Tribunal: TJMT
Processo: 1024910-91.2023.8.11.0000
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-02-06
Data de publicação: 2024-02-09

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS – PROGRESSÃO DE REGIME NA FRAÇÃO DE 60 % – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELO PACOTE ANTICRIME – RETIFICAÇÃO DA FRAÇÃO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME PARA 16 % ou 20% – IMPOSSIBILIDADE – NATUREZA DO ILÍCITO – TRÁFICO DE DROGAS EQUIPARADO A CRIME HEDIONDO – EQUIPARAÇÃO DECORRENTE DE NORMA CONSTITUCIONAL – BENEFÍCIOS PENAIS QUE DEVEM OBSERVAR AS REGRAS APLICADAS AOS CRIMES HEDIONDOS – PATAMAR ADEQUADO 40% – PRECEDENTES DO STJ – RECURSO DESPROVIDO.
Em virtude da revogação do §2o do art. 2.o da Lei n.o 8.072/1990 e da nova redação dada pela Lei no 13.964/2019 ao art. 112 da Lei n.o 7.210/1984, devem ser aplicados aos condenados por crime hediondo ou equiparado e reincidentes em infrações penais, ainda que já possuam condenações pretéritas por delitos comuns, ou seja, o índice de 60% para o cômputo da progressão de regime.
Ainda que a Lei n. 13.964/2019 tenha revogado o § 2o, do art. 2o, da Lei n. 8.072/90, não alterou a natureza do delito de tráfico de drogas, cuja equiparação aos crimes hediondos decorre da previsão expressa no art. 5o, inciso XLIII, da Constituição Federal.
In caso, escorreita a decisão de primeiro grau que reconhece o tráfico de drogas como delito equiparado a hediondo, em acordo com precedentes do STJ e STF.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1024910-91.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Livramento condicional]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[EDYFRAN DOS SANTOS - CPF: 037.955.731-22 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL
– TRÁFICO DE DROGAS – PROGRESSÃO DE REGIME NA FRAÇÃO DE 60 % – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELO PACOTE ANTICRIME – RETIFICAÇÃO DA FRAÇÃO
PARA A PROGRESSÃO DE REGIME
PARA 16 % ou 20% – IMPOSSIBILIDADE – NATUREZA DO ILÍCITO – TRÁFICO DE DROGAS EQUIPARADO A CRIME HEDIONDO – EQUIPARAÇÃO DECORRENTE DE NORMA CONSTITUCIONAL – BENEFÍCIOS PENAIS QUE DEVEM OBSERVAR AS REGRAS APLICADAS AOS CRIMES HEDIONDOS – PATAMAR ADEQUADO 40% – PRECEDENTES DO STJ –
RECURSO DESPROVIDO.

Em virtude da revogação do §2o do art. 2.o da Lei n.o 8.072/1990 e da nova redação dada pela Lei no 13.964/2019 ao art. 112 da Lei n.o 7.210/1984, devem ser aplicados aos condenados por crime hediondo ou equiparado e reincidentes em infrações penais, ainda que já possuam condenações pretéritas por delitos comuns, ou seja, o índice de 60% para o cômputo da progressão de regime.

Ainda que a Lei n. 13.964/2019 tenha revogado o § 2o, do art. 2o, da Lei n. 8.072/90, não alterou a natureza do delito de tráfico de drogas, cuja equiparação aos crimes hediondos decorre da previsão expressa no art. 5o, inciso XLIII, da Constituição Federal.

In caso
, escorreita a decisão de primeiro grau que reconhece o tráfico de drogas como delito equiparado a hediondo, em acordo com precedentes do STJ e STF.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo em Execução interposto por
Edyfran dos Santos
, objurgando os termos da decisão proferida nos autos do processo executivo de pena no 2000196-57.2020.8.11.0064, em trâmite pelo Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca da Sinop/MT, que indeferiu a pretensão da aplicação da fração de 1/6 (um sexto) e/ 3/5 (três quintos), ou seja 16% e/ou 20%, para fins de progressão de regime referente à condenação oriunda das condenações referentes aos autos nos. 0016314-16.2018.8.11.0064, 0012256-83.2019.8.11.0015 e 1000316-36.2021.8.11.0015, todas pela prática do crime de tráfico de drogas.

Nas razões recursais (id. 186675162), o
agravante
ao argumento que o pacote anticrime revogou expressamente o art. 2o, § 2o, da Lei n. 8.072/90, que previa respectivamente os percentuais de 2/5 (dois quintos) e 3/5 (três quintos). Assim,
alega que
atual redação do artigo 112 da Lei de Execuções Penais, no que refere ao requisito objetivo temporal, não mais menciona referido delito como equiparado ao hediondo, isto é, cometidos sem violência ou grave ameaça, afastando-se, para tanto, a “hediondez equiparada” do referido delito para fins de progressão de regime do apenado.

Ao final requereu:

“(...) 3. DO PEDIDO

Diante do exposto, requer seja dado PROVIMENTO ao presente recurso por este Egrégio Tribunal para reformar a decisão exarada em Seq. 155.1, culminando, consequentemente, na retificação do cálculo de pena emitido em Seq. 122.1, a fim de que seja aplicada a fração/porcentagem de crime comum às condenações do Agravante, isto é, 16% para fins de progressão de regime (art. 112, I, LEP) nas ações penais 0016314- 16.2018.8.11.0064 e 0012256-83.2019.8.11.0015 e 20 % para fins de progressão de regime (art. 112, II, LEP ) na ação penal n. 1000316- 36.2021.8.11.0015. (...).”
(id. 186675162 – p. 06)

Em contrarrazões, o Ministério Público pugnou pela manutenção da decisão em todos os seus termos (id.
186675163), asseverando que
a equiparação do crime de tráfico de drogas aos crimes hediondos se dá por imposição da própria constituição federal em seu artigo 5o, inciso XLIII, de modo que não há que se falar em qualquer mudança de entendimento neste sentido pela nova redação da lei ordinária, até porque se a previsão realmente fosse aquela (fim da equiparação), fatalmente seria eivada de inconstitucionalidade e nula de pleno direito.

Em sede de juízo de retratação, o magistrado manteve a decisão em todos os seus termos (
id. 186675164
).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça João Augusto Veras Gadelha, manifestou-se pelo desprovimento do recurso (id. 190134690), sintetizando com a seguinte ementa:

“
Agravo em Execução:
Busca-se seja aplicada a fração de crime comum (16% e 20%) aos delitos de tráfico de drogas referentes às condenações sofridas nos autos n° 0016314- 16.2018.8.11.0064, 0012256-83.2019.8.11.0015 e 1000316-36.2021.8.11.0015, nos termos do art. 112 da LEP, afastando-se, para tanto, a “hediondez equiparada” do delito de tráfico de drogas para fins de progressão de regime do apenado -
Inadmissibilidade
– É sabido e consabido que o inc. XLIII do art. 5o da Constituição Federal/1988 equipara o crime de tráfico ilícito de entorpecente aos crimes hediondos - A própria Lei no. 8072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) prevê em seu art. 2o que “Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de” anistia, graça e indulto e fiança, havendo, portanto, inarredável equiparação dos crimes de tráfico de drogas, terrorismo e tortura aos crimes hediondos, porquanto estão suscetíveis às mesmas penalidades – Ainda, destaca-se que a Suprema Corte, ao entender pelo afastamento da hediondez somente do crime de tráfico de drogas privilegiado no julgamento do HC no. 118533, reconheceu, por via transversa, a equiparação do tráfico capitulado no caput e § 1o do art. 33 da Lei de Drogas aos crimes hediondos - Por sua vez, o §5o do art. 112 da LEP, incluído pela Lei no. 13.964/2019, consigna expressamente que somente não é hediondo ou equiparado a hediondo o crime de tráfico de drogas previsto no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/2006, de modo que, a contrario sensu, evidente que o crime de tráfico de drogas, previsto no caput do art. 33 da mesma lei, continua a ser “equiparado a hediondo” - A propósito, há em nosso o ordenamento jurídico pátrio outros dispositivos legais que reforçam a hediondez equiparada do crime de tráfico de drogas, quais sejam: art. 4o da Lei no. 8.072/90, que equipara o tráfico aos crimes hediondos, quando dispõe que a prisão temporária em tais delitos admite o prazo de 30 (trinta) dias de segregação cautelar, mesmo prazo aplicado aos crimes hediondos, bem como o art. 83, inc. V, do Código Penal, que evidencia que há equiparação do delito de tráfico de drogas quando determina que, para obtenção do requisito objetivo para concessão do livramento condicional, exige-se o cumprimento de 2/3 (dois terços) da pena, tanto para o tráfico de entorpecentes como para os crimes hediondos - Logo, face à inquestionável hediondez equiparada do crime de tráfico de drogas, tem-se que, em virtude da nova redação dada ao art. 112 da LEP e seus incisos, alterado/incluído pela Lei no. 13.964/2019, a porcentagem de cumprimento de pena prevista para fins de progressão regimental aos condenados por crime hediondo ou equiparado, caso sejam primários em delitos de tal natureza, é de 40% (2/5), ou, na hipótese se serem reincidentes em delitos de idêntica natureza, será de 60% (3/5), conforme disposto, respectivamente, nos incs. V e VII do dispositivo legal em questão - Sobre a quaestio est, a 5a Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgRg no Habeas Corpus no 729.332 – SP, estabeleceu que as alterações promovidas pela Lei no. 13.964/2019 (Pacote Anticrime) na Lei no. 8.072/1990 não retiraram a equiparação do delito de tráfico de entorpecentes ao crime hediondo, porquanto a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda está prevista na própria Constituição Federal, em seu art. 5o, inc. XLIII -
Pelo desprovimento do agravo
.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de Agravo em Execução interposto por
Edyfran dos Santos
, objurgando os termos da decisão proferida nos autos do processo executivo de pena no 2000196-57.2020.8.11.0064, em trâmite pelo Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca da Sinop/MT, que indeferiu a pretensão da aplicação da fração de 1/6 (um sexto) e/ 3/5 (três quintos), ou seja 16% e/ou 20%, para fins de progressão de regime referente à condenação oriunda das condenações referentes aos autos nos. 0016314-16.2018.8.11.0064, 0012256-83.2019.8.11.0015 e 1000316-36.2021.8.11.0015, todas pela prática do crime de tráfico de drogas.

Nas razões recursais (id. 186675162), o
agravante
ao argumento que o pacote anticrime revogou expressamente o art. 2o, § 2o, da Lei n. 8.072/90, que previa respectivamente os percentuais de 2/5 (dois quintos) e 3/5 (três quintos). Assim,
alega que
atual redação do artigo 112 da Lei de Execuções Penais, no que refere ao requisito objetivo temporal, não mais menciona referido delito como equiparado ao hediondo, isto é, cometidos sem violência ou grave ameaça, afastando-se, para tanto, a “hediondez equiparada” do referido delito para fins de progressão de regime do apenado.

Extrai-se dos autos que cuida de guia de execução penal definitiva, em que figura como recuperando
Edyfran dos Santos
, condenado:

a)

Autos n.
0016314-16.2018.8.11.0064
à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, por infração ao artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006;

b)

Autos n.
0012256-83.2019.8.11.0015
à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, por infração ao artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006;

c)

Autos n.
1000316-36.2021.8.11.0015
à pena de 06 (seis) anos de reclusão, por infração ao artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006;

A decisão objurgada consignou que:

“...A douta Defesa do reeducando insurgiu-se no presente feito alegando que, com o advento da Lei n.o 13.964/2019, o delito de tráfico de drogas deixou de ser equiparado a crime hediondo para fins de progressão de regime.

Em sua tese aduziu que com a revogação expressa do § 2o, art. 2o, da Lei n.o 8.072/ 1990 não há mais menção do delito de tráfico de drogas como equiparado, com fulcro no princípio constitucional da legalidade estrita. Pugnou pela aplicação da Lei penal posterior mais benéfica.

O Ministério Público em rebate, argumentou que o Pacote Anticrime somente a modificou e acrescentou alguns pontos na Lei Federal n.o 8.072/1990, o que não incide no afastamento da hediondez equiparada do delito de tráfico. Alegou que, seguindo o raciocínio defensivo, não mais existiria crimes equiparados a hediondos no ordenamento jurídico brasileiro, discordando do pedido da Defesa.

Diante disso, ante os argumentos aventados pelas partes, exsurge de bom alvitre assentar que os crimes hediondos são aqueles definidos de forma taxativa pelo legislador ordinário, sendo que a expressão “crime equiparado” é de origem doutrinária, visto que inexistente menção específica na Constituição Federal ou na Lei de Crimes Hediondos.

De todo modo, diferente do que menciona a douta Defesa do apenado, o advento do Pacote Anticrime não modificou a equiparação hedionda dos crimes de tráfico de drogas, tortura e terrorismo.

É certo que a Lei n.o 13.964/2019 (Pacote Anticrime) revogou o § 2o do art. 2o da Lei de Crimes Hediondos. No entanto, a mencionada revogação não possui o condão de retirar a caracterização do delito de tráfico ilícito de entorpecentes como equiparado a hediondo.

A classificação do crime de tráfico de drogas como equiparado a hediondo decorre diretamente da Constituição Federal que prevê em seu art. 5o, inciso XLIII, tratamento diferenciado e mais severo aos delitos de tráfico, tortura e terrorismo. In verbis:

...

A norma acima descrita deve ser analisada com percuciência e interpretada no seu contexto geral, de ordem prática, na medida em que tal dispositivo constitucional não deixa dúvidas quanto ao tratamento distinto e mais severo que deve ser atribuído aos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e terrorismo, mesmo não os qualificando como crimes hediondos.

A Lei n.o 13.964/2019 manteve de forma expressa no § 5o do art. 112 da LEP, o tratamento distinto utilizado com base na jurisprudência ao crime de tráfico privilegiado (§ 4o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006), de maneira que, interpretação a contrario senso deixa cristalina a equiparação a hediondo do crime de tráfico de drogas no geral, excepcionando o tratamento diferente apenas para o tráfico privilegiado que não se estende às demais modalidades do crime.

Não bastasse isso, a Lei n.o 8.072/1990 em seu art. 2o, caput, mais uma vez, espraiou a diretriz estabelecida na Carta Magna anteriormente mencionada, com o seguinte teor:

...

Sobre o tema o C. Superior Tribunal de Justiça decidiu recentemente a respeito no HC n.o 729.332 – SP (grifado):

...

No mais, a reforçar o posiconamento, o art. 112 da LEP, ao se referir aos percentuais para fins de progressão de regime, menciona expressamente “crimes hediondos e equiparados ”.

Portanto, devem ser obedecidos os percentuais para progressão de regime estabelecidos para os crimes hediondos ou equiparados atinentes aos crimes de tráfico de drogas, ressalvado o tráfico privilegiado.

Por todo exposto, resta clavidente que não houve o afastamento da equiparação hedionda do crime de tráfico de drogas. Desse modo, o pedido da nobre Defesa do reeducando não merece properar.

Isto posto, indefiro o pedido de afastamento da hediondez equiparada do delito de tráfico de drogas realizado pela nobre Defesa do reeducando...”
(id. 186675167, p. 63/66).

Inicialmente, c
umpre observar que a Lei no 13.964/2019, foi apresentada ao Congresso Nacional em 31 de janeiro de 2019, tendo como principal objetivo o enfrentamento mais rigoroso à criminalidade. Por sua vez, houve mudança significativa no artigo 112, da LEP, vejamos:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.”

Pois bem.

Com a revogação do § 2o do artigo 2o da Lei no 8.072/1990 e da nova redação dada ao artigo 112 da Lei de Execução Penal pela Lei n. 13.964/2019, deve ser aplicado ao reeducando condenado por crime hediondo ou equiparado – no caso pelo cometimento do delito de tráfico de drogas, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza – o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime, ainda que já possua condenações anteriores por crimes comuns, como é o caso dos autos.

Quanto a controvérsia apresentada pela defesa, de que o tráfico de drogas não é delito equiparado a hediondo, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já decidiu que a única modalidade do crime de tráfico de drogas que não se equipara a hediondo é o tráfico na modalidade privilegiado, ou seja, quando for reconhecido o § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas, o que não é o caso dos autos.

“O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 118.533, Rel. Min. Cármen Lúcia,
firmou orientação no sentido de que o
tráfico privilegiado
(art. 33, parágrafo 4o, da Lei 11.343/2006), não deve ser considerado crime de natureza hedionda
”
(STF, HC 111117).

Igualmente,
ainda que a Lei n. 13.964/2019 tenha revogado o § 2o, do artigo 2o, da Lei n. 8.072/90, que definia fração específica para a progressão regimental dos crimes hediondos e equiparados, não alterou a natureza do delito de tráfico, cuja equiparação aos crimes hediondos decorre da previsão expressa
da Carta Magna, em seu artigo 5o, inciso XLIII, dispõe que
“
a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o
tráfico ilícito de entorpecentes
e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos
, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”
.

O artigo 2o da Lei de Crimes Hediondos estabelece define que:

“Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:

I - anistia, graça e indulto;

II - fiança.”

Conforme sabiamente destacado pela decisão impugnada, o referido comando constitucional possui eficácia plena, isto é, não demanda qualquer complemento legislativo.

Aliás, assim como o tráfico de drogas, os crimes de tortura e terrorismo não estão enumerados no rol taxativo da Lei n. 8.072/90, já que a própria Constituição Federal reservou a eles tratamento diferenciado, razão pela qual são todos considerados equiparados a hediondos.

Portanto, c
om relação ao argumento de que a atual redação do artigo 112 especifica frações específicas a hediondos ou equiparados, e que para fins de execução penal no que toca ao requisito objetivo-temporal não há mais menção do delito de tráfico de drogas como equiparado, sabe-se que o inciso XLIII do artigo 5o da Constituição Federal, equipara o
crime de

tráfico

ilício de entorpecente,
sendo

regulamentada na
Lei
n.o 8.072/1990, onde consta o rol taxativo dos seus
crimes.

Assim, verifica-se que o tráfico de drogas, ao contrário do que sustenta a defesa do agravante, tem o mesmo tratamento dos crimes hediondos, como vem estipulado na Constituição, na Lei Federal e pela jurisprudência dominante dos tribunais superiores.

Nota-se ainda que o pacote anticrime faz diferenciação entre o tráfico privilegiado (§ 5o do art. 112 da Lei de Execuções penais) e o inciso V do mesmo artigo.

Assim, a decisão originária que reconheceu a progressão de regime em 60 % ao delito de tráfico de drogas, está de acordo com recente entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
verbis
:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROGRESSÃO DE REGIME. HEDIONDEZ DO DELITO. LEI N. 13.964/2019. IRRELEVÂNCIA. PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL NO PRESENTE RECURSO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NORMATIVA. ART. 159 DO REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - RISTJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Pacífico o entendimento desta Corte Superior de que o tráfico de drogas continua sendo crime equiparado a hediondo, mesmo após a edição da Lei n. 13.964/2019
. Precedentes.

2. "Nos termos do artigo 159, inciso IV, do RISTJ, não se admite sustentação oral no julgamento do agravo regimental, razão pela qual se afigura improcedente o pleito de intimação da Defesa para a respectiva sessão" (AgRg no RHC 109.361/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 27/6/2019).

3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 738.546/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 19/5/2022.)

“3. No caso, a situação do Apenado - condenado pela prática do crime de tráfico de drogas, mas reincidente em crime comum - não encontra previsão específica na nova lei, razão pela qual, diante da lacuna legislativa, deverá o julgador integrar a norma, resolvendo a controvérsia de maneira mais favorável ao Sentenciado, isto é, aplicando o percentual previsto para o Réu primário. Desse modo, o Reeducando alcançará o lapso temporal para a progressão de regime quando houver cumprido ao menos 40% (quarenta por cento) da reprimenda, segundo o disposto no art. 112 , inciso V , da Lei n. 7.210 /1984.

4. A propósito, a controvérsia foi objeto de deliberação pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 26/05/2021, no REsp 1.910.240/MG , Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, julgado sob o rito dos recursos repetitivos, no qual se fixou a tese de que "[é] reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964 /2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante" (DJe 28/05/2021, Tema Repetitivo n. 1.084).”
(AgRg no HC: 668105 SP 2021/0154982-2, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 21/09/2021, T6 - SEXTA TURMA).

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. CRIME HEDIONDO. FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) PARA O CONDENADO PRIMÁRIO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. DECISÃO MANTIDA. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.

1. O art. 2o da Lei n. 8.072/1990, com a redação alterada pela Lei n. 11.464/2007, determina que a transferência de regime para os condenados por delito hediondo ou equiparado dar-se-á após o resgate
de 2/5 (dois quintos) da pena, se o sentenciado for primário, e de
3/5 (três quintos), se reincidente, nos exatos termos do § 2o do art. 2o
.

2
. Na hipótese, na condenação em cumprimento pelo agravante
não houve o reconhecimento da causa de redução prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006
, pois o acórdão proferido no recurso de apelação afastou a minorante do tráfico privilegiado
.

3. Nesse contexto,
tendo o Tribunal local decidido que ao réu primário condenado por crime hediondo deverá ser aplicada a fração de 2/5 (dois quintos) da pena cumprida para fins de progressão do regime, alinhou-se à jurisprudência desta Corte Superior de Justiça sobre o tema
.

4. Mantém-se a decisão singular que não conheceu do habeas corpus por se afigurar manifestamente incabível. 5. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no HC 492.670/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe 30/09/2019)

Nesse sentido, já se manifestou esta Corte de Justiça, consoante se dessume do julgado a seguir colacionado:

DIREITO PENAL – AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – RECURSO DA DEFESA – PRETENSÃO DE MODIFICAÇÃO DA FRAÇÃO RELATIVA À PROGRESSÃO DE REGIME – AGRAVANTE CONDENADA POR CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO – TRÁFICO DE DROGAS – PEDIDO DE AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ DO CRIME PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME – IMPROCEDÊNCIA – NÃO HOUVE MODIFICAÇÃO PELO PACOTE ANTICRIME – PRECEDENTES DO STJ – AGRAVO NÃO PROVIDO.

A revogação § 2o do art. 2o da Lei dos Crimes Hediondos, se deu tão somente em razão da previsão de novos percentuais para a progressão de regime do apenado, em nada não se cogita a hipótese de que tenha afastado o caráter equiparado a hediondo do crime de tráfico de drogas.
(N.U 1009068-71.2023.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 31/10/2023, Publicado no DJE 01/11/2023)

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 16% (DEZESSEIS POR CENTO) OU 1/6 (UM SEXTO) PARA PROGRESSÃO DE REGIME. IMPOSSIBILIDADE. CRIME DE NATUREZA EQUIPARADA À HEDIONDA POR EXPRESSA PREVISÃO CONSTITUCIONAL. PRECEDENTES PACÍFICOS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO. LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME) QUE NÃO ALTEROU A NATUREZA DO TRÁFICO DE ENTORPECENTES, MAS TÃO SOMENTE REFORÇOU REFERIDA CONDIÇÃO.

1.

Nos termos do disposto no inciso XLIII do art. 5o da Constituição Federal, o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes (artigo 33, caput, e § 1o, Lei 11.343/2006) é figura típica equiparada aos crimes hediondos, assim discriminados na Lei 8.072/90, de maneira que a revogação do § 2o do art. 2o da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 em nada influiu na caracterização da hediondez do delito de tráfico de drogas.

2.

Nesse sentido, somente o tráfico privilegiado (art. 33, § 4o da Lei 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de drogas previsto no caput do art. 33 da Lei de Drogas, de acordo com o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 118.533/MS, de forma em que, não sendo o caso, não há como se aplicar fração menos severa típica de crime comum à pena de crime de natureza hedionda.
(N.U 1023603-39.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 14/02/2023, Publicado no DJE 17/02/2023)

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS – PROGRESSÃO DE REGIME NA FRAÇÃO DE 40 % - PRETENSÃO DE MODIFICAÇÃO DA FRAÇÃO PARA 16 % – IMPOSSIBILIDADE – NATUREZA DO ILÍCITO – TRÁFICO DE DROGAS EQUIPARADO A CRIME HEDIONDO – PATAMAR ADEQUADO 40% – PRECEDENTES DO STJ – RECURSO DESPROVIDO.

Em virtude da revogação do §2o do art. 2.o da Lei n.o 8.072/1990 e da nova redação dada pela Lei no 13.964/2019 ao art. 112 da Lei n.o 7.210/1984, devem ser aplicados aos condenados por crime hediondo ou equiparado e não reincidentes em infrações penais, ainda que já possuam condenações pretéritas por delitos comuns, ou seja, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime. In caso, escorreita a decisão de primeiro grau que reconhece o tráfico de drogas como delito equiparado a hediondo, em acordo com precedentes do STJ e STF
.”
(N.U 1002666-08.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 23/03/2022, Publicado no DJE 26/03/2022)

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELO PACOTE ANTICRIME – RETIFICAÇÃO DO ÍNDICE APLICADO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – INVIABILIDADE – EQUIPARAÇÃO DECORRENTE DE NORMA CONSTITUCIONAL – BENEFÍCIOS PENAIS QUE DEVEM OBSERVAR AS REGRAS APLICADAS AOS CRIMES HEDIONDOS – RECURSO DESPROVIDO.

Ainda que a Lei n. 13.964/2019 tenha revogado o § 2o, do art. 2o, da Lei n. 8.072/90, não alterou a natureza do delito de tráfico de drogas, cuja equiparação aos crimes hediondos decorre da previsão expressa no art. 5o, inciso XLIII, da Constituição Federal
.

À luz da nova redação dada ao art. 112 da LEP, deve ser aplicado ao apenado condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime.”
(N.U 1001801-82.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 09/03/2022, Publicado no DJE 12/03/2022)

“
AGRAVO EM EXECUÇÃO – FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) OU 40% (QUARENTA POR CENTO) ADOTADA PELO MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU PARA PROGRESSÃO DE REGIME – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – PACOTE ANTICRIME – APLICAÇÃO DE 16% (DEZESSEIS POR CENTO) – INVIABILIDADE – PROPORCIONALIDADE – COMETIMENTO DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO (TRÁFICO DE DROGAS) E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO – AGRAVANTE PRIMÁRIO À ÉPOCA DA CONDENAÇÃO – AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO.

A equiparação do tráfico de drogas em crime hediondo encontra-se na Constituição Federal, quando se nega fiança, a graça e o indulto. Portanto, não havia necessidade de alusão a o tráfico de drogas no artigo 112 da Lei de Execução Penal, bastando a referência aos crimes equiparados a hediondos.

No caso, a situação do agravado, que era primário à época da condenação supra mencionada, comporta a aplicação da fração de 40%, visto que o agravante não ostentava condenações pretéritas
.” (TJMT – AgEx N.U 1014877-13.2021.8.11.0000, Segunda Câmara Criminal, Rel. Dr. Francisco Alexandre Ferreira Mendes Neto, DJe 4.10.2021).

Por outro lado, não é considerado hediondo, o
tráfico de drogas na modalidade prevista no parágrafo 4o da Lei 11.343/2006
.

Finalmente, embora o agravante não postule a manifestação expressa sobre o Tema Repetitivo n. 1.084 do STJ, o Tema de Repercussão Geral n. 1.169 do STF, é sabido que uma vez fundamentada a decisão judicial e citados os motivos do convencimento do julgador, não se exige o apontamento explícito de todas as normas constitucionais ou das leis combatidas para que seja atendido o requisito de admissibilidade dos recursos superiores, mostrando-se suficiente que a matéria em debate nos dispositivos supostamente violados seja amplamente discutida e decidida nas instâncias inferiores.

Sobre o tema, trago o seguinte precedente:

“
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ALEGADA OMISSÃO NO ACÓRDÃO PROFERIDO EM APELAÇÃO CRIMINAL – PRETENDIDA MANIFESTAÇÃO EXPRESSA DE DISPOSITIVOS LEGAIS E CONSTITUCIONAIS PARA POSSIBILITAR O ACESSO AOS TRIBUNAIS SUPERIORES – NÃO ACOLHIMENTO – TESES JURÍDICAS APRECIADAS NO DECISUM – DESNECESSIDADE DE MENÇÃO EXPRESSA DOS ARTIGOS ABARCADOS EM SUA CONCLUSÃO – EMBARGOS REJEITADOS.

O prequestionamento, enquanto pressuposto de admissibilidade dos recursos especiais e extraordinários, exige a manifestação acerca das questões jurídicas tratadas e não dos dispositivos legais e constitucionais especificadamente.

Inexiste omissão no acórdão que enfrenta e rebate todas as teses arguidas pela parte, e deixa apenas de se pronunciar expressamente em relação a todos os artigos prequestionados no recurso de apelação interposto
” (TJMT – ED n. 48.698/2018, Segunda Câmara Criminal, de minha relatoria, DJE 23.7.2018).

Por todo exposto, em consonância com o parecer ministerial,
nego provimento
do recurso de agravo em execução penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/02/2024