Tribunal: TJMT
Processo: 1031355-36.2022.8.11.0041
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-03-27
Data de publicação: 2024-03-27

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL - ICMS - OPERAÇÃO DE COMODATO – NÃO INCIDÊNCIA - DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - AUSÊNCIA DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL IDÔNEA –– APLICAÇÃO DE MULTA – POSSIBILIDADE - INDEPENDÊNCIA COM OBRIGAÇÃO PRINCIPAL – RECURSO PROVIDO.
1- A obrigação acessória deve ser cumprida ainda que a operação seja isenta do tributo, ou a parte não seja contribuinte.
2- O STJ possui o entendimento de que a obrigação acessória prevista no artigo 113, § 2o c/c 115 do CTN, é independente da obrigação principal, e subsiste, ainda que o tributo seja declarado inconstitucional, principalmente para os fins de fiscalização realizada pela Administração Tributária. Precedentes: AgRg no Ag 1.138.833/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 6/10/2009; REsp 1.583.022/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13/4/2016.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1031355-36.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO

Turma Julgadora:

[DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), BHM SERVICE MANUTENCAO DE EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS LTDA - CNPJ: 26.200.652/0001-63 (APELADO), REINALDO MIRANDA DE CASTRO - CPF: 667.829.961-20 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR-CONVOCADO (DES. ALEXANDRE ELIAS FILHO).

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL - ICMS - OPERAÇÃO DE COMODATO – NÃO INCIDÊNCIA - DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - AUSÊNCIA DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL IDÔNEA –– APLICAÇÃO DE MULTA – POSSIBILIDADE - INDEPENDÊNCIA COM OBRIGAÇÃO PRINCIPAL – RECURSO PROVIDO.

1- A obrigação acessória deve ser cumprida ainda que a operação seja isenta do tributo, ou a parte não seja contribuinte.

2- O STJ possui o entendimento de que a obrigação acessória prevista no artigo 113, § 2o c/c 115 do CTN, é independente da obrigação principal, e subsiste, ainda que o tributo seja declarado inconstitucional, principalmente para os fins de fiscalização realizada pela Administração Tributária. Precedentes: AgRg no Ag 1.138.833/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 6/10/2009; REsp 1.583.022/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13/4/2016.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por ESTADO DE MATO GROSSO, contra sentença proferida nos autos sob no 1031355-36.2022.8.11.0041 em que o juízo
a quo
acolheu a exceção de pré-executividade, para declarar nulo o crédito tributário em relação ao TAD no 1152458-1 e por consequência a CDA 2022620279.

Sustenta a apelante quanto à legalidade do procedimento realizado pelo fisco estadual quando da lavratura do TAD, alegando a inidoneidade da documentação fiscal e a higidez do título executivo.

Assevera ainda que, mesmo na hipótese de as operações serem caracterizadas como comodato, a manutenção da multa acessória é justificada, tendo em vista a independência das obrigações acessórias em relação à regra matriz de incidência tributária, especialmente quando instituídas com o propósito de facilitar a fiscalização, conforme disposto no artigo 113 do Código Tributário Nacional.

As contrarrazões foram apresentadas conforme id. 205187773.

Desnecessária a intervenção ministerial, haja vista inexistir interesse público ou coletivo, nos termos do art. 178 do CPC.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto por ESTADO DE MATO GROSSO, contra sentença proferida nos autos sob no 1031355-36.2022.8.11.0041 em que o juízo a quo acolheu a exceção de pré-executividade, para declarar nulo o crédito tributário em relação ao TAD no 1152458-1 e por consequência a CDA 2022620279.

Compulsando os autos, constata-se que o veículo da parte apelada foi abordado no posto fiscal, na Rodovia BR 163, momento em que foi requerido os documentos fiscais, a fim de acobertar as mercadorias transportadas naquela ocasião.

Após a análise, os agentes verificaram que os documentos apresentados eram insuficientes para comprovar a idoneidade da operação, motivo pelo qual foi conferido o Termo de Apreensão e Depósito no 1152458-1.

Ato contínuo, houve o lançamento da CDA no 2022620279, em que ficou configurado a infração principal, qual seja,
“Antecipação do ICMS em função de penalidade por descumprimento de obrigação acessória no trânsito”
e multa por descumprimento de obrigação acessória:
“Infração: 36.1.3 – Mercadorias acompanhadas de doc. fiscal inidôneo.”

Ante a Ação de Execução proposta pelo Estado de Mato Grosso, ora apelante, o juízo sentenciante acolheu a exceção de pré-executividade, haja vista a recorrida apresentar documentos os quais comprovariam que se trata, em verdade, de atividade em comodato, não havendo, portanto, a incidência de ICMS, sendo a cobrança do fisco ilegal.

Pois bem.

Em que pese a fundamentação do juízo
a quo
, verifica-se dos autos que a recorrida apresentou documentos os quais não eram idôneos quando dada a oportunidade. Nesse sentido, colaciono ainda trecho da fundamentação presente na decisão administrativa (processo: 5986296/2021) que melhor elucida o caso, vejamos:

“Observa-se nas figuras acima que a nota fiscal no 909, emitida em 13/12/2021, de remessa para comodato, saiu do estado de Mato Grosso em 14/12/2021 com destino à Anápolis/GO. Já a nota fiscal no 8170, de retorno, foi emitida em 16/12/2021, três dias após a saída da nota fiscal no 909.

Na nota fiscal no 8170 não foi informado o número da nota fiscal de remessa para comodato no campo das informações complementares.

Além disso, não parece razoável que os mesmos produtos sejam enviados e retornem ao remetente dois dias após a saída, como ocorreu, tendo os itens saídos em 14/12/2021 e retornados em 16/12/2021. Com relação à idoneidade do documento fiscal no 8170, apontada no TAD, tem-se que observar o art. 354, inciso VIII, do RICMS/MT, adiante transcrito.

Art. 354 É considerado inidôneo, para todos os efeitos fiscais, fazendo prova apenas em favor do fisco, o documento que: (cf. art. 35-B da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 7.364/2000 c/c o § 1° do art. 7° do Convênio SINIEF s/n°, de 15/12/1970, e com o caput do art. 89 do Convênio SINIEF 6/89) (...)

VIII – resulte na consignação de valor, quantidade, qualidade, espécie, origem ou destino diferente nas suas vias;

(...)

Da leitura do dispositivo acima, resta evidente que está correta a alegação do fisco de que a nota fiscal no 8170 é inidônea, considerando a divergência da quantidade, e o fato de não ter binformado o número da nota fiscal de remessa, e também pelo curto periodo de tempo entre a remessa e o retorno – dois dias.

Portanto, diante das informações e documentos apresentados, não houve vício na lavratura do referido TAD e no processo ora analisado o contribuinte não trouxe ao conhecimento do fisco informação, fato ou documentos novos que sejam suficientes para considerar a operação regular.”

Nesse contexto, é imperativo ressaltar que, mesmo na ausência de incidência de ICMS em virtude da natureza da operação como comodato, a obrigação acessória persiste, ainda que o indivíduo vinculado a ela não seja contribuinte do tributo. Isso decorre do caráter autônomo da obrigação acessória em relação à principal. Portanto, não obstante a ausência de uma obrigação principal a ser cumprida, persiste a responsabilidade pela obrigação acessória, promovendo-se no interesse da arrecadação ou fiscalização de tributos.

Da mesma forma se posiciona o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.
OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. AUTONOMIA EM RELAÇÃO À OBRIGAÇÃO PRINCIPAL.
1. O acórdão recorrido consignou que "Conforme documentos de fls. 48/54 a apelada impugnou mediante defesa administrativa os autos de infração no 66138582, 66138620, 66138647 e 66138663 (fls. 22/25) sendo que o motivo da autuação foi o não recolhimento de ISS de jan/2005 a dez/2008 no prazo regulamentar, em razão da simulação de que os serviços prestados pelo estabelecimento localizado no Município de São Paulo tenham sido realizados por estabelecimento de outro Município" e "considerando que os demais autos de infração (fls. 26/46) dizem respeito à falta de apresentação da declaração eletrônica de serviços referente aos meses de janeiro de 2005 a dezembro de 2008, ou seja, se referem a obrigação acessória em relação ao recolhimento do ISS relatado nos autos de infração impugnados, é certo que a defesa administrativa apresentada também se refere a esses autos de infração". E nos termos do art. 151, III, do CTN, é causa de suspensão da exigibilidade do tributo "as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo". 2. Tal entendimento, contudo, vai de encontro à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, de que "a obrigação acessória possui caráter autônomo em relação à principal, pois mesmo não existindo obrigação principal a ser adimplida, pode haver obrigação acessória a ser cumprida, no interesse da arrecadação ou da fiscalização de tributos" ( EDcl no REsp 1.384.832/RN, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24.3.2014). Eis a ementa do mencionado julgado: "a obrigação acessória possui caráter autônomo em relação à principal, pois mesmo não existindo obrigação principal a ser adimplida, pode haver obrigação acessória a ser cumprida, no interesse da arrecadação ou da fiscalização de tributos" ( EDcl no REsp 1.384.832/RN, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24.3.2014). 3. Recurso Especial provido. (STJ - REsp: 1630249 SP 2016/0107776-8, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 06/12/2016, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/12/2016)

TRIBUTÁRIO.
AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. INFRAÇÃO A OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. MULTA. INDEPENDÊNCIA COM OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. PRECEDENTES
.
1. O STJ possui o entendimento de que a obrigação acessória prevista no artigo 113, § 2o c/c 115 do CTN, é independente da obrigação principal, e subsiste, ainda que o tributo seja declarado inconstitucional, principalmente para os fins de fiscalização realizada pela Administração Tributária. Precedentes: AgRg no Ag 1.138.833/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 6/10/2009; REsp 1.583.022/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13/4/2016.
2. Agravo interno não provido.

(STJ - AgInt nos EDcl no REsp: 1644177 RS 2016/0326168-8, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 26/03/2019, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/03/2019)

No mesmo sentido já julgou este e. Tribunal de Justiça:

REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO CIVIL – DIREITO TRIBUTÁRIO - AÇÃO COMUM – AUSÊNCIA DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL IDÔNEA – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – APLICAÇÃO DE MULTA – POSSIBILIDADE - ICMS - OPERAÇÃO DE COMODATO – NÃO INCIDÊNCIA – APREENSÃO DE MERCADORIAS – OPERAÇÕES REGULARIZADAS POSTERIORMENTE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.

A diferença fundamental entre a obrigação tributária principal e a acessória é a natureza da prestação devida ao Estado, uma vez que a principal consubstancia a entrega de dinheiro, enquanto a acessória te natureza prestacional (fazer, não fazer ou tolerar). A obrigação acessória deve ser cumprida ainda que a operação seja isenta do tributo, ou a parte não seja contribuinte. O produto em comodato não constitui fato gerador do ICMS, pois tem natureza diversa da circulação de mercadorias, na medida em que jamais sairão da titularidade da empresa remetente. As operações devidamente regularizadas pela empresa não mais ensejam o direito do Fisco em manter as mercadorias apreendidas. (N.U 0043642-92.2015.8.11.0041,

LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 25/11/2020, Publicado no DJE 10/12/2020)

Diante da análise detalhada dos autos, não é possível identificar a idoneidade dos documentos apresentados pela recorrida para respaldar as operações de comodato, por conseguinte, a falta de clareza e consistência nos documentos levanta dúvidas quanto à veracidade das operações em questão.

Nesse contexto, a manutenção da multa por descumprimento da obrigação acessória se torna justificada. A ausência de documentação robusta e esclarecedora acerca das operações de comodato impede a comprovação da legalidade das mesmas, reforçando a necessidade de manter a penalidade aplicada pelo fisco em virtude do não cumprimento adequado das obrigações acessórias.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto para declarar a legalidade da multa por descumprimento da obrigação acessória, devendo prosseguir a execução fiscal.

Diante da reforma da sentença, inverto o ônus sucumbencial para condenar à apelada ao pagamento das custas e honorários advocatícios.

Por força do § 11 do art. 85 do CPC, majora-se a verba honorária sucumbencial devida pelo Apelado para 12% (quinze por cento) sobre o valor da causa.

É como voto.

Alexandre Elias Filho

Relator em substituição legal

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/03/2024