Tribunal: TJMT
Processo: 1037048-89.2020.8.11.0002
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-04-03
Data de publicação: 2024-04-04

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – NÃO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA – JUIZ DE DIREITO QUE ALTEROU A TIPIFICAÇÃO PENAL ATRIBUÍDA À CONDUTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO NA INICIAL ACUSATÓRIA – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO, ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA, A FIM DE VIABILIZAR A PROPOSITURA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DO PARQUET – ALMEJADA CASSAÇÃO DO DECISUM – TESE DE VIOLAÇÃO AO SISTEMA ACUSATÓRIO E INVASÃO DA PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA PROMOVER A AÇÃO PENAL PÚBLICA – IMPROCEDÊNCIA – JULGADOR QUE NÃO ALTEROU A NARRATIVA FÁTICA CONTIDA NA PREAMBULAR – MERA EMENDATIO LIBELLI – ART. 383 DO CPP – POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL DE APLICAÇÃO DO INSTITUTO, NO MOMENTO DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA, QUANDO A INADEQUADA SUBSUNÇÃO TÍPICA CAUSAR PREJUÍZOS AO ACUSADO, TRAZENDO REFLEXOS NO CAMPO DA COMPETÊNCIA ABSOLUTA, DO ADEQUADO PROCEDIMENTO OU, AINDA, QUANDO HOUVER RESTRIÇÃO A BENEFÍCIOS PENAIS EM RAZÃO DE EVENTUAL EXCESSO ACUSATÓRIO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
A readequação típica da conduta descrita na denúncia, por parte do juízo a quo, que apenas acrescentou na capitulação jurídica a causa especial de diminuição do tráfico privilegiado, levou em consideração a narrativa trazida na própria inicial acusatória, isto é, não incorreu em mutatio libelli nem invadiu prerrogativa constitucional do Ministério Público para denunciar ou aditar denúncia, mas se limitou a realizar mera emendatio libelli, nos moldes do art. 383 do Código de Processo Penal.
Embora a emendatio libelli, via de regra, seja reservada ao momento da sentença, excepcionalmente, pode se dar por ocasião do recebimento da denúncia, quando a inadequada subsunção típica causar prejuízos ao acusado, trazendo reflexos no campo da competência absoluta, do adequado procedimento ou, ainda, quando houver restrição a benefícios penais em razão de eventual excesso acusatório, assim como ocorreu in casu.
Na hipótese, a readequação típica do crime imputado à apelada influencia diretamente na possibilidade de negociação do Acordo de Não Persecução Penal, haja vista que o instituto despenalizador só é aplicável aos crimes com pena mínima inferior a 04 (quatro) anos, a qual deve ser aferida levando em consideração as causas de diminuição aplicáveis a cada caso, nos moldes do art. 28-A, § 1.o, do CPP, a configurar a excepcionalidade que justifica a decisão recorrida.
Recurso de apelação ministerial conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1037048-89.2020.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), JULIANA APARECIDA DOS SANTOS COSTA - CPF: 065.402.071-07 (APELADO), A SAÚDE PÚBLICA (VÍTIMA), MOISES CAMPANHA (TERCEIRO INTERESSADO), JOCEIR RODRIGUES DE JESUS - CPF: 034.351.441-90 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – NÃO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA – JUIZ DE DIREITO QUE ALTEROU A TIPIFICAÇÃO PENAL ATRIBUÍDA À CONDUTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO NA INICIAL ACUSATÓRIA – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO, ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA, A FIM DE VIABILIZAR A PROPOSITURA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DO
PARQUET
– ALMEJADA CASSAÇÃO DO
DECISUM
– TESE DE VIOLAÇÃO AO SISTEMA ACUSATÓRIO E INVASÃO DA PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA PROMOVER A AÇÃO PENAL PÚBLICA – IMPROCEDÊNCIA – JULGADOR QUE NÃO ALTEROU A NARRATIVA FÁTICA CONTIDA NA PREAMBULAR – MERA
EMENDATIO LIBELLI
– ART. 383 DO CPP – POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL DE APLICAÇÃO DO INSTITUTO, NO MOMENTO DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA, QUANDO A INADEQUADA SUBSUNÇÃO TÍPICA CAUSAR PREJUÍZOS AO ACUSADO, TRAZENDO REFLEXOS NO CAMPO DA COMPETÊNCIA ABSOLUTA, DO ADEQUADO PROCEDIMENTO OU, AINDA, QUANDO HOUVER RESTRIÇÃO A BENEFÍCIOS PENAIS EM RAZÃO DE EVENTUAL EXCESSO ACUSATÓRIO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

A readequação típica da conduta descrita na denúncia, por parte do juízo
a quo
, que apenas acrescentou na capitulação jurídica a causa especial de diminuição do tráfico privilegiado, levou em consideração a narrativa trazida na própria inicial acusatória, isto é, não incorreu em
mutatio libelli
nem invadiu prerrogativa constitucional do Ministério Público para denunciar ou aditar denúncia, mas se limitou a realizar mera
emendatio libelli
, nos moldes do art. 383 do Código de Processo Penal.

Embora a
emendatio libelli
, via de regra, seja reservada ao momento da sentença, excepcionalmente, pode se dar por ocasião do recebimento da denúncia, quando a inadequada subsunção típica causar prejuízos ao acusado, trazendo reflexos no campo da competência absoluta, do adequado procedimento ou, ainda, quando houver restrição a benefícios penais em razão de eventual excesso acusatório, assim como ocorreu
in casu
.

Na hipótese, a readequação típica do crime imputado à apelada influencia diretamente na possibilidade de negociação do Acordo de Não Persecução Penal, haja vista que o instituto despenalizador só é aplicável aos crimes com pena mínima inferior a 04 (quatro) anos, a qual deve ser aferida levando em consideração as causas de diminuição aplicáveis a cada caso, nos moldes do art. 28-A, § 1.o, do CPP, a configurar a excepcionalidade que justifica a decisão recorrida.

Recurso de apelação ministerial conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADA:

JULIANA APARECIDA DOS SANTOS COSTA

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES.
GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de apelação criminal interposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
com fulcro no art. 593, II, do CPP,

em face da r. decisão proferida no processo n.o 1037048-89.2020.8.11.0002, por meio da qual o d. Juízo da 3.a Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT

alterou a capitulação da conduta
atribuída
na denúncia à ora apelada JULIANA APARECIDA DOS SANTOS COSTA, que originalmente a incursionava nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006 (
tráfico de drogas
), para o art. 33, §4.o, da mesma Lei (
narco
tráfico privilegiado
), e determinou a manifestação das partes acerca do eventual interesse em firmar
Acordo de Não Persecução Penal – ANPP
.

Nas razões recursais disponíveis no ID 194495655, o
Parquet
alega a
incompetência do órgão julgador para proceder à retificação da denúncia
, sob pena de violação ao Sistema Processual Penal Acusatório e de invasão à prerrogativa constitucional do Ministério Público enquanto titular da ação penal pública, e complementa que, mesmo que assim não fosse, no caso concreto, mostra-se
impossível a propositura de Acordo de Não Persecução Penal – ANPP
, ante o não preenchimento de requisito legal, notadamente porque a pena mínima cominada ao crime denunciado (narcotráfico) ultrapassa 04 (quatro) anos de reclusão.

Em contrarrazões vistas no ID 194495664, a defesa técnica da recorrida rechaça a pretensão ministerial e requer seja negado provimento ao apelo.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encartado no ID 195852151, opinou pelo
provimento
do recurso
.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingir a finalidade colimada, motivos pelos quais, estando presentes os seus requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
CONHEÇO
do apelo manejado pelo órgão de acusação.

Extrai-se da denúncia que, no dia 18/11/2020, por volta das 22h00min, na Av. Bandeirantes, bairro José Carlos Guimarães, em Várzea Grande/MT, a apelada
JULIANA APARECIDA DOS SANTOS COSTA
foi flagrada por policiais militares enquanto trazia consigo, com a finalidade de entrega ao consumo de terceiros, 428,44g (quatrocentos e vinte e oito gramas, quarenta e quatro centigramas) de maconha, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo a proposição ministerial, em rondas pela via pública, policiais militares abordaram e revistaram a recorrida, oportunidade em que encontraram em poder dela uma sacola de lanche contendo meio tablete de 01 (uma) porção de maconha, razão pela qual a suspeita foi conduzida até a delegacia, onde confessou o crime de tráfico à autoridade policial, para quem ela relatou que o indivíduo conhecido por
“Robinho”
lhe pediu que entregasse o pacote com a droga para uma para uma pessoa que estava na esquina.

Diante deste fato,
JULIANA
foi denunciada como incursa nas penas do delito de narcotráfico e, na sequência, antes de receber a denúncia, o MM. Magistrado processante proferiu a decisão ora impugnada, por meio da qual
promoveu a readequação da capitulação típico-jurídica da conduta imputada à ré
, do art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006 (
tráfico de drogas
) para o art. 33, §4.o, do mesmo Diploma Legal (
narcotráfico privilegiado
), e, consequentemente, por entender que a pena mínima não ultrapassa 04 (quatro) anos,
determinou vista dos autos às partes, para se manifestarem acerca do interesse na negociação do Acordo de Não Persecução Penal
– ANPP
.

Nesse contexto, o Ministério Público exsurge inconformado perante esta instância revisora, nos termos já relatados, e, em que pese a irresignação do
Parquet
, com a devida vênia,
razão não lhe assiste
.

À guisa de contextualização, transcrevo os trechos pertinentes da r. decisão recorrida,
in verbis
:

“
Como se vê, o Ministério Público denunciou a acusada JULIANA APARECIDA DOS SANTOS COSTA como incursa nas penas do art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, porque possuía 428,44 g (quatrocentos e vinte e oito gramas e quarenta e quatro centigramas) de maconha, com a finalidade de venda. (...). No caso, não há como negar a presença de justa causa a indicar a real possibilidade da prática do crime de tráfico. A justa causa está delineada revelando a seriedade da proposta da acusação nesse particular.
Entretanto, embora haja elementos a demonstrar a plausibilidade da acusação com relação à possível configuração do delito, o mesmo não se revela com relação ao afastamento do privilégio
. Observa-se que,
quando da concessão liberdade provisória à imputada, este juízo o fez sob o fundamento de ser ela primária, não registrar maus antecedentes, bem como à falta de elementos a indicar seu pertencimento à organização criminosa ou dedicação ao crime
. De certo modo, a decisão que entendeu pela mínima afronta à ordem pública e que ensejou a concessão da liberdade naquela ocasião passou pela
análise de elementos que guardam similitude com aqueles exigidos pelo parágrafo 4o do art. 33 da Lei de drogas
, que são
justamente os requisitos da concessão do privilégio
. (...). A despeito do conteúdo daquela decisão,
não houve insurgência da parte autora, até porque não há mesmo até este momento algo nos autos que revele o contrário
.
Outrossim, também na denúncia
o Ministério Público nada mencionou acerca de qualquer circunstância impeditiva da concessão do privilégio
, o que leva à conclusão de que não se afigura presente no caso, a justa causa para a exclusão da minorante em questão, nesta fase preambular. (...). Pois bem.
Em consulta aos sistemas disponíveis ao Poder Judiciário, tais como Apolo, PJE, SEEU e SEC, observa-se que a acusada não ostenta condenações transitadas em julgado, fator esse que demonstra gozar da primariedad
e
. Somando-se a isso,
não há elementos indicativos, ou mínima menção de que se dedique a atividades criminosas, assim como também não há qualquer informação nos autos a indicar seu pertencimento a organização criminosa
. (...). Diante do exposto,
PROCEDO à readequação
da capitulação da conduta narrada na denúncia para o tipo penal previsto no
art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06
. Por conseguinte,
antes de receber a denúncia, DETERMINO: Manifestem as partes acerca do interesse na entabulação do acordão de não persecução penal
”
. (ID 194495652) - Grifei.

Deveras,
obrou
em acerto
o d. juízo
a quo
.

Como se sabe, o
Acordo de Não Persecução Penal
– ANPP
foi formalmente introduzido no Código de Processo Penal brasileiro com o advento da Lei n.o 13.964/2019, popularmente conhecida como “Pacote Anticrime”, que acrescentou ao
códex
adjetivo o art. 28-A, cuja redação prevê que, não sendo o caso de arquivamento da investigação, e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal, cuja pena mínima não ultrapasse 04 (quatro) anos e tenha sido cometida sem violência ou grave ameaça, o Ministério Público poderá propor Acordo de Não Persecução Penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

Em outras palavras, constatada a materialidade da infração penal e indícios suficientes de autoria, e uma vez atendidos os requisitos legais, o titular da ação penal pública não está mais necessariamente obrigado a oferecer a denúncia e, consequentemente, propor a instauração do processo criminal, podendo, a depender da hipótese, optar pelo oferecimento do novel instituto despenalizador.

Entretanto, ainda que estejam presentes os requisitos descritos em lei, isso
não obriga o Ministério Público a oferecer do Acordo de Não Persecução Penal, nem tampouco garante ao acusado direito subjetivo de obtê-lo
. Simplesmente, permite ao
Parquet
a opção, devidamente fundamentada, entre denunciar ou entabular o acordo, a partir da estratégia de política criminal adotada pela Instituição.

É dizer: as condições descritas na referida Lei n.o 13.964/19 são requisitos necessários para o oferecimento do ANPP, no entanto, insuficientes para concretizá-lo, pois mesmo que preenchidos, o
Parquet
poderá entender que, em determinado caso concreto, o acordo não se mostraria necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.

Partindo dessas premissas, no caso concreto, o juízo
a quo
, ao alterar a capitulação jurídica da conduta narrada na denúncia,
apenas assentou que estão preenchidos os requisitos autorizadores do instituto despenalizador
, elencados no art. 28-A do Código de Processo Penal, já que, nos termos do § 4.o do aludido dispositivo legal,
compete ao juiz exercer o controle de legalidade do ANPP
.

Todavia,
o decisório reprochado não conferiu à apelada o direito subjetivo ao benefício
, mesmo porque, como dito, o negócio jurídico-processual em questão
é de iniciativa do Ministério Público
, que propõe a avença quando entender que ela é necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, conforme seu juízo de conveniência e oportunidade.

Ademais, caso se recurse a oferecer o Acordo de Não Persecução Penal, deve o MP, nesse caso, justificar a opção, o que, após provocação da parte
ex adversa
, poderá ser passível de controle pela instância superior do Ministério Público, nos termos do art. 28-A, § 14, do Código de Processo Penal.

Em suma, ao readequar a capitulação típica da conduta descrita na inicial acusatória, o juízo
a quo
não pretendeu obrigar o titular da ação penal a propor o ANPP à investigada, nem tampouco substituir o órgão acusatório nesse encargo, mas apenas abriu uma janela de oportunidade para que as partes possam celebrar o acordo.

Por oportuno, pontue-se que o julgador não acrescentou fato novo à imputação penal e apenas levou em consideração a narrativa da própria denúncia ofertada pelo promotor de Justiça, da qual não é possível extrair que a acusada seja reincidente, nem que possua maus antecedentes, tampouco o seu eventual envolvimento com organização criminosa ou dedicação a atividades delituosas.

Deste modo, tem-se que o magistrado processante não incorreu em
mutatio libelli

nem invadiu prerrogativa constitucional do Ministério Público para denunciar ou aditar denúncia
, mas

se limitou a realizar
emendatio libelli
, nos moldes do art. 383 do CPP, sendo de se destacar que,
não obstante tal providência, via de regra, seja adotada no momento da sentença
,
é possível a sua efetivação no ato de recebimento da denúncia, em situações excepcionais
,
quando restar evidenciado que a inadequada subsunção típica traz reflexos na obtenção de benefícios previstos em Lei
, dentre os quais se insere o novo Acordo de Não Persecução Penal.

Nesse sentido orienta o e. Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TORTURA. NARRATIVA FÁTICA INSUFICIENTE NA DENÚNCIA.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA ABUSO DE AUTORIDADE NO ATO DE RECEBIMENTO DA INICIAL ACUSATÓRIA. EXCEPCIONALIDADE QUE AUTORIZA A EMENDATIO LIBELLI.
AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1. A descrição fática feita na denúncia não traz todas as circunstâncias necessárias para configurar o delito previsto no inciso II do art. 1o da Lei n. 9.455/1997. 2. O tipo penal em questão, definido pela doutrina como tortura-pena ou tortura-castigo, a qual requer intenso sofrimento físico ou mental, além do objetivo de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo. 3. Na hipótese dos autos, a denúncia é clara ao evidenciar que o intuito dos acusados era de conter a rebelião, mas não descreve que estavam imbuídos de vontade de aplicar castigo às ofendidas. 4. Assim, e como o Ministério Público foi expresso ao afirmar que os agentes extrapolaram os meios moderadamente necessários, ressai correta a conclusão do Juízo singular, ao entender que a conduta descrita poderia, quando muito, se adequar aos tipos penais dos arts. 3o e 4o da Lei n. 4.898/1965, vigente à data dos fatos.
5.
Quanto à desclassificação da conduta no ato de recebimento da denúncia, a medida só é admitida pela jurisprudência desta Corte Superior em situações excepcionais, quando evidenciado que a alteração traz reflexos
na competência do Juízo ou
na obtenção de algum benefício previsto em lei
. Precedentes.
6. Na hipótese dos autos, a desclassificação operada pelo Magistrado de primeiro grau permitiria a obtenção de benefícios exclusivos dos delitos de menor potencial ofensivo, diante da reprimenda prevista em abstrato para o crime
de abuso de autoridade (detenção, de 10 dias a 6 meses),
situação que configura a excepcionalidade admitida pela jurisprudência e torna válida a decisão prolatada
. 7. Agravo regimental provido para restabelecer a decisão do Juízo de primeiro grau, que declarou extinta a punibilidade dos agravantes”.
(AgRg no REsp n. 1.201.963/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 6/3/2023) – Destaquei.

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. LAVAGEM DE DINHEIRO. DENÚNCIA QUE NARRA FATOS QUE SE AMOLDAM, EM TESE, AO CRIME PREVISTO NO ART. 350 DO CÓDIGO ELEITORAL. PRÁTICA CONHECIDA COMO CAIXA 2 PARA O FINANCIAMENTO DE CAMPANHA ELEITORAL. EMENDATIO LIBELLI. MOMENTO ADEQUADO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESPECIALIZADA.
1. Como regra, a emendatio libelli deve ser realizada na sentença, nos termos do art. 383 do Código de Processo Penal.
Entretanto, em casos específicos, nos quais a classificação do delito possa ensejar repercussões imediatas ao acusado, admite-se a antecipação desse juízo,
a fim de que sejam observadas regras de competência absoluta e de procedimento, bem como
para que possam ser aplicados institutos processuais favoráveis à defesa
(v.g transação penal e o sursis processual).

Precedentes
. 2. No caso em exame, a descrição dos fatos narrados na denúncia sinaliza para a prática do delito de falsidade ideológica eleitoral, descrito no art. 350 do Código Eleitoral, consistente na prática conhecida por "caixa dois", ou seja, o emprego de valores, fruto de práticas delitivas, na campanha ao Governo Estadual, não declarados à Justiça Eleitoral, e utilizados para a compra de apoio político e para o pagamento de dívidas a ela relacionadas. 3. Segundo decidido pela Suprema Corte no Inq n. 4.435/DF, ‘compete à Justiça Eleitoral julgar os crimes eleitorais e os comuns que lhe forem conexos - inteligência dos artigos 109, inciso IV, e 121 da Constituição Federal, 35, inciso II, do Código Eleitoral e 78, inciso IV, do Código de Processo Penal’. 4. Ordem concedida”
. (HC n. 541.994/RN, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 4/5/2021, DJe de 12/5/2021) – Destaquei.

“1. ‘Esta Corte, acompanhando entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal,
não admite emendatio libelli em momento anterior ao da prolação da sentença, exceto em situações excepcionais
,
quando a inadequada subsunção típica causar prejuízos ao réu
, trazendo reflexos no campo da competência absoluta, do adequado procedimento ou, ainda,
quando houver restrição a benefícios penais em razão de eventual excesso da acusação
’ (...)”.
(AgRg no REsp n. 1.883.359/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/9/2021, DJe de 27/9/2021) – Negritei.

É também o posicionamento deste e. TJMT:

“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NÃO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA.
ALTERAÇÃO PELO JUIZ DE DIREITO DA TIPIFICAÇÃO PENAL ATRIBUÍDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO NA INICIAL ACUSATÓRIA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA VISANDO VIABILIZAR ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL.
IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ALMEJADA CASSAÇÃO DO DECISUM. NÃO ACOLHIMENTO DA PRETENSÃO. 1. A CORREÇÃO DA DEFINIÇÃO JURÍDICA (
EMENDATIO LIBELLI
) COMO REGRA DEVE SER REALIZADA NA SENTENÇA, MAS
PODE SER REALIZADA EM MOMENTO ANTERIOR
QUANDO A INADEQUADA SUBSUNÇÃO TÍPICA CAUSAR PREJUÍZOS AO ACUSADO, TRAZENDO REFLEXOS NO CAMPO DA COMPETÊNCIA ABSOLUTA, DO ADEQUADO PROCEDIMENTO OU, AINDA,
QUANDO HOUVER RESTRIÇÃO A BENEFÍCIOS PENAIS EM RAZÃO DE EVENTUAL EXCESSO ACUSATÓRIO
. 2. O RECONHECIMENTO, PELO MAGISTRADO, DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL NÃO GARANTE AO INVESTIGADO O DIREITO SUBJETIVO AO BENEFÍCIO, NEM TAMPOUCO AFASTA O EXAME DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE NA PROPOSIÇÃO DO ACORDO A SER REALIZADO EXCLUSIVAMENTE PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE INVASÃO DA PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL DO ÓRGÃO ACUSATÓRIO. 3. RECURSO DESPROVIDO. 1.
A adequação típica da denúncia realizada pelo juízo de primeiro grau, que apenas acrescentou na capitulação jurídica a causa especial de diminuição do tráfico privilegiado, levou em consideração a narrativa trazida na própria exordial acusatória, não havendo como se falar em mutatio libelli mas sim em emendatio libelli. Conquanto o momento adequado à realização da emendatio libelli pelo órgão jurisdicional seja o momento de proferir sentença,
excepcionalmente se admite a adequação típica por ocasião do recebimento da denúncia
, quando a inadequada subsunção típica causar prejuízos ao acusado, trazendo reflexos no campo da competência absoluta, do adequado procedimento ou, ainda,
quando houver restrição a benefícios penais em razão de eventual excesso acusatório
. Na espécie, a readequação típica do crime imputado ao apelado influencia diretamente na possibilidade de obtenção do benefício penal do acordo de não persecução penal, haja vista que o instituto só é aplicável aos crimes com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, sendo que o § 1o do art. 28-A do Código de Processo Penal dispõe expressamente que, para aferição da pena mínima cominada ao delito, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto.
Nesse contexto,
não se mostra plausível aguardar a finalização da instrução processual para, só após o julgamento da lide, verificar que os fatos narrados se assemelham mais profundamente à capitulação diversa da apresentada pelo órgão ministerial que, se em tempo fosse constatada, possibilitaria a aplicação de uma medida despenalizadora
. 2.
O juízo de primeiro grau, ao alterar a capitulação jurídica contida na denúncia, apenas assentou que estão cumpridos os requisitos autorizadores do acordo de não persecução penal elencados no art. 28-A do Código de Processo Penal, visto que, nos termos do § 4o do dito dispositivo, compete ao juiz exercer o controle de legalidade do ANPP
. No entanto, ainda que atendidos os requisitos autorizadores elencados no art. 28-A do Código de Processo Penal, o Ministério Público, conforme seu juízo de conveniência e oportunidade, poderá se recusar a propor o acordo de não persecução penal, devendo, nesse caso, justificar expressamente o não oferecimento do ANPP, o que poderá ser, após provocação do investigado, passível de controle exclusivamente pela instância superior do Ministério Público, nos termos do art. 28-A, § 14, do Código de Processo Penal.
Portanto, a decisão recorrida não pretendeu obrigar o titular da ação penal a propor o acordo de não persecução penal ao apelado, nem tampouco substituir o órgão acusatório nesse encargo, mas apenas abriu uma janela de oportunidade para as partes, que poderão, ou não, celebrar o ANPP
.
Sendo assim, inexiste, na hipótese, invasão da prerrogativa constitucional do órgão acusatório
. 3. Recurso desprovido”.
(N.U 0005806-32.2020.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 15/11/2023, Publicado no DJE 22/11/2023) – Grifei.

“APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO DE DROGAS – DENÚNCIA – ALTERAÇÃO DO TIPO PENAL PELO JUIZ PARA TRÁFICO PRIVILEGIADO – ADMOESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA OFERECER ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL
– IRRESIGNAÇÃO – EXCESSO DE ACUSAÇÃO (OVERCHARGING) – JUÍZO DE PROSPECÇÃO –
POSSIBILIDADE DE EMENDATIO LIBELLI – SITUAÇÃO EXCEPCIONAL PARA POSSIBILITAR O OFERECIMENTO DO ANPP AO IMPUTADO
– ATENDIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 33, §4o, DA LEI DE DROGAS – RESOLUÇÃO DO CONFLITO SOB A ÓTICA DA JUSTIÇA NEGOCIAL – RECURSO DESPROVIDO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
É possível, em situações excepcionais, que o juiz aplique, antes do recebimento da denúncia, o instituto da emendatio libelli, quando a inadequada subsunção típica causar prejuízos ao réu ou restringi-lo de obter benefícios penais em razão de excesso da acusação
. Desclassificada a conduta do tráfico previsto no caput do artigo 33, da Lei n. 11.343/2006 para a sua forma privilegiada e preenchidos os requisitos do artigo 28-A, do Código de Processo Penal, é cabível o oferecimento de acordo de não persecução penal pelo Ministério Público. (...)”
. (N.U 0006800-60.2020.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 20/02/2024, Publicado no DJE 26/02/2024) – Destaquei.

Portanto, tendo em vista que a recorrida confessou formalmente o delito perante a autoridade policial (ID 194495155 - Pág. 20/22), que o crime em tela foi praticado sem violência ou grave ameaça e que a aferição da pena mínima, para fins do instituto do art. 28-A do CPP, deve levar em conta as causas de diminuição aplicáveis ao caso (art. 28-A, §1.o, CPP), tem-se que,
após a readequação típica da conduta operada pelo juízo
a quo
, ao menos em tese, seria cabível o Acordo de Não Persecução Penal
, sendo assim possível que as partes se manifestem acerca do interesse ou não na negociação da medida despenalizadora, nos termos estipulados na decisão impugnada.

Diante disso, o Ministério Público, conforme seu juízo de conveniência e oportunidade, deverá manifestar se tem interesse em propor o Acordo de Não Persecução Penal à apelada, devendo, em caso de recusa, justificar de forma fundamentada o não oferecimento do ANPP, o que poderá, após provocação da investigada, ser passível de controle pela instância superior do Ministério Público, nos termos do art. 28-A, §14, do Código de Processo Penal.

CONCLUSÃO
:

Ante o exposto, conheço e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
, mantendo inalterada a r. decisão proferida pelo d. Juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande na ação penal
n.o 1037048-89.2020.8.11.0002.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/04/2024