Tribunal: TJMT
Processo: 1028766-71.2022.8.11.0041
Órgão julgador: VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-05-22
Data de publicação: 2024-05-23

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - ILEGITIMIDADE PASSIVA NÃO CONFIGURADA - DISTRIBUIÇÃO DA EXECUÇÃO CONTRA FILIAL JÁ ENCERRADA – IRRELEVÂNCIA - AINDA QUE BAIXADA ANTES DO AJUIZAMENTO, MATRIZ E FILIAIS SÃO A MESMA PESSOA JURÍDICA – POSSIBILIDADE DE PROSSEGUIMENTO DA COBRANÇA CONTRA MATRIZ – RECURSO PROVIDO.
1. Diferentemente dos embargos à execução, na exceção de pré-executividade somente poderão ser alegadas questões atinentes as condições da ação ou nulidades e defeitos flagrantes do título executivo, pois, neste meio de defesa, não se abre oportunidade para discussões respeitantes ao próprio mérito, ou, ainda, para a ampla produção de provas, sendo que as matérias arguíveis devem se limitar a aspectos formais do título ou que estejam suficientemente demonstradas.
2. Sendo caso de incorporação, a empresa incorporadora é a responsável pelo crédito tributário, a teor do que estabelece o art. 132 do CTN. Torna-se, portanto, desnecessária a substituição das CDA que compõe o feito, porquanto lançadas corretamente contra a empresa devedora, existindo apenas o seguimento do processo contra a empresa incorporadora, o que não a desonera da dívida.
3. Sendo a empresa recorrida filial, da mesma forma deve ocorrer o prosseguimento da exação em face da matriz, que é responsável pelos débitos tributários de suas filiais e, portanto, pelo débito exequendo da devedora originária.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1028766-71.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Cessão de créditos não-tributários]
Relator:
Des(a).
VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO

Turma Julgadora:

[DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), PERDUE COMERCIAL IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA. - CNPJ: 26.456.135/0002-30 (APELADO), RAPHAEL ROBERTO PERES CAROPRESO - CPF: 344.068.478-47 (ADVOGADO), LEONARDO GUIMARAES PEREGO - CPF: 406.165.128-56 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), VITORIA PAULA MARTINEZ BERNI - CPF: 469.929.638-64 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA (DESA. VANDYMARA GALVÃO RAMOS PAIVA ZANOLO).

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - ILEGITIMIDADE PASSIVA NÃO CONFIGURADA - DISTRIBUIÇÃO DA EXECUÇÃO CONTRA FILIAL JÁ ENCERRADA – IRRELEVÂNCIA - AINDA QUE BAIXADA ANTES DO AJUIZAMENTO, MATRIZ E FILIAIS SÃO A MESMA PESSOA JURÍDICA – POSSIBILIDADE DE PROSSEGUIMENTO DA COBRANÇA CONTRA MATRIZ – RECURSO PROVIDO.

1.

Diferentemente dos embargos à execução, na exceção de pré-executividade somente poderão ser alegadas questões atinentes as condições da ação ou nulidades e defeitos flagrantes do título executivo, pois, neste meio de defesa, não se abre oportunidade para discussões respeitantes ao próprio mérito, ou, ainda, para a ampla produção de provas, sendo que as matérias arguíveis devem se limitar a aspectos formais do título ou que estejam suficientemente demonstradas.

2.

Sendo caso de incorporação, a empresa incorporadora é a responsável pelo crédito tributário, a teor do que estabelece o art. 132 do CTN. Torna-se, portanto, desnecessária a substituição das CDA que compõe o feito, porquanto lançadas corretamente contra a empresa devedora, existindo apenas o seguimento do processo contra a empresa incorporadora, o que não a desonera da dívida.

3.

Sendo a empresa recorrida filial, da mesma forma deve ocorrer o prosseguimento da exação em face da matriz, que é responsável pelos débitos tributários de suas filiais e, portanto, pelo débito exequendo da devedora originária.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por ESTADO DE MATO GROSSO contra sentença proferida nos autos do mandado de segurança sob no 1028766-71.2022.8.11.0041, em que o juízo
a quo
acolheu a exceção de pré-executividade para, na forma do artigo 485, VI, do CPC, anular a CDA e extinguir a execução fiscal em face da ilegitimidade passiva.

Nas razões recursais, assevera a parte recorrente que a extinção da empresa executada original ocorreu por incorporação societária pelo estabelecimento matriz, sendo que
“quando da autuação fiscal por meio da NAI N. 225745000212020130 fatos geradores ocorridos no ano de 2018, a empresa autuada pelo fisco estadual pela prática dos fatos geradores ocorridos no ano de 2018, foi PERDUE COMERCIAL IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA, CNPJ N.26.456.135.0002-30, Inscrição Estadual 13.707.009-8, estabelecida na Cidade de Rondonópolis MT”.

Alega ainda que a incorporadora da empresa apelada é responsável por todos os débitos da empresa sucedida, incluindo o patrimônio desta última, que deixa de existir ao se fundir com o patrimônio da incorporadora. Portanto, não há restrição à aplicação da Súmula 392 do STJ, pois essa alteração no polo passivo não afeta o lançamento feito com base nas informações disponibilizadas ao fisco na época.

As contrarrazões foram apresentadas conforme id. 210541655.

Desnecessária a intervenção da d. Procuradoria-Geral de Justiça, conforme súmula 189 do STJ.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto por ESTADO DE MATO GROSSO contra sentença proferida nos autos do mandado de segurança sob no 1028766-71.2022.8.11.0041, em que o juízo a quo a acolheu exceção de pré-executividade para, na forma do artigo 485, VI, do CPC, anular a CDA e extinguir a execução fiscal em face da ilegitimidade passiva.

Na hipótese dos autos, verifica-se que o Estado de Mato Grosso ajuizou a presente execução fiscal, contra

PERDUE COMERCIAL IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA em 22 de julho de 2022, haja vista dívida no valor de R$ 48.026.210,16 (quarenta e oito milhões e vinte e seis mil e duzentos e dez reais e dezesseis centavos), conforme CDA no 2022371265, cuja a infração se deu pelo contribuinte deixar
“de comprovar a efetiva exportação, na forma da legislação em vigor, nas saídas de mercadorias com natureza de exportação direta, formação de lote de exportação ou com fim específico de exportação
”, conforme documento sob id. 210536366.

Nesse contexto, houve a propositura da Ação Anulatória Fiscal Com Pedido de Tutela Antecipada por parte da executada em 05 de setembro de 2022, e, posteriormente, em 18 de maio de 2023 a recorrida apresentou a Exceção de Pré-executividade a qual foi acolhida pelo juízo
a quo
, extinguindo a execução fiscal em face da ilegitimidade passiva.

Inicialmente ressalto que a exceção de pré-executividade é admitida como instrumento excepcional de defesa no processo de execução fiscal em hipóteses restritas, que não demandem dilação probatória, uma vez que deve se tratar de matéria passível de conhecimento de ofício.

A propósito do tema, é o entendimento sumulado no egrégio Superior Tribunal de Justiça:

STJ Súmula no 393 – 23/09/2009 – Dje 07/10/2009 Exceção de Pré-Executividade – Admissibilidade – Execução Fiscal – Matérias de Ofício – Dilação Probatória A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

Ainda:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

ALEGAÇÃO DE OMISSÃO.

INEXISTÊNCIA.

EXECUÇÃO FISCAL.

RECURSO ADMINISTRATIVO PENDENTE. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. CABIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC, NO RESP 1.110.925/SP E NA SÚMULA 343/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I.

Não

há

falar,

na

hipótese,

em

violação ao art. 535 do CPC, porquanto

a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida,

de

vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão

dos Embargos Declaratórios apreciaram fundamentadamente, de modo

coerente

e

completo,

as

questões

necessárias à solução da controvérsia,

dando-lhes,

contudo,

solução

jurídica

diversa

da pretendida. II.

A Primeira Seção do STJ, ao

julgar

o

Recurso

Especial 1.110.925/SP,

sob

o

rito

do

art.

543-C

do

CPC,

proclamou

o entendimento

de

que

é cabível a Exceção de Pré-Executividade para discutir

questões de ordem pública, na Execução Fiscal, ou seja, os pressupostos

processuais, as condições da ação, os vícios objetivos do

título

executivo atinentes à certeza, liquidez e exigibilidade, desde

que

não demandem dilação probatória (Resp 1.110.925/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Dje de 04/05/2009). III.

Tal entendimento, por sua vez, foi posteriormente consolidado com a edição da

Súmula

343 do STJ, segundo a qual “a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”, hipótese ocorrida nos autos. IV. Agravo Regimental improvido. (AgRg no AREsp 490.698/RJ, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/03/2016, Dje 17/03/2016) (grifei)

Da análise do caderno processual, não se vislumbra a hipótese de acolhimento da exceção de pré-executividade, isto porque o caso em tela demanda dilação probatória.

Inicialmente, consta nos autos que a empresa apelada era uma filial e encerrou suas atividades em 31 de agosto de 2020, supostamente sendo incorporada pela matriz.

No entanto, não houve o redirecionamento da dívida em discussão para a sede matriz, a qual está devidamente registrada no Cadastro de Contribuintes do Estado de Mato Grosso.

Nesse sentido, é importante registrar que, sendo caso de incorporação, a empresa incorporadora é a responsável pelo crédito tributário, a teor do que estabelece o art. 132 do CTN:

Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas.

Desse modo, verifica-se no artigo referido acima que a sucessão empresarial se configura quando realizada a fusão, transformação ou incorporação e, ainda, a pessoa jurídica que resultar da operação societária ficará responsável pelas dívidas anteriores.

Destaca-se que no caso de extinção da pessoa jurídica aplica-se a mesma regra prevista no caput do art. 132 do CTN quanto à responsabilização.

Assim, torna-se desnecessária a substituição das CDA que compõe o feito, porquanto lançadas corretamente contra a empresa devedora, existindo apenas o seguimento do processo contra a empresa incorporadora, o que não a desonera da dívida.

No mesmo sentido, também preclara a jurisprudência pátria:

RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CORREÇÃO MATERIAL DA CDA. SÚMULA 392 DO STJ. INAPLICABILIDADE. SUCESSÃO EMPRESARIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOVAÇÃO RECURSAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. DISPOSITIVO LEGAL NÃO INDICADO. SÚMULA 284 DO STF. RECURSO NÃO ADMITIDO. RECURSO ESPECIAL. INTERESSE RECURSAL. AUSÊNCIA. RECURSO NÃO ADMITIDO. (Recurso Especial No 70075011452, Primeira Vice-Presidência, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 05/05/2018) Grifei

APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTÁRIO MUNICIPAL. ISS. EMBARGOS. INCORPORAÇÃO DA EXECUTADA. 1. No instituto da incorporação, a incorporadora sucede a incorporada em termos universais, isto é, em todos os direitos e obrigações (CC, art. 1.116; Lei 6.404/76, art. 227, caput), inclusive em relação aos tributos (CTN, art. 132); portanto, não se aplicam a Súm. 392 do STJ e a deliberação pela repercussão geral (REsp 104572-BA, uma vez que não se trata de modificação/substituição do sujeito passivo, e sim de responsabilidade tributária por sucessão ex vi legis. 2. Apelação provida para fins de desconstituição da sentença. (Apelação Cível No 70076326131, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Irineu Mariani, Julgado em 31/10/2018)

De outro lado, sendo a empresa recorrida filial, da mesma forma, deve ocorrer o prosseguimento da exação em face da matriz, que é responsável pelos débitos tributários de suas filiais e, portanto, pelo débito exequendo da devedora originária.

Assim, matriz e filial são a mesma pessoa jurídica e, por isso, o Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do AREsp no 1.273.146/RJ, reconheceu a legitimidade da matriz para discutir relação jurídico-tributária titularizada pela filial.

Vejamos:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTARIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O SEGURO ACIDENTE DE TRABALHO (SAT). RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA DE FILIAL. MATRIZ. LEGITIMIDADE ATIVA. 1. (...) 2. A sucursal, a filial e a agência não têm um registro próprio, autônomo, pois a pessoa jurídica como um todo é que possui personalidade, sendo ela sujeito de direitos e obrigações, assumindo com todo o seu patrimônio a correspondente responsabilidade. 3. As filiais são estabelecimentos secundários da mesma pessoa jurídica, desprovidas de personalidade jurídica e patrimônio próprio, apesar de poderem possuir domicílios emlugares diferentes (art.75, § 1o, do CPC) e inscrições distintas no CNPJ. 4. O fato de as filiais possuírem CNPJ próprio confere a elas somente autonomia administrativa e operacional para fins fiscalizatórios, não abarcando a autonomia jurídica, já que existe a relação de dependência entre o CNPJ das filiais e o da matriz. 5. Os valores a receber provenientes de pagamentos indevidos a título de tributos pertencem à sociedade como um todo, de modo que a matriz pode discutir relação jurídico-tributária, pleitear restituição ou compensação relativamente a indébitos de suas filiais. 6. Agravo conhecido para conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento, a fim de reconhecer o direito da agravante para litigar em nome de suas filiais. (AREsp no 1273046/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 8/6/2021, Dje 30/6/2021).”

Outrossim, ao contrário do que constou da sentença, não se aplica a Súmula 392 do STJ à hipótese.

Logo, ainda que tenha havido dissolução da devedora originária antes do ajuizamento, mostra-se cabível o prosseguimento da cobrança.

No mesmo sentido se posiciona a jurisprudência pátria, vejamos:

APELAÇÃO –
Execução fiscal
– ISS não pago – Serviços de transporte – Exercícios de 2000 e 2001 – Exceção de pré-executividade acolhida para reconhecer ilegitimidade passiva da devedora originária e dos sócios.
Distribuição da execução contra filial já encerrada – Irrelevância. Ainda que baixada antes do ajuizamento, matriz e filiais são a mesma pessoa jurídica – Possibilidade de prosseguimento da cobrança contra Matriz.
Sentença reformada, nessa parte. Honorários Advocatícios. Redução. Inadmissibilidade, conforme entendimento da maioria, ressalvada posição deste Relator quanto à fixação da verba por equidade. Recurso do Município provido e adesivo não conhecido por ausência de preparo recursal. (TJ-SP - AC: 00674298920078260114 Campinas, Relator: João Alberto Pezarini, Data de Julgamento: 11/05/2023, 14a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 22/05/2023)

Por fim, observa-se ainda que a empresa recorrida,
antes de opor a exceção de pré-executividade,
propôs uma ação anulatória sob no 1033936-24.2022.8.11.0041 discutindo a mesma Certidão de Dívida Ativa, sendo que tal demanda ainda não foi julgada, portanto, a propositura da ação ora mencionada evidencia ainda mais a necessidade de produção de provas, não sendo a exceção de pré-executividade a via correta para se discutir a matéria.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto, para cassar a sentença recorrida, determinando o retorno dos autos ao primeiro grau para o prosseguimento do processo de execução.

É como voto.

Desa. Vandymara G. R. Paiva Zanolo

Relatora

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/05/2024