Tribunal: TJMT
Processo: 0009937-85.2018.8.11.0013
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-09-11
Data de publicação: 2024-09-16

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERESTADUAL DE ENTORPECENTE. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DE MENORIDADE RELATIVA. NECESSIDADE. RÉ QUE À ÉPOCA DO CRIME TINHA 20 ANOS. 2. TRÁFICO PRIVILEGIADO. PERCENTUAL MÁXIMO. INVIABILIDADE. CONDIÇÃO DE “MULA” QUE AUTORIZA MODULAR A FRAÇÃO EM 1/3. 3. REGIME PRISIONAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPEDIMENTO LEGAL. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUPERIOR A 4 ANOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO EM SINTONIA COM O PARECER MINISTERIAL.
1. O agente que à época do crime era maior de 18 anos e menor de 21 anos faz jus à aplicação da atenuante da menoridade relativa, prevista no art. 65, I, do CP, respeitando-se o limite imposto pela Súmula 231 do STJ;
2. Malgrado a condição de “mula” não possa afastar a causa especial de diminuição do art. 33, §4o, da Lei de Drogas “(...) tal fato constitui circunstância concreta para ser valorada na definição do índice de redução pelo tráfico privilegiado, uma vez se reveste de maior gravidade (AgRg no AREsp n. 1.534.326/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 24/9/2019). (...)” (AgRg no REsp 1906670/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe 07/06/2021);
3. “(...) Fixada a sanção definitiva em patamar superior a 4 anos, inadmissíveis o estabelecimento do regime aberto e a conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33, § 2o, "b", e 44, I, ambos do Código Penal. (...)”. (STJ. AgRg nos EDcl no HC n. 884.339/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 3/7/2024).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0009937-85.2018.8.11.0013
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), LORENA NASCIMENTO DOS SANTOS - CPF: 037.166.042-40 (APELANTE), ANDRESSA GALVAO VENTILARI - CPF: 013.171.442-28 (ADVOGADO), A SAUDE PUBLICA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERESTADUAL DE ENTORPECENTE. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA.
1.
INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DE MENORIDADE RELATIVA. NECESSIDADE
. RÉ QUE À ÉPOCA DO CRIME TINHA 20 ANOS.
2.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. PERCENTUAL MÁXIMO. INVIABILIDADE. CONDIÇÃO DE “MULA” QUE AUTORIZA MODULAR A FRAÇÃO EM 1/3.
3.
REGIME PRISIONAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPEDIMENTO LEGAL. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUPERIOR A 4 ANOS.
RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO
EM
SINTONIA
COM O PARECER MINISTERIAL.

1.
O agente que à época do crime era maior de 18 anos e menor de 21 anos faz jus à aplicação da atenuante da menoridade relativa, prevista no art. 65, I, do CP, respeitando-se o limite imposto pela Súmula 231 do STJ;

2.
Malgrado a condição de “mula” não possa afastar a causa especial de diminuição do art. 33, §4o, da Lei de Drogas
“(...) tal fato constitui circunstância concreta para ser valorada na definição do índice de redução pelo tráfico privilegiado, uma vez se reveste de maior gravidade (AgRg no AREsp n. 1.534.326/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 24/9/2019). (...)”
(AgRg no REsp 1906670/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe 07/06/2021);

3.

“(...) Fixada a sanção definitiva em patamar superior a 4 anos, inadmissíveis o estabelecimento do regime aberto e a conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33, § 2o, "b", e 44, I, ambos do Código Penal. (...)”.
(STJ. AgRg nos EDcl no HC n. 884.339/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 3/7/2024).

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Lorena Nascimento dos Santos
interpôs, a tempo e modo, recurso de
Apelação Criminal
contra sentença prolatada pelo
MM. Juiz da 3a Vara Criminal de Pontes e Lacerda-MT
nos autos da Ação Penal n.
0009937-85.2018.8.11.0013, em que se a condenou ao cumprimento, em regime
semiaberto
, de
5 anos
,
1 mês
e
10 dias de reclusão
e ao pagamento de
518 dias-multa
, pela prática do crime Tráfico interestadual de drogas, previsto no art. 33, § 4o, c/c art. 40, III e V, da Lei n. 11.343/06.

Em suas
razões
recursais, almeja (a) incidência da atenuante da
menoridade relativa
; a aplicação da fração máxima (2/3) do privilégio reconhecido na sentença; fixação de regime prisional aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (Id.
202668393).

As
contrarrazões
do Ministério Público de primeiro grau foram pelo parcial provimento do apelo (Id. 202668394);
igualmente
a PGJ em parecer, conforme respectivo sumário que segue transcrito (Id.
208611697
):

“Recurso de apelação criminal.
Irresignação defensiva
. Objetiva-se a revisão da dosimetria penal.
1.
Reconhecimento e aplicação da atenuante da menoridade relativa.
PROCEDÊNCIA
. Na data dos fatos, a apelante contava com apenas 20 anos de idade, o que impõe o reconhecimento da atenuante do art. 65, I, do CP.
2.
Na sequência, a defesa requer a aplicação da fração máxima de 2/3 pelo reconhecimento do tráfico privilegiado.
NÃO ACOLHIMENTO.
Decisão foi suficientemente motivada nas particularidades de caso concreto. Analisada e ponderada a gravidade concreta da conduta delitiva. Apelante envolvida com o crime organizado para a prática do tráfico internacional de drogas. Devida a conservação da fração mínima de 1/6.
3.
Não suficiente, a defesa pretende a fixação do regime prisional aberto para o cumprimento inicial da pena.
NÃO ACOLHIMENTO
. Ainda que reconhecida a atenuante da menoridade relativa, sabe-se que a pena intermediária não pode ser fixada em patamar inferior ao mínimo legal, motivo pelo qual fixada a pena intermediária em 05 anos e reconhecida a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, com a aplicação da fração de 1/6, a pena permanecerá superior à 04 anos de reclusão, o que impõe a conservação do regime prisional semiaberto à apelante.
4.
Por fim, a defesa requer a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
NÃO ACOLHIMENTO
. Pena superior à 04 anos. Não preenchidos os requisitos do art. 44, I, do CP. Parecer pelo conhecimento e, no mérito, pelo
PARCIAL PROVIMENTO
do recurso defensivo, tão somente para que seja reconhecida e aplicada a atenuante da menoridade relativa”.

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, data da assinatura digital.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Lorena Nascimento dos Santos
foi condenada como autora do crime de Tráfico interestadual de drogas (art. 33, § 4o c/c art. 40, III e V, Lei n. 11.343/06), à pena de
5 anos
,
1 mês
e
10 dias de reclusão
, em regime
semiaberto
, e
518 dias-multa
.

Neste grau de jurisdição, almeja (a) incidência da atenuante da
menoridade relativa
; a aplicação da fração máxima (2/3) do privilégio reconhecido na sentença; fixação de regime prisional aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (Id.
202668393).

Passo à apreciação das teses.

I - PENA INTERMEDIÁRIA

Na segunda fase da dosimetria penal, o magistrado
a quo
reduziu em 1/6 a pena-base fixada em
7 anos de reclusão e 700 dias-multa
pela incidência da atenuante da confissão espontânea, obtendo o
quantum
de
5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa
.

Ocorre que à época do crime (7/10/18), a apelante possuía 20 anos (nasceu em 6/9/98), razão pela qual também faz jus à atenuante da menoridade relativa, prevista no art. 65, I do CP,
in verbis
:
“
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença”.

Portanto, ante a incidência da referida atenuante, imperiosa a redução da pena intermediária da apelante em
10 meses de reclusão e em 583 dias-multa
, quantitativo este justificado pela dicção da Súmula 231 do STJ obstando, na segunda fase dosimétrica, a fixação de pena abaixo do mínimo legal.

Do STJ:

“(...).1. Embora reconhecidas as atenuantes da confissão e da menoridade relativa, a negativa de redução da reprimenda, na segunda fase da dosimetria, está de acordo com o disposto no enunciado n. 231 da Súmula do STJ, o qual prescreve: "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal", não havendo, portanto, nada que justifique a concessão da ordem, de ofício. (...)”. (STJ. AgRg no HC n. 840.009/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 19/6/2024).

II – TRÁFICO PRIVILEGIADO

Compulsando os autos, verifica-se que o juiz aplicou a causa especial de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06 em favor da Apelante, mas
na fração 1/3
, justificando a adoção desse parâmetro na afirmação de que
“
o conhecimento de estar a serviço do crime organizado no tráfico internacional constitui fundamento concreto e idôneo para se valorar negativamente na terceira fase da dosimetria
, razão pela qual o percentual de redução, pela incidência da minorante do art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006, deve ser estabelecido no mínimo legal, atento a especial gravidade da conduta praticada. Precedentes do STF e STJ’ (STJ-HC no 387.077/SP; Relator: Ministro Ribeiro Dantas, julgado em 6/04/2017, DJE 17/4/2017)
. Assim, fica a pena em 03 (três) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 388 (trezentos e oitenta e oito) dias-multa”.

De fato, não há nos autos quaisquer elementos que ao menos indiquem que
Lorena Nascimento dos Santos
estivesse a serviço do crime organizado para o comércio internacional de entorpecente, limitando-se a sua ação ao transporte interestadual de drogas, funcionando, claramente, como “mula”.

Por outro lado, se a
atuação da apelante como “mula” no tráfico de drogas é capaz de justificar a aplicação da especial diminutiva em fração inferior à mínima, também é para manter o percentual de 1/3 posto na sentença.

Apesar do sedimentado entendimento deste e. Tribunal e do STJ, de que a mera condição de “mula” do réu não é capaz, por si só, de afastar a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06, é certo que tal condição serve para modular a fração da indigitada minorante.

Nesse sentido, colaciono aresto de julgado do STJ:

“(...) [...] embora o desempenho dessa função (mula) não seja suficiente para denotar que o agravante faça parte de organização criminosa, tal fato constitui circunstância concreta para ser valorada na definição do índice de redução pelo tráfico privilegiado, uma vez se reveste de maior gravidade (AgRg no AREsp n. 1.534.326/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 24/9/2019). 3. [...] esta Corte Superior de Justiça é firme no entendimento de que, "
havendo sido concretamente fundamentada a aplicação da minorante em comento no patamar de
1/6
, sobretudo em razão de 'estar-se diante de quem se prestou a atuar na condição popularmente conhecida como 'mula' do tráfico' (fl. 252), não há contrariedade ao disposto no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas
" (AgRg no AREsp n. 684.780/AM, Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 19/5/2016). 4. A ciência do agente de estar a serviço de grupo criminoso voltado ao tráfico internacional de drogas é circunstância apta a justificar a redução da pena em 1/6, pela aplicação da minorante do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. (AgRg no AgRg no AREsp n. 1.789.960/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 26/4/2021). 5. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no REsp 1906670/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe 07/06/2021)

Importante ressaltar aqui, que a manutenção da fração diminutiva sob fundamento diverso daquele utilizado pelo magistrado
a quo
não acarreta
reformatio in pejus
, uma vez que a alteração dos fundamentos não acarretou situação mais gravosa ao apelante, apenas sua manutenção.

Sobre a matéria, trago à baila julgados do STF:

“(...) Não há reformatio in pejus, porquanto o amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal estadual, quando instado a se manifestar sobre a dosimetria da pena, a realizar nova ponderação dos fatos e das circunstâncias em que se deu a conduta criminosa, mesmo em se tratando de recurso exclusivamente defensivo, desde que não seja agravada a situação do réu, como ocorreu na espécie. Logo, o Tribunal estadual, ao exercer sua soberania para dizer o direito, pode, em recurso exclusivo da defesa, manter a pena aplicada aos réus com base em elementos diversos do que os valorados pelo juiz sentenciante, desde que respeitada a imputação deduzida pelo órgão de acusação. (...)” (AgRg no AREsp n. 1.763.108/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe de 15/3/2021.)

“(...) Não se reconhece a ocorrência de
reformatio in pejus
nas hipóteses em que a pena do recorrente não se agrava por ocasião do julgamento do recurso (HC 124.250/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2a Turma, DJe 18.12.2014). (...)” (RHC 124739 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 06/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-242 DIVULG 14-11-2018 PUBLIC 16-11-2018)

III – DOSIMETRIA

Na
primeira etapa
do cálculo da pena, não impugnada neste apelo, mantenho a sanção basilar acima do mínimo legal, ou seja, em 7
anos de reclusão
e
700 dias-multa
, em razão da desfavorabilidade da
natureza
e da
quantidade
de droga apreendida com a Apelante
,
em conformidade com o art. 42 da Lei de Drogas.

Na segunda fase da dosimetria penal, presente a atenuante da confissão espontânea e da menoridade relativa, reduzo a pena em 2 anos de reclusão e 200 dias-multa, encontrando a reprimenda de
5 anos de reclusão e 500 dias-multa
.

Na terceira etapa, incide a causa de diminuição relativa ao tráfico privilegiado (art. 33, § 4o da Lei n. 11.343/2006) no patamar de 1/3, alcançando a reprimenda de 3 anos e 4 meses de reclusão, e pagamento de 334 dias-multa.

Todavia, incidem também as causas de aumento da pena descritas nos inc. III e V do art. 40 da Lei n. 11.343/06, motivo pelo qual aumento a reprimenda em 1/3 (como na sentença), fixando-a definitivamente em
4 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão e 445 dias-multa
.

O quantitativo de pena superior a 4 anos impõe a manutenção do regime prisional
semiaberto
e obsta a substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 33, § 2o e art. 44 o CP). Veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. SANÇÃO SUPERIOR A 4 ANOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Fixada a sanção definitiva em patamar superior a 4 anos, inadmissíveis o estabelecimento do regime aberto e a conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33, § 2o, "b", e 44, I, ambos do Código Penal.

2. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no HC n. 884.339/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 3/7/2024.)

Diante de tais razões, em
consonância
com

o parecer
ministerial,
dou parcial
provimento

ao recurso para

aplicar a atenuante da confissão menoridade relativa e, assim, redimensionar a pena definitiva de
Lorena Nascimento dos Santos
para
4 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão
, em regime
semiaberto
, e pagamento de
445 dias-multa
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/09/2024