Tribunal: TJMT
Processo: 1013397-29.2023.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-09-25
Data de publicação: 2024-10-08

Ementa:
AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – SÚMULA 393 DO STJ – DECISÃO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.
1. A exceção de pré-executividade não comporta dilação probatória. Portanto, se as questões levantadas necessitam de instrução, devem ser suscitadas na via adequada, ou seja, por meio dos embargos à execução.
2. Inexistindo situação ou fato novo capaz de alterar a decisão recorrida, deve ela ser mantida pelos próprios fundamentos jurídicos.
3. Recurso de agravo interno não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:1013397-29.2023.8.11.0000

Classe:
AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)

Assunto:
[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Penhora / Depósito/ Avaliação, Liminar]

Relator:
Des(a).MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:
[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):
[CARLA VANESSA GROFF DE ANDRADE - CPF: 054.742.781-60 (ADVOGADO), MDS COMERCIO DE MADEIRAS E PECAS PARA
MAQUINAS
LTDA - CNPJ: 82.353.194/0003-35 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), EDILO TENORIO BRAGA - CPF: 011.505.971-78 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O AGRAVO INTERNO NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – SÚMULA 393 DO STJ – DECISÃO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A exceção de
pré
-executividade não comporta dilação probatória. Portanto, se as questões levantadas necessitam de instrução, devem ser suscitadas na via adequada, ou seja, por meio dos embargos à execução.

2. Inexistindo situação ou fato novo capaz de alterar a decisão recorrida, deve ela ser mantida pelos próprios fundamentos jurídicos.

3. Recurso de agravo interno não provido.

R E L A T O R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (RELATORA):

Trata-se de recurso de agravo interno interposto por

MDS Comércio de Madeiras e Peças para Máquinas Ltda
. contra decisão monocrática, proferida por esta relatora, que negou provimento ao recurso de agravo de instrumento, mantendo inalterada a decisão que rejeitou a exceção de
pré
-executividade apresentada na Execução Fiscal no 1007695-13.2022.8.11.0041.

Em suas razões recursais o agravante alega que
“a respeitável decisão monocrática, ao considerar a necessidade de dilação probatória, mesmo após a oposição de embargos declaratórios, se limitou a analisar as teses de imunidade de exportação e nulidades no processo administrativo, não se manifestando expressamente acerca da ocorrência da
prescrição intercorrente e da decadência do crédito tributário, as quais, como se sabe, se
tratam
de matérias de ordem pública”.

Aduz que
“ao considerar a necessidade de dilação probatória para analisar as teses de imunidade de exportação e nulidades no processo administrativo, desconsiderou a Relatora que todas as provas documentais produzidas nos autos são pré-constituídas (cópia integral do processo administrativo fiscal), ou seja, os fatos aduzidos na exceção de
pré
-executividade estão suficientemente provados pelos documentos que a acompanham, não havendo necessidade de qualquer outra prova a ser produzida por parte da Fazenda Pública”.

Assevera que
“é cabível a análise da imunidade de exportação no bojo da exceção de
pré
-executividade quando a prova for pré-constituída, ou seja, provada de plano”
e que
“as notas fiscais arroladas foram carimbadas como “notas fiscais de saída”, bem como registradas como “remessa de mercadoria com fins específicos de exportação”.

Menciona que
“é cabível a exceção de
pré
-executividade quando a alegação puder ser comprovada de plano, sem necessidade de dilação probatória, como acontece com os casos das condições da ação, dos pressupostos processuais, da decadência, da prescrição”.

Aponta que
“os créditos tributários oriundos da CDA no 20223984 possuem como fatos geradores os períodos de 02/2005, 08/2005, 09/2005, 10/2005 e 12/2005. Logo, considerando a regra estabelecida no artigo 173, I, do CTN, o termo inicial do prazo decadencial iniciou em 01/01/2006. Portanto, teria o Fisco somente até 31/12/2010 para efetuar o lançamento do crédito tributário. Por outro lado, conforme depreende-se da Certidão de Dívida Ativa, a constituição definitiva dos referidos créditos somente ocorreu em 02/08/2021. Ou seja, cerca de 16 (dezesseis) anos após a ocorrência do fato gerador”.

Verbera que
“muitas decisões recentes
tem
aplicado, mesmo aos processos administrativos fiscais, a prescrição intercorrente prevista no art. 1o, § 1o, da lei 9.873, de 1999, segundo o qual: ‘Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso’”.

Argumenta que
“em relação às nulidades encontradas no processo administrativo fiscal, também é perfeitamente cabível a exceção de
pré
-executividade, visto que a violação aos princípios da razoável duração do processo, da segurança jurídica, da razoabilidade e da eficiência são verificáveis pela simples análise do processo administrativo”.

Pautado nesses argumentos requer o provimento do recurso para reformar a decisão monocrática, a fim de que seja reconhecido o cabimento da exceção de
pré
-executividade apresentada na execução fiscal no que tange às teses de imunidade de exportação, prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal, decadência do crédito tributário e nulidade do processo administrativo, haja vista que as matérias ventiladas não demandam dilação probatória e já possuem prova pré-constituída nos autos.

Contrarrazões apresentadas pugnando pelo desprovimento do recurso para manter inalterada a decisão monocrática (Id. 223903678).

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO EDILO BRAGA, OAB/MT 14070.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (RELATORA):

Inicialmente, destaco que, nos termos do artigo 1.021 do Código de Processo Civil, de toda decisão monocrática proferida pelo relator será cabível o recurso de agravo interno para o órgão colegiado competente:

“Art. 1.021. Contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras do regimento interno do tribunal.

§ 1o Na petição de agravo interno, o recorrente impugnará especificadamente os fundamentos da decisão agravada.

§ 2o O agravo será dirigido ao relator, que intimará o agravado para manifestar-se sobre o recurso no prazo de 15 (quinze) dias, ao final do qual, não havendo retratação, o relator levá-lo-á a julgamento pelo órgão colegiado, com inclusão em pauta.

§ 3o É vedado ao relator limitar-se à reprodução dos fundamentos da decisão agravada para julgar improcedente o agravo interno.

§ 4o Quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado, em decisão fundamentada, condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco por cento do valor atualizado da causa.

§ 5o A interposição de qualquer outro recurso está condicionada ao depósito prévio do valor da multa prevista no § 4o, à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final.”

Por sua vez, assim disciplina o Regimento Interno deste Sodalício:

“Art. 134-A. Contra decisão proferida pelo relator em recurso ou processo de competência originária caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, no prazo de 15 (quinze) dias.

§ 1o - O agravo será dirigido ao relator, que intimará o agravado para se manifestar sobre o recurso no prazo de 15 (quinze) dias e, não havendo retratação, o relator o levará a julgamento no órgão colegiado, com inclusão em pauta. (Alterado pela E.R. n.o 028/2017 - TP)

§ 2o - Quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado, em decisão fundamentada, condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco por cento do valor atualizado da causa.

§ 3o - A interposição de qualquer outro recurso está condicionada ao depósito prévio do valor da multa prevista no parágrafo anterior, à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final.

§ 4o - A sustentação oral em agravo interno é cabível apenas nas hipóteses de extinção da ação rescisória, mandado de segurança de competência originária e reclamação, nos termos do art. 937, §3o, do Código de Processo Civil.

§ 5o - Além das regras gerais previstas no Código de Processo Civil, serão observadas as disposições da Lei n. 8.038/90. (Acrescido pela E.R. n.o 025/2016 - TP)”

Com essas considerações, passo à análise da insurgência recursal.

No caso em exame, o agravante, por meio de exceção de
pré
-executividade, pretende discutir: a) imunidade tributária de ICMS nas operações de exportação de mercadorias; b) decadência; c) prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal e d) nulidade do processo administrativo fiscal.

É sabido que a exceção de
pré
-executividade é um incidente processual com fundamento doutrinário e jurisprudencial justamente para hipóteses excepcionais e restritas, disponível ao executado mediante defesa atípica para discutir matérias de ordem pública suscetíveis a ocasionar a nulidade, cuja apreciação efetua-se de ofício (como pressupostos processuais, condições da ação, vícios objetivos),desde que não exija dilação probatória.

É o que descreve a Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe:

“A exceção de
pré
-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.

Da

análise da situação posta e dos autos do processo originário, verifico que, em que pese haja possibilidade de cabimento da análise das matérias alegadas pelo agravante por via de exceção de
pré
-executividade, neste caso específico, dadas as circunstâncias, observa-se a necessidade de dilação probatória.

A respeito da análise da imunidade de exportação, de fato, não incide ICMS sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, inclusive está previsto na própria Constituição Federal, no artigo 155, II, § 2o, X, ‘a’:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

II -
operações
relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...) X - não incidirá:

a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior (...)”

No entanto,
como a bem fundamentada decisão do processo administrativo no 5221123/2012, as documentações juntadas pelo contribuinte não são suficientes para comprovar a operação. Transcrevo trecho da decisão administrativa (id. 86155744 – autos de origem):

“(...)em análise ao conjunto probatório juntado pelo Contribuinte, conclui-se que, não apresentar as notas fiscais de efetiva exportação, descaracteriza a operação de exportação, conforme disposição contida na Cláusula segunda do ICMS 83/2006 c/c Convênio 84/2009, vez que, conforme já mencionado na decisão outrora proferida, as notas fiscais de exportação anexadas pelo Impugnante não possuem qualquer vinculação com as notas fiscais questionadas no presente instrumento de constituição de crédito. Por esta razão, inobstante o Contribuinte empreender esforços a comprovar as operações por ele realizadas, se faz imperioso frisar que a legislação impõe para efeito de identificação da comprovação das remessas
com fim específico de exportação, que as mercadorias sejam identificadas por intermédio dos Memorandos-Exportação, que contém todos os elementos referentes às exportações efetuadas, conforme determina a Cláusula Quarta do Convênio ICMS no 113/96, em conjunto com o Registro de Exportação, com o Despacho de Exportação e com o Conhecimento de Embarque (Bill
of
Landing), de modo que as documentações anexadas pelo contribuinte não são suficientes a comprovação da operação”.

Quanto à análise da decadência do crédito tributário, somente pode ser analisada em sede de exceção de
pré
-executividade se as provas pré-constituídas forem suficientes para a sua constatação.

A propósito, é a jurisprudência pacificada deste E. Tribunal de Justiça:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – AFASTADA – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA – PROVAS SUFICIENTES AO JULGAMENTO DA LIDE – DECADÊNCIA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – CONFIGURADA – SENTENÇA MANTIDA – APELO DESPROVIDO.

Nos termos da jurisprudência deste Sodalício, “O instituto da decadência somente deve ser reconhecido nos casos em que a constituição definitiva do crédito tributário ocorrer depois de transcorrido o quinquênio legal. 2. No caso dos impostos sujeitos a homologação, como o ICMS, a contagem do prazo decadencial, para a constituição definitiva do crédito tributário, passa a fluir no dia seguinte ao da entrega
da declaração ou no dia do vencimento, o que ocorrer por último. Contudo, quando o contribuinte permanece inerte, sem efetivar qualquer pagamento, a decadência tem início a partir do primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. 3. Constituído o crédito tributário após o decurso do prazo previsto no artigo 173, inciso I, do CTN, configura-se a decadência. 4. O prazo para o ajuizamento da execução fiscal é de 05 (cinco) anos, contados da data da constituição definitiva do crédito. 5. Decisão reformada para extinguir o feito executivo. 6. Recurso conhecido e provido”.
(N.U 1011156-82.2023.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 29/08/2023,
Publicado
no DJE 05/09/2023).

“EMENTA: TRIBUTÁRIO – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA PELO JUÍZO A QUO
– DECADÊNCIA – ARTIGO 173, INCISO I, DO CTN – LANÇAMENTO DO CRÉDITO FORA DO PRAZO LEGAL – DECORRIDOS MAIS DE 05 (CINCO) ANOS ENTRE A DATA DO FATO GERADOR E A CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO – INSTITUTO DECADENCIAL CONFIGURADO – PRESCRIÇÃO NÃO EVIDENCIADA – DECISÃO REFORMADA – AÇÃO DE EXECUÇÃO EXTINTA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O instituto da decadência somente deve ser reconhecido nos casos em que a constituição definitiva do crédito tributário
ocorrer depois de transcorrido o quinquênio legal. 2. No caso dos impostos sujeitos a homologação, como o ICMS, a contagem do prazo decadencial, para a constituição definitiva do crédito tributário, passa a fluir no dia seguinte ao da entrega da declaração ou no dia do vencimento, o que ocorrer por último. Contudo, quando o contribuinte permanece inerte, sem efetivar qualquer pagamento, a decadência tem início a partir do primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. 3. Constituído o crédito tributário após o decurso do prazo previsto no artigo 173, inciso I, do CTN, configura-se a decadência. 4. O prazo para o ajuizamento da execução fiscal é de 05 (cinco) anos, contados da data da constituição definitiva do crédito. 5. Decisão reformada para extinguir o feito executivo. 6. Recurso conhecido e provido”.
(N.U 1011156-82.2023.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 29/08/2023,
Publicado
no DJE 05/09/2023)
.

No caso dos autos, exige-se dilação probatória em razão da divergência nas datas da Notificação de Lançamento constante da CDA no 20223984 (03/11/2021) e do processo administrativo (23/11/2010) para se definir o início do prazo quinquenal (ids. (Id. 161246934 e 88365962 – autos originários), portanto, se a alegação não pode ser comprovada de plano, não há possibilidade da análise pela exceção de
pré
-executividade.

A respeito da prescrição intercorrente do processo administrativo tributário,
a pacífica jurisprudência do STJ preconiza que
"(...) o
art. 1o do Decreto 20.910/1932 apenas regula a prescrição quinquenal, não havendo previsão acerca de prescrição intercorrente, apenas prevista na Lei 9.873/1999, que, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não se aplica às ações administrativaspunitivas desenvolvidas por Estados e Municípios, em razão da limitação do âmbito espacial da lei ao plano federal (...)”
(
AgInt
nos
EDcl
no REsp 1893478/PR, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/12/2020,
DJe
18/12/2020). Logo, essa matéria não deve ser analisada pela via de exceção de
pré
-executividade.

Por fim, a respeito da nulidade do processo administrativo fiscal, verifico que foram observados os princípios da ampla defesa e do contraditório, e não restou constatada de plano, por meio das provas pré-constituídas, a existência de vícios que possam desprestigiá-lo, portanto, não há que se falar em análise por meio da via de exceção de
pré
-executividade.

Feitas essas considerações, mostra-se imperiosa a dilação probatória para análise das alegações apresentadas pelo agravante,
devendo portanto
as matérias serem deduzidas em defesa própria (embargos à execução) e não pela via excepcional de exceção de
pré
-executividade.

Assim, em que pesem os argumentos declinados no agravo interno, denota-se que o recorrente não trouxe novos elementos aptos a ensejar a modificação da decisão objurgada, razão pela qual ratifico os fundamentos anteriormente lançados e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, para manter inalterada a decisão agravada.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (1a VOGAL):

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (2o VOGAL):

Aguardo o pedido de vista.

SESSÃO DE 25 DE SETEMBRO DE 2024 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (1a VOGAL):

Egrégia Câmara:

Com o fim de evitar tautologia, reproduzo o relatório da eminente
Desa. Maria Aparecida Ribeiro
:

[...]

Trata-se de recurso de agravo interno interposto por MDS Comércio de Madeiras e Peças para Máquinas Ltda. contra decisão monocrática, proferida por esta relatora, que negou provimento ao recurso de agravo de instrumento, mantendo inalterada a decisão que rejeitou a exceção de
pré
-executividade apresentada na Execução Fiscal no 1007695-13.2022.8.11.0041.

Em suas razões recursais o agravante alega que “a respeitável decisão monocrática, ao considerar a necessidade de dilação probatória, mesmo após a oposição de embargos declaratórios, se limitou a analisar as teses de imunidade de exportação e nulidades no processo administrativo, não se manifestando expressamente acerca da ocorrência da prescrição intercorrente e da decadência do crédito tributário, as quais, como se sabe, se
tratam
de matérias de ordem pública”.

Aduz que “ao considerar a necessidade de dilação probatória para analisar as teses de imunidade de exportação e nulidades no processo administrativo, desconsiderou a Relatora que todas as provas documentais produzidas nos autos são pré-constituídas (cópia integral do processo administrativo fiscal), ou seja, os fatos aduzidos na exceção de
pré
-executividade estão suficientemente provados pelos documentos que a acompanham, não havendo necessidade de qualquer outra prova a ser produzida por parte da Fazenda Pública”.

Assevera que “é cabível a análise da imunidade de exportação no bojo da exceção de
pré
-executividade quando a prova for pré-constituída, ou seja, provada de plano” e que “as notas fiscais arroladas foram carimbadas como “notas fiscais de saída”, bem como registradas como “remessa de mercadoria com fins específicos de exportação”.

Menciona que “é cabível a exceção de
pré
-executividade quando a alegação puder ser comprovada de plano, sem necessidade de dilação probatória, como acontece com os
casos das condições da ação, dos pressupostos processuais, da decadência, da prescrição”.

Aponta que “os créditos tributários oriundos da CDA no 20223984 possuem como fatos geradores os períodos de 02/2005, 08/2005, 09/2005, 10/2005 e 12/2005. Logo, considerando a regra estabelecida no artigo 173, I, do CTN, o termo inicial do prazo decadencial iniciou em 01/01/2006. Portanto, teria o Fisco somente até 31/12/2010 para efetuar o lançamento do crédito tributário. Por outro lado, conforme depreende-se da Certidão de Dívida Ativa, a constituição definitiva dos referidos créditos somente ocorreu em 02/08/2021. Ou seja, cerca de 16 (dezesseis) anos após a ocorrência do fato gerador”.

Verbera que “muitas decisões recentes
tem
aplicado, mesmo aos processos administrativos fiscais, a prescrição intercorrente prevista no art. 1o, § 1o, da lei 9.873, de 1999, segundo o qual: ‘Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso’”.

Argumenta que “em relação às nulidades encontradas no processo administrativo fiscal, também é perfeitamente cabível a exceção de
pré
-executividade, visto que a violação aos princípios da razoável duração do processo, da segurança jurídica, da razoabilidade e da eficiência são verificáveis pela simples análise do processo administrativo”.

Pautado nesses argumentos requer o provimento do recurso para reformar a decisão monocrática, a fim de que seja reconhecido o cabimento da exceção de
pré
-executividade apresentada na execução fiscal no que tange às teses de imunidade de exportação, prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal, decadência do crédito tributário e nulidade do processo administrativo, haja vista que as matérias ventiladas não demandam dilação probatória e já possuem prova pré-constituída nos autos.

Contrarrazões apresentadas pugnando pelo desprovimento do recurso para manter inalterada a decisão monocrática (Id. 223903678).

É o relatório.

[...]

A ilustre Relatora desproveu o recurso, por entender que:

[...]

No caso em exame, o agravante, por meio de exceção de
pré
-executividade, pretende discutir: a) imunidade tributária de ICMS nas operações de exportação de mercadorias; b) decadência; c) prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal e d) nulidade do processo administrativo fiscal.

É sabido que a exceção de
pré
-executividade é um incidente processual com fundamento doutrinário e jurisprudencial justamente para hipóteses excepcionais e restritas, disponível ao executado mediante defesa atípica para discutir matérias de ordem pública suscetíveis a ocasionar a
nulidade, cuja apreciação efetua-se de ofício (como pressupostos processuais, condições da ação, vícios objetivos), desde que não exija dilação probatória.

É o que descreve a Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe:

[...]

Da análise da situação posta e dos autos do processo originário, verifico que, em que pese haja possibilidade de cabimento da análise das matérias alegadas pelo agravante por via de exceção de
pré
-executividade, neste caso específico, dadas as circunstâncias, observa-se a necessidade de dilação probatória.

A respeito da análise da imunidade de exportação, de fato, não incide ICMS sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, inclusive está previsto na própria Constituição Federal, no artigo 155, II, § 2o, X, ‘a’:

[...]

No entanto, como a bem fundamentada decisão do processo administrativo no 5221123/2012, as documentações juntadas pelo contribuinte não são suficientes para comprovar a operação. Transcrevo trecho da decisão administrativa (id. 86155744 – autos de origem):

[...]

Quanto à análise da decadência do crédito tributário, somente pode ser analisada em sede de exceção de
pré
-executividade se as provas pré-constituídas forem suficientes para a sua constatação.

A propósito, é a jurisprudência pacificada deste E. Tribunal de Justiça:

[...]

No caso dos autos, exige-se dilação probatória em razão da divergência nas datas da Notificação de Lançamento constante da CDA no 20223984 (03/11/2021) e do processo administrativo (23/11/2010) para se definir o início do prazo quinquenal (ids. (Id. 161246934 e 88365962 – autos originários), portanto, se a alegação não pode ser comprovada de plano, não há possibilidade da análise pela exceção de
pré
-executividade.

A respeito da prescrição intercorrente do processo administrativo tributário, a pacífica jurisprudência do STJ preconiza que "(...) o art. 1o do Decreto 20.910/1932 apenas regula a prescrição quinquenal, não havendo previsão acerca de prescrição intercorrente, apenas prevista na Lei 9.873/1999, que, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não se aplica às ações administrativas punitivas desenvolvidas por Estados e Municípios, em razão da limitação do âmbito espacial da lei ao plano federal (...)” (
AgInt
nos
EDcl
no REsp 1893478/PR, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/12/2020,
DJe
18/12/2020). Logo, essa matéria não deve ser analisada pela via de exceção de
pré
-executividade.

Por fim, a respeito da nulidade do processo administrativo fiscal, verifico que foram observados os princípios da ampla defesa e do contraditório, e não restou constatada de plano, por meio das provas pré-constituídas, a existência de vícios que possam desprestigiá-lo, portanto, não há que se falar em análise por meio da via de exceção de
pré
-executividade.

Feitas essas considerações, mostra-se imperiosa a dilação probatória para análise das alegações apresentadas pelo agravante,
devendo portanto
as matérias serem deduzidas em defesa própria (embargos à execução) e não pela via excepcional de exceção de
pré
-executividade.

Assim, em que pesem os argumentos declinados no agravo interno, denota-se que o recorrente não trouxe novos elementos aptos a ensejar a modificação da decisão objurgada, razão pela qual ratifico os fundamentos anteriormente lançados e NEGO PROVIMENTO ao recurso, para manter inalterada a decisão agravada.

[...]

Pedi vista dos autos para melhor análise da matéria
.

Como pode ser verificado, o Recorrente aponta que, não há de se falar na necessidade de dilação probatória, uma vez que foi juntada documentação suficiente a possibilitar o julgamento.

A Relatora, no entanto, entendeu que a documentação possuía conflito com outras provas juntadas, bem como, não seriam suficientes para garantir as argumentações do Recorrente, logo, demandaria dilação probatória.

Pois bem.

Desde já se registra a necessidade de
acompanhar
a eminente Relatora.

Com relação à argumentação elencada, há de se mencionar que, a interpretação relativa à Súmula 393 do STJ (esta que admite as exceções de
pré
-executividade nos executivos fiscais) era no sentido de que qualquer tipo de prova juntada, em sede e exceção de
pré
-executividade, seria
inadmitida
, e só seria possível a discussão de matérias reconhecíveis de ofício.

Havia, entretanto, uma outra corrente jurisprudencial e doutrinária, que admitia a juntada de provas, a título de comparação, observavam a exceção de
pré
-executividade como um Mandado de Segurança, no
que tange a juntada de provas
, ou seja, seria possível admitir prova pré-constituída.

Frente a esta questão, o Superior Tribunal de Justiça, por meio do REsp no 1.912.277/AC, posicionou-se.

Veja-se a jurisprudência mencionada:

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. MATÉRIA PASSÍVEL DE CONHECIMENTO DE OFÍCIO PELO JUIZ. NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. COMPLEMENTAÇÃO. POSSIBILIDADE.

[...]

5. Com relação ao requisito formal, é imprescindível que a questão suscitada seja de direito ou diga respeito a fato documentalmente provado. A exigência de que a prova seja pré-constituída tem por escopo evitar embaraços ao regular processamento da execução. Assim, as provas capazes de influenciar no convencimento do julgador devem acompanhar a petição de objeção de não-executividade. No entanto, a intimação do executado para juntar aos autos prova pré-constituída mencionada nas razões ou complementar os documentos já apresentados não configura dilação probatória, de modo que não excede os limites da exceção de
pré
-executividade.

6. Recurso especial conhecido e desprovido.

(REsp 1912277/AC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/5/2021,
DJe
20/5/2021).

Em resumo, a eminente Relatora do Acórdão, Min. Nancy Andrighi, entendeu que a juntada de prova no momento da exceção de
pré
-executividade
não configura dilação probatória
, mas se afigura como
prova pré-constituída
.

No caso, o Recorrente pontuou, em sede de exceção de
pré
-executividade, a imunidade tributária de ICMS nas operações de exportação de mercadorias, a decadência, a prescrição intercorrente no processo administrativo tributário e, a nulidade do referido procedimento administrativo.

Ocorre que, com relação ao primeiro ponto, o próprio procedimento administrativo registra, no momento do julgamento, que as provas colacionadas àqueles autos não seriam suficientes para comprovação.

Neste sentido, não seria possível por meio de mera observação de documentos, abstrair a imunidade, já que esta é uma incumbência que exige mais do que mera checagem, logo, demanda a realização de perícia, o que, por sua vez, configura dilação probatória.

Acerca da segunda tese sustentada, existem datas conflitantes nos autos, estas sendo: a data do lançamento constante no título executivo e a data do procedimento administrativo.

Como se sabe, ambas as circunstâncias constituem o crédito tributário, mas são conflitantes, já que, como se sabe, o procedimento administrativo ocorre
após
a notificação de lançamento, mas, as datas apresentadas são: 3-11-2021 (notificação de lançamento); e, 23-11-2010 (procedimento administrativo).

Nesta toada, seria necessário esclarecer qual data confere veracidade, e, por esta razão, seria imprescindível a realização de dilação probatória, também.

Com relação à prescrição intercorrente do procedimento administrativo tributário, é necessário regular, que, ao menos hodiernamente, não há qualquer regulamentação sobre este ponto na legislação estadual.

Sendo assim, sequer é um ponto que pode ser debatido em sede de exceção de
pré
-executividade.

Com relação ao último ponto, a nulidade do procedimento administrativo, foi argumentada a violação aos princípios do contraditório e ampla defesa, no entanto, há de se acompanhar a Relatora, também, uma vez que não há no processo qualquer circunstância que desabone o referido.

Neste sentido, não há como divergir do posicionamento da eminente Relatora, uma vez que, de fato, as argumentações elencadas pelo Recorrente, ou não podem ser avaliadas, por demandarem dilação probatória (imunidade tributária e decadência), ou devem ser rejeitadas, ante a não verificação de sua ocorrência (prescrição intercorrente administrativa e nulidade do procedimento administrativo).

Ante o exposto, e melhor análise do feito,
ACOMPANHO
a Relatora, a fim de
NEGAR PROVIMENTO
ao Recurso de Agravo Interno, nos termos suscitados no Voto proferido pela eminente Desa. Maria Aparecida Ribeiro.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (2o VOGAL):

Acompanho o voto da relatora.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/09/2024