Tribunal: TJMT
Processo: 1030559-16.2020.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-07-30
Data de publicação: 2024-08-07

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – ITBI – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA – ARTIGO 156, §2.o, INCISO I, DO CPC – INCORPORAÇÃO AO PATRIMÔNIO DA PESSOA JURÍDICA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1. Conforme o disposto no art. 156, § 2.o, inciso I, da Constituição Federal e artigo 37, §§ 1.o e 2.o, do Código Tributário Nacional, não incide o Imposto Sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) na incorporação de imóvel ao capital social de empresa adquirente, que não tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.
2. Recurso conhecido e desprovido, sentença mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1030559-16.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), RUBIMAR BARRETO SILVEIRA - CPF: 207.276.070-49 (APELANTE), SANTANDER LEASING S.A. ARRENDAMENTO MERCANTIL - CNPJ: 47.193.149/0001-06 (APELADO), FABIO CAON PEREIRA - CPF: 296.559.188-58 (ADVOGADO), RUBIMAR BARRETO SILVEIRA - CPF: 207.276.070-49 (APELADO), LARA RUBIA VIEIRA BARRETO SILVEIRA - CPF: 015.588.320-84 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), RUBIMAR BARRETO SILVEIRA - CPF: 207.276.070-49 (TERCEIRO INTERESSADO), LARA RUBIA VIEIRA BARRETO SILVEIRA - CPF: 015.588.320-84 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO. Participaram deste julgamento os Desembargadores. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, MARCIO APARECIDO GUEDES E MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – ITBI – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA – ARTIGO 156, §2.o, INCISO I, DO CPC – INCORPORAÇÃO AO PATRIMÔNIO DA PESSOA JURÍDICA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Conforme o disposto no art. 156, § 2.o, inciso I, da Constituição Federal e artigo 37, §§ 1.o e 2.o, do Código Tributário Nacional, não incide o Imposto Sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) na incorporação de imóvel ao capital social de empresa adquirente, que não tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

2.
Recurso conhecido e desprovido, sentença mantida.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de
“APELAÇÃO”
interposto por MUNICÍPIO DE CUIABÁ

contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Flávio Miraglia Fernandes, que, nos autos da
“AÇÃO ANULATÓRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA”
n.o
1030559-16.2020.8.11.0041
, ajuizada por SANTANDER LEASING S.A. ARRENDAMENTO MERCANTIL, em trâmite na 1a Vara Especializada da Fazenda Publica da Comarca de Cuiabá, MT, julgou procedentes os pedidos, nos seguintes termos (ID. 214400209):

“Visto,

Trata-se de AÇÃO ANULATÓRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA movida por SANTANDER LEASING S/A ARRENDAMENTO MERCANTIL sucessora de América do Sul Leasing Arrendamento Mercantil contra o MUNICÍPIO DE CUIABÁ para
“transferência de propriedade de imóvel independente do pagamento do ITBI”.

Narra a inicial que
“a autora, doravante designado SANTANDER, é instituição autorizada a funcionar pelo Banco Central do Brasil, tem por objetivo social a contratação de leasing, especialmente de bens móveis; no ano de 2.000, a Autora, então sob denominação Sudameris Arrendamento Mercantil S.A., posteriormente denominada Real Leasing S.A. Arrendamento Mercantil realizou a incorporação da sociedade empresária América do Sul Leasing S. A. Arrendamento Mercantil; da mesma forma que o SANTANDER, a companhia por ela sucedida, por meio de incorporação, i.e., AMÉRICA DO SUL LEASING SA., doravante designado AMÉRICA DO SUL, também se dedicava de forma preponderante à contratação do arrendamento mercantil de bens móveis”.

Declara que
“não possui como atividade preponderante o arrendamento mercantil de bens imóveis; nesse sentido, por imposição constitucional, os imóveis, de então propriedade do AMÉRICA DO SUL, poderiam ser transferidos para o SANTANDER, sem o pagamento do imposto sobre transmissão de bens imóveis - ITBI, em decorrência da incorporação”, eis que “não estamos diante de uma compra e venda de imóveis entre partes, mas sim de transferência da propriedade do imóvel em razão de incorporação, instituto por meio do qual ocorre a sucessão universal de direitos e obrigações; não é um ato comercial, mas mera sucessão patrimonial. Evidentemente, não há que se falar em pagamento de ITBI nessa transferência”.

Assim,
“formalizou pedido de imunidade perante a Municipalidade de Cuiabá relativamente ao imóvel matriculado sob n° 73.351, mas infelizmente este pleito foi indeferido (Processo 00.125.271/2018-1)”, ocorre que “o posicionamento fazendário está completamente equivocado, tendo em vista que vedação da imunidade prevista no artigo 156, §2°, I, a Constituição Federal, se refere ao arrendamento mercantil imobiliário, que não é a atividade preponderante do SANTANDER”.

Com o pedido inaugural vieram documentos.

Liminar deferida (id. 40662273).

Citado, em contestação, refuta os argumentos da exordial, requerendo a improcedência da ação (id. 45125004).

Réplica (id. 46589693).

Eis o que merecia relatar. Fundamento e decido:

Não há necessidade de dilação probatória no presente caso, porquanto o cerne da questão é unicamente de direito. Sendo assim, o magistrado julgará antecipadamente o pedido, nos moldes do art. 355, I, do CPC, razão pela qual aprecio o mérito da presente demanda.

A situação dos autos em desate cuida de imunidade do ITBI incidente sobre a transferência de propriedade decorrente de incorporação de pessoas jurídicas e não de integralização em realização de capital social por bens transferidos à empresa por seus sócios.

É cediço que o art. 156, § 2o, I, da CRFB/88, prevê duas exceções que fogem à incidência de tributação quanto á transmissão "inter vivos", a qualquer título, de bem imóveis (ITBI), a saber: i) transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital (integralização do capital pelos sócios) e, ii) transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, esta última com a condicionante de que não atue em compra e venda desses bens, locação de imóveis ou arrendamento mercantil.

Vejamos a parte final do inciso II, § 2o, do art. 156 da CRFB/88.

"Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

[...]

II - transmissão"inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

[...]

§ 2o O imposto previsto no inciso II:

I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;"

Com efeito, em observância ao princípio da Legalidade, o Ente Público poderá arrecadar apenas quando houver expressa previsão legal e, de igual modo, havendo imunidade legalmente prevista, esta deve ser devidamente observada, não cabendo interpretação parcial ou aplicação parcial sem a norma correspondente seja para ampliar ou limitar o seu alcance.

Nesse rumo de ideias, chegou-se ao entendimento de que, em relação a imunidade tributária, garantir-se-ia ao contribuinte a proibição de instituição de tributos não previstos na Constituição Federal ou na Lei de regência, bem assim, aqueles sobre fatos ou pessoas, indicados na referida norma.

É dizer, a incorporação de bens ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital, que está na primeira parte do inciso Ido § 2o, do art. 156 da CF/88, não se confunde com as figuras jurídicas societárias da incorporação, fusão, cisão e extinção de pessoas jurídicas referidas na segunda parte do referido inciso I.”

Nesse sentido:

“APELAÇÃO – Ação anulatória de débito fiscal – ITBI – Integralização de capital social – Não incidência do imposto – Art. 156, § 2o, I, da Constituição Federal – Necessidade de demonstração de que a pessoa jurídica beneficiada não desenvolve atividade preponderante de compra e venda, locação ou arrendamento mercantil de bens imóveis – Art. 37 e parágrafos do CTN – Mensuração da atividade preponderante que deve levar em consideração a receita operacional concretamente auferida (art. 37 do CTN), e não a simples previsão em contrato ou estatuto social – Laudo pericial que confirma que a apelada não auferiu receitas operacionais no período compreendido pelo art. 37 do CTN – Empresa que faz direito ao benefício constitucional – Precedentes deste TJSP – RECURSO DESPROVIDO.”
(TJ-SP - AC: 10168886720208260053 SP 1016888-67.2020.8.26.0053, Relator: Henrique Harris Júnior, Data de Julgamento: 19/12/2022, 18a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 20/12/2022)

Por fim, importante salientar não há evidências de que a empresa atua em atividade de arrendamento mercantil ou compra e venda de imóveis que justificasse o afastamento da imunidade, o que corrobora com o pleito do direito da parte autor.

Ante o exposto,
JULGO PROCEDENTE
os pedidos formulados na exordial, tornando em definitiva a liminar. Por consequência julgo extinto o processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Condeno o requerido ao pagamento das custas processuais e de honorários de advogado de 10% do valor atualizado da causa, com fulcro no artigo 85, §2o, do Código de Processo Civil.

Com o trânsito em julgado, certifique-se e arquivem-se os autos com as cautelas de praxe.

Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se.

Às providências.

Flávio Miraglia Fernandes

Juiz de Direito
”

Nas razões recursais, a parte apelante argumenta que a sentença merece reforma, pois não estão preenchidos os requisitos para o reconhecimento da imunidade tributária.

Narra que:
“(...) observa-se que
a atividade desenvolvida pela empresa apelada, trata-se de exceção a regra imunizante e, portanto, não é comtemplada pela não incidência de ITBI na operação efetuada em 2002.”

Com base em tais argumentos, requer a reforma da sentença e a improcedência dos pedidos (ID. 214400212).

A parte apelada, em contrarrazões, pugna pelo desprovimento do recurso (ID. 214400213).

A Procuradoria-Geral de Justiça absteve-se de se manifestar sobre o mérito da causa, por não vislumbrar nenhuma das hipóteses elencadas no art. 178, do CPC (ID. 215507183).

É o relatório.

VOTO DA RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se
de RECURSO DE APELAÇÃO, interposto
pelo
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
,
contra a sentença proferida pelo juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, MT, que julgou procedente a ação anulatória.

Da analise do processado, verifica-se que
SANTANDER LEASING S.A. ARRENDAMENTO MERCANTIL ingressou, em 08.07.2020, com a
“AÇÃO ANULATÓRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA”,
em desfavor do MUNICÍPIO DE CUIABÁ, objetivando a declaração da inexistência da
cobrança do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) para o registro da incorporação do imóvel de Matrícula n.o 73.351, perante o 2o Cartório de Registro de Imóveis do Município de Cuiabá, MT, de propriedade do AMÉRICA DO SUL LEASING S/A.

A liminar foi
deferida,

para determinar que o requerido que se abstenha de efetuar a cobrança do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis
(ITBI)
, até julgamento de mérito, pena de multa diária a ser fixada por este juízo. (ID. 214397584).

O MUNICÍPIO DE CUIABÁ apresentou contestação (ID. 214397592) e a parte autora, impugnação (ID. 214397595).

Instada a se manifestar sobre quais provas pretende produzir (ID. 214400202), ambas as partes requerem o julgamento antecipado da lide (ID. 214400204 e ID. 214400206).

Sobreveio, então, a sentença proferida em
18.03.2024
, que julgou improcedente o presente feito (ID. 214400209).

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Do exame das circunstâncias que envolvem a controvérsia, observa-se que a controvérsia consiste no reconhecimento de imunidade tributária do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis – ITBI, nos casos de integralização de bens ao capital social da empresa.

Sobre o assunto, o artigo 156, §2.o, inciso I, da Constituição Federal institui que:

“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

[...]

II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

§ 2o O imposto previsto no inciso II:

I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica,
salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;

(...)”.

Outrossim, a referida imunidade foi regulamentada em âmbito infraconstitucional, nos artigos 36, 37 e 38, do Código Tributário Nacional. Confira-se:

“Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:

I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;

II - quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.

Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.

Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

§ 1o Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.

§ 2o Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.

§ 3o Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data.

§ 4o O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante.

Art. 38. A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos.”

Com efeito, de acordo com a citada legislação, a imunidade de ITBI é reconhecida em relação ao valor do capital social integralizado com bens imóveis.

Todavia, sobre a integralização do capital de sociedade empresarial com imóveis, o artigo 23, da Lei n.o 9.249/1995 autoriza que a transferência se dê pela importância constante da declaração do imposto de renda da pessoa física ou pelo valor de mercado, como cito:

“Art. 23 da Lei n.o 9.249/1995. As pessoas físicas poderão transferir a pessoas jurídicas, a título de integralização de capital, bens e direitos pelo valor constante da respectiva declaração de bens ou pelo valor de mercado.

§ 1o Se a entrega for feita pelo valor constante da declaração de bens, as pessoas físicas deverão lançar nesta declaração as ações ou quotas subscritas pelo mesmo valor dos bens ou direitos transferidos, não se aplicando o disposto no art. 60 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e no art. 20, II, do Decreto-Lei no 2.065, de 26 de outubro de 1983.

§ 2o Se a transferência não se fizer pelo valor constante da declaração de bens, a diferença a maior será tributável como ganho de capital.

(...)”.

Conforme se verifica no §2.o, do citado dispositivo legal, caso a transferência ocorra pelo valor venal do imóvel e este for superior ao declarado no imposto de renda, sobre tal montante, incidirá imposto, pelo ganho de capital.

Em contrapartida, quando preço do imóvel for superior ao declarado no imposto de renda e integralizado no capital social da pessoa jurídica, a jurisprudência tem se manifestado no sentido de que deve ser recolhido o ITBI sobre a diferença.

A propósito a questão foi apreciada no Superior Tribunal Federal, que, em sede de repercussão geral, decidiu:

“CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2o, I DA CONSTITUIÇÃO. APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. 1. A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2o,). 2. A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito. Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI. 3. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.
Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso Ido § 2o do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado".
(STF, RE 796376, Órgão julgador: Tribunal Pleno, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Redator (a) do acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Julgamento: 05/08/2020, Publicação: 25/08/2020).

É de extrema importância ressaltar que, no caso do inciso I, do §2.o, segunda parte, da Constituição Federal, encontra-se a chamada imunidade condicionada, pois para que seja reconhecida nos casos previstos no texto constitucional (fusão, cisão, incorporação, etc.), a atividade preponderante do adquirente não pode ser a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

Identifica-se a atividade preponderante quando a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição representar mais de 50% (cinquenta por cento) da atividade da empresa adquirente, nos termos do §1.o do artigo 37, do CTN.

In casu,
não se vislumbra que a atividade preponderante desenvolvida pela pessoa jurídica seria a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição, de modo que demonstrado o direito líquido e certo à imunidade pretendida, conforme pontuado pelo magistrado sentenciante.

Além disso, não se descuida que esclarecido pela parte autora que a preponderância das operações de arrendamento mercantil se refere a BENS MÓVEIS, especialmente veículos.

Igualmente, não existe discussão se o valor total do bem incorporado excede ou não o capital social a ser integralizado.

Portanto, a sentença objurgada deve ser mantida, pelos seus próprios e bem lançados fundamentos.

Por fim, diante do desprovimento do recurso da parte apelante, a condenação em honorários advocatícios deve ser majorada, atendendo ao que dispõe o art. 85, §11o, do CPC.

Pelo o exposto e ante tudo mais que dos autos consta, CONHEÇO e
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso de apelação, e, consequentemente, MAJORO os honorários sucumbenciais à importância de 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §§ 2.o, 3.o, e 11, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/07/2024