Tribunal: TJMT
Processo: 1000913-59.2023.8.11.0039
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-09-11
Data de publicação: 2024-09-16

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGA – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA E MINISTERIAL – 1. PRELIMINAR DA DEFESA – INÉPCIA DA DENÚNCIA – REJEIÇÃO – REQUISITOS PREENCHIDOS – SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA – TESE ESVAÍDA - PRECLUSÃO – PRELIMINAR REJEITADA – 2. MÉRITO - APELO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO/DESCLASSIFICAÇÃO – ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS - IMPOSSIBILIDADE – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA NOS AUTOS – COERÊNCIA DOS DEPOIMENTOS DOS AGENTES POLICIAIS – CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE A INDICAR A MERCANCIA ILÍCITA – CONDENAÇÃO MANTIDA – 3. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE – QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS – IMPROCEDÊNCIA – POUCA QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS – 14,721G DE COCAÍNA E 40,521G DE MACONHA – 4. IMPOSIÇÃO DO REGIME FECHADO – PROCEDÊNCIA – RÉU REINCIDENTE – PRELIMINAR REJEITADA – APELO DA DEFESA DESPROVIDO – RECURSO MINISTERIAL PROVIDO EM PARTE – PARCIAL SINTONIA COM O PARECER DA PGJ.
1. Não há se falar em inépcia da denúncia se o crime foi descrito de modo compreensível e o delito classificado de forma a possibilitar o exercício da ampla defesa e do contraditório ao longo de toda a instrução criminal. Ademais, “(...) o advento de sentença condenatória acaba por fulminar a tese de inépcia, pois o provimento da pretensão punitiva estatal denota a aptidão da inicial acusatória para inaugurar a ação penal, implementando-se a ampla defesa e o contraditório durante a instrução processual, que culmina na condenação lastreada no arcabouço probatório dos autos (...)” (AgRg no REsp n. 2.027.804/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 24/4/2024);
2. Impõe-se manter a condenação do réu pelo delito de Tráfico ilícito de drogas, inadmitindo-se a desclassificação para o uso exclusivo e pessoal, quando comprovadas a materialidade do tráfico e sua autoria, mediante robusto acervo probatório que contemple como no caso dos autos prova testemunhal e a apreensão, na residência do réu, de 14,721g de cocaína, 40,521g de maconha, 9,164g de ácido bórico, além de balança de precisão;
3. “(...) ainda que haja variedade nas drogas apreendidas [maconha e pasta-base de cocaína], por se tratar de pequena quantidade, não está autorizado o sopesamento da natureza (variedade) como vetorial autônoma, à luz da remansosa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Apelos conhecidos e desprovidos. (...)” (TJMT 00029398220198110105 MT, Relator Gilberto Giraldelli, Data de Publicação: 29/08/2022).
4. Tratando-se de réu reincidente condenado à pena superior a 4 anos, não excedente a 8, deverá cumprir a reprimenda em regime fechado, nos termos do art. 33, § 2°, do CPP.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000913-59.2023.8.11.0039
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MAUCON CAIO CORDEIRO DA SILVA - CPF: 062.364.431-22 (APELADO), JEAN DIAS FERREIRA - CPF: 054.757.561-04 (ADVOGADO), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), EDCLILSON MOREIRA VELOZO - CPF: 023.400.341-32 (ASSISTENTE), BENILDO BATISTA RODRIGUES - CPF: 051.089.161-67 (TERCEIRO INTERESSADO), DIEGO BATISTA CAPOCI - CPF: 061.262.471-40 (TERCEIRO INTERESSADO), THIAGO MENDES ROCHA CAMARGO - CPF: 738.073.621-34 (ASSISTENTE), JEAN DIAS FERREIRA - CPF: 054.757.561-04 (ADVOGADO), MAUCON CAIO CORDEIRO DA SILVA - CPF: 062.364.431-22 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGA – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA E MINISTERIAL –
1. PRELIMINAR DA DEFESA

–
INÉPCIA DA DENÚNCIA
–
REJEIÇÃO – REQUISITOS PREENCHIDOS –
SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA – TESE ESVAÍDA
- PRECLUSÃO –

PRELIMINAR REJEITADA –
2. MÉRITO - APELO DA DEFESA
– ABSOLVIÇÃO/DESCLASSIFICAÇÃO
– ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS - IMPOSSIBILIDADE – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA NOS AUTOS – COERÊNCIA DOS DEPOIMENTOS DOS AGENTES POLICIAIS – CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE A INDICAR A MERCANCIA ILÍCITA – CONDENAÇÃO MANTIDA –
3. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
– EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE – QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS – IMPROCEDÊNCIA – POUCA QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS – 14,721G DE COCAÍNA E 40,521G DE MACONHA –
4. IMPOSIÇÃO DO REGIME FECHADO
– PROCEDÊNCIA – RÉU REINCIDENTE –
PRELIMINAR REJEITADA
–
APELO DA DEFESA DESPROVIDO
–
RECURSO MINISTERIAL PROVIDO EM PARTE
–
PARCIAL SINTONIA
COM O PARECER DA PGJ.

1. Não há se falar em inépcia da denúncia se o crime foi descrito de modo compreensível e o delito classificado de forma a possibilitar o exercício da ampla defesa e do contraditório ao longo de toda a instrução criminal. Ademais,
“(...) o advento de sentença condenatória acaba por fulminar a tese de inépcia, pois o provimento da pretensão punitiva estatal denota a aptidão da inicial acusatória para inaugurar a ação penal, implementando-se a ampla defesa e o contraditório durante a instrução processual, que culmina na condenação lastreada no arcabouço probatório dos autos (...)”
(AgRg no REsp n. 2.027.804/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 24/4/2024);

2. Impõe-se manter a condenação do réu pelo delito de Tráfico ilícito de drogas, inadmitindo-se a desclassificação para o uso exclusivo e pessoal, quando comprovadas a materialidade do tráfico e sua autoria, mediante robusto acervo probatório que contemple como no caso dos autos prova testemunhal e a apreensão, na residência do réu, de 14,721g de cocaína, 40,521g de maconha, 9,164g de ácido bórico, além de balança de precisão;

3.
“(...) ainda que haja variedade nas drogas apreendidas [maconha e pasta-base de cocaína], por se tratar de pequena quantidade, não está autorizado o sopesamento da natureza (variedade) como vetorial autônoma, à luz da remansosa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Apelos conhecidos e desprovidos.
(...)” (TJMT 00029398220198110105 MT, Relator Gilberto Giraldelli, Data de Publicação: 29/08/2022).

4. Tratando-se de réu reincidente condenado à pena superior a 4 anos, não excedente a 8, deverá cumprir a reprimenda em regime fechado, nos termos do art. 33, § 2°, do CPP.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Trata-se de recurso de
Apelação Criminal
interposto a tempo e modo pelo
Ministério Público
e por
Maucon Caio Cordeiro da Silva
, contra a sentença proferida pelo
MM. Juiz da Vara Única de São José dos Quatro Marcos/MT.
, que condenou este último como autor do crime de
Tráfico de Droga
(art. 33,
caput
e § 1°, I,
Lei no 11.343/06)
,
à pena de
5 anos e 10 meses
de
reclusão
, em regime
semiaberto
, e pagamento de
583 dias-multa
(Id. 203906290).

Nas
razões
recursais,
preliminarmente
, a defesa de
Maucon
aduziu que o art. 33,
caput
, da Lei n°. 11.343/06 não contém, em seu texto, todos os elementos necessários para a definição completa do comportamento ilícito, motivo pelo qual depende de outra norma para complementar sua descrição (aquela que elenca as substâncias consideradas como drogas ilícitas). Assim sendo, alegou a
inépcia da denúncia por não explicitar a norma complementadora do tipo penal.

No mérito
, pleiteou a
absolvição
por falta de prova ou a
desclassificação
da conduta para Posse/Porte de drogas para consumo pessoal (Id. 213406690).

O
representante ministerial
, por sua vez, almejou a
exasperação da pena-base
em razão da quantidade e natureza das drogas e, ainda, pleiteou a fixação de
regime prisional fechado
(Id. 203906293).

Em suas
contrarrazões
, a Defesa pugnou o
desprovimento
do apelo ministerial (Id.
203906303).

O d.
Promotor de Justiça
pleiteou a
rejeição da preliminar
de inépcia da denúncia e,
no mérito
, pelo
desprovimento
do recurso defensivo

(Id. 214295333).

Em seu parecer, a
PGJ
opinou pelo total
provimento do recurso do Ministério Público
; pela
rejeição da preliminar
arguida pela
defesa
e,
no mérito
, pelo
desprovimento
do seu apelo, conforme sumário que segue transcrito
(Id. 216039662):

“Acusado condenado como incurso no art. 33, § 1°, inciso I, da Lei no 11.343/06, à pena de 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime semiaberto, além do pagamento de 583 dias-multa–
Inconformismo ministerial
- Requer a reforma da sentença, para que seja aumentada a pena-base e modificado o regime de cumprimento para o fechado- Alegações procedentes - A quantidade e natureza da droga impedem a aplicação da pena-base no mínimo legal – Modificação de regime – Regime inicial fechado que se impõe em razão da reincidência- Pelo provimento do recurso.

Inconformismo defensivo
– Em preliminar, a defesa pugna pela nulidade do processo, por inépcia da denúncia. No mérito, requer a absolvição ou desclassificação para o crime o uso de entorpecentes - Preliminar – Denúncia que demonstrou de forma clara os fatos, bem como os indícios de materialidade e autoria – Pela rejeição da preliminar – Mérito – Farto conteúdo probatório incriminador dando conta da finalidade de mercancia da droga apreendida – Depoimento dos policiais – Presumem-se idôneas as declarações feitas por policiais, bem como possuem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório – Pelo desprovimento do recurso.”

É o relatório.

À d. revisão.

Cuiabá, data da assinatura digital.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR – INÉPCIA DA DENÚNCIA

Egrégia Câmara:

Preliminarmente, a Defesa
aduziu que o art. 33,
caput
, da Lei n°. 11.343/06 não contém, em seu texto, todos os elementos necessários para a definição completa do comportamento ilícito, motivo pelo qual depende de outra norma para complementar sua descrição (aquela que elenca as substâncias consideradas como drogas ilícitas). Assim sendo, alegou-se a inépcia da denúncia por não explicitar a norma complementadora do tipo penal,
tal como determina o art. 41 do CPP.

Entretanto, no caso em apreço, nota-se que n
a denúncia, narrou-se com clareza o fato criminoso e suas circunstâncias, descrevendo com detalhes a forma como o réu foi surpreendido guardando/tendo em depósito em sua residência,
“(...) 01) uma grande porção de substancia análoga a maconha; 01 (uma) porção considerável de pasta base; 01 (uma) porção de ácido bórico; 01 (uma) porção pequena de maconha; 01 (uma) balança de precisão; e o montante de R$656,00 (seiscentos e cinquenta e seis reais) em moeda corrente”
, possibilitando o exercício da ampla defesa e do contraditório.

O mero fato de não haver menção acerca da norma complementadora trazendo o rol de substâncias entorpecentes ilícitas (que são consideradas “drogas” para tipificação da conduta prevista no art. 33 da Lei n°. 11.343/06), não é capaz de gerar a automática inépcia da denúncia, mormente se inexiste qualquer demonstração de prejuízo eventualmente acarretado à defesa.

A propósito, como bem destacou o Ministério Público em suas contrarrazões, é de conhecimento de todos que as substâncias encontradas na residência do réu (maconha e cocaína), são consideradas drogas ilícitas capazes de caracterizar o crime de tráfico de drogas, se presente um ou mais verbos nucleares do tipo penal.

Não fosse suficiente, verifica-se que a inicial acusatório foi devidamente instruída com as provas colhidas na fase investigativa, dentre elas, o laudo pericial anexado ao Id. 203909739 - Pág. 47/55, concluindo que as substâncias aprendidas na posse do réu apresentaram resultado positivo para a presença de maconha e cocaína, consignando, ainda, que
“Conforme a portaria no 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde e as suas atualizações posteriores, a COCAÍNA está incluída da lista F1 de substâncias entorpecentes de uso proscrito no Brasil e a Erythroxylum coca Lam na Lista E de plantas que podem originar substâncias entorpecentes e/ou psicotrópicas (...) tetrahidrocanabinol (THC) está incluído na lista F2 de substâncias psicotrópicas de uso proscrito no Brasil e a Cannabis sativa Lineu (MACONHA) na lista E de plantas que podem originar substâncias entorpecentes e/ou psicotrópicas”
.

Portanto, evidente que nenhum prejuízo foi acarretado ao exercício do contraditório e ampla defesa do réu.

Nesse sentido, colaciono pertinente julgado do STF:

“(...) Agravo regimental em habeas corpus. 2. Tráfico de drogas. Dosimetria. 3.
Inépcia da denúncia por falta de norma complementadora do tipo penal em branco. Inexistência de prejuízo ao direito de defesa. Precedentes.
4. (...)” (STF - HC: 227763 SP, Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 06/02/2024, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 19-02-2024 PUBLIC 20-02-2024)

Mas não bastasse isso, não tenho dúvidas da preclusão da matéria alegada, pois, os fatos descritos na exordial já foram debatidos sob o crivo do contraditório, e uma vez proferida a sentença condenatória, é contra ela que deverá se voltar o inconformismo defensivo.

Coaduno, pois, do entendimento do STJ, de que
“(...) o advento de sentença condenatória acaba por fulminar a tese de inépcia, pois o provimento da pretensão punitiva estatal denota a aptidão da inicial acusatória para inaugurar a ação penal, implementando-se a ampla defesa e o contraditório durante a instrução processual, que culmina na condenação lastreada no arcabouço probatório dos autos (...)”
(AgRg no REsp n. 2.027.804/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 24/4/2024).

Perfilhando do entendimento do STJ sobre a matéria, este TJMT já decidiu:

“
A alegação de inépcia da denúncia deve ser deduzida
antes

da prolação do édito condenatório,
sob pena de
preclusão
, uma vez que a superveniência da sentença torna a matéria superada
(...). (N.U 1002341-67.2022.8.11.0021, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Vice-Presidência, Julgado em 07/02/2024, Publicado no DJE 09/02/2024).

Diante dessas considerações,
rejeito
a preliminar.

É como voto.

VOTO MÉRITO

Egrégia Câmara,

Consta nos autos que no dia 16.6.2023, por volta das 21 horas, na Rua Terezina, Bairro Zeferino I, São José dos Quatro Marcos/MT,
Maucon Caio Cordeiro da Silva

guardava/
tinha em depósito 14,721g de cocaína, 40,521g de Maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Os policiais receberam informações acerca da traficância de drogas em uma residência e, já no local indicado, encontraram um indivíduo ingressando na residência (posteriormente identificado como
Benildo Batista Rodrigues
). Ao sair, ele estava acompanhado do réu
Maucon
e ambos foram abordados. Na ocasião,
Benildo
portava uma porção de pasta base e
Maucon
, uma porção de cocaína. No interior da residência, localizaram
Diego Batista Capoci
, que portava uma porção de maconha. Em seguida,
Maucon
entregou aos policiais outras porções de maconha e pasta base, ácido bórico, uma balança de precisão e R$656,00 em moeda corrente.

Após regular tramite processual, ele foi condenado como autor do crime de Tráfico de Drogas (art. 33,
caput
e § 1°, I,
Lei no 11.343/06)
,
à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 583 dias-multa.

Neste grau de jurisdição, superada a questão preliminar,
Maucon
pleiteou a absolvição por falta de prova ou a desclassificação da conduta para Posse/porte de drogas para consumo pessoal e o Ministério Público, almejou a exasperação da pena-base em razão da quantidade e natureza das substâncias entorpecentes apreendidas e a fixação de regime prisional fechado.

Passo à apreciação dos recursos.

I – RECURSO DA DEFESA

A
existência do crime
de Tráfico de drogas e sua
autoria delitiva
estão comprovadas pelas declarações das testemunhas na fase policial e judicial (Ids. 203909739 - Pág. 17/24 e 203906277), corroboradas pelo teor do Auto de Prisão em Flagrante (Id. 203909739 - Pág. 1), Boletim de Ocorrência (Id. 203909739 - Pág. 7), Termo de Exibição e Apreensão (ID 203909739 - Pág. 15) e Laudo da Droga Apreendida (Id. 203909739 - Pág. 47/55), que revelam a apreensão de 14,721g de Cocaína, 40,521g de Maconha e 9,164g de ácido bórico.

Na fase inquisitiva, os policiais militares
Eder Thiago Mendes Rocha Camargo
e
Edclilson Moreira Velozo
afirmaram que receberam informações acerca do tráfico de drogas em determinada residência. Se deslocaram para o local, onde avistaram o indivíduo Benildo entrando no imóvel e saindo dele na companhia do réu. Eles foram abordados, sendo encontrado uma porção de pasta base com Benildo e outra com o réu. Na ocasião, o réu confirmou que havia mais entorpecentes no interior da residência e, ao ingressarem no local, encontraram
Diego
, que portava uma porção de maconha. Em seguida, o réu lhes entregou uma grande porção de maconha, uma porção considerável de pasta base, uma porção de ácido bórico, outra pequena porção de maconha, balança de precisão e R$656,00 em moeda corrente.

Em Juízo, a testemunha
Thiago Mendes Rocha Camargo
narrou que, após receberem a denúncia de tráfico de drogas na residência do réu, realizaram rondas pelo local, logrando êxito em avistar uma pessoa entregando droga a outra pelo portão do imóvel. Ao efetuar a abordagem, encontraram uma porção de pasta base com a pessoa (Benildo) que estava recebendo a droga fornecida pelo réu. No interior da residência encontraram mais entorpecentes, além de quantia em dinheiro.

Na audiência instrutória, a testemunha
Edclilson Moreira Veloso
declarou que, ao realizar rondas no local, a equipe policial avistou uma pessoa entregando algo a outra em frente ao portão da residência. Assim, realizaram a abordagem, sendo encontrado entorpecente com o réu e com o outro indivíduo (Benildo). Na oportunidade, o réu admitiu que estava comercializando drogas com outras pessoas do Comando Vermelho. Já no interior da casa, a equipe policial encontrou uma terceira pessoa e, ainda, localizaram uma balança de precisão, dinheiro, ácido bórico e outras drogas.

Apenas para esclarecer, ressalto aqui que
Parte superior do formulário

Parte inferior do formulário

os depoimentos dos agentes policiais
são válidos e permitem a condenação pela prática do crime de tráfico de drogas, sobretudo porque não há nos autos - tampouco apresentou a defesa - qualquer prova de que eles teriam interesse particular em incriminar o
réu
.

Nesse sentido este e. também deste e. TJMT:

“1.1 Descabe cogitar a absolvição do réu pelo crime de tráfico de drogas quando verificado que as circunstâncias fáticas do flagrante, confrontadas com a prova oral produzida nos autos, especialmente os testemunhos dos policiais militares, demonstram satisfatoriamente a destinação mercantil das substâncias apreendidas, máxime porque os depoimentos de agentes públicos são válidos e não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria feita pelos réus, sobretudo quando harmônicos com as demais provas. (Enunciado Orientativo n.o 8 da TCCR do TJMT). (...). (TJMT - N.U 0002939-82.2019.8.11.0105, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 24/08/2022, Publicado no DJE 29/08/2022)

Igualmente, não há que se falar em prova produzida exclusivamente na fase de inquérito policial, pois, como visto acima, os policiais militares que atenderam a ocorrência foram ouvidos em Juízo e confirmaram terem surpreendido o réu em ato de traficância, apreendendo as substâncias entorpecentes.

Corroborando as provas,
Benildo Batista Rodrigues
declarou extrajudicialmente que, na noite anterior, foi pela primeira vez a uma boca de fumo indicada por outra pessoa, sem conhecer o traficante. Ao chegar, chamou no portão e foi atendido pelo réu, cujo nome descobriu mais tarde no batalhão. Na residência do réu, pediu "uma parada de pedra de 20", entregou o dinheiro a ele, que entrou na casa e logo retornou com a substância solicitada. Entretanto, antes de ir embora, foi abordado pelos policiais, que apreenderam uma porção consigo e outra com o réu. Perto do portão, estava
Diego
, que foi encontrado com maconha. Nunca havia comprado entorpecentes do réu anteriormente e soube sobre a venda de drogas naquele local por meio de outro usuário.

A testemunha
Diego Batista Capoci
declarou na delegacia que se encontrou com o réu na praça central da cidade e ele lhe informou que tinha maconha "da boa" em sua casa e combinaram de ir buscar mais tarde. No início da noite, foi até a casa do réu, entregou R$10,00 a ele e recebeu uma porção de maconha em troca. Em seguida, chegou um outro rapaz, o réu entrou na casa e, ao retornar ao portão, os policiais abordaram todos. No entanto, foi a primeira vez que comprou entorpecentes do réu.

Ao ser interrogado na fase policial, o réu utilizou o seu direito de permanecer em silêncio. Na fase judicial, negou a autoria delitiva dizendo que estava em casa tomando cerveja e usando maconha com um colega quando a polícia chegou e entrou na casa sem permissão. Eles revistaram tudo, encontraram porções de droga e lhe perguntaram se havia mais entorpecente na residência, informando-lhes que que havia mais no canto do colchão. Os policiais também encontraram drogas no quarto do seu primo que foi forçado a desbloquear seu aparelho celular. Quanto ao dinheiro, o réu disse que era para pagar o documento da moto de sua mãe e que a droga era para uso pessoal, sendo que nunca forneceu drogas para
Benildo
ou
Diego
, nem mesmo de graça, e eles que trouxeram suas próprias substâncias.

Apesar da tentativa do apelante de afastar sua responsabilidade na infração penal, dizendo que não há prova suficiente para a condenação e que a droga se destinava ao seu consumo pessoal, suas alegações não encontram amparo em elementos dos autos.
Aliás, a defesa sequer
produziu provas capazes de desconstituir os elementos contidos no conjunto fático-probatório que apontam para a traficância em desfavor do réu, em clara inobservância ao disposto no art. 156 do CPP.

De todo modo, é certo que o alegado vício em substâncias ilícitas
não
afasta, por si só, a configuração do tipo descrito no art. 33,
caput,
da Lei de Drogas, já que nada impede que a pessoa consuma drogas e, com vistas a sustentar o próprio vício ou incrementar a renda, realize atos de traficância.

Sobre a matéria, o
Enunciado no. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas
é taxativo ao pontuar que:
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
.

Para além disso, as circunstâncias da prisão em flagrante, envolvendo a apreensão de variedade de droga e de balança de precisão apontam para a destinação mercantil das substâncias entorpecentes, mormente se aliadas às declarações extrajudiciais das testemunhas
Benildo
e
Diego
, que foram, inclusive, confirmadas em Juízo pelos policiais militares.

Registre-se, ainda, que a quantidade e variedade de droga apreendida, a apreensão de apetrecho comumente utilizado para a venda de drogas, além das circunstâncias da prisão em flagrante, se revela incompatível com o uso,
mormente no caso em apreço, em que duas testemunhas ouvidas na fase policial, afirmaram que adquiriram droga com o réu
.

Além do mais, consigne-se que, no âmbito do processo penal, o ônus probatório é da acusação, pois, o acusado não é obrigado a fazer provas contra si. Todavia, não se pode deixar de considerar que compete à defesa demonstrar os fatos sustentados em favor do réu. Aliás, acerca do tema, o art. 156 do Código de Processo Penal dispõe que
“A prova da alegação incumbirá a quem a fizer”
.

Como é cediço, a prova da alegação incumbirá a quem a fizer (CPP, art. 156), tendo a Defesa se limitado a negar a autoria do delito, sem produzir, em contrapartida, qualquer prova convincente apta a desconstituir o conjunto probatório e harmônico dos autos. Assim, estando
comprovada a existência do crime e sua autoria
e consolidada a versão dos fatos pelos depoimentos prestados, impõe-se manter a condenação do réu pelo crime de Tráfico de entorpecentes, não havendo que se falar em desclassificação para uso.

Eis o entendimento deste TJMT:

“(...)
É imperiosa a manutenção da condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas, porquanto os elementos probatórios jungidos nestes autos demonstram, com segurança, a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, mormente levando-se em consideração as circunstâncias nas quais a droga foi apreendida. Ademais, impõe-se registrar que os depoimentos dos agentes públicos ouvidos nestes autos constituem meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente, quando concatenados entre si e congruentes com as demais provas coligidas durante a instrução processual”. (N.U 1015771-57.2021.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 18/04/2023, Publicado no DJE 22/04/2023).

“(...) É inviável cogitar a absolvição do crime de tráfico de drogas ou a desclassificação para o delito de porte de entorpecente para consumo pessoal, quando os testemunhos dos policiais e as circunstâncias do flagrante demonstram que as substâncias apreendidas se destinavam à difusão ilícita, pois tais depoimentos são válidos como elementos de prova e não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria feita pelo agente, sobretudo quando harmônicos com as demais provas (...)”. (N.U 1004315-33.2021.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 29/06/2022, Publicado no DJE 01/07/2022).

Destarte, como não foram realizadas contraprovas hábeis a desconstituir o robusto conjunto probatório contido nos autos,
não há como se acolher a pretensão absolutória ou desclassificatória
em favor do réu.

II –

RECURSO MINISTERIAL

A pena-base do réu foi fixada no mínimo legal, contudo, o
Ministério Público
almejou sua exasperação diante da quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos, sendo 14,721g de cocaína, 40,521g de maconha.

Conquanto o art. 42 da Lei 11.343/06 estabeleça a natureza e a quantidade da substância entorpecente como circunstâncias preponderantes a serem consideradas na dosimetria da pena e, embora realmente, ao menos,
a cocaína seja dotada de alto poder viciante, havendo no caso, variedade de droga, entendo que a quantidade não é suficiente para justificar a exasperação da pena-base.

Quanto ao tema, assim se posiciona o STJ e deste TJMT:

“(...) não obstante a diversidade e a natureza mais deletéria de parte das substâncias entorpecentes, a quantidade total de droga apreendida não é relevante a ponto de ensejar a exasperação da pena-base. (...)” (AgRg no AREsp n. 2.348.087/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 30/8/2023.)

“(...) Embora a natureza da droga apreendida constitua, de fato, circunstância preponderante a ser considerada na dosimetria da pena, na espécie, a quantidade dos entorpecentes não foi excessivamente elevada (82g de cocaína e 10g de maconha), de maneira que se mostra manifestamente desproporcional sopesar tal circunstância para justificar a exasperação das penas iniciais, porquanto a valoração negativa da natureza da droga deve estar associada à sua quantidade, de modo a demonstrar risco que extrapole o tipo penal de tráfico de drogas”. (N.U 1003895-36.2022.8.11.0086, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 28/06/2023, Publicado no DJE 30/06/2023).

Logo, inviável a depreciação almejada pelo Ministério público.

Por outro lado, trata-se de réu reincidente – tanto que a agravante do art. 61, I, do CP foi reconhecida em seu desfavor –, que foi condenado à pena privativa de liberdade de 5 anos e 10 meses de reclusão. Portanto, é imperiosa a fixação de regime fechado ao réu, nos termos do art. 33, § 2°, do CP, em especial porque a detração do tempo de prisão provisória (4 meses e 7 dias) em nada alteraria o regime prisional.

Ante o exposto, em parcial
consonância
com o parecer da
PGJ
, dou
parcial provimento
ao recurso do Ministério Público para fixar ao réu o regime prisional
fechado
e, ainda,
rejeito a preliminar da defesa
e,
no mérito
,
nego
provimento
ao seu recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/09/2024