Tribunal: TJMT
Processo: 1000872-10.2022.8.11.0013
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-02-26
Data de publicação: 2024-03-11

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL - ALEGADA PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA, EM RAZÃO DE - CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS E SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS - HIPÓTESES INDEMONSTRADAS - TEMA 784/STF - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO - RECURSO DESPROVIDO.
Não caracterizada nenhuma situação de preterição a ensejar o direito à nomeação (Tema 784/STF), compete à Administração Pública, dentro de seu poder discricionário, nomear os candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência e oportunidade.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000872-10.2022.8.11.0013
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[DEUVANA FERREIRA CHELIS GUIMARAES - CPF: 976.343.521-87 (APELANTE), TATIELI SANTIAGO ARAGAO - CPF: 048.756.521-51 (ADVOGADO), WELITON SANTIAGO ARAGAO - CPF: 048.756.501-08 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE PONTES E LACERDA - CNPJ: 15.023.989/0001-26 (APELADO), MUNICÍPIO DE PONTES E LACERDA - CNPJ: 15.023.989/0001-26 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), DOUGLAS HENRIQUE DOS SANTOS SILVA - CPF: 024.662.191-58 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL - ALEGADA PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA, EM RAZÃO DE - CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS E SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS - HIPÓTESES INDEMONSTRADAS - TEMA 784/STF - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO - RECURSO DESPROVIDO.

Não caracterizada nenhuma situação de preterição a ensejar o direito à nomeação (Tema 784/STF), compete à Administração Pública, dentro de seu poder discricionário, nomear os candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência e oportunidade.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por Deuvana Ferreira Chelis Guimarães contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara da Comarca de Pontes e Lacerda/MT que, nos autos do Mandado de Segurança n. 1000872-10.2022.8.11.0013, impetrado contra suposto ato ilegal praticado pelo Prefeito de Pontes e Lacerda, julgou improcedente o pedido inicial para denegar a segurança postulada.

Em suas razões recursais o apelante alega, em síntese, que
“de início, não se vislumbra a existência de direito líquido e certo em razão da sua classificação fora do número de vagas. No entanto, afirma que foram convocados 26 (vinte e seis) candidatos pelo recorrido para o mesmo cargo da impetrante, ou seja, 20 a mais do que o previsto no Edital”.

Verbera que “
a partir do momento da publicação do Processo Seletivo no 002/2020 cujo objetivo foi a contratação temporária para suprir a ausência de professores, acabou por preterir seu direito e, desta forma, a sentença de primeiro grau deve ser reformada”

Discorre que
“
não havia quaisquer restrições orçamentárias para a admissão de pessoal, seja para cargo efetivo ou temporário e, portanto, está suficientemente demonstrada a preterição da candidata/apelante”.

Por fim, requer o provimento do recurso, reformando-se a sentença vergastada.

Contrarrazões apresentadas no id.160537882.

A Procuradoria-Geral de Justiça, na lavra do Dr. Flávio Cezar Fachone, opinou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

O controvertido cifra-se à existência de direito subjetivo à nomeação decorrente de classificação em concurso público, face a alegada ocorrência de preterição pela contratação de mão de obra terceirizada para desempenho das mesmas funções, ausência de posse de candidatos convocados e existência de inúmeros cargos vagos.

O Edital n. 002/2019
-
PMPL, de 23/07/2019, assim dispôs:

“17.4. A classificação final no concurso público não assegura ao candidato o direito de ingresso automático no cargo
,
mas apenas a expectativa de contratação segundo a rigorosa ordem classificatória
, ficando a concretização deste ato condicionada ao interesse, à necessidade e possibilidade financeira da Prefeitura Municipal de Pontes e Lacerda.

(...)

17.6. Os candidatos classificados,
excedentes às vagas atualmente existentes, serão mantidos em cadastro de reserva durante o prazo de validade do concurso público e poderão ser convocados para contratação em função da disponibilidade de vagas futuras
, conforme necessidade da Prefeitura Municipal de Pontes e Lacerda / Secretaria Municipal de Educação e Cultura. É de responsabilidade exclusiva dos candidatos o acompanhamento das publicações no Diário Oficial de Contas do Tribunal de Contas de Mato Grosso, ocorridas durante o prazo de validade do concurso público”.

Quanto ao número de vagas para o cargo de Professor de Ensino Fundamental Anos Inicial (Zona Urbana), o Anexo II do Edital destinou
06 (seis vagas)
para Ampla Concorrência e 1 (uma) vaga para pessoa com deficiência, sendo que a recorrente foi classificada além do número de vagas, na
90a

(nonagésima) posição
(id.
160537835
).

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837311 - Tema 784 da repercussão geral
(Direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame)
, fixou a seguinte tese
- verbis:

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior,
não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital
, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim,
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 -
Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e
ocorrer a preterição
de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”

Na r. sentença, atento ao decidido no Tema 784/STF e considerando a classificação da recorrente (90a) e a convocação de 26 (vinte e seis) candidatos aprovados e classificados durante o prazo de validade do certame, o magistrado assim resumiu os fundamentos ao indeferimento do pedido, que vão adicionados às razões de decidir
- verbis:

“Conforme edital do Concurso Público de n. 002/2019, de 23/07/2019, realizado pela Prefeitura Municipal de Pontes e Lacerda, encartado nos autos, foram abertas vagas para preenchimento de vários cargos, inclusive, o almejado pela impetrante de professor, com a indicação da existência de 06 vagas, mais Cadastro de Reserva.

Incontroverso que a autora foi classificada em 90o lugar para o preenchimento da vaga, conforme o Edital da Classificação do Resultado Final.

Verifico que no caso em comento,
a impetrante é candidata aprovada para o “Cadastro de Reserva”, está fora do número de vagas previsto no Edital
,
que previa 06 (seis) vagas para ampla concorrência e 1 (uma) vaga pessoa com deficiência para o cargo de professor, mais Cadastro de Reserva.

Ocorre que mesmo em caso de eventual contratação paralela de servidores temporários, ou ainda, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, mediante processo seletivo fundamentado no artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação da impetrante ou autorizam a conclusão de que tenha automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo
, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame.

Sendo assim, apenas a mera contratação temporária para o cargo de professor não caracteriza a preterição da autora em sua nomeação para o cargo.

Além disto,
não comprovou a autora que a eventual contratação deu-se de forma irregular, para ocupar cargos vagos de provimento efetivo, surgidos no decorrer do certame
, relativo a mesma lotação e área de atuação.

No entanto, o surgimento de novas vagas criadas por lei, ou por abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, também não enseja a caracterização de sua preterição
, não gerando automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração. ”

In casu
, a apelante afirma que sua expectativa de direito se convolou em direito subjetivo à nomeação porque houve preterição em decorrência de contratações temporárias, contudo, nada obstante tenha demonstrado a contratação de professor, fazendo juntar vários contratos temporários como prova (id.
160537836
), não comprovou documentalmente a existência, na hipótese, de cargos vagos de caráter efetivo.

Além disso, consta que a administração pública contratou 26 (vinte e seis) candidatos classificados e aprovados e, portanto, mesmo que houvesse a contratação de mais um candidato, de forma temporária, não seria suficiente para a nomeação do impetrante/apelante, pois ainda seria necessária a disponibilização de outras 64 (sessenta e quatro) vagas para se chegar à 90a classificação por ela alcançado no certame (id. 160537835 – p.07).

Nesse sentido, consoante entendimento do e. STF, é necessário provar que essas contratações precárias tenham por finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos ou a inobservância da ordem classificatória nas nomeações, situação não comprovada nos autos.

Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO.
CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS VAGOS. PRETERIÇÃO DE CANDIDATAS APROVADAS EM CONCURSO VIGENTE. OCORRÊNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1. A jurisprudência da Corte é no sentido de que a contratação precária de agentes públicos somente configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente - ainda que fora do número de vagas previsto no edital - quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos.

2. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula no 279/STF. 3. Agravo regimental não provido
. ” (ARE 802958 AgR, Relator Min.
DiasToffoli,
Primeira Turma, julgado em 23/09/2014, Processo Eletrônico dje 224 divulg - 13-11-2014 public 14-11-2014). (Destaquei)

Desse modo, constato que a impetrante, ora apelante, não comprovou o invocado direito líquido e certo para o qual pretende a segurança, tratando-se sua situação jurídica, tão somente, de expectativa de direito, considerando que
não logrou ser aprovada
dentro do número de vagas previstas em edital, mas
apenas classificada
.

Assim, merece confirmação a sentença, já que a pretensão da apelante exposta na exordial não se sustenta, tendo em vista que a classificação no certame gera mera expectativa de direito à pretendida nomeação.

Outro não é o entendimento deste Sodalício. Confira-se:

“AGRAVO INTERNO – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE INDEFERIU O PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA – AUSÊNCIA PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES - MANDADO DE SEGURANÇA –
CONCURSO PÚBLICO

– CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA – INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO À NOMEAÇÃO
– ALEGAÇÃO DE DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS – AUSÊNCIA DE PROVA CONCRETA – AGRAVO DESPROVIDO – DECISÃO MANTIDA.

Para a concessão de liminar visando à suspensão do ato acoimado como ilegal, mostra-se necessária a demonstração dos requisitos previstos pelo art. 7o, inciso III da Lei 12.016/2009, quais sejam, a relevância do fundamento e a ineficácia da medida caso deferida somente ao final.

Não fora demonstrado de forma concreta a desistência dos candidatos melhor classificados.

De acordo com o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI (Rel. Min. Luiz Fux, DJ 15/12/2015), "o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima". (N.U 1002527-17.2022.8.11.0013, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/11/2023, Publicado no DJE 30/11/2023)

Ante o exposto,
nego provimento
ao recurso, mantendo-se a sentença vergastada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/02/2024