Tribunal: TJMT
Processo: 1014086-13.2024.8.11.0041
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-10-29
Data de publicação: 2024-11-19

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – ISSQN NA OBRA DE CONTRAÇÃO CIVIL DE IMÓVEL PRÓPRIO – ILEGALIDADE NÃO DECLARADA NA SENTENÇA – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL EM RELAÇÃO A ESSE PONTO – MATÉRIA NÃO CONHECIDA – EXPEDIÇÃO DE HABITE-SE CONDICIONADA AO PAGAMENTO DE ISSQN – IMPOSSIBILIDADE – SANÇÃO POLÍTICA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADA – SENTENÇA QUE CONCEDE A ORDEM RATIFICADA - RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.
Se na sentença não foi afastada a incidência do ISSQN em relação ao fato gerador tributado, inexiste interesse recursal da Fazenda Pública Municipal no ponto que questiona a legitimidade da exação.
É defeso à administração pública condicionar a emissão do auto de conclusão de imóvel (“Habite-se) à quitação prévia de tributo (ISSQN), por constituir sanção política, cuja imposição é vedada, nos termos das Súmulas n. 70 e 547, do Supremo Tribunal Federal.
Sentença que concede a ordem ratificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1014086-13.2024.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Suspensão da Exigibilidade, Liminar]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), SECRETARIO MUNICIPAL DE FAZENDA DE CUIABÁ-MT (APELANTE), WILIAN BENEDITO DE PROENCA JUNIOR - CPF: 720.166.391-72 (APELADO), ALESSANDRA AMPOLINI MASTELARO - CPF: 856.822.171-87 (ADVOGADO), SYNARA SOUZA BRAGA - CPF: 003.715.351-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO. Participam do julgamento o Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago e Desa. Anglizey Solivan De Oliveira.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA –
MANDADO DE SEGURANÇA – ISSQN NA OBRA DE CONTRAÇÃO CIVIL DE IMÓVEL PRÓPRIO – ILEGALIDADE NÃO DECLARADA NA SENTENÇA – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL EM RELAÇÃO A ESSE PONTO –
MATÉRIA
NÃO CONHECIDA – EXPEDIÇÃO DE HABITE-SE CONDICIONADA AO PAGAMENTO DE ISSQN – IMPOSSIBILIDADE – SANÇÃO POLÍTICA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADA – SENTENÇA QUE CONCEDE A ORDEM RATIFICADA -

RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

Se na sentença não foi afastada a incidência do ISSQN em relação ao fato gerador tributado, inexiste interesse recursal da Fazenda Pública Municipal no ponto que questiona a legitimidade da exação.

É defeso à administração pública condicionar a emissão do auto de conclusão de imóvel (“Habite-se) à quitação prévia de tributo (ISSQN), por constituir sanção política, cuja imposição é vedada, nos termos das Súmulas n. 70 e 547, do Supremo Tribunal Federal.

Sentença que concede a ordem ratificada.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo
MUNICIPIO DE CUIABA
,
contra sentença proferida pelo Juízo da 2a
Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá
-MT, nos autos do
Mandado de Segurança n. 1014086-13.2024.8.11.0041
,
que concedeu a ordem para o fim de determinar
à Autoridade
que se abstenha de exigir a comprovação do recolhimento do ISSQN para a expedição do “HABITE-SE” do imóvel localizado na Alameda do Pequi, Quadra 05, Lote 12, Condomínio Florais do Valle, em Cuiabá-MT.

Aduz que, é lícita a exigência de ISSQN relativo aos serviços contratados realização da obra de construção civil.

Sustenta que, nos termos da Lei Complementar no 116/2003, Lei Complementar Municipal no 105/2003 e Lei Complementar Municipal no 43/1997 (Código Tributário Municipal) o tomador de serviço (a Incorporadora) deve exigir do prestador de serviço nota fiscal referente ao serviço realizado, fazendo sempre a retenção do imposto devido ao Município.

Argumenta que, quando o tomador do serviço não exige a emissão de nota fiscal e não retém o valor do tributo estadual, ele é responsabilizado pelo pagamento da exação.

Assevera que, diante da não apresentação dos documentos relativos aos serviços prestados e/ou dos materiais empregados na obra, o cálculo do tributo é feito por estimativa conforme estabelece o artigo 244, §13 da Complementar n. 043/97 (Código Tributário Municipal).

Pontua que, não existe qualquer ilegalidade no lançamento tributário realizado pelo Apelante, motivo pelo qual, não há que se falar em inexistência de relação jurídica tributária e nem de repetição de indébito.

Afirma que, não sendo pago o tributo municipal, não é possível a
expedição do “HABITE-SE”.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, denegar a segurança..

A Apelada, em contrarrazões recursais, impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

A Procuradoria Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo
MUNICIPIO DE CUIABA
,
contra sentença proferida pelo Juízo
a quo
que, nos autos do
Mandado de Segurança n. 1014086-13.2024.8.11.0041
,
concedeu a ordem para o fim de determinar
à Autoridade
que se abstenha de exigir a comprovação do recolhimento do ISSQN para a expedição do “HABITE-SE” do imóvel localizado na Alameda do Pequi, Quadra 05, Lote 12, Condomínio Florais do Valle, em Cuiabá-MT.

A município de Cuiabá interpôs recurso de apelação, oportunidade em que argiu a legalidade da cobrança do ISSQN, bem como a possibilidade de obstar a
expedição do “HABITE-SE” do imóvel se não for comprovado o recolhimento do imposto municipal.

Com essas considerações, passo a análise das insurgências recursais.

1.
Da Legalidade da Cobrança de ISSQN

Em relação ao ISSQN insta consignar que a sentença objurgada não declarou a ilegalidade de sua cobrança, eis que o impetrante não provou nos autos a não incidência do imposto e/ou a ausência de relação jurídica tributária.

Evidente, portanto, a
inexistência de interesse recursal da Fazenda Pública Municipal no ponto que afirma a legitimidade da exação,
ante a ausência do binômio utilidade/necessidade.

Com efeito, a situação comporta a aplicação do art. 932, III do Código de Processo Civil atual, o qual permite não conhecer da recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado
,
ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida, como cito:

“Art. 932. Incumbe ao relator:

[...]

III -
não conhecer de recurso
inadmissível,
prejudicado
ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida; [...]”

Assim, não conheço dos fundamentos do recurso relativo a legalidade da cobrança de ISSQN da apelada.

2. Da Exigência De ISSQN Para Emissão De “HABITE-SE”

No que tange a possibilidade de exigir a quitação do ISSQN, pela autoridade impetrada, para emissão de “HABITE-SE”, insta consignar que o documento pleiteado pelo impetrante,
nada mais é do que um atestado expedido pelo ente público municipal de que a obra executada em determinado imóvel, depois de pronta, obedeceu ao projeto apresentado e aprovado pela própria administração pública, mediante expedição de Alvará de Obra e, em sendo assim, está em condições de funcionamento (utilização e habitação).

Com efeito, o
“HABITE-SE”
não guardando qualquer relação com o ISSQN, cujo fato gerador é a prestação de serviço de qualquer natureza.

Destarte, exigir o recolhimento do ISSQN para emissão de “HABITE-SE” é sanção política e/ou meio coercitivo de cobrança de tributo, o que encontra óbice n
as súmulas n.o 70 e 547 do STF, as quais transcrevo:

Súmula n.o 70 - É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo.

Súmula n.o 547 - Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais.

No mesmo sentido tem se firmado a jurisprudência desta e. Corte de Justiça,
in verbis:

“REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA - MANDADO DE SEGURANÇA – EXPEDIÇÃO DO AUTO DE CONCLUSÃO (HABITE-SE) – EMISSÃO CONDICIONADA AO RECOLHIMENTO DE IMPOSTOS (ISSQN) – IMPOSSIBILIDADE – DIREITO SUBJETIVO DO PARTICULAR, DESDE QUE PREENCHIDOS OS REQUISITOS LEGAIS (ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO) – SANÇÃO POLÍTICA, CUJA IMPOSIÇÃO ENCONTRA ÓBICE NAS SÚMULAS 70 E 547 DO STF - SENTENÇA EM REEXAME PRESERVADA EM TODOS OS SEUS TERMOS.

1 – É vedado à Administração Pública condicionar a emissão do Auto de Conclusão (Habite-se) ao recolhimento do imposto (ISSQN) que entende devido, constituindo tal medida sanção política, com o intuito de forçar o contribuinte a pagar tributo, conforme Súmulas 70 e 547, do Supremo Tribunal Federal. 2 – Assim, restando atendidos os requisitos legais (ato administrativo vinculado), a expedição do Auto de Conclusão (Habite-se) é direito subjetivo do particular, não havendo discricionariedade por parte da Administração Pública em expedi-lo ou não. 3 – Sentença ratificada em sua integralidade”.
(N.U 1017711-26.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/07/2024, Publicado no DJE 02/08/2024)

‘REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – EXPEDIÇÃO DE HABITE-SE CONDICIONADA AO PAGAMENTO DE ISSQN – IMPOSSIBILIDADE – SANÇÃO POLÍTICA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – DEMONSTRAÇÃO – SENTENÇA RATIFICADA. 1 – É defeso à administração pública condicionar a emissão do auto de conclusão de imóvel (“Habite-se) à quitação prévia de tributo (ISSQN), por constituir sanção política, cuja imposição é vedada, nos termos das Súmulas n. 70, 323 e 547, do Supremo Tribunal Federal. 2 – Ordem concedida. Sentença ratificada”.
(N.U 1034175-62.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/02/2024, Publicado no DJE 21/02/2024)

Assim, não merecem prosperar os fundamentos apresentados nas razões recursais.

3. Do Reexame Necessário

Os fundamentos do reexame são os mesmos proferidos na análise no recurso de apelação, o que implica em ratificar a sentença objurgada.

4. Do Dispositivo

Ante o exposto,
CONHEÇO

PARCIALMENTE
e
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso e, em remessa necessária, ratifico a sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/10/2024