Tribunal: TJMT
Processo: 1001298-15.2020.8.11.0038
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-04-22
Data de publicação: 2024-06-10

Ementa:
EMENTA
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL – AGRAVO INTERNO NO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – PRETERIÇÃO CONFIGURADA – SENTENÇA MANTIDA – APELO PROVIDO – DECISÃO MONOCRÁTICA REFORMADA – AGRAVO INTERNO PROVIDO.
1. Nos concursos públicos, voltados para o preenchimento de cadastro de reserva, há apenas a expectativa de direito à nomeação.
2. Excepcionalmente, a jurisprudência reconhece que o candidato aprovado tem direito à nomeação apenas nas hipóteses de comprovada preterição na ordem de convocação, notadamente quando demonstrada a ocorrência de contratação temporária, em desacordo com as hipóteses previstas em lei.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
: 1001298-15.2020.8.11.0038

Classe:
AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)

Assunto:
[Classificação e/ou Preterição]

Relator:
Des(a). MARIA EROTIDES KNEIP

REDATOR DESIGNADO: EXMO. SR. DES. MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:
[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):
[EDNA MARIA CAMARGO - CPF: 002.621.131-98 (AGRAVANTE), MACIEL DA SILVA GARCIA - CPF: 890.920.401-00 (ADVOGADO), JACKELINE OLIVEIRA DA SILVA - CPF: 888.625.181-53 (ADVOGADO), ANA CLARA MOREIRA DE BORTOLI - CPF: 055.107.511-26 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE ARAPUTANGA - CNPJ: 15.023.914/0001-45 (AGRAVADO), MUNICIPIO DE ARAPUTANGA - CNPJ: 15.023.914/0001-45 (REPRESENTANTE), VICENTE ANDREOTTO JUNIOR - CPF: 925.201.381-49 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU O RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DO 2o (EXMO. SR. DESA. MÁRCIO VIDAL) SENDO ACOMPANHADO PELOS 1a, 3o E 4o VOGAIS.

E M E N T A

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL – AGRAVO INTERNO NO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – PRETERIÇÃO CONFIGURADA – SENTENÇA MANTIDA – APELO PROVIDO – DECISÃO MONOCRÁTICA REFORMADA – AGRAVO INTERNO PROVIDO.

1. Nos concursos públicos, voltados para o preenchimento de cadastro de reserva, há apenas a expectativa de direito à nomeação.

2. Excepcionalmente, a jurisprudência reconhece que o candidato aprovado tem direito à nomeação apenas nas hipóteses de comprovada preterição na ordem de convocação, notadamente quando demonstrada a ocorrência de contratação temporária, em desacordo com as hipóteses previstas em lei.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (RELATORA):

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo Regimental interposto por EDNA MARIA CAMARGO contra decisão monocrática que deu provimento a Recurso de Apelação interposto pelo Agravado, uma vez que a Apelada, ora Agravante, foi classificada fora do número de vagas no concurso público para o cargo de Professor Pedagogo.

Argumenta a Agravante que o RE 837311/PI, utilizado como fundamento para decidir o Recurso de Apelação não foi aplicado de forma completa, pois a situação da Agravante encontra-se dentro das exceções do precedente.

Afirma existência de preterição da Recorrente, ante às contratações temporárias ocorridas pelo Município Agravado.

Não foram apresentadas as contrarrazões, conforme certidão lançada no Id. 147019659.

Não há manifestação da d. Procuradoria Geral de Justiça.

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO MACIEL DA SILVA GARCIA, OAB/MT No 26177-A.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (RELATORA):

Egrégia Câmara:

A questão é singela.

Conforme relatado na decisão objurgada, a Agravante foi classificada em 35o (trigésimo quinto) lugar para o cargo de Professor Pedagogo, conforme resultado final do certame acostado no Id. 99794009.

No entanto, o edital do certame previa a existência de apenas 3 (três) vagas para o referido cargo na zona urbana e 2 (duas) vagas para a zona rural, conforme item 2.1 e Anexo I do Edital no 01/2018, anexado no Id. 99794008.

A questão acima apresentada encontra-se pacificada em remansosa jurisprudência deste Sodalício e dos Tribunais Superiores.

A Agravante não tem direito líquido e certo, mas sim mera expectativa de direito, uma vez que foi classificada fora do número de vagas previstas em edital.

Somente haveria direito líquido e certo a amparar a pretensão da Agravante se houver comprovação de manifesta ilegalidade ou preterição, pois caso contrário, o surgimento de vagas, por si só, não tem o condão de transmudar mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação.

Trago à colação o seguinte aresto do STJ,
in verbis:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS CLASSIFICADOS PARA ALÉM DAS VAGAS OFERTADAS NO CERTAME. ACRÉSCIMO DE CANDIDATOS APROVADOS POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL QUE NÃO FAZ ALARGAR O NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS NO DECORRER DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. RECURSO ORDINÁRIO NÃO PROVIDO. 1. O acréscimo de candidatos aprovados por força de decisão judicial não implica, ipso facto, o alargamento do número de vagas previsto no edital do certame. Não há, por isso, falar em preterição arbitrária por parte da administração pública, ao considerar, no cômputo das nomeações, o número de vagas originariamente ofertado. 2. Os candidatos aprovados, mas classificados para além do número de vagas oferecidas, não possuem, em princípio, direito líquido e certo à nomeação, mesmo que surjam novas vagas no período de vigência do concurso, caso em que o preenchimento estará sujeito ao juízo discricionário de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes do STJ: RMS 56.532/PA, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe 20/8/2018; AgRg no REsp 1207490/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe 22/8/2018; Precedentes do STF - RMS 37267 AgR, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, PRIMEIRA TURMA, DJe de 12/2/2021; RMS 36782 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, SEGUNDA TURMA, DJe de 31/3/2020; ARE 1049903 AgR, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 4/12/2017. 3. Recurso ordinário a que se nega provimento. (STJ - RMS 63.471/DF, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 30/04/2021)

O argumento de ocorrência de preterição da Agravante diante de existência de contratação temporária não restou configurado, senão vejamos.

Conforme consignado na decisão agravada, para que seja caracterizado direito subjetivo da Agravante, indispensável é a demonstração de que a contratação temporária seja manifestamente ilegal, o que definitivamente não é o caso dos autos.

É certo que houve a contratação temporária de cerca de 20 (vinte) pessoas para o cargo de Professor Pedagogo (Portarias no 40, 44, 46, 50, 59, 63, 67, 80, 86, 267, 94, 273, 298, 320, 325 e 359/2020, anexadas nas Id’s 99794019, 99794020, 99794021, 99794022, 99794023, 99794024, 99794025, 99794026, 99794027, 99794028, 99794029, 99794030, 99794031, 99794032, 99794033 e 99794034).

No entanto, tais contratações são oriundas do Processo Seletivo Simplificado no 01/2019 (Id. 99794012), o qual foi realizado para atender necessidade temporária e excepcional interesse público, conforme justificado no preâmbulo do referido processo,
in verbis:

O senhor Joel Marins de Carvalho, Prefeito Municipal de Araputanga – MT, através de sua COMISSÃO ORGANIZADORA E EXAMINADORA DO PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO, nomeada pela PORTARIA N.o 411/2019, no uso de suas atribuições legais, em comprimento ao disposto no artigo 37, incisos I, II e VIII da Constituição Federal, Lei Municipal 135/1992, Lei Municipal 699/2006, Lei Municipal 852/2008 e demais leis municipais e suas alterações RESOLVEM, divulgar e estabelecer normas para abertura das inscrições e realização do Processo Seletivo Simplificado de provas e provas de títulos para Contratação por Tempo Determinado para
atender à necessidade temporária de excepcional interesse público
, mediante as condições estabelecidas neste Edital. (NEGRITEI)

Se a Agravante entende que as contratações temporárias acima mencionadas são ilegais, nos termos do art. 373, I, do CPC, incumbe a ela o dever e o ônus de comprovar, de forma cabal e satisfatória tal ilegalidade, mormente em se tratando de Ação de Mandado de Segurança, cujo procedimento não admite dilação probatória.

No caso em apreço, a ilegalidade nas contratações temporárias não restou comprovada, ficando os argumentos apresentados apenas no campo das conjecturas.

Diante do quadro fático-jurídico acima apresentado não há falar em aplicação incorreta ou incompleta do RE 837311/PI por esta Relatoria, posto que a situação fática da Agravante não se encontra dentro das exceções previstas na referida repercussão geral acima mencionada.

O que a Agravante pretende, na realidade, é rediscutir matéria já decidida, o que é vedado na via do Recurso de Agravo Regimental.

Assim, o simples discordar da decisão, sem a devida apresentação de elementos novos, não tem o condão de, por si só, modificar a decisão recorrida.

Trago à colação, os seguintes arestos jurisprudenciais emanados deste E. Tribunal de Justiça,
in verbis:

RECURSO DE AGRAVO REGIMENTAL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO A RECURSO DE APELAÇÃO - AUSÊNCIA DE FATOS NOVOS – REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ ANALISADA – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO. 1. Rediscussão de matéria já decidida e ausência de fatos novos. 2. Impossibilidade. 3. Recurso de Agravo Regimental desprovido. (TJ/MT - N.U 1004063-98.2019.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/09/2020, Publicado no DJE 07/10/2020)

AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PROVIMENTO À APELAÇÃO CÍVEL (ART. 557, CAPUT, DO CPC). EXECUÇÃO FISCAL. FALTA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DA FAZENDA PÚBLICA. ARTIGO 25 DA LEF. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. COISA JULGADA. INCONFORMISMO DESPROVIDO DE ELEMENTOS NOVOS APTOS A MODIFICAR A DECISÃO IMPUGNADA. DECISÃO MANTIDA. REGIMENTAL DESPROVIDO. O mero inconformismo, desprovido de elementos novos aptos a modificar a conclusão dada pela decisão impugnada, não se mostra suficiente para se prover o regimental interposto. (TJ/MT - AgR 170274/2015, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 14/11/2016, Publicado no DJE 21/11/2016)

Para melhor análise trago a colação parte da decisão recorrida, ocasião em que os argumentos apresentados pela Agravante foram analisados de forma expressa,
in verbis:

“(...)

Ao analisar a documentação acostada na exordial, verifica-se que a Apelada foi classificada em 35o lugar para o cargo de Professor Pedagogo, conforme resultado final do certame acostado no Id. 99794009.

No entanto, o edital do certame previa a existência de apenas 3 (três) vagas para o referido cargo na zona urbana e 2 (duas) vagas para a zona rural, conforme item 2.1 e Anexo I do Edital no 01/2018, anexado no Id. 99794008.

Diante da situação fática acima exposta, comprova-se que a Apelada tem apenas mera expectativa de direito, haja vista que foi classificada fora do número de vagas previstas em edital.

Tal expectativa somente se convalida em direito subjetivo quando demonstrado, de forma cabal, robusta, inconteste e inquestionável ato imotivado ou arbitrário da Administração Pública.

Assim, eventual surgimento de novas vagas, por si só, não é fato a convalidar em direito subjetivo a mera expectativa.

A questão de concurso público e a discricionariedade da Administração Pública foi objeto de repercussão geral no STF, por meio do RE 837311, de Relatoria do Min. Luiz Fux, onde houve a reafirmação de impossibilidade de atuação do Poder Judiciário como administrador positivo.

Na mesma repercussão geral, ficou assentada a discricionariedade da Administração Pública em optar entre os candidatos classificados remanescentes, durante a validade do concurso anterior, ou os primeiros aprovados do novo certame, ressalvados os casos de abusos do poder público.

Assim restou ementado o referido Recurso Extraordinário,
in verbis:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.
IN CASU
, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do
merit system
, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5o,
caput
). 2.
O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas
. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como
verbi gratia
, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6.
A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.
Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.
A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (
Ermessensreduzierung auf Null
), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, ver
bi gratia
, nas seguintes hipóteses excepcionais:
i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);
iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
8.
In casu,
reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.(STF – Tribunal Pleno – RE no 837311 – Min. Luiz Fux – Data Julgamento: 09/12/2015 – Data Publicação: 18/04/2016) (NEGRITEI)

Assim, a alegação externada na exordial não tem o condão de transformar a expectativa de direito em direito subjetivo.

No que tange à contratação temporária, ressalto que, ao contrário do que sustentado pela Apelada e na sentença prolatada pelo juízo
a quo
, esta não tem o condão de, por si só, gerar direito subjetivo à Impetrante.

Para que seja caracterizado direito subjetivo, é necessário que a contratação temporária seja manifestamente ilegal, o que não restou evidenciado no presente feito, mormente em se tratando de Ação de Mandado de Segurança, onde a prova deve ser, necessariamente, pré constituída, por ser inadmissível a dilação probatória.

Insta consignar que a renovação sucessiva de contratos temporários durante a vigência do concurso sem vinculá-las a quaisquer circunstâncias que as tornem ilegítimas, não é fato a transformar mera expectativa em direito subjetivo à nomeação.

Nesse sentido a jurisprudência,
in verbis:

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - RECURSO DA PARTE AUTORA - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - CONCURSO PÚBLICO - CARGO DE DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E SOCIAL – ASSISTENTE SOCIAL – CANDIDATA CLASSIFICADA – EXPECTATIVA DE DIREITO – NOMEAÇÕES ACIMA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL - SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE A VALIDADE DO CERTAME - DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO -CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – POSSIBILIDADE - PRETERIÇÃO DO DIREITO SUBJETIVO À POSSE – NÃO DEMONSTRAÇÃO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837311/PI), fixou a orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas, ou a abertura de novo concurso , para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de concurso anteriormente realizado, não geram, de maneira automática, o direito à nomeação, para os candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital. A mera expectativa se convola em direito subjetivo à nomeação, apenas, se comprovada a preterição , de forma arbitrária e imotivada, pela Administração, dos candidatos, habilitados em concurso público, o que se revela pelo comportamento, tácito ou expresso, do Poder Público, a sinalizar a necessidade da nomeação, substituída, no entanto, por exemplo, pela renovação sucessiva de contratos temporários, sem que o seja para o fim de substituir servidores efetivos, no interregno de seus afastamentos regulares.
Entrementes, a demonstração quanto à existência de contratações temporárias, durante o prazo de validade de determinado concurso, sem as vincular a quaisquer circunstâncias que as tornem ilegítimas, não é motivo hábil, pois, a transformar, em direito subjetivo à nomeação, a mera expectativa do candidato habilitado em concurso público, porém, fora do número de vagas anunciado no edital
. (TJ/MT - N.U 0030863-08.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/03/2020, Publicado no DJE 13/03/2020)

Os documentos acostados na exordial não demonstram a patente ilegalidade, situação jurídica esta que, teria, em tese, a possibilidade de gerar direito subjetivo.

Não se desconhece a existência de desistências expressas e formais de candidatos melhores classificados que a Apelada (5 no total), cujos Termo de Renúncia/Desistência Concurso Público 01/2018 estão anexados nos Id’s 99794073 e 99794074.

Entretanto tais desistência expressas não alcançam a classificação da Apelada, haja vista que classificada em 35o lugar e o edital previu apenas 5 vagas (incluindo zona urbana e rural).

Com essas considerações, NEGO PROVIMENTO ao presente regimental e MANTENHO inalterada a decisão agravada.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (1a VOGAL):

Tendo em vista a menção de votos do 2o Vogal, Des. Marcio Vidal, sobre a mesma matéria, em casos similares, sugiro que este peça vista dos autos.

Por fim, aguardo o pedido de vista.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARCIO VIDAL (2a VOGAL):

Egrégia Câmara,

Não pelo fato de o voto em exame ter mencionado diversos votos de minha autoria, mas, pensando no art. 926 do CPC, na preservação da coerência da jurisprudência deste Tribunal de Justiça, peço vista dos autos para análise da
ratio decidendi
deste processo com aqueles que foram mencionados, se guardam semelhança e proferir um voto que seja coerente.

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (RELATORA):

Ressalto que, se este processo seletivo simplificado é falso, é necessário comunicar ao Tribunal de Contas para verificação do que está acontecendo no referido município e agir de maneira adequada, tendo em vista que o citado ente lança edital alegando que é caso de excepcional interesse público, explicita este interesse público e nomeia agentes, há risco em julgarmos determinando que se nomeei mais pessoas em detrimento das anteriores.

Se restar evidenciada a hipótese de fraude, resta configurado crime, que poderá, inclusive, causar afastamento do prefeito.

Necessário que se verifique todos os detalhes.

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO MACIEL DA SILVA GARCIA, OAB/MT No 26.177-A.

Os processos seletivos foram nos anos e 2018, 2019 e 2020.

Em 2018 foram 20 (vinte) professores contratados, 2018, 2019 foram 24 (vinte e quatro), em 2020 (trinta e cinco) contratos efetivados.

Então, foram vários. Por isso a nossa justificativa, tanto é que, nomeou várias pessoas agora, existem salas livres e ainda está cogitando se fazer novo concurso.

EM 27 DE NOVEMBRO DE 2023:

A RELATORA DESPROVEU O RECURSO. PEDIU VISTA O 2o VOGAL (DES. MARCIO VIDAL). A 1a VOGAL AGUARDA. ADIADA CONCLUSÃO DO JULGAMENTO PARA SESSÃO DO DIA 04/12/2023.

SESSÃO DE 04 DE DEZEMBRO DE 2023 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA - VENCEDOR)

EXMO. SR. DES. MARCIO VIDAL (2a VOGAL):

Egrégia Câmara:

Como explicitado no relatório, trata-se de Recurso de Agravo Interno, interposto por Edna Maria Camargo, em face da decisão monocrática, proferida pela Relatora Desa. Maria Erotides que, no julgamento do Recurso de Apelação, proposto pelo Município de Araputanga, deu provimento ao Apelo, para reformar a sentença que concedeu a ordem à Agravante, consistente em sua nomeação para o cargo de Professor Pedagógico, no concurso regido pelo Edital 01/2018.

A Agravante sustenta que o RE 837311/PI, utilizado como fundamento para decidir o Recurso de Apelação, não foi aplicado de forma completa, porque o caso
sub judice
se enquadraria nas exceções previstas no precedente, já que as contratações temporárias, realizadas durante a vigência do concurso, demonstram a sua preterição.

Após o voto da Relatora, que manteve a decisão monocrática, por ela proferida no Apelo, de modo que negou provimento ao Agravo Interno, pedi vista dos autos, para melhor exame da controvérsia.

O mote do pedido de vista decorre da dúvida acercada possibilidade de nomeação de candidato aprovado, fora do número de vagas, em concurso público, levando-se em consideração as particularidades dos casos em análise, dadas as reiteradas contratações temporárias realizadas pelo município, ora Agravado, que poderiam comprovar a preterição da Agravante, e de consequência a mera expectativa do seu direito líquido e certo à nomeação estaria convolado, o que me levou a revisitar os autos, para análise dos fatos debatidos e provados no curso do processo.

A ação de base versa sobre o Mandado de Segurança, impetrado por Edna Maria Camargo, cujo objeto consistia em sua nomeação ao cargo de Professora Pedagógica, em razão de sua aprovação na 35a (trigésima quinta) colocação, no concurso público regido pelo Edital 001/2018, no Município de Araputanga.

Consta dos autos que a parte autora do
mandamus,
mediante a publicação do resultado final do certame, alcançou a 35a (trigésima quinta) colocação, e que o Município promoveu a nomeação dos candidatos classificados até a 8a (oitava) colocação, havendo deferimento de liminar, cuja sentença foi confirmada e transitada em julgado em 27/06/2023, nos autos n. 1001483-53.2020.8.11.0038, para convocação de mais 06 (seis) candidatos.

Asseverou, na ocasião, que haveria, em tese, um déficit de 19 (dezenove) vagas para professores efetivos, o que alcançaria a posição de n. 36 (trinta e seis). (id. 43020194)

Juntou documentos dando conta de que nos anos de 2018 e 2020, foram feitas várias contratações temporárias, realizadas de forma precária e em descompasso com a legislação vigente, porque não seriam essas contratações utilizadas apenas para suprir necessidade temporária e transitória.

Informou, ainda, a nomeação da 36a (trigésima sexta) colocada, por meio da decisão judicial, preferida nos autos n. 1000509-79.2021.8.11.0038, bem como a desistência da 4 (quatro candidatos), que ocupavam a 23a (vigésima terceira), 27a (vigésima sétima), 33a (trigésima terceira) e 34a (trigésima quarta) colocações. (id. 63791583 e 63791592).

Ao analisar o pedido vertido no
writ,
o Magistrado de Primeiro Grau, assim consignou, id. 99794058:

Nesse diapasão, ante a ilegalidade do ato praticado pela autoridade coatora, bem como a comprovação de direito líquido e certo da Impetrante, devida a concessão da ordem em mandado de segurança.

DISPOSITIVO.

Posto isso,
CONCEDO A SEGURANÇA
para determinar que a autoridade coatora, no prazo de 15 (quinze) dias, promova a nomeação da impetrante,
EDNA MARIA CAMARGO
, ao cargo de
PROFESSOR PEDAGOGIA – SEDE – MT,
referente ao Concurso Público 01/2018.

Dessa decisão, o Município de Araputanga apresentou Recurso de Apelação, que ao ser apreciado pela Douta Relatora, Desa. Maria Erotides, foi provido, por meio de decisão monocrática, nos seguintes termos:

Ao analisar a documentação acostada na exordial, verifica-se que a Apelada foi classificada em 35o lugar para o cargo de Professor Pedagogo, conforme resultado final do certame acostado no Id. 99794009.

No entanto, o edital do certame previa a existência de apenas 3 (três) vagas para o referido cargo na zona urbana e 2 (duas) vagas para a zona rural, conforme item 2.1 e Anexo I do Edital no 01/2018, anexado no Id. 99794008.

Diante da situação fática acima exposta, comprova-se que a Apelada tem apenas mera expectativa de direito, haja vista que foi classificada fora do número de vagas previstas em edital.

Tal expectativa somente se convalida em direito subjetivo quando demonstrado, de forma cabal, robusta, inconteste e inquestionável ato imotivado ou arbitrário da Administração Pública.

Assim, eventual surgimento de novas vagas, por si só, não é fato a convalidar em direito subjetivo a mera expectativa.

A questão de concurso público e a discricionariedade da Administração Pública foi objeto de repercussão geral no STF, por meio do RE 837311, de Relatoria do Min. Luiz Fux, onde houve a reafirmação de impossibilidade de atuação do Poder Judiciário como administrador positivo.

Na mesma repercussão geral, ficou assentada a discricionariedade da Administração Pública em optar entre os candidatos classificados remanescentes, durante a validade do concurso anterior, ou os primeiros aprovados do novo certame, ressalvados os casos de abusos do poder público.

Assim restou ementado o referido Recurso Extraordinário,
in verbis:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.
IN CASU
, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do
merit system
, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5o,
caput
). 2.
O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas
. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como
verbi gratia
, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6.
A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.
Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.
A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (
Ermessensreduzierung auf Null
), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, ver
bi gratia
, nas seguintes hipóteses excepcionais:
i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);
iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
8.
In casu,
reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.(STF – Tribunal Pleno – RE no 837311 – Min. Luiz Fux – Data Julgamento: 09/12/2015 – Data Publicação: 18/04/2016) (NEGRITEI)

Assim, a alegação externada na exordial não tem o condão de transformar a expectativa de direito em direito subjetivo.

No que tange à contratação temporária, ressalto que, ao contrário do que sustentado pela Apelada e na sentença prolatada pelo juízo
a quo
, esta não tem o condão de, por si só, gerar direito subjetivo à Impetrante.

Para que seja caracterizado direito subjetivo, é necessário que a contratação temporária seja manifestamente ilegal, o que não restou evidenciado no presente feito, mormente em se tratando de Ação de Mandado de Segurança, onde a prova deve ser, necessariamente, pré constituída, por ser inadmissível a dilação probatória.

Insta consignar que a renovação sucessiva de contratos temporários durante a vigência do concurso sem vinculá-las a quaisquer circunstâncias que as tornem ilegítimas, não é fato a transformar mera expectativa em direito subjetivo à nomeação.

Nesse sentido a jurisprudência,
in verbis:

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - RECURSO DA PARTE AUTORA - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - CONCURSO PÚBLICO - CARGO DE DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E SOCIAL – ASSISTENTE SOCIAL – CANDIDATA CLASSIFICADA – EXPECTATIVA DE DIREITO – NOMEAÇÕES ACIMA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL - SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE A VALIDADE DO CERTAME - DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO -CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – POSSIBILIDADE - PRETERIÇÃO DO DIREITO SUBJETIVO À POSSE – NÃO DEMONSTRAÇÃO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837311/PI), fixou a orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas, ou a abertura de novo concurso , para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de concurso anteriormente realizado, não geram, de maneira automática, o direito à nomeação, para os candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital. A mera expectativa se convola em direito subjetivo à nomeação, apenas, se comprovada a preterição , de forma arbitrária e imotivada, pela Administração, dos candidatos, habilitados em concurso público, o que se revela pelo comportamento, tácito ou expresso, do Poder Público, a sinalizar a necessidade da nomeação, substituída, no entanto, por exemplo, pela renovação sucessiva de contratos temporários, sem que o seja para o fim de substituir servidores efetivos, no interregno de seus afastamentos regulares.
Entrementes, a demonstração quanto à existência de contratações temporárias, durante o prazo de validade de determinado concurso, sem as vincular a quaisquer circunstâncias que as tornem ilegítimas, não é motivo hábil, pois, a transformar, em direito subjetivo à nomeação, a mera expectativa do candidato habilitado em concurso público, porém, fora do número de vagas anunciado no edital
. (TJ/MT - N.U 0030863-08.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/03/2020, Publicado no DJE 13/03/2020)

Os documentos acostados na exordial não demonstram a patente ilegalidade, situação jurídica esta que, teria, em tese, a possibilidade de gerar direito subjetivo.

Não se desconhece a existência de desistências expressas e formais de candidatos melhores classificados que a Apelada (5 no total), cujos Termo de Renúncia/Desistência Concurso Público 01/2018 estão anexados nos Id’s 99794073 e 99794074.

Entretanto tais desistência expressas não alcançam a classificação da Apelada, haja vista que classificada em 35o lugar e o edital previu apenas 5 vagas (incluindo zona urbana e rural).

Diante do acima exposto, DOU PROVIMENTO ao presente Recurso de Apelação e, em sede de REEXAME NECESSÁRIO, RETIFICO a sentença para denegar a ordem.

Com efeito, é remansado, nesse Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso, bem como, nos Tribunais Superiores, que os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital possuem, a princípio, mera expectativa de direito à nomeação.

Deveras, ao julgar o RE 887.311 RG/PI, o STF, sob o regime da repercussão geral, fixou a tese sobre o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas, firmando o Tema 784, a saber:

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” (STF. Tema 784. Leading Case RE 837311 RG, Relator: Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 20/11/2014, Dje 02-12-2014) (g.n.)

Verifica-se, do cotejo probatório, que o Município, a par da deficiência em seu quadro de servidores, notadamente de professores, realizou diversas contratações temporárias, inclusive com a realização de processo seletivo.

Em razão dessas contratações, o Ministério Público daquela Municipalidade no seu parecer, consignou que a situação se repetia há anos e que, por isso, enviou a Notificação Recomendatória n. 16/2019, com vista a suspender o Processo Seletivo.

Nesse caso, nada obstante a Impetrante tenha sido aprovada fora do número de vagas devidamente previstas no edital do concurso, portanto no cadastro de reserva, comprova-se nos autos que ocorreu preterição arbitrária e imotivada, pela Administração Pública Municipal, em decorrência da validade do certame, eis que ocorreu a contratação de servidores de forma precária, em quantidade suficiente para atingir a posição da Recorrente, o que revela-se necessidade inequívoca da Administração.

Dessa forma, sobre o cadastro de reserva, o STJ, em voto relatado pela Ministra Eliana Calmon, no Mandado de Segurança 19369/DF, assim se manifestou:

“11.
É dizer, portanto, que seja por criação legal, seja por vacância decorrente de fato do servidor (aposentadoria, demissão, exoneração), o surgimento de vagas no decorrer do prazo de validade do concurso gera para o candidato aprovado o direito de ser convocado para provê-las
, ressalvada a hipótese, como asseverado à unanimidade de votos pelo Supremo Tribunal Federal, de ocorrência de situação necessária, superveniente, imprevisível e grave, a ser declinada expressa e motivadamente pela Administração Pública. Nesse sentido: AI 728.699 AgR (Relatora Min. Rosa Weber, Primeira Turma julgado em 18/06/2013).

(...)

14. O que não há tolerar-se, no entanto, é a atuação arbitrária do Estado na realização de concurso, na formação de cadastro de reserva e no pouco caso que usualmente faz com os anseios dos candidatos que se submetem às suas regras, deixando escoar o prazo apesar do surgimento de vacância e, pressupõe-se, de necessidade de serviço.

15.
Portanto, o edital de concurso vincula tanto a Administração quanto o candidato ao cargo público ofertado, fazendo jus o aprovado a ser nomeado dentro do limite de vagas previsto e, durante o prazo de validade do certame, quando houver previsão editalícia, nas vagas que eventualmente surgirem, principalmente quando a própria Administração a isso se obriga mediante estipulação em cláusula editalícia
. (negritei) (MS 19369/DF, 1a Sessão do STJ, data do julgamento: 26/08/2015, DJe 03/09/2015).

Por oportuno, trago à colação o voto da Eminente Desa. Helena Maria Bezerra Ramos que, no julgamento da Remessa Necessária n. 1001483-53.2020.8.11.0083, cujo objeto foi o mesmo concurso em exame, ratificou a sentença que concedeu à ordem aos Impetrantes,
in verbis:

(...) “No caso dos autos, tenho que a sentença não merece reparos, pois a pretensão dos Impetrantes/Interessados merecem acolhida. Explico.

A classificação dos candidatos mesmo que fora do número de vagas ofertadas pela Administração, gera a mera expectativa, mas o direito subjetivo à nomeação (artigo 37, II e IV, da Constituição Federal), pois a Administração pratica ato vinculado ao tornar pública a existência de cargos vagos e o interesse em provê-los, entretanto, até expirar o lapso de eficácia jurídica do certame, tem a Administração o poder-dever de convocar os candidatos aprovados no limite das vagas que veiculou no edital, respeitada a ordem classificatória.

Embora os Impetrantes tenham sido aprovados, fora do número de vagas devidamente previstas no edital do concurso, no cadastro de reserva, comprova-se nos autos que, ocorreu preterição arbitrária e imotivada, pela Administração Pública Municipal, em decorrência da validade do certame, tendo ocorrido contratação de servidores de forma precária, em quantidade suficiente para atingir a posição dos Impetrantes, o que revela-se necessidade inequívoca da Administração.

Deveria a Administração ter nomeado os candidatos devidamente classificados e em cadastro de reserva, diante da necessidade da administração, em virtude das várias contratações realizadas em caráter precário, sem prévia justificativa, se abstendo em relação à nomeação.

Assim, não há dúvidas acerca do direito que detém os Interessados de serem nomeados nos cargos para os quais foram aprovados, em respeito ao princípio da economia processual, com a imediata nomeação nos cargos para os quais foram classificados.

Esse também é o entendimento dos tribunais pátrios. Confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE AUXILIAR DE ENFERMAGEM. MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS NO EDITAL. DECURSO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. OMISSAÕ DA ADMINISTRAÇÃO EM PROMOVER A NOMEAÇÃO E POSSE.

Concessão da ordem de segurança. Candidato aprovado dentro do número de vagas tem direto subjetivo a nomeação. Precedente STF. RE 598.099/MS. Inexistência de situação excepcional apta a justificar o descumprimento da obrigação de nomear. Precedente TJRJ. RECURSO PROVIDO.

(TJ-RJ - APL: 01705263620168190001, Relator: Des(a). DENISE NICOLL SIMÕES, Data de Julgamento: 5/2/2019, QUINTA CÂMARA CÍVEL). [Destaquei]

Frise-se que, se a Administração decide preencher as vagas por meio do concurso público, pressupõe que há a necessidade e também disponibilidade orçamentária para tanto.

Diante disso, tenho que, a Administração deveria ter nomeado os candidatos devidamente classificados e em cadastro de reserva, diante da necessidade da administração, em virtude das várias contratações realizadas em caráter precário, sem prévia justificativa, se abstendo em relação à nomeação, impõe-se a ratificação o ato sentencial.

Com essas considerações e em consonância com o parecer ministerial,
RATIFICO
o ato sentencial em sede de remessa necessária. (grifei)

Nesse sentido, não tenho dúvidas de que a Autoridade Coatora, ora Agravada, agiu com ilegalidade e abusividade, ao deixar de nomear a Impetrante para o cargo público, indicado na inicial.

Corroborando o entendimento, perfilho o seguinte julgado desta Corte de Justiça:

EMENTA

REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – ENFERMEIRO – CLASSIFICADO – APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – ABERTURA DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME – CONTRATOS PRECÁRIOS – PRETERIÇÃO CARACTERIZADA - SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.

1 – Tem-se exigido do candidato que alega preterição, a demonstração do desvirtuamento da contratação em relação ao preceito do art. 37, inciso IX da Constituição Federal, e a existência de vaga para provimento de cargo efetivo, o que não pode ser depreendido da simples existência de contratados temporários, posto que estes não são providos em cargo público, mas tão somente exercem a função correspondente.

2 - O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o posterior surgimento de vagas, antes do término do prazo de validade do concurso, não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital do certame. Tal direito somente se manifesta quando estiver caracterizado o interesse da Administração, seja pela contratação precária, comprovada a existência de cargos de provimento efetivo desocupados, seja pela realização de novo concurso público dentro do prazo de vigência do certame anterior. Comprovada a preterição do candidato aprovado dentro do número de vagas, impõe-se a concessão da segurança. (N.U 0041481-12.2015.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 14/10/2019, Publicado no DJE 21/10/2019)

ADMINISTRATIVO – REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CADASTRO RESERVA – EXPECTATIVA DE DIREITO – DESISTÊNCIA EXPRESSA DE CANDIDATOS NOMEADOS –DIREITO À NOMEAÇÃO – CARACTERIZAÇÃO – SENTENÇA RATIFICADA.

A existência de cargos vagos e disponíveis para provimento, decorrentes de desistências de candidatos, gera direito subjetivo à nomeação daquele classificado no cadastro de reserva.

O candidato classificado para cadastro de reserva faz jus à nomeação para as vagas que eventualmente surgirem no prazo de validade do certame, sobretudo se a própria Administração assim se obrigou. mediante disposição editalícia. (N.U 1000642-73.2019.8.11.0012, Relator Des. MÁRCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 18/10/2021, publicado no DJE 27/10/2021). (Destaquei).

APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL – CUIDADOR DA CASA TRANSITÓRIA – EDITAL No 01/2012 – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL – DESISTÊNCIA E EXONERAÇÃO A PEDIDO DOS CANDIDATOS NOMEADOS – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DO CANDIDATO SUBSEQUENTE – SITUAÇÃO QUE ALCANÇA A IMPETRANTE/APELADA – ALTERAÇÃO DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – ORIENTAÇÃO DO STF –– RECURSO DO MUNICÍPIO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

1 - [...] O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Precedentes. [...]. (STF – ARE 956521 AgR, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 28/10/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-243 DIVULG 16-11-2016 PUBLIC 17-11-2016).

2 - Caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. [...]. (STF, Tribunal Pleno, RE 837311/PI, repercussão geral, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de abril de 2016). (N.U 0001515-06.2014.8.11.0032, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 31/08/2020, Publicado no DJE 15/09/2020).

Outrossim, forçoso reconhecer que em julgamentos pretéritos, cujo objeto de apreciação e julgamento foi o mesmo concurso em questão – Edital n. 001/2018, do Município de Araputanga/MT, para provimento das vagas ofertadas para o cargo de Professor/Licenciatura Plena em Pedagogia, sede da referida cidade –
foram proferidas decisões no sentido de reconhecer a ilegalidade das contratações temporárias para determinar a nomeação e posse da parte autora.
[1]

Dessarte, a nomeação da Impetrante é de rigor,
presente, no caso, a necessidade de o colegiado manter a mínima coerência nos julgamentos, na forma do disposto no artigo 926,
caput
, do Código de Processo Civil.

Eis que, entender de forma diversa importaria em verdadeiro desrespeito ao princípio da igualdade, explícito no
caput
do artigo 5o da CRFB.

Nesse sentido, leciona Celso Antônio Bandeira de Mello, acerca dos privilégios e perseguições pelo intérprete da lei, quando se toma por base pessoas em situação de equivalência.

(...) Com efeito, por via do princípio da igualdade, o que a ordem jurídica pretende firmar é a impossibilidade de desequiparações fortuitas ou injustificadas. Para atingir este bem, este valor absorvido pelo Direito, o sistema normativo concebeu fórmula hábil que interdita, o quanto possível, tais resultados, posto que, exigindo igualdade, assegura que os preceitos genéricos, os abstratos e atos concretos colham a todos sem especificações arbitrárias, assim proveitosas ou detrimentosas para os atingidos.

Por isso Pimenta Bueno averbou em lanço de extrema felicidade:

‘A lei deve ser uma e a mesma para todos; qualquer especialidade ou prerrogativa que não for fundada só e unicamente em uma razão muito valiosa do bem público será uma injustiça e poderá ser uma tirania’ [...]. (
O conteúdo jurídico do princípio da igualdade
. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 18).

(...) Princípio constitucional fundamental, imediatamente decorrente do republicano, é o da isonomia ou igualdade diante da lei, diante dos atos infralegais, diante de todas as manifestações do poder, quer traduzidas em normas, quer expressas em atos concretos. Firmou-se a isonomia, no direito constitucional moderno, como direito público subjetivo a tratamento igual de todos os cidadãos pelo Estado.

(...)

Não teria sentido que os cidadãos se reunissem em
república
, erigissem um Estado, outorgassem a si mesmos uma Constituição, em termos republicanos, para consagrar instituições que tolerassem ou permitissem — seja de modo direto, seja indireto — a violação da igualdade fundamental, que foi o próprio postulado básico, condicional da ereção do regime. Que dessem ao Estado — que criaram em rigorosa isonomia cidadã — poderes para serem usados criando privilégios, engendrando desigualações, favorecendo grupos ou pessoas, ou atuando em detrimento de quem quer que seja. A
res publica
é de todos e para todos. Os poderes que de todos recebem devem traduzir-se em benefícios e encargos iguais para todos os cidadãos. De nada valeria a legalidade se não fosse marcada pela igualdade.

A igualdade é, assim, a primeira base de todos os princípios constitucionais e condiciona a própria função legislativa, que é a mais nobre, alta e ampla de quantas funções o povo, republicanamente, decidiu criar. A isonomia há de se expressar, portanto, em todas as manifestações de Estado, as quais, na sua maioria, se traduzem concretamente em atos de aplicação da lei, ou seu desdobramento. Não há ato ou forma de expressão estatal que possa escapar ou subtrair-se às exigências da igualdade. (ATALIBA, Geraldo.
República e Constituição
. atual. por Rosolea Miranda Folgosi. 3 ed. Malheiros: São Paulo, 2011. pp. 156 e 158/159).

Dessa forma, é incontroversa a violação do direito subjetivo da Impetrante.

Postas as razões ora explicitadas, com a devida vênia, divirjo do voto proferido pela Eminente Relatora, Desa. Maria Erotides, para
PROVER
o Recurso de Agravo Interno, proposto por Edna Maria Camargo.

É como voto.

[1]
(N.U 1000509-79.2021.8.11.0038, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, Des. Márcio Vidal, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/03/2023).

(N.U 1001483-53.2020.8.11.0038, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, Desa. Helena Maria Bezerra ramos, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/03/2023).

V O T O (RATIFICADO)

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (RELATORA):

Desembargador Marcio Vidal,

Fiz nova análise dos autos, inclusive dos votos de vossa excelência e da desembargadora Helena Maria, e embora entenda que vossas excelências tenham razão, mantenho meu entendimento, porque, nesse caso, houve o processo seletivo e, na época em que foi concedido, houve liminar.

Entendo que não estava maduro o suficiente para se caracterizar preterição, como determina o precedente qualificado que determina a nomeação de concursados classificados fora do número de vagas previstas.

A nomeação é para professor, pedagogo e gostaria de poder aderir ao voto de vossas excelências pela imprescindibilidade da função, mas estaria em desacordo com decisões anteriores proferidas por mim.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (1a VOGAL):

Acompanho o voto do desembargador Marcio Vidal.

EM 04 DE DEZEMBRO DE 2023:

A RELATORA NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO. A 1a E 2a VOGAL PROVEU O APELO. EM RAZÃO DA NÃO UNANIMIDADE FICA SUSPENSO O JULGAMENTO PARA A APLICAÇÃO DA TÉCNICA DE EXTENSÃO DE JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC.

SESSÃO DE 22 DE ABRIL DE 2024 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO (3o VOGAL):

Acompanho o voto do desembargador Marcio Vidal.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (4o VOGAL):

Acompanho o voto do desembargador Marcio Vidal.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/04/2024