Tribunal: TJMT
Processo: 1030827-36.2021.8.11.0041
Órgão julgador: JOSE LUIZ LEITE LINDOTE
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-09-18
Data de publicação: 2024-10-03

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL – ICMS DIFAL – CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – OMISSÃO NÃO CONFIGURADA – PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DO MÉRITO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO ACOLHIDOS.
1. Os embargos de declaração são cabíveis apenas para sanar omissão, obscuridade, contradição contida no julgado, ou para corrigir erro material (art. 1.022 do CPC). Ausente qualquer dessas hipóteses, os embargos de declaração devem ser rejeitados, sob pena de possibilitar a rediscussão de matéria de mérito.
2. O acórdão embargado foi claro ao diferenciar as hipóteses de incidência do ICMS-DIFAL para consumidores finais não contribuintes e consumidores finais contribuintes do imposto, concluindo que, para estes últimos, a cobrança já era devidamente fundamentada pela combinação da Lei Complementar no 87/1996 e pela legislação estadual (Lei no 7.098/1998).
3. O art. 155, § 2o, incisos VII e VIII da Constituição Federal também já previa a incidência do DIFAL nas operações interestaduais envolvendo mercadorias adquiridas por consumidores finais contribuintes do ICMS, confirmando a suficiência normativa para a exigência do tributo mesmo antes da edição da Lei Complementar no 190/2022.
4. Embargos de declaração não acolhidos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1030827-36.2021.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
JOSE LUIZ LEITE LINDOTE

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[JBS S/A - CNPJ: 02.916.265/0001-60 (APELANTE), FABIO AUGUSTO CHILO - CPF: 291.875.238-09 (ADVOGADO), JBS S/A - CNPJ: 02.916.265/0001-60 (REPRESENTANTE), SEARA ALIMENTOS LTDA - CNPJ: 02.914.460/0112-76 (APELANTE), SEARA ALIMENTOS LTDA - CNPJ: 02.914.460/0112-76 (REPRESENTANTE), Secretário da Secretaria Adjunta de Relacionamento com o Contribuinte (APELADO), SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA e SUPERINTENDENTE ADJUNTO DE FISCALIZAÇÃO (APELADO), SECRETÁRIA ESTADUAL DE CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO - CNPJ: 03.507.415/0024-30 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
–
APELAÇÃO CÍVEL
– ICMS
DIFAL

–
CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – OMISSÃO NÃO CONFIGURADA – PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DO MÉRITO –
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NÃO
ACOLHIDO
S
.

1. Os embargos de declaração são cabíveis apenas para sanar omissão, obscuridade, contradição contida no julgado, ou para corrigir erro material (art. 1.022 do CPC). Ausente qualquer dessas hipóteses, os embargos de declaração devem ser rejeitados, sob pena de possibilitar a rediscussão de matéria de mérito.

2. O acórdão embargado foi claro ao diferenciar as hipóteses de incidência do ICMS-DIFAL para consumidores finais não contribuintes e consumidores finais contribuintes do imposto, concluindo que, para estes últimos, a cobrança já era devidamente fundamentada pela combinação da Lei Complementar no 87/1996 e pela legislação estadual (Lei no 7.098/1998).

3. O art. 155, § 2o, incisos VII e VIII da Constituição Federal também já previa a incidência do DIFAL nas operações interestaduais envolvendo mercadorias adquiridas por consumidores finais contribuintes do ICMS, confirmando a suficiência normativa para a exigência do tributo mesmo antes da edição da Lei Complementar no 190/2022.

4
.

E
mbargos de declaração não acolhidos.

R E L A T Ó R I O

Egrégia

Câmara
:

Trata-se de recurso de embargos de declaração opostos po
r

JBS S/A e Seara Alimentos Ltda.

em face de Acórdão da Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, que, por unanimidade, desproveu o recurso de apelação no
1030827-36.2021.8.11.0041
conforme ementa a seguir transcrita (Id. 210967658):

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS DIFAL – CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS PARA USO PRÓPRIO OU INTEGRAÇÃO DE ATIVO PERMANENTE – LC No 87/1996 - PREVISÃO LEGAL - MATÉRIA DIVERSA DO TEMA No 1093 DO STF – INAPLICABILIDADE – RECURSO NÃO PROVIDO.

1.Em se tratando de recolhimento de ICMS-DIFAL, é imperativo esclarecer a distinção entre as hipóteses de incidência do imposto.

2. Nos casos em que se tem ICMS-DIFAL sobre as operações de circulação de mercadorias para consumidor final não contribuinte, é certo que o tema foi objeto de inovação legislativa por meio da EC no 87/2015, o que levou o c. STF a fixar a seguinte tese no julgamento conjunto da ADI 5469 e RE 1.287.019 (Tema no 1093): “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

3. A hipótese dos autos versa sobre a aquisição de produto ou serviço pela empresa como consumidora final e na qualidade de contribuinte do ICMS, ou seja, a quem não é aplicado o precedente em questão.

4. Não há fundamentação para argumentar a falta de uma Lei Complementar regulamentando o DIFAL aplicável às operações realizadas por contribuintes antes da Lei Complementar no 190/2022, uma vez que a matéria foi há muito disciplinada pela Lei Complementar no 87/1996 e encontra-se prevista no art. 155, §2o, incisos VII e VIII, da CF.

5. Não há embasamento para argumentar a ilegalidade na cobrança do diferencial da alíquota do ICMS pago nos últimos cinco anos pela apelante

3. Recurso de apelação conhecido e não provido.

Nas razões recursais,
as
Embargante
s
alega
m
que o acórdão é omisso

ao não considerar que a Lei Complementar no 87/1996 (Lei Kandir) não regulamenta de forma específica o Diferencial de Alíquotas (DIFAL) nas operações interestaduais destinadas ao uso, consumo ou ao ativo permanente de consumidores finais contribuintes do ICMS. Argumentam que, antes da edição da Lei Complementar no 190/2022, não havia previsão clara sobre o fato gerador, a base de cálculo e o sujeito passivo do DIFAL nessas situações.

Fundamentam que a edição da Lei Complementar no 190/2022 demonstra a omissão legislativa anterior, uma vez que a nova lei veio a definir os critérios específicos para a exigência do DIFAL, o que confirma a ausência de regulamentação adequada na legislação anterior
, assim, s
ustentam que a cobrança do DIFAL pelo Estado de Mato Grosso antes da vigência da LC no 190/2022 é inconstitucional
.

Com base nessas alegações, requerem o provimento do recurso para sanar a omissão, atribuindo-lhe efeitos infringentes, a fim de conceder a segurança e reconhecer a inconstitucionalidade da exigência do DIFAL nas operações realizadas antes da edição da Lei Complementar no 190/2022, bem como assegurar o direito à restituição dos valores recolhidos nos últimos cinco anos (Id. 230649666).

Sem apresentação de contrarrazões (Id. 23
5309653
).

É o relatório.

Desembargador
JOSÉ LUIZ LEITE LINDOTE

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia

Câmara
:

Conforme relatado, trata-se de embargos de declaração opostos por JBS S/A e Seara Alimentos Ltda. (Apelantes) contra o acórdão de Id. 229114693, que negou provimento ao recurso de apelação interposto.

Tratava-se, portanto, de insurgência contra a sentença que, nos autos do mandado de segurança no 1030827-36.2021.8.11.0041, denegou a segurança, ao não reconhecer o direito líquido e certo das impetrantes de não se submeterem à cobrança do DIFAL nas operações em que figuram como consumidoras finais contribuintes do imposto.

Os embargos de declaração, previstos no ordenamento jurídico brasileiro, têm a finalidade de esclarecer decisões judiciais que contenham obscuridade, contradição, omissão ou erro material, conforme estabelece o artigo 494 do Código de Processo Civil:

“Art. 494. Publicada a
sentença
, o
juiz

só

poderá

alterá
-la:

I -
para

corrigir-lhe
, de
ofício

ou
a
requerimento
da parte,
inexatidões

materiais

ou

erro
de cálculo;

II -
por

meio
de embargos de
declaração
”.

O artigo 1.022 do mesmo Código especifica as hipóteses de cabimento dos embargos de declaração, nos seguintes termos:

“Art. 1022:
Cabem
embargos de
declaração
contra
qualquer

decisão
judicial para:

I -
esclarecer

obscuridade

ou
eliminar
contradição
;

II -
suprir

omissão
de ponto
ou

questão
sobre o
qual

devia
se pronunciar o
juiz
de
ofício

ou
a
requerimento
;

III -
corrigir
erro material.

Parágrafo único. Considera-se
omissa
a
decisão
que:

I -
deixe
de
se
manifestar sobre tese firmada em
julgamento
de casos repetitivos
ou
em incidente de
assunção
de
competência

aplicável

ao
caso
sob

julgamento
;

II -
incorra
em
qualquer
das condutas descritas no art. 489, § 1o”.

Por
sua
vez,
assim
disciplina o
Regimento
Interno
deste

Sodalício
:

“Art. 21-A.
Às

Câmaras

Cíveis

Isoladas

Ordinárias
de
Direito
Público e
Coletivo
compete: (
Acrescentado
pela E.R. n.o 008/2009 -TP)

I –
Processar
e
julgar
: (
Acrescentado
pela E.R. n.o 008/2009 -TP)

[
...
]
b) os embargos de
declaração

opostos
a
seus

acórdãos
; (
Acrescentado
pela E.R. n.o 008/2009 -TP)”.

“Art. 255 - Os embargos de
declaração

serão

opostos
por
petição
dirigida
ao
Relator do
acórdão
, dentro de 05 (cinco)
dias
nos
processos

cíveis
e 02 (
dois
)
dias
nos
processos

criminais
,
prazo
que se conta a partir da
publicação
da
conclusão
do
acórdão
no
órgão
oficial,
não
estando
sujeitos
a preparo”.

No caso sob apreciação, a
s E
mbargante
s
alega
m
que este Tribunal
teria incorrido em omissão
ao não considerar que a Lei Complementar no 87/1996 (Lei Kandir), anterior à edição da Lei Complementar no 190/2022, não regulamentava de forma explícita os aspectos essenciais do DIFAL, como o fato gerador, a base de cálculo e o sujeito passivo nas operações de aquisição destinadas ao uso e consumo e ao ativo permanente
de consumidores finais contribuintes do ICMS.

Todavia, a despeito dos argumentos apresentados, não se vislumbra qualquer omissão, obscuridade ou erro material a ser suprido no acórdão hostilizado.

Da leitura do referido acórdão, verifica-se que a questão de mérito suscitada nos embargos de declaração foi amplamente analisada e fundamentada por este Relator:

“[...]

A hipótese dos autos versa sobre a aquisição de produto ou serviço pela empresa como consumidora final e na qualidade de contribuinte do ICMS, ou seja, a quem não é aplicado o precedente em questão.
[...] Aliás, convém destacar que, no âmbito do Estado do Mato Grosso, a Lei Estadual no 7.098/98, que trata das normas referentes ao ICMS, estabeleceu no artigo 6o, inciso IX, §3o, a base de cálculo do ICMS-DIFAL nessas operações.
Portanto, a combinação da Lei Complementar no 87/1996 com a legislação estadual é suficiente para a cobrança do tributo, logo, não há embasamento para argumentar a ilegalidade na cobrança do diferencial da alíquota do ICMS pago nos últimos cinco anos pela apelante.
”

Convém aqui reproduzir o conteúdo do artigo 6o, inciso IX, § 3o, da Lei Estadual no 7.098/1998
:

“Art. 6o A base de cálculo do imposto é:
[...]

IX -
nas
hipóteses dos incisos XIII e XIV do artigo 3o, o valor da operação ou prestação sobre o qual incidiu o imposto no Estado de origem; [...]

§ 3o No caso do inciso IX, o imposto a pagar será o valor resultante da aplicação do percentual equivalente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sobre o valor ali previsto.”

“
Art. 3o
Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: [...]

XIII-A - da saída do bem ou mercadoria do estabelecimento de contribuinte localizado em outra unidade federada, com destino a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado neste Estado; (Acrescentado pela Lei
10.337/15
, efeitos a partir de 1o.01.2016)

XIV - da utilização, por contribuinte, de serviço cuja prestação se tenha iniciado em outro Estado e não esteja vinculada a operação ou prestação
subseqüente
, alcançada pela incidência do imposto;”

Os referidos artigos
regulamentam

o momento da ocorrência do fato gerador e a base de cálculo do imposto.
Destaca-se, ainda, que, além da previsão já contida na Lei Complementar no 87/1996, o art. 155, § 2o, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, desde sua redação original, também dispunha sobre a incidência do diferencial de alíquotas nas operações interestaduais que envolvem mercadorias adquiridas por consumidores finais que sejam contribuintes do ICMS.

Assim, conforme bem destacado no acórdão embargado, essa combinação normativa é suficiente para respaldar a cobrança do DIFAL nas operações de aquisição interestadual de mercadorias destinadas ao uso e consumo próprio ou à integração ao ativo imobilizado por consumidores finais que sejam contribuintes do ICMS, mesmo antes da edição da Lei Complementar no 190/2022.

A conjugação desse arcabouço jurídico deixa claro que não há qualquer lacuna legal que impeça a cobrança do DIFAL nessas operações.

Ademais, cito a jurisprudência do STF:

“[...] Quanto à alegação de ausência de previsão, em lei complementar, da cobrança do diferencial nas operações interestaduais de circulação de mercadorias, constato que a Lei Complementar no. 87/1996 é, de fato, omissa a respeito. Porém, a Carta Magna já estabelece, em seu próprio bojo, os critérios necessários à cobrança, dispensando previsão específica em lei complementar.
Essa é a abalizada lição de Roque Antônio
Carrazza
, '
verbis
':

'Em que pese ao silêncio desta lei complementar acerca da questão do diferencial de alíquota nas operações interestaduais que destinem bens, para uso, consumo ou ativo fixo, a consumidor final que seja contribuinte de ICMS, temos para nós que os Estados não se encontram inibidos de, por meio de leis próprias, tratar do assunto, buscando, é bom ressaltarmos fundamento de validade diretamente na Constituição'.

[...] 'Os incisos VII e VIII do § 2o do artigo 155 da Carta Magna já trazem em seu bojo todos os elementos para que os Estados, coma autonomia que lhes é própria, disciplinem, no âmbito de seus respectivos territórios, o instituto do diferencial de alíquotas do ICMS (ICMS. 13a edição, São Paulo: Malheiros, 2009, p. 470)'.
Ademais, ao julgar a ADI 3.246, ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio em face de dispositivo da legislação baiana que regulou a antecipação parcial do ICMS nas aquisições interestaduais de mercadorias, esta Corte assentou a legitimidade da cobrança antecipada do diferencial de alíquota, independentemente de previsão específica em lei complementar (Pleno, rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgada em 22/03/2007). Exige-se previsão em lei ordinária (1a Turma, RE 499.608
AgR
, rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 28/06/2011), presente na espécie.

(RE 725.653/PE, Relatora Min. ROSA WEBER, j. 27/04/15,
DJe
04/05/15).

Assim, evidencia-se que a real intenção das Embargantes é rediscutir o mérito recursal, o que é incabível por meio de embargos de declaração.

P
or todo o relatado, não vislumbro plausibilidade nas alegações d
as

Embargante
s

a ensejar a modificação d
o acórdão
, devendo ser mantid
o
pelos próprios fundamentos.

Ante o exposto
, conheço do
s embargos de declaração
, porém
,

NEGO-LHE
S

ACOLHIMENTO
, mantendo inalterad
o

o r. acórdão
proferid
o

em sede de recurso de apelação cível.

Por derradeiro, registre-se que a futura oposição de resistência injustificada ao andamento do processo ou interposição de recurso com intuito manifestamente protelatório, poderá implicar na aplicação das sanções previstas na lei.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/09/2024