Tribunal: TJMT
Processo: 1025172-41.2023.8.11.0000
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-09-24
Data de publicação: 2024-10-22

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS SOBRE TUSD NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA SOLAR. TEMA 986 DO STJ. DISTINGUISHING. SUSPENSÃO DE PROCESSO. RECURSO PROVIDO.
1. Trata-se de Agravo de Instrumento interposto contra decisão que suspendeu o Mandado de Segurança no 1036879-77.2023.8.11.0041 até decisão final no âmbito do Tema 986 do STJ.
2. A questão central é verificar se a suspensão do mandado de segurança com base no Tema 986 do STJ, que trata da inclusão da TUSD na base de cálculo do ICMS, é aplicável ao caso em que a energia elétrica é gerada e consumida pelo próprio consumidor, sem comercialização de energia, caracterizando um distinguishing do tema repetitivo.
3. O Tema 986 do STJ discute a incidência do ICMS sobre a TUSD em operações de fornecimento de energia elétrica por concessionárias, enquanto no presente caso, a discussão é sobre a não incidência do tributo em operações de compensação de energia solar produzida pelo próprio consumidor, o que constitui uma diferença relevante para a aplicação do tema repetitivo.
4. A jurisprudência local reconhece a não incidência do ICMS sobre a TUSD em sistemas de compensação de energia solar, diferenciando-se do cenário tratado no Tema 986.
5. A suspensão do processo, com base no tema repetitivo, não se justifica no caso concreto, devendo o mandado de segurança prosseguir com a análise do pedido de liminar.
6. Recurso de Agravo de Instrumento provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1025172-41.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Exclusão - ICMS]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ARLLON VINICIUS OLIVEIRA GAMA - CPF: 034.784.021-31 (ADVOGADO), FRANCIELLE PAOLLA OLIVEIRA GAMA - CPF: 032.036.571-98 (AGRAVANTE), . SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (AGRAVADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS SOBRE TUSD NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA SOLAR. TEMA 986 DO STJ. DISTINGUISHING. SUSPENSÃO DE PROCESSO. RECURSO PROVIDO.

1. Trata-se de Agravo de Instrumento interposto contra decisão que suspendeu o Mandado de Segurança no 1036879-77.2023.8.11.0041 até decisão final no âmbito do Tema 986 do STJ.

2. A questão central é verificar se a suspensão do mandado de segurança com base no Tema 986 do STJ, que trata da inclusão da TUSD na base de cálculo do ICMS, é aplicável ao caso em que a energia elétrica é gerada e consumida pelo próprio consumidor, sem comercialização de energia, caracterizando um
distinguishing
do tema repetitivo.

3. O Tema 986 do STJ discute a incidência do ICMS sobre a TUSD em operações de fornecimento de energia elétrica por concessionárias, enquanto no presente caso, a discussão é sobre a não incidência do tributo em operações de compensação de energia solar produzida pelo próprio consumidor, o que constitui uma diferença relevante para a aplicação do tema repetitivo.

4. A jurisprudência local reconhece a não incidência do ICMS sobre a TUSD em sistemas de compensação de energia solar, diferenciando-se do cenário tratado no Tema 986.

5. A suspensão do processo, com base no tema repetitivo, não se justifica no caso concreto, devendo o mandado de segurança prosseguir com a análise do pedido de liminar.

6. Recurso de Agravo de Instrumento provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto por
FRANCIELLE PAOLLA OLIVEIRA GAMA
contra decisão proferida pelo juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá que, nos autos do Mandado de Segurança no 1036879-77.2023.8.11.0041, suspendeu o andamento da ação mandamental até decisão ulterior em face do Tema 986 STJ.

Como causa de pedir recursal, assevera a Agravante, em síntese, que a suspensão dos autos mandamental é indevida, sob o argumento que “
a questão dissecada no Tema 986 refere-se à incidência da TUSD envolvendo as fases de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica, de modo que diz respeito a relações referentes ao fornecimento de energia elétrica pela concessionária ao consumidor final, ou seja, há comercialização do produto, não se discutindo a ocorrência de fato gerador, mas sobre a composição da base de cálculo do ICMS
”.

Afirma que
“hipótese versada no Mandamus indeferido, , refere-se à legalidade, ou não, da incidência do ICMS dos consumidores que produzem sua própria energia elétrica a partir da instalação de placas solares”.

Defende que
“é possível constatar que a energia ativa injetada no sistema de distribuição de energia elétrica, utilizada na compensação, não é mercadoria em livre circulação no mercado interno, de sorte que essa operação que não configura hipótese de incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, considerando que a unidade consumidora - ainda que não o faça diretamente - consome a energia ativa que injetou no sistema de distribuição de energia elétrica”.

Ao final, requer o provimento do presente recurso para reformar a decisão e conceder a liminar.

Contrarrazões pelos Agravados nos ids. 192284678 e 194364178.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório, cuida-se de agravo de instrumento contra decisão que suspendeu o andamento da ação mandamental até decisão ulterior em face do Tema 986 STJ.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que razão parcial assiste a parte agravante.

No caso, o agravo de instrumento foi interposto em face da decisão que sobrestou os autos, nos seguintes fundamentos:

À vista da nova legislação que passou a disciplinar o Mandado de Segurança (art. 7o, inciso III, da Lei no 12.016/2009), para a concessão de medida liminar, mister a presença dos seguintes requisitos: que os fundamentos da impetração sejam relevantes (
fumus boni iuris
) e a possibilidade de o ato impugnado resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida (
periculum in mora
).

Como relatado, a presente demanda foi impetrada com o escopo de obter o deferimento da medida liminar para que as autoridades coatoras se abstenham de cobrar o ICMS sobre a tarifa de utilização do sistema de distribuição da energia (TUSD) da unidade consumidora n.o 6/2673323-8, no sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia.

Ab initio
, imperioso asseverar que a discussão vertente sobre a incidência do ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD e Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão – TUST permeia há vários anos, havendo diversos posicionamentos divergentes nos tribunais país afora.

Inclusive,
melhor revendo a questão
, tal discussão é
objeto do Tema Repetitivo 986
do Colendo
Superior Tribunal de Justiça
,
ainda pendente de julgamento
e com
determinação expressa do Ministro Relator de suspensão nacional de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos
.

O Ministro Herman Benjamim, Relator do ProAfR nos Embargos de Divergência em REsp no 1.163.020/RS, que é o condutor do Tema Repetitivo 986 do STJ, com repercussão geral, asseverou, em sua decisão o seguinte:

“
Por todo o exposto, proponho que o presente Recurso Especial seja admitido como representativo da controvérsia, conjuntamente com o REsp 1.699.851/TO e o REsp 1.692.023/MT, nos termos do artigo 1.036, § 5o, do CPC/2015, observando-se o que segue:

a) a delimitação da seguinte tese controvertida: ‘questão atinente à inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS’;

b) a suspensão de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem acerca da questão delimitada e tramitem no território nacional (art. 1037, II, do CPC/2015);

c) a comunicação, com cópia do acórdão, aos Ministros da Primeira Seção do STJ e aos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais, Tribunais de Justiça e à Turma Nacional de Uniformização;

(...)
”.

No caso dos autos, a parte Impetrante em sua exordial alega se tratar de matéria diversa da mencionada no Tema Repetitivo, fundamentando a sua pretensão no fato de que a energia elétrica discutida nos autos é produzida pela própria empresa, não havendo que se falar em incidência do ICMS em razão da não circulação de mercadoria, muita menos em relação à TUSD.

Ora, o cerne da questão tão discutida pelo C. STJ versa, em resumo, acerca da incidência ou não do ICMS sobre a TUSD e TUST, pouco importando se a energia elétrica advém da produção fotovoltaica (sistema de compensação de energia elétrica) ou de efetivo consumo da energia fornecida pelas concessionárias.

Logo, se a questão ora discutida é a mesma, as demandas vertentes sobre o ICMS incidente sobre a TUSD no sistema de compensação de energia elétrica devem estar
afetadas
pelo Tema 986 do STJ.

Entendo que não cabe às instâncias inferiores, como é o caso deste Juízo, interpretar ou modificar os contornos da decisão superior, do C. STJ, pois isso pode acarretar consequências severas.

Portanto, em cumprimento à decisão promanada do C. STJ no ProAfR nos Embargos de Divergência em REsp no 1.163.020/RS (Tema Repetitivo 986),
suspendo
a andamento do presente feito até decisão ulterior do eminente Ministro Relator.

Portanto, a decisão impugnada não analisou o pedido de liminar, mas tão somente sobrestou os autos do mandado de segurança.

É certo que Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu que o rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação (Tema 988),
in verbis
:

O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada,
por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação
.

(STJ - REsp: 1696396 MT 2017/0226287-4, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 05/12/2018, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 19/12/2018)

Assim, como os autos principais estão sobrestados, é certo que não há possibilidade de ser verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação, razão pela qual deve ser enfrentado por meio deste recurso.

Cumpre ressaltar que, em sede de Agravo de Instrumento, cabe tão somente a análise da fundamentação utilizada da decisão objurgada, sob pena de supressão de instância.

Portanto, neste agravo de instrumento irá analisar tão somente o sobrestamento do feito, uma vez que não foi enfrentado ainda o pedido de liminar.

Cinge-se a controvérsia a respeito da
suspensão da ação mandamental até decisão ulterior em face do Tema 986 STJ.

Com efeito, o mandado de segurança versa a respeito da incidência do ICMS sobre TUSD em sistema de energia solar produzida e consumida pelo próprio consumidor, sem qualquer comercialização de energia.

Por sua vez, o referido tema, discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”.

Portanto, é nítido que o Tema 986/STJ
distinguishing
do caso concreto, uma vez que na presente demanda se discute a cobrança de ICMS sobre o TUSD para casos que a energia solar é produzida e consumida por ele mesmo, porquanto no mencionado tema é a respeito de energia produzida e fornecida pela companhia elétrica.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR INDEFERIDA PARA SUSPENDER A COBRANÇA DE ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – IRRESIGNAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO – ALEGADA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO NO MOMENTO DA DESTINAÇÃO AO CONSUMO FINAL DA ENERGIA, INDEPENDENTEMENTE DA CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE MERCANCIA – RESOLUÇÃO NORMATIVA N. 482/2012 – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TUSD REFERENTE AO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA SOLAR – INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA –DIFERENCIAÇÃO QUANTO AO TEMA 986 DO STJ – AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

Não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois, trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual.

O Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares.

Outrossim, a Lei Complementar Estadual No 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica.

(N.U 1023186-23.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/05/2022, Publicado no DJE 31/05/2022)

Partindo dessas premissas, o prosseguimento da ação mandamental é medida que se impõe.

Ante o exposto,
conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento
determinar o prosseguimento da ação mandamental no

1036879-77.2023.8.11.0041 e, por conseguinte, a análise do pedido de liminar.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/09/2024