Tribunal: TJMT
Processo: 0016939-85.2019.8.11.0041
Órgão julgador: NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-03-26
Data de publicação: 2024-03-27

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL – OMISSÃO – HONORÁRIOS – PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO – EMBARGOS ACOLHIDOS.
“O Código de Processo Civil apresenta uma ordem preferencial quanto ao parâmetro a ser utilizado para fixação dos honorários de sucumbência. Em primeiro lugar, deve ser utilizado o valor da condenação. Em segundo, para o caso de sentenças não condenatórias, o critério será o do proveito econômico alcançado com a ação. E, em terceiro, quando não for possível mensurar o proveito econômico, deve ser considerado o valor atualizado da causa como balizador dos honorários.” (N.U 1010774-97.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 14/11/2023, Publicado no DJE 16/11/2023)

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0016939-85.2019.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Penhora / Depósito/ Avaliação, Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]
Relator:
Des(a).
NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO

Turma Julgadora:

[DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[PROPEX INDUSTRIA E COMERCIO DE RACAO LTDA - CNPJ: 26.778.266/0001-53 (APELANTE), AMIR SAUL AMIDEN - CPF: 027.566.561-51 (ADVOGADO), POTENCIAL INDUSTRIA E COMERCIO EIRELI - CNPJ: 05.624.980/0001-17 (APELADO), EDSON HENRIQUE DE PAULA - CPF: 427.657.491-91 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU OS EMBARGOS.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL – OMISSÃO – HONORÁRIOS – PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO – EMBARGOS ACOLHIDOS.

“O Código de Processo Civil apresenta uma ordem preferencial quanto ao parâmetro a ser utilizado para fixação dos honorários de sucumbência. Em primeiro lugar, deve ser utilizado o valor da condenação. Em segundo, para o caso de sentenças não condenatórias, o critério será o do proveito econômico alcançado com a ação. E, em terceiro, quando não for possível mensurar o proveito econômico, deve ser considerado o valor atualizado da causa como balizador dos honorários.”
(N.U 1010774-97.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 14/11/2023, Publicado no DJE 16/11/2023)

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO No 0016939-85.2019.811.0041

EMBARGANTE: PROPEX INDUSTRIA E COMERCIO DE RAÇAO LTDA

EMBARGADO: POTENCIAL INDUSTRIA E COMERCIO EIRELI

RELATÓRIO

DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de embargos de declaração interposto por
PROPEX INDUSTRIA E COMERCIO DE RAÇAO LTDA
contra acórdão de provimento de apelação interpostos por PROPEX INDÚSTRIA E COMERCIO DE RACAO LTDA contra sentença proferida em Embargos de Terceiros com Pedido de Tutela de Urgência no 0016939-85.2019.8.11.0041 - Código 1436865 - 10a Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT, ajuizada em face de POTENCIAL INDÚSTRIA E COMERCIO EIRELI, em que se julgou
“IMPROCEDENTES os pedidos formulados nos Embargos de Terceiros propostos Propex – Indústria e Comércio de Ração para Animais Eireli em desfavor de Potencial Abatedouro Ltda. (nova denominação Potencial Indústria e Comércio Eireli). Condeno a parte embargante ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, este que fixo em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, § 2o, do Novo Código de Processo Civil.”
(id. 190764644).

A embargante alega que “
o v. acórdão utilizou como base para condenação dos honorários sucumbenciais o valor da causa, mesmo na espécie sendo cabível a condenação sobre o proveito econômico, conforme prevê o artigo 85, § 2o do CPC”
.

Diz que,
“Na origem trata-se de embargos de terceiro que por corolário lógico objetiva desconstituição de penhora que recaiu sobre ativos do ora Embargante. Ou seja, o provimento do recurso de apelação culminando na procedência dos embargos de terceiro ensejou proveito econômico ao Embargante (terceiro) na medida em que foi desobrigado de adimplir obrigações da executada.
”.

Defende que
“nos termos do artigo 85, § 2o do CPC, os honorários de 10% em favor do Apelante deveriam incidir sobre o proveito econômico obtido, consistente no valor indicado pelo Exequente a ser penhorado. Ocorre que o v. acórdão não se manifestou acerca da incidência do artigo 85, § 2o do CPC, sob a perspectiva dos honorários em favor do embargante incidir sobre o valor do proveito econômico obtido, que no caso se traduz no valor indicado pelo Exequente a ser penhorado.”.

Em suma, requer o acolhimento dos presentes embargos (ID. 204178678).

O embargado se manifestou pela rejeição. (ID. 205623716).

É o relatório.

Desa. Nilza Maria Pôssas de Carvalho

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de embargos de declaração interposto por
PROPEX INDUSTRIA E COMERCIO DE RAÇAO LTDA
contra acórdão de provimento de apelação interpostos por PROPEX INDÚSTRIA E COMERCIO DE RACAO LTDA contra sentença proferida em Embargos de Terceiros com Pedido de Tutela de Urgência no 0016939-85.2019.8.11.0041 - Código 1436865 - 10a Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT, ajuizada em face de POTENCIAL INDÚSTRIA E COMERCIO EIRELI, em que se julgou
“IMPROCEDENTES os pedidos formulados nos Embargos de Terceiros propostos Propex – Indústria e Comércio de Ração para Animais Eireli em desfavor de Potencial Abatedouro Ltda. (nova denominação Potencial Indústria e Comércio Eireli). Condeno a parte embargante ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, este que fixo em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, § 2o, do Novo Código de Processo Civil.”
(id. 190764644).

Eis o teor do acórdão, no que importa:

“[...]
Trata-se de ação de Embargos de Terceiro opostos por PROPEX INDÚSTRIA E COMERCIO DE RACAO LTDA, ora apelante, em desfavor de POTENCIAL INDÚSTRIA E COMERCIO EIRELI.

A apelante promoveu o presente embargo afirmando que “a empresa instalada nesse endereço não era mais a Executada nos autos 11° 32962-24.2010.311.0041, mas sim a ora Embargante (PROPEX- COMERCIO E INDUSTRIA LTDA —ME), que, embora tenha não sido parte na ação de execução, está sofrendo constrição sobre os bens de sua propriedade.”

Declara ser o legítimo proprietário dos bens penhorados e apontada, trazendo aos autos, documentos.

Pugnou pela procedência dos embargos de terceiro, a fim de reconhecer sua propriedade sobre os bens e, assim a anulação do auto de penhora.

Após a defesa, sobreveio sentença julgando improcedente os embargos.

Assim, insurge-se o embargante, ora apelante, contra esta decisão, cujas razões passou a apreciar.

Pois bem.

A sentença proferida (id. 190764644), pautou-se tão somente a existência de indícios de que levaria a crer que as empresas PROPEX e PAP RAÇÕES pertencem ao mesmo grupo econômico e por isso, não há nulidade na penhora realizada, transcrevo:

“[...] Vê-se pela 5a alteração do contrato da empresa executada PAP Rações, que o sócio Luiz Fernando Jardim ingressou na sociedade em 27/09/2007 (Id. 76140226); em 09/01/2012 Luiz Fernando já integrava a sociedade da empresa embargante Propex – Indústria, conforme 13a alteração contratual anexada no Id. 27022321 - Pág. 9 ao Id. 27022322 - Pág. 4, na qual também consta a alteração do endereço da embargante para Avenida A, n. 1.460, bairro Distrito Industrial, nesta Capital. Em 26/03/2015, Luiz Fernando passou a ser o único sócio da empresa embargante, segundo a 14a alteração contratual anexada no Id. 27022323 - Pág. 1 ao Id. 27022325 - Pág. 1.

Em que pese a embargante alegar que está sediada no referido endereço desde 2012, observa-se que quando foi deferida e inserida a constrição de veículos da empresa executada PAP Rações no feito executivo (Id. 27022425 - Pág. 2/3), o Banco credor fiduciário peticionou requerendo a liberação e apresentou cópia do mandado de busca e apreensão do bem e certidão do oficial de justiça, o qual foi cumprido no endereço da embargante em 19/08/2016 (Id. 27031233 - Pág. 1 e Id. 27031236 - Pág. 2 ao Id. 27031237 - Pág. 1).

Nota-se ainda que a empresa embargante e a empresa executada possuem atividade econômica principal e secundária de comércio varejista de animais vivos e de artigos e alimentos para animais de estimação (Id. 27022327 - Pág. 2 e Id. 27022329 - Pág. 3).

Verifica-se também que quando do cumprimento do mandado na sede da empresa embargante, o sr. Felipe Oliveira Morgado acompanhou o Oficial de Justiça na diligência (Id. 27022507 - Pág. 5), e pelo sobrenome há parentesco com o representante da empresa executada, sr. Moysés Arantes Morgado.

Não bastasse isso, a parte embargada também juntou Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Zootecnia da Universidade Federal de Mato Grosso, elaborado em 2018 por Sirley de Lurdes Nogueira, com título de “Produção de Ração para Animais não Ruminantes na PAP Rações”, onde a estudante registrou que: O Estágio Supervisionado Obrigatório foi realizado na PROPEX – INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE RAÇÃO PARA ANIMAIS EIRELI-ME, conhecida como PAP Rações, localizada no Distrito Industrial, em Cuiabá, Mato Grosso, com duração de 25 dias, oito horas diárias totalizando 200 horas (Id. 76140228 – pág. 11, negritei). Em vários trechos do trabalho a estudante relaciona a empresa Propex com a PAP Rações.

Desse modo, chama a atenção o fato de que tanto a empresa embargante quanto a empresa executada estavam instaladas no mesmo endereço (Avenida A, n. 1.460, bairro Distrito Industrial, nesta Capital), exerciam a mesma atividade (produção de rações), com identidade de sócios e parentescos em ambas as empresas, etc., e não restou comprovando pela embargante que não se tratam de grupo econômico, ônus que lhe competia (art. 373, I, CPC), assim, há de se concluir que ela também foi beneficiada pelos produtos adquiridos da empresa embargada, etc., razão pela qual não há falar em desfazimento da penhora, vez que não é terceira estranha à relação. [...]”

Analisando os autos e os demais conexos, em conluio com a documentação, entendo que o embargante, ora apelante, possui razão.

Nesse passo, ausente notas fiscais ou outros documentos que indicassem que a
propriedade dos bens penhorados pertenciam à empresa PAP RAÇÕES, ou sucessão empresarial que comprovasse a transferência dos bens pertencentes à citada empesa para a embargante , certo é que a apelante demonstrou através da vasta documentação (id. 190770166 – pg. 8/9, 190770167, 190770168, 190770169, 190770170, 190770171, 190770172, 190770173, 190770174, 190770175, 190770176, 190770177, 190770178, 190770179, 190770180, 190770181, 190770182, que não integra a ação de execução, nem mesmo a relação jurídica discutida naqueles autos executórios.

Ademais, pelo conjunto probatório percebe-se que os bens foram penhorados na sede da empresa embargante, visto que a pessoa jurídica de
PAP RAÇÕES, tinha sua sede instalada, anteriormente, no mesmo endereço da apelante, mas que conforme a documentação juntada e indicada no parágrafo anterior, demonstra que desde o ano de 2012 a recorrente encontra-se instalada naquele endereço e que a empresa executada mudou-se para outro endereço, inclusive, com citação válida.

A penhora dos bens na sede da embargante demonstra a nulidade do ato de penhora, corroborado os contratos sociais, documentos fiscais e notas fiscais, resta evidente que ela não é parte na execução e sofreu constrição de seus bens e que estavam em sua posse, de modo que pertinente os fundamentos das razões recursais.

O fato de o representante da Embargante compor o quadro societário da executada, não autoriza que a penhora recaia sobre pessoa jurídica estranha a relação jurídica.

Ademais, verifica-se que o Sr. Luiz Fernando Jardim possui somente 1% da cota, não fazendo dele, sócio proprietário, mas sim o Sr. Moysés Arantes Morgado, conforme contrato social de id. 190764631.

Outrossim, o embargado sustenta ainda que a empresa Embargante compõe um grupo econômico juntamente com a PAP RAÇÕES em razão de um trabalho acadêmico (id. 190764632), o qual traz relatos de um estágio realizado pela aluna do curso de bacharel em Zootecnica da UFMT, o que não é documento jurídico válido para comprovar que os bens penhorados no endereço da embargante, pertenciam a executada PAP RAÇÕES.

Logo, não há como prosperar que outra empresa que possua mesmo objeto de comercialização, possa configurar sucessão empresarial, para autorizar a penhora sobre seus bens.

Nesse sentido:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. Decisão que indeferiu de plano o pedido. Irresignação da credora. Descabimento. Ausente prova do desvio de finalidade, fraude ou confusão patrimonial. Mera alegação de que outra empresa, com mesmo objeto e comercialização de mesmos produtos, está sediada no mesmo endereço da empresa executada, a configurar sucessão empresarial. Ausente sequer citação da empresa executada e do sócio na ação de execução. Elementos dos autos que são insuficientes a embasar o deferimento do pedido de instauração do incidente. Inteligência do art. 134, §4o, do CPC c/c art. 50 do CC. Decisão mantida. Recurso não provido”. (TJSP; Agravo de Instrumento 2206316-79.2021.8.26.0000; Relator (a): Walter Barone; Órgão Julgador: 24a Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 36a Vara Cível; Data do Julgamento: 17/12/2021; Data de Registro: 17/12/2021)

Desta forma, havendo penhora sobre bem de terceiro alheio, impõe-se a sua nulidade.

“Os embargos de terceiro visam proteger tanto a propriedade quanto a posse, fundamentando-se, quer no direito real, quer no direito pessoal. Traduzem ação dentro de outra ação, que vai examinar a legitimidade ou não do ato constritivo, limitando-se, por isso, a excluir ou incluir o bem que foi por aquele atingido.” (N.U 0001237-48.2018.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DIRCEU DOS SANTOS, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 18/10/2023, Publicado no DJE 18/10/2023)

“Apelação. Embargos de terceiro. Penhora em bem de terceiro alheio ao processo. Nulidade da constrição. Impõe-se reconhecer a nulidade da constrição de bem penhorado cuja propriedade comprovada é de terceiro alheio à execução, porquanto é necessária a sua regular citação para oportunizar-lhe de todos os meios de defesa.” (Apelação 0002160-84.2011.822.0014, Rel. Des. Renato Martins Mimessi, Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia: 2a Câmara Especial, julgado em 08/07/2015. Publicado no Diário Oficial em 10/07/2015.)

Outrossim, nos termos do art. 568, do Código de Processo Civil, os bens da sociedade empresária sucessora poderão responder pela dívida objeto da ação de execução ajuizada em face da empresa sucedida.

"Art. 568. São sujeitos passivos na execução: (...)

II - o espólio, os herdeiros ou os sucessores do devedor; (...)."

A seu turno, o Código Civil ao tratar da matéria, no art. 1.146, consigna que

"o adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento".

Nos termos do que se observa, desde que caracterizada a sucessão empresarial, o sucessor responderá com os bens de sua propriedade pelos débitos reclamados pelos credores da sociedade empresária sucedida.

Tal disposição visa a resguardar o interesse de terceiros, cujas pretensões não podem ser prejudicadas em razão da formalização de tais negócios, evitando-se, dessa forma, possíveis fraudes perpetradas por empresas em situação de insolvência.

Trazendo tais ensinamentos ao caso dos autos, tenho que não se encontra caracterizada a ocorrência de efetiva sucessão empresarial ou aquisição de fundo de comércio, não sendo aplicáveis, os referidos dispositivos legais.

Importante consignar que não se verifica nos autos documentos capazes de demonstrar, de modo incontroverso, que a empresa PAP RAÇÕES tenha encerrado suas atividades e/ou transferido à embargante, a responsabilidade para com o pagamento de suas obrigações.

De igual modo, não se colhe dos autos que o fundo de comércio da então executada tenha sido adquirido pela sociedade empresária embargante, não tendo ocorrido, outrossim, a transferência do "ponto comercial".

Nessa linha, não estando caracterizado o trespasse ou a sucessão empresarial, com a efetiva aquisição do fundo comércio da executada pela então executada, não há como se impor à Embargante, ora apelante, a responsabilidade pelo passivo da executada, e consequente constrição de seu imóvel.

Não se pode olvidar que, mesmo admitindo que a embargante esteja exercendo suas atividades no mesmo endereço da executada e que desempenhem a mesma atividade comercial, tal fato, por si só, não autoriza o reconhecimento da aquisição do fundo de comércio e sucessão empresarial.

Assim, tenho que deve ser reformada a sentença hostilizada, que não acolheu os embargos de terceiro, declarando a validade da penhora incidente sobre os bens de propriedade da embargante.

Nesse sentido:

“REEXAME NECESSÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL - EMBARGOS DE TERCEIROS - CONSTRIÇÃO DE IMÓVEL PERTENCENTE A TERCEIRO - SUCESSÃO EMPRESARIAL - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO - HONORÁRIOS - PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE - SÚMULA N. 303 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - SENTENÇA CONFIRMADA. 1. Comprovando-se que a empresa embargante é pessoa jurídica diversa da executada e, ainda, ausente a sucessão empresarial, não há possibilidade de manutenção da constrição do imóvel. 2. Em atendimento ao princípio da causalidade, devem ser os ônus de sucumbência atribuídos à Fazenda Pública responsável pela penhora indevida de bem de família onde residem terceiros”. (TJMG - Ap Cível/Reex Necessário 1.0687.12.005144-0/002, Relator(a): Des.(a) Afrânio Vilela , 2a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 24/11/2015, publicação da súmula em 09/12/2015)

Ademais, verifica-se que não foram esgotadas todas as vias legais prevista para que fosse exercida a penhora, ao passo que está é medida excepcional, devendo ser realizado somente em caso de infrutífera outras medidas.

Ante o exposto, PROVEJO o recurso, reformo a sentença, julgo procedente os embargos de terceiro, para desconstituir a penhora realizadas sobre os bens da embargante.

Inverto os honorários em favor da embargante, ora apelante, e majoro para 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa.
”.

Tenho que assiste razão o embargante, haja vista que:

“O Código de Processo Civil apresenta uma ordem preferencial quanto ao parâmetro a ser utilizado para fixação dos honorários de sucumbência. Em primeiro lugar, deve ser utilizado o valor da condenação. Em segundo, para o caso de sentenças não condenatórias, o critério será o do proveito econômico alcançado com a ação. E, em terceiro, quando não for possível mensurar o proveito econômico, deve ser considerado o valor atualizado da causa como balizador dos honorários.”
(N.U 1010774-97.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 14/11/2023, Publicado no DJE 16/11/2023)

Por tratar-se de Embargos de Terceiro, em que a sentença de improcedência foi reformada para procedente, o mais correto, no arbitramento de honorários seria a sua fixação com base no proveito econômico obtido e não no valor da causa atualizado.

Dessa forma, onde se lê no acordão (id. 202597193):

“Inverto os honorários em favor da embargante, ora apelante, e majoro para 15% (quinze por cento)
sobre o valor atualizado da causa.
”

Leia-se:

“Inverto os honorários em favor da embargante, ora apelante, e majoro para 15% (quinze por cento) sobre o proveito econômico obtido, nos termos do Art. 85, § 2o do CPC.”

Ante o exposto, ACOLHO OS EMBARGOS para sanar a omissão apontada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/03/2024