Tribunal: TJMT
Processo: 1016268-32.2023.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-08-14
Data de publicação: 2024-08-26

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIBILIDADE DE TRIBUTO - INCIDÊNCIA DE ICMS NA TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR - TEMA 1.099 E ADC 49 DO STF - EFICÁCIA A PARTIR DO EXERCÍCIO DE 2024 - MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA DEMANDAS AJUIZADAS ATÉ 29/04/2021 – RECURSO PROVIDO.
1. É da jurisprudência dos Tribunais Superiores que o simples deslocamento de bens de um estabelecimento para outro, do mesmo contribuinte, localizados em estados distintos, não configura fato gerador do ICMS, considerando que inexiste transferência de titularidade ou realização de ato de mercancia (Tema 1.099/STF).
2. No julgamento da ADC no 49, contudo, embora reconhecendo a ilegalidade da cobrança de ICMS entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, a Suprema Corte modulou os efeitos para que tenham eficácia pró-futuro, somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos pendentes até a data de publicação da ata de julgamento do mérito (29/04/2021), razão pela qual se mostra devida a cobrança de ICMS no período questionado nos autos, tendo em vista tratar-se de impetração posterior ao aludido marco temporal.
3. Recurso provido. Decisão reformada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1016268-32.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA - SEFAZ - CNPJ: 04.034.484/0001-40 (AGRAVANTE), SUPRA ATACADOS COMERCIO DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA - CNPJ: 26.089.756/0003-04 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), ADRIANO CEZAR RIBEIRO - CPF: 927.991.836-20 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIBILIDADE DE TRIBUTO - INCIDÊNCIA DE ICMS NA TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR - TEMA 1.099 E ADC 49 DO STF - EFICÁCIA A PARTIR DO EXERCÍCIO DE 2024 - MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA DEMANDAS AJUIZADAS ATÉ 29/04/2021 – RECURSO PROVIDO.

1. É da jurisprudência dos Tribunais Superiores que o simples deslocamento de bens de um estabelecimento para outro, do mesmo contribuinte, localizados em estados distintos, não configura fato gerador do ICMS, considerando que inexiste transferência de titularidade ou realização de ato de mercancia (Tema 1.099/STF).

2. No julgamento da ADC no 49, contudo, embora reconhecendo a ilegalidade da cobrança de ICMS entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, a Suprema Corte modulou os efeitos para que tenham eficácia pró-futuro, somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos pendentes até a data de publicação da ata de julgamento do mérito (29/04/2021), razão pela qual se mostra devida a cobrança de ICMS no período questionado nos autos, tendo em vista tratar-se de impetração posterior ao aludido marco temporal.

3. Recurso provido. Decisão reformada.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra decisão proferida pela 4° Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, que na
ação de anulação de débito fiscal n. 1017625-21.2023.8.11.0041
, proposta por Supra Atacados Comércio de Produtos Alimentícios Ltda., concedeu a liminar vindicada para determinar que a autoridade coatora se abstenha de promover a cobrança ou exigência de recolhimento de ICMS na operação de transferência e quaisquer bens localizados nos municípios de Várzea Grande/MT, Goiânia/GO e Manaus/AM, nos quais a impetrante possui propriedade (Id. 118746959 – processo origem).

Em suas razões recursais, o agravante afirma que, ocorreu violação à ACD 49, pois o Tema 1099 tem
“eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”.

Aduz que o STF modulou os efeitos fixando como marco "
a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito"
, que ocorreu em 28/04/2021.

Pleiteou
“a imediata concessão de efeito suspensivo, suspendendo-se os efeitos da decisão recorrida e seja restabelecida a exigibilidade do crédito tributário”
(Id. 175198190).

Assim, requer a suspensão dos efeitos da decisão de id. 118746959 – processo origem, e no mérito que seja dado provimento ao recurso de agravo de instrumento.

Preparo dispensado por lei (Id. 175270684).

A decisão de id. 179798652, concedeu o efeito suspensivo, de modo a paralisar a eficácia da decisão recorrida.

Sem contrarrazões (Id. 182872677).

A Douta Procuradoria-Geral de Justiça, tendo verificado a inexistência de circunstância justificadora da intervenção do Ministério Público no presente processo, deixou de emitir parecer (Id. 183002153).

É o relato do necessário.

V O T O R E L A T O R

Como relatado, trata-se
de agravo de instrumento interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra decisão proferida pela 4a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá que, na
ação de anulação de débito fiscal n. 1017625-21.2023.8.11.0041
, proposta por Supra Atacados Comércio de Produtos Alimentícios Ltda., concedeu a liminar vindicada para determinar que a autoridade coatora se abstenha de promover a cobrança ou exigência de recolhimento de ICMS na operação de transferência e quaisquer bens localizados nos Municípios de Várzea Grande/MT, Goiânia/GO e Manaus/AM, nos quais a impetrante possui propriedade (Id. 118746959 – processo origem).

Ao decidir o feito, o juízo singular assim concluiu (Id. 118746959 – processo origem):

“Valendo também ser destacado que, em 19/04/2021, o Pretório Excelso julgou improcedente a ADC 49, declarando a inconstitucionalidade do artigo 11, §3o, II (que estabelece a autonomia dos estabelecimentos), do artigo 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e do artigo 13, §4o (que trata da base de cálculo do ICMS nas transferências entre estabelecimentos do mesmo titular), da Lei Kandir.

No caso em tela, a transferência é considerada meramente física, não havendo circulação econômica para fins de modificação de propriedade, vez que não houve mudança da titularidade do bem.

Desse modo, mostra-se evidente os requisitos para concessão da medida a fim de obstar a cobrança de ICMS pelo fisco.

Posto isso, concedo a liminar vindicada para determinar que a autoridade coatora se abstenha de promover a cobrança ou exigência de recolhimento de ICMS na operação de transferência e quaisquer bens localizados nos municípios de Várzea Grande/MT, Goiânia/GO e Manaus/AM, nos quais a impetrante possui propriedade, desde que não configure ato mercantil e resguardado o direito de fiscalização pelo Estado de Mato Grosso”.

Considerando a matéria objeto dos autos, entendo que há reparo a ser feito em relação à decisão recorrida.

No julgamento do ARE no 1255885, sob regime de Repercussão Geral (Tema 1099), o STF firmou a seguinte tese, no sentido de que
“"Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”
.

Como concluiu o juízo de primeiro grau, o fato gerador do ICMS não é a mera circulação física de mercadorias, mas a efetiva circulação econômica, com a transferência de propriedade do bem e a finalidade de obtenção de lucro, logo, o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do sujeito passivo, com fins meramente de logística de distribuição, não configura fato gerador do ICMS.

Contudo,
embora o STF tenha declarado ilícita a cobrança de ICMS no deslocamento de bens entre estabelecimentos do mesmo titular situados em Unidades Federativas distintas, ao modular os efeitos dessa decisão, estabeleceu que ela só terá eficácia a partir de 2024, exceto para processos administrativos e judiciais pendentes até a data de publicação da decisão de mérito (28/04/2021), senão vejamos:

“
O Tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024
, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de
publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3o, II, da Lei Complementar no 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. Tudo nos termos do voto do Relator, vencidos, em parte, os Ministros Dias Toffoli (ausente ocasionalmente, tendo proferido voto em assentada anterior), Luiz Fux, Nunes Marques, Alexandre de Moraes e André Mendonça. Ausente, justificadamente, a Ministra Cármen Lúcia, que proferiu voto em assentada anterior. Presidência da Ministra Rosa Weber. Plenário, 19.4.2023”. (ED na ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2023)

No caso em análise, a ação foi ajuizada em 16/05/2023, ou seja, após a publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49. Dessa forma, ao que tudo indica, a modulação deve ser aplicada à hipótese, não restando alternativa para o caso concreto senão a de reconhecer a legalidade da cobrança do tributo perpetrada pelo ente público fiscalizador.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso de agravo de instrumento proposto pelo Estado de Mato Grosso para reconhecer a legalidade na cobrança de ICMS sobre a transferência de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, para débitos com data de até 31/12/2023.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/08/2024