do caderno persecutório que policiais militares da equipe do GAP – Grupo de Apoio do 6o BPM, realizavam rondas nas proximidades da Escola Estadual União e da pista de skate localizadas na região central desta cidade quando visualizaram três indivíduos, entre eles o denunciado
GENILTON
, acompanhado do filho Eduardo Vinícius Santos de Abreu de apenas 5 (cinco) anos de idade.

Infere-se que, ao avistar a guarnição policial, o denunciado apresentou nervosismo e jogou o que estava em sua mão no chão, sendo tal atitude visualizada pelos milicianos.

Depreende-se que realizada a abordagem do denunciado e dos demais indivíduos em busca pelo local localizou-se no chão uma porção grande de maconha, tendo
GENILTON
afirmado ser o proprietário do entorpecente, bem como que iria vendê-la aos indivíduos Gabriel Batista Brito e
Julio
Cesar Lages da Silva.

Exsurge que os policiais realizaram busca no veículo Toyota Corolla, de propriedade de
GENILTON
, o qual se encontrava estacionado nas proximidades e ocupado por
SUELLEN
, companheira do denunciado, oportunidade em que se localizou a quantia de R$ 1.125,00 (um mil cento e vinte e cinco reais) em cédulas de notas trocadas dentro da carteira do increpado, além de 17 (dezessete) porções de substância análoga a maconha e a quantia de R$ 225,00 (duzentos e vinte e cinco reais) dentro da bolsa de
SUELLEN
.

Emerge dos autos que, em entrevista com os policiais,
GENILTON
informou possuir uma balança de precisão para pesar o entorpecente para a venda escondida em um monte de areia aos fundos de sua residência. Ato contínuo, os policiais deslocaram-se até a residência dos denunciados e, com o consentimento de
GENILTON
, adentraram no local e realizaram buscas, sendo localizado uma balança de precisão, 04 (quatro) cigarros artesanais de maconha e 01 (um) rolo de insulfilme.

Apurou-se que os denunciados se utilizavam da companhia do filho do casal para a prática do delito de tráfico de drogas com o intuito de não levantar suspeita da polícia.

Evidenciou-se a partir da natureza, da quantidade, da forma como as substâncias estavam aprontadas, do local e das condições em que se desenvolveu a ação, que o entorpecente localizado se destinava ao consumo de terceiros.

Uma vez submetida à perícia técnica, confirmou-se que a droga apreendida
tratava-se
de cannabis sativa, popularmente conhecida como maconha, substância de uso proscrito no país, podendo causar dependência física e/ou psíquica, de acordo com a Portaria número 344/98, da ANVISA.

Diante do exposto, o
MINISTÉRIO PÚBLICO
denuncia
GENILTON MARQUES DE ABREU
e
SUELLEN SILVA DOS SANTOS
como incursos nas disposições do art. 33, caput, c/c art. 40, III e VI, ambos da Lei no 11.343/2006 [...]”
–
Destaques no original

Não
obstante as alegações recursais defensivas, deve

ser reconhecido
ex

officio
a nulidade deste processo ante a ilicitude das provas
produzidas
, tal como adiante se verá
.

Com efeito, a
prisão em flagrante dos apelantes somente foi possível, em razão do acesso
– sem autorização judicial ou consentimento voluntário do proprietário
–
pelos policiais militares ao aparelho celular de um suposto usuário, chamado Júlio César.

Após
abordarem Júlio César perto de uma rodovia, os policiais militares tiveram acesso ao seu aparelho telefone e, por meio do aplicativo
Whatsapp
,
um deles
começ
ou
a se passar
por
Júlio
retomando uma conversa com
Genilton
,
com o

objetivo

de
adquirir entorpecentes
deste
;
e, assim, combin
ou
com o apelante de se encontrarem na pista de
skate,
local onde foi realizada
sua
prisão
e d
e
sua mulher

Suellen,
que
estava dentro do carro estacionado perto da pista
.

Como é sabido
, a fim de preservar a intimidade da pessoa, o art. 5o, XII, da Constituição
Federal
consagrou o direito fundamental relativo à privacidade de comunicação, mediante diversos meios, entre os quais, os telefônicos, da seguinte forma:
“é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das
comunicações telefônicas
,
salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal
”.
Negritamos

Dessume-se, pois, que, no caso das comunicações telefônicas, a própria ordem constitucional excepcionou a regra da inviolabilidade, ao autorizar sua quebra, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, desde que determinada por ordem judicial fundamentada (art. 93, IX, da Carta Magna),
e
n
a
forma que a lei estabelecer, com o objetivo de permitir a desarticulação de esquemas criminosos quando os meios tradicionais de investigação não forem eficazes para se chegar a provas consistentes.

Todavia,
embora asseguradas, constitucionalmente, a intimidade e a privacidade das pessoas, o sigilo das comunicações telefônicas não constitui direito absoluto, pois pode sofrer restrições se presentes os requisitos exigidos pela Constituição Federal e pela Lei n. 9.296/1996.

A referida
Lei
assenta que não será admitida a interceptação se não houver indícios razoáveis da autoria ou da participação em infração penal punida com pena de reclusão, assim como quando a prova puder ser obtida por outros meios disponíveis,
podendo
, portanto,
a
interceptação
ser
considerada
como uma medida de exceção.

No caso
destes
autos,
Júlio César Lages da Silva e Gabriel Batista Brito foram abordados, inicialmente, em uma
“
batida
”

de rotina, não havendo
, assim,
razões para os policiais militares
tivessem
acesso ao aparelho celular de Júlio César
;
e, o
que é
pior
:

um
deles

ter

se passado por
este
em conversas no aplicativo de
WhatsApp

com
Genilton
, combinando um encontro para venda de maconha e, assim, proceder com a prisão em flagrante

do apelante
.

Desse modo, as atitudes dos policiais militares se consubstanciaram em evidente flagrante preparado, o que acarreta
a
ilicitude das provas decorrentes do acesso ao celular
de Júlio César
sem
sua
permissão
ou
autorização judicial
; como também
pela
atitude
dos agentes públicos
de preparar
em
o flagrante combinando o local
[pista de
skate
]
onde
o apelante iria

vender

o
entorpecente
,
prendendo
, com essa artimanha,

Genilton
e sua
mulher
Suellen
.

Nesse contexto
, verifica-se
do Boletim de Ocorrência n. 2020.15555 visto no ID
208996660
, p. 5
-
8
, que Júlio César Lages da Silva e Gabriel Batista Brito
foram registrados como suspeitos por serem, em tese, usuários
de maconha
.
Além disso, no
referido documento, foi narrada
a
ocorrência em que
Genilton
venderia entorpecentes para
os dois
supostos
usuários
,
conforme pode ser visto a seguir
:

“(...)
QUE ESTA EQUIPE DE MOTOS DO 6o BPM, EM RONDAS PRÓXIMO

A PISTA DE SKATE NA RUA RIACHUELO, NAS PROXIMIDADES DA ESCOLA UNIÃO E FORÇA, AVISTOU 3 INDIVÍDUOS, SENDO QUE O SUSPEITO GENILTON MARQUES DE ABREU SEGURAVA UMA CRIANÇA PELO BRAÇO E QUE AO AVISTAR A EQUIPE POLICIAL APRESENTOU BASTANTE NERVOSISMO, JOGANDO ALGO QUE ESTAVA EM SUA MÃO AO SOLO, SENDO VISUALIZADO PELA EQUIPE POLICIAL. QUE DE IMEDIATO FOI REALIZADO A ABORDAGEM DOS SUSPEITOS
E AO REALIZAR A BUSCA NO LOCAL, FOI LOCALIZADO UMA PORÇÃO GRANDE DE MACONHA E QUE O SUSPEITO GENILTON CONFIRMOU QUE ERA DELE E QUE REALMENTE HAVIA JOGADO AO VISUALIZAR ESTA EQUIPE POLICIAL.
QUESTIONADO AO SUSPEITO GENILTON EM RELAÇÃO

A PROCEDÊNCIA DA DROGA LOCALIZADA,
O MESMO
DISSE QUE IRIA VENDER PARA OS SUSPEITOS GABRIEL E JULIO CESAR.
QUE FOI REALIZADA A BUSCA NO VEÍCULO COROLLA DE PROPRIEDADE DO SUSPEITO GENILTON E FOI LOCALIZADO DENTRO DE SUA CARTEIRA UMA GRANDE
QUANTIA DE DINHEIRO
TOTALIZANDO R$1.125,00 REAIS EM CÉDULAS TROCADAS
E TAMBÉM
17 PORÇÕES DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A MACONHA, R$225,00 REAIS QUE ESTAVA DENTRO DA BOLSA DA SUELLEN. QUESTIONADO O SUSPEITO GENILTON COMO
O MESMO
PESAVA A DROGA PARA SER VENDIDA,
O MESMO
DISSE QUE A BALANÇA SE ENCONTRAVA ESCONDIDA EM UM MONTE DE AREIA AOS FUNDOS DE SUA RESIDÊNCIA. COM O CONSENTIMENTO DO SUSPEITO, ESTA EQUIPE POLICIAL SOLICITOU APOIO DO OFICIAL DE DIA E DESLOCOU ATÉ A RESIDÊNCIA DO SUSPEITO GENILTON, LOGRANDO EXITO EM LOCALIZAR A REFERIDA BALANÇA DE PRECISÃO, 4 CIGARROS DE MACONHA, UM ROLO DE INSULFILME E DEMAIS MATERIAIS VINCULADOS DE ORIGEM DUVIDOSA, PROVENIENTES DA TROCA PELO ENTORPECENTE.
VALE RESSALTAR QUE O SUSPEITO GENILTON SE ENCONTRAVA COM SEU FILHO EDUARDO DE 5 ANOS DE IDADE, COM INTUITO DE NÃO LEVANTAR SUSPEITA NO MOMENTO QUE ENTREGAVA A DROGA AOS SUSPEITOS CONDUZIDOS
, SENDO
NECESSÁRIO ACIONAR O CONSELHO TUTELAR (...)”.

Negritamos

Destaque-se, por oportuno, que a prisão de
Genilton
e Suellen ocorreu na noite do dia 15 de janeiro de 2020
;
e, durante a
elaboração
do auto de prisão em flagrante, os supostos usuários Júlio César e Gabriel foram ouvidos pela autoridade policial na madrugada do dia 16 de janeiro de 2020,
quando os dois
narraram versão totalmente distinta daquela que
consta
no boletim de ocorrência.

Os
dois usuários foram uníssonos ao afirmar que estavam perto de uma rodovia quando foram abordados por policiais militares,
que
durante a abordagem, tiveram acesso ao celular
de Júlio César e começaram a se
passar por
este
– pelo aplicativo
WhatsApp

–
ao
retomar
em

uma conversa com
Genilton
, oportunidade em que marcaram um encontro na pista de
skate
para adquirir maconha
deste
, local onde foi realizada a prisão em flagrante dos apelantes.

A propósito, eis a transcrição dos depoimentos prestados
por Júlio César e Gabriel durante a fase investigativa, nos quais
eles
narra
m
a violação ao sigilo telefônico e a circunstância
de um dos
policiais
militares
se passar
pelo primeiro
para preparar o flagrante de
Genilton
:

Versão de Júlio César Lages da Silva na fase investigativa

“
QUE NA NOITE DE 15/01/2020, POR VOLTA DAS 20HH00, FOI ABORDADO PELA POLÍCIA MILITAR QUANDO ESTAVA PRÓXIMO A UMA PONTE JUNTO COM GABRIEL BATISTA BRITO; QUE NESSE MOMENTO ESTAVA INDO NA PONTE FUMAR MACONHA COM ALGUNS AMIGOS;
QUE NO ENTANTO, FORAM ABORDADOS E DURANTE ESSA ABORDAGEM, OS POLICIAIS VERIFICARAM O CELULAR DO DECLARANTE E ENCONTRAM UMA CONVERSA DO WHATSAPP ENTRE O DECLARANTE E O GENILTON, CONVERSA ESSA OCORRIDA NO DIA 15/01/2020 PELA MANHA; QUE NESSA CONVERSA O DECLARANTE MACONHA PARA COMPRAR DE GENILTON; QUE APÓS VER ESSA MENSAGEM, OS POLICIAIS SE PASSARAM PELO DECLARANTE E
MARCARAM DO DECLARANTE ENCONTRAR COM GENILTON NA PISTA DE SKATE, PRÓXIMO À ESCOLA UNIÃO E FORÇA, PARA COMPRAR MACONHA;
QUE ENTÃO OS POLICIAIS MANDARAM O DECLARANTE E O GABRIEL IREM ATÉ O LOCAL COMBINADO; QUE CHEGANDO NO LOCAL, POUCO TEMPO DEPOIS GENILTON CHEGOU E DESCEU DO CARRO COM UMA CRIANÇA; QUE GENILTON TINHA MACONHA NA MÃO, MAS QUANDO VIU A POLÍCIA, JOGOU DROGA NO CHÃO; QUE EM SEGUIDA, TODOS FORAM ABORDADOS PELOS POLICIAIS E CONDUZIDOS ATÉ ESTA DELEGACIA; QUE JÁ TINHA COMPRADO R$ 50,00 REAIS DE MACONHA DE GENILTON NA SEMANA PASSADA; QUE O DECLARANTE É USUÁRIO DE MACONHA HÁ QUATRO ANOS
” (Termo de depoimento de Júlio César Lages da Silva visto no ID
208996660
, p. 24
-
25

Ne
gritamos

Versão de Gabriel Batista Brito na fase investigativa

“
QUE ALEGA QUE NA NOITE DE HOJE, ESTAVA PRÓXIMO A PONTE MARECHAL RONDON, CONDUZINDO SUA MOTOCICLETA HONDA DE COR VERMELHA, PLACA QCT-7958, COM O TAMBÉM CONDUZIDO JULIO CESAR LAGES DA SILVA, O QUAL ESTAVA NA GARUPA, QUANDO ENTÃO FORAM ABORDADOS POR POLICIAIS MILITARES;
QUE ALEGA QUE OS POLICIAIS VISUALIZARAM MENSAGENS NO CELULAR DE JULIO E VIRAM UMA CONVERSA ANTIGA DELE COM O TRAFICANTE GENILTON; QUE ALEGA AINDA QUE OS POLICIAIS INICIARAM UMA CONVERSA COM GENILTON SE PASSANDO PELO JULIO DIZENDO QUE ELE QUERIA COMPRAR DROGA; QUE ENTÃO SE PASSANDO PELO JULIO, COMBINARAM DE COMPRAR A DROGA NA PISTA DE SKATE, PROXIMO A ESCOLA UNIÃO; QUE ALEGA QUE OS POLICIAIS OBRIGARAM O DECLARANTE E O JULIO IREM ATÉ ESTE LOCAL PARA COMPRAR ENTORPECENTE
; QUE CHEGANDO NA PISTA DE SKATE, LOGO EM SEGUIDA, GENILTON CHEGOU EM UM VEICULO COROLA DE COR PRETO; QUE ASSIM QUE GENILTON CHEGOU, ELE DESCEU DO CARRO JUNTO COM UMA CRIANÇA, CUMPRIMENTOU O DECLARANTE E O JULIO, MAS LOGO EM SEGUIDA, PERCEBEU QUE OS POLICIAIS ESTAVAM PRÓXIMOS; QUE EM SEGUIDA, POLICIAIS ABORDARAM TODOS QUE ESTAVAM NO LOCAL; QUE A MULHER DO GENILTON ESTAVA DENTRO DO COROLA; QUE O DECLARANTE AFIRMA QUE É USUÁRIO DE MACONHA HÁ DOIS ANOS; QUE
JULIO TAMBEM USUARIO DE MACONHA”

(Termo de depoimento de
Gabriel Batista Brito
visto no ID
208996660, p. 18
-
19
)

Destacamos

Além disso, a
vers
ão
uníssona prestada por Júlio César e Gabriel durante a fase investigativa
foi
confirmada por Gabriel, em juízo, ao relatar que Júlio César
somente
permitiu o acesso ao seu aparelho celular em virtude da pressão exer
cida pelos policiais militares.
Relatou, além disso, que foram forçados a ir até a pista de
skate
, onde foi procedida a prisão em flagrante de
Genilton
,
consoante
se observa
abaixo
:

00:04:21
Promotor de Justiça

Na polícia, você mencionou que o os policiais teriam
pego
o celular, teria ocorrido uma abordagem antes de você e do Júlio e que eles teriam olhado o celular lá. O
genilton
seria o traficante de drogas que ele comprava. Aconteceu isso ou não?

00:04:36
Gabriel Batista

Sim. Os policiais pegaram o celular do Júlio e
e
les viram uma negociação. Que nessa negociação aparentemente seria uma negociação de entorpecentes. Então eles
obrigaram eu
e o Júlio irmos até lá a pista de skate e ficar
esperando ele
. E ainda ameaçaram nos agredir. Disseram que a gente ia apanhar se a gente não fosse lá e obrigaram a gente ir até lá.

00:05:04
Promotor de Justiça

Tá então os policiais, então você confirma que os policiais olharam o celular do Júlio?

00:05:09
Gabriel Batista

Sim, eles olharam o celular do Júlio.

00:05:12
Promotor de Justiça

E aí eles viram que o
G
enilton
fornecia maconha supostamente
pro
Júlio.

00:05:18
Gabriel Batista

É, aparentemente eles viram uma negociação que a partir dessa negociação, eles marcaram um encontro na pista de skate e obrigaram eu e o Júlio a ir até lá e ficar
esperando eles
para que no momento que ele chegasse, eles
abordassem ele
.

00:05:33
Promotor de Justiça

O Júlio, ele autorizou os policiais a olhar o celular ou não?

00:05:38
Gabriel Batista

O Júlio autorizou, sim. É aparentemente, né? Porque ele deu o celular na mão do policial, ele não reclamou, não falou nada.

00:05:55
Promotor de Justiça

E o Júlio, você tem conhecimento se ele é usuário de maconha ou não.

00:05:58
Gabriel Batista

Como eu d
isse, eu nunca vi droga com Júlio
. Não sei se ele mexe, ele é meu amigo. A gente conversava, a gente saía junto, mas eu nunca mexi com droga. Eu nunca
vi ele
com droga. Se ele usa ou não, eu não sei te dizer.

00:06:39
Advogado

Bo
a tarde, é Gabriel, é o senhor

relatou aqui que os policiais
abordaram vocês e forçaram
a irem
até a praça. Eu quero perguntar como que foi essa abordagem? Por que os policiais abordaram vocês? Eles falaram o motivo pelo qual estavam abordando vocês,
o
que aconteceu?

00:07:06
Gabriel Batista

É, eu e o Júlio estávamos andando próximo à avenida São Luís e aí eles nos abordaram.
Mandaram nós
2 colocarmos as 2 mãos por de trás da cabeça. Revistaram a gente. Mas, porém, nada de ilícito foi encontrado. Aí eles pegaram o celular do Júlio, começaram a mexer e aí eles viram esta conversa, que aparenteme
nte seria uma negociação com o
G
enilton
. No momento que eles viram esta conversa, eles
obrigaram nós
2 a irmos at
é lá e disseram que a gente ia
apanhar e que eles iam bater na gente se a gente não fosse lá. Então nós fomos lá e eles ainda disseram que se a gente colaborasse e fosse lá, eles iam liberar a gente.

00:07:45
Advogado

Tá
, então é porque, assim, eu preciso entender uma coisa, é o Júlio, ele forneceu esse celular de maneira livre e espontânea, consentida, ou seja, é naquele momento ali, entregou o celular, o senhor falou isso, mas ele entregou porque estava com medo. Ele entregou porque
essa revista e essa abordagem foi
de alguma forma truculenta, ou ele entregou de uma boa, falou, não pode olhar, aí tanto faz como foi. Você ali como testemunha presente do que aconteceu, como que se deu essa entrega do celular, foi tranquilo ou houve alguma hostilidade ali pelos policiais para que ele pudesse entregar esse celular?

00:08:23
Gabriel Batista

Aparentemente ele estava com medo sim. E os policiais, eles foram bem truculentos, porque como eu disse, eles ameaçaram nos agredir e disseram que eles iam nos bater. Inclusive eles ameaçaram
Genilton
também, porque no momento que encontraram entorpecente com ele na pista de skate e o cabo Einstein, que é o policial, ele foi lá e disse
Pra
Ele, bem assim, ago
ra nós vamos lá na sua casa. O
G
enilton
falou
Pra
Ele não. Então cabo Einstein disse, bem assim, nós vamos. Sim. E você não vai aguentar, não. Nós vamos bater tanto em você que você não vai aguentar, não.

00:09:08
Juiz de Direito

É Gabriel,
s
enhor disse que foi abordado na 7 de
Setembro
.

00:09:14
Gabriel Batista

Não, não, eu disse que fui próximo à avenida São Luís.

00:09:17
Juiz de Direito

A avenida São Luís, a qual distância mais ou menos do local onde que foi feita essa apreensão do entorpecente?

00:09:26
Gabriel Batista

É, foi bem longe, né? Porque a avenida São Luís
é

é
lá Na
Na
BR, né? E a apreensão foi aqui na
carvalhada
, próximo à pista de skate. Então foi bem longe.

00:09:39
Juiz de Direito

Na avenida São Luís, lá
na
BR, aí vocês vieram aqui para o centro. Vocês estavam vindo em direção ao centro para encontrar com
o réu ou não? E
como que surgiu essa ida para encontrar o réu lá na pista de skate?

00:09:56
Gabriel Batista

Não, nós não estávamos indo lá. Esse não era o nosso objetivo. Esse encontro só surgiu a partir do momento em que o policial viu a mensagem celular dele e obrigou a gente a ir até lá. E esse encontro ainda não estava marcado. Ele viu uma mensagem antiga de uma negociação. Então, no momento que ele viu essa mensagem, ele já mandou uma mensagem
pro

Genilton
se passando pelo Júlio.

00:10:38
Juiz de Direito

Tá? Depois foi mandado uma nova mensagem,

marcando um encontro, então, então foi feita uma nova mensagem depois da abordagem, marcando o encontro.

00:10:47
Gabriel Batista

Sim, mas como eu disse, quem fez a mensagem foi o policial que fez se passando pelo Júlio, marcando um encontro. E o Genildo viu a mensagem achando que era o Júlio quem estava digitando. Mas na verdade quem estava digitando era o policial, e eu e o
Julio
estávamos sobre a guarda deles com a mão para trás, sem poder fazer nada.

00:11:05
Juiz de Direito

Tá,
é
beleza. Então é obrigado pelo comparecimento, o senhor está dispensado.

Diante do que foi exposto, impõe-se c
onclu
ir
que
:
(i) se não houvesse a abordagem do suposto usuário Júlio César não haveria a prisão em flagrante dos apelantes; (
ii
) o acesso ao aparelho celular de Júlio César foi feito de forma ilegal, eis que não houve consentimento
dele
, tampouco autorização judicial;
e
(
iii
)

o
fato
de
um dos
policiais
militares
se passar

por Júli
o César

conversando
com
Genilton
para adquirir maconha
deste
na pista de
skate
,
indiscutivelmente,
caracteriza flagrante preparado.

Sendo assim, ao contrário do que foi concluído pelo juízo de primeiro grau,
tem-se

por
ilícita a conduta policial e, por consequência, todas as provas
derivadas da
abordagem dos supostos usuários

e do
uso ilegal
do telefone de Júlio César.

Cabe salientar, ainda, que Júlio César nem sequer estava preso em flagrante
quando
teve seu celular acessado pelos policiais militares, tanto é que nada de ilícito foi encontrado na
“
batida
”

a
que
os supostos usuários
foram submetidos
.

Na ocasião, portanto, não havia justificativa idônea nem mesmo para apreender o celular de Júlio César, muito menos para acess
á-lo
, e
o que
pior
:
de forma ardilosa
um dos
policiais militares se

p
a
ssou

por Júlio
César
em conversa com
Genilton
no aplicativo
WhatsApp
, enseja
ndo
a prisão em flagrante dos apelantes.

Sabe-se, que ao
dispor que
“é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”,
o art. 5o, XII, da Constituição estabeleceu uma regra geral de proteção ao sigilo das comunicações telefônicas e criou a possibilidade excepcional da sua relativização, na forma da lei.

Vale dizer, enquadrar-se nos termos da lei (no caso, a Lei n. 9.296/1996) é um requisito para que a quebra do sigilo de comunicações telefônicas seja válida, como ressalva à regra geral de inviolabilidade, pois é só dentro dos limites legais que se admite a relativização da garantia fundamental. Em contrapartida,
violar esse sigilo fora das hipóteses previstas pelo legislador implica a ilicitude da diligência.

Destarte
, ausentes quaisquer das hipóteses que permitissem excepcionar a inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas, não poderia os policiais militares ter acesso ao celular de Júlio César sem o seu consentimento ou autorização judicial e, ainda,
um deles ter
se passado por ele a fim de enganar o outro interlocutor [
Genilton
] e levá-lo à prisão em flagrante,
circunstâncias, essas, que impingem nítida mácula às provas por esse
s
meio
s
colhidas e a todas as que delas derivaram.

No caso em apreço, recai como uma luva a essência da Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada, consagrada no art. 5o, LVI, da nossa Constituição da República, a qual repudia as provas supostamente lícitas e admissíveis, obtidas

a partir de outra
prova
contaminada por ilicitude original.

Ademais, conquanto não se possa falar propriamente em crime impossível por aplicação da Súmula n. 145 do STF (“
Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação
”), visto que o delito de tráfico já havia se consumado antes da captura
dos supostos usuários
,
isso não afasta a manifesta ilegalidade da ação policial por violação ao sigilo da comunicação telefônica.

Acerca do tema, eis a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
"A jurisprudência das duas Turmas da Terceira Seção deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de ser ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes de mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos ('WhatsApp'), mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, obtidos diretamente pela polícia no momento do flagrante, sem prévia autorização judicial para análise dos dados armazenados no telefone móvel"
(REsp n. 1.782.386/RJ, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, 5a T.,
DJe
18/12/2020).

E
, mais:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO. ILICITUDE DA PROVA.
AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO PESSOAL OU JUDICIAL PARA ACESSAR DADOS DO APARELHO TELEFÔNICO APREENDIDO OU PARA ATENDER LIGAÇÃO. POLICIAL PASSOU-SE PELO DONO DA
LINHA E FEZ NEGOCIAÇÃO PARA PROVOCAR PRISÃO EM FLAGRANTE.
INEXISTÊNCIA DE PROVA AUTÔNOMA E INDEPENDENTE SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO.
1. Não tendo a autoridade policial permissão, do titular da linha telefônica ou mesmo da Justiça, para ler mensagens nem para atender ao telefone móvel da pessoa sob investigação e travar conversa por meio do aparelho com qualquer interlocutor que seja se passando por seu dono, a prova obtida dessa maneira arbitrária é ilícita.
2. Tal conduta não merece o endosso do Superior Tribunal de Justiça, mesmo que se tenha em mira a persecução penal de pessoa supostamente envolvida com tráfico de drogas. Cabe ao magistrado abstrair a prova daí originada do conjunto probatório porque alcançada sem observância das regras de Direito que disciplinam a execução do jus puniendi.
3. No caso, a condenação do paciente está totalmente respaldada em provas ilícitas, uma vez que, no momento da abordagem ao veículo em que estavam o paciente, o corréu e sua namorada, o policial atendeu ao telefone do condutor, sem autorização para tanto, e passou-se por ele para fazer a negociação de drogas e provocar o flagrante. Esse policial também obteve acesso, sem autorização pessoal nem judicial, aos dados do aparelho de telefonia móvel em questão, lendo mensagem que não lhe era dirigida.
4. O vício ocorrido na fase investigativa atinge o desenvolvimento da ação penal, pois não há prova produzida por fonte independente ou cuja descoberta seria inevitável. Até o testemunho dos policiais em juízo está contaminado, não havendo prova autônoma para dar base à condenação. Além da apreensão, na hora da abordagem policial, de cocaína (2,8 g), de maconha (1,26 g), de celulares e de R$ 642,00 (seiscentos e quarenta e dois reais) trocados, nada mais havia no carro, nenhum petrecho comumente
usado
na traficância (caderno de anotações, balança de precisão, material para embalar
droga, etc.
).
Somente a partir da leitura da mensagem enviada a um dos telefones e da primeira ligação telefônica atendida pelo policial é que as coisas se desencadearam e deram ensejo à prisão em flagrante por tráfico de drogas e, depois, à denúncia e culminaram com a condenação.
5. Ordem concedida para anular toda a ação penal.
(HC n. 511.484/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6a T.,
DJe
29/8/2019)
Negritamos

Por tudo que foi exposto,
resta
evidente a ilicitude das provas
produzidas
nestes
autos
, com base na
s
quais os apelantes foram condenados
.

Posto isso, em dissonância do parecer ministerial, de ofício,

declaro
a ilicitude das provas colhidas com base na diligência policial ilícita
;
bem como de todas as que delas derivaram
;
por consequência,
absolvo

Genilton
Marques de Abreu
e
Suellen Silva dos Santos,
com fundamento no art. 386, II, do Código de Processo Penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/09/2024