Tribunal: TJMT
Processo: 1001854-57.2023.8.11.0023
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-12-16
Data de publicação: 2025-01-21

Ementa:
EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:
Ementa: Direito penal e processual penal. Apelação criminal. Tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo e de munição de uso permitido. Alegada nulidade de interrogatório. Contraditório respeitado. Absolvição e abrandamento da pena-base. Recurso parcialmente provido.
I. CASO EM EXAME
Apelação interposta contra sentença que condenou o apelante pelos crimes de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006); e porte ilegal de arma de fogo de uso e munição de uso permitido (art. 14, caput, da Lei n. 10.826/2003).
O apelante sustenta: (i) a nulidade do seu interrogatório por cerceamento de defesa em virtude de juntada tardia de provas; (ii) a sua absolvição pelo crime de porte de arma de fogo e de munição de uso permitido por ausência de provas; e (iii) subsidiariamente, o redimensionamento da pena no crime de tráfico de drogas.
II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO
3. A primeira questão em discussão consiste em verificar se a juntada de provas durante uma instrução violou o contraditório e a ampla defesa.
4. A segunda questão em discussão consiste em saber se a prova dos autos é suficiente para sustentar a condenação pelo crime de porte ilegal de arma de fogo e de munição de uso permitido.
5. A terceira questão em discussão consiste em saber se a variedade e natureza da droga mesmo em pequena quantidade é suficiente para, por si sós, justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal.
III. RAZÕES DE DECIDIR
6. Não houve prejuízo ao contraditório ou à ampla defesa em razão da juntada de provas depois da audiência de instrução, uma vez que o apelante teve oportunidade de se manifestar sobre os documentos. Princípio da instrumentalidade das formas aplicável no caso em análise.
7. As provas colhidas não demonstram, de forma inequívoca, a autoria do crime de porte ilegal de arma de fogo e de munição de uso permitido. O depoimento do corréu, que havia acabado de entrar no veículo, assumindo a propriedade da arma, fragiliza a acusação contra o apelante.
8. Aplica-se o brocardo in dubio pro reo, uma vez que não há elementos probatórios suficientes para afastar a dúvida razoável quanto à autoria do delito de porte de arma de fogo e de munição de uso permitido, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal.
9. Embora a variedade e a natureza de entorpecentes constituam, de fato, circunstância preponderante a ser considerada na dosimetria da pena do crime de tráfico de drogas, a valoração negativa desse elemento deve estar associada à sua quantidade, de modo a demonstrar risco que extrapole o tipo penal de tráfico de drogas.
IV. DISPOSITIVO E TESE
10. Recurso parcialmente provido para absolver o apelante do crime de porte ilegal de arma de fogo e munição de uso permitido; e redimensionar a pena do crime de tráfico de drogas.
Recurso parcialmente provido.
Tese de julgamento:
1. A juntada do laudo das degravações das informações extraídas do aparelho celular do apelante após o término da audiência de instrução não tem o condão de macular a ação penal, posto que foi observado o contraditório nas alegações finais. Condenação, ademais, lastreada pela prova oral produzida em ambas as fases da instrução processual. Para reconhecimento de nulidade, é necessária a demonstração de prejuízo às partes, nos termos preconizados no art. 563 do Código de Processo Penal. A alegação de nulidade apenas na fase recursal é considerada como censurável pois consubstancia na prática conhecida como “nulidade de algibeira”, prática rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça.
2. A reforma da sentença condenatória para que o apelante seja absolvido do crime de porte ilegal de arma de fogo e de munição de uso proibido é imperiosa porquanto, do conjunto probatório existente nestes autos, remanescem dúvidas acerca da sua participação em relação a tal fato. Aplicação do art. 386, VII, do Código de Processo Penal e o brocardo jurídico in dubio pro reo.
3. Embora a variedade e a natureza das drogas constituam circunstâncias preponderantes a serem consideradas na dosimetria da pena, tais elementos devem estar associados à sua quantidade, de modo a demonstrar risco que extrapole o tipo penal de tráfico de drogas.
Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 386, VII, 400, 402, 563; CP, art. 33, § 2o, a c/c b, 59; Lei n. 11.343/06, art. 33, caput, 42; Lei n. 10.826/03, art. 14, caput.
Jurisprudência relevante: STJ, RHC n. 40.755/DF, HC 644.690/BA, AgRg no RHC 115.647/GO, HC n. 333.284/RS, AgRg no AREsp n. 1.388.977/SE, AgRg no AREsp 1896898/MS, AgRg no HC 583.332/AM, AgRg no AREsp 1854456/PI, AgRg no HC 669.286/SC; TJMT, N.U 1001443-28.2020.8.11.0020, N.U 0008880-46.2006.8.11.0015.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001854-57.2023.8.11.0023
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI]

Parte(s):

[THIAGO LIMA PINHEIRO - CPF: 045.091.281-77 (APELANTE), CRISTIANE DOS SANTOS TEALDO - CPF: 049.387.401-17 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ADRIANO BORGES DE HOLANDA - CPF: 001.826.781-56 (ASSISTENTE), THIAGO PADILHA DE MORAES - CPF: 019.267.231-20 (ASSISTENTE), SOCIEDADE (VÍTIMA), DERYK DOS SANTOS RODRIGUES - CPF: 075.286.071-26 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

D
ireito penal e processual penal.
A
pelação criminal.
T
ráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo
e de munição de uso permitido
.
A
legada nulidade de interrogatório.
C
ontraditório respeitado.
A
bsolvição
e
abrandamento da pena-base
.

R
ecurso parcialmente provido.

I. CASO EM EXAME

Apelação interposta contra sentença que condenou o
apelante
pelos crimes de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006)
;
e porte ilegal de arma de fogo de uso
e munição de uso
permitido (art. 14, caput, da Lei n. 10.826/2003).

O
apelante sustenta
: (i)
a
nulidade do
seu
interrogatório por cerceamento de defesa em virtude de juntada tardia de provas; (
ii
)
a sua
absolvição
pelo
crime de porte de arma de fogo e
de munição de
uso permitido por ausência de provas; e (
iii
) subsidiariamente,
o
redimensionamento da pena no crime de tráfico de drogas.

II. QUEST
ÕES
EM DISCUSSÃO

3. A primeira questão em discussão consiste em verificar se a juntada de provas durante uma instrução violou o contraditório e a ampla defesa.

4. A segunda questão em discussão consiste em saber se a prova dos autos é suficiente para sustentar a condenação pelo crime de porte ilegal de arma de fogo
e
de
munição de
uso permitido.

5. A terceira questão em discussão consiste em saber se a variedade e natureza da droga mesmo em pequena quantidade é suficiente para, por si sós, justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

6. Não
houve
prejuízo ao contraditório ou à ampla defesa em razão da juntada de provas
depois da audiência de
instrução, uma vez que o
apelante
teve oportunidade de se manifestar sobre
os
documento
s
. Princípio da instrumentalidade das formas aplicável no caso em análise.

7. As provas colhidas não demonstram, de forma inequívoca, a autoria do crime de porte ilegal de arma de fogo
e
de
munição de
uso permitido. O depoimento do corréu, que havia acabado de entrar no veículo, assumindo a propriedade da arma, fragiliza a acusação contra o
apelante.

8. Aplica-se o
brocardo

in dubio pro reo
, uma vez que não há elementos probatórios suficientes para afastar a dúvida razoável quanto à autoria do delito de porte de arma de fogo
e
de
munição de
uso permitido
, nos termos do

art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

9. Embora a variedade e a natur
eza de entorpecentes constituam, de fato, circunstância preponderante a ser considerada na dosimetria da pena do crime de tráfico de drogas, a valoração negativa desse elemento deve estar associada à sua quantidade, de modo a demonstrar risco que extrapole o tipo penal de tráfico de drogas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente provido para absolver o
apelante
do crime de porte ilegal de arma de fogo e
munição de uso permitido; e
redimensionar a pena do crime de tráfico de drogas.

Recurso
parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A juntada do laudo das
degravações
das informações extraídas do aparelho celular do apelante após o término da audiência de instrução não tem o condão de macular a ação penal,
posto que foi
observado o contraditório
nas
alegações finais. Condenação, ademais, lastreada pela prova oral produzida em ambas as fases da instrução processual. Para reconhecimento de nulidade, é necessária a demonstração de prejuízo às partes, nos termos preconizados no art. 563 do Código de Processo Penal. A
alegação de nulidade apenas na fase recursal é considerada como censurável pois consubstancia na prática conhecida como
“nulidade de algibeira”
, prática rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça.

2.
A reforma da sentença condenatória para que o apelante seja absolvido
do
crime
de porte ilegal de arma de fogo
e
de
munição de uso proibido
é imperiosa porquanto, do conjunto
probatório existente nestes autos, remanescem dúvidas acerca da sua participação em relação a tal fato. Aplicação do art. 386, VII, do Código de Processo Penal e o brocardo jurídico
in dubio pro reo
.

3.

Embora a
variedade e a
natureza das drogas constitua
m
circunstância
s
preponderante
s
a ser
em
considerada
s
na dosimetria da pena,
tais elementos devem estar associados à sua quantidade, de modo a demonstrar risco que extrapole o tipo penal de tráfico de drogas.

Dispositivos relevantes citados
:
CPP,
arts
.
386, VII, 400, 402, 563
; CP, art.
33, § 2o, a c/c b, 59; Lei n. 11.343/06, art. 33, caput, 42; Lei n. 10.826/03, art. 14, caput.

Jurisprudência relevante
:

STJ, RHC n. 40.755/DF, HC 644.690/BA,
AgRg
no RHC 115.647/GO,
HC n. 333.284/RS,
AgRg
no
AREsp
n. 1.388.977/SE,
AgRg
no
AREsp
1896898/MS,
AgRg
no HC 583.332/AM,

AgRg
no
AREsp
1854456/PI,

AgRg
no HC 669.286/SC; TJMT, N.U 1001443-28.2020.8.11.0020, N.U 0008880-46.2006.8.11.0015.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres
membros
da

Terceira
Câmara Criminal:

Trata-se de
recurso de
apelação criminal interpost
o
por
Thiago Lima Pinheiro

contra a sen
tença prolatada pelo Juízo da

2a Vara Criminal da Comarca de
Peixoto de Azevedo
/
MT
,
nos autos
d
a
Ação Penal n.
1001854-57.2023.8.11.0023
,

condena
n
do-o
pela prática do crime

de
tráfico de drogas e
po
rt
e

ilegal
de arma de fogo
e
de
munição

de uso permitido
, previsto
s
no
art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06

e
art.
14
, caput,

da Lei n. 10.826/03
,

à
s
pena
s
de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de
reclusão
, e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, pelo primeiro fato, e 2 (dois) anos de
detenção
, e 10 (dez) dias-multa, em regime inicial fechado, pelo segundo fato, tendo a pena de multa sido fixada
à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Além disso
, no referido
édito judicial
,
o corréu
Deryk
dos Santos Rodrigues
também foi condenado como incurso no art. 33,
caput
, c/c § 4o, da Lei n. 11.343/06 e
no
art. 14, caput, da Lei n. 10.826/03,
às
pena
s
de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de
reclusão
, e 166 (cento e sessenta e seis) dias multa, pelo primeiro fato, e 1 (um) ano de
detenção
, pelo segundo, em regime aberto, e 10 (dez) dias-multa, no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato para cada dia-multa, cujas penas privativas de liberdade foram subs
tituídas por prestação pecuniária no valor
correspondente a
1
(um)
salário mínimo e
multa no
mínimo
legal
de

10 (
dez) dias
para instituição que será indicada pelo
J
uízo da Execução Penal.

O apelante,
na
s
ra
zões constantes no
ID
231998858
,
postula
:
(i)
o
reconheci
mento
da
nulidade do seu interrogatório pela inobservância do disposto no art. 400 do Código de Processo Penal; (
ii
)
a sua
absol
vição
do delito tipificado no art. 14, caput, da Lei n. 10.826/06, com fulcro no inciso VII do art. 386 do Código de Processo Penal; (
iii
)
e,
subsidiariamente,
o
redimensiona
mento da
pena
-
base
em relação ao crime do
art
. 33, caput, da Lei n. 11.343/
06,
fixando-a em seu mínimo legal.

Nas contrarrazões
vistas

no ID
243775726
, o Ministério Público
colima
o
parcial
provimento do
presente

recurso
, por não
constatar
razoabilidade na fixação da
pena
basilar diante da quantidade de alucinógenos apreendidos, razão pela qual “
o
Parquet

entende q
ue é caso de redimensionamento da pena imposta na primeira fase da dosimetr
ia, impondo em seu mínimo legal
”.

E, n
esta
instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que
está
no ID
231998867
,
manifesta pelo desprovimento do apelo
.

É o relatório
.
À revisão.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR

Nulidade do interrogatório do apelante por cerceamento de defesa. Juntada do relatório de movimentaç
ão
do sistema de monitoramento eletrônico após o término da instrução

O apelante sustenta, nesta preliminar, a nulidade
do seu interrogatório
por cerceamento de defesa,
pela inobservância do disposto no art. 400 do Código de Processo Penal,
ao argumento de que
o conteúdo da
degravação do seu aparelho telefônico somente foi juntado aos autos pelo Ministério Público durante a realização da audiência de instrução e julgamento,
circunstância, essa,
que teria deixado o órgão acusador em vantagem.

Sem razão, no entanto, o apelante.

Isso porque,
este
processo seguiu os ditames constantes no art. 400 e seguintes do Código de Processo Penal,
posto que
finda a fase inquirição em audiência, a realização de diligências pelas partes é perfeitamente admissível, tal como se infere do disposto no art. 402 do referido
Codex
, abaixo transcrito:

Art. 402. Produzidas as provas, ao final da audiência, o Ministério Público, o querelante e o assistente e, a seguir, o acusado poderão requerer diligências cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução.

Além disso,
ao revés da conotação que pretendeu dar o apelante, o cerceamento de defesa devido ao desequilíbrio na relação processual, com quebra da paridade de armas e a violação do devido
processo legal não ocorreu, pois, embora o ofício noticiando o resultado da perícia do

aparelho celular
de Thiago
tenha sido apresentado apenas durante a realização da instrução criminal, o Ministério Público não teve acesso ao conteúdo da quebra de sigilo antes da audiência, o que ocorreu somente
em 3 de maio de 2024, quando a auxiliar administrativa
da
Promotoria de Justiça,
Janiele
Gaudino de Araújo, compareceu à
s
ecretaria da
v
ara
e
retirou as mídias contendo os resultados da quebra de sigilo de dados, para elaboração das alegações finais por meio de memoriais.

Dessa forma,
não pode
admitir que houve
quebra da paridade de armas
e violação do devido processo legal em detrimento do apelante,
eis que
durante a audiência de instrução em julgamento o Ministério Público teve acesso
apenas
aos esclarecimentos
técnicos
no sentido

de
como foi
ex
e
cutada
a extração
dos dados
pelos peritos
;
como também
à
informaç
ão
de como as mídias
poderiam ser acessadas pelos CDs encaminhados,
que, por sua vez,
se
encontrava
m
na
s
e
cretaria da
v
ara, inexistindo, naquela ocasião, qualquer informação acerca do conteúdo do
telefone móvel de Thiago
,
que, aliás,
era de
seu
conhecimento,
dado que

se
tratava de seu aparelho
celular
de
uso pessoal
...

Ademais,
foi oportunizado
ao apelante
manifestar
-se
sobre o aludido
ofício
.

E
,
nas

alegações finais,
sua
defesa técnica afirm
a
que
ele
“
expressa arrependimento e admite a prática de todos os delitos a ele imputados
”, afirmando, ainda, que o
referido “
gesto de sinceridade e responsabilidade não apenas demonstra sua disposição para assumir suas ações, mas também reflete um profundo desejo de redenção e de reintegração à sociedade. O Réu reconhece seus erros e está genuinamente empenhado em seguir um caminho de correção e respeito às normas legais
”

(
ID 231998825
)
, motivos pelos quais
colima a
aplicação da atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65,
III,
d
, do Código Penal
;

bem como a
substituição de sua prisão preventiva pelas medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça, em situação análoga, já se manifestou no sentido de que a juntada tardia de documento ao processo, desde que
possibilitado o contraditório, não acarreta prejuízo à defesa, afastando, portanto, a nulidade da decisão, consoante se infere do julgado abaixo ementado:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. JUNTADA DOS AUTOS DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. CONTRADITÓRIO OPORTUNIZADO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. MÁCULA NÃO CARACTERIZADA. DESPROVIMENTO DO RECURSO.

1. De acordo com o artigo 8o da Lei 9.296/1996, os autos da interceptação telefônica serão juntados aos principais antes do relatório final da autoridade policial, ou antes de prolatada sentença.

2.
Embora o procedimento referente à quebra do sigilo telefônico tenha sido apensado ao feito em tela no decorrer da instrução criminal,
o certo é que não se verifica qualquer prejuízo à defesa em decorrência da sua juntada tardia ao processo
.

3. Em momento algum no curso da ação penal em apreço a defesa requereu que os autos das interceptações fossem incorporados à ação penal, mesmo havendo no processo documentos que fizessem referência à medida cautelar, sendo certo que, após a anexação do procedimento de quebra do sigilo telefônico ao feito em exame
as partes puderam se manifestar e requerer o que entendessem de direito, o que comprova a não ocorrência de cerceamento de defesa.

4. Atualmente, até em casos de nulidade absoluta, doutrina e jurisprudência têm exigido a comprovação de prejuízo para que a mácula possa ser reconhecida.

5. A simples alegação de que a defesa não pôde formular pedido de absolvição sumária em razão do não conhecimento dos autos de interceptação é insuficiente para se demonstrar os eventuais danos suportados pelo recorrente, até mesmo porque tal pleito poderia ser reiterado em sede de alegações finais.

6. Recurso improvido.

(
STJ - RHC n. 40.755/DF, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 10/12/2013,
DJe
de 3/2/2014)
Destacamos

Se isso não bastasse, em relação a tal temática, está operada a preclusão,
eis que
o apelante deveria tê-la suscitado na primeira oportunidade em que se manifestou nos autos,
contudo
não
se fez
qualquer questionamento na audiência de instrução e julgamento, tampouco nas alegações finais, não tendo, por consequência, o tema sido objeto de exame na
sentença
condenatória. Além disso, é imperioso
asserir
que a alegação de nulidade
somente

na
fase recursal é tida por censurável pois consubstancia na prática conhecida como
nulidade de algibeira
, que vem sendo rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça, na medida em que aquela corte superior entende se tratar de estratégia na qual a defesa deixa de arguir eventual nulidade no momento oportuno visando aferir vantagem com o
suposto vício oportunamente no futuro, quando deveria ser infirmada de imediato, logo após a sua ciência
, tal como se infere do
s
julgado
abaixo
ementado
s
:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIMES DE AMEAÇA E ESTELIONATO. INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. OFENSA AO ART. 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. VÍCIO NÃO ARGUIDO NO MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO. PRECEDENTES. DEFESA QUE SE MANTEVE INERTE NA AUDIÊNCIA E NAS ALEGAÇÕES FINAIS. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. Precedentes: STF, HC 147.210-AgR, Rel. Ministro EDSON FACHIN,
DJe
de 20/2/2020; HC 180.365AgR, Relatora Ministra ROSA WEBER,
DJe
de 27/3/2020; HC 170.180-AgR, Relatora Ministra CÁRMEM LÚCIA,
DJe
de 3/6/2020; HC 169174-AgR, Relatora Ministra ROSA WEBER,
DJe
de 11/11/2019; HC 172.308-AgR, Rel. Ministro LUIZ FUX,
DJe
de 17/9/2019 e HC 174184-AgRg, Rel. Ministro LUIZ FUX,
DJe
de 25/10/2019. STJ:HC 563.063-SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Terceira Seção, julgado em 10/6/2020; HC 323.409/RJ, Rel. p/ acórdão Ministro FELIX FISCHER, Terceira Seção, julgado em 28/2/2018,
DJe
de 8/3/2018; HC 381.248/MG, Rel. p/ acórdão Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Terceira Seção, julgado em 22/2/2018,
DJe
de 3/4/2018. 2. O Superior Tribunal de Justiça possui pacífica jurisprudência no sentido de que, para se reconhecer nulidade pela inversão da ordem de interrogatório, nos moldes do art. 400 do CPP, é necessário que o inconformismo da defesa tenha sido manifestado tempestivamente, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão. Além disso, necessária a comprovação do prejuízo que o réu teria sofrido com a citada inversão. 3. Na hipótese, embora o interrogatório do paciente tenha ocorrido no início da instrução, não houve irresignação tempestiva da defesa constituída, ou seja, na própria audiência, tampouco em sede de alegações finais, limitando-se, naquela ocasião, a pleitear o reconhecimento da inépcia da denúncia e a absolvição do réu.
4.
O atendimento ao pleito defensivo resultaria em implícita aceitação da chamada "nulidade de algibeira" - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Ressalta-se, a propósito, que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais
.
5. Habeas corpus não conhecido.
(STJ, HC 644.690/BA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20.04.2021 e publicado no
DJe
de 26.04.2021).
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO. ALEGAÇÕES DE INCONSISTÊNCIA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. WRIT ORIGINÁRIO. NÃO CONHECIDO. MATÉRIA PRECLUSA. NULIDADE DE ALGIBEIRA. PRÁTICA NÃO TOLERADA PELA JURISPRUDÊNCIA. ALEGAÇÃO DE INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Na espécie, o Tribunal de Justiça negou provimento ao agravo regimental interposto da decisão monocrática que não conheceu do pedido, ao argumento de que a matéria já havia sido decidida na apelação. 2. Em consulta ao
AResp
446.040/GO interposto pelo ora recorrente do acórdão que julgou a apelação nestes autos referenciada, verifica-se que a sentença condenatória data de agosto de 2010 e as razões da apelação são de abril de 2011 e, dentre as nulidades lá
arguídas
, não consta qualquer menção à questão de que houve resposta absolutória ao
3a quesito
, mas houve lavratura de sentença condenatória pela Juíza Presidente. 3. Não se vislumbra, nesta sede mandamental, razão ao recorrente, pois ocorreu a preclusão da matéria, uma vez que a pretensa nulidade não foi
arguída
no recurso de apelação criminal, ou seja, na primeira oportunidade em que teve a defesa de se manifestar. Precedentes. 4. Demais disso,
a jurisprudência dos Tribunais superiores não tolera a chamada "nulidade de algibeira" - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Observe-se que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais
.
5. Não há falar em indevida supressão de instância, pois a decisão ora atacada lançou mão de argumentos para fundamentar a razão pela qual não haveria necessidade de se retornar os autos ao Tribunal de origem para julgamento da matéria suscitada, até porque tal análise não caberia mais ao TJGO, consoante explicitado no acórdão originário atacado. 6. Agravo regimental desprovido.
(
STJ,
AgRg
no RHC 115.647/GO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13.10.2020 e publicado no
DJe
de 20.10.2020)
Destacamos

Nesse contexto, além de a nulidade suscitada
pelo apelante
ser incompatível com a própria tese deduzida pelo
nas a
legações finais, deve ser ressaltado que, ainda que assim não fosse, o regramento que disciplinou o disposto no art. 400 do Código de Processo Penal não pode ser utilizado para servir de salvo conduto para a impunidade de pessoas em conflito com a lei,
porque
não se
deve
privilegiar a forma pela forma com base no que a doutrina denomina de garantismo hiperbólico monocular, em detrimento do princípio da primazia da realidade, da instrumentalidade das formas, positivado no art. 563 do Código de Processo Penal
,
como também de toda sociedade que foi afetada pela lesão ao bem jurídico tutelado.

Doutrinando sobre o tema, Eugênio Pacelli de Oliveira afasta qualquer dúvida ao asseverar que:

[...] As formas processuais existem e atuam, portanto, na medida de sua finalidade específica.
Por isso, toda a matéria relativa às nulidades há de ser interpretada à luz de um princípio que resume e reúne a totalidade das tarefas atribuídas aos atos e formas processuais e/ou procedimentais. É o chamado princípio da instrumentalidade das formas, tradução do
antigo pás
de
nullité

sans

grief
, segundo o qual, para o reconhecimento e a declaração de nulidade de ato processual, haverá de ser aferida a sua capacidade para a produção de prejuízos aos interesses das partes e/ou ao regular exercício da jurisdição (art. 563, CPP
)
.
(
In
Curso de Processo Penal. 10. ed., Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2008, p. 665)
Destacamos

Sendo a
ssim
,
impende-se reconhecer
, que
,
para o reconhecimento de
qualquer

nulidade, é necessária a demonstração do prejuízo sofrido pelas partes, tal como preconiza o art. 563, do Código de Processo Penal –
pas
de
nullité

sans

grief
.

No entanto
, na

espécie,

não ficou comprovado que o apelante tenha sofrido qualquer prejuízo na
sua defesa, por conta da liberação do conteúdo da degravação do seu aparelho telefônico
após a audiência de instrução
, sobre cujo

dado
probatório
,
repita-se,
foi dada a
oportuni
dade

para Thiago

se
manifestar
.

Diante do exposto, a preliminar deve ser rejeitada.

MÉRITO

A denúncia,
constante
no ID
231998828
,
narra os fatos d
esta
forma:

[...]

FATO 01 (tráfico de drogas)

Consta do incluso Inquérito Policial que, no dia 23 de junho de 2023, por volta das 20h00, no Bairro Liberdade, neste Município de Peixoto de Azevedo/MT, os denunciados DERYK DOS SANTOS RODRIGUES, vulgo “China”, e THIAGO LIMA PINHEIRO com vontade livre e conscientes do caráter criminoso de suas condutas, transportavam para fins de comercialização substância entorpecente que determinam dependência física e/ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, consistente em 04 (quatro) porções de substâncias análogas à maconha, 01 (uma) porção de substância análoga à cocaína, R$ 16,00 (dezesseis reais) em espécie, conforme Laudo de Constatação de Drogas Id. 129514969 e termo de apreensão Id. 122872361 - Pág. 1.

FATO 02 (porte ilegal de arma de fogo e munições)

Consta do incluso inquérito policial que, na mesma data e horário do dia 23 de junho de 2023, os denunciados também portavam e transportavam 01 (uma) arma de fogo de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, contendo 08 (oito) munições
intactas, conforme termo de apreensão (ID: 122872361 - Pág. 1) e LAUDO PERICIAL No 544.2.13.9887.2023.137445-A01.

DETALHAMENTO DOS FATOS

Fazem esclarecer os autos que, no dia 23 de junho de 2023, por volta das 20h00, a Equipe de Rondas Ostensivas Táticas Metropolitana, em apoio à operação
vincere
, durante diligências realizadas pelo Bairro Liberdade, em Peixoto de Azevedo/MT, localizaram um veículo Golf, de cor preta, placa ALK-3589, momento em que o motorista do referido veículo ao se deparar com os agentes públicos tentou se evadir em alta velocidade, porém a equipe policial conseguiu abordar os denunciados que estavam no referido veículo, na Avenida Maranhão, em Peixoto de Azevedo/MT.

Em seguida, os agentes realizaram buscas pelo interior do veículo, oportunidade em que localizaram 02 (dois) rolos de papéis filme, 02 (duas) fitas-crepe, 04 (quatro) porções de substâncias análogas à maconha, 01 (uma) porção de substância análoga à cocaína, R$ 16,00 (dezesseis reais) em espécie, bem como uma arma de fogo G2C, de cor preta, marca
taurus
, calibre 9mm e 08 (oito) munições intactas (termo de apreensão em ID: 122872361 - Pág. 1).

Além disso, durante a abordagem o denunciado DERYK DOS SANTOS RODRIGUES informou ser de sua propriedade as substâncias ilícitas encontradas e, em seguida, o denunciado THIAGO LIMA PINHEIRO informou ser proprietário da arma de fogo localizada.
[...].

A jurisprudência
do
Superior Tribunal de Justiça aponta que os crimes previstos nos
arts
. 12, 14 e 16 da Lei n. 10.826/2003 são de perigo abstrato, sendo desnecessário perquirir sobre a lesividade concreta da conduta, porqu
e
o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física e sim a segurança pública e a paz social, colocadas em risco com
a

posse ou o porte
de arma de fogo
e/
ou
de munição
.

(STJ
–
Ag
ravo
R
e
g
imental
no Habeas Corpus n. 733282/SC 2022/0095019-6,
d
ata de
j
ulgamento: 21.06.2022, Quinta Turma,
d
ata de
p
ublicação:
DJe

de
29.06.2022).

Pelas mesmas razões
,
a referida
c
orte
s
uperior entende que

é dispensável, para a configuração do
s
delito
s
de posse ou
de
porte de arma de fogo
e/ou de
munição, a realização de exame pericial a fim de atestar a potencialidade lesiva do armamento apreendido
, conforme
pode ser visto a seguir:

CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. ART. 14 DA LEI N. 10.826/2003. ABSOLVIÇÃO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. ARMA DESMUNICIADA E DESMONTADA. TIPICIDADE DA CONDUTA. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. O
habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. Precedente.
3. A conclusão do Colegiado a quo se coaduna com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, pacificada nos autos do
AgRg
nos

EAREsp
n. 260.556/SC, no sentido de que o crime previsto no art. 14 da Lei n. 10.826/2003 é de perigo abstrato, sendo irrelevante o fato de a arma estar desmuniciada ou, até mesmo, desmontada, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física, e sim a segurança pública e a paz social, colocados em risco com o porte de arma de fogo sem autorização ou em desacordo com determinação legal, revelando-se despicienda a comprovação do potencial ofensivo do artefato através de laudo pericial. Precedentes.
4. Habeas corpus não conhecido.
(
STJ - HC n. 333.284/RS, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma,
DJe

de
17.3.2016)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL.
PORTE DE ARMA DE FOGO. PERÍCIA. PRESCINDIBILIDADE
. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. JUSTA CAUSA. INDÍCIOS MÍNIMOS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DO OBJETO. OUTROS ELEMENTOS INDICIÁRIOS. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Tratando-se de crime de perigo abstrato, é prescindível a realização de laudo pericial para atestar a potencialidade da arma apreendida e, por conseguinte, caracterizar o crime de porte ilegal de arma de fogo.
2. Apesar de não haver sido possível a apreensão da arma alegadamente portada pelas Agravantes, a Corte local concluiu que há indícios mínimos de materialidade e autoria, especialmente em razão das informações prestadas pelas Acusadas e da existência de imagens nas quais estas empunham objetos que são, no mínimo, muitos similares a armas de fogo. 3. Ante existência de lastro probatório mínimo, mostra-se adequada a instauração da ação penal, no curso da qual poderão ser discutidos a credibilidade destes indícios iniciais, bem como produzidas outras provas destinadas a localizar o armamento alegadamente portado ou a melhor identificá-lo mediante exame das imagens presentes
no autos
. 4. Agravo regimental desprovido.
(
STJ -
AgRg
no
AREsp
n. 1.388.977/SE, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma,
DJe

de
2.8.2019)
Destacamos

Diante disso,
é irrelevante aferir a eficácia da arma de fogo para a configuração do tipo penal, que é misto-alternativo, em que se consubstanciam, justamente, as condutas que o legislador entendeu por bem prevenir, podendo, até mesmo, ser o simples porte de munição ou o porte de arma desmuniciada
, revelando-se despicienda a comprovação do potencial ofensivo do artefato através de laudo pericial.

Entretanto,
embora não se possa falar em atipicidade da conduta ou em ausência de prova da materialidade do crime de porte ilegal de arma de fogo e munição de uso permitido, a prova da autoria imputada ao apelante não ficou evidenciada, porque,
embora existissem indícios da prática delitiva com base nos elementos probatórios colhidos na fase inquisitiva, estes não foram confirmados, indene de dúvidas, na segunda etapa da persecução penal.

Isso porque,
o apelante
negou
na
s
fase
s
extrajudicial
(
ID
231998175) e judicial (ID 231998803/231998804)

o porte da arma de fogo e da munição
de uso permitido, afirmando que não tinha conhecimento da existência
do

artefato bélico
em seu veículo, ao passo que o corréu
Deryk
dos Santos Rodrigues, afirmou que a ama de fogo lhe pertencia, pois estava andando armado porque h
avia sido ameaçado, esclarecendo, ainda
,
que
Thiago
não tinha conhecimento de que
ele
estava com a arma de fogo, conforme
se infere desta parte de seu
interrogatório:

[...] a verdadeira acusação foi a que o policial falou, mas só que eu liguei pro Thiago para ele me levar para a casa da minha namorada, ele me buscou só que nós foi devagarzinho, aí do nada a polícia abordou “
nóis
”,
mais só que o Thiago não sabia nem da arma nem da droga que
tava
comigo, num
teim
, mas só que foi o que aconteceu
, só que nós ia na casa da minha namorada,
nois
não
tava
fazendo nada de errado, a droga era minha, fui que comprei, pra
nos
se divertir lá na casa dela, que era sexta feira, eu ia festar um pouco,
Ao Ministério Público, esclareceu que a arma
e a droga
eram dele
[...].
(
Trechos do i
nterrogatório de
Deryk
dos Santos Rodrigues
degravado
na sentença condenatória
vista no
ID 231998828, p.6)
Destacamos

Além disso, fragilizando ainda mais a versão sustentada pelo órgão acusador, durante a instrução criminal – que é a principal via de produção de prova sob o manto do contraditório e da ampla defesa –
a
testemunha Adriano Borges de Holanda
, policial militar,
não trouxe qualquer detalhe acerca da autoria do arma
de fogo
;

enquanto
que a testemunha Thiago Padilha de Moraes
, também integrante da Polícia Militar
,
confirmou que a arma de fogo havia sido localizada no banco de trás do veículo,
lugar
onde
o corréu

Deryk

–
que assumiu a propriedade do instrumento
inibidor –
estava sentado, inexistindo qualquer elemento probatório que aponte, mesmo que minimamente, que
Thiago
soubesse
que
Deryk
–
que acabara de entrar no veículo
–
, estava armado.

Percebe-se, portanto, que a narrativa constante na exordial acusatória não foi corroborada por qualquer elemento probatório produzido sob o crivo do contraditório, razão pela
qual a
condena
ção

do apelante
pelo crime de porte ilegal de arma de fogo
não
deve ser mantida,
apenas
pelo fato de
ser dono do veículo, não ficando demonstrado,
ademais
,
a posse/porte compartilhada apontado no édito condenatório.

Sendo assim, sem embargo de não ser possível se extrair destes autos com absoluta certeza que o apelante não teve envolvimento no delito de porte ilegal de arma de fogo e muniç
ão
de uso permitido, impende asserir que também há muitas dúvidas acerca da versão deduzida pelo Ministério Público em sentido contrário, eis que a acusação quanto a tal fato, conforme foi asseverado anteriormente, não foi corroborada
pelos
elementos de
convicção produzidos
sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, não servindo, portanto, ao desiderato condenatório.

Guilherme de Souza Nucci, doutrinando sobre o assunto deixa esclarecido que:

[...] em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e o direito-dever do Estado de punir,
havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado
. É um princípio conexo (e
conseqüencial
) à presunção de inocência (art. 5o, LVII, CF). Aliás, pode-se dizer que, se todos os seres humanos nascem em estado de inocência, a exceção a essa regra é a culpa, razão pela qual o ônus da prova é do Estado-acusação. Por isso, quando houver dúvida no espírito do julgador, é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo, em detrimento da sociedade ou do Estado.

[...]

Prova insuficiente para a condenação: é outra consagração do princípio da prevalência do interesse do réu – in dubio pro reo.
Se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição
.
(
In
Código de Processo Penal Comentado. 8 ed. rev., atual. e
ampl
. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 44-45 e 689
Destacamos

Por conseguinte, embora deva ser reconhecida a existência de indícios acerca da participação do apelante na prática do crime de porte ilegal de arma de fogo e munições de uso permitido narrado na denúncia, as provas
colhidas

durante a persecução penal restaram insuficientes para
manter a condenação de Thiago
por esse fato criminoso,
uma vez que
, como dito linhas volvidas, nada de substancial veio para estes autos corroborando
essa
tese acusatória, remanescendo, igualmente, da instrução criminal, dúvida insuperável acerca da autoria do crime previsto no Estatuto do Desarmamento
pelo o qual o apelante foi condenado.

Como se sabe
,
meros indícios, por mais consistentes que pareçam, não são suficientes para dar ensejo a uma condenação, resultando, inevitavelmente, na absolvição do acusado, em respeito ao aforismo
in dubio pro reo
, eis que, não se pode olvidar que, no processo penal a dúvida deve sempre militar em favor do agente, salvo nas hipóteses de decisão de pronúncia, pois, nos demais casos, somente a certeza e a verdade real autorizam um veredicto condenatório, daí a razão de tal preceito determinar que as provas sejam claras e concisas, consubstanciadas em dados objetivos, que demonstrem indubitavelmente a materialidade e a autoria delitiva.

Aliás, em relação ao tema, esta é a posição desta Corte de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO PELA RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DA VÍTIMA – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PRETENDIDA CONDENAÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA DELITIVA – VÍTIMA QUE AFIRMA QUE O AGENTE USAVA ROUBA BRANCA E MÁSCARA BRANCA, AO PASSO QUE O APELADO FOI PRESO EM FLAGRANTE COM CAMISETA PRETA E SEM MÁSCARA – AUSÊNCIA DE RECONHECIMENTO PESSOAL - INCIDÊNCIA DO BROCARDO JURÍDICO IN DUBIO PRO REO – ABSOLVIÇÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Em que pese o apelado tenha sido flagrado na posse de um dos objetos roubados logo após o cometimento do crime, a vítima é categórica ao afirmar que o autor do delito utilizava roupas brancas e máscara branca, ao passo que o apelado foi encontrado trajando uma camisa preta. Somado a isso, não se verifica a realização de conhecimento pessoal por parte da vítima e das possíveis testemunhas oculares.
Assim, não tendo sido a autoria comprovada de maneira indene de dúvidas, verifica-se a ausência de prova inequívoca da autoria do delito, e, consequentemente, a absolvição do réu é medida que se impõe, devendo ser prestigiado o brocardo jurídico in dubio pro reo, pois, diante de dúvidas razoáveis, fragilizando um possível decreto condenatório, melhor atende aos interesses da Justiça absolver um suposto culpado do que condenar um inocente.

Apelo acusatório não provido, mantendo a sentença absolutória, por insuficiência de provas, na forma do art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

(
TJMT - N.U 1001443-28.2020.8.11.0020, Câmaras Isoladas Criminais, Gilberto
Giraldelli
, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 21/07/2021,
Publicado
no DJE 30/07/2021)
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE ROUBO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA OBJETIVANDO A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – PROCEDÊNCIA – RELATO DO ACUSADO VEROSSIMILHANTE – TESTEMUNHAS DE DEFESA QUE APONTAM COINCIDÊNCIA ENTRE O HORÁRIO DO ROUBO E A ESCALA DE
TRABALHO DO RÉU – DECLARAÇÃO DAS OFENDIDAS E RECONHECIMENTO INSUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE PROVA PARA ALÉM DE DÚVIDA RAZOÁVEL – RECURSO PROVIDO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

É imperiosa a absolvição do acusado quando as provas produzidas não satisfazem minimamente o standard probatório necessário à condenação, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo
Penal.

(TJMT - N.U 0008880-46.2006.8.11.0015, Câmaras Isoladas Criminais, Orlando De Almeida Perri, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 01/06/2021,
Publicado
no DJE 02/06/2021).
Destacamos

É imprescindível destacar, ainda nessa senda, que um dos aspectos da regra principiológica da não culpabilidade diz respeito exatamente à insuficiência de prova para a condenação, em razão do que o magistrado deve prolatar sentença absolvendo o
acusado
, tendo em vista que no processo penal de um Estado Democrático de Direito tem-se consagrado o aforismo
in dubio pro reo
, caracterizado diante da falta de clareza quanto à ocorrência ou não de determinado crime.

No tocante
ao pleito subsidiário do apelante
visando o

redimensiona
mento
da
pena
-
base
referente
ao
crime previsto no
art
. 33, caput, da Lei n. 11.343/
06,
com a
sua fixação no
mínimo legal
,
para melhor exame desse pleito é de bom alvitre que se transcreva estes trechos
da sentença condenatória:

[...]
Na primeira fase, a culpabilidade revela-se normal à espécie, eis que o acusado não agiu com dolo que ultrapasse os limites da norma penal. Os antecedentes são desfavoráveis. Todavia, deixa-se para valorar tal circunstância na segunda fase do processo dosimétrico, em respeito ao enunciado da Súmula 241, do Superior Tribunal de Justiça. A conduta social e a personalidade sem elementos nos autos para valorá-las. Os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime punidos pelo próprio tipo penal. Por fim, o comportamento da vítima demonstra-se neutro.

Insta mencionar que o artigo 42 da Lei n.o 11343/06 é expresso em estabelecer que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto. No caso em apreço, aforam localizadas na posse do acusado 33,42 gramas de substância análogas à maconha, e uma porção análoga à cocaína, pesando aproximadamente 2,41gramas, fato que demonstra grande potencial lesivo, e no caso, deve ser considerado para majorar a sanção básica.

Desse modo, fixa-se a pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, próximo do mínimo legal.

Na segunda fase, verifica-se que as declarações judiciais foram utilizadas para embasar o decreto condenatório, devendo, assim, ser aplicada a atenuante do artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal, segundo o enunciado da Súmula 545, do Superior Tribunal de Justiça.

Ao mesmo tempo, observa-se que o acusado é reincidente, possuindo uma vez que o acusado possui cadastrado em seu nome dois processos executivos penais de no 0001832- 94.2015811.0023 (no qual cumpria pena em regime semiaberto) e 0003694-26.2017.811.0025
(arquivado definitivamente), devendo, pois, ser reconhecida a agravante de reincidência.

Destarte, em razão da presença da atenuante de confissão e da agravante de reincidência, procede-se à compensação entre tais circunstâncias, por serem igualmente preponderantes, de acordo com entendimento da Corte
Superior[
1], mantendo-se a reprimenda em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta).

Na terceira fase, conforme já exposto, informado na presente sentença, o acusado é reincidente na prática delitiva, possuindo condenação pelo crime descrito no artigo 157, § 2o, incisos I e II e artigo 29 ambos do Código Penal, o que demonstra não ser primário e portador de bons antecedentes e, consequentemente, não preenche os requisitos do art. 33, §4o, da Lei de Drogas.

Dessa maneira, inexistem causas de aumento ou de diminuição a serem reconhecidas, motivo pelo qual torno a reprimenda, definitivamente, em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, à razão de 1/30 do
salário mínimo
vigente à época dos fatos.

Não é possível a substituição da pena corpórea por restritiva de direito ou a concessão da suspensão condicional da pena, diante do não cumprimento dos requisitos contidos nos artigos 44, inciso I, e 77, ambos do Código Penal.

Em relação ao regime prisional, como é cediço, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados.

No caso dos autos, levando em conta a qualidade da droga apreendida (maconha e cocaína), fundamento idôneo para fixação do regime mais gravoso, bem como considerando que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal e a presença da reincidência, estabeleço o regime inicial FECHADO, nos termos do art. 33, § § 2o e 3o, do Código Penal. [...].

Como
é sabido
,
para a aplicação da sanção inicial, o juiz tem grande discricionariedade, cabendo salientar, todavia, que essa faculdade está vinculada à observância das oito circunstâncias judiciais elencadas no
caput
do art. 59 do Código Penal. E, no caso do tráfico de drogas, também os v
etores estabelecidos no art. 42
da Lei n. 11.343/2006, isso significando dizer que, ao fixar a pena
inicial
, é exigível que o
magistrado
indique concretamente as razões que o fizeram valorar como favoráveis ou desfavoráveis quaisqu
er desses elementos octogonais.

N
o caso sob
apreciação,
nota
-se que o
julgador
considerou desfavorável ao apelante apenas a
variedade
,

a
quantidade
e a
natureza dos entorpecentes apreendidos. No entanto, a quantidade das drogas, apesar de não ser ínfima:
33,42
g (
trinta e três gramas
e
quarenta e dois
centigramas) de maconha;
2,41
g (
dois
grama
s
e
quarenta e um
centigramas) de cocaína
,
não
deve
ser considerada relevante a ponto de autorizar a fixação da pena basilar acima do mínimo legal, pois não demonstra, por si só, maior reprovabilidade da conduta delituosa prevista no art
. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.

Por conseguinte, embora
a variedade
,
a quantidade e
a natureza das drogas apreendidas constituam
, de fato, circunstância preponderante a ser considerada na dosimetria da pena,
na espécie,
a quantidade apreendida
, como visto alhures, não
foi
consideráve
l
. Logo, é
desproporcional sopesar tal circunstância para justificar a exasperação da pena inicial, porque a valoração negativa da natureza das drogas deve estar associada à sua quantidade, de modo a demonstrar risco que extrapole o tipo penal de tráfico de drogas.

Acerca do tema, aliás, esta é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que esta não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

2.
No presente caso, não obstante a alta nocividade de uma das drogas apreendidas com a envolvida (cocaína), a quantidade total (2 porções de maconha pesando 6,30g e 14 trouxinhas de cocaína pesando 2,4g) não
justifica a majoração da pena-base, por não extrapolar o tipo penal, devendo ser afastado tal fundamento
.

3. Agravo regimental não provido.

(STJ -
AgRg
no
AREsp
1896898/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17.08.2021 e publicado no
DJe
de 20.08.2021)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. ORDEM CONCEDIDA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVID ADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICA. AGRAVOS REGIMENTAIS DESPROVIDOS.

1.
Nos crimes de tráfico de drogas, é consabido que o Juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. No caso em apreço, não obstante a alta nocividade da droga apreendida com a paciente (cocaína), a pequena quantidade - 37 g - não justifica a majoração da pena-base, por não extrapolar o tipo penal
.
Precedentes.

2. No que diz respeito ao pedido de aplicação do § 4o do art. 33 da Lei de Drogas, razão não assiste à defesa, visto que, poucos meses antes dos fatos em análise, a ora agravante havia sido presa em flagrante pela prática de delito da mesma espécie (Ação Penal n. 0212277-88.2014.8.04.0001), cuja condenação em primeiro grau ocorreu em 24/4/2019, com trânsito em julgado em 20/5/2020, conforme informações do site do Tribunal a quo. Nesse contexto, para se afastar a conclusão das instâncias ordinárias de que a agravante
dedica-se
ao tráfico de drogas, é necessário o exame minucioso de matéria fática, inviável em habeas corpus.

3. Agravos regimentais desprovidos.

(STJ -
AgRg
no HC 583.332/AM, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 10.08.2021 e publicado
no
DJe
de 16.08.2021)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. INADMISSÃO DO APELO NOBRE. INTIMAÇÃO POR VIA ELETRÔNICA. SUFICIÊNCIA. PUBLICAÇÃO. DIÁRIO DA JUSTIÇA. DISPENSABILIDADE. INTEMPESTIVIDADE DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL EVIDENCIADA. ILEGALIDADE FLAGRANTE. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA DE DROGAS. DESCABIMENTO. ART. 33, § 4.o, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. PROCESSOS CRIMINAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO. VIABILIDADE. REPRIMENDAS. REDUÇÃO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. CONSUMAÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO.

1. A intimação por via eletrônica, nos termos do art. 5.o da Lei n. 11.419/2006, é suficiente para dar ciência ao advogado constituído acerca do teor da decisão, dispensando, inclusive, nos termos expressos do
referido dispositivo, que seja a intimação publicada, também, no Diário da Justiça.

2. Correta a decisão agravada, quando considerou que a intimação da decisão que inadmitiu o recurso especial ocorreu em 11/05/2020, uma vez que esta ocorreu de forma tácita, 10 (dez) dias após o envio da intimação eletrônica ao advogado, por força do § 3.o do referido artigo. Assim, é intempestivo o agravo em recurso especial protocolado tão-somente em 21/07/2020.

3.
Não obstante a natureza das drogas apreendidas, a sua pequena quantidade não autoriza a exasperação da pena-base. Precedentes desta Corte Superior
.

4. O Supremo Tribunal Federal, em precedentes atuais, tem asseverado que, na ausência das demais situações impeditivas da causa de diminuição da pena, tão somente a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa de minorante do art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/2006, na esteira do entendimento, firmado sob a sistemática da repercussão geral, de que, "ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais" (RE 591.054, Tema 129, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, PLENO,
DJe
26/02/2015).

5. Em razão do quantum final da reprimenda e, da fixação da pena-base no mínimo legal, da primariedade da Agravante e da não expressiva quantidade de drogas, mostra-se cabível o estabelecimento do regime inicial aberto (Súmula n. 440 do STJ), bem assim a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

6. Para a pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, a prescrição ocorre em 4 (quatro) anos, nos termos do art. 109, inciso V, do Código Penal. No mesmo prazo, prescreve a pena de multa,
ex
vi do art. 114, inciso II, do mesmo Estatuto. No caso concreto, o lapso quadrienal transcorreu entre o recebimento da denúncia, em 12/12/2012, e a publicação da sentença condenatória, em 17/12/2018.

7. Agravo regimental desprovido; porém, concedido habeas corpus, de ofício, para fixar a pena-base no mínimo legal e aplicar a causa de diminuição do art. 33, § 4.o, da Lei n. 11343/2006, na fração máxima de 2/3 (dois terços), redimensionando as penas nos termos do voto, bem como a fim de estabelecer o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, e declarar extinta a punibilidade da Agravante, pela prescrição da pretensão punitiva.

(STJ -
AgRg
no
AREsp
1854456/PI, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 10.08.2021 e publicado no
DJe
de 25.08.2021)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. AUMENTO DA PENA-BASE AFASTADO. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. NATUREZA QUE NÃO JUSTIFICA A MAJORAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Com efeito, para os crimes relacionados ao tráfico de drogas, o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 anuncia parâmetros outros para o cálculo da pena-base, esclarecendo que o magistrado, ao estabelecer a sanção, considerará, com preponderância sobre os critérios previstos no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade do produto ou da substância apreendida. De fato, como se trata de crime contra a saúde pública,
quanto mais nociva a substância entorpecente ou quanto maior a quantidade de droga apreendida em poder do agente, maior será o juízo de censura a recair sobre a conduta delituosa.

2.
A quantidade de droga apreendida - 8,7g (oito gramas e sete decigramas) de crack -, ainda que de natureza mais gravosa, não permite, por si só, a elevação da
pena
-
base
.
Ao meu ver
, a valoração negativa da natureza da droga deve estar associada à quantidade, de modo a demonstrar risco que extrapole o tipo penal de tráfico de drogas. Precedentes
.

3. Agravo regimental desprovido.

(STJ -
AgRg
no HC 669.286/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22.06.2021 e publicado no
DJe
de 30.06.2021)
Destacamos

Diante do que foi exposto, tendo em vista a necessidade de redimensionamento da pena aplicada de
Thiago Lima Pinheiro
,
para o crime de tráfico de drogas,
passo a fazê-lo da seguinte forma:

Na primeira fase, tendo em vista
a exclusão da negativação da única circunstância pejorativa considerada no édito condenatório, consistente
n
a variedade
, na quantidade e
a natureza das drogas

[art. 42 da Lei n. 11.343/06], fixo a
pena basilar
no mínimo legal de
5 (cinco) anos
de reclusão e 500
(quinhentos
) dias-multa.

Na segunda fase,
conservo a compensação da atenuante da confissão espontânea prevista no art. 65, III,
d
, do Código Penal, com a agravante da reincidência, capitulado no art. 61, I, do Código Penal, mantendo a pena intermediária em
5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

N
a
terceir
a

fase
, inexistindo causas de diminuição e de aumento a serem consideradas,
torno

definitiva
a pena de
5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, preservando o cálculo do dia-multa na razão de 1/30 (um trinta avos) do
salário mí
nimo
vigente à época dos fatos.

N
o que tange ao regime
do
cumprimento
da
pena
aplicada ao apelante
, embora
ela
tenha sido estipulada em quantitativo infer
ior a 8 (oito) anos de reclusão e as circunstâncias judiciais foram favoráveis
à sua pessoa
, mantenho o
regime inicial fechado
,

tendo em vista que é reincidente conforme foi reconhecido na sentença condenatória,
nos termos do art. 33, § 2o, a c/c b, do Código Penal.

Posto isso, em parcial consonância com o parecer
da Procuradoria-Geral de Justiça
,
rejeito
a preliminar de nulidade
.

E
, no mérito,
dou parcial provimento
ao recurso interposto por
Thiago Lima Pinheiro
para, com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal,
absolvê-lo
do crime de porte ilegal de arma de fogo e de munições de uso permitido, prevista no art. 14, caput, da Lei n. 109.826/03; bem como para afastar a valoração negativa da dosimetria do crime de tráfico de drogas, consistente na natureza, variedade
,
e quantidade da droga [art. 42 da Lei n. 11.343/06], redimensionando, por conseguinte, a sua pena
para
5 (cinco) anos de reclusão
, em regime inicial
fechado
,

e
500 (quinhentos) dias-multa
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/12/2024