Tribunal: TJMT
Processo: 1033918-76.2017.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-03-18
Data de publicação: 2024-03-20

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – EXPEDIÇÃO DE HABITE-SE CONDICIONADA AO PAGAMENTO DE ISSQN – CONSTRUÇÃO EM TERRENO E COM RECURSOS PRÓPRIOS – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR – NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO - VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO COMPROVADA – ATO ILEGAL CONFIGURADO – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO - APELO PROVIDO PARCIALMENTE E SENTENÇA RETIFICADA.
I - É pacífico no sentido de que não incide ISSQN em construção com terreno e recursos próprios, pois não há prestação de serviços a terceiros.
II - Considerando ser indevido o tributo não há que falar em condicionar a expedição do Habite-se ao recolhimento do imposto.
III - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE e sentença retificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1033918-76.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[ADRIANO CANASSA SERAFIM - CPF: 137.235.008-03 (APELANTE), VITOR MARTINELLI DE MENDONCA - CPF: 005.239.361-50 (ADVOGADO), Coordenador da Coordenadoria do ISSQN da Prefeitura de Cuiabá-MT (APELADO), DETRAN/PR - CNPJ: 78.206.513/0001-40 (TERCEIRO INTERESSADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (TERCEIRO INTERESSADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELADO), LUIS FELLIPE FERREIRA REIS - CPF: 032.738.451-47 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO e RETIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – EXPEDIÇÃO DE HABITE-SE CONDICIONADA AO PAGAMENTO DE ISSQN – CONSTRUÇÃO EM TERRENO E COM RECURSOS PRÓPRIOS – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR – NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO - VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO COMPROVADA – ATO ILEGAL CONFIGURADO – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO - APELO PROVIDO PARCIALMENTE E SENTENÇA RETIFICADA.

I - É pacífico no sentido de que não incide ISSQN em construção com terreno e recursos próprios, pois não há prestação de serviços a terceiros.

II - Considerando ser indevido o tributo não há que falar em condicionar a expedição do
Habite-se ao recolhimento do imposto.

III -
RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE e sentença retificada.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por
ADRIANO CANASSA SERAFIM
contra sentença proferida em 20.05.2021, pelo Juízo da Terceira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital que, nos autos da Ação Mandamental no
1033918-76.2017.8.11.0041, proposta em face do
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
,
concedeu a segurança vindicada para determinar ao impetrado que expedisse Habite-se do imóvel residencial unifamiliar, sem condicioná-lo ao pagamento de ISSQN, e por conseguinte, julgou extinto o processo, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC, proferida aos 20.05.2021.

Embargos de declaração opostos pelo impetrante, foram rejeitados. (Id. no 132119423)

Em síntese, o Apelante alega que o magistrado singular se omitiu sobre o pedido de cassação do ato coator e conseguinte, anulação do crédito tributário.

Ao final requereu o conhecimento e provimento do recurso, seja concedido a segurança, para anular o crédito tributário constituído pelo D.A.M impugnado.

Contrarrazões (Id. no 132119427).

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra do ilustre Procurador de Justiça, Doutor Ezequiel Borges de Campos, opinou pela retificação da sentença reexaminada. (Id. no 139606187).

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação interposto por
ADRIANO CANASSA SERAFIM
contra sentença proferida em 20.05.2021, pelo Juízo da Terceira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital que, nos autos da Ação Mandamental no
1033918-76.2017.8.11.0041, proposta em face do
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
,
concedeu a segurança vindicada para determinar ao impetrado que expedisse Habite-se do imóvel residencial unifamiliar, sem condicioná-lo ao pagamento de ISSQN, e, por conseguinte, julgou extinto o processo, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC, proferida aos 20.05.2021.

Em síntese, o Apelante alega que o magistrado singular se omitiu sobre o pedido de cassação do ato coator e conseguinte, anulação do crédito tributário.

A segurança foi concedida no sentido de determinar ao impetrado que expeça o Habite-se do imóvel residencial unifamiliar localizado na Alameda Paineira, unidade autônoma n. 08, quadra 32, Condomínio Florais dos Lagos, Ribeirão do Lipa, Cuiabá-MT, sem condicioná-lo ao pagamento de ISSQN.

Pois bem.

Narra a impetrante que obteve autorização para edificar residência unifamiliar em terreno próprio na
Alameda Paineira, unidade autônoma n. 08, quadra 32, Condomínio Florais dos Lagos, Ribeirão do Lipa, Cuiabá-MT
. Todavia, ao solicitar o “Habite-se” foi surpreendida com o condicionamento de pagamento de tributo (ISS) para expedição deste.

Extrai-se da análise dos autos que, a sentença merece reparo parcial em seu dispositivo final. Vejamos:

“Pois bem, de acordo com o CTN, “imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte” (art. 16, caput), ao contrário da taxa (art. 77), que pressupõe o exercício do Poder de Polícia ou a prestação, efetiva ou potencial, de serviço público específico ou divisível.

O Habite-se é ato administrativo derivado do poder de polícia da Administração e tem por finalidade atestar que a residência foi construída de acordo com as normas estabelecidas pela Prefeitura local, autorizando o início da utilização efetiva da edificação.

Já o ISSQN, é o imposto que incide sobre serviços de qualquer natureza e depende da existência de um serviço, prestado com autonomia, na mesma linha de definição do Código Civil, que, no seu art. 1.212, assim dispõe sobre locação de serviços: “toda a espécie de serviços ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribuição”.

Destarte, o Habite-se não é fato gerador do ISSQN e a sua expedição não pode estar atrelada ao pagamento do imposto.

De acordo com os documentos que acompanham a petição inicial, o impetrante é o proprietário do terreno (escritura de ID 10568435) e é o contratante da mão-de-obra para a realização da edificação pretendida, fato que pode ser constatado pelo exame da Matrícula de Pessoa Física para edificação n. 51.236.56453/66 junto à Receita Federal, anexada no ID 10568442.

A referida prova é ratificada pelos documentos de ID 10568442, obtido junto ao Ministério do Trabalho, com a relação dos trabalhadores vinculados ao logradouro da obra, com o CNAE - Classificação Nacional de Atividades Econômicas – de numeração 4120-4/00, o qual corresponde a atividade: Construção de Edifícios
.

Em informação prestada nos autos o Inspetor de Tributos Nelson Santana Nunes admite que: “Não haverá incidência do imposto quanto toda a mão de obra prestadora do serviço na construção tiver vínculo empregatício, comprovado pelo proprietário da obra, mediante apresentação de documentos que comprovem que toda a edificação foi feita por empregados com vínculo empregatício (...)” (ID 11343958); todavia, mais adiante refere que a cobrança se dá pelo fato de haver constatado discrepância no valor do metro quadrado da obra, sem apontar, no entanto, o fato gerador do imposto, contrariando a teoria dos motivos determinantes.

Além disso, o E. TJMT já teve a oportunidade de apreciar a questão e concluiu pelo afastamento do ato administrativo que vinculava a expedição do Habite-se ao recolhimento do ISSQN:

REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA - MANDADO DE SEGURANÇA – EXPEDIÇÃO DO AUTO DE CONCLUSÃO (HABITE-SE) – EMISSÃO CONDICIONADA AO RECOLHIMENTO DE IMPOSTOS (ISSQN) – IMPOSSIBILIDADE – DIREITO SUBJETIVO DO PARTICULAR, DESDE QUE PREENCHIDOS OS REQUISITOS LEGAIS (ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO) – SANÇÃO POLÍTICA, CUJA IMPOSIÇÃO ENCONTRA ÓBICE NAS SÚMUALS 70 E 547 DO STF - SENTENÇA EM REEXAME RATIFICADA EM TODOS OS SEUS TERMOS.
1 – Évedado à Administração Pública condicionar a emissão do Auto de Conclusão (Habite-se) ao recolhimento de imposto (ISSQN) que entende devido, constituindo, tal medida, sanção política, com o intuito de forçar o contribuinte a pagar tributo, conforme Súmulas 70 e 547 do Supremo Tribunal Federal.
2 – Assim, restando atendidos os requisitos legais (ato administrativo vinculado), a expedição do Auto de Conclusão (Habite-se) é direito subjetivo do particular, não havendo discricionariedade por parte da Administração Pública em expedi-lo ou não.
3 – Sentença ratificada em sua integralidade.
(N.U 1004221-73.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/01/2021, Publicado no DJE 01/02/2021)

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – EDIFICAÇÃO DE IMÓVEL EM TERRENO PRÓPRIO – CONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS PELO PROPRIETÁRIO – NÃO INCIDÊNCIA DO ISSQN – DÉBITO TRIBUTÁRIO NULO – EMISSÃO DO HABITE-SE – DIREITO ASSEGURADO – APELO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA EM REEXAME.

A construção realizada em terreno particular, de forma direta pelo respectivo proprietário, não é fato gerador do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN –, porquanto feita sem exploração econômica de atividade de administração, empreitada ou subempreitada.

Comprovado, por meio de documentos, que o imóvel residencial foi edificado por meio da contratação de mão de obra, pelo próprio proprietário, deve ser declarada a nulidade do débito tributário, com a expedição do Habite-se.

Ausentes os requisitos autorizadores da reforma do ato sentencial, impende o desprovimento do Apelo e, de consequência, a manutenção da sentença objurgada, em Reexame.

(N.U 0024763-76.2011.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/12/2020, Publicado no DJE 07/03/2021)

Diante desses fundamentos, ratifico a liminar deferida e CONCEDO A SEGURANÇA vindicada para DETERMINAR ao impetrado que expeça o Habite-se do imóvel residencial unifamiliar localizado na Alameda Paineira, unidade autônoma n. 08, quadra 32, Condomínio Florais dos Lagos, Ribeirão da Lipa, Cuiabá-MT, sem condicioná-lo ao pagamento de ISSQN.

Consequentemente, JULGO EXTINTO O PROCESSO com a análise do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC. (...)” (Id. no 132119415)

É sabido que o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), de competência dos Municípios, consoante previsão do art. 156, III, da Carta Magna e regulamentado pela Lei Complementar no. 116/2003, somente é devido em contrapartida de desenvolvimento de atividade economicamente apreciável, produtiva de utilidade para outrem, sem subordinação, não sendo o mesmo contemplado pelo trabalho realizado para “si próprio”, desprovido de conteúdo econômico.

O entendimento jurisprudencial é pacífico no sentido de que não incide ISSQN em construção própria, pois não há prestação de serviços à terceiros.

Colhe-se da jurisprudência do Superior Tribunal Justiça:

TRIBUTÁRIO. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. CONSTRUÇÃO FEITA PELO INCORPORADOR EM TERRENO PRÓPRIO. ISS. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO A TERCEIRO.
1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não incide ISS na hipótese de construção feita pelo próprio incorporador, haja vista que, se a construção é realizada por ele próprio, em terreno próprio, não há falar em prestação de serviços a terceiros, mas a si próprio, o que descaracteriza o fato gerador.
Precedentes: EREsp 884.778/MT, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 05/10/2010 e REsp 922.956/RN, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 01/07/2010. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1295814/MS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/10/2013, DJe 11/10/2013)

Neste sentido também já decidiu este Tribunal:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – EDIFICAÇÃO DE IMÓVEL EM TERRENO PRÓPRIO – CONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS PELO PROPRIETÁRIO – NÃO INCIDÊNCIA DO ISSQN – DÉBITO TRIBUTÁRIO NULO – EMISSÃO DO HABITE-SE – DIREITO ASSEGURADO – APELO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA EM REEXAME.

A construção realizada em terreno particular, de forma direta pelo respectivo proprietário, não é fato gerador do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN –, porquanto feita sem exploração econômica de atividade de administração, empreitada ou subempreitada. Comprovado, por meio de documentos, que o imóvel residencial foi edificado por meio da contratação de mão de obra, pelo próprio proprietário, deve ser declarada a nulidade do débito tributário, com a expedição do Habite-se.

Ausentes os requisitos autorizadores da reforma do ato sentencial, impende o desprovimento do Apelo e, de consequência, a manutenção da sentença objurgada, em Reexame. (N.U 0024763-76.2011.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/12/2020, Publicado no DJE 07/03/2021)

In casu
, tratando-se de construção, terreno e recursos próprios não incide o ISSQN.

Considerando ser indevido o tributo não há que falar em condicionar a expedição do Habite-se ao recolhimento do imposto.

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – ISS – CONSTRUÇÃO POR CONTA PRÓPRIA E EM IMÓVEL PRÓPRIO - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PROPRIEDADE DO IMÓVEL – MANUTENÇÃO DA COBRANÇA – IMPOSSIBILIDADE DE CONDICIONAR A EXPEDIÇÃO DO HABITE-SE AO PAGAMENTO DO TRIBUTO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1- A jurisprudência pátria tem reiteradamente decidido que, a construção realizada em terreno particular, de forma direta pelo proprietário, não constitui fato gerador do Imposto Sobre Serviços (ISS), porquanto feita sem exploração econômica de atividade de administração, empreitada ou subempreitada. 2- A respectiva não incidência do imposto exige a comprovação de que o empreendimento imobiliário sobre o qual recaiu a exação foi edificado sobre terreno de propriedade do Recorrido, o que não se verifica nos autos, visto que o Apelado sequer juntou no feito a escritura pública do imóvel, cujo direito não pode ser substituído por qualquer outro meio de prova. 3- Ainda que o tributo seja exigível como no presente caso, dispõe o Fisco de procedimento adequado e instituído em lei para a execução de seus créditos tributários, devendo, portanto, eximir-se de efetivar medidas restritivas ao contribuinte. (TJ-MT - EMBDECCV: 00184748820158110041 MT, Relator: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Data de Julgamento: 17/02/2020, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 19/02/2020)”

Com essas considerações, não há dúvidas da ilegalidade cometida pela autoridade coatora, acarretando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário em comento.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso, para RETIFICAR a sentença vindicada, tão somente, seja acrescentada no disposto final, - a suspensão da exigibilidade do crédito tributário formalizado no DAM vinculado ao lançamento fiscal no 1405390531, passando a constar como: “
Diante desses fundamentos, ratifico a liminar deferida e CONCEDO A SEGURANÇA vindicada para DETERMINAR ao impetrado que expeça o Habite-se do imóvel residencial unifamiliar localizado na Alameda Paineira, unidade autônoma n. 08, quadra 32, Condomínio Florais dos Lagos, Ribeirão da Lipa, Cuiabá-MT, sem condicioná-lo ao pagamento de ISSQN,

bem como,

a suspensão da exigibilidade do crédito tributário formalizado no DAM vinculado ao lançamento fiscal no 1405390531.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/03/2024