Tribunal: TJMT
Processo: 0038920-54.2011.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-03-25
Data de publicação: 2024-04-01

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÕES CIVEIS- AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO – COBRANÇA DE TAXA DE MANUTENÇÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO – CONTRATOS DE ADESÃO DO CLIENTES RELAÇÃO CONSUMERISTA – DEFESA DE DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS - LEGITIMIDADE ATIVA DO INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDO E DEFESA DE RELAÇÕES DE CONSUMO – IBEDEC;MT- PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DAS LOJAS MARISA S/A– TEORIA DA APARÊNCIA - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA –- INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO ADESIVO – PRAZO ANALISADO PELO CÓDIGO DE PROCESSO DE 1973 - CEREAMENTO DE DEFESA E IMPOSSIBILIDADE JURIDICA DO PEDIDO – PRELIMINARES QUE DEVEM SER ANALISADAS JUNTAMENTE COM O MÉRITO – AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR NÃO ACOLHIDA - DO MÉRITO – OFEERTAS DE CARTÕE DE CREDITO COM OMISSÃO DE INFORMAÇÕES EM INOBSERVÂNCIA DAS NORMAS CONSUMERISTAS REFERENTE A TRANSPARÊNCIA E PUBLICIDADE - PRATICAS ABUSIVAS VEDADAS PELO CÓDIGO DE DEFEA DO CONSUMIDOR - AUSENCIA DE ANTINOMIA ENTRE AS NORMAS CONSUMERISTAS E DO CONSELHO MONETARIO NACIONAL - POSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO EM DOBRO – DESNECESSIDADE DE PROVA DE MÁ-FÉ – FIXAÇÃO DE TETO MAXIMO PARA O VALOR DAS ASTREINTES – VEDAÇÃO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA – APELO DO BANCO ITAU PARCIALMENTE PROVIDO – APELO DAS LOJAS MARISA S/A DESPROVIDO.
1. Havendo relação de consumo entre as partes, a Lojas Marisa S/A é parte legítima para figurar no polo passivo da ação, pois integra a cadeia de fornecedores na condição de fornecedora aparente,
2. O Instituto autor tem natureza jurídica de associação que visa a defesa de direitos individuais homogêneos dos consumidores, o que lhe autoriza atuar como substituto processual, consoante previsão expressa no art. 5o, V, da Lei de Ação Civil Pública
3. Os direito individuais homogêneos, pode apresentar característica fundamental a divisibilidade mas decorrer de uma origem coletiva comum.
4. A parte demandada não logrou demonstrar que os consumidores estavam ciente das informações a respeito da natureza da taxa cobrada, porquanto, foi devidamente demonstrada a abusividade das práticas adotadas de prestar informação equivocada ou omitir informação relevante, pois há Ação foi instaurada com base em inúmeras reclamações realizadas por consumidores referente a tais cobranças.
5. Nas relações de consumo, além da observância do princípio da boa-fé objetiva, impõe-se respeitar o princípio da transparência e do direito à informação, veiculados nos artigos 6o, inciso III, e 31, caput, do CDC.
6. Em recente julgamento dos embargos de divergências no 600663/RS, proferido em 21/10/2021, publicado em 30/03/2021, foi consolidou entendimento de que a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo.
7. Acerca do pedido de limitação da astreinte, é cediço que a imposição da multa objetiva o alcance do resultado prático da medida, não dispondo de caráter punitivo, mas unicamente preventivo, ao efeito de desestimular o descumprimento da decisão judicial e compensar eventual lesão que a parte possa sofrer em função da desobediência, atendendo à especificidade da tutela (artigo 536 , § 1o , do CPC ), não podendo servir de meio de enriquecimento sem causa.
8. Revela-se legitima a determinação de publicação em edital para dar a mais ampla efetividade a sentença proferida cientificando os consumidores lesados a buscar seu direito e cientificando da abusividade ocorrida.
9. Apelo da Marisa S/A desprovido e Apelo do ITAUCARD parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0038920-54.2011.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Liminar]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[IBEDEC DE MATO GROSSO - INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDO E DEFESA DAS RELACOES DE CONSUMO - CNPJ: 11.093.286/0001-13 (APELADO), MARISA LOJAS S.A. - CNPJ: 61.189.288/0104-94 (APELANTE), BANCO ITAUCARD S.A. - CNPJ: 17.192.451/0001-70 (APELANTE), MARISA LOJAS S.A. - CNPJ: 61.189.288/0104-94 (APELADO), CARLOS AUGUSTO FALLETTI - CPF: 010.364.568-38 (ADVOGADO), MARCELO DOMINGUES PEREIRA - CPF: 261.429.038-63 (ADVOGADO), ANTONIO CARLOS TAVARES DE MELLO - CPF: 570.805.691-68 (ADVOGADO), USSIEL TAVARES DA SILVA FILHO - CPF: 991.698.278-34 (ADVOGADO), ANTONIO CARLOS TAVARES DE MELLO - CPF: 570.805.691-68 (ADVOGADO), IBEDEC DE MATO GROSSO - INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDO E DEFESA DAS RELACOES DE CONSUMO - CNPJ: 11.093.286/0001-13 (APELANTE), MARCELO DOMINGUES PEREIRA - CPF: 261.429.038-63 (ADVOGADO), MARISA LOJAS S.A. - CNPJ: 61.189.288/0104-94 (APELANTE), BANCO ITAUCARD S.A. - CNPJ: 17.192.451/0001-70 (APELADO), USSIEL TAVARES DA SILVA FILHO - CPF: 991.698.278-34 (ADVOGADO), RAFAEL BARROSO FONTELLES - CPF: 081.559.787-88 (ADVOGADO), CAMILA CRESPO DO AMARAL - CPF: 138.110.547-59 (ADVOGADO), RAFAEL BARROSO FONTELLES - CPF: 081.559.787-88 (ADVOGADO), CLARISSA DIAS MACHADO - CPF: 144.064.227-30 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU AS PRELIMINARES E NO MÉRITO, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DO BANCO ITAUCARD S/A. E DESPROVEU DE MARISA LOJA S/A. NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÕES CIVEIS- AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO – COBRANÇA DE TAXA DE MANUTENÇÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO – CONTRATOS DE ADESÃO DO CLIENTES RELAÇÃO CONSUMERISTA – DEFESA DE DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS - LEGITIMIDADE ATIVA DO INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDO E DEFESA DE RELAÇÕES DE CONSUMO – IBEDEC;MT- PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DAS LOJAS MARISA S/A– TEORIA DA APARÊNCIA -

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA –- INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO ADESIVO – PRAZO ANALISADO PELO CÓDIGO DE PROCESSO DE 1973 -

CEREAMENTO DE DEFESA E IMPOSSIBILIDADE JURIDICA DO PEDIDO – PRELIMINARES QUE DEVEM SER ANALISADAS JUNTAMENTE COM O MÉRITO – AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR

NÃO ACOLHIDA

- DO MÉRITO – OFEERTAS DE CARTÕE DE CREDITO COM OMISSÃO DE INFORMAÇÕES EM INOBSERVÂNCIA DAS NORMAS CONSUMERISTAS REFERENTE A TRANSPARÊNCIA E PUBLICIDADE

- PRATICAS ABUSIVAS VEDADAS PELO CÓDIGO DE DEFEA DO CONSUMIDOR - AUSENCIA DE ANTINOMIA ENTRE AS NORMAS CONSUMERISTAS E DO CONSELHO MONETARIO NACIONAL - POSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO EM DOBRO – DESNECESSIDADE DE PROVA DE MÁ-FÉ – FIXAÇÃO DE TETO MAXIMO PARA O VALOR DAS ASTREINTES – VEDAÇÃO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA – APELO DO BANCO ITAU PARCIALMENTE PROVIDO – APELO DAS LOJAS MARISA S/A DESPROVIDO.

1. Havendo relação de consumo entre as partes, a Lojas Marisa S/A é parte legítima para figurar no polo passivo da ação, pois integra a cadeia de fornecedores na condição de fornecedora aparente,

2. O Instituto autor tem natureza jurídica de associação que visa a defesa de direitos individuais homogêneos dos consumidores, o que lhe autoriza atuar como substituto processual, consoante previsão expressa no art. 5o, V, da Lei de Ação Civil Pública

3. Os direito individuais homogêneos, pode apresentar característica fundamental a divisibilidade mas decorrer de uma origem coletiva comum.

4. A
parte demandada não logrou demonstrar que os consumidores estavam ciente das informações a respeito da natureza da taxa cobrada, porquanto, foi devidamente demonstrada a abusividade das práticas adotadas de prestar informação equivocada ou omitir informação relevante, pois há Ação foi instaurada com base em inúmeras reclamações realizadas por consumidores referente a tais cobranças.

5. Nas relações de consumo, além da observância do princípio da boa-fé objetiva, impõe-se respeitar o princípio da transparência e do direito à informação, veiculados nos artigos 6o, inciso III, e 31, caput, do CDC.

6. Em recente julgamento dos embargos de divergências no 600663/RS, proferido em 21/10/2021, publicado em 30/03/2021, foi consolidou entendimento de que a
repetição
em dobro,
prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo.

7. Acerca do pedido de limitação da astreinte, é cediço que a imposição da multa objetiva o alcance do resultado prático da medida, não dispondo de caráter punitivo, mas unicamente preventivo, ao efeito de desestimular o descumprimento da decisão judicial e compensar eventual lesão que a parte possa sofrer em função da desobediência, atendendo à especificidade da tutela (artigo 536 , § 1o , do CPC ), não podendo servir de meio de enriquecimento sem causa.

8. Revela-se legitima a determinação de publicação em edital para dar a mais ampla efetividade a sentença proferida cientificando os consumidores lesados a buscar seu direito e cientificando da abusividade ocorrida.

9. Apelo da Marisa S/A desprovido e Apelo do ITAUCARD parcialmente

provido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

As autos retornaram do Superior Tribunal de Justiça após julgamento do Recurso Especial interposto por MARISA LOJAS S.A, onde se reconheceu a negativa da prestação jurisdicional anulando o acórdão e determinando novo julgamento dos Apelos interpostos pelas partes.

Trata-se de Recursos de Apelações Cíveis, interpostos contra a sentença prolatada pela MMa Juíza da Vara Especializada de Ação Civil Pública e Ação Popular da Comarca de Cuiabá, que, nos autos da Ação Coletiva sobre repasses de Custos de Cobrança aos clientes no 38920-54.2011.8.11.0041 proposta pelo Instituto Brasileiro de Estudo e Defesa das Relações de Consumo – IBEDEC/MT, julgou parcialmente o pedido inicial para declarar a nulidade de clausula contratual que veicule a cobrança de taxa de “manutenção de CO” ou assemelhados, conforme dispõe o art. 42 do CDC cujos valores apurados em liquidação de sentença, limitados aos últimos cinco anos para liquidação e determinou aos requeridos a obrigação de fazer consistente na inserção de informação na fatura do cartão de crédito, por três faturas consecutivas e mensais, sobre o cancelamento da referida cobrança. Fixou multa diária em relação aos descumprimento dos itens 1,4 e 5 no valor de 2000,00 (dois mil reais). Condenou os requeridos de forma proporcional, ao pagamento de honorários no montante de R$ 3.000,00(três mil reais)

Desta sentença foram interpostos Apelos por ambas as partes.

No Recurso interposto por Marisa Lojas S/A(id. 112156954 – p. 124/ 151) alega a sua ilegitimidade passiva em vista de que não seria a fornecedora de qualquer serviço de cartão de crédito e jamais cobrou qualquer quantia a título de manutenção de CO, uma vez que somente cedeu sua marca ao Banco Itaucard.

Suscitou ainda que o autor da Ação de base IBEDEC- INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDO E DEFESA DAS RELAÇÕES DE CONSUMO, que detém capacidade técnica e ferramentas para investigar os fatos a fim de perquirir a verdade real, não podendo se valer do princípio da aparência referente as relações de consumo.

Relata que diversas empresas cedem suas marcas às administradoras de cartões de crédito e de forma alguma as torna responsáveis pelas tarifas cobradas.

Acentua que a administração dos cartões de crédito não faz parte do objeto social da Marisa Lojas pois os financiamentos e parcelamentos são concedidos unicamente pelas empresas administradoras.

Defende que a jurisprudência dos tribunais pátrios já consolidou posicionamento no sentido da ilegitimidade dos estabelecimentos comerciais que apenas emprestam as marcas para realização das vendas com cartões de créditos

Assevera que o ora Apelado, autor da Ação Coletiva, não detém legitimidade ativa para o pedido de restituição em dobro dos valores eventualmente pagos pelos consumidores a título de tarifa de manutenção de CO, cobrado pelo cartão Marisa Itaucard, pois se refere a interesse individual e divisível não podendo ser buscado em Ação Coletiva.

Aduz ainda, a legalidade da cobrança da tarifa do cartão MARISA ITAÚCARD, onde foi demonstrado que na contratação do do referido cartão foram observadas todas as normas consumeristas e disponibilizadas todas as informações aos seus consumidores.

Enfatiza que a cobrança de manutenção das operações realizadas com o cartão de crédito não era abusiva pois representa uma ajusta remuneração ao Banco pelos serviços prestados de financiamento.

Não pode ser confundida a cobrança destas despesas com a tarifa de emissão de boletos que é vedada .

Verbera que não há fundamento legal para imposição da determinação de publicação da condenação em editais em três meios de comunicação por 7 dias consecutivos visando informar os consumidores do cancelamento da cobrança.

Insurge-se contra a ausência de limitação de teto máximo da multa diária aplicada e que se apresenta descabida a determinação de devolução em dobro dos valores cobrados.

Alude que a sentença deve ser reformada para limitar a condenação apenas aos associados do Apelado e a sua eficácia ao território de Cuiabá ou no máximo ao Estado de Mato Grosso.

Por fim, pugna pelo provimento do Apelo para reconhecer a sua ilegitimidade passiva por não fazer parte da cadeia de fornecedores e seja reconhecida e legalidade da cobrança e afastando a determinação de devolução em dobro dos valores e publicações nos meios de comunicação e, subsidiariamente, seja estabelecido um teto de valor na aplicação da multa diária.

No apelo interposto pelo Banco ITAUCARD (id. 112156954 – p. 154 - , sustentou a preliminar de cerceamento de defesa, ilegitimidade ativa, ausência de interesse de agir, impossibilidade jurídica do pedido, e, no mérito, a legalidade da cobrança da tarifa, liberdade de pactuação da tarifa, improcedência da obrigação de publicar a sentença e limitação territorial dos efeitos da decisão, descabimento da devolução em dobro e dos honorários e incidência de juros de mora a partir da citação nas ações individual.

Ao final, suscitou ainda a concessão e efeito suspensivo ao Apelo.

Nas contrarrazões apresentadas pelo IBEDEC- INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDO DE DEFESA DAS RELAÇÕES DE CONSUMO, pugna pelo desprovimento dos apelos com a manutenção da sentença. ( id. 112156955 p. 94)

O IBEDEC- INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDO DE DEFESA DAS RELAÇÕES DE CONSUMO, apresentou recurso adesivo, insurgindo-se contra o valor fixado para verba honorária postulando pela sua majoração. (id. 112156955 p. 104)

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de lavra de lavra de seu representante Dr. Luiz Alberto Esteves Scaloppe, manifestou-se pelo afastamento das preliminares e, no mérito, pelo desprovimento dos Apelos (id. 112156955 – p. 124).

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado na exposição fática, trata-se de Recursos de Apelações Cíveis, interpostos contra a sentença prolatada pela MMa Juíza da Vara Especializada de Ação Civil Pública e Ação Popular da Comarca de Cuiabá, que, nos autos da Ação Coletiva sobre repasses de Custos de Cobrança aos clientes no 38920-54.2011.8.11.0041 proposta pelo Instituto Brasileiro de Estudo e Defesa das Relações de Consumo – IBEDEC/MT, julgou parcialmente o pedido inicial para declarar a nulidade de clausula contratual que veicule a cobrança de taxa de “manutenção de CO” ou assemelhados, conforme dispõe o art. 42 do CDC cujos valores apurados em liquidação de sentença, limitados aos últimos cinco anos para liquidação e determinou aos requeridos a obrigação de fazer consistente na inserção de informação na fatura do cartão de crédito, por três faturas consecutivas e mensais, sobre o cancelamento da referida cobrança. Fixou multa diária em relação ao descumprimento dos itens 1,4 e 5 no valor de 2000,00 (dois mil reais). Condenou os requeridos de forma proporcional, ao pagamento de honorários no montante de R$ 3.000,00(três mil reais)

No caso, a Ação de base refere-se a uma Ação Coletiva sobre repasses de custos de cobrança aos clientes com pedido liminar, protocolada pelo Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor- IBEDEC/MT , cuja peça exordial trouxe os seguintes pedidos:

“ 1- citação das rés para, querendo, responder à presenta, sob pena de revelia e confissão quanto à matéria de fato;

2- EM ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA FINAL PRETENDIDA, determinar a suspensão da cobrança de qualquer tarifa de administração ou repassa ao banco, atualmente no valor de R$ 3,90 por fatura.

Requer seja arbitrada multa diária por descumprimento da liminar, em R$ 10.000,00 (dez mil reais), ou no valor que esse r. juízo entender por bem.

3- Requer a intimação do Ministério Público, nos termos do artigo 92 do CDC.

4- Requer a intimação do PROCON ESTADUAL para que forneça dados estatísticos de reclamações em face das lojas Marisa e Banco Itaucard S/A, quanto a ilegal cobrança de boleto bancário, bem como cópias de Autos de Infração, caso haja, e por fim que preste esclarecimentos que entender pertinente a solução da presente lide.

5- Ao final, seja julgada procedente a presente ação, para:

a)Decretar a ilegalidade da cobrança de qualquer tarifa sob a rubrica “Tarifa Manutenção de CO”, ou sob outra denominação que venham a adotar, com objetivo de ressarcir os curso de emissão de boleto ao banco

b)condenar as empresas Rés a devolver todas as quantias cobradas de seus clientes, a título de “Tarifa Manutenção de CO”, nos últimos 5 anos anteriores à propositura desta ação e também desta data em diante.

c)condenar as empresas rés a indenizar os consumidores com o dobro do valor pago indevidamente na forma do artigo 42, paragrafo único do CDC.

d) condenar as empresas rés a recolherem ao FNDD- Fundo Nacional de Defesa dos Direitos Difusos, multa proporcional ao dano causado, estimado em cerca da R$ 1.000.000,00 ( hum milhão de reais) ou outro valor a ser estabelecido por Vossa Excelência, na forma do artigo 56 e 57 do Código de Defesa do Consumidor, pelos direitos Difusos atingidos com seu ato.

e)seja notificado o DNPC sobre o caso presente, para que aplique outras sanções administrativas cabível as empresas rés

f) condenar as empresas rés a divulgar sua condenação na mídia, na forma do artigo 78 inciso II do CDC, para que todos os consumidores busquem seus direitos.

6) Requer a condenação da instituição ré as custas e honorários advocatícios que forem arbitrados por esse juízo, na forma do artigo 20 do CPC.

7) requer lhe seja concedido os benefícios da gratuidade da justiça, nos temos do artigo 18 da lei 7.347/85, conforme dispõe o artigo 90 do CDC

8) requer a produção de todos os meios de provas em direito admitidas em juízo, não só pelos documentos ora acostados aos autos, mas ainda por outros que poderá juntar ao processo. (id. 112156962 – p. 21)

A sentença foi proferida em 09/07/2013, pela MMa Juíza da Vara Especializada de Ação Civil Pública e Ação Popular, Dra. Celia Regina Vidotti, julgando procedente a Ação nos seguintes termos:

“ convencida da ilegalidade na cobrança da tarifa acima mencionada pelos requeridos, julgo parcialmente procedente os pedidos, para converter em definitiva a liminar deferida às fls. 145/146 e para:

Declarar a nulidade de clausula contratual que veicula a cobrança de taxa de manutenção de CO” ou assemelhados firmados entre os requeridos e os consumidores;

2. Suspender a cobrança de custos administrativos intitulados “manutenção de CO” ou assemelhados ou qualquer outra forma de encargo por emissão de boletos e /u fatura;

3,. Condenar os requeridos a devolverem em dobro o valor aios consumidores lesados que efetivamente cobraram a título de tarifa de manutenção de CO’ ou assemelhados; conforme dispõe o artigo 42 do CDC, cujos valores deverão ser apurados em liquidação de sentença, limitados aos últimos cinco ( 05) anos, para liquidação e execução individual.

4. Determinar aos requeridos a obrigação de fazer, consistente na publicação de editais, no mínimo (03) meios de comunicação de grande circulação da Capital, pelo período de sete (07) dias consecutivos, visando informar os consumidores lesados e interessados em geral sobre o cancelamento da referida cobrança, nos termos desta citação.

Ainda fixou multa diária no caso de não cumprimento da obrigação de não fazer (item 1) e fazer ( itens 4 e 5) , o valor de R$ 2.000,00 ( dois mil reais) revertidos em favor do Fundo estadual de Defesa do Consumidor. ( id. 112156954 – p. 80)

Feitas estas considerações passo a análise dos Apelos.

Do Apelo interposto por Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor- IBEDEC/MT

Da intempestividade

No caso, a sentença foi proferida em 09/julho de 2013, sendo publicada em 16/08/2013, com oposição de Aclaratórios por ambas as partes, os quais foram julgados em 22.10.2013, sob a égide do Código de Processo Civil /1973sendo contabilizado o prazo em dobro (nos termos do artigo 191do CPC/73), e assim, o prazo para interposição do Apelo expirou em 21/11/2013.

Registre-se que o Recurso Adesivo deveria ter sido interposto no prazo 15 ( quinze ) dias, ou seja, no prazo das contrarrazões e pelo que se verifica, tanto as contrarrazões quanto o recurso adesivo somente foram protocolados em 07/02/2014, ou seja, fora do prazo legal que expirou em 06/02/2014.

Assim, nos termos da certidão (id. 112156955 – p. 105) , não conheço do Apelo adesivo e das contrarrazões protocoladas pelo
Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor- IBEDEC/MT

DAS PRELIMINARES

Da ilegitimidade passiva suscitada no apelo interposto por MARISA LOJAS S/A(ID. 112156954 – P. 124/ 151)

A Apelante Marisa Lojas S/A alega a sua ilegitimidade passiva em vista de que não seria a fornecedora de qualquer serviço de cartão de crédito e jamais cobrou qualquer quantia a título de manutenção de CO, uma vez que somente cedeu sua marca ao Banco Itaucard.

Registre-se que havendo relação de consumo entre as partes, a Lojas Marisa S/A é parte legítima para figurar no polo passivo da ação, pois integra a cadeia de fornecedores na condição de fornecedora aparente, conforme explica Zelmo Denari:

“... o fornecedor aparente surge, em nossos tempos, como fruto da modernidade das relações jurídicas, e encontra no instituto das franquias comerciais (franchising) seu campo de autuação.

Em sucinta noção, o franqueador, titular da marca e encarregado da supervisão e assistência técnica dos respectivos produtos e serviços, é o fornecedor aparente, responsável pelos seus defeitos intrínsecos e extrínsecos, circunstância esta que não afasta a responsabilidade conjunta e solidária do concessionário franqueado, nos termos do precitado art. 25, § 1o, do Código de Defesa do Consumidor.” 1 (destaques acrescentados)

Ao permitir o uso da marca no cartão de crédito da Apelada, a Apelante passa a integrar a relação de consumo, pois, além da remuneração decorrente da utilização e manutenção dos equipamentos que viabilizam o uso do cartão, aufere notória publicidade com a divulgação de sua marca.

Logo, aos olhos do consumidor, não importam as relações jurídicas estabelecidas entre o banco emissor/administrador do cartão, os estabelecimentos credenciados e a Apelante, pois respondem todos que compõem a cadeia de fornecedores, sendo certo que o consumidor, na maioria das vezes, desconhece o verdadeiro gestor do serviço aderido.

Outro fator relevante que implica na patente legitimidade da Apelante .

A propósito:

APELAÇÃO CÍVEL.
CONTRATOS DE CARTÃO DE CRÉDITO. AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO. LEGITIMIDADE PASSIVA DAS LOJAS MARISA. APLICAÇÃO DA TEORIA DA APARÊNCIA
. OFERTA DE CARTÕES DE CRÉDITO COM OMISSÃO OU INFORMAÇÕES EQUIVOCADAS RELATIVAS À ANUIDADE. VENDA CASADA DE SEGUROS. PRÁTICAS ABUSIVAS VEDADAS PELO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COLETIVOS. DESCABIMENTO. 1 - Preliminar de ilegitimidade passiva - A presença da logomarca da loja no cartão de crédito e o fato de a contratação ter sido realizada na própria Loja Marisa, justificam o desconhecimento do consumidor quanto a ser a administradora do cartão a empresa Club Administradora de Cartões S.A..
Aplicação da Teoria da Aparência, segundo a qual "aquele que exterioriza ou ostenta a titularidade do direito vincula-se às obrigações correspondentes".
2 - Práticas abusivas - Constitui condutas abusivas da parte requerida o oferecimento de cartão de crédito sem a devida informação quanto à cobrança de anuidade, ou com informação equivocada de que não haveria tal cobrança, bem como de efetuar a venda casada de seguros, notadamente em não se tratando isso de um fato isolado, mas de política da empresa de reiterar essas práticas sem prévia anuência do consumidor, para eventual cancelamento posterior, em havendo reclamação. 3 - Dano moral coletivo - O instituto do "dano moral coletivo" aplica-se tão somente aos direitos difusos e coletivos stricto sensu (os efetivamente... marcados pelo caráter de transindividualidade e indivisibilidade), não se destinando à reparação de prejuízos a interesses ou direitos individuais homogêneos. No caso dos autos, os lesados são consumidores determinados, que poderão executar suas pretensões individualmente. Ademais, o reconhecimento do dano moral coletivo deve se limitar às hipóteses em que configurada grave ofensa à moralidade pública, sob pena de banalização do instituto, o que não ocorreu no caso concreto. PRELIMINAR REJEITADA. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. POR MAIORIA. ( Apelação Cível No 70067734053, Vigésima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Cairo Roberto Rodrigues Madruga, Julgado em 28/09/2016). (TJ-RS - AC: 70067734053 RS, Relator: Cairo Roberto Rodrigues Madruga, Data de Julgamento: 28/09/2016, Vigésima Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 03/10/2016)

Nesse sentido, é pacífica a jurisprudência do C. STJ:

“Segundo a orientação jurisprudencial desta Corte Superior, o art. 14 do CDC estabelece regra de responsabilidade solidária entre os fornecedores de uma mesma cadeia de serviços, razão pela qual as 'bandeiras'/marcas de cartão de crédito respondem solidariamente com os bancos e as administradoras de cartão de crédito pelos danos decorrentes da má prestação de serviços.” (AgRg no AREsp no 596.237/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 3a Turma, j. 03/02/2015)

“Todos os que integram a cadeia de fornecedores do serviço de cartão de crédito respondem solidariamente em caso de fato ou vício do serviço. Assim, cabe às administradoras do cartão, aos estabelecimentos comerciais, às instituições financeiras emitentes do cartão e até mesmo às proprietárias das bandeiras, verificar a idoneidade das compras realizadas com cartões magnéticos, utilizando-se de meios que dificultem ou impossibilitem fraudes e transações realizadas por estranhos em nome de seus clientes. Precedentes.” (PET no AgRg no REsp no 1.391.029/SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, 3a Turma, j. 04/02/2014)

Por ser assim, deve a Apelante Lojas Marisa S/A responder objetiva e solidariamente por todos os danos sofridos pelo consumidor, na condição de fornecedora aparente, inegavelmente integra a cadeia de fornecedores.

Dos efeitos territoriais da sentença proferida em Ação Civil Pública

Conforme decisão proferida pela Vice -Presidência id. 129957151,
o acórdão recorrido concluiu pela inexistência de limitação dos efeitos da sentença em Ação Civil Pública de competência territorial, diante da indivisibilidade do objeto e da modalidade do direito difuso, conclui-se o órgão facionário do tribunal local decidiu em conformidade com a tese fixada no
Tema 1.075
, consignando a desnecessidade de nova discussão sobre este ponto, determinando a devolução dos autos para dirimir as demais controvérsias.

Da preliminares do recurso apresentado pelo Banco ITAUCARD (id. 112156954 – p. 154)

Da ilegitimidade Ativa do IBEDEC/MT

O IBEDEC refere-se a uma associação civil sem fins lucrativos, constituída nos moldes do CDC 82, IV - a atuar na defesa de seus direitos como consumidores, a fim de permitir a prestação jurisdicional de maneira uniforme e célere, sendo desnecessária a individualização dos lesados para legitimar a associação, instituída para proteção dos consumidores, à proposição de Ação Civil Pública objetivando a tutela de interesses individuais homogêneos.

Nesse sentido, o Instituto autor tem natureza jurídica de associação que visa a defesa de direitos individuais homogêneos dos consumidores, o que lhe autoriza atuar como substituto processual, consoante previsão expressa no art. 5o, V, da Lei de Ação Civil Pública,
verbis:

Art. 5 Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:

V - a associação que, concomitantemente:

a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;

b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor , à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico

Ao propósito, há se conferir, ainda, o disposto nos arts. 81, p. único e 82, IV, ambos do CDC:

Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.

Parágrafo único . A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:

I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;

III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente:

IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear.

Em situação análoga à presente, segue o entendimento dos tribunais pátrios:

DEMANDA COLETIVA. CONSUMIDOR. LEGITIMIDADE ATIVA DO IBEDEC, DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. O IBEDEC tem legitimidade ativa para atuar, em substituição processual, na defesa dos direitos individuais homogêneos dos condôminos afetados por danos de origem comum: defeitos estruturais no sistema de cobertura de edifícios do condomínio Primer Residence. ( TJDF. 4a Turma. AI no 0703366.44.2017.8.09.0000. Des. FERNANDO HABIBE. DJ 06/09/2018).

:

"(...) 1. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que as associações estabelecidas em conformidade com o art. 82, IV, do CDC, possuem legitimidade ativa para propor ação coletiva em defesa de interesses individuais homogêneos, sem a necessidade de autorização dos associados. (...)." (TJGO, AGRAVO DE INSTRUMENTO 193433-21.2015.8.09.0000, Rel. DES. CARLOS ESCHER, 4a CÂMARA CÍVEL, julgado em 02/07/2015, DJe 1821 de 08/07/2015).

É de se registrar ainda que apesar do STF no julgamento do RE no 573.232/SC, estabelecer a necessidade de autorização expressa dos associados para determinar a legitimidade ad causam das associações, nas hipóteses em que atuam como substituta processual, é desnecessária a autorização dos associados uma vez que não assume o papel de representante, mas de substituta processual possuindo legitimação extraordinária, pois age em nome próprio para a defesa de pretensão alheia.

Nesse sentido bem esclarece o precedente do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL COLETIVO. LEGITIMIDADE ATIVA DAS ASSOCIAÇÕES. ATUAÇÃO COMO REPRESENTANTE E SUBSTITUTA PROCESSUAL. RE n. 573.232/SC. AÇÃO COLETIVA ORDINÁRIA. REPRESENTAÇÃO. NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO ESPECÍFICA.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. DESNECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO NOMINAL
. TARIFA POR LIQUIDAÇÃO ANTECIPADA. POSSIBILIDADE DA COBRANÇA ATÉ 10/12/2007, COM INFORMAÇÃO EXPRESSA. VERIFICAÇÃO EM LIQUIDAÇÃO. 1. No processo civil, em regra, a parte legítima para a propositura da ação é o titular do direito material, objeto da lide. Excepcionalmente, o ordenamento jurídico confere legitimidade a sujeito diferente (legitimação extraordinária), que defenderá em nome próprio interesse de outrem, na forma de substituição ou representação processual. 2. Há substituição processual quando alguém é legitimado a pleitear em juízo, em nome próprio, defendendo interesse alheio, de que o seu seja dependente. Não se confunde, pois, a substituição processual com a representação, uma vez que nesta o representante age em nome do representado e na substituição, ainda que defenda interesse alheio, não tem sua conduta vinculada, necessariamente, ao titular do interesse, ele atua no processo com independência. 3. A atuação das associações em processos coletivos pode ser de duas maneiras: na ação coletiva ordinária, como representante processual, com base no art. 5o, XXI, da CF/1988; e na ação civil pública, como substituta processual, nos termos do Código de Defesa do Consumidor e da Lei da Ação Civil Pública. Como representante, o ente atua em nome e no interesse dos associados, de modo que há necessidade de apresentar autorização prévia para essa atuação, ficando os efeitos da sentença circunscritos aos representados. Na substituição processual, há defesa dos interesses comuns do grupo de substituídos, não havendo, portanto, necessidade de autorização expressa e pontual dos seus membros para a sua atuação em juízo. 4. No caso dos autos, a associação ajuizou ação civil pública para defesa dos consumidores em face da instituição bancária, sendo o objeto de tutela direito individual homogêneo, que decorre de origem comum (art. 81, parágrafo único, III, do CDC), com titular identificável e objeto divisível. 5. O STF, no julgamento do RE n. 573.232/SC, fixou a tese segundo a qual é necessária a apresentação de ata de assembleia específica, com autorização dos associados para o ajuizamento da ação, ou autorização individual para esse fim, sempre que a associação, em prol dos interesses de seus associados, atuar na qualidade de representante processual. Aqui, a atuação das associações se deu na qualidade de representantes, em ação coletiva de rito ordinário. 6. Inaplicável à hipótese a tese firmada pelo STF, pois, como dito, a Suprema Corte tratou, naquele julgamento, exclusivamente das ações coletivas ajuizadas, sob o rito ordinário, por associação quando atua como representante processual dos associados, segundo a regra prevista no art. art. 5o, XXI, da CF, hipótese em que se faz necessária, para a propositura da ação coletiva, a apresentação de procuração específica dos associados, ou concedida pela Assembleia Geral convocada para esse fim, bem como lista nominal dos associados representados. 7. Na presente demanda, a atuação da entidade autora deu-se, de forma inequívoca, no campo da substituição processual, sendo desnecessária a apresentação nominal do rol de seus filiados para ajuizamento da ação. 8. Nesses termos, tem-se que as associações instituídas na forma do art. 82, IV, do CDC estão legitimadas para propositura de ação civil pública em defesa de interesses individuais homogêneos, não necessitando para tanto de autorização dos associados. Por se tratar do regime de substituição processual, a autorização para a defesa do interesse coletivo em sentido amplo é estabelecida na definição dos objetivos institucionais, no próprio ato de criação da associação, não sendo necessária nova autorização ou deliberação assemblear. 9. A cobrança da tarifa por quitação (ou liquidação) antecipada de contrato de financiamento é permitida para as antecipações realizadas antes de 10/12/2007, desde que constante informação clara e adequada no instrumento contratual (Res. CMN n. 2.303/96 e n. 3.516/2007), circunstância que deverá ser comprovada na fase de liquidação, particularmente por cada consumidor exequente. Desde 10/12/2007, a cobrança da tarifa é expressamente proibida. 10. Recurso especial parcialmente provido.(STJ - REsp: 1325857 RS 2011/0236589-7, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 30/11/2021, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 01/02/2022)

De sorte que não há se falar em ilegitimidade e tampouco em nulidade, por falta de autorização da assembleia, uma vez que se trata de substituição processual, na forma do art. 82, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor.

Do cerceamento de defesa e da impossibilidade jurídica do pedido

O banco Itaú suscitou a preliminar ao argumento de que apesar de requerer a produção de provas a magistrada dispensou a produção de prova para realizar o julgamento antecipado da lide.

De igual sorte quanto a impossibilidade jurídica do pedido considera que o judiciário não pode questionar norma permitida pelo Banco central

Entendo que a análise destas preliminares demandam necessariamente a incursão ao mérito do recurso razão porque deixo para analisá-las conjuntamente com o mérito.

Da ausência de interesse de agir

Aduz que não há homogeneidade nas questões fáticas advindas da cobrança da tarifa de manutenção da CO, o que elimina a possibilidade de tutela de tais interesses individuais em caráter coletivo.

Os direitos dos consumidores ora em discussão, são individuais homogêneos, na medida em que decorrem de uma origem comum, mas que possuem como característica fundamental a divisibilidade.

Sobre a tutela coletiva de tais interesses, leciona Sérgio Cruz Arenhart , verbis:

“
Os interesses de massa constituem, indiscutivelmente, interesses individuais (subjetivos). Com efeito, como demonstra a doutrina, tais direitos são titularizados por indivíduos determinados, porém, por constituírem direitos (individuais) de feições idênticas ou muito semelhantes (o que os converte em direitos de massa, ou seja, direitos individuais, mas pertencentes igualmente a uma massa de sujeitos), admitem – e mesmo recomendam proteção coletiva, por meio de uma única ação. Assim deve ser porque tais direitos são uniformes (nascem de um mesmo fato-gênese ou de fatos iguais), permitindo, então, resolução unívoca. São exemplos desses direitos: os dos contribuintes de impugnar a exação tributária tida como inconstitucional, ou o direito dos consumidores a serem indenizados da quantidade a menor de produto existente na embalagem. Esses direitos individuais homogêneos, portanto, não são transindividuais (ao contrário do que sucede com os direitos coletivos e difusos, definidos pelo art. 81, parágrafo único, I e II, do CDC), mas nitidamente individuais. Também não são indivisíveis (novamente ao contrário do que caracteriza os direitos difusos e coletivos), permitindo perfeita identificação da porção correspondente a cada um dos interessados. Poderia, assim, cada um dos lesados buscar a reparação de seu específico prejuízo. Porém, por inúmeras circunstâncias – dentre as quais sobressai, muitas vezes, a pequenez do dano experimentado pelos sujeitos individuais, ainda que a soma total seja relevante – é mais aconselhável a proteção coletiva.

A caracterização de um interesse como individual homogêneo, assim, está ligada, exclusivamente, a questões processuais, ou seja, à maior ou menor utilidade em tratar de todos os interesses individuais (idênticos ou semelhantes) em um processo único. Por outras palavras, a questão se resume, como bem compreende o direito norte-americano, em avaliar a preponderância (ou a maior utilidade) do tratamento coletivo desses direitos sobre o individual.”

Nessa linha de intelecção vem trilhando o entendimento dos tribunais pátrios:

INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. AUTORIZAÇÃO PARA ATUAÇÃO COMO SUBSTITUTO PROCESSUAL (ART. 5o, V DA LEI 7.347/85 e ARTS. 81, P. ÚNICO E 82, IV DO CDC). 1. Nos termos do artigo 82, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor, as associações legalmente constituídas, há pelo menos um (1) ano e que incluam entre os seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos relativos aos consumidores, possuem legitimação para atuar em seus benefícios, independente de autorização assemblear. 2. O Instituto Brasileiro de Estudo e Defesa do Consumo - IBEDEC/GO, além de ter preenchido os requisitos legais, tem como um de seus objetivos a proteção dos consumidores lesados em suas relações, motivo pelo qual é parte legítima para figurar no polo ativo de demanda coletiva que visa à assegurar direitos indenizatórios dos consumidores/associados adquirentes de unidades habitacionais das empresas requeridas/apeladas. 3. APELO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA CASSADA.(TJ-GO - Apelação (CPC): 03119613320168090051, Relator: Des(a). NORIVAL SANTOMÉ, Data de Julgamento: 23/03/2020, 6a Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 23/03/2020)

Portanto, o Instituto Brasileiro de Estudo e Defesa do Consumo - IBEDEC/MT, tem como um de seus objetivos a proteção dos consumidores lesados em suas relações, motivo pelo qual é parte legítima para figurar no polo ativo de demanda coletiva que visa à assegurar direitos dos consumidores contra práticas abusivas.

DO MÉRITO

O cerne da irresignação refere-se a legalidade da cobrança da tarifa de manutenção de CO, cobrado mensalmente junto com as parcelas de cartão de crédito.

O conjunto probatório é robusto quanto aos fatos alegados pelo autor da Ação IBEDEC, restando evidenciado a violação, por parte das rés, dos direitos do consumidor, ao induzir a contratação de cartão de crédito por ocasião da realização de compras a prazo, sem os devidos esclarecimentos sobre os encargos incidentes, adotando práticas abusivas, em afronta ao princípio da transparência e da boa fé do consumidor.

De igual forma verifica-se que a matéria em debate é eminentemente de direito de modo que a “juíza a quo entendeu que os documentos que instruem o feito são suficientes para uma decisão segura sobre o mérito da causa, não havendo necessidade de novas provas para constatar se houve ilicitude na cobrança da mensalidade do cartão de crédito.

De acordo com o art. 330 inciso I do CPC/73, o juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença, quando, tratando-se a questão de mérito unicamente de direito, ou sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência.

A jurisprudência do STJ é no sentido de que "Os princípios da livre admissibilidade da prova e da persuasão racional autorizam o julgador a determinar as provas que repute necessárias ao deslinde da controvérsia, e a indeferir aquelas consideradas prescindíveis ou meramente protelatórias. Não configura cerceamento de defesa o julgamento da causa sem a produção da prova solicitada pela parte, quando devidamente demonstrada a instrução do feito e a presença de dados suficientes à formação do convencimento. (AgInt no AREsp n. 1.457.765/SP, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/8/2019, DJe 22/8/2019).

Ademais, sustenta seu argumento única e exclusivamente na impossibilidade de rebater a documentação anexada aos autos pelo autor, a qual entende que induziram a magistrada a erro.

Contudo, os referidos documentos foram submetidos ao contraditório, sendo oportunizada a sua impugnação.

Portanto, não há nulidade a declarar neste ponto.

No que se refere a legalidade da cobrança, importante referir que, o simples fato de os consumidores assinarem Termo de Adesão e constar nas cláusulas gerais do contrato de cartão de crédito previsão de cobrança de anuidade, por si só, não torna legítimas essas cobranças.

Ocorre que, no momento da oferta do cartão de crédito aos consumidores, os funcionários da administradora ou não informam acerca do pagamento da Tarifa de manutenção ou prometem que o cartão não terá custo.

Ademais, a parte demandada não logrou demonstrar que os consumidores estavam cientes das informações a respeito da natureza da taxa cobrada no valor de R$3,90. Desse modo, não coaduna com a prova produzida nos autos.

Logo, foi devidamente demonstrada a abusividade das práticas adotadas de prestar informação equivocada ou omitir informação relevante, pois a Ação foi instaurada com base em inúmeras reclamações realizadas por consumidores referente a tais cobranças.

Infere-se ainda, que do contrato de cartão de crédito id. 112156962 -p. 68/77, não especifica a cobrança da tarifa determinando no item 4. que “poderá ser cobrada pela emissor a tarifa de anuidade”

No que concerne a alegação de que a magistrada teria sido induzida a erro em virtude de que o contrato juntado na inicial teria sido elaborado após a edição da Resolução no 3.919/2010, que entrou em vigor em 01/03/2011, deve-se ponderar, no entanto, que os Apelantes, não apresentaram oportunamente documentos contratuais onde teriam informado especificadamente a cobrança da referida Tarifa bem como os serviços que seriam prestados e os respectivos valores que seriam cobrados.

Nesse sentido, a época da contratação, estabelecia a Resolução no 3518/2007 do Conselho Monetário Nacional, que deviam ser explicitadas aos clientes as condições de utilização e pagamentos pela prestação de serviços diferenciados, nos seguintes termos:

“Art. 5o Admite-se a cobrança de remuneração pela prestação de serviços diferenciados a pessoas físicas, desde que explicitadas ao cliente ou usuário as condições de utilização e de pagamento, assim considerados aqueles relativos a:

...

VI- cartão de crédito”

Este dispositivo foi alterado pela Resolução no 3.919/2010, reiterando a necessidade de expressa previsão contratual do serviço prestado, assim dispondo:

“Art. 1o A cobrança de tarifas pela prestação de serviços por parte das instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar entre a instituição e o cliente ou ter sido o respectivo serviço previamente autorizado ou solicitado pela cliente ou pelo usuário.”

Estas Resoluções não afastam a incidência das normas consumeiristas, pelo contrário, devem ser interpretadas em consonância com as determinações do CDC, que estabelece especificamente o direito básico de informação nos seguintes termos:

“Art. 6o São direitos básicos do consumidor:

(...)

III- a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem”

Portanto, o consumidor tem o direito de receber informação clara e adequada acerca do serviço que está adquirindo de modo a propiciar a adoção de uma escolha consciente.

Razão pela qual, somente no Estado Mato Grosso constavam n. 176 reclamações no PROCON referentes a cobranças financeiras e de anuidades nos cartões de crédito, conforme documentos acostados aos autos no id. 112156962 – p. 61/65.

Devido a essas ilegalidades foram ajuizadas inúmeras Ação Civis Públicas em vários Estados que resultaram em vários Termos de Ajustamentos de Conduta firmados com intuito de compelir as Apelantes a prestar informações adequadas aos consumidores dos quais se extraem algumas determinações:

“Processo Judical no 2009.081.07977-4- Firmado no Estado do Rio de Janeiro em 17 de novembro de 2009. (id. 11256962 – p. 228)

Onde firmou compromisso
Termo de Ajustamento de Conduta:

Clausula Primeira: Da Assunção Das Obrigações E/OU Compromissos

O Banco Itaúcard S.A se compromete a:

§1a Incluir no material publicitário de oferta dos cartões Finivest que contém a referida cobrança informação correta, clar a, ostensiva em língua portuguesa sobre a tarifa pelo uso do cartão (tarifa de manutenção), explicando suas características, tais como, periodicidade d cobrança e valor, dentre outro dados imprescindíveis à sua correta compreensão pelo usu ́rairo-consuidor, a teor do art. 31 da Lei no 8.078/90, consignando , inclusive, que essa tarifa será devida asempre que o consumidor utilizar o cartão e/ou respectivo limite de crédito.

I- A informação acima mencionada deverá estar em destaque, sempre na posição horizontal, em letra legível, devendo, ainda, informar ao consumidor que a referida tarifanão é cumulada com a tarifa de anuidade.

II- A previsão de cobrança da tarifa pelo uso do cartão deerá ainda constar no contrato de forma destacada.

§2o NÃO INCLUIR em seu contrato ou nos materiais publicitários acima descritos qualquer informação ou cláusulas pelas quais possa ao consumidor ser imputada responsabilidade pela cobrança de tarifa de manutenção em razão da simples emissão de boleto ou de quaisquer outros demonstrativos utilizados na quitação de débitos decorrentes da utilização do aludido cartão de crédito.

§3o APRESENTAR, no prazo de 90 (noventa) dias a contar da homologação judicial do TAC, MINUTA DO CONTRATO E DO MATERIAL PUBLICITÁRIO DO CARTÃO Fininvest, contemplando o aqui disposto.

Termo de Ajustamento de Conduta Natal/RN – Lojas Americanas – Inquerito Civil no26/2008 – Ação Civil Pública – 001.10.405821-9 p. 234/235

Evidente, portanto, que os Termos de Ajustamento foram firmados em razão da inexistência de informações suficientes.

O fato das Resoluções do Conselho Monetário Nacional permitirem a cobrança de tarifas de manutenção de cartão de crédito, devem ser atendidas as condições especificas de informações para legitimar a sua cobrança.

Constata-se do contrato juntado (id. 11256962- p. 69-72), pela Apelante Lojas Marisa S/A que não há previsão de cobrança de tarifa de manutenção.

Nota-se ainda que os contratos anexado pela Apelante não constam da descrição dos serviços prestados para cobrança da tarifa de manutenção do cartão e a forma de cobrança, consignando apenas o valor que, ao que parece, pode ter sido preenchido na ocasião.

Os referidos contratos aduzem tão somente que serão cobradas tarifas nos seguintes termos ((id. 112156954 – p. 194/ 198 e id. 112156955 p. 6 /33):

10. Tarifas – Serão cobradas as tarifas previstas nas Condições Gerais
nos valores divulgados na Tabela de Tarifas em vigor na data da prescrição de serviços.

Portanto, o consumidor contrata um cartão sem anuidade onde são cobradas tarifas descritas em um tabela que serão informadas em alguma central de atendimento, ou pesquisa na internet.

Evidente que este procedimento afronta o bom senso e a Lei dificultando ao máximo a informação que deveria ser de fácil acesso e prestada previamente a contratação.

Assim, os requeridos não lograram êxito em comprovar que os consumidores estavam cientes da natureza da tarifa cobrada nos termos exigidos pela legislação consumerista.

Deve-se ponderar ainda que os Apelantes não juntaram os termos do contrato de parceria firmado entre a instituição bancária e as Lojas Marisa S/A.

Não resta claro também, quais serviços seriam prestados ao consumidor em virtude desta cobrança da tarifa de manutenção, se esta seria em virtude da emissão da cobrança?

Como é cediço, nas relações de consumo, além da observância do princípio da boa-fé objetiva, impõe-se respeitar o princípio da transparência e do direito à informação, veiculados nos artigos 6o, inciso III, e 31, caput, do CDC,
verbis:

“Art. 6o - São direitos básicos do consumidor:

[...].

III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem.”

“Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.”

Ademais, o art. 51, inciso IV, do CDC, também dispõe acerca da nulidade das cláusulas contratuais referentes ao fornecimento de produtos ou serviços que “coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.”

Inarredável, portanto, a prática reiterada de conduta abusiva e ilícita por parte da demandada, nos termos desta fundamentação, devendo ser mantida a sentença que reconheceu a abusividade de sua cobrança.

De igual sorte não comporta provimento a alegação de que a cobrança encontra-se autorizada pela Resolução no 3.919/10 do Banco Central que permite a cobrança dos consumidores pelos serviços efetivamente prestados, pois a abusividade detectada na hipótese em questão não se verifica pelo valor cobrado mas pela ausência de informações prestadas aos consumidores, onde são induzidos a erro no ato da contratação.

Assim, a controvérsia foi solucionada considerando as resoluções do Conselho Monetário Nacional em cotejo de equilíbrio entre o direito dos consumidores, uma vez que não há qualquer antinomia na observância destas normas.

Deve-se considerar ainda, que o baixo valor cobrado individualmente dos consumidores é um fator que desestimula o ajuizamento de ações individuais pois o valor dos honorários dos advogados superam em muitas vezes o montante indevidamente cobrado a título de tarifa de manutenção, obrigando o consumidor a quitar os valores para evitar maiores prejuízos em ter seu nome negativado.

Desta forma, as empresas acabam enriquecendo ilícitamente com esta prática abusiva, pois são poucos que buscam o judiciário ou as vias administrativas para afastar a cobrança abusiva.

No que tange a possibilidade de restituição em dobro, deve-se registrar, que o Superior Tribunal de Justiça proferiu decisão afastando a restituição na decisão id. 159597687 – p. 1-9, contudo, posteriormente, esta decisão foi reconsiderada e tornada sem efeito pela decisão que determinou o retorno dos autos para reapreciação id. 159597687- p.10-21.

Sobre a questão, em recente julgamento dos embargos de divergências no 600663/RS, proferido em 21/10/2021, publicado em 30/03/2021, o Superior Tribunal de Justiça, consolidou entendimento de que a
repetição
em dobro,
prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo.

Assim, a prova de má-fé é dispensável no caso em que o fornecedor não comprove erro justificável.

Conforme se extrai da ementa do julgamento em questão:

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO/MÁ-FÉ OU CULPA. IRRELEVÂNCIA. PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. MODULAÇÃO DE EFEITOS PARCIALMENTE APLICADA. ART. 927, § 3o, DO CPC/2015. IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA 1. Trata-se de Embargos de Divergência que apontam dissídio entre a Primeira e a Segunda Seções do STJ acerca da exegese do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor - CDC. A divergência refere-se especificamente à necessidade de elemento subjetivo para fins de caracterização do dever de restituição em dobro da quantia cobrada indevidamente. 2. Eis o dispositivo do CDC em questão: "O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável."(art. 42, parágrafo único, grifo acrescentado). ENTENDIMENTO DA EMINENTE MINISTRA RELATORA 3. Em seu judicioso Voto, a eminente Relatora, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, lúcida e brilhante como sempre, consignou que o entendimento das Turmas que compõem a Seção de Direito Privado do STJ é o de que "a devolução em dobro só ocorre quando comprovada a má-fé do fornecedor". Destacou que os arestos indicados como paradigmas "firmam ser suficiente para que haja a devolução em dobro do indébito a verificação da culpa."

(...) 10. A presente divergência deve ser solucionada à luz do princípio da vulnerabilidade e do princípio da boa-fé objetiva, inarredável diretriz dual de hermenêutica e implementação de todo o CDC e de qualquer norma de proteção do consumidor. O art. 42, parágrafo único, do CDC faz menção a engano e nega a devolução em dobro somente se for ele justificável. Ou seja, a conduta-base ou ponto de partida para a repetição dobrada de indébito é o engano do fornecedor. Como argumento de defesa, a justificabilidade (= legitimidade) do engano, para afastar a devolução em dobro, insere-se no domínio da causalidade, e não no domínio da culpabilidade, pois esta se resolve, sem apelo ao elemento volitivo, pelo prisma da boa-fé objetiva.11. Na hipótese dos autos, necessário, para fins de parcial modulação temporal de efeitos, fazer distinção entre contratos de serviços públicos e contratos estritamente privados, sem intervenção do Estado ou de concessionárias. REPOSICIONAMENTO PESSOAL DO RELATOR PARA O ACÓRDÃO SOBRE A MATÉRIA 12. Ao apresentar a tese a seguir exposta, esclarece-se que o Relator para o acórdão reposiciona-se a respeito dos critérios do parágrafo único do art. 42 do CDC, de modo a reconhecer que a repetição de indébito deve ser dobrada quando ausente a boa-fé objetiva do fornecedor na cobrança realizada. É adotada, pois, a posição que se formou na Corte Especial, lastreada no princípio da boa-fé objetiva e consequente descasamento de elemento volitivo, consoante Voto-Vista do Ministro Luis Felipe Salomão e manifestações apresentadas pelos eminentes Pares, na esteira de intensos e ricos debates nas várias sessões em que o tema foi analisado. Realça-se, quanto a esses últimos, trecho do Voto do Ministro Og Fernandes: "A restituição em dobro de indébito (parágrafo único do art. 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do agente que cobrou o valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva". CONTRATOS QUE ENVOLVAM O ESTADO OU SUAS CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS 13. Na interpretação do parágrafo único do art. 42 do CDC, deve prevalecer o princípio da boa-fé objetiva, métrica hermenêutica que dispensa a qualificação jurídica do elemento volitivo da conduta do fornecedor.14.
A esse respeito, o entendimento prevalente nas Turmas da Primeira Seção do STJ é o de dispensar a exigência de dolo, posição sem dúvida inspirada na preeminência e inafastabilidade do princípio da vulnerabilidade do consumidor e do princípio da boa-fé objetiva.

.(...) 20. Como se sabe, recursos em demandas que envolvam contratos sem natureza pública, como os bancários, de seguro, imobiliários, de planos de saúde, entre outros, são de competência da Segunda Seção.
Tendo em vista a controvérsia existente nos contratos de natureza bancária, o eminente Ministro Paulo de Tarso Sanseverino submeteu o REsp 1.517.888/SP ao rito dos recursos repetitivos, no âmbito da Corte Especial, ainda pendente de julgamento.
Em sessão da Corte Especial que examinava os EAREsp 622.897/RS, deliberou-se dar continuação ao julgamento dos Embargos de Divergência sobre o mesmo tema, sem necessidade de sobrestar o feito em virtude da afetação da matéria como repetitivo.21. Tal qual ocorre nos contratos de consumo de serviços públicos, nas modalidades contratuais estritamente privadas também deve prevalecer a interpretação de que a repetição de indébito deve ser dobrada quando ausente a boa-fé objetiva do fornecedor na cobrança realizada. Ou seja, atribui-se ao engano justificável a natureza de variável da equação de causalidade, e não de elemento de culpabilidade, donde irrelevante a natureza volitiva da conduta que levou ao indébito. RESUMO DA PROPOSTA DE TESE RESOLUTIVA DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL 22. A proposta aqui trazida - que procura incorporar, tanto quanto possível, o mosaico das posições, nem sempre convergentes, dos Ministros MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, NANCY ANDRIGHI, LUIS FELIPE SALOMÃO, OG FERNANDES, JOÃO OTÁVIO DE NORONHA E RAUL ARAÚJO - consiste em reconhecer a irrelevância da natureza volitiva da conduta (se dolosa ou culposa) que deu causa à cobrança indevida contra o consumidor, para fins da devolução em dobro a que refere o parágrafo único do art. 42 do CDC, e fixar como parâmetro excludente da repetição dobrada a boa-fé objetiva do fornecedor (ônus da defesa) para apurar, no âmbito da causalidade, o engano justificável da cobrança.23. Registram-se trechos dos Votos proferidos que contribuíram diretamente ou serviram de inspiração para a posição aqui adotada (grifos acrescentados):23.1. MINISTRA NANCY ANDRIGHI: "O requisito da comprovação da má-fé não consta do art. 42, parágrafo único, do CDC, nem em qualquer outro dispositivo da legislação consumerista. A parte final da mencionada regra - 'salvo hipótese de engano justificável' - não pode ser compreendida como necessidade de prova do elemento anímico do fornecedor."23.2. MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA: "Os requisitos legais para a repetição em dobro na relação de consumo são a cobrança indevida, o pagamento em excesso e a inexistência de engano justificável do fornecedor. A exigência de indícios mínimos de má-fé objetiva do fornecedor é requisito não previsto na lei e, a toda evidência, prejudica a parte frágil da relação."23.3. MINISTRO OG FERNANDES: "A restituição em dobro de indébito (parágrafo único do art. 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do agente que cobrou o valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva."23.4. MINISTRO RAUL ARAÚJO: "Para a aplicação da sanção civil prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC, é necessária a caracterização de conduta contrária à boa-fé objetiva para justificar a reprimenda civil de imposição da devolução em dobro dos valores cobrados indevidamente."23.5. MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO: "O código consumerista introduziu novidade no ordenamento jurídico brasileiro, ao adotar a concepção objetiva do abuso do direito, que se traduz em uma cláusula geral de proteção da lealdade e da confiança nas relações jurídicas, prescindindo da verificação da intenção do agente - dolo ou culpa - para caracterização de uma conduta como abusiva (...) Não há que se perquirir sobre a existência de dolo ou culpa do fornecedor, mas, objetivamente, verificar se o engano/equívoco/erro na cobrança era ou não justificável."24. Sob o influxo da proposição do Ministro Luis Felipe Salomão, acima transcrita, e das ideias teórico-dogmáticas extraídas dos Votos das Ministras Nancy Andrighi e Maria Thereza de Assis Moura e dos Ministros Og Fernandes, João Otávio de Noronha e Raul Araújo
, fica assim definida a resolução da controvérsia: a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva
, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo. PARCIAL MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA PRESENTE DECISÃO 25. O art. 927, § 3o, do CPC/2015 prevê a possibilidade de modulação de efeitos não somente quando alterada a orientação firmada em julgamento de recursos repetitivos, mas também quando modificada jurisprudência dominante no STF e nos tribunais superiores.26. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos estritamente privados, seguiu compreensão (critério volitivo doloso da cobrança indevida) que, com o presente julgamento, passa a ser completamente superada, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados.27. Parece prudente e justo, portanto, que se deva modular os efeitos da presente decisão, de maneira que o entendimento aqui fixado seja aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública cobrados após a data da publicação deste acórdão. TESE FINAL 28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese:
A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO
. MODULAÇÃO DOS EFEITOS 29. Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado - quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público - se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão. RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 30. Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido fixou como requisito a má-fé, para fins do parágrafo único do art. 42 do CDC, em indébito decorrente de contrato de prestação de serviço público de telefonia, o que está dissonante da compreensão aqui fixada.Impõe-se a devolução em dobro do indébito. CONCLUSÃO 31. Embargos de Divergência providos.(EAREsp n. 600.663/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021.)

Oportuno ressaltar ainda, que sobre a questão acerca da desnecessidade de prova da má-fé do fornecedor para a devolução em dobro dos valores cobrados indevidamente, como prevê o artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) afetou o Recurso Especial 1.823.218 para estabelecer um precedente qualificado, sob o rito dos recursos repetitivos, Tema 929, que ainda se encontra pendente de julgamento.

Registre-se que a Ação Coletiva sobre interesses individuais homogêneos se desdobra em duas fases, sendo que da eventual procedência do pedido na primeira fase, de cunho objetivo, resulta uma sentença genérica, que servirá de título executivo para as ações individuais de cumprimento.

Nesse contexto, a eficácia da sentença proferida na primeira fase da ação coletiva tem seus limites definidos por seu alcance objetivo e subjetivo, o que permitirá afirmar ‘que determinada sentença atinge ou não esses ou aqueles sujeitos, ou que atinge ou não essa ou aquela questão fático-jurídica

Assim, há de se atentar que, em se tratando de ação coletiva a restituição individual se dará mediante a comprovação da situação fática comum dos consumidores que realizaram os pagamentos indevidos.

Acerca do pedido de limitação da astreinte, é cediço que a imposição da multa objetiva o alcance do resultado prático da medida, não dispondo de caráter punitivo, mas unicamente preventivo, ao efeito de desestimular o descumprimento da decisão judicial e compensar eventual lesão que a parte possa sofrer em função da desobediência, atendendo à especificidade da tutela (artigo 536 , § 1o , do CPC ), não podendo servir de meio de enriquecimento sem causa.

Desta sorte, acolho a pretensão para limitar o valor da multa diária ao valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais)

Por derradeiro, entendo que deva ser mantida a determinação de publicação em edital para dar a mais ampla efetividade a sentença proferida cientificando os consumidores lesados a buscar seu direito em face da abusividade ocorrida.

Diante de tais considerações,
dou parcial provimento
ao Apelo do Banco Itaucard SA tão somente para acolher o pedido de limitação da multa diária ao montante de R$ 100.00,00 (cem mil reais),
mantendo a sentença nos seus demais termos.
e
nego provimento
ao Apelo de Marisa Lojas SA.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/03/2024