Tribunal: TJMT
Processo: 1011633-04.2020.8.11.0003
Órgão julgador: VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS
Órgão colegiado: Terceira Turma Recursal
Data de julgamento: 2024-04-19
Data de publicação: 2024-04-22

Ementa:
RECURSO INOMINADO. COMPRA DE GUARDA-ROUPA. PRODUTO NÃO ENTREGUE. TENTATIVA DE SOLUÇÃO ADMINISTRATIVA SEM ÊXITO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO NOS PARÂMETROS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER ARBITRADA NA SENTENÇA POR NÃO POSSUIR MAIS O PRODUTO OBJETO DA LIDE. PEDIDO DE CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS ACOLHIDO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Se o produto adquirido pela consumidora não é entregue no prazo estabelecido e, mesmo após reclamação, a empresa não estorna a quantia despendida na aquisição, resta configurada a falha na prestação do serviço, tal situação gera a obrigação de indenizar a título de dano moral, em decorrência dos transtornos, angústia e desgosto sofridos pelo consumidor, bem como a restituir o valor desembolsado no produto.
Mantém-se o valor da indenização por dano moral se foi fixado nos parâmetros da proporcionalidade e razoabilidade.
Se a empresa Reclamada não possui mais o produto, possível é o acolhimento do pedido de conversão em perdas e danos da obrigação de fazer fixada na sentença, consistente na entrega do guarda-roupa a consumidora.
Se não houve a confirmação da decisão liminar na sentença, não mais subsiste a possibilidade de cobrança da quantia atinente à multa diária fixada em sede de tutela antecipada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1011633-04.2020.8.11.0003
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS

Turma Julgadora:

[DES(A). VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, DES(A). ARISTEU DIAS BATISTA VILELLA, DES(A). VALDECI MORAES SIQUEIRA]

Parte(s):

[ISABELLA JACQUES RECH SPIGOSSO - CPF: 041.526.821-40 (RECORRIDO), LUCAS RODER DE PAULA - CPF: 025.652.971-06 (ADVOGADO), VL DISTRIBUIDORA DE UTILIDADES LTDA - CNPJ: 25.247.936/0002-23 (RECORRENTE), MAGAZINE LUIZA S/A - CNPJ: 47.960.950/0001-21 (RECORRENTE), ELLEN CRISTINA GONCALVES PIRES - CPF: 134.198.768-07 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

E M E N T A

RECURSO INOMINADO. COMPRA DE GUARDA-ROUPA. PRODUTO NÃO ENTREGUE. TENTATIVA DE SOLUÇÃO ADMINISTRATIVA SEM ÊXITO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO MORAL CONFIGURADO.
QUANTUM
INDENIZATÓRIO FIXADO NOS PARÂMETROS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER ARBITRADA NA SENTENÇA POR NÃO POSSUIR MAIS O PRODUTO OBJETO DA LIDE. PEDIDO DE CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS ACOLHIDO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Se o produto adquirido pela consumidora não é entregue no prazo estabelecido e, mesmo após reclamação, a empresa não estorna a quantia despendida na aquisição, resta configurada a falha na prestação do serviço, tal situação gera a obrigação de indenizar a título de dano moral, em decorrência dos transtornos, angústia e desgosto sofridos pelo consumidor, bem como a restituir o valor desembolsado no produto.

Mantém-se o valor da indenização por dano moral se foi fixado nos parâmetros da proporcionalidade e razoabilidade.

Se a empresa Reclamada não possui mais o produto, possível é o acolhimento do pedido de conversão em perdas e danos da obrigação de fazer fixada na sentença, consistente na entrega do guarda-roupa a consumidora.

Se não houve a confirmação da decisão liminar na sentença, não mais subsiste a possibilidade de cobrança da quantia atinente à multa diária fixada em sede de tutela antecipada.

R E L A T Ó R I O

Dispensado o relatório em face ao disposto no art. no 46 da Lei no 9.099 de 26 de setembro de 1995.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

Recurso Inominado:

1011633-04.2020.8.11.0003

Classe CNJ:

460

Origem:

Primeiro Juizado Especial Cível de Rondonópolis/MT

Recorrente(s):

Magazine Luiza S.A.

Recorrido(s):

Isabella Jacques Rech Spigosso

VL Distribuidora de Utilidades Ltda.

Juiz Relator:

Valmir Alaércio dos Santos

Data do Julgamento:

19 de abril de 2024

Colendos pares;

Dispensado o relatório em face ao disposto no art. no 46 da Lei no 9.099 de 26 de setembro de 1995.

Trata-se de
recurso inominado interposto contra a sentença que apresentou a seguinte parte dispositiva:

“Por tais considerações, e em consonância com o art. 6o. da Lei 9.099/95 c/c art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, OPINO pela PROCEDENCIA PARCIAL DO PEDIDO para:

1 - CONDENAR
as parte reclamadas, à entrega imediata,
caso ainda não tenha feito
, de um GUARDA ROUPA CASAL DE CANTO, 4 PORTAS E 4 GAVETAS VIENA MOVEIS, EUROPA BRANCO ACETINADO, no prazo de 15 dias, sob pena de pagamento de multa diária no valor de R$ 100,00 (cem reais) pelo descumprimento, sem prejuízo de incorrer em desobediência;

2 -
CONDENAR
a
reclamada
ao
pagamento de R$ 4.000,00 (quatro mil reais)

de indenização por
danos morais
, cujo valor há de ser corrigido pelo INPC e acrescido de juros de 12% (doze) por cento ao ano até o efetivo pagamento, ambos contados da data da publicação desta sentença, que se verifica com o seu lançamento no “Sistema Projudi”;

No presente, restou comprovado que a consumidora adquiriu no sítio eletrônico da Reclamada, no dia 11/04/2020, 01 (um) guarda-roupa, no valor de R$ 1.582,02, a ser pago em 06 parcelas de R$ 264,67, lançadas em sua fatura de cartão de crédito, contudo, o produto não foi entregue e, mesmo diante de várias reclamações administrativas, não houve restituição do valor pago, fato que configura falha na prestação do serviço e gera a obrigação de indenizar a título de dano moral, em razão dos transtornos, sensação de impotência e aborrecimentos sofridos.

Ademais, o art. 14 do Código de defesa do Consumidor dispõe que:

“O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.”

Deste modo, Código de Defesa do Consumidor abraçou o sistema da responsabilidade objetiva do fornecedor, inclusive do prestador de serviços, fundada na teoria do risco da atividade, não se exigindo dolo ou culpa para emergir o dever de indenizar.

No tocante ao dano moral, entendo que este ocorreu, pois conforme supramencionado, a consumidora não recebeu o produto adquirido, cujo problema não foi solucionado administrativamente, acontecimentos esses que causam transtornos e inquietude, que ultrapassam os meros aborrecimentos, o que justificam uma condenação desta natureza.

Assim, entendo que a decisão ora objurgada não merece reparos e deve ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos, a teor do disposto no art. 46 da Lei 9.099/95, inclusive no tocante ao
quantum
indenizatório arbitrado a título de dano moral.

Quanto à obrigação de fazer arbitrada na sentença, a Recorrente alega que a obrigação é impossível, pois não possui o produto em estoque, por isso, pugna pela conversão em perdas e danos, e informa que realizou o depósito em juízo do valor do produto.

Em relação às
astreintes
mostra-se necessário realizar alguns esclarecimentos.

Da análise dos autos, verifico que houve o deferimento de medida liminar, consistente na obrigação das Reclamadas em entregarem o produto, no prazo de 15 dias, sob pena de multa diária de R$ 300,00.

Após a prolação da decisão liminar, observo que não houve a intimação pessoal da Reclamada
Magazine Luiza S.A
., posto que a carta de citação expedida para a Recorrente foi expedida em 25/06/2020, ou seja, em data anterior ao deferimento da liminar (30/06/2020).

Já a carta de citação expedida em 26/08/2020, constou que se tratava de “CARTA DE CITAÇÃO E INTIMAÇÃO E
LIMINAR
”, contudo, foi expedida tão somente para outra Reclamada – “
POLO PASSIVO: VL DISTRIBUIDORA DE UTILIDADES – EIRELI”.

Quanto à ausência de intimação, verifico que a posição jurisprudencial é pacífica, inclusive sumulada (410, do STJ), no sentido de que a multa por descumprimento de decisão ou obrigação de fazer somente tem cabimento quando houver intimação pessoal da parte que deve cumprir a obrigação.

Dispõe a súmula 410 do STJ que: “
A prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.”.

De acordo com julgamentos recentes da referida Corte é firme o entendimento de que a referida Súmula deve ser aplicada:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AUTOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO NA ORIGEM - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PROVIMENTO AO RECLAMO PARA AFASTAR A COBRANÇA DE MULTA DIÁRIA ANTE A AUSÊNCIA DE PRÉVIA INTIMAÇÃO DO DEVEDOR - INSURGÊNCIA RECURSAL DO AGRAVADO.

1. Conforme entendimento desta Corte é necessária "a prévia intimação pessoal do devedor para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer antes e após a edição das Leis n. 11.232/2005 e 11.382/2006, nos termos da Súmula 410 do STJ, cujo teor permanece hígido também após a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil" (EREsp 1.360.577/MG, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/12/2018, DJe 07/03/2019).

2. Agravo interno desprovido
.

(STJ - AgInt no REsp: 1942092 RJ 2021/0169045-3, Data de Julgamento: 13/12/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/03/2023)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AUTOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO NA ORIGEM - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PROVIMENTO AO RECLAMO PARA AFASTAR A COBRANÇA DE MULTA DIÁRIA ANTE A AUSÊNCIA DE PRÉVIA INTIMAÇÃO DO DEVEDOR - INSURGÊNCIA RECURSAL DO AGRAVADO.

1. Conforme entendimento desta Corte é necessária "a prévia intimação pessoal do devedor para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer antes e após a edição das Leis n. 11.232/2005 e 11.382/2006, nos termos da Súmula 410 do STJ, cujo teor permanece hígido também após a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil" (EREsp 1.360.577/MG, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/12/2018, DJe 07/03/2019).

2. Agravo interno desprovido.

(STJ - AgInt no REsp: 1942092 RJ 2021/0169045-3, Data de Julgamento: 13/12/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/03/2023)

Em consonância com a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, supra colacionada, há necessidade de intimação pessoal do representante legal da executada para a incidência de multa por descumprimento de obrigação de fazer.

Em julgamento de Reclamações contra decisões da Turma Recursal que decidiu pela desnecessidade de aplicação da Súmula 410, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que o disposto na referida Súmula deve ser aplicado.

PROCESSUAL CIVIL. OBRIGAÇÃO DE NÃO-FAZER. INTIMAÇÃO PESSOAL. SÚMULA410/STJ.

1. A Súmula 410/STJ estabelece que "a prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer".

2. Houve decisão liminar que fixou astreintes, da qual a reclamante foi pessoalmente intimada. Porém, tal decisão foi cassada pelo acórdão de Mandado de Segurança impetrado no Tribunal de origem.

3. Não obstante, a sentença julgou a demanda procedente e concedeu obrigação de não-fazer. Dessa decisão, houve somente a intimação de advogado, que não substitui aquela pessoal determinada pelo entendimento sumulado do STJ.

4. Reclamação procedente.

(STJ - Rcl: 5388 PB 2011/0034329-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 10/08/2011,

S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 09/09/2011)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER.INTIMAÇÃO PESSOAL. SÚMULA 410/STJ. CASSAÇÃO DA DECISÃO ATACADA.

1. A Súmula 410/STJ estabelece que "a prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer".

2. A Reclamação foi julgada procedente porque não houve intimação pessoal da reclamante para cumprimento da obrigação. Tal determinação implica cassação da decisão atacada.

3. Embargos de Declaração acolhidos, sem efeito modificativo, para esclarecer que a determinação de intimação pessoal da reclamante acerca da obrigação de não fazer tem, como corolário, a cassação da decisão atacada.

(STJ - EDcl na Rcl: 5388 PB 2011/0034329-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 26/10/2011,

S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 14/11/2011)

Há diversas decisões recentes da referida Corte em julgamentos de Reclamações, todas no mesmo sentido.

Deste modo, restando comprovado nos autos que não houve a intimação pessoal da Recorrente, para o cumprimento da obrigação de fazer imposta na liminar, em face o disposto na Súmula 410 do STJ, entendo que não houve descumprimento da ordem judicial, posto que o prazo concedido para o cumprimento da ordem judicial sequer teve início, portanto, não há que se falar em multa cominatória.

Somado a ausência de intimação pessoal da MAGAZINE LUIZA S/A para o cumprimento da obrigação de fazer, é cediço que as
astreintes
serão exigíveis e, portanto, passíveis de execução provisória, quando a liminar que as fixou for confirmada em sentença ou acórdão de natureza definitiva, desde que o respectivo recurso deduzido contra a decisão não seja recebido no efeito suspensivo, nesse sentido é o entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE MULTA COMINATÓRIA FIXADA POR DECISÃO INTERLOCUTÓRIA DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. NECESSIDADE DE CONFIRMAÇÃO POR SENTENÇA. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ART. 543-C DO CPC. 1. Embargos de Declaração recebidos como Agravo Regimental. Princípio da fungibilidade recursal.

2
. A Corte Especial, no julgamento do REsp 1.200.856/RS , da relatoria do Ministro Sidnei Beneti, submetido ao regime dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que "a multa diária prevista no § 4o do art. 461 do CPC, devida desde o dia em que configurado o descumprimento, quando fixada em antecipação de tutela, somente poderá ser objeto de execução provisória após a sua confirmação pela sentença de mérito e desde que o recurso eventualmente interposto não seja recebido com efeito suspensivo
".
3. Agravo Regimental não provido. (STJ - EDcl no AgRg no AREsp: 513829 SC 2014/0108116-3,
Relator
: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de
Julgamento
: 18/12/2014, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/02/2015 RMDCPC vol. 64 p. 100)

Com efeito, no presente, não houve a confirmação da liminar na sentença, sendo, portanto, inconcebível pretender a confirmação da condenação da multa cominatória. Logo, não se admite a execução de multa por descumprimento fixada em decisão liminar não confirmada na sentença.

Por outro lado, verifico que no item “1” da sentença foi fixada obrigação de fazer, consistente em “
CONDENAR
as parte reclamadas, à entrega imediata,
caso ainda não tenha feito
, de um GUARDA ROUPA CASAL DE CANTO, 4 PORTAS E 4 GAVETAS VIENA MOVEIS, EUROPA BRANCO ACETINADO, no prazo de 15 dias, sob pena de pagamento de multa diária no valor de R$ 100,00 (cem reais) pelo descumprimento, sem prejuízo de incorrer em desobediência
”.

Em relação à obrigação arbitrada na sentença, a Recorrente visa à conversão em perdas e danos, correspondente ao valor do produto, pelo fato de não possuir mais em seu estoque.

Assim, diante da informação supramencionada, se a tutela específica não pode mais ser obtida, afigura-se cabível a conversão da obrigação de fazer em perdas e danos, a teor do disposto no art. 499, do Código de Processo Civil.

Ante ao exposto
, conheço do recurso,
dou-lhe parcial provimento
, reconheço a não incidência da multa por descumprimento fixada em decisão liminar não confirmada na sentença

e converto a obrigação de fazer fixada na sentença em perdas e danos, que arbitro em R$ 3.000,00 (três mil reais), acrescido monetariamente pela variação do INPC e juros de 1% (um por cento) ao ano, ambos com incidência a partir desta data. Poderá ser deduzido do montante o valor depositado em juízo de R$ 1.582,02.

Deixo de condenar a parte recorrente a pagar honorários advocatícios, por ter sido dado provimento em parte substancial do recurso.

É como voto.

Valmir Alaércio dos Santos

Juiz de Direito – Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/04/2024