Tribunal: TJMT
Processo: 0030045-53.2015.8.11.0042
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-02-14
Data de publicação: 2024-02-17

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORECENTES. SENTENÇA DESCLASSIFICATÓRIA PARA A CONDUTA DO ART. 28 DA LEI 11.343/06. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRETENDIDA A CONDENAÇÃO. PROCEDÊNCIA. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS NO CUMPRIMENTO DE DILIGÊNCIAS EM QUE SE APURAVA SUPOSTO COMETIMENTO DE CRIME DE TENTATIVA DE HOMICÍDIO. FENÔMENO DA SERENDIPIDADE. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS DOTADO DE FÉ PÚBLICA. CONJUNTO PROBATÓRIO LÍCITO. PROVAS DA MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTES. PROVA TESTEMUNHAL QUE EVIDENCIA A AUTORIA E A TIPICIDADE DA CONDUTA. ELEMENTOS PROBATÓRIOS ROBUSTOS E SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. RECURSO PROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER.
1. À luz do fenômeno da serendipidade, são lícitas as provas obtidas por meio da entrada no domicílio do acusado, adotada em estrita consonância com a norma constitucional, ainda que o entorpecente encontrado na referida residência não possuísse, nenhum liame com o delito que ensejou o ingresso em sua residência.
1.2 É imperativa a condenação quando a prova colhida nos autos demonstra de forma indene de dúvida que a conduta do acusado se amolda à figura típica descrita no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, considerando que – embora não exorbitante a quantidade de drogas (11,81 gramas de cocaína) - , a forma de acondicionamento (10 porções); a apreensão de petrechos comumente utilizados no comércio malsão (balança de precisão, ácido bórico e éter alcoolizado) revelam circunstâncias que, somadas, comprovam a traficância.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0030045-53.2015.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), WESLLEY HENRIQUE DA SILVA VAZ DE CAMPOS - CPF: 734.812.461-53 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE ENTORECENTES. SENTENÇA DESCLASSIFICATÓRIA PARA A CONDUTA DO ART. 28 DA LEI 11.343/06.

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
PRETENDIDA A CONDENAÇÃO. PROCEDÊNCIA. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS NO CUMPRIMENTO DE DILIGÊNCIAS EM QUE SE APURAVA SUPOSTO COMETIMENTO DE CRIME DE TENTATIVA DE HOMICÍDIO.

FENÔMENO DA

SERENDIPIDADE. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS DOTADO DE FÉ PÚBLICA.

CONJUNTO PROBATÓRIO LÍCITO.

PROVAS DA MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTES. PROVA TESTEMUNHAL QUE EVIDENCIA A AUTORIA E A TIPICIDADE DA CONDUTA. ELEMENTOS PROBATÓRIOS ROBUSTOS E SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO.

RECURSO
PROVIDO
EM
CONSONÂNCIA
COM O PARECER.

1. À luz do fenômeno da serendipidade, são lícitas as provas obtidas por meio da entrada no domicílio do acusado, adotada em estrita consonância com a norma constitucional, ainda que o entorpecente encontrado na referida residência não possuísse, nenhum liame com o delito que ensejou o ingresso em sua residência.

1.2 É imperativa a condenação quando a prova colhida nos autos demonstra de forma indene de dúvida que a conduta do acusado se amolda à figura típica descrita no art. 33
, caput,
da Lei n. 11.343/06, considerando que – embora não exorbitante a quantidade de drogas (
11,81 gramas de cocaína) - ,
a forma de acondicionamento (10 porções); a apreensão de petrechos comumente utilizados no comércio malsão (balança de precisão, ácido bórico e éter alcoolizado)

revelam circunstâncias que, somadas, comprovam a traficância.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de
recurso de Apelação Criminal
interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, contra a sentença anexada sob o Id.

181158310
em que se desclassificou o crime de tráfico de drogas (art. 33, da Lei n. 11.343/06) imputado ao apelado
WESLLEY HENRIQUE DA SILVA VAZ DE CAMPOS
, para a conduta descrita no artigo 28,
caput
, da Lei 11.343/2006, declarando, ao final, extinta a sua punibilidade, ante a irrelevância penal do fato (art. 59, CP), a detração analógica virtual, e, também, diante da prescrição propriamente dita.

Em suas
razões
recursais (Id. 181158315) o MP pleiteia, em síntese, a reforma da sentença, para que o apelado seja condenado nos termos da denúncia (artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/2006), ao argumento de que o conjunto probatório denota a prática comércio ilícito de entorpecentes.

Nas
contrarrazões
(Id. 181158317), a defesa pugna pelo
desprovimento
do recurso.

Instada a se manifestar a d.
PGJ opinou pelo provimento ao apelo
,
adotando
per relationem
as razões recursais,

em parecer em que preferiu não elaborar a síntese ministerial (Id.
183626176).

É o relatório.

Ao d. revisor

Cuiabá, datado e assinado digitalmente.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara,

Consta da denúncia que no dia
22.11.2015,
por volta das 22 horas, na avenida Sebastião Gomes Guimarães, no109, bairro Nova Esperança, na quitinete bloco B,
WESLLEY HENRIQUE DA SILVA VAZ DE CAMPOS,
foi flagrado mantendo em depósito
10 porções de cocaína
com massa de 11,81 g;
1 porção de ácido bórico
com massa de 0,775 kg;
1 balança de precisão
e
1 frasco
transparente e aberto sem rótulo contendo aproximadamente 45ml de
éter alcoolizado
, com finalidade mercantil.

Segundo a proposição ministerial, policiais militares estavam atendendo uma ocorrência de um crime de homicídio tentado, quando perceberam que a porta de uma quitinete,
estava com várias marcas de projéteis de arma de fogo. Diante disso, em busca de possíveis vítimas, os policiais adentraram no quarto de
WESLLEY HENRIQUE,
que estava vazio e lá, encontraram os entorpecentes e demais petrechos.

No momento em que os produtos estavam apreendidos
WESLLEY HENRIQUE
, chegou ao local e ao se identificar como locatório do quarto, os policiais lhe deram voz de prisão.

Ainda segundo o
parquet,
os demais moradores das quitinetes disseram que na residência de
WESLLEY HENRIQUE
existia intensa movimentação para o tráfico de entorpecentes.

Diante deste fato,
WESLLEY HENRIQUE

foi
denunciado
como incurso nas penas do crime tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006, ao que se sucedeu o devido processo legal, culminando na
parcial procedência
da pretensão punitiva estatal e na
desclassificação
da conduta para o crime de menor potencial ofensivo do

art. 28 da mesma Lei, com a subsequente determinação de remessa dos autos para o Juizado Especial Criminal, contexto em que o
MINISTÉRIO PÚBLICO
agora exsurge inconformado perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

Feita essa breve consideração, passo à análise do recurso.

Primeiramente, importante esclarecer acerca do ingresso na residência de
WESLLEY HENRIQUE,
isso, pois, ao proferir sentença de forma oral, o d. magistrado consignou que

“
sequer vai ingressar no tema de ilicitude de provas que pelo menos, ao ver desse magistrado, é absolutamente manifesto, já que houve o ingresso no domicilio sem razões plausíveis, inclusive à revelia da pessoa acusada, que sequer estava no endereço dos fatos, pela própria narrativa que se extrai da fala dos policiais (...) essa matéria ficará de lado exatamente porque o tema comporta desclassificação para o artigo 28, caput da Lei 11.343/06 (...)”. (2min40seg)

Todavia, é de conhecimento que
qualquer tema relativo a
ilicitude da prova
deve ser examinada o mais rapidamente possível, especialmente a fim de que, em caso de
ilegalidade, evite-se a contaminação de novas provas (art. 157, § 1o, do CPP)
e se suprima a violação dos direitos e garantias do investigado ou acusado.

Levantada tal tese, entendo que
não há qualquer ilicitude de provas, quanto ao ingresso no domicílio de WESLLEY HENRIQUE.

A respeito da questão, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n.o 603.616/RO, firmou a tese de que a violação domiciliar por agentes policiais em caso de
flagrante delito
está sujeita a controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, a qual se revelará legítima apenas quando
amparada em fundadas razões
, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que
indiquem estar ocorrendo situação de flagrante delito no interior da residência
.

In casu
, é de constatar que a prisão em flagrante de
WESLLEY HENRIQUE
se deu no contexto de um
encontro fortuito de provas
de outro procedimento investigativo, cuja apuração seria de uma tentativa de homicídio, e em vista de “
fundada suspeita
” (porta da quitinete onde
WESLLEY HENRIQUE
residia, continha várias marcas de projéteis de arma de fogo), os policiais efetuaram a apreensão das
10 porções de cocaína, ácido bórico, éter alcoolizado e balança de precisão.

Nesse sentido, os agentes públicos
Alessandro Antônio Dias Amorim e Sérgio Denis Correa
, responsáveis pela prisão em flagrante, em ambas fases processuais, relataram que estavam atendendo uma ocorrência de um homicídio tentado, quando perceberam que a porta da quitinete de
WESLLEY HENRIQUE
estava com várias marcas de projéteis e os moradores do local disseram que poderia haver alguma vítima no interior no quarto e que o proprietário do conjunto estava no local e abriu a porta do quarto do inquilino
WESLLEY
com a cópia da chave e os acompanhou para revistar o local.

Durante a revista, não encontraram nenhuma vítima, contudo, verificaram que na parte interna do guarda-roupas, encontraram
cocaína, balança de precisão e demais petrechos típicos de traficância,
e, no momento em que a droga foi localizada,
WESLLEY,
chegou ao local e se identificou como proprietário dos entorpecentes.

Os policiais ressaltaram ainda que os moradores do local, indicaram que ali na quitinete existia uma intensa movimentação para o tráfico de entorpecentes, e que, os tiros ali disparados, seria em razão de que os suspeitos da tentativa de homicídio, foram até lá para tentar matar
WESLLEY
, mas como ele não estava, acabaram atingido terceiros.

Por oportuno, ressalto que, conforme farta jurisprudência dos tribunais pátrios, as declarações de policiais são meio de prova idôneo que fundamentam a condenação, mormente quando se mostram seguras, uniformes e estão em perfeita harmonia com os demais elementos probatórios jungidos aos autos, inexistindo motivos para duvidar de sua credibilidade.

Nesse sentido, assinala o Enunciado Orientativo n. 8, aprovado pela Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste egrégio Sodalício, segundo o qual: “
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
.

Apesar da notória a existência de decisões no âmbito dos tribunais superiores aduzindo que a mera intuição ou suspeita de que um crime estaria ocorrendo não autoriza a entrada no domicílio, no caso em tela, conforme a versão dos fatos narrada pelos policiais, a descoberta do tráfico de droga apurado nestes autos
decorreu de uma

circunstância anterior concreta justificadora do ingresso no domicílio do réu
, já que, as diligências empreendidas pela polícia era de descortinar um crime de tentativa de homicídio, e a porta da quitinete
WESLLEY HENRIQUE
estava com vários disparos de arma de fogo, indicando inclusive, que ele poderia ter sido a vítima.

Verifica-se, portanto, que no curso de diligências empreendidas pela polícia
fortuitamente descobriu elementos probatórios aptos a comprovar a ocorrência do crime de narcotráfico
; constituindo-se no fenômeno da
serendipidade
, o que, a teor da jurisprudência pátria, não implica qualquer nulidade.

Sobre a matéria, acrescento, como bem pontuado pelo Superior Tribunal de Justiça:

“(...)

No caso, consta dos autos que policiais militares receberam informações de que um indivíduo fora morto a tiros, motivo pelo qual iniciaram investigações preliminares, a fim de identificar o autor do crime. O agravante foi apontado como possível autor do delito, razão pela qual, ainda em diligências, os agentes estatais se deslocaram até a sua residência. Lá chegando, o réu, ao avisar a presença dos policiais, tentou empreender fuga, saltando sobre vários muros, mas foi capturado. Assim, em diligências no seu domicílio, os agentes estatais lograram apreender substâncias entorpecentes.
3. A descoberta a posteriori da prática de novo crime (no caso, de tráfico de drogas) decorreu de uma circunstância anterior concreta justificadora do ingresso no domicílio do réu, motivo pelo qual, à luz do fenômeno da serendipidade, são lícitas todas as provas obtidas por meio da medida, adotada em estrita consonância com a norma constitucional, ainda que os objetos ilícitos encontrados na referida residência não possuíssem, a priori, nenhum liame com o delito que ensejou o ingresso em seu domicílio (no caso, com o suposto crime de homicídio praticado anteriormente). 4. Agravo regimental não provido.”
(AgRg no HC 693558 - GO 2021/0295338-8, T6 - sexta turma, DJe 30.11.2021, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz).

Portanto, entendo que
legal
o ingresso no domicílio de WESLLEY HENRIQUE.

Assim, à luz do fenômeno da serendipidade, entendo que são lícitas todas as provas obtidas por meio da entrada no domicílio do acusado, adotada em estrita consonância com a norma constitucional, ainda que o entorpecente encontrado na referida residência não possuísse, a priori, nenhum liame com o delito que ensejou o ingresso em sua residência, razão pela qual acolho o pedido suscitado pelo
Parquet,
e passo à análise da materialidade e autoria do feito.

A
materialidade
delitiva está devidamente demonstrada através do
Auto de Prisão em Flagrante Delito (Id. 181158281-Pg. 7); Termo de Declaração
Sérgio Denis
(Id. 181158281-Pg.8); Termo de Declaração
Alessandro
(Id. 181158281-Pg. 9); Boletim de Ocorrência (Id. 181158281-Pg. 17); Laudo de Constatação (Id. 181158281-Pg. 23); que apontam a apreensão de
10 porções de cocaína
com massa de 11,81 g;
1 porção de ácido bórico
com massa de 0,775 kg;
1 balança de precisão
e
1 frasco
transparente e aberto sem rótulo contendo aproximadamente 45ml de
éter alcoolizado
, com finalidade mercantil.

No que concerne à
autoria
, por sua vez, com a devida vênia do entendimento diverso do d. juízo
a quo
, a meu ver, as provas arrecadadas ao feito em ambas as fases processuais são suficientes e aptas a evidenciar que, na data fatídica, o apelado
WESLLEY HENRIQUE,

praticou efetivo
delito de narcotráfico
, não havendo que se cogitar mero porte ou posse de drogas para consumo pessoal.

Como é cediço, para a caracterização da narcotraficância basta
que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal
do artigo 33,
caput
, da Lei Antidrogas,
em contexto que evidencie o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes
, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas.

Coadunando com o entendimento acima, tem-se o Enunciado Orientativo n.o 7 da Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta e. Corte de Justiça:

“
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.
(Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – negritei.

Conforme já relatado em matéria preliminar, os policiais responsáveis pelas diligências trouxeram declarações/informações coesas e seguras, apresentando como se deu a prisão de
WESLLEY HENRIQUE,
bem como como a apreensão dos objetos ilícitos.

Importante mencionar que não ficou demonstrada nos autos nenhuma razão para que os militares atribuíssem falsamente a conduta ao apelado. Além disso, tendo em vista o caráter clandestino do crime, os policiais costumeiramente são as únicas testemunhas dos fatos, e devem ser tratadas com relevância na apuração delitiva, e sua condição de agente da lei, por si só, não induz ao descrédito de suas declarações prestadas em Juízo.

Prosseguindo, o próprio apelado assumiu a propriedade da droga (apenas), dizendo ser usuário e que, portanto, eram elas destinadas ao seu uso exclusivo.

Todavia, embora não revelada expressiva a quantidade de drogas apreendida
(11,81 g

de cocaína),
não me convenço
de que as drogas localizadas na residência do apelante, se destinavam ao seu uso exclusivo.

Isso porque, além das declarações dos policiais estarem em harmonia com os elementos dos autos, é de se observar que esses entorpecentes foram encontrados de forma fracionadas (
10 porções)
prontas para o comércio malsão, guardadas juntamente com
uma balança de precisão, ácido bórico, éter alcoolizado, petrechos esses
comumente utilizados por traficantes, para fazer
o uso às escondidas com tempo e discrição suficientes para pesar e embalar a droga, sabedor que é, de que na comercialização não dispõe de tempo para a preparação da droga para a comercialização, que se dá normalmente em via pública.

Destarte, conclui-se que o acervo probatório demonstra a contento a conduta da apelante de adquirir, guardar e, principalmente, ter em depósito substância ilícita, sem autorização e em desacordo com determinação legal,
incorrendo indubitavelmente na prática do crime de tráfico de entorpecentes
, notadamente porque, para tanto, é prescindível prova flagrancial do comércio ilícito propriamente dito.

A propósito, conveniente lançar mão da lição do eminente Ministro Alexandre de Moraes, para fins de efetiva análise do que poderia abranger a quantidade de maconha apreendida com o apelado:

“Lembremo-nos de que a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo, no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama, diferentemente, em um cigarro de maconha há 0,33 grama da citada substância entorpecente". (Moraes, Alexandre de. Legislação Penal Especial, 10a Edição, São Paulo, Atlas, 2007, p. 114) – Grifei.

Sopesando tudo isso, concluo que as provas carreadas nos autos são contundentes e incontroversas quanto à materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas, inexistindo dúvidas acerca da responsabilidade da apelante pelo cometimento de tal ilícito e, por corolário, descabe cogitar de desclassificação para o delito de uso compartilhado.

Dessa forma, entendo que ficou sobejamente comprovada a ocorrência do crime de tráfico de drogas, razão pela qual dou total provimento ao recurso aviado pelo Ministério Público e
condeno o acusado
WESLLEY HENRIQUE DA SILVA VAZ DE CAMPOS
nas sanções do crime descrito no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, e passo a dosar a pena adequada ao caso (
Pena: 5 a 15 anos de reclusão e pagamento de 500 a 1.500 dias-multa) :

Na 1a fase da pena, presente a circunstância judicial dos
maus antecedentes
diante da condenação nos autos da Ação Penal: 0013414-05.2013.8.11.0042 – cometido em data
anterior a este crime 21.6.2013, mas com trânsito em julgado posterior – 28.7.2017- (
vide
: HC n. 693.321/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 8/4/2022)
.
Dessa forma, utilizando a fração de 1/6, diante de uma única circunstância judicial desfavorável, fixo a pena-base um pouco acima do mínimo legal:
5 anos 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa.

Na 2a fase da pena, não visualizo causas agravantes ou atenuantes a serem aplicadas, razão pela qual a pena intermediária permanece em
:
5 anos 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa.

Na terceira fase da dosimetria, consigno inexistentes causas de aumento e/ou diminuição de pena,
torno a pena definitiva em:

5 anos 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa.

Concernente ao redutor do § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, o condenado
não faz jus a essa benesse
, posto que

“(...) Inviável o reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que condenações definitivas com trânsito em julgado por fato anterior ao crime descrito na denúncia, ainda que com trânsito em julgado posterior à data dos fatos tidos por delituosos, embora não configurem a agravante da reincidência, podem caracterizar maus antecedentes e, nesse contexto, impedem a aplicação da minorante de tráfico de drogas dito privilegiado, por expressa vedação legal. (...)
(STJ, AgRg no AREsp n. 1.649.862/RN, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 30/10/2023).

Fixo o
regime inicial semiaberto
, tendo em vista o
quantum
de pena estabelecido (CP, art. 33, § 2o, “b”).

Diante do exposto, conheço do recurso interposto e em parcial consonância com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
dou-lhe provimento
para
condenar o acusado
WESLLEY HENRIQUE DA SILVA VAZ DE CAMPOS
à pena

corporal de
5 anos e 10 meses de reclusão, em regime semi-aberto, e pagamento de 583 dias-multa.
, no valor unitário mínimo, pela prática do crime de
Tráfico de Entorpecentes
(art. 33,
caput
, Lei n. 11.343/06).

Oficie-se o Juízo das Execuções Penais.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/02/2024