Tribunal: TJMT
Processo: 1008404-60.2022.8.11.0037
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-10-01
Data de publicação: 2024-10-15

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, § 4o DA LEI No 11.343/2006 – PLEITO DEFENSIVO – DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO ILEGAL DE DROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 3o DA LEI No 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – FORNECIMENTO DE DROGAS, AINDA QUE GRATUITO – VERBO NUCLEAR DO TIPO PENAL DO ARTIGO 33, CAPUT DA LEI No 11.343/2006 – AUSÊNCIA DE PROVAS NO SENTIDO DE QUE O ENTORPECENTE ERA PARA USO COMPARTILHADO – PROVA JUDICIALIZADA – PLEITO DE RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA ATENUANTE DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 65, INCISO I DO CÓDIGO PENAL – PARCIAL PROCEDÊNCIA – APELANTE MENOR DE 21 (VINTE E UM) ANOS À ÉPOCA DOS FATOS – NECESSIDADE DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE – IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO NO CÁLCULO DOSIMÉTRICO – PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO COMINADO AO CRIME – ÓBICE DA SÚMULA No 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – MANUTENÇÃO DA PENA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, NO SUCESSIVO.
Conforme preceitua o artigo 33, caput da Lei no 11.343/2006, um dos núcleos verbais do tipo penal prevê a conduta de “entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente”, para configuração do crime de tráfico ilegal de drogas.
As provas produzidas nos autos, inclusive na fase judicial, o entorpecente apreendido não seria destinado ao uso compartilhado.
Presente atenuante de pena, esta deve ser reconhecida, contudo, não pode ser aplicada no cálculo da pena, uma vez que a Súmula no 231 do Superior Tribunal de Justiça prevê que “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”, conforme o caso ora apurado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1008404-60.2022.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA]

Parte(s):

[MATEUS ALEX PETRY - CPF: 028.818.641-98 (APELANTE), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), CARLOS OSCAR BREDA TEIXEIRA (ASSISTENTE), CARMELIA GOMES VILAS NOVAS - CPF: 702.742.901-20 (ASSISTENTE), ADAO CLEVERSON AMORIM PEREIRA - CPF: 034.693.831-70 (ASSISTENTE), COLETIVIDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, § 4o DA LEI No 11.343/2006 – PLEITO DEFENSIVO – DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO ILEGAL DE DROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 3o DA LEI No 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – FORNECIMENTO DE DROGAS, AINDA QUE GRATUITO – VERBO NUCLEAR DO TIPO PENAL DO ARTIGO 33,
CAPUT
DA LEI No 11.343/2006 – AUSÊNCIA DE PROVAS NO SENTIDO DE QUE O ENTORPECENTE ERA PARA USO COMPARTILHADO – PROVA JUDICIALIZADA – PLEITO DE RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA ATENUANTE DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 65, INCISO I DO CÓDIGO PENAL – PARCIAL PROCEDÊNCIA – APELANTE MENOR DE 21 (VINTE E UM) ANOS À ÉPOCA DOS FATOS – NECESSIDADE DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE – IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO NO CÁLCULO DOSIMÉTRICO – PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO COMINADO AO CRIME – ÓBICE DA SÚMULA No 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – MANUTENÇÃO DA PENA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, NO SUCESSIVO.

Conforme preceitua o artigo 33,
caput
da Lei no 11.343/2006, um dos núcleos verbais do tipo penal prevê a conduta de “entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente”, para configuração do crime de tráfico ilegal de drogas.

As provas produzidas nos autos, inclusive na fase judicial, o entorpecente apreendido não seria destinado ao uso compartilhado.

Presente atenuante de pena, esta deve ser reconhecida, contudo, não pode ser aplicada no cálculo da pena, uma vez que a Súmula no 231 do Superior Tribunal de Justiça prevê que
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”
, conforme o caso ora apurado.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Mateus Alex Petry
contra a sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da ação penal no 1008404-60.2022.811.0037, na qual foi condenado pela prática da conduta descrita no
artigo 33, § 4o da Lei no 11.343/2006
, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de
01
(um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
, em regime inicial
aberto
e ao
pagamento de

200 (duzentos) dias-multa
, sendo a
pena privativa de liberdade substituída por duas penas restritivas de direitos
(sentença – Id. 195113309).

Inconformada, a Defensoria Pública interpôs recurso de apelação criminal. Em suas razões, requer a reforma da sentença, a fim de desclassificar a conduta descrita no artigo 33,
caput
da Lei no 11.343/2006 para àquela prevista no artigo 33, § 3o da mesma Lei no 11.343/02006. Alternativamente, busca o reconhecimento da atenuante de pena prevista no artigo 65, inciso I do Código Penal (Id. 195113312).

Em contrarrazões, o Órgão Ministerial refuta as teses da defesa, requerendo o improvimento do recurso, mantendo-se integralmente a sentença condenatória prolatada pelo juízo
“a quo”
(Id. 195113314).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através da Procuradora de Justiça Esther Louise Asvolinsque Peixoto, manifestou-se pelo desprovimento do recurso interposto (Id. 195723197), sintetizando seu entendimento com a seguinte ementa:

“
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/2006) - SENTENÇA CONDENATÓRIA – INSURGÊNCIA DEFENSIVA. Pretensão desclassificatória
: Não acolhimento. Conduta que não se amolda ao §3o do artigo 33 da Lei de Drogas - Não evidenciado relacionamento ou consumo conjunto - Objetivo de lucro demonstrado - Comprovante de pagamento - Relato da informante que se coaduna com os demais elementos probatórios.
Pretensão subsidiária de reconhecimento e aplicação da atenuante da menoridade relativa
: Impossibilidade. Redução almejada que acarretaria em condução da pena a patamar aquém do mínimo legal - Vedação - Súmula no 231 do Superior Tribunal de Justiça – Precedentes do STJ, STF e deste E. TJMT.
Parecer pelo desprovimento do recurso.
”
(
Sic
.)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Mateus Alex Petry
contra a sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Primavera do Leste/MT, nos autos da ação penal no 1008404-60.2022.811.0037, na qual foi condenado pela prática da conduta descrita no
artigo 33, § 4o da Lei no 11.343/2006
.

Consta na denúncia:

“[...] No dia 20 de julho de 2022, por volta das 20h10min, na Rua Monza, no 165, Parque das Águas, nesta cidade de Primavera do Leste/MT, o denunciado
MATEUS ALEX PETRY trazia consigo
, para venda e entrega ao consumo de terceiros, a quantia de
25,60g
(vinte e cinco gramas e sessenta centigramas) de
maconha
, fracionada em 3 (três) porções, substância entorpecente que causa dependência física e psíquica, consoante Laudo Pericial Preliminar de no 210.2.04.2022.008185-01, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Na ocasião, a equipe da Polícia Militar estava em rondas pelo Bairro Parque das Águas e viu que o denunciado tentou se esconder atrás de um veículo quando percebeu a presença da viatura, o que levou os policiais a pararem e realizarem uma abordagem.

Durante busca no local onde o denunciado teria tentado se esconder, os policiais lograram êxito em encontrar uma porção de substância entorpecente e, após, em revista no denunciado, localizaram no bolso de sua bermuda mais duas porções de droga.

Ao ser questionado sobre o entorpecente,
MATEUS ALEX PETRY
relatou aos Policiais Militares que teria recebido a quantia de R$ 100,00 (cem reais), via pix, para entregar a droga para a pessoa de CARMELIA GOMES VILAS NOVAS, o que foi dito também por ela. [...]”
(Id. 195113271)

A Defensoria Pública, em suas razões, requer a reforma da sentença, a fim de desclassificar a conduta descrita no artigo 33,
caput
da Lei no 11.343/2006 para àquela prevista no artigo 33, § 3o da mesma Lei no 11.343/02006.

Entretanto, razão não lhe assiste.

A materialidade e autoria do delito restou demonstrada através do auto de prisão em flagrante delito, termo de exibição e apreensão, laudo de exame preliminar de entorpecente no 210.2.04.2022.008185-01 (Id. 195113272), Relatório no 2022.7.75493 (Id. 195113268), laudo pericial no 3.14.2022.89377-01 (Id. 195113273), além dos depoimentos presentes nos autos.

Na sentença (oral), o magistrado singular consignou que a materialidade e autoria delitiva restaram comprovadas, mormente no termo de apreensão, laudo preliminar e definitivo, além da prova oral colhida sob o crivo do contraditório.

Aduziu que a informante Carmélia Gomes Vilas Novas solicitou ao apelante o fornecimento de drogas para uso medicinal.

Em juízo, o recorrente alegou que, de fato, faria a entrega do entorpecente à Carmélia, mas que seria de forma gratuita.

A defesa requer a desclassificação da conduta do artigo 33 da Lei Antidrogas para àquela prevista no artigo 33, § 3o da mesma Lei, que prevê:

“Art. 33. [...]

§ 3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:”

Assim dispõe o artigo 33,
caput
da Lei no 11.343/2006:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,
entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:”
(negritou-se)

Conforme acima exposto, um dos núcleos verbais do tipo penal prevê a conduta de “entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente”, para configuração do crime do artigo 33 da lei no 11.343/2006.

O magistrado singular consigna na sentença que tanto o apelante como a informante Carmélia aduziram que nunca consumiram drogas juntos, além do que, a quantidade de entorpecente que seria entregue não poderia ser consumida em uma única oportunidade, posto que se tratava de 25,60g (vinte e cinco gramas e sessenta centigramas) de maconha.

Desta feita, a defesa não comprovou, de forma satisfatória, que a droga encontrada na posse do recorrente era para consumo deste em conjunto com a informante Carmélia.

Neste sentido:

[...] Inicialmente, vale dizer que o tráfico de drogas é crime de ação múltipla, e, como tal, a prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, da Lei de Drogas, já é suficiente para a consumação da infração. [...] Assim, não há que se falar em absolvição ou desclassificação, visto que o delito é tipo criminal de ação múltipla, o qual se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no art. 33, da Lei n. 11.343/2006. [...]
(AgRg no AREsp n. 2.160.831/RJ, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 14/2/2023.)

Nas lições de Paulo Rangel e Carlos Roberto Bacila, o artigo 33, § 3o da Lei no 11.343/2006 prevê que
“A finalidade específica de que seja para consumo em conjunto é elemento subjetivo do tipo...”
(
in
Lei de Drogas, Comentários Penais e Processuais, 2a Edição Revista, ampliada e atualizada até dezembro de 2013. São Paulo/SP. Ed. Atlas S. A., 2014. p. 108/109).

Sobre o sujeito do crime do § 3o do artigo 33 da Lei Antidrogas, trago à baila doutrina de Luiz Flávio Gomes:

“Pratica este crime aquele que oferece droga a pessoa de seu relacionamento. Assim, parece claro que o tipo exige uma relação (de fato ou jurídica) ligando os sujeitos (parentes, amigos, colegas, namorados etc.). Figura como sujeito passivo, ao lado do Estado, o indivíduo tentado pela ação do agente.”
(
in
Lei de Drogas Comentada. Lei 11.343, de 23.08.2006. 3a edição revista, atualizada e ampliada. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo/SP, 2008. p. 197)

A própria informante alega, em juízo, que o apelante comprou a droga para esta consumir, afirmando inclusive que não iria consumir o entorpecente com
Mateus
, não havendo que se falar em uso compartilhado.

Assim, inviável o pleito de desclassificação da conduta de tráfico de drogas para àquela prevista no § 3o do artigo 33 da mesma Lei, razão pela qual mantenho inalterada a condenação de
Mateus
neste ponto.

Alternativamente, a defesa técnica de
Mateus
busca o reconhecimento da atenuante de pena prevista no artigo 65, inciso I do Código Penal.

Para melhor análise do pleito, transcrevo a sentença, na parte da dosimetria:

“[...]
Passo
à dosimetria da pena.

A pena prevista para este crime é de reclusão de 5 a 15 anos, e pagamento de 500 a 1.500 dias-multa.

1a FASE

Atento ao princípio constitucional da individualização da pena, analisando as circunstâncias do art. 42 da LT e do art. 59 do CP, não se encontram motivos razoáveis para exasperação da pena base, razão pela qual
fixo-a
em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

2a FASE

Não há atenuantes ou agravantes a serem consideradas.

3a FASE

Em decorrência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4o da LT,
diminuo
a pena em dois terços, pois é primário, a droga apreendida não é de grande monta (25,60g de maconha) e não há provas de que integre organização criminosa.

Assim, perfaz-se o total de
1 ano e 8 meses de reclusão e 200 dias-multa
, pena esta que
torno
definitiva, ante outras circunstancias capazes de modificá-la. [...]”
(Id. 195113309)

Conforme se extrai da dosimetria, o magistrado singular não reconheceu nenhuma atenuante de pena na segunda fase do cálculo.

Destarte, há documentos nos autos indicando que o recorrente nasceu em 19 de junho de 2002, sendo menor de 21 (vinte e um) anos à época dos fatos.

Todavia, consta na dosimetria que a pena-base foi fixada no patamar mínimo cominado ao crime de tráfico ilegal de drogas, razão pela qual aplica-se o entendimento previsto na Súmula no 231 do Superior Tribunal de Justiça:

“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PRETENSÃO DE FIXAÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA EM PATAMAR AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
Embora reconhecidas as atenuantes da confissão e da menoridade relativa, a negativa de redução da reprimenda, na segunda fase da dosimetria, está de acordo com o disposto no enunciado n. 231 da Súmula do STJ, o qual prescreve: "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal"
, não havendo, portanto, nada que justifique a concessão da ordem, de ofício. 2. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 840.009/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 19/6/2024.) (negritou-se)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA E DE MENORIDADE RELATIVA. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 231/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
A incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena para aquém do mínimo legal, conforme dispõe a Súmula n. 231 deste Tribunal Superior.
2. "Ademais,
embora a Defesa sustente o overruling da Súmula n. 231 desta Corte e o julgamento da questão tenha sido afetado à Terceira Seção, fato é que, atualmente, o referido enunciado sumular continua sendo plenamente aplicado por este Sodalício
(AgRg no AREsp n. 2.226.158/SC, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023; AgRg no AREsp n. 2.236.332/TO, Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 23/6/2023; AgRg no HC n. 806.302/RJ, relator Ministro MESSOD AZULAY NETO, Quinta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023 ; AgRg no HC n. 794.315/SP, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 18/5/2023; AgRg no AREsp n. 2.243.342/PA, relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 2/5/2023, DJe de 9/5/2023; AgRg nos EDcl no REsp n. 2.035.019/MG, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 5/ 5/2023; AgRg no AREsp n. 2.223.080/PA, Relator Ministro JESUÍNO RISSATO, Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 2/5/2023, v.g.) (AgRg no HC n. 828.216/GO, relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023)" (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.533.970/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 16/4/2024). 3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.573.727/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 17/5/2024.) (negritou-se)

Assim, reconheço a atenuante de pena prevista no artigo 65, inciso I do Código Penal, todavia, deixo de aplica-la na sentença em razão da Súmula no 231 do Superior Tribunal de Justiça, mantendo a reprimenda inalterada.

Por todo o exposto, em parcial consonância com o parecer ministerial,
provejo parcialmente
o recurso de apelação criminal interposto por
Mateus Alex Petry
, apenas para reconhecer a circunstância atenuante de pena prevista no artigo 65, inciso I do Código Penal, no entanto,
deixo de aplica-la
no cálculo da dosimetria, em razão do teor da Súmula no 231 do Superior Tribunal de Justiça, mantendo inalterada a pena ora vergastada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/10/2024