Tribunal: TJMT
Processo: 1001645-05.2020.8.11.0020
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-10-08
Data de publicação: 2024-10-30

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COBRANÇA DE DIFERENÇAS SALARIAIS – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE SOBRE SALÁRIO BASE DO CARGO EFETIVO – ALTERAÇÃO LEGISLATIVA PREVENDO O PAGAMENTO SOBRE SALÁRIO-MÍNIMO – NORMA SUPERVENIENTE QUE CONTRARIA A CONSTITUIÇÃO FEDERAL E ENUNCIADO DE SÚMULA VINCULANTE – LEGISLAÇÃO NOVEL QUE NÃO PRODUZ EFEITOS EM RAZÃO DA SUA PATENTE INCONSTITUCIONALIDADE – PAGAMENTO DO ADICIONAL COM BASE NA NORMA ANTERIOR – NECESSIDADE – SENTENÇA RETIFICADA – RECURSO PROVIDO.
Conforme enunciado da Súmula Vinculante no 4, salvo nos casos previstos na Constituição, o salário-mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado.
O Art. 7o, inciso IV, da Constituição Federal estabelece que, são direitos dos trabalhadores, além de outros, o salário-mínimo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim.
A superveniência de norma prevendo o pagamento do adicional de insalubridade, sobre o salário-mínimo, contraria a Constituição Federal e enunciado de súmula vinculante.
O Pretório Excelso admite, por meio de decisão judicial, a utilização do salário base como indexador da base de cálculo do adicional de insalubridade quando houver omissão legislativa que se coadune com os ditames constitucionais, sendo exatamente esta a hipótese dos autos.
Sentença retificada. Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001645-05.2020.8.11.0020
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Base de Cálculo]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[SINDICATO SERVIDORES PUBLICOS MUNICIPAIS ALTO ARAGUAIA - CNPJ: 15.943.541/0001-20 (APELANTE), RONICLEI ELIAS DE RESENDE - CPF: 722.351.791-34 (ADVOGADO), WEVERTON SEVERO FERREIRA - CPF: 019.815.111-05 (APELANTE), MUNICÍPIO DE ALTO ARAGUAIA (APELADO), MUNICIPIO DE ALTO ARAGUAIA - CNPJ: 03.579.836/0001-80 (APELADO), MATEUS LOPES DE OLIVEIRA - CPF: 058.619.221-28 (ADVOGADO), MARLON ARTHUR PANIAGO DE OLIVEIRA - CPF: 025.580.511-05 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO. Participam do julgamento o Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago e Desa. Anglizey Solivan De Oliveira.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COBRANÇA DE DIFERENÇAS SALARIAIS – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE SOBRE SALÁRIO BASE DO CARGO EFETIVO – ALTERAÇÃO LEGISLATIVA PREVENDO O PAGAMENTO SOBRE SALÁRIO-MÍNIMO – NORMA SUPERVENIENTE QUE CONTRARIA A CONSTITUIÇÃO FEDERAL E ENUNCIADO DE SÚMULA VINCULANTE – LEGISLAÇÃO NOVEL QUE NÃO PRODUZ EFEITOS EM RAZÃO DA SUA PATENTE INCONSTITUCIONALIDADE – PAGAMENTO DO ADICIONAL COM BASE NA NORMA ANTERIOR – NECESSIDADE – SENTENÇA RETIFICADA – RECURSO PROVIDO.

Conforme enunciado da Súmula Vinculante no 4, salvo nos casos previstos na Constituição, o salário-mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado.

O Art. 7o, inciso IV, da Constituição Federal estabelece que, são direitos dos trabalhadores, além de outros, o salário-mínimo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim.

A superveniência de norma prevendo o pagamento do adicional de insalubridade, sobre o salário-mínimo, contraria a Constituição Federal e enunciado de súmula vinculante.

O Pretório Excelso admite, por meio de decisão judicial, a utilização do salário base como indexador da base de cálculo do adicional de insalubridade quando houver omissão legislativa que se coadune com os ditames constitucionais, sendo exatamente esta a hipótese dos autos.

Sentença retificada. Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo
Sindicato dos Servidores Públicos Municipais de Alto Araguaia/MT
, contra sentença proferida pelo juízo da 2a Vara da Comarca de Alto Araguaia/MT que, nos autos da Ação Civil Pública de Obrigação de Fazer no
1001645-05.2020.8.11.0020 proposta em desfavor do
Município de Alto Araguaia/MT
, julgou improcedentes os pedidos vindicados na peça vestibular.

Em suas razões
recursais, aduz o apelante, em suma, que a Lei no 1.079/97 instituiu o Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos do Município de Alto Araguaia/MT e de suas autarquias e Fundações, vindo a definir, em seu artigo 171, o vencimento dos servidores como sendo a base de cálculo do Adicional de Insalubridade.

Argumenta que, após a entrada em vigor da Lei Municipal no 2744/2010, foi acrescentado o parágrafo 2o ao mencionado dispositivo legal que acabou por instituir o salário-mínimo vigente no país como sendo a base de cálculo do Adicional de Insalubridade, situação que acarretou a redução remuneratória nos subsídios dos servidores públicos municipais.

Afiança que, a fórmula adotada pela Municipalidade, para o cálculo do adicional de insalubridade contraria a Súmula Vinculante no 04 do Supremo Tribunal Federal, bem como o Tema no 25 da Suprema Corte, os quais estabelecem, em linhas gerais, ser vedado o uso do salário-mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público.

Assevera que, ao contrário do que defende a Administração Municipal, não há que se falar em antinomia de normas tampouco solução pelo critério cronológico, tendo em vista a impossibilidade de se utilizar o salário-mínimo como base de cálculo para o adicional.

Sustenta que, ao vincular o valor do adicional de insalubridade dos servidores públicos ao salário-mínimo, em detrimento do caput do art. 171 da Lei Municipal no 1.079/97, o § 2o violou o disposto na parte final do art. 7o, inciso IV, da Constituição Federal.

Forte nessas premissas, requer o provimento do recurso para julgar procedente a Ação Civil Pública, declarando a impossibilidade do cálculo do adicional insalubridade dos servidores públicos de Alto Araguaia/MT, tendo como base o salário mínimo, bem como, condenando o apelado a pagar aos servidores públicos que trabalham em condições insalubres, a título de retroativos, o valor correspondente às diferenças salariais entre os valores devidos e os efetivamente pagos a título de adicional insalubridade (id. no 216726850, fls. 34 e 35).

Contrarrazões pelo não provimento do recurso (Id. 216726853).

A douta Procuradoria de Justiça opina pelo não provimento do recurso (Id. 218705695).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Ressai dos autos, que na origem, o
Sindicato dos Servidores Públicos Municipais de Alto Araguaia/MT
propôs Ação Civil Pública em desfavor do
Município de Alto Araguaia/MT
, pretendendo a condenação do requerido na obrigação de fazer consistente em adotar o vencimento-base profissional como base de cálculo do adicional de insalubridade até que lei posterior estabeleça base diversa, bem como na obrigação de pagar os valores retroativos e seus reflexos nas demais verbas.

Para alicerçar seu pleito, a Entidade Sindical argumentou, em síntese, que a Lei Municipal no 1.077/97, em seu artigo 21, instituiu o adicional de insalubridade estabelecendo como base de cálculo o salário-base do servidor, sendo a verba regulamentada na sequência pela Lei Municipal 1.079/97; entretanto, a Lei Municipal no 2.744/2010 determinou que a aludida benesse fosse calculada com base no salário-mínimo vigente no país, o que, segundo a perspectiva da autora, afrontaria o artigo 7o, IV, da Constituição Federal e a Súmula Vinculante 04 do STF.

Desse modo, pugnou pela declaração da ilegalidade do § 2o do artigo 171 da Lei n. 1.079/97, com redação dada pela Lei Municipal no 2.744/2010 –
em razão da afronta ao texto constitucional
– a fim de que o adicional de insalubridade seja calculado com base no previsto no caput do multicitado artigo 171, condenando-se o requerido ao pagamento da diferença salarial e seus reflexos nas demais verbas, referente aos últimos cinco anos, em observância à prescrição quinquenal

Após o regular andamento da marcha processual, sobreveio sentença julgando improcedente a demanda nos seguintes termos:

“(...)
Nesse cenário, em sintonia com a Súmula Vinculante n. 04 e com o que decidido pelo STF no RE 565714, impõe-se, na espécie vertente, o reconhecimento, incidenter tantum, da inconstitucionalidade do § 2o do artigo 171 da Lei 1.079/97 do Município de Alto Araguaia/MT, exclusivamente no ponto em que prevê o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade devido ao autor.

Assim sendo, a verba em questão deverá ser calculada segundo o valor equivalente ao salário-mínimo vigente no trânsito em julgado desta sentença, atualizado na forma da legislação estabelecida para a categoria, não devendo ser adotado, para tanto, os reajustes do salário-mínimo, ante a inconstitucionalidade acima referida.

Nada obstante, ante o desacolhimento do pleito principal formulado na ação, a improcedência da pretensão é de rigor.

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos, e, via de consequência, DECLARO EXTINTO o processo, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de

Processo Civil
.”

Inconformada, a Entidade Sindical interpôs o presente recurso de apelação o
qual passo a apreciar
.

O cerne da questão subsiste em aferir o adicional de insalubridade, previsto em lei, deve ser pago sobre o salário base ou sobre o salário-mínimo.

O Art. 7o, inciso IV, da Constituição Federal estabelece que, são direitos dos trabalhadores, além de outros, o salário-mínimo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim:

“
Art. 7o São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social
:

(...)

IV - salário-mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim
”;

Ademais, a Súmula Vinculante no 4, preconiza que, salvo nos casos previstos na Constituição, o salário-mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial, observemos:

Súmula Vinculante no 04 do STF:
“
Salvo os casos previstos na Constituição Federal,
o salário-mínimo não pode ser usado como indexador de base cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado
, nem ser substituído por decisão judicial
”

A Lei Municipal no 1.079/1997, cujo teor disciplina o Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos do Município de Alto Araguaia/MT, estabelece, no caput do artigo 171, que os servidores que trabalham em locais insalubres, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo:

“
Art. 171 – Os servidores públicos que trabalhem em locais insalubres, em contato permanente com substâncias tóxicas, ou com risco de vida, fazem jus a um adicional
sobre o vencimento do cargo efetivo
, na forma de Lei
”.

Ocorre que, por meio da Lei Municipal no 2.744/2010, foi inserido o §2o ao mencionado dispositivo, estabelecendo que, exercício de trabalho em condições insalubres, assegura a percepção de adicional sobre o salário-mínimo vigente no país.

“§
2o. O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento
)
do salário-mínimo vigente do país
, segundo se classifiquem nos graus
”.

Assim, subsiste a necessidade de aferir se o adicional de insalubridade poderia ser pago com base no salário-mínimo, conforme previsto em lei posterior.

Sem maiores delongas, forçoso reconhecer a
incompatibilidade
do Art. 171, §2o, da Lei no 1.079/1997, inserido pela Lei no 2.744/2010, com o disposto na Constituição Federal e o enunciado da sumula vinculante no 4.

A Carta Magna em seu art. 7o, inciso IV, bem como a Súmula Vinculante no 04, vedam a utilização do salário-mínimo como base de cálculo para pagamento de vantagem de servidor público, tal como estabelece a lei municipal.

A tese ventilada pela Municipalidade, de que, a novel legislação ainda que inconstitucional, teria revogado tacitamente a lei anterior, não pode ser aceita, eis que esta, a meu juízo, não possui o condão de gerar efeitos.

Isso porque, uma lei inconstitucional não ultrapassa o plano da validade, logo, reputa-se como não existente; não adentrando na seara de produção de efeitos.

Assim, não se admite a concomitante existência de leis constitucionais e infraconstitucionais. Constitui pressuposto de validade e eficácia da norma, a compatibilidade com a Lei Maior.

Pensar
contrario sensu
, seria admitir que uma Lei inconstitucional, ainda que por determinado momento, sobreponha a hierarquia superior da Magna Carta, impondo sobrestamento, ainda que temporário, de dispositivos constitucionais.

Oportuno ressaltar, que não se está a substituir o indexador de base de cálculo de vantagem por decisão judicial.

Ao revés, a base de cálculo, encontra-se previsto na Lei no 1.079/1997, em sua redação original, e subsiste no salário base.

Assim, com a presente decisão, está a se garantir tão somente que o Munícipio de Alto Araguaia/MT atue em consonância com a Constituição Federal, Enunciado de Súmula Vinculante e a lei, no que não contrariar a Magna Carta.

Registre-se ainda, que o Pretório Excelso admite, por meio de decisão judicial, a utilização do salário base como indexador da base de cálculo do adicional de insalubridade quando houver omissão legislativa que se coadune com os ditames constitucionais, sendo exatamente esta a hipótese dos autos.

A propósito, colaciono jurisprudência da Suprema Corte:

INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO-MÍNIMO
: PRECEDENTES.
IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL
. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (...)
O aproveitamento do salário mínimo para formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário
(indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil. [RE 565.714, rel. min. Cármen Lúcia, P, j. 30-4-2008, DJE 147 de 8-8-2008, republicação no DJE 211 de 7-11-2008, Tema 25.]

INSALUBRIDADE – ADICIONAL – BASE DE CÁLCULO – SALÁRIO-MÍNIMO.
Mesmo em se tratando de adicional de insalubridade, descabe considerar o salário mínimo como base de cálculo – Verbete Vinculante no 4 da Súmula do Supremo
. (...) (RE 842995 AgR, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 16/12/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015)

I — É vedada a substituição, por meio de decisão judicial, do salário-mínimo estabelecido por lei como base de cálculo do adicional de insalubridade. II —
A jurisprudência do STF considera possível a fixação, por decisão judicial, do vencimento básico do servidor público como base de cálculo do adicional de insalubridade, quando houver omissão legislativa em dispor sobre a questão
. [RE 987.079 AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, 2a T, j. 31-3-2017, DJE 74 de 11-4-2017.]

Em situação análoga à dos autos, também em Ação Coletiva, na qual se buscava o afastamento dos efeitos de nova legislação, a qual veio a alterar a base de cálculo do adicional de insalubridade, de modo a vinculá-lo ao salário-mínimo, assim se posicionou esta Egrégia Corte:

APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
– PRELIMINARES DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU, NULIDADE DA SENTENÇA POR JULGAMENTO ULTRA PETITA E CERCEAMENTO DE DEFESA - REJEITADAS – MÉRITO -
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE COM BASE NO SALÁRIO-MÍNIMO
–
AFRONTA AO ART. 7o, IV DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E SUMULA VINCULANTE No 04/STF
–
INAPLICABILIDADE DA NOVA REDAÇÃO DADA AO ARTIGO DE LEI M UNICIPAL QUE ALTERA A BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PARA O SALÁRIO MÍNIMO
– RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

Tratando-se de matéria unicamente de direito, o julgamento antecipado da lide não caracteriza cerceamento de defesa. Sentença prolatada de acordo com a inicial e seus fundamentos, não havendo julgamento ultra petita.

A inconstitucionalidade de lei municipal se constitui em causa de pedir, fundamento do pedido, e pode ser reconhecida pelo juízo de primeiro grau na Ação Civil Pública, pois se reveste de caráter incidental. “...
É pacífico o entendimento nesta Corte Superior no sentido de que a inconstitucionalidade de determinada lei pode ser alegada em ação civil pública, desde que a título de causa de pedir - e não de pedido -, uma vez que, neste caso, o controle de constitucionalidade terá caráter incidental
”.
Precedentes.( REsp 1222049/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/04/2011, DJe 05/05/2011)) A utilização do salário mínimo como parâmetro para calcular o adicional de insalubridade afronta o artigo 7o, IV, da Constituição Federal e o teor da Súmula Vinculante no 04 do STF. Inaplicabilidade de lei municipal que altera a redação da lei que estabelecia a base de cálculo para o adicional de insalubridade com base no vencimento base do cargo efetivo, passando a estabelecer o salário-mínimo como base de cálculo.
(N.U 0000168-94.2012.8.11.0035, VANDYMARA G. R. P. ZANOLO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 28/04/2015, Publicado no DJE 05/05/2015)

Dessa forma, tendo em vista a patente inconstitucionalidade do §2o do art. 171, da Lei Municipal no 1.079/1997, o reconhecimento do direito ao recebimento do adicional de insalubridade a incidir sobre o vencimento efetivo do cargo, é medida de rigor.

Com essas considerações,
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação para declarar a ilegalidade do §2o do art. 171, da Lei no 1.079/1997 do Município de Alto Araguaia/MT, bem como reconhecer o direito ao recebimento do adicional de insalubridade o qual deverá recair sobre o vencimento do cargo efetivo, e consequentemente, ordenar que a Municipalidade proceda com a quitação das diferenças salariais pagas a menor, observada a prescrição quinquenal; e ainda, determinar que que os índices de correção monetária e juros de mora, observem ao disposto nos temas 810 do STF e 905 do STJ, até a data da de 09/12/2021, e após, a taxa Selic, em razão da promulgação da Emenda Constitucional no 113/2021, como também, estabelecer que os honorários advocatícios sejam fixados na fase de liquidação de sentença, nos moldes do art. 85, §4o, do Código de Processo Civil, e por fim, sem sede de remessa necessária de sentença,
RETIFICO
integralmente o ato sentencial no ponto do recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/10/2024