Tribunal: TJMT
Processo: 1005704-36.2021.8.11.0041
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-02-20
Data de publicação: 2024-02-28

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (DIFAL-ICMS) – OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS DESTINADAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR QUE REGULE A COBRANÇA DO DIFAL DO ICMS (ADI 5469 MC/DF E NO RE 1287019/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 1093) – MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO À PARTIR DO ANO DE 2022 QUANDO A AÇÃO TIVER SIDO PROPOSTA DEPOIS DA DATA DO JULGAMENTO DO TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL – AÇÃO AJUIZADA NA DATA DO JULGAMENTO DA ADI 5469 E RE 1287019/DF – MODULAÇÃO NÃO APLICÁVEL AO CASO – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), firmou a tese no sentido de que "a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", e declarou “a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal”.
A Suprema Corte modulou os efeitos das decisões proferidas na ADI 5469 MC/DF e no RE 1287019/DF, para o caso descrito na cláusula nona (contribuintes inscritos no simples nacional) à partir da decisão que concedeu a medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Para os demais casos os efeitos foram modulados à partir do ano de 2022, salvo se a ação tiver sido proposta até a data do julgamento do tema de repercussão geral (24/02/2021).
No julgamento dos Embargos de Declaração opostos contra o RE n.o 1.287.019, o Ministro Dias Tofolli esclareceu que as ações ressalvadas da modulação de efeitos aplicada ao Tema 1.093 do STF são aquelas propostas até a data do julgamento pela Corte Suprema, ou seja, até 24/02/2021.
Se a ação foi proposta na data de julgamento da ADI 5469 MC/DF e do RE 1287019/DF, deve ser conhecida a ilicitude da cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS nesta Unidade Federativa cujos fatos geradores ocorrerem antes do ano de 2022.
Demonstrada a violação ao direito líquido e certo do impetrante, de rigor se mostra a concessão da segurança.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005704-36.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Depósito Judicial]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), SECRETÁRIA ESTADUAL DE CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO - CNPJ: 03.507.415/0024-30 (APELANTE), WESTWING COMERCIO VAREJISTA LTDA - CNPJ: 14.776.142/0003-11 (APELADO), JULIO CESAR GOULART LANES - CPF: 732.628.030-49 (ADVOGADO), WESTWING COMERCIO VAREJISTA S.A. - CNPJ: 14.776.142/0009-07 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO."(Participaram do Julgamento: Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago, Desa. Maria Aparecida Ribeiro (convocada), Des. Mario Roberto Kono de Oliveira.)

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO –
COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (DIFAL-ICMS)
–
OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS DESTINADAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO
–

NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR QUE REGULE A COBRANÇA DO DIFAL DO ICMS (ADI 5469 MC/DF E NO RE 1287019/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 1093) – MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO
À PARTIR DO ANO DE 2022
QUANDO
A AÇÃO TIVER SIDO PROPOSTA DEPOIS DA DATA DO JULGAMENTO DO TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL
– AÇÃO AJUIZADA NA DATA DO JULGAMENTO DA

ADI 5469

E RE 1287019/DF – MODULAÇÃO NÃO APLICÁVEL AO CASO – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), firmou a tese no sentido de que "a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", e declarou “a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal”.

A Suprema Corte modulou os efeitos das decisões proferidas na ADI 5469 MC/DF e no RE 1287019/DF, para o caso descrito na cláusula nona (contribuintes inscritos no simples nacional) à partir da decisão que concedeu a medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Para os demais casos os efeitos foram modulados à partir do ano de 2022, salvo se a ação tiver sido proposta até a data do julgamento do tema de repercussão geral (24/02/2021).

No julgamento dos Embargos de Declaração opostos contra o RE n.o 1.287.019, o Ministro Dias Tofolli esclareceu que
as

ações ressalvadas da modulação de efeitos aplicada ao Tema 1.093 do STF são aquelas propostas
até a data do julgamento
pela Corte Suprema, ou seja, até 24/02/2021.

Se a ação foi proposta na data de julgamento da ADI 5469 MC/DF e do RE 1287019/DF, deve ser conhecida a ilicitude da cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS nesta Unidade Federativa cujos fatos geradores ocorrerem antes do ano de 2022.

Demonstrada a violação ao direito líquido e certo do impetrante, de rigor se mostra a concessão da segurança.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra sentença proferida pelo Juízo
a quo
que, nos autos do Mandado de Segurança n.o
1005704-36.2021.8.11.0041
,
concedeu parcialmente a segurança vindicada
para reconhecer o direito da impetrante de não recolher o ICMS relativo ao diferencial de alíquota (DIFAL) nas vendas interestaduais para consumidor final não contribuinte do imposto realizadas até a edição da LC n. 190/2022
.

Aduz que, embora o STF tenha entendido pela necessidade formal e material de Lei Complementar para regulamentar a matéria e possibilitar que as Unidades da Federação instituam validamente o DIFAL, sendo, inclusive, reconhecida a repercussão geral da matéria (Tema 1093), os efeitos da decisão foram modulados a partir de janeiro de 2022, salvo se a ação for proposta antes do julgamento
da ADI 5469 MC/DF e do RE 1287019/DF que se deu em 24/02/2021
.

Sustenta que, o mandado de segurança foi impetrado em
24/02/2021, às 16:00:18, ou seja, depois do julgamento da ADI 5469 MC/DF e do RE 1287019/DF.

Argumenta que, no momento em que foi protocolada a ação, a impetrante já tinha conhecimento do resultado do
julgamento da ADI 5469 MC/DF e do RE 1287019/DF, motivo pelo qual entende que deve ser aplicada a modulação na hipótese.

Argumenta que, diante da modulação, os lançamentos e cobranças dessas exações realizado até dezembro de 2021 estão convalidados.

Com base nestes fundamentos, pugna pelo provimento do recurso, para reformar a sentença objurgada, de modo a denegar a segurança.

A parte apelada, em contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos do recurso e requereu a manutenção da sentença.

Sem parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra sentença proferida pelo Juízo
a quo
que, nos autos do Mandado de Segurança n.o
1005704-36.2021.8.11.0041
,
concedeu parcialmente a segurança vindicada
para reconhecer o direito da impetrante de não recolher o ICMS relativo ao diferencial de alíquota (DIFAL) nas vendas interestaduais para consumidor final não contribuinte do imposto realizadas até a edição da LC n. 190/2022
.

Pretende a recorrente que seja denegada a segurança, para aplicar a modulação prevista na

ADI 5469 MC/DF e oo RE 1287019/DF e, por conseguinte,
reconhecer a legalidade da cobrança de DIFAL
incidente sobre operações interestaduais de venda de mercadorias realizadas pela Recorrente para consumidor final, cujo fato gerador tenha ocorrido até 31/12/2022.

Sobre o assunto, sabe-se que o
artigo 155, § 2o, incisos VII, e VIII, da Constituição Federal, com as alterações oriundas da
Emenda Constitucional 87/2015, passou a prever
a cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, a qual consiste na diferença entre a alíquota interestadual, cobrada do alienante pelo Estado de Origem, e a alíquota interna do Estado de destino, como cito:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior

[...]

§ 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

VII
- nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual
;

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

a)

ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;

b)

ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; [...]”.

Uma vez que na Lei Complementar n° 87/1996 (Lei Kandir), não constou a possibilidade de cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, esses dispositivos constitucionais foram regulamentados pelo Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) da seguinte forma:

“Cláusula primeira
Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio.

Cláusula segunda
Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve:

I - se remetente do bem:

a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação;

b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;

c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”;

II - se prestador de serviço:

a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na prestação;

b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a prestação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;

c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”.

§ 1o A base de cálculo do imposto de que tratam os incisos I e II do caput é única e corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço, observado o disposto no § 1o do art. 13 da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996.

§ 1o-A O ICMS devido ás unidades federadas de origem e destino deverão ser calculados por meio da aplicação das seguintes fórmulas:

ICMS origem = BC x ALQ inter

ICMS destino = [BC x ALQ intra] - ICMS origem

Onde:

BC = base de cálculo do imposto, observado o disposto no § 1o;

ALQ inter = alíquota interestadual aplicável à operação ou prestação;

ALQ intra = alíquota interna aplicável à operação ou prestação no Estado de destino.

§ 2o Considera-se unidade federada de destino do serviço de transporte aquela onde tenha fim a prestação.

§ 3o O recolhimento de que trata a alínea “c” do inciso II do caput não se aplica quando o transporte for efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem (cláusula CIF - Cost, Insurance and Freight).

§ 4o O adicional de até dois pontos percentuais na alíquota de ICMS aplicável às operações e prestações, nos termos previstos no art. 82, §1o, do ADCT da Constituição Federal, destinado ao financiamento dos fundos estaduais e distrital de combate à pobreza, é considerado para o cálculo do imposto, conforme disposto na alínea “a” dos incisos I e II, cujo recolhimento deve observar a legislação da respectiva unidade federada de destino.

§ 5o No cálculo do imposto devido à unidade federada de destino, o remetente deve calcular, separadamente, o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, por meio da aplicação sobre a respectiva base de cálculo de percentual correspondente:

I - à alíquota interna da unidade federada de destino sem considerar o adicional de até 2% (dois por cento);

II - ao adicional de até 2% (dois por cento).

Cláusula terceira
O crédito relativo às operações e prestações anteriores deve ser deduzido do débito correspondente ao imposto devido à unidade federada de origem, observado o disposto nos arts. 19 e 20 da Lei Complementar no 87/96.

[...]

Cláusula sexta
O contribuinte do imposto de que trata a alínea “c” dos incisos I e II da cláusula segunda, situado na unidade federada de origem, deve observar a legislação da unidade federada de destino do bem ou serviço.

[...]

Cláusula nona
Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino. [...]”

Ocorre que o Supremo Triunfal Federal, ao julgar a
Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o

Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), referente a esse assunto, firmou a tese no sentido de que
"
a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
", e declarou “
a
inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal
”, vejamos as decisões:

“
O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal
, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente).
Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou
os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos
, quanto à
cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF
e, quanto às
cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento
(2022)
, aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal
, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento
(2022),
exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam
ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Plenário, 24.02.2021
(Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”. (STF - ADI 5469 MC/DF
, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099

DIVULG 24-05-2021

PUBLIC 25-05-2021)

“O Tribunal, por maioria, apreciando o
tema 1.093 da repercussão geral
, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a
invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora"
, vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria,
foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais"
, vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim,
o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado
para que a decisão produza efeitos,
quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF
e, quanto às
cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)
,
aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal
, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso
. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (STF - RE 1287019/DF -

Repercussão Geral - Tema 1093 –
Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099

DIVULG 24-05-2021

PUBLIC 25-05-2021)

Da leitura das decisões proferidas na ADI
n. 5469 MC/DF e RE n. 1287019/DF (Tema 1093), observa-se que embora tenha sido declarada a inconstitucionalidade da cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS antes da edição de lei complementar que regulamente essa exação, a Suprema Corte modulou para a decisão produzir efeito no
caso descrito na cláusula nona (contribuintes inscritos no simples nacional) à partir da decisão que concedeu a medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF
.
Para os demais casos os efeitos foram modulados à partir do ano de 2022, salvo se a ação tiver sido proposta antes do julgamento do tema de repercussão geral
.

Ressalta-se que, no julgamento dos Embargos de Declaração opostos contra o RE n.o 1.287.019, o Ministro Dias Tofolli esclareceu que
as

ações ressalvadas da modulação de efeitos aplicada ao Tema 1.093 do STF são aquelas propostas
até a data do julgamento
pela Corte Suprema, ou seja, até 24/02/2021, como cito:

“
[...] Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo,
as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações
judiciais propostas até a data do referido julgamento
. [...] Registre-se, de mais a mais, que, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI no 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema no 1.093, o Tribunal Pleno concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento,
no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21
. [...]

Ante o exposto, voto pela rejeição dos embargos de declaração”.
(RE 1287019 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18-12-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022)

In casu
, a ação foi ajuizada em
24/02/2021
, ou seja, na mesma data do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e do

Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093) que se deu em 24/02/2021, de modo que não deve ser aplicada a modulação na vertente hipótese
.

Isso porque, o presente
writ
, impetrado no dia
24/02/2021
, à toda evidência, foi efetivamente protocolado dentro do prazo compreendido como
“até a data de julgamento” e “
as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21”
, conforme entendimento adotado pelo Min. Dias Toffoli nos Embargos de Declaração no RE 1287019, razão pela qual não pode prosperar a tese do
ESTADO DE MATO GROSSO
no sentido de que o horário do ajuizamento da ação autorize sua exclusão da acepção da expressão
“data do julgamento”
, já que o STF modulou o marco como sendo o “
dia
da sessão de julgamento”, ou seja,
24/02/2021
e não o horário do término da aludida sessão.

No mesmo sentido, tem se firmado a jurisprudência desta e. Corte de Justiça, vejamos:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - DIFAL - RE 1.287.019 E ADI 5.469 - TEMA 1.093 DO STF - MODULAÇÃO DOS EFEITOS -
AÇÕES EM CURSO AJUIZADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO DO JULGAMENTO OCORRIDA EM 24/02/2021
- AUSÊNCIA DE QUAISQUER DAS HIPÓTESES DO ART. 1.022 DO CPC – PRETENSÃO DE VER REDISCUTIDO O JULGADO - IMPOSSIBILIDADE.

[...] 2. No julgamento dos Embargos de Declaração opostos em face do RE 1.287.019 (Tema n.o 1.093/STF), o Relator Min. Dias Toffoli assentou a clareza da decisão de mérito, no sentido de que deve ser utilizada como parâmetro para a modulação dos efeitos a data da sessão de julgamento, qual seja, 24/02/2021. 3. No caso destes autos, o Mandado de Segurança foi impetrado às 21h51min. do dia 24/02/2021, portanto, dentro do prazo compreendido como “até a data de julgamento”, conforme

entendimento adotado no julgamento dos Embargos de Declaração no RE 1287019, razão pela qual não prospera a tese

no sentido de que o horário do ajuizamento da ação autorizaria sua exclusão da acepção da expressão “data do julgamento”, já que é distinta a contagem de marcos temporais em dias e em horas, conforme a exegese dos arts. 132, §4o, do CC e 213 do CPC. [...]”. (TJMT - N.U 1005758-02.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/12/2023, Publicado no DJE 14/12/2023)

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – DESPROVIMENTO MONOCRÁTICO – ICMS – DIFAL INCIDENTE NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – REPERCUSSÃO GERAL – INCONSTITUCIONALIDADE NA COBRANÇA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA O ANO DE 2022 –
RESSALVADAS AS AÇÕES EM TRAMITAÇÃO
– RECURSO DESPROVIDO.
Embora o STF tenha reconhecido a inconstitucionalidade da cobrança da DIFAL, no Tema 1.093, de repercussão geral, o Plenário, por maioria, deu provimento ao Recurso Extraordinário, assentando a invalidade da cobrança, em operação interestadual que envolve mercadoria destinada ao consumidor final, não contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio n. 93/2015.
Na ausência da lei complementar disciplinadora, aprovada a modulação do resultado para que a decisão produza efeitos, a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento,
ressalvando os efeitos da modulação às ações que estiverem em curso”
. (N.U 1009390-62.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/09/2022, Publicado no DJE 27/09/2022)

Deste modo, deve ser mantida a sentença que reconheceu a ilegalidade na cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS nesta Unidade Federativa
cujos fatos geradores e/ou lançamentos ocorreram antes da publicação da
LC 190/2022.

Diante do exposto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
ao vertente recurso de apelação e, em remessa necessária, ratifico a sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/02/2024