Tribunal: TJMT
Processo: 1019608-81.2023.8.11.0000
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-01-22
Data de publicação: 2024-01-30

Ementa:
E M E N T A
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – DANO AO ERÁRIO - SANEAMENTO DO PROCESSO - ALTERAÇÃO DE TIPIFICAÇÃO - NÃO VERIFICADA - RESTRIÇÃO DOS TIPOS INDICADOS PELO PARQUET NA INICIAL DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA - PRECLUSÃO LÓGICA - INDICAÇÃO DE PROVAS A PRODUZIR PELO MINISTÉRIO PÚBLICO - NÃO VERIFICADA - PRODUÇÃO DE PROVA REQUERIDA EM IMPUGNAÇÃO À CONTESTAÇÃO - RECURSO DESPROVIDO.
Conforme disposto no art. 17, § 10-C, da Lei Federal no 8.429/1992, segundo redação dada pela Lei Federal no 14.230/2021, na ação de improbidade administrativa, o juiz deve, após a réplica do autor, proferir decisão indicativa da tipificação do ato de improbidade administrativa imputável à parte ré, sendo vedado modificar o fato principal e a capitulação legal apresentada pelo autor, o que foi devidamente observado pelo Juízo a quo.
Somente há se falar em preclusão lógica à prova se a parte, intimada para especificar as que pretendia produzir, não se manifesta oportunamente. Não é o caso dos autos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1019608-81.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Liminar, Improbidade Administrativa, Dano ao Erário]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MAURICIO MAGALHAES FARIA NETO - CPF: 031.410.811-40 (ADVOGADO), CINESIO NUNES DE OLIVEIRA - CPF: 174.004.061-91 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MAURICIO MAGALHAES FARIA JUNIOR - CPF: 474.882.121-34 (ADVOGADO), RAYSSA TOLEDO BALSTER DE CASTILHO - CPF: 033.110.031-28 (ADVOGADO), GUSTAVO GOMES LOURENCO - CPF: 018.279.081-90 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), CONSTRUTORA RIO TOCANTINS LTDA - CNPJ: 04.201.540/0001-94 (TERCEIRO INTERESSADO), ROSSINE AIRES GUIMARAES - CPF: 341.419.361-20 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO), VALDISIO JULIANO VIRIATO - CPF: 697.470.321-04 (TERCEIRO INTERESSADO), SILVAL DA CUNHA BARBOSA - CPF: 335.903.119-91 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MPEMT - CUIABÁ - PATRIMÔNIO E IMPROBIDADE (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E

M

E

N

T

A

CONSTITUCIONAL E A
DMINISTRATIVO
–

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA
POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – DANO AO ERÁRIO - SANEAMENTO DO PROCESSO - ALTERAÇÃO DE TIPIFICAÇÃO - NÃO VERIFICADA - RESTRIÇÃO D
OS
TIPOS INDICADOS PELO
PARQUET
NA INICIAL DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA - PRECLUSÃO LÓGICA -
INDICAÇÃO DE PROVAS A PRODUZIR PELO MINISTÉRIO PÚBLICO - NÃO VERIFICADA - PRODUÇÃO DE PROVA REQUERIDA EM IMPUGNAÇÃO À CONTESTAÇÃO - RECURSO DESPROVIDO.

Conforme disposto no art. 17, § 10-C, da Lei Federal no 8.429/1992, segundo redação dada pela Lei Federal no 14.230/2021, na ação de improbidade administrativa, o juiz deve, após a réplica do autor, proferir decisão indicativa da tipificação do ato de improbidade administrativa imputável à parte ré, sendo vedado modificar o fato principal e a capitulação legal apresentada pelo autor,
o que
foi devidamente observado pelo Juízo
a quo
.

Somente há se falar em preclusão lógica
à prova se a parte, intimada para especificar as que pretendia produzir, não se manifesta oportunamente. Não é o caso dos autos.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES
.
MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara
:

Trata-se de
Recurso de
Agravo de Instrumento, interposto por
Cinésio
Nunes de Oliveira, em face de decisão proferida pelo Juízo da Vara Especializada em Ações Coletivas da Comarca da Capital, que, nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa c/c Ressarcimento por
Dano
ao Erário no 1049671-05.2019.8.11.0041, promoveu o saneamento do feito.

O Requerente sustenta, em síntese, que a decisão ora objurgada incorreu em preclusão lógica, eis que classificou as condutas, em tese, perpetradas pelo Agravante, de forma distinta das imputações formuladas em sede de impugnação à contestação.

Argumenta que, a seu entender, a decisão judicial não observou o enquadramento da conduta realizada pelo
parquet
, ao ponto que atribuiu enquadramento distinto daquele apontado pelo autor da ação.

Aduz pela impossibilidade
de
alteração da capitulação legal da conduta atribuída ao requerido, por força do que consta do § 10-C do art. 17 da Lei de Improbidade Administrativa.

Verbera que, em relação à
s
provas a serem produzidas, houve preclusão lógica à sua
indicação
pelo Autor da ação,
eis que este teria requerido o julgamento antecipado da lide.

Neste sentido, requer o provimento do presente Recurso
para alterar o entendimento proferido pelo Juízo singelo.

Decisão que indeferiu o pedido de efeito ativo ao recurso (id. 181121184).

Da decisão, o Agravante opôs Embargos de Declaração (id. 182346164), os quais restaram rejeitados por este Relator (id.
189082686).

Contraminuta ofertada pela parte Agravada

(id. 1
86744658
).

Instada a manifestar,
a
Procuradoria-Geral de
Justiça
, em parecer de lavra do Procurador
Edmilson da Costa Pereira,
opinou pelo
des
provimento do Agravo de Instrumento interposto
(id
.
190119684
).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES
.

MÁRCIO VIDAL
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme
explicitado no relatório,
cuida-se de
Recurso de Agravo de Instrumento, interposto por
Cinésio
Nunes de Oliveira, em face de decisão proferida pelo Juízo da Vara Especializada em Ações Coletivas da Comarca da Capital, que, nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa c/c Ressarcimento por
Dano
ao Erário no 1049671-05.2019.8.11.0041, promoveu o saneamento do feito.

Na decisão ora objurgada, o juízo
a quo
fez constar:

[...]

No mais, declaro o feito saneado e fixo como ponto controvertido: se houve fraude na contratação e execução do contrato administrativo
n.°
025/2013-SETPU, assinado em 22/02/2013, entre o Estado de Mato Grosso e a Construtora Rio Tocantins LTDA.; se houve superfaturamento dos serviços prestados para pagamento de propina e, se estas condutas ocasionaram enriquecimento ilícito e efetivo prejuízo ao erário.

De acordo com a narrativa dos fatos, o ato de improbidade administrativa imputável ao requerido
Silval
Barbosa deve ser aquele previsto no artigo 9o, inciso II, da Lei n.o 8.429/92. Já a conduta do requerido
Cinesio
Nunes de Oliveira configura, em tese, o ato de improbidade administrativa previsto no artigo 10, inciso XII, da Lei n.o 8.429/92 e, a conduta dos demais requeridos,
Valdisio
Juliano Viriato; Construtora Rio Tocantins LTDA. e seu proprietário
Rossine
Aires Guimarães, configura, em tese, o ato de improbidade administrativa previsto no art. 10, caput, da Lei n.o 8.429/92.

Faço consignar, por oportuno, que não obstante o disposto no art. 17, §10-F, da Lei n.o 8.429/92, caso as provas colhidas durante a instrução processual indicarem a configuração de ato de improbidade administrativa, diverso daquele indicado, não se estará diante de qualquer nulidade, pois, mencionado dispositivo não pode ser aplicado de forma isolada, mas sim, em consonância com a Constituição Federal e com as normas e princípios do direito, dentre os quais os princípios da inafastabilidade da jurisdição; da primazia do julgamento de mérito e do livre convencimento motivado, sendo inerente à atividade judicante - e não a legislativa - a conformação dos fatos ao direito, em decisão devidamente motivada.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que: “Não
ha
falar em julgamento extra petita nem em violação ao princípio da congruência na hipótese de decisão que enquadra o ato de improbidade administrativa em dispositivo diverso do indicado na inicial, pois a defesa atém-se aos fatos e o juiz define a sua qualificação jurídica
”. (
Jurisprudência em Teses, edição 186).

Com relação ao pedido liminar, verifico que não estão presentes os requisitos legais para o seu deferimento, pois, embora existam indícios sérios da prática de ato de improbidade, o requerente já firmou acordo de colaboração premiada com alguns dos requeridos, que considerou, em parte, o ressarcimento do dano causado ao erário. Assim, não há elementos suficientes que permitam definir, neste momento, qual o montante seria adequado para resguardar futura e eventual condenação, sem que configure excesso de garantia.

Também, com o advento da Lei no 14.230/21, que alterou a Lei no 8.429/92, passou-se a exigir a demonstração do periculum in mora para o decreto de indisponibilidade de bens. Assim, não havendo prova de que os requeridos estão se desfazendo de seus patrimônios, com a finalidade de frustrar eventual ressarcimento ao erário, é de rigor o indeferimento da medida.

Ademais, consta no
oficio
de id. 28845173, que o contrato objeto da lide encontra-se suspenso e com pendência de pagamento, assim, não vislumbro a probabilidade do direito e perigo de dano, requisitos necessários a concessão da medida liminar.

Por conseguinte, indefiro o pedido de decretação de indisponibilidade vindicado na inicial.

Intimem-se as partes, para no prazo de 15 (quinze) dias, indicarem as provas que pretendem produzir (art. 17, §10-E, da Lei n.o 8.429/92), justificando sua pertinência com o fato que se pretende comprovar, sob pena de indeferimento (art. 370, parágrafo único, CPC).

Se houver interesse na produção de prova testemunhal, as partes deverão apresentar os respectivos róis no prazo acima, como forma de permitir que a audiência instrutória seja designada com tempo suficiente para as devidas oitivas.

Extrai-se dos autos originários
que o Ministério Público do Estado de Mato Grosso ajuizou a presente demanda em face de
Cinésio
Nunes de Oliveira, atribuindo-lhe a conduta descrita nos artigos 9o, 10 e 11 da Lei de Improbidade Administrativa.

Na ocasião, fez constar nos seguintes moldes:

“a conduta do servidor CINÉSIO NUNES DE OLIVEIRA, amolda-se às mesmas condutas imputadas a
Silval
e
Valdísio
, uma vez que sua intencionada omissão teve o propósito escuso de proporcionar o enriquecimento ilícito de terceiros, causar
dano
ao erário estadual e ao mesmo tempo violou os princípios constitucionais adstritos à atividade administrativa da Administração Pública. Por conseguinte, tais ações amoldam-se àquelas decretas nos
arts
. 9a, 10 e 11 da Lei no 8.429/92 (...)”.

Contestação ofertada pelo Requerido, ora Agrava
nte
, conforme consta no id. 81154729 dos autos originários.

Na impugnação à contestação ofertada pelo
Parquet
, este ressaltou as condutas descritas na inicial, pugnando pela condenação do Requerido, ora Agravado, na pena do inciso I, art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa.

Na decisão ora objurgada, o
J
uízo fez constar que a conduta d
e

Cinésio
Nunes de Oliveira configura, em tese, o ato de improbidade administrativa previsto no artigo 10, inciso XII, da Lei n.o 8.429/92.

Nesta toada, não se verifica que a decisão proferida modificou a tipificação da conduta atribuída ao Recorrente.

De fato, verifica-se que houve delimitação da conduta atribuída ao Agravante a um único artigo da normativa regente, todavia, isto não implica em preclusão lógica dos fatos narrados.

Isso, pois, conforme bem pontuado pelo
J
uízo primevo, não há possibilidade na manutenção da tipificação ampla ou subsidiária, de acordo com as inovações trazidas pela Lei n.o 11.430/2021. Assim, não houve modificação, mas, sim, restrição dos vários tipos indicados em concurso a um único tipo.

Logo, não se verifica desobediência ao comando normativo inscrito no § 10-C do art. 17 da Lei de Improbidade Administrativa.

Neste sentido, colaciono o seguinte julgado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - ADMINISTRATIVO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - DECISÃO DO ART. 17, § 10-C, DA LEI FEDERAL No 8.429/1992, COM REDAÇÃO DETERMINADA NA LEI FEDERAL No 14.230/2021 - CUMPRIMENTO - OBSERVÂNCIA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. Conforme disposto no art. 17, § 10-C, da Lei Federal no 8.429/1992, segundo redação dada pela Lei Federal no 14.230/2021, na ação de improbidade administrativa, o juiz deve, após a réplica do autor, proferir decisão indicativa da tipificação do ato de improbidade administrativa imputável à parte ré, sendo vedado modificar o fato principal e a capitulação legal apresentada pelo autor. As garantias emergentes do princípio do devido processo legal, preceito matriz de todos os demais princípios e regramentos que visam assegurar um procedimento hígido, exigem a observância e a aplicação das normas técnico-procedimentais de forma a propiciar a entrega de prestação jurisdicional adequada e efetiva. Proferida decisão indicativa da tipificação do ato de improbidade administrativa imputável à parte ré em consonância com fato e capitulação postos na peça inicial, garantindo o contraditório e a ampla defesa, não há se falar em irregularidade processual.

(TJ-MG - AI: 10000210990800002 MG, Relator: Leite Praça, Data de Julgamento: 01/12/2022, Câmaras Cíveis / 19a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 07/12/2022)

Ademais, em relação à indicação de provas que o Ministério Público Estadual
pretende produzir
, em que pese
o
Agravante sustente pela preclusão lógica,
a tese não prospera
.

Explico. Sabe-se que a preclusão consiste na perda, extinção ou consumação de uma faculdade processual em face do decurso do tempo (preclusão temporal), da prática de ato incompatível (preclusão lógica) e do efetivo exercício de determinada faculdade processual (preclusão consumativa).

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firmado de que preclui o direito à prova se a parte, intimada para especificar as que pretendia produzir, não se manifesta oportunamente, e a preclusão ocorre mesmo que haja pedido de produção de provas na inicial ou na contestação, mas a parte silencia na fase de especificação.

No caso dos autos, o Ministério Público Estadual, em sede de impugnação à contestação, requereu nos seguintes moldes: “[...] seja realizado o saneamento do processo e fixado os pontos controvertidos da causa, oportunizando-se às partes indicarem as provas que pretendem eventualmente produzir em etapa subsequente (CPC, art. 357, § 3o)”.

Além disso, não se verifica, nos autos originários, qualquer ato de inércia por parte do Autor a ensejar a preclusão a respeito da produção de provas.

Logo,
com a
cautela
de estilo
, a decisão agravada deve ser
mantida por seus próprios fundamentos jurídicos.

Forte nessas razões,
NEGO PROVIMENTO

a
o
R
ecurso de
A
gravo de
I
nstrumento interposto
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/01/2024