Tribunal: TJMT
Processo: 1000578-86.2020.8.11.0090
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-01-22
Data de publicação: 2024-01-30

Ementa:
E M E N T A
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO TRABALHISTA – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PREVISTO NA LEI COMPLEMENTAR No 1123/2017 – NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL – RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA INSTRUÇÃO – RECURSO PROVIDO PARA DESCONSTITUIR A SENTENÇA.
1. Nos termos da Constituição da República (art. 7o, inciso XXIII) os servidores que exercem função em condições perigosas têm direito à percepção do adicional.
2. A prova pericial se mostra indispensável para comprovar a existência de insalubridade, devendo os autos ser remetidos à instância de origem, a fim de que seja reaberta a instrução e realizada a perícia técnica para a sua apuração.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000578-86.2020.8.11.0090
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Adicional de Insalubridade]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ALESSANDRA VOMIERO NASCIMENTO DA SILVA - CPF: 004.372.831-60 (APELANTE), MACIEL DA SILVA GARCIA - CPF: 890.920.401-00 (ADVOGADO), JACKELINE OLIVEIRA DA SILVA - CPF: 888.625.181-53 (ADVOGADO), APARECIDA DE SOCORRO TUDES CAVICHIA - CPF: 070.708.188-23 (APELANTE), APARECIDA LOURENCAO NEVES - CPF: 870.778.761-87 (APELANTE), ARLETE BERNACHI DA COSTA - CPF: 865.759.451-04 (APELANTE), CLEONICE RIBAS RIBEIRO - CPF: 012.639.291-92 (APELANTE), CRISTIANE FERREIRA CAMPOS - CPF: 008.639.241-74 (APELANTE), MARIA APARECIDA BARROS SILVA - CPF: 024.043.561-35 (APELANTE), MARIA DE LOURDES DE OLIVEIRA MOREIRA - CPF: 010.209.141-22 (APELANTE), MARIA NORBERTO DE SOUZA NEVES - CPF: 981.057.951-91 (APELANTE), MARLENE FERREIRA ALVES SILVA - CPF: 003.894.531-29 (APELANTE), NAIR ALVES SOBRINHO CARVALHO - CPF: 650.579.371-20 (APELANTE), ROSEMEIRE CASTILHO DE OLIVEIRA - CPF: 787.194.021-04 (APELANTE), RUBENITES LUZIA FERREIRA COSTA - CPF: 960.769.841-04 (APELANTE), VERA LUCIA MOTA - CPF: 459.166.321-34 (APELANTE), MUNICIPIO DE NOVA CANAA DO NORTE - CNPJ: 03.238.912/0001-94 (APELADO), MUNICIPIO DE NOVA CANAA DO NORTE - CNPJ: 03.238.912/0001-94 (REPRESENTANTE), TALES SALES - CPF: 026.888.921-00 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO PARA ANULAR O ATO SENTENCIAL NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO TRABALHISTA – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PREVISTO NA LEI COMPLEMENTAR No 1123/2017 – NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL – RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA INSTRUÇÃO – RECURSO PROVIDO PARA DESCONSTITUIR A SENTENÇA.

1. Nos termos da Constituição da República (art. 7o, inciso XXIII) os servidores que exercem função em condições perigosas têm direito à percepção do adicional.

2. A prova pericial se mostra indispensável para comprovar a existência de insalubridade, devendo os autos ser remetidos à instância de origem, a fim de que seja reaberta a instrução e realizada a perícia técnica para a sua apuração.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto por Alessandra Vomiero Nascimento da Silva e outros, contra a sentença, proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Nova Canaã do Norte, que nos autos da Ação de Obrigação de Fazer, por eles proposta, consistente na determinação do pagamento do adicional de insalubridade, julgou improcedente o pedido, id. 183097960.

O Recorrente pretende a reforma da decisão recorrida, alegando, em síntese, que a sentença merece reforma, pois, no seu entender, fazem jus ao recebimento do adicional de insalubridade, porquanto exercem suas atividades em locais considerado insalubre, eis que exercem o cargo de agente comunitário de saúde.

Aduzem que a função exercida consiste em visitas habituais às pessoas em suas residências, promovendo prevenção em saúde, mapeando e encaminhando ao órgão responsável, verificando o correto uso de medicamentos e mantendo permanente contato com pessoas enfermas, de modo que expostos a risco, uma vez que há o contato com pacientes acometidos de doenças infectocontagiosas, situações que, a toda evidencia os colocam em riscos.

O Apelado apresentou suas contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do recurso. Id. 183097967.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela ausência de interesse público a ensejar a intervenção. Id. 185031198.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Como visto, a parte recorrente pretende a reforma da sentença que julgou os pedidos improcedentes consistente no pagamento do adicional de insalubridade.

Consta dos autos que a parte autora, busca garantir o direito ao pagamento do adicional de insalubridade, em 20% (vinte por cento), em razão de realizar suas funções, de agente de saúde comunitário, em locais insalubres, que os colocam em contato permanente com agentes nocivos.

Ao analisar os pedidos, o Juízo singular julgou-os improcedentes, ficando a parte dispositiva assim transcrita:

Nessa espreita, portanto, convém salientar que a Lei Municipal no 1.123/2017, em seus artigos 1o e 2o, é clara aos dispor que o adicional de insalubridade será direito daqueles servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas.

Despiciendas delongas, não se pode conceber que um agente de saúde, que embora visite inúmeras casas todos os dias, está exposto com habitualidade a ambientes insalubres, a exemplo de um servidor que, por exemplo, labuta em um hospital, exposto à possibilidade de infecções de toda sorte.

Também não se vislumbra que ao visitar as residências de enfermos, os agentes estejam em contato permanente com substância tóxicas, o que, por óbvio, nem se cogita.

De mais a mais, os autores não exercem atividade considerada insalubre, em percentuais específicos, segundo a inteligência da Portaria no 3.214/78, do Ministério do Trabalho e Emprego, mais especificamente na Norma Regulamentar no 15, no anexo 14, destinado aos agentes biológicos.

Como o caso dos autores se amolda perfeitamente à jurisprudência dominante, bem como ao entendimento deste juízo, a improcedência da demanda é medida de rigor.

Ante o exposto,
JULGO IMPROCEDENTE
o pedido feito na exordial, razão pela qual extingo o processo com resolução do mérito, com esteio no art. 487, I, do CPC.

CONDENO
os requerentes ao pagamento das custas processuais e honorários de sucumbência, os quais fixo em 10% do valor da causa, com as ressalvas do art. 98, §3o do CPC.

Dessa decisão, se insurge os Apelantes.

O cerne recursal, portanto, restringe-se em saber se os servidores da Secretaria Municipal de Saúde de Nova Canaã do Norte, no exercício de suas funções, de agente comunitário de saúde, têm, ou não, direito ao recebimento do adicional de insalubridade.

Precipuamente, acerca do direito à percepção de adicional de insalubridade aos agentes comunitários de saúde e agentes de combate à endemias, verifica-se a sua previsão no art.
198
,
§ 4o
e
§ 5o
, da CRFB, nos seguintes termos:

“§ 4o Os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação. .(Incluído pela Emenda Constitucional no 51, de 2006)

§ 5o Lei federal disporá sobre o regime jurídico, o piso salarial profissional nacional, as diretrizes para os Planos de Carreira e a regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias, competindo à União, nos termos da lei, prestar assistência financeira complementar aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, para o cumprimento do referido piso salarial. (Redação dada pela Emenda Constitucional no
63
, de 2010) Regulamento”

A Lei Federal 11.350/2006 regulamenta a norma constitucional acima, e no seu art. 8o dispõe:

“Art. 8o Os Agentes Comunitários de Saúde e os Agentes de Combate às Endemias admitidos pelos gestores locais do SUS e pela Fundação Nacional de Saúde - FUNASA, na forma do disposto no § 4o do art. 198 da Constituição, submetem-se ao regime jurídico estabelecido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, salvo se, no caso dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, lei local dispuser de forma diversa”.

Com efeito, em se tratando de regime estatutário, o adicional de insalubridade deve estar previsto no respectivo estatuto dos servidores públicos, de modo que consoante jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em caso de omissão em lei própria do município, não há direito ao adicional de insalubridade.

Todavia, caso o ente federativo, por exemplo, o Município, não disponha de estatuto, seus servidores estarão abrangidos pela Constituição Federal Consolidação das Leis do Trabalho:

“Art. 7o São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei”.

“Art. 189 - Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos”.

“Art. 190 - O Ministério do Trabalho aprovará o quadro das atividades e operações insalubres e adotará normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes”.

“Art. 192 - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo”.

Nesse sentido, observe-se o que dispõe o artigo 7o, caput e inciso XXIII, da Constituição Federal:

Art. 7o São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...) XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

Da análise desse dispositivo, verifica-se que apenas foi assegurado aos servidores públicos, que laboram em atividades insalubres, o direito à percepção de adicional de remuneração, tendo sido relegada para a legislação infraconstitucional a regulamentação das condições de deferimento de tal adicional.

Vê-se dos autos, que foi editada a Lei Complementar 1123/2017, que estabelece as normas para a concessão do adicional de insalubridade, a saber:

ARTIGO 1o: Fica estabelecido normas para concessão do Adicional de Insalubridade para os servidores que percebem sua remuneração conforme o regime de subsídio no âmbito do Poder Executivo do Município de Nova Canaã do Norte, Estado de Mato Grosso.

ARTIGO 2o: Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, fazem jus ao adicional de insalubridade, de acordo com o grau mínimo, médio ou máximo a que estejam expostos.

Parágrafo Primero:
A caracterização e a classificação da insalubridade far-se-á através de perícia instituída e coordenada pela Secretaria Municipal de Gabinete
, consoante as normatizações específicas em vigor.

Parágrafo Segundo: O valor da indenização por insalubridade observará:

I-

Grau mínimo de insalubridade: 10% (dez por cento) sobre o salário mínimo vigente;

II-

II- Grau médio de insalubridade: 20% (vinte por cento) sobre o salário mínimo vigente;

III-

Grau máximo de insalubridade: 40% (quarenta por cento) sobre o salário mínimo vigente;

ARTIGO 3°: Caberá à cada Secretaria Municipal praticar periodicamente ações com objetivo de eliminar as condições insalubres no âmbito de trabalho. (sem grifos no original)

No caso em apreço, embora o direito ao adicional de insalubridade tenha previsão na legislação municipal, referida norma depende de regulamentação, de modo que, o adicional somente será devido após o advento da lei regulamentadora e no percentual por ela previsto.

Assim, não existindo a norma regulamentadora, mister se faz a comprovação de que a Autora exercia o trabalho em local insalubre.

Denota-se, do andamento processual, que os servidores, ora recorrentes, requereram a realização da perícia, id. 183097954.

Veja-se, a produção da perícia requerida se faz necessária, justamente, para averiguar a real condição de trabalho do Requerente, bem ainda o grau de insalubridade.

Entrementes, conquanto a parte autora tivesse requerido a produção de prova pericial, o juiz de primeiro grau julgou a lide antecipadamente, o que só é possível quando o caso envolve apenas questões jurídicas ou quando não há provas a produzir além de documentos já juntados ao processo. A sentença considerou o pedido da autora improcedente, ao argumento de falta de comprovação do direito alegado por ela.

Dessa feita, evidenciada a necessidade da produção de provas pelas quais protestou a parte autora, constitui cerceamento de defesa o julgamento antecipado da demanda e violação aos princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e devido processo legal – todos, preceitos de ordem pública.

Como se sabe, o dinamismo da relação jurídica processual e a sucessão de situações jurídicas ao longo do procedimento compõem uma malha entrelaçada de atitudes variadas que resultam da participação democrática –contraditório – de todos os sujeitos do processo.

Dessarte, a prova técnica, da qual não se valeu a parte autora, no pedido inicial, é imprescindível para aferir a efetiva exposição a agente insalubre a ensejar o pagamento da vantagem pecuniária correlata, e que não existe direito apriorístico ao recebimento de adicional de insalubridade, porquanto o benefício se caracteriza por ser
propter laborem
, somente sendo pago a quem se expõe a agente de risco com habitualidade.

Nesse sentido, se controvertida a existência de insalubridade, é de rigor a instrução regular do processo, inclusive com a oitiva de testemunhas e, se necessário, com a produção de prova pericial.

Ademais, se a prova pericial se mostra indispensável para dirimir quaisquer dúvidas a respeito da comprovação da existência e do grau de insalubridade, sua não realização configura cerceamento do direito de defesa.

O Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou no sentido de que o juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência.

A propósito:

PROCESSO CIVIL. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE, NÃO OBSTANTE CONTROVERTIDA QUESTÃO DE FATO QUE SÓ PODE SER DIRIMIDA MEDIANTE PROVA PERICIAL. Na forma do art. 330, I, do Código de Processo Civil, o juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência.
Controvertida a existência de insalubridade nas condições de trabalho do autor da demanda, é de rigor a instrução regular com a oitiva de testemunhas e, se for o caso, com a produção de prova pericial. Cerceamento de defesa caracterizado porque o MM. Juiz de Direito julgou antecipadamente a lide.
Recurso especial conhecido e provido. (REsp 1417869/PA, Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, julgado em 17/12/2013, DJe 04/02/2014). (Destaquei).

Nesse sentido, é o entendimento deste Tribunal de Justiça:

RECURSOS DE APELAÇÃO. REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL/TÉCNICA PARA AVERIGUAÇÃO DE DIREITO DA SERVIDORA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. DESCONSTITUIÇÃO DO ATO SENTENCIAL. RECURSO DA AUTORA PROVIDO. RECURSO DO MUNICÍPIO E REEXAME NECESSÁRIO PREJUDICADOS.

1. Caracteriza-se ofensa ao princípio da ampla defesa, impondo, por via de consequência, a nulidade da sentença, a inobservância do direito amplo de produção de prova.

2. Na hipótese telada, mostra-se indispensável a realização de prova pericial para comprovar o grau da atividade insalubre exercida pela servidora pública municipal. Daí a impossibilidade de julgamento antecipado da lide, devendo os autos retornar à instância de origem, a fim de que seja reaberta a instrução processual e produzida a prova pericial técnica requerida pela autora. (Apelação / Remessa Necessária 111311/2016, Desa. Maria Aparecida Ribeiro, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 09/04/2018, publicado no DJE 18/04/2018).

APELAÇÃO — AÇÃO TRABALHISTA —
CONTROVÉRSIA SOBRE EXISTÊNCIA DE INSALUBRIDADE — JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE — IMPOSSIBILIDADE — REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL — NECESSIDADE
.

Não possível se mostra o julgamento antecipado da lide, sob pena de acarretar cerceamento de defesa, quando controversa é a existência ou não de insalubridade nas condições de trabalho da parte autora
e postula ela, expressamente, pela produção de prova pericial. Recurso provido. (Ap 2812/2014, Des. Luiz Carlos da Costa, Quarta Câmara Cível, julgado em 03/02/2015, publicado no DJE 23/02/2015). (Negritei).

APELAÇÃO CÍVEL – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA – SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – GRATIFICAÇÃO EM HORÁRIO ESPECIAL - NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL/TÉCNICA PARA AVERIGUAÇÃO DE DIREITO DA SERVIDORA – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA – DESCONSTITUIÇÃO DO ATO SENTENCIAL – RECURSO PROVIDO

1 – Caracteriza-se ofensa ao princípio da ampla defesa, impondo, por via de consequência, a nulidade da sentença, a inobservância do direito amplo de produção de prova.

2 – Na hipótese telada, mostra-se indispensável a realização de prova pericial para comprovar a existência de atividade insalubre exercida pela servidora pública municipal. Daí a impossibilidade de julgamento antecipado da lide, devendo os autos retornar à instância de origem, a fim de que seja reaberta a instrução processual e produzida a prova pericial técnica requerida tanto pela autora como pela municipalidade, visando a que seja apurada a existência de insalubridade e, se for o caso, o seu grau. (Ap 78004/2016, Desa. Maria Aparecida Ribeiro, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 29/05/2017, publicado no DJE 12/06/2017).

Dessa forma, em razão de o Sentenciante ter julgado antecipado a lide, julgando improcedente o pedido quanto ao adicional de insalubridade, sem que tivesse sido realizada a prova pericial, para constatar se há insalubridade no local de trabalho, bem como, para aferir qual o percentual, entendo que o Apelante teve cerceado o seu direito de defesa.

Nessa quadra, impõe-se a anulação da sentença, com o retorno do processo ao Juízo de origem, para que seja feita a prova pericial, apurando se os autores, ora Recorrentes fazem, ou não, jus ao adicional de insalubridade, bem como o grau correspondente.

Forte nessas razões,
DOU

PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação, para
ANULAR
o ato sentencial, e determinar o retorno dos autos à instância de origem, para que seja realizada a devida instrução probatória, inclusive, com a realização da prova pericial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/01/2024