Tribunal: TJMT
Processo: 1020042-54.2017.8.11.0041
Órgão julgador: LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-05-08
Data de publicação: 2024-05-09

Ementa:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - DÉBITOS FISCAIS - REGIME DE APURAÇÃO E RECOLHIMENTO DO ICMS - POSSIBILIDADE - MEDIDA CAUTELAR ADMINISTRATIVA DE BLOQUEIO DE EMISSÃO DE NOTA FISCAL ELETRÔNICA PARA O CONSUMIDOR FINAL - IMPOSSIBILIDADE - OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA LIVRE INICIATIVA E LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA - SÚMULAS 70 E 547, DO STF - SEGURANÇA CONCEDIDA - SENTENÇA REFORMADA - RECURSO PROVIDO.
Não é juridicamente admissível determinar que a Fazenda Pública se abstenha de enquadrar o contribuinte no regime cautelar administrativo previsto na Resolução da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso no 7, de 8 de dezembro de 2008-SARP, caso seja constatada a existência de pendências em sua conta corrente fiscal, dada a ausência de ilegalidade flagrante que autorize a não aplicação da referida norma.
O fato de o contribuinte se encontrar inadimplente, perante o Fisco não deve servir de fundamento para suspender a emissão de Nota Fiscal Eletrônica, sob pena de violar a garantia constitucional da livre iniciativa e do livre exercício da atividade econômica, bem como as súmulas 70 e 547 do STF.
Recurso Provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1020042-54.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO,

DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[F A CAPUTI EIRELI - CNPJ: 02.281.450/0001-25 (APELANTE), LORENA DIAS GARGAGLIONE - CPF: 013.793.251-02 (ADVOGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), Gerente de Cadastro e Domicílio Tributário Eletrônico da Superintendência de Informações da Receita (APELADO), Gerente de Monitoramento e Suporte à Fiscalização de Trânsito da Secretaria de Estado de Fazenda do Estado de Mato Grosso (APELADO), BRUNA RAFAELA MACIEL - CPF: 022.138.451-07 (ADVOGADO), ELLEN MARCELE BARBOSA GUEDES - CPF: 005.703.531-81 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), YENDIS RODRIGUES COSTA - CPF: 036.856.821-05 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MASSA FALIDA DE F. A. CAPUTI EIRELI (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR (DES. LUIZ OCTÁVIO SABOIA RIBEIRO).

E M E N T A

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - DÉBITOS FISCAIS - REGIME DE APURAÇÃO E RECOLHIMENTO DO ICMS - POSSIBILIDADE - MEDIDA CAUTELAR ADMINISTRATIVA DE BLOQUEIO DE EMISSÃO DE NOTA FISCAL ELETRÔNICA PARA O CONSUMIDOR FINAL - IMPOSSIBILIDADE - OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA LIVRE INICIATIVA E LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA - SÚMULAS 70 E 547, DO STF - SEGURANÇA CONCEDIDA - SENTENÇA REFORMADA - RECURSO PROVIDO.

Não é juridicamente admissível determinar que a Fazenda Pública se abstenha de enquadrar o contribuinte no regime cautelar administrativo previsto na Resolução da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso no 7, de 8 de dezembro de 2008-SARP, caso seja constatada a existência de pendências em sua conta corrente fiscal, dada a ausência de ilegalidade flagrante que autorize a não aplicação da referida norma.

O fato de o contribuinte se encontrar inadimplente, perante o Fisco não deve servir de fundamento para suspender a emissão de Nota Fiscal Eletrônica, sob pena de violar a garantia constitucional da livre iniciativa e do livre exercício da atividade econômica, bem como as súmulas 70 e 547 do STF.

Recurso Provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES.
LUIZ OCTÁVIO O. SABOIA RIBEIRO
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de um Recurso de Apelação Cível interposto pela
Massa Falida F.A. Caputi Eireli
contra sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, no bojo do
Mandado de Segurança com pedido de liminar
initio litis
e
inaudita altera pars
n.
1020042-54.2017.8.11.0041 impetrado em face de ato praticado pelo
GERENTE DE CADASTRO E DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO ELETRÔNICO
e
GERENTE DE MONITORAMENTO E SUPORTE À FISCALIZAÇÃO DE TRÂNSITO
, ambos da Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso - SEFAZ/MT
.

Analisando os autos o que se extrai é que na apreciação inicial dos autos houve extinção do feito, com reconhecimento da decadência,
com fundamento no art. 23, da Lei n. 12.016/09, c/c art. 332, §1o e art. 487, II, do CPC.

(id. 4831702).

Na ocasião a impetrante interpôs recurso de apelação (id. 4831706), que restou
provido para desconstituir a sentença recorrida, determinando o retorno dos autos ao Juízo de origem para o regular prosseguimento do processo (Id. 112982464).

A autoridade coatora apresentou embargos de declaração (id. 116076997), que restou rejeitado (id. 126670154).

Houve, então, interposição de Recurso Especial (id. 133561728) que foi admitido (id. 146738664).

O STJ conheceu parcialmente o recurso , mas lhe negou provimento (id. 165260166).

Houve trânsito em julgado em 13/04/2023 (id. 166311660).

Com o retorno dos autos ao primeiro grau a autoridade coatora prestou informações (id. 198050234) alegando a legalidade do Regime Administrativo Cautelar em função do descumprimento de obrigação tributária praticada pelo impetrante.
Invocou, assim, a incidência da Lei 7.098/98, artigos 17-H, 17-I e Art. 47-I, regulamentados pelos artigos 914-A a 916 do RICMS/MT/2014 e Resolução no 07/2008-SARP.

Afirmou-se, ainda, que a
aplicação da medida administrativa cautelar não impediria o impetrante de exercer a atividade empresária, nem de transitar livremente com as mercadorias, havendo apenas fixação do momento de recolhimento do ICMS, nas operações de saída tributadas realizadas pelo contribuinte.

Defendeu, ainda, que a suspensão de emissão de nota fiscal eletrônica não inviabiliza as operações nos arts. 34 da Lei n.o 7.098/98 e 2o e 4o, inc. V, da Portaria n.o 112/2017-SEFAZ, com o intuito de impedir que o contribuinte acumule novos débitos.

A sentença do id. 198050242 denegou a segurança pleiteada.

A apelante apresentou recurso de apelação (id. 198050245), ao que sustenta em suas razões que
“jamais foi intimada/notificada quanto à suspensão da emissão de notas fiscais e sequer lhe foi oportunizado a possibilidade de encaminhar quaisquer documentos para a Secretaria de Fazenda com o fito de regularizar possíveis pendências perante o fisco para evitar a referida suspensão, contrariando o princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa dispostos no artigo 5o inciso LV da Constituição Federal em razão da ausência de processo administrativo para tanto”.

Continua afirmando que não consta nas notificações recebidas, “
a aplicação do artigo 17- I da Lei no 7.098/98 que prevê a aplicação de medida cautelar administrativa ao contribuinte, na forma prevista em regulamento (Resolução no 07/2008- SARP)”
, sendo
“nítida a medida coercitiva do apelado visando o adimplemento de crédito tributário”,
e que
“importa em restrição ao livre exercício de atividade econômica ou profissional uma vez que considerada verdadeira sanção política, violando, pois, sobremaneira os artigos 1o, inciso IV e artigo 170 da Constituição Federal.”

Requer, por fim, que seja provido o recurso
“com o fito de reformar a r. sentença atacada de modo a acolher as seguintes lesões: 3.1. Violação aos princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa ante a ausência de notificação da apelada para suprir supostas e infundadas pendências de modo a evitar a suspensão da emissão de notas fiscais; 3.2. Ilegalidade da aplicação da medida cautelar administrativa (RESOLUÇÃO No 07/2008- SARP) em face da Apelante por ausência de previsão da referida medida nas notificações ora objurgadas em flagrante afronta ao Princípio Constitucional do livre exercício de atividade econômica ou profissional, estabelecido tanto no artigo 170 da Magna Carta quanto com o pacífico e entendimento jurisprudencial pátrio”.
(id. 198050245)

Contrarrazões do Estado de Mato Grosso pelo desprovimento do recurso (id. 198050248).

O parecer da douta Procuradora de Justiça, Eunice Helena Rodrigues de Barros, é pelo provimento do apelo (id. 206451687).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES.
LUIZ OCTÁVIO O. SABOIA RIBEIRO
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pela
Massa Falida F.A. Caputi Eireli
contra sentença que denegou a segurança pretendida pela apelante.

A sentença foi exarada nos seguintes termos:

"
Conforme o breve relatório supra, o impetrante se viu impedido de expedir notas fiscais eletrônicas pelo sistema informatizado do Estado de Mato Grosso.

Este último, nas informações prestadas, nega a abusividade ou arbitrariedade do ato praticado, alegando o exercício do Poder de Polícia e argumentando que o impetrante não está impedido de emitir a nota fiscal, sendo-lhe facultado o direito de emiti-las de maneira avulsa.

É fato que tenho alterado meu entendimento nas ações envolvendo a recusa do ente público em vedar ao contribuinte a emissão de notas fiscais em caso de débito tributário.

Em tais situações, venho entendendo que não há ato arbitrário ou abusivo quando, a despeito da proibição da emissão de nota fiscal eletrônica pelo sistema informatizado, o ente público permite que o contribuinte emita a nota fiscal avulsa para cada operação realizada.

Nesses casos não há o impedimento em detrimento do impetrante, em exercer sua prestação de serviços, não se constituindo, assim, ofensa ao direito a livre iniciativa e ao exercício de ofício ou profissão.

No presente caso, verifica-se que a parte impetrante foi notificada e intimada para RETIFICAR todas as declarações realizadas no Portal do Simples Nacional - no Programa Gerador de Dados - PGDAS-D a partir do ano-calendário 2012 (inclusive) e recolher o ICMS devido, no prazo de 30(trinta) dias.

A intimação foi fundada em decisão proferida no Mandado de Segurança c/c pedido de Liminar no 42575- 63.2013.811.00041 (código 837832) que concedeu a medida liminar para “para determinar que a autoridade coatora se abstenha de incluir na conta-corrente fiscal da impetrante o ICMS Estimativa por Operação Simplificado, já cobrados via DAR, Conta Corrente ou qualquer outro meio; bem como se abstenha de exigir da impetrante o ICMS Estimativa por Operação Simplificado, no que se refere aos artigos 87-J a 87-J-17 do RICMS, até o julgamento do mérito da ação”.

Denota-se da intimação no. 206302/1627/68/2016 que o Estado solicitou o recolhimento do ICMS no Portal do Simples Nacional, vejamos:

“(...)

Desta forma, considerando que os lançamentos foram estornados e sendo que o contribuinte é optante pelo Simples Nacional, o recolhimento do ICMS deve ser realizado no Portal do Simples Nacional.

Para cumprimento desta intimação o contribuinte deverá retirar a marcação de "Atividade: Revenda de mercadorias, exceto para o exterior, com substituição tributária/tributação monofásica/antecipação com encerramento de tributação (o substituído tributário do ICMS deve utilizar essa opção)" para que o PGDAS-D gere o ICMS devido.

Resolução no 94.

Art. 16. A base de cálculo para a determinação do valor devido mensalmente pela ME ou EPP optante pelo Simples Nacional será a receita bruta total mensal auferida (Regime de Competência) ou recebida (Regime de Caixa), conforme opção feita pelo contribuinte. (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 18, caput e § 3o).

Art. 37. O cálculo do valor devido na forma do Simples Nacional deverá ser efetuado por meio do Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional - Declaratório (PGDAS-D), disponível no Portal do Simples Nacional na internet. (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 18, §§ 15 e 15-A)

§ 1o A ME ou EPP optante pelo Simples Nacional deverá, para cálculo dos tributos devidos mensalmente e geração do Documento de Arrecadação do Simples Nacional (DAS), informar os valores relativos à totalidade das receitas correspondentes às suas operações e prestações realizadas no período, no aplicativo a que se refere o caput, observadas as demais disposições estabelecidas nesta Resolução. (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 18, § 15)

§ 2o As informações prestadas no PGDAS-D: (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 18, § 15-A)

I - têm caráter declaratório, constituindo confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos tributos e contribuições que não tenham sido recolhidos resultantes das informações nele prestadas; (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 18, § 15-A, inciso I)

II - deverão ser fornecidas à RFB mensalmente até o vencimento do prazo para pagamento dos tributos devidos no Simples Nacional em cada mês, previsto no art. 38, relativamente aos fatos geradores ocorridos no mês anterior. (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 18, § 15-A, inciso II).

O não atendimento desta intimação implicará na emissão de termo de exclusão, por descumprimento das obrigações acessória e principal, sujeitando-se ainda ao lançamento de ofício do ICMS devido de acordo com a legislação estadual
”. Negritei.

Insta destacar que a parte impetrante anexou aos autos às notificações e intimação de No. 226488/57/27/2016, No. 206302/1627/68/2016 e No. 226785/1624/82/2016 (Ids. 8312671 a 8312681), afirmando que

“foi notificada 3 (três vezes), quanto a um Mandado de Segurança sob. número 42575-63.2013.811.0041 com tramite na 5° Vara Especializada da Fazenda Publica de Cuiabá – MT, no qual se discute a Ilegalidade de DAR’s (Documentos de Arrecadação), suposto débito tributário no valor total de R$ 119.093,41 (cento e dezenove mil, noventa e três reais e quarenta e um centavos), referente ao ICMS Estimativa por Operação Simplificada, mandado de segurança este aguardando julgamento de apelação, portanto, não há que se falar em qualquer coerção sobre esse ato em discussão, visto que já possui ação sobre o objeto, não tendo lógica alguma suspensão de emissão de notas fiscais sobre essa matéria, RELEMBRANDO, sem qualquer notificação para o ato de SUSPENSÃO”

Desse modo, denota-se que ao contrario do alegado na exordial, o impetrante foi previamente notificado pelo Estado de mato Grosso para sanar as irregularidades da empresa junto ao fisco estadual, sob pena de exclusão por descumprimento das obrigações acessórias e principal.

A lei estadual 7.098/98 que “consolida normas referentes ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS”, dispõe nos artigos 17-H e 17-I:

Art. 17-H
. Ficará, ainda, inabilitado para a prática de suas operações ou prestações de serviços relativas ao ICMS, mediante suspensão automática da respectiva inscrição estadual, o estabelecimento que deixar de emitir documentos fiscais, ou de escriturar livros fiscais, ou de emitir documentos fiscais eletrônicos, ou de entregar arquivos digitais pertinentes à escrituração fiscal digital, ou de prestar qualquer informação econômico-fiscal, ou, ainda, de cumprir qualquer outra obrigação acessória, na forma preconizada na legislação tributária. (Acrescentado o Art. 17-H pela Lei
9.425/10
).

Art. 17-I.
A inobservância da legislação tributária acarretará ao contribuinte a aplicação de medida administrativa cautelar, na forma prevista em regulamento, para fins de apuração e recolhimento do imposto decorrente das respectivas operações ou prestações de serviço.

(Acrescentado o Art. 17-I pela Lei
9.425/10
).

De igual modo a Resolução no 07/2008 – SARP prevê a regulamentação das situações previstas nos artigos 915 e 916 do RICMS, com aplicação do regime cautelar administrativo para assegurar o cumprimento das obrigações tributárias.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - DESCUMPRIMENTO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA - NOTIFICAÇÃO ELETRÔNICA DA EMPRESA CONTRIBUINTE - NÃO ATENDIMENTO - INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO - APLICAÇÃO DE MEDIDA CAUTELAR ADMINISTRATIVA - ART. 17-I DA LEI No 7.098/98 C/C ARTS. 444 E 445 DO RICMS/MT - IMPOSIÇÃO DE REGIME DIFERENCIADO - INSERÇÃO NOS SISTEMAS ELETRÔNICOS DE REGISTRO E CONTROLE CADASTRAIS DO CONTRIBUINTE - EXIGÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE ICMS CONCOMITANTE A CADA OPERAÇÃO - SUSPENSÃO DOS CREDENCIAMENTOS - EFEITOS DECORRENTES DA LEGISLAÇÃO PERTINENTE - LEGALIDADE DOS ATOS - LIMINAR INDEFERIDA - RECURSO DESPROVIDO. Havendo comprovação de que a empresa impetrante teve ciência da notificação para sanar a irregularidade fiscal, o não atendimento implica a aplicação de medida cautelar administrativa pelo Fisco, sem que isso configure violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório. O descumprimento da legislação tributária pelo contribuinte acarreta a aplicação de medida cautelar administrativa, nos termos do artigo 17-I da Lei no 7.098/98, a qual implica a inserção da informação nos sistemas eletrônicos de registro e controle cadastrais do estabelecimento, a exigência de recolhimento de ICMS concomitante a cada operação e a suspensão dos credenciamentos, nos moldes dos artigos 444 e 445 do RICMS/MT.

(TJ-MT - AI: 10249094320228110000, Relator: MARIA APARECIDA RIBEIRO, Data de Julgamento: 24/04/2023, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 09/05/2023).

Desse modo, tenho que inexiste a alegada ilegalidade e abusividade do ato administrativo atacado, vez que a medida de suspensão da emissão das notas fiscais da empresa possui amparo na Lei Estadual n. 7.098/98, na Resolução no 07/2008-SARP e no Regulamento do ICMS do Estado de Mato Grosso.

Diante do exposto,
DENEGO A SEGURANÇA
pretendida

pela parte impetrante.

Por consequência, JULGO EXTINTO COM ANÁLISE DO MÉRITO o presente processo, nos termos do art. 487, I, do CPC."

Observa-se nos autos que a Apelante impetrou Mandado de Segurança com pedido de liminar
in

initio litis
e
inaudita altera pars
contra ato coator praticado pelo gerente de cadastro e domicílio tributário eletrônico gerente de monitoramento e suporte à fiscalização de trânsito, ambos da Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso-SEFAZ/MT, em razão de o Fisco Estadual ter suspendido, de forma arbitrária e sem qualquer justificativa, a emissão de notas fiscais para o consumidor final da empresa, conforme evidenciado no extrato do cadastro de contribuintes (Id. 198050245).

A Apelante afirma que, dentre as três notificações recebidas em seu Domicílio Tributário Eletrônico (DT-e) acerca do débito de ICMS Estimativa por Operação Simplificada, em nenhuma foi mencionada a suspensão de emissão de notas fiscais pela empresa, devido a qualquer descumprimento de obrigação principal ou acessória. Foram indicadas apenas outras penalidades aplicáveis em caso de não cumprimento do termo.

Assevera que é ilícito proibir a emissão de nota fiscal eletrônica, porquanto tal proibição configura um meio coercitivo de cobrança de tributos, restringindo o livre exercício de atividades econômicas ou profissionais, violando o artigo 1o, inciso IV e artigo 170 ambos da Constituição Federal, além da Súmula 70 do STF.

Já o
Estado de Mato Grosso
argumenta que
“diferentemente do que argumenta a impetrante, a aplicação da medida administrativa cautelar não a impede de exercer sua atividade empresária, nem de transitar livremente com as mercadorias. Ela apenas fixa o momento de recolhimento do ICMS, nas operações de saída tributadas realizadas pelo contribuinte”.
E que ela foi notificada
“para sanar as irregularidades, contudo, o prazo transcorreu in albis”,
ficando
“caracterizado o descumprimento de obrigação tributária”,
não havendo se falar em
“abusividade ou ilegalidade no ato em exame”.
(Id. 198050248).

O d. magistrado de primeiro grau entendeu que não há ilegalidade nem abusividade no ato administrativo contestado, visto que a medida de suspensão da emissão das notas fiscais da empresa está amparada na Lei Estadual no 7.098/98, pela Resolução no 07/2008-SARP e pelo Regulamento do ICMS do Estado de Mato Grosso. Por essa razão, denegou a segurança pleiteada pela Impetrante, ora Apelante.

Quanto ao assunto, é conhecido que esta egrégia Corte tem consistentemente reconhecido a legalidade do regime cautelar administrativo para os contribuintes inadimplentes
e
m relação à forma de pagamento do tributo, que deve ser realizada de forma antecipada
, uma vez que essa sistemática não altera a regra matriz de incidência do ICMS.

Nesse sentido:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – REGIME DE TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO – SUSPENSÃO DA EMISSÃO DAS NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS E CONHECIMENTO DE TRANSPORTE ELETRÔNICO DO CONTRIBUINTE EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE DÉBITOS FISCAIS – POSSÍVEL VIOLAÇÃO DE GARANTIA CONSTITUCIONAL DA LIVRE INICIATIVA E DO LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA – REQUISITOS DO
FUMUS BONI IURIS
E
DO PERICULUM IN MORA
DEMONSTRADOS – DECISÃO REFORMADA – RECURSO DE AGRAVO INTERNO CONHECIDO E PROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO

Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7o, II, da Lei no 12.016/2009, quais sejam, sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.

A jurisprudência tem se manifestado no sentido de reconhecer a licitude do regime cautela administrativo para os contribuinte inadimplentes, em relação a forma de pagamento do tributo, que deve ser realizada de forma antecipada, uma vez que essa sistemática não modifica a regra matriz de incidência do ICMS.

O fato do contribuinte se encontrar inadimplente perante o fisco não pode servir de fundamento para suspensão da emissão de Nota Fiscal Eletrônica, sob pena de violar a garantia constitucional da livre iniciativa e do livre exercício da atividade econômica (artigos 1o, inciso IV, e 170, caput e parágrafo único, ambos da CF/1988), bem como as súmulas 70 e 547 do STF.

Requisitos necessários para o deferimento de liminar em Mandado de Segurança demonstrados. Decisão reformada.

Com o julgamento do mérito do agravo de instrumento, resta prejudicado o agravo interno interposto contra decisão que analisou o pedido de tutela emergencial na seara recursal.”

(RAI n. 1016340-19.2023.8.11.0000, Câmaras Isoladas Cíveis De Direito Público, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Relator Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Julgado em 24/10/2023, Publicado no DJE 31/10/2023). (negritei)

No entanto, no caso em questão, além de exigir o pagamento do tributo de forma antecipada, aplicou-se ao contribuinte a penalidade prevista no artigo 916, §2o, inciso IV, do RICMS, que consiste na suspensão da emissão da Nota Fiscal Eletrônica - NF-e para o consumidor final. Exige-se, adicionalmente, que o contribuinte, em cada operação, emita o documento fiscal na Agência Fazendária, conforme menciono:

“
Art. 915 Quando o contribuinte, reiteradamente, deixar de cumprir suas obrigações fiscais, a administração tributária poderá impor-lhe um regime que assegure o cumprimento desses deveres.
(cf. artigos 17-H e 17-I da Lei n° 7.098/98, acrescentados pela Lei n° 9.425/2010)

[...]

Art. 916 A autoridade administrativo-tributária, titular da respectiva atribuição, conforme Regimento Interno da Secretaria de Estado de Fazenda, para garantir o cumprimento da obrigação tributária e promover a segurança jurídica do tributo, poderá determinar a aplicação do disposto nos artigos 914-A e 915, mediante regime de tutela ao pagamento do imposto e restrição de direitos, inclusive aplicável a estabelecimento ou sujeito passivo de determinada categoria, grupos ou setores de quaisquer atividades econômicas. (cf. artigos 17-H e 17-I da Lei n° 7.098/98, acrescentados pela Lei n° 9.425/2010 c/c o art. 47-I da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 10.978/2019)

§ 1° A autoridade administrativa que determinar a medida cautelar administrativa registrará o fato nos respectivos sistemas eletrônicos de registro e controle cadastrais da Secretaria de Estado de Fazenda, em relação ao estabelecimento e às empresas interligadas, controladas e controladoras, bem como expedirá notificação ao contribuinte, na forma prevista na legislação

§ 2° A medida cautelar administrativa será aplicada, provisoriamente, a estabelecimento especificado no sistema eletrônico a que se refere o § 1° deste artigo e, durante a sua vigência, implicará:

I – exigência, a cada operação ou prestação, do recolhimento do imposto no primeiro Posto Fiscal de divisa interestadual;

[...]

III – suspensão dos credenciamentos, reduções e benefícios fiscais de caráter não geral, cadastrados e previstos para o estabelecimento, sua interligada, controlada, controladora, quadro societário ou diretivo;

IV – emissão, a cada operação ou prestação de saída, do documento fiscal a que se refere o artigo 216, feito em substituição ao documento fiscal autorizado ao estabelecimento, hipótese em que o documento emitido na forma do referido artigo 216 será acompanhado do DAR-1/AUT correspondente ao recolhimento do respectivo imposto destacado;

[...]

VIII – exigência, de ofício, do imposto, sem aplicação das reduções decorrentes dos credenciamentos pertinentes ao estabelecimento, sua interligada, controlada ou controladora;

[...]

X – elevação da classificação de risco fiscal do sujeito passivo, suas interligadas, controladas, controladora e quadro societário para fins de priorização na verificação fiscal habitual ao trânsito de mercadorias, controle aduaneiro, fiscalização de estabelecimento, cobrança e saneamento de omissões;

XI – inclusão em medida cautelar administrativa de todos os estabelecimentos interligados, coligados ou controlados pelo sujeito passivo, sócios, gerentes ou diretores;

[...]”

Ocorre que, embora o Estado de Mato Grosso detenha o poder de polícia conferido à administração pública para impor um regime especial a contribuintes inadimplentes, visando assegurar o cumprimento da obrigação principal tributária (o pagamento do tributo), as evidências sugerem que a proibição de emissão de Nota Fiscal eletrônica (NFe) constitui sanção política. Registro que a referida medida impede o livre exercício de atividade econômica e da livre inciativa, afetando de modo direto e inexorável o direito de atuar no mercado, violando os artigos 1o, inciso IV, e artigo 170, ambos da Constituição Federal.

“Art. 1o A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

[...]

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; [...]”

“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

[...]

Parágrafo único. É assegurado a todos
o livre exercício de qualquer atividade econômica
, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”.

Nessa linha de raciocínio é o entendimento pacificado do Supremo Tribunal Federal por meio das súmulas 70 e 547,
in verbis:

“Súmula no 70 STF -
É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo
”.

“Súmula no 547 do STF -
Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito
adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e
exerça suas atividades profissionais
”.

Cabe ressaltar que a jurisprudência tem consistentemente entendido que a inadimplência do contribuinte não pode justificar a suspender a emissão de Nota Fiscal Eletrônica e outros documentos essenciais, pois tal medida impede o exercício regular da atividade empresarial.

A propósito, esse entendimento foi devidamente consolidado por este Egrégio Tribunal de Justiça, vejamos:

“AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – EFEITO ATIVO CONCEDIDO – EMISSÃO DE NOTA FISCAL ELETRÔNICA – NEGATIVA DO FISCO – CONDICIONAMENTO AO PAGAMENTO DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS – ILEGALIDADE – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Se a parte não traz argumentos novos capazes de convencer o julgador da necessidade de reforma da decisão que concedeu efeito ativo em agravo de instrumento, impõe-se a sua manutenção. Mostra-se abusiva e ilegal, passível de ser sanada pela via mandamental, a conduta do Fisco Municipal de condicionar a emissão de Nota Fiscal Eletrônica ao pagamento de débitos que entende devido pelo contribuinte, na medida em que o Ente Público Fiscalizador dispõe de meios próprios para cobrança de seus créditos
.” (TJ-MT 10093788220208110000 MT, Relatora: MARIA APARECIDA RIBEIRO Data de Julgamento: 15/12/2020, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 21/01/2021) (destaquei)

“APELAÇÃO CÍVEL – REMESSA NECESSÁRIA –MANDADO DE SEGURANÇA – CONDICIONAMENTO DA EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS AO PAGAMENTO DE TRIBUTOS – IMPOSSIBILIDADE – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – ORDEM CONCEDIDA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.
1. A Conduta do Fisco Estadual de condicionar a emissão de Nota Fiscal Eletrônica ao pagamento de débito configura ato ilegal e abusivo, passível de ser sanado pela via mandamental, uma vez que o ente fiscalizador dispõe de meios próprios para cobrança de seus créditos
. 2. Recurso conhecido e desprovido, sentença ratificada.” (TJ-MT - APL: 10225324920178110041, Relatora: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Data de Julgamento: 11/07/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 17/07/2023) (destaquei)

Destarte, as evidências indicam que a autoridade coatora, ao aplicar contra a pessoa jurídica a penalidade descrita no artigo 916, §2o, inciso IV, do RICMS, acabou violando direito líquido e certo assegurado pela Constituição.

Portanto, o regime administrativo cautelar não é ilegal ou inconstitucional, uma vez que não altera a regra matriz de incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, tampouco impede ou impossibilita o contribuinte de exercer a sua atividade econômica. Ele apenas determina o recolhimento antecipado do tributo.

Assim, compactuo com o Ministério Público quando assenta que “
a postura do Estado de Mato Grosso conflita com o exercício regular da atividade privada, previsto especificamente nos arts. 5o, XIII, e 170 da Constituição Federal. Medidas que visam restringir o direito ao exercício das atividades empresariais, tais como a emissão de nota fiscal, como forma de compelir o contribuinte ao pagamento de dívidas fiscais, atenta contra os princípios constitucionais que regem a ordem econômica.”
(id.
206451687)

Entendo, portanto, que o
s fundamentos apostos no vertente recurso merecem acolhimento.

Ante o exposto, conheço e
DOU PROVIMENTO
ao recurso para reformar a decisão objurgada e conceder a segurança para suspender as penalidades impostas pela medida cautelar administrativa que impedia a emissão de NF-e para o consumidor final.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/05/2024