Tribunal: TJMT
Processo: 1003115-30.2021.8.11.0087
Órgão julgador: NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-03-12
Data de publicação: 2024-03-13

Ementa:
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CARTÃO DE CRÉDITO. PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. OBRIGAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. TERMO INICIAL. ÚLTIMO DESCONTO. SÚMULA 568 DO STJ. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ENVIO DO CARTÃO DE CRÉDITO AO CLIENTE E SEU DESBLOQUEIO. DÉBITO INEXISTENTE. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 373, II, DO CPC. NEXO CAUSAL CONFIGURADO. DANO MORAL. DEVER DE INDENIZAR. VALOR EXCESSIVO. QUANTUM REDUZIDO. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO DE APELAÇÃO DO BANCO PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO ADESIVO DA AUTORA DESPROVIDO.
1. Consoante o entendimento desta Corte, em se tratando de pretensão de repetição de indébito decorrente de descontos indevidos, por falta de contratação de empréstimo com a instituição financeira, o prazo prescricional é o quinquenal previsto no art. 27 do CDC, cujo termo inicial da contagem é a data em que ocorreu a lesão ou pagamento, ou seja, o último desconto. Incidência da Súmula no 568 do STJ.
2. Cabia a instituição financeira demonstrar que houve autorização expressa pela Autora de concessão de crédito, via reserva de margem consignável, ônus que era seu, nos termos do artigo 373, II, do CPC, o que não ocorreu. Além disso, sequer há provas de que houve a contratação na modalidade indicada, ante a ausência de contrato assinado, bem como não se comprovou a efetiva entrega de cartão de crédito à autora e posterior utilização deste pela contratante.
3. Não cumprindo com tal determinação, deve ser acolhida a tese da autora no sentido de que foi induzida a erro (art. 139 do Código Civil), ou seja, contratou cartão de crédito acreditando se tratar de outro negócio jurídico, no caso empréstimo consignado específico para cada mútuo.
4. Destarte, considerando a existência de vício de consentimento no negócio jurídico celebrado entre as partes, de rigor que seja declarado a inexistência da contratação do Cartão de Crédito com RMC, restituindo-se as partes ao estado que antes dele se achavam, nos termos do art. 182 do Código Civil. Assim, cabível a anulação do contrato entre as partes, com a restituição à parte autora das quantias indevidamente descontadas, conforme sentença proferida.
5. Demonstrados os requisitos da reparação civil, cabível a indenização a título de dano moral, máxime porque o desconto indevido se deu sobre verba de natureza alimentar. O valor arbitrado a título de danos morais deve levar em conta os princípios da razoabilidade e proporcionalidade bem como ao caráter satisfativo-pedagógico da medida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1003115-30.2021.8.11.0087
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Empréstimo consignado, Cartão de Crédito]
Relator:
Des(a).
NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO

Turma Julgadora:

[DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[RAQUEL MARLEI PIRES DA SILVA - CPF: 043.284.749-95 (APELADO), REGINALDO JUNGES - CPF: 025.568.039-24 (ADVOGADO), BANCO BMG SA - CNPJ: 61.186.680/0001-74 (APELANTE), SERGIO GONINI BENICIO - CPF: 177.915.568-98 (ADVOGADO), BANCO BMG SA - CNPJ: 61.186.680/0001-74 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), RAQUEL MARLEI PIRES DA SILVA - CPF: 043.284.749-95 (APELANTE), REGINALDO JUNGES - CPF: 025.568.039-24 (ADVOGADO), BANCO BMG SA - CNPJ: 61.186.680/0001-74 (APELADO), SERGIO GONINI BENICIO - CPF: 177.915.568-98 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO INTERPOSTO POR BANCO BMG SA, E DESPROVEU O RECURSO INTERPOSTO POR RAQUEL MARLEI PIRES DA SILVA.

E M E N T A

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO
C/C
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CARTÃO DE CRÉDITO.
PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. OBRIGAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. TERMO INICIAL. ÚLTIMO DESCONTO. SÚMULA 568 DO STJ. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA.
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ENVIO DO CARTÃO DE CRÉDITO AO CLIENTE E SEU DESBLOQUEIO. DÉBITO INEXISTENTE. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 373, II, DO CPC.
NEXO CAUSAL CONFIGURADO. DANO MORAL. DEVER DE INDENIZAR. VALOR EXCESSIVO.
QUANTUM REDUZIDO.
OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO DE APELAÇÃO DO BANCO PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO ADESIVO DA AUTORA DESPROVIDO.

1.
Consoante o entendimento desta Corte, em se tratando de pretensão de repetição de indébito decorrente de descontos indevidos, por falta de contratação de empréstimo com a instituição financeira, o prazo prescricional é o quinquenal previsto no art.
27
do
CDC
, cujo termo inicial da contagem é a data em que ocorreu a lesão ou pagamento, ou seja, o último desconto. Incidência da Súmula no
568
do STJ.

2. Cabia a instituição financeira demonstrar que houve autorização expressa pela Autora de concessão de crédito, via reserva de margem consignável, ônus que era seu, nos termos do artigo 373, II, do CPC, o que não ocorreu. Além disso, sequer há provas de que houve a contratação na modalidade indicada, ante a ausência de contrato assinado, bem como não se comprovou a efetiva entrega de cartão de crédito à autora e posterior utilização deste pela contratante.

3. Não cumprindo com tal determinação, deve ser acolhida a tese da autora no sentido de que foi induzida a erro (art. 139 do Código Civil), ou seja, contratou cartão de crédito acreditando se tratar de outro negócio jurídico, no caso empréstimo consignado específico para cada mútuo.

4. Destarte, considerando a existência de vício de consentimento no negócio jurídico celebrado entre as partes, de rigor que seja declarado a inexistência da contratação do Cartão de Crédito com RMC, restituindo-se as partes ao estado que antes dele se achavam, nos termos do art. 182 do Código Civil. Assim, cabível a anulação do contrato entre as partes, com a restituição à parte autora das quantias indevidamente descontadas, conforme sentença proferida.

5. Demonstrados os requisitos da reparação civil, cabível a indenização a título de dano moral, máxime porque o desconto indevido se deu sobre verba de natureza alimentar. O valor arbitrado a título de danos morais deve levar em conta os princípios da razoabilidade e proporcionalidade bem como ao caráter satisfativo-pedagógico da medida.

R E L A T Ó R I O

GABINETE – DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO.

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL (198) – 1003115-30.2021.8.11.0087

APELANTE: BANCO BMG S.A

APELADO: RAQUEL MARLEI PIRES DA SILVA.

RELATÓRIO

DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
BANCO BMG S.A
, e recurso adesivo

interposto por
RAQUEL MARLEI PIRES DA SILVA
, contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Guarantã do Norte – MT, que, nos autos da ação declaratória de inexistência de vínculos
c/c
restituição e indenização por danos morais n. 1003115-30.2021.8.11.0087, ajuizada por
RAQUEL MARLEI PIRES DA SILVA
, julgou parcialmente os pedidos formulados da inicial para:
(a) declarar a inexistência dos débitos da demandante para com a ré; (b) condenar o Banco réu a indenizar a parte autora, a título de danos materiais, o dobro dos valores descontados indevidamente, a serem apurados em liquidação de sentença, com juros de mora no percentual de 1% (um por cento) ao mês e correção monetária pelo INPC, a partir de cada desconto indevido; (c) condenar a parte ré ao pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) à título de indenização por danos morais (teoria do desvio produtivo do consumidor), com juros de mora em 1% ao mês, nos termos do art. 406 do vigente Código Civil, c/c o §1o, do art. 161, do CTN, a partir do evento danoso (novembro de 2015), conforme Súmula 54 do STJ, e correção monetária pelo INPC a partir da prolação da sentença (Súmula 362 do STJ)
e, ao final vi) condenar a instituição financeira ao pagamento das despesas, custas e honorários advocatícios, arbitrados esses em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da condenação,
(id. 177993657 – pág. 1-11).

Não se conformando com o édito sentencial, o
BANCO BMG S.A.
apela, em apertada síntese, e aduz:
a)
a ocorrência da prescrição quinquenal, tendo como termo inicial a data da contratação, portanto, está prescrita a pretensão da autora/apelada;
b)
da ausência de cobrança indevida pois, houve regularidade em sua prestação de serviços;
c)
é incontestável que a autora contratou um empréstimo na modalidade cartão consignado e agora discorda da modalidade contratual adquirida, não havendo que se falar em ausência de contratação;
d)
defende a ausência dos requisitos essenciais à condenação do banco em ressarcir a parte apelada em razão de eventuais danos materiais, vez que estes não restaram demonstrados, devendo esse pedido ser julgado improcedente;
e)
que caso seja reconhecida a ilegalidade nos descontos, e sendo o apelante compelido a devolver os valores descontados por este, tal devolução deverá ocorrer de forma simples, tendo em vista que não ocorreu qualquer tipo de ato que configure má-fé;
f)
que os fatos narrados pela parte apelada não passam de momentâneo aborrecimento, tendo-se em vista que não existe nos autos qualquer espécie de prova da ocorrência de intenso abalo psíquico, tão pouco de extensão de eventual dano que tenha sofrido; assim, pugna pela improcedência dos pedidos da inicial, e subsidiariamente, em caso de manutenção da condenação, que o danos morais sejam minorados, (id. 177993659 – pág. 1-26). Recurso do
Banco BMG S.A
., tempestivo e preparo recolhido (id. 177993660).

Em sede de contrarrazões, a parte autora/apelada, requereu a improcedência do presente recurso de apelação (id. 177993663).

RAQUEL MARLEI PIRES DA SILVA
, também interpôs
RECURSO ADESIVO
, requerendo a reforma parcial da sentença, para fins de que seja majorado o pagamento do dano moral para o valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais), como medida pedagógica, bem como, a manutenção da devolução dos valores em dobro na forma como arbitrada na r. sentença (id. 177993662 – pág. 1-10).

Dispensado o preparo recursal de
Raquel Marlei Pires da Silva
, em razão da gratuidade de justiça conferida a autora/apelante (id. 177993337).

Determinou-se à realização de audiência em N
úcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos - NUPEMEC/TJMT, a qual, resultou infrutífera a tentativa de conciliação (id. 181219166).

Parecer da douta PGJ, subscrito pelo ilustre Procurador de Justiça, Dr. Marcelo Ferra de Carvalho, opinando pela ausência de interesse público ou social que justificasse a intervenção ministerial (id. 190082690).

Contrarrazões do réu/apelado, postulado pelo desprovimento do recurso adesivo (id. 196864159).

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

Cuiabá/MT, data registrada no sistema.

Desa. Nilza Maria Pôssas de Carvalho

Relatora

V O T O R E L A T O R

GABINETE – DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO.

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL (198) – 1003115-30.2021.8.11.0087

APELANTE: BANCO BMG S.A

APELADO: RAQUEL MARLEI PIRES DA SILVA.

VOTO PRELIMINAR - PRESCRIÇÃO

DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (RELATORA).

Egrégia Câmara:

No que concerne a prejudicial de mérito arguida, entendo que não cabe acolhimento.

O apelante sustenta preliminarmente a ocorrência de prescrição. Todavia, nota-se que o objeto da lide se refere a contrato de cartão de crédito consignado, cuja obrigação é de trato sucessivo,
como se afigura a hipótese, em que se dá a renovação automática do pacto ao longo do tempo, diante dos descontos realizados mensalmente, devendo a contagem do prazo prescricional, ter início a partir do vencimento do último pagamento.

Na hipótese, infere-se dos autos que os descontos relativos ao contrato questionado ocorreram, pelo menos, até 12/2021 (conforme ficha financeira), inaugurando, aí, o cômputo do prazo prescricional para o ajuizamento desta ação.

Assim tem decidido este Sodalício:

APELAÇÃO - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - PREJUDICIAL DE MÉRITO – PRESCRIÇÃO - PRAZO DE 5 ANOS – ART. 27, DO CDC - TERMO INICIAL - DATA DO ÚLTIMO DESCONTO - REJEITADA - PREJUDICIAL DE MÉRITO - DECADÊNCIA - OBRIGAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO - REJEITADA – CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO – CONTRATAÇÃO NÃO COMPROVADA – ART. 373, II, CPC – DESCONTOS INDEVIDOS NA FOLHA DE PAGAMENTO – VERBA DE NATUREZA ALIMENTAR – RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES - MÁ-FÉ NÃO DEMONSTRADA - DANO MORAL CONFIGURADO - QUANTUM INDENIZATÓRIO ADEQUADO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
A orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça determina que o prazo prescricional aplicável à pretensão de restituição de valores indevidamente descontados de benefício previdenciário é de cinco anos (art. 27, do CDC) e o termo inicial para contagem é a data do último desconto (STJ, AgInt no AREsp 1478001/MS, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/08/2019, DJE 21/08/2019). Não configurada a decadência, porquanto o caso é de obrigação de trato sucessivo, já que há renovação automática do pacto ao longo do tempo, por meio dos descontos realizados mensalmente. Se a parte autora alega não ter celebrado contrato de empréstimo com o banco requerido, a este incumbe comprovar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, como preceitua o art. 373, II, do CPC. Não comprovada pela instituição financeira a regularidade na contratação do empréstimo com a parte, torna-se inexistente o débito efetivado na folha de pagamento, condição que enseja a restituição e configura ato ilícito passível de reparação, máxime porque o desconto indevido se deu sobre verba de natureza alimentar. O valor arbitrado a título de danos morais deve levar em conta as circunstâncias do caso concreto, as condições das partes, o grau de culpa e, principalmente, a finalidade da reparação do dano moral, que é a de compensar o dano ocorrido, bem como inibir a conduta abusiva. A repetição em dobro do indébito pressupõe tanto a existência de pagamento indevido, quanto a má-fé do credor, que não restou demonstrada. (N.U 1034365-93.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, GUIOMAR TEODORO BORGES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 28/09/2022, publicado no DJE 29/09/2022).

Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial,
in

verbis
:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS. PRESCRIÇÃO.

TERMO INICIAL. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.
(...) 3.
O termo inicial do prazo prescricional da pretensão de repetição do indébito relativo a desconto de benefício previdenciário é a data do último desconto indevido
. Precedentes. (...)”
(STJ, AgInt no AREsp 1658793/MS, 4a Turma, Rel. Min. Raul Araújo, j. 25.05.2020 – negritei e grifei).

Nesse contexto, não há que se falar em prescrição.

Logo, rejeito a
preliminar
.

VOTO – MÉRITO.

DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
BANCO BMG S.A
, e
RECURSO ADESIVO
interposto pela autora, contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Guarantã do Norte – MT, que, nos autos da ação declaratória de inexistência de vínculos
c/c
restituição e indenização por danos morais n. 1003115-30.2021.8.11.0087, ajuizada por
RAQUEL MARLEI PIRES DA SILVA
, julgou parcialmente os pedidos formulados da inicial.

O cerne da questão é saber se há relação jurídica entre as partes e, caso exista, se o débito do cartão de crédito é legítimo ou não.

Pois bem.

Na espécie, extrai-se dos autos que a autora assinou contrato de contratação de crédito com o banco requerido, entretanto, nunca recebeu o aludido cartão. Aduz que, deslocou-se até o INSS a fim de verificar sobre o valor que estava recebendo de sua Pensão por Morte, e acabou descobrindo um suposto contrato de Cartão do BMG, n. 11200925, com descontos mensais no valor de R$ 79,69, (setenta e nove reais e sessenta e nove centavos), sendo que efetivamente é descontado atualmente o valor de R$ 77,60 (setenta e sete reais e sessenta centavos) de seu benefício previdenciário. Defende que, nunca recebeu qualquer cartão de crédito do banco demandado, razão pela qual, desconhece a dívida.

O Juízo
a quo
, em sentença, inferiu que a autora logrou êxito em apresentar prova mínima de seu direito. Sendo assim, elucubrou que ao réu competiria comprovar uma das causas extintivas, modificativas ou impeditivas do direito autoral, consoante articulado na inicial, ônus do qual não se desincumbiu, deixando de carrear qualquer prova do alegado,
que comprovasse a existência do débito em questão, o que poderia ter sido feito através da prova do recebimento do cartão e dos gastos imputados a autora, ficando assim evidenciado a ilegalidade das cobranças e a inexigibilidade dos débitos.

Ante as verossímeis alegações da autora de que sofreu descontos indevidos em seu empréstimo consignado, diga-se, não reconhecidas, incumbia à instituição financeira o ônus da prova da validade das cifras descontadas, nos exatos termos dos arts. 14, § 3o, incisos I e II, do Estatuto Consumerista, e 373, II, do Código de Processo Civil.

“Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Trata-se de relação de consumo, de modo que se aplica o Código de Defesa do Consumidor. Nesse sentido, é a leitura das Súmulas emitidas pelo Superior Tribunal de Justiça acerca do tema:

Súmula 297/STJ: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável as instituições financeiras”.

Súmula 479/STJ: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.

Desse modo, o posicionamento do CDC, aplicável ao presente caso, determina a inversão do ônus da prova, em razão da relação consumerista:

“Art. 6o. São direitos básicos do consumidor:

(...) VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”.

Ainda, nota-se que a responsabilidade do fornecedor de serviços independe de demonstração de culpa:

“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

(...) § 3o O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

(...) II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros”.

Em sua defesa, o réu/apelante promove a juntada de documentos correspondentes a faturas emitidas em nome da autora/apelada. Todavia,
havendo alegação pela autora de que apenas fez a adesão a cartão de crédito, porém nega o recebimento do cartão de crédito e nega qualquer utilização do mesmo, incumbe ao fornecedor de produtos e serviços comprovar que houve o envio e recebimento do cartão e comprovar a realização das compras.

Isso porque, embora insista no desacerto da sentença recorrida e que foi demonstrada a relação jurídica entre as partes, tal fato, como consignado pelo Juiz sentenciante, esta não é o cerne da discussão, uma vez que a autora, ora apelada, não nega sua existência, mas, apenas afirma que o cartão de crédito ofertado não lhe-foi entregue, e consequentemente não foram utilizados por ela.

Tanto é assim que, ao julgar parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, o Juiz sentenciante, consignou expressamente que:

(...)

Assim, incumbia à demandada apresentar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, como preceitua o art. 373, II, do CPC, e em razão da inversão do ônus da prova, o que não ocorreu, vez que não trouxe aos autos qualquer documento que comprovasse a existência do débito em questão,
o que poderia ter sido feito através da prova do recebimento do cartão e dos gastos imputados ao autor, ficando assim evidenciado a ilegalidade das cobranças e a inexigibilidade dos débitos.

Desta forma, em que pese reste incontroverso nos autos que a contratação de fato ocorreu, deixou o réu de comprovar que o autor recebeu e efetuou compras com o cartão de crédito, inexistindo excludente a afastar a responsabilidade civil objetiva que se impõe.

(...)

Assim, não se desincumbiu o Banco do ônus que lhe competia, pois não trouxe aos autos qualquer documento comprobatório da entrega da tarjeta em endereço da demandante, tampouco carreou ao caderno processual quaisquer elementos indicativos de que a pleiteante efetivamente incorreu nas despesas efetuadas através do plástico.

Desinfluente, por conseguinte, a alegação de que a consumidora não comprovou não ter utilizado o cartão de crédito, ou que não contraiu as dívidas a ela atribuídas, pois é correntio em Direito que descabe exigir da parte a prova de fato negativo.

Seria assaz dificultoso, quiçá inviável, para uma consumidora hipossuficiente, provar que um cartão de crédito não foi entregue e que as despesas do respectivo plástico não foram feitas por ela, o que configuraria verdadeira
probatio diabólica
.

Desta forma, restando evidente o ato ilícito na conduta perpetrada pelo réu, que falhou na prestação dos seus serviços, ao efetuar a cobrança indevida, não há como afastar sua responsabilidade objetiva pelo serviço defeituoso prestado e também pelos danos causados (Código de Defesa do Consumidor, artigo 14 cumulada com o artigo 17).

A propósito, o precedente desta Câmara:

“APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - NEGATIVAÇÃO DO NOME DO CONSUMIDOR - LEGITIMIDADE DA COBRANÇA - PROVA AUSENTE - ÔNUS DE QUEM ALEGA - ART. 373, INCISO II, DO CPC/2015 - DANO MORAL IN RE IPSA - VALOR DA REPARAÇÃO E DA VERBA HONORÁRIA INSUFICIENTE - ADEQUAÇÃO NECESSÁRIA - RECURSO DO AUTOR PROVIDO - RECURSO DO RÉU NÃO PROVIDO.
Nas ações declaratórias negativas de dívida, cabe ao réu comprovar a legitimidade da cobrança (art. 373, inciso II, do CPC/2015). Não o fazendo, considera-se inexistente o débito lançado sem que fosse demonstrada a relação jurídica entre as partes, e a inscrição em órgão restritivo de crédito configura ato ilícito passível de reparação, sendo presumido o dano moral daí decorrente e, portanto, dispensada a produção de prova. Se o montante indenizatório fixado está abaixo do que vem sendo estipulado pelo STJ e por este Tribunal, deve ser majorado. Também comportam majoração os honorários advocatícios se a quantia arbitrada não for adequada e justa, diante da responsabilidade assumida e do tempo dispendido pelo profissional para a prestação do serviço
. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 21/11/2018, Publicado no DJE 23/11/2018)”.

Nos termos do art. 138 e seguintes do Código Civil, os vícios de consentimento são capazes de infirmar o negócio jurídico, mas seu reconhecimento reclama a subsistência de provas no sentido de que efetivamente ocorreram.

Nesse aspecto, verifica-se que a parte autora provou os fatos constitutivos do seu direito ao juntar “Extrato de empréstimos consignados” emitido pelo INSS, que demonstra a realização de descontos pelo Banco requerido em sua folha de pagamento, a título de cartão de crédito (RMC), caso em que incumbia ao requerido o ônus de comprovar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora, o que não restou demonstrado.

Não cumprindo com tal determinação, deve ser acolhida a tese da autora no sentido de que foi induzido a erro (art. 139 do Código Civil), ou seja, contratou cartão de crédito acreditando se tratar de outro negócio jurídico.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS –PRESCRIÇÃO TRIENAL DA REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ART. 206, § 3o, INCISO IV DO CÓDIGO CIVIL – PREJUDICIAL DE MÉRITO PARCIALMENTE ACOLHIDA – MÉRITO - EMPRÉSTIMO PESSOAL OFERECIDO PELO BANCO – UTILIZAÇÃO DE SALDO DO CARTÃO DE CRÉDITO – DEPÓSITO NA CONTA-CORRENTE – VÍCIO DE CONSENTIMENTO – CONTRATAÇÃO QUE DEVE SER NA FORMA AUTORIZADA E NÃO IMPOSTA – ALTERAÇÃO NECESSÁRIA – FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - PREJUÍZOS EXTRAPATRIMONIAIS CONFIGURADOS - VALOR ARBITRADO COM RAZOABILIDADE NA PRIMEIRA INSTÂNCIA – MINORAÇÃO DESCABIDA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO APENAS PARA RECONHECER A PRESCRIÇÃO PARCIAL
. Nos casos relacionados a repetição de indébito em decorrência de cobranças indevidas, o prazo prescricional é o de três anos, conforme art. 206, § 3o, incisos IV do Código Civil.
Configura falha na prestação de serviço a concessão de empréstimo pessoal consignado com utilização do saldo do cartão de crédito, cujo lançamento foi realizado como “saque”, mas o valor foi disponibilizado via transferência eletrônica para a conta corrente. A intenção da instituição financeira de ludibriar e confundir o consumidor caracteriza erro substancial sobre o negócio jurídico, ato ilícito passível de reparação por danos morais, os quais são presumidos, dispensam comprovação.
O montante indenizatório deve atender aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como ao caráter satisfativo-pedagógico da medida”
(TJMT - N.U 1032876-89.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 11/12/2019, publicado no DJE 13/12/2019 - destaquei).

“AÇÃO DECLARATÓRIA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO POR MEIO DE SAQUE COM CARTÃO DE CRÉDITO. RMC.
1. Dos elementos fáticos retratados nos autos infere-se que a parte requerente nunca optou por realizar um empréstimo por meio de "saque com cartão de crédito", arcando com os juros muito superiores aos juros de empréstimo consignado.
Cartão de crédito não utilizado pelo mutuário. Inexistência de prova da entrega e desbloqueio do cartão. O "saque" por meio de cartão de crédito “ocorreu através de transferência bancária (" TED ") efetuada pela própria Instituição Financeira em conta bancária do mutuário. Conduta dolosa da Instituição, impondo a declaração de inexistência de relação jurídica e a devolução, em dobro, dos valores indevidamente cobrados
. 2. Danos morais não configurados. Recurso parcialmente provido”
(TJSP; Apelação Cível 1007788-05.2017.8.26.0438; Relator (a): Roberto Mac Cracken; Órgão Julgador: 22a Câmara de Direito Privado; Foro de Penápolis - 1a Vara; Data do Julgamento: 26/04/2018; Data de Registro: 28/01/2020 - destaquei).

Destarte, considerando a existência de vício de consentimento no negócio jurídico celebrado entre as partes, de rigor que seja declarado inexistente a contratação impugnada, restituindo-se as partes ao estado que antes dele se achavam, nos termos do art. 182 do Código Civil, assim como determinado na sentença.

Nesse contexto, os valores excedentes descontados na folha de pagamento da parte autora comportam
restituição em dobro
(art. 42 do CDC), porquanto verificada a má-fé da instituição financeira.

Fixada a culpa, nos moldes do art. 186 do Código Civil Brasileiro, resta arbitrar a indenização em favor da parte autora. Inclusive, poder-se-ia, também, impor a falha de serviço, art. 14 do CDC, o que responde objetivamente o causador da ofensa.

Relativamente ao
quantum
indenizatório, há que se considerar que o juiz, ao arbitrá-lo, deve estimar uma quantia que, de acordo com o seu prudente arbítrio, seja compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima, a capacidade econômica do causador do dano, as condições sociais do ofendido e outras circunstâncias mais que se fizerem presentes, como, no caso, o número de descontos mensais efetuados.

A apelante
RAQUEL MARLEI PIRES DA SILVA
recorre, requerendo a majoração da condenação por dano moral para o valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais). Por outro lado, a instituição bancária
BANCO BMG S.A
, postula pela redução do
quantum indenizatório
.

No caso destes autos, os descontos iniciaram em 11/2015. Por outro lado, não houve a inserção do nome da autora nos cadastros restritivos de crédito, ou qualquer cobrança abusiva, salvo os descontos efetuados.

Nessa esteira, a quantia fixada a título de dano moral no montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), mostra-se excessiva e em desconformidade com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, razão pela qual deve ser reduzida para o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais).

Por fim, não há que se falar em enriquecimento sem causa, ao passo que, o d. Juízo
a quo
determinou a necessária compensação, com o retorto ao
status quo
ante. Nesse sentido:

(...)

CONDENAR
o Banco réu a indenizar a parte autora, a título de danos materiais, o dobro dos valores descontados indevidamente, a serem apurados em liquidação de sentença, com juros de mora no percentual de 1% (um por cento) ao mês e correção monetária pelo INPC, a partir de cada desconto indevido;

De mais a mais, os simples descontos indevidos não significam a presença de situação caracterizadora de dano moral indenizável, isto é, não se trata de hipótese de dano moral
in re ipsa
, sendo imprescindivel a demonstração, em cada caso, de significativo prejuízo sofrido pelo consumidor.

Porquanto, deve ser ajustado nos moldes do artigo 944 do Código Civil, bem como observados os princípios da moderação, razoabilidade, equidade e proporcionalidade na fixação do quantum indenizatório, respeitado ainda o duplo caráter punitivo e pedagógico da condenação.

Desse modo, o ato sentencial merece parcial reforma, com a finalidade de reduzir o valor para
R$ 3.000,00 (três mil reais)
, a título de indenização por danos morais.

Ultimadas as questões supra, deve-se rejeitar também o pleito recursal de modificação do termo
a quo
dos juros para a data da sentença. Os juros de mora devem incidir, nos termos acertadamente fixados pelo juízo
a quo
, sobre o valor devido a contar do evento danoso, conforme predominante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidada no verbete n.o 54 da sua súmula de jurisprudência, haja vista que o cartão de crédito originador das dívidas guerreadas sequer havia sido recebido pela autora, de modo que esta novel relação era extrínseca a eventuais contratos anteriores.

Igualmente malograda é a invectiva recursal quando tenciona reduzir ou elidir a multa arbitrada em tutela de urgência, ulteriormente tornada definitiva em sentença.

A uma, porque a incidência e extensão da multa diária serão devidamente definidas na fase azada de execução, quando as partes terão a oportunidade de definir a tempestividade do cumprimento do comando liminar, tornado definitivo pela sentença, ora confirmada.

A duas, pois, com relação ao valor da multa diária arbitrada pelo togado de primeiro grau em valor único de R$ 1.000,00 (mil reais) e não de multa diária, verifica-se que não destoa da Jurisprudência. Afinal, a
astreinte
deve ser significativa a ponto de coagir o devedor a cumprir a obrigação, mas não pode configurar um ônus excessivo, sob pena de estar em desarmonia com as noções de equidade que devem pautar as emanações jurisdicionais.

Ante o exposto,
PROVEJO PARCIALMENTE
o recurso de apelação interposto por
BANCO BMG S.A
., para reduzir o
quantum
arbitrado a título de indenização por danos morais, fixando-o em
R$ 3.000,00 (três mil reais)
e,
DESPROVEJO
o recurso de
RAQUEL MARLEI PIRES DA SILVA
,
mantendo os demais termos da r. sentença incólume.

Atento ao disposto no art. 85, §11o do CPC, condeno a parte autora/apelante ao pagamento dos honorários advocatícios em 10% (dez por cento), todavia, suspendo a exigibilidade, observado o disposto no art. 98, § 3o do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/03/2024