Tribunal: TJMT
Processo: 1014480-98.2016.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-10-08
Data de publicação: 2024-10-25

Ementa:
EMENTA
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE NULIDADE DE LANÇAMENTO FISCAL. CONTRIBUIÇÃO AO FETHAB. ICMS. DIFERIMENTO. OBRIGATORIEDADE DA CONTRIBUIÇÃO. CARVÃO VEGETAL. MATÉRIA-PRIMA PROVENIENTE DE RESÍDUOS DE MADEIRA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA DO FETHAB. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA RATIFICADA.
I. Caso em Exame
1. Ação de Nulidade de Lançamento Fiscal e de Débitos Tributários proposta por Gamma Florestal Indústria e Comércio Ltda. contra o Estado de Mato Grosso. A autora alega que suas atividades de produção de carvão vegetal, derivadas de resíduos de madeira, não se submetem à cobrança do FETHAB, uma vez que não usufrui do diferimento de ICMS. A sentença de primeiro grau declarou a inexistência de relação jurídico-tributária quanto à cobrança da contribuição.
II. Questão em Discussão
2. A questão em discussão consiste em determinar se é devida a contribuição ao FETHAB nas operações da autora, que utiliza resíduos de madeira para a produção de carvão vegetal, e se há incidência do tributo, considerando que a autora não goza do diferimento de ICMS.
III. Razões de Decidir
3. A legislação estadual prevê a obrigatoriedade do recolhimento da contribuição ao FETHAB apenas para os contribuintes que usufruem do diferimento de ICMS nas operações com madeira e outros produtos.
4. No presente caso, a empresa autora não usufrui do diferimento do ICMS, razão pela qual não pode ser compelida ao pagamento da contribuição ao FETHAB. A jurisprudência do Tribunal de Justiça de Mato Grosso consolida que a contribuição é facultativa para aqueles que não usufruem desse benefício fiscal.
5. Não há nos autos comprovação de que a empresa ou seus fornecedores tenham realizado operações ao abrigo do diferimento, afastando a exigência da contribuição.
IV. Dispositivo e Tese
6. Recurso de apelação desprovido. Sentença ratificada em sede de reexame necessário.
Tese de julgamento: "A contribuição ao FETHAB não é devida quando a empresa não usufrui do diferimento do ICMS, conforme previsão da Lei Estadual n.o 7.263/2000 instituída através do Decreto Estadual n.o 1.261/2000."
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155; Lei Estadual n.o 7.263/2000, arts. 7o e 8o; Decreto Estadual n.o 1.261/2000, art. 21-A, § 2o.
Jurisprudência relevante citada: TJMT, Apelação/Reexame Necessário no 0000024-43.2012.8.11.0093; TJMT, Apelação/Reexame Necessário no 0006853-02.2012.8.11.0041.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1014480-98.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Estaduais, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[GAMMA FLORESTAL INDUSTRIA E COMERCIO LTDA - CNPJ: 08.259.969/0001-93 (APELADO), LORENA ALVES DE MELO - CPF: 028.869.571-27 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0002-25 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), GAMMA FLORESTAL INDUSTRIA E COMERCIO LTDA - CNPJ: 08.259.969/0001-93 (APELANTE), LORENA ALVES DE MELO - CPF: 028.869.571-27 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO. Participam do julgamento a Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago, Desa. Anglizey Solivan De Oliveira e Des. Mario Roberto Kono de Oliveira.

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE NULIDADE DE LANÇAMENTO FISCAL. CONTRIBUIÇÃO AO FETHAB. ICMS. DIFERIMENTO. OBRIGATORIEDADE DA CONTRIBUIÇÃO. CARVÃO VEGETAL. MATÉRIA-PRIMA PROVENIENTE DE RESÍDUOS DE MADEIRA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA DO FETHAB. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA RATIFICADA.

I.

Caso em Exame

1.

Ação de Nulidade de Lançamento Fiscal e de Débitos Tributários proposta por Gamma Florestal Indústria e Comércio Ltda. contra o Estado de Mato Grosso. A autora alega que suas atividades de produção de carvão vegetal, derivadas de resíduos de madeira, não se submetem à cobrança do FETHAB, uma vez que não usufrui do diferimento de ICMS. A sentença de primeiro grau declarou a inexistência de relação jurídico-tributária quanto à cobrança da contribuição.

II.

Questão em Discussão

2. A questão em discussão consiste em determinar se é devida a contribuição ao FETHAB nas operações da autora, que utiliza resíduos de madeira para a produção de carvão vegetal, e se há incidência do tributo, considerando que a autora não goza do diferimento de ICMS.

III.

Razões de Decidir

3. A legislação estadual prevê a obrigatoriedade do recolhimento da contribuição ao FETHAB apenas para os contribuintes que usufruem do diferimento de ICMS nas operações com madeira e outros produtos.
4. No presente caso, a empresa autora não usufrui do diferimento do ICMS, razão pela qual não pode ser compelida ao pagamento da contribuição ao FETHAB. A jurisprudência do Tribunal de Justiça de Mato Grosso consolida que a contribuição é facultativa para aqueles que não usufruem desse benefício fiscal.

5. Não há nos autos comprovação de que a empresa ou seus fornecedores tenham realizado operações ao abrigo do diferimento, afastando a exigência da contribuição.

IV.

Dispositivo e Tese

6. Recurso de apelação desprovido. Sentença ratificada em sede de reexame necessário.

Tese de julgamento:
"A contribuição ao FETHAB não é devida quando a empresa não usufrui do diferimento do ICMS, conforme previsão da Lei Estadual n.o 7.263/2000 instituída através do Decreto Estadual n.o 1.261/2000."

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155; Lei Estadual n.o 7.263/2000, arts. 7o e 8o; Decreto Estadual n.o 1.261/2000, art. 21-A, § 2o.

Jurisprudência relevante citada
: TJMT, Apelação/Reexame Necessário no 0000024-43.2012.8.11.0093; TJMT, Apelação/Reexame Necessário no 0006853-02.2012.8.11.0041.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de “
REEXAME NECESSÁRIO
e
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL”,
interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra a sentença proferida
pela Excelentíssima Juíza de Direito, Dra. Marina Fernandes de Carvalho nos autos da “Ação de Nulidade de Lançamento Fiscal e de Débitos Tributários” n.o 1014480-98.2016.8.11.0041, cujo trâmite ocorre no Núcleo de Justiça Digital de Execuções Fiscais Estaduais 4.0, que julgou procedente o pedido inicial e declarou a inexistência de relação jurídico-tributária, nos seguintes termos
(ID. 209765762):

“(...)

Vistos.

I. RELATÓRIO

GAMMA FLORESTAL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA propôs Ação de Nulidade de Lançamento Fiscal e de Débitos Tributários em face do Estado de Mato Grosso, ao argumento de que:
a)
tem como única atividade a produção de carvão vegetal, provenientes

de resíduos de madeireiras (lixo descartados pelas madeireiras, laminadoras e serrarias que eram destinadas ao “lixão” do Município de Marcelândia), cujo destino único final de seu produto, era para o uso de queima em fornos de siderúrgicas mineiras;
b)
JAMAIS transportou madeira, nem dentro do MT e nem de forma interestadual e muito menos exportou;
c)
o produto carvão vegetal não se sujeita a incidência do Fethab/Famad;
d)
as operações não foram diferidas. Pleiteou, assim, pela procedência da demanda, declarando-se a inexistência de relação jurídico-tributária, anulando-se a notificação e lançamentos, em relação ao débito existente na conta corrente da Autora, junto a Sefaz, extinguindo-se a cobrança Fethab/Famad, e respectivas certidões de inscrição na dívida ativa.

Em resposta (id. 4444899), o requerido pugnou pela improcedência da pretensão.

O requerente apresentou impugnação ao id. 4746736.

Vieram-se os autos conclusos.

É o relato.

II. FUNDAMENTAÇÃO

A matéria de que tratam os autos é essencialmente de direito, cujos fatos alegados por uma e outra parte não dependem de outros elementos senão aqueles apresentados com a ação e com a resposta, razão pela qual se permite a antecipação do julgamento do mérito.

A empresa autora alega que atua no ramo de comercialização de carvão vegetal e que os resíduos/dejetos de madeira são recebidos por doações e não tem operações com diferimento de ICMS, mas que o requerido indevidamente está cobrando FETHAB e FAMAD.

Pois bem.

O FETHAB foi instituído pela Lei Estadual no 7.263/00, com as alterações provenientes das Leis no 7.882/02, 8.520/06 e 9.066/08, tendo por finalidade financiar o planejamento, execução, acompanhamento e avaliação de obras e serviços de transportes e habitação em todo o Estado.

O art. 7o da Lei no 7.263/00, com redação dada pela Lei 9.066/08 (vigente na época dos fatos), determinou que o benefício do diferimento do ICMS fica condicionado a que os contribuintes, remetentes da mercadoria, contribuam para o FETHAB e para os fundos criados nos arts. 14-A, 14-D e 14-F da referida Lei, bem como para o Instituto Matogrossense do Algodão,
in verbis
:

Art. 7o O benefício do diferimento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, previsto na legislação estadual para as operações internas com soja, gado em pé e madeira, fica condicionado a que os contribuintes, remetentes da mercadoria, contribuam para o FETHAB e para os Fundos criados nos Arts. 14-A, 14-D e 14-F desta lei, bem como para o Instituto Mato-grossense do Algodão – IMAmt.

Ainda, o art. 8o da mesma Lei assim previu:

Art. 8o O pagamento da contribuição referida no artigo 7° é, cumulativamente:

I - faculdade do contribuinte;

II - condição adicional para fruição do diferimento do ICMS contemplado na legislação estadual para as operações internas com os produtos mencionados.

Parágrafo único. A opção pelo benefício com o pagamento da contribuição ora instituída não dispensa o remetente da mercadoria da observância das demais disposições estabelecidas na legislação tributária estadual, relativas à fruição do diferimento.

Verifica-se, de tal forma, que o carvão vegetal não se sujeita à FETHAB e que o pagamento dessa contribuição é obrigatório tão somente para àqueles os quais não estão abrigados pela benesse do diferimento do ICMS.

Dessa forma, a hipótese não vem a se caracterizar como tributo ou ingresso coativo, ao contrário, vem a constituir mera faculdade (diferimento no recolhimento ICMS) a ser fruída pelos contribuintes, ficando afastado o elemento essencial do tributo, qual seja, a compulsoriedade, conforme preconiza o art. 3o do CTN.

Desta feita, havendo o gozo do regime especial do diferimento do ICMS previsto no art. 7o da Lei n. 7.263/2000, é plenamente cabível a incidência da cobrança da contribuição ao FETHAB, porquanto esta é a condição da concessão benefício fiscal, ainda que se trate de operações onde não há a incidência de impostos.

Por outro lado, é indevida a incidência da contribuição ao FETHAB como contrapartida a benefício fiscal se o contribuinte não usufrui do diferimento.

Essa é a jurisprudência consolidada pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso:

APELAÇÃO – REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – AÇÃO ANULATÓRIA – CONTRIBUIÇÃO DO FETHAB –
LEI ESTADUAL N. 7.263/00 E DECRETO ESTADUAL N. 1.261/00 – INDEVIDO – COMERCIALIZAÇÃO DE CARVÃO VEGETAL
– HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA – FAZENDA PÚBLICA – REDUÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.

Não há incidência do FETHAB na comercialização de madeira para industrialização no território mato-grossense, inclusive de lenha para consumo no processo industrial, a teor do artigo 21-A, §2o, do Decreto do Estado de Mato Grosso n. 1261/2000.
O pagamento da contribuição ao FETHAB é obrigatório apenas, para aqueles contribuintes que estão abrigados pelo benefício do diferimento do ICMS. Se contribuinte não usufrui do diferimento, não pode ser a ela imposto o pagamento dessa contribuição.
(...). (N.U 0000024-43.2012.8.11.0093, MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 30/10/2017, Publicado no DJE 10/11/2017)

“
O pagamento da contribuição ao FETHAB é obrigatório apenas, para aqueles contribuintes que estão abrigados pelo benefício do diferimento do ICMS. Se o contribuinte não usufrui do diferimento, não pode ser a ela imposto o pagamento dessa contribuição
.” (N.U 0006853-02.2012.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/06/2020, Publicado no DJE 10/06/2020)

No presente caso, verifica-se que a empresa tem como objetivo a produção e comercialização de carvão vegetal, além de reflorestamento, extração e comercialização de vegetais, agroindustriais, transportes, bem como a prestação de serviços relativos aos segmentos acima discriminados (id. 1872780), sendo contribuinte do ICMS, não usufruindo do benefício do diferimento.

Portanto, o pagamento da contribuição ao FETHAB é obrigatório para, somente, aqueles que estão abrigados pelo benefício do diferimento do ICMS. Se a empresa autora não usufrui do diferimento, como demonstram as Notificações de Lançamento, não pode ser a ela imposto o pagamento dessa contribuição.

Além disso, o requerido não trouxe qualquer documento que comprove a fruição do benefício do diferimento pela empresa autora ou pelas empresas fornecedoras de matéria-prima (resíduos de madeira).

Sendo assim, da análise da legislação afeta ao tema, bem como da jurisprudência e das provas carreadas aos autos, especialmente as notas fiscais apresentadas pela autora, conclui-se que na entrada da matéria-prima (resíduos de madeira) não há incidência do FETHAB, nos termos do art. 21-A, §2o, do Decreto no 1.261/2000, bem como na operação de saída o carvão vegetal não se sujeita à incidência de FETHAB, sendo a referida operação tributada pelo ICMS.

III. DISPOSITIVO

POSTO ISSO, e pelo mais que consta dos autos
JULGO PROCEDENTE
o pedido inicial e assim o faço para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária, anulando-se a notificação e lançamentos em face da autora referentes ao Fethab/Famad. Por consequência,
JULGO EXTINTO
o presente feito, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Condeno a parte requerida em honorários sucumbenciais, o qual fixo em 8% sobre o valor da
causa,
nos termos do art. 85, §3o, II do CPC. Sucumbência integral por parte do requerido, sendo a devolução das custas adiantadas pela parte autora, consequência natural e imposição legal contida no artigo 82, § 2o, do CPC/15.

Esta sentença está sujeita ao duplo grau de jurisdição, de modo que, não interposta apelação no prazo legal, remetam-se os autos ao Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 496, II, §1o do Código de Processo Civil.

Transitada em julgado a sentença, traslade-se cópia desta sentença para a execução fiscal no 0000397-74.2015.8.11.0059, e, após, arquivem-se os autos.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

CUIABÁ, 28 de novembro de 2023.

MARINA FERNANDES DE CARVALHO

Juiz(a) de Direito Substituta”

O apelante,
em seu recurso de apelação, defende que a SEFAZ/MT utilizou como fato gerador do FETHAB a aquisição de matéria-prima para a produção do carvão vegetal, ou seja, resíduos de madeiras que deram entrada no estabelecimento industrial sem o recolhimento do ICMS, com o benefício do diferimento, referente ao período de 01.01.2008 a 31.12.2008.

Alega que

“(...) na primeira operação (entrada) de resíduos esta se deu ao abrigo do diferimento, consequentemente, na operação de saída será devido o FETHAB.”

Além disso, afirma que a contribuição do FETHAB/FAMAD se tornou monofásica diante das Leis n.o 9.180/2009; n.o 9.218/2009 e n.o 9.278/2009, editadas ao longo do exercício de 2009, alterando o mecanismo de incidência do FETHAB e antes dessa alteração
“(...) o entendimento sempre fora de que os contribuintes, que promovessem saída interestadual de madeira, assim como de carvão vegetal, recolhessem simultaneamente o ICMS e o FETHAB/FAMAD por força do art. 7o-F da Lei Estadual no 7.263/2000.”

Assim, requer o provimento do recurso reformando-se a sentença, para reconhecer a validade da autuação fiscal quanto ao FETHAB.
(ID. 209765763).

Contrarrazões da apelada pela manutenção da sentença proferida e majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais (ID. 209765766).

Dispensada a intervenção ministerial, em atenção à Súmula 189, do STJ.

É o relatório.

VOTO DA RELATORA

EXMA. SRA.
DESA.
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Conforme já relatado, trata
-se de “
REEXAME NECESSÁRIO e RECURSO DE APELAÇÃO”
interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra a sentença proferida pelo Juízo do Núcleo de Justiça Digital de Execuções Fiscais Estaduais 4.0, que nos autos da “Ação de Nulidade de Lançamento Fiscal e de Débitos Tributários” n.o 1014480-98.2016.8.11.0041, julgou procedente o pedido inicial e declarou a inexistência de relação jurídico-tributária, anulando-se a notificação e lançamentos em face da autora referentes ao FETHAB/FAMAD. Por consequência, julgou extinto o feito, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC (ID. 209765762).

Ressai dos autos que
Gamma Florestal Indústria e Comércio Ltda
propôs “ação de nulidade de lançamento fiscal e de débitos tributários” no juízo de origem, aduzindo que desde 2006 está estabelecida neste Estado e tem como atividade única a produção de carvão vegetal, provenientes de resíduos de madeireiras (lixo descartados pelas madeireiras, laminadoras e serrarias que eram destinadas ao “lixão” do Município de Marcelândia), cujo destino único final de seu produto, era para o uso de queima em fornos de siderúrgicas mineiras, ou seja, em operações interestaduais.

Afirmou que a Secretaria do Meio Ambiente – SEMA/MT liberou a produção de carvão vegetal da empresa, justamente por trabalhar com lixo/detritos descartado das madeireiras, oriundos do primeiro corte e por esse motivo, é isenta do FETHAB, em suas atividades.

Relata que em 2010 foi notificada pela SEFAZ/MT sob o n.o 170428/339/108/2010, valor do crédito tributário de R$ 251.857,30 e valor em dívida ativa de R$ 591.070,80, cujo fato gerador ocorreu em 2008 por ausência do pagamento do Fundo de Transporte e Habitação – FETHAB, sendo indeferido os recursos na via administrativa, o que levou ao lançamento na conta corrente fiscal da autora no valor de R$1.126,90 (um milhão, cento e vinte e seis mil e noventa centavos - (cálculo até agosto/2015).

Sustentou a não incidência da contribuição com fundamento no §2o do art. 21-A do Decreto Estadual n.o 1.261/2000, afirmando que o FETHAB se torna obrigatório apenas para os contribuintes optantes do diferimento no ICMS. Ao final, pugnou pelo cancelamento da Notificação de Lançamento n.o 170428/339/108/2010 (ID. 209765676).

O Magistrado de primeiro grau deu provimento ao pedido da autora
declarando nulo o lançamento questionado, ao argumento de que a empresa

“(...) tem como objetivo a produção e comercialização de carvão vegetal, além de reflorestamento, extração e comercialização de vegetais, agroindustriais, transportes, bem como a prestação de serviços relativos aos segmentos acima discriminados (id. 1872780), sendo contribuinte do ICMS, não usufruindo do benefício do diferimento. Portanto, o pagamento da contribuição ao FETHAB é obrigatório para, somente, aqueles que estão abrigados pelo benefício do diferimento do ICMS.”
(ID. 209765762 - Pág. 4)

Eis o motivo do
recurso de apelação por parte do Estado de Mato Grosso, pelo qual defende que a decisão não observou a possibilidade de incidência do FETHAB sobre carvão vegetal, quando o contribuinte
promovesse saída interestadual de madeira, assim como de carvão vegetal, deve recolher simultaneamente o ICMS e o FETHAB/FAMAD por força do art. 7o-F da Lei Estadual n.o 7.263/2000
, evidenciado a regularidade e higidez do crédito constituído pelo fisco.

Com essas considerações, passo à análise do REEXAME NECESSÁRIO em conjunto com o RECURSO DE APELAÇÃO.

A controvérsia cinge-se
a respeito da inconstitucionalidade formal e material da contribuição ao FETHAB prevista no artigo 7o, §1o-A, inc. III, da Lei Estadual n.o 7.263/2000, com redação dada pela Lei Estadual n.o 10.818/2019, na atividade de produção de carvão vegetal.

No tocante a exigência do recolhimento da contribuição ao FETHAB sobre as operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, nas operações interestaduais, nas operações de exportação, bem como nas operações equiparadas à exportação, convém destacar que a Lei Estadual n.o 7.263/2000, alterada pela Lei Estadual n.o 10.818/2019, assim dispõe em seu 7o, §1o-A, vejamos:

“Art. 7o O benefício do diferimento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, previsto na legislação estadual para as operações internas com soja, gado em pé, madeira serrada e madeira em tora, fica condicionado a que os contribuintes, remetentes da mercadoria, contribuam para o FETHAB e, conforme o caso, para o FABOV, para o Instituto Matogrossense do Algodão - IMAmt, para o Instituto Mato-grossense do Agronegócio - IAGRO, bem como para o Centro das Indústrias Produtoras e Exportadoras de Madeira do Estado de Mato Grosso.

[...]

§1o-A A contribuição ao FETHAB será, também, devida nas operações mencionadas com os produtos adiante arrolados, hipóteses em que o remetente da mercadoria deverá recolher os valores assinalados que serão creditados à conta do referido Fundo.”

Sobre a legalidade ou não do FETHAB sobre operações de madeira, estabelece o art. 21-A do Decreto Estadual n.o 1.261/00:

“Art. 21-A. O contribuinte mato-grossense interessado em promover operações com madeira, ao abrigo do diferimento do ICMS previsto na legislação tributária estadual, ainda que destinadas à exportação, respeitadas as demais exigências para a fruição do benefício, deverá recolher, antes de iniciada a saída a contribuição ao FETHAB e FAMAD de que tratam a alínea a, dos incisos I e o inciso IV todos do § 1o do artigo 10 deste Decreto, utilizando Documento de Arrecadação.

§1o. A contribuição ao FETHAB deverá também ser recolhida nas saídas de madeira promovidas por estabelecimento industrial mato-grossense, com destino a estabelecimento comercial ou a consumidor final. (Acrescentado pelo Dec. 1.330/08).

§2o. O disposto no parágrafo anterior não alcança as remessas de madeira para industrialização no território mato-grossense, inclusive de lenha para consumo no processo industrial. (Acrescentado pelo Dec. 1.330/08).”

Conquanto o ente apelante alegue que o FETHAB é obrigatório para os que optarem pelo diferimento do ICMS, o mesmo não traz qualquer documento que comprove a fruição do benefício pela empresa apelada ou pelas empresas fornecedoras de matéria-prima (resíduos de madeira). O recolhimento do FETHAB é apenas forçoso para aqueles que estão abrigados pelo benefício do diferimento do ICMS, inclusive ao que tange à exportação de madeira.

Ademais, não sendo a referida contribuição obrigatória, não assume natureza jurídica tributária. Acerca da matéria em análise, o Superior Tribunal de Justiça dispôs:

“RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL – LEGITIMAÇÃO ATIVA – SINDICATOS – PROVA DE EXISTÊNCIA E FUNCIONAMENTO HÁ MAIS DE UM ANO – ART. 5o, LXX, "B", da CF/88 – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO CONTRA LEI EM TESE – CONTRIBUIÇÃO PARA O FUNDO ESTADUAL DE TRANSPORTE E HABITAÇÃO - FETHAB – NATUREZA NÃO TRIBUTÁRIA. 1. Doutrina e jurisprudência entendem que, se a lei gera efeitos concretos quando é publicada, ferindo direito subjetivo, é o mandado de segurança via adequada para impugná-la. 2. A Lei Estadual 7.263/2000, com as alterações da Lei 7.882/2002, ao conceder o benefício fiscal aos contribuintes, estabelecendo ato de natureza vinculada à Administração, com efeitos concretos e imediatos, e dando ensejo à impetração do writ preventivo. Inaplicabilidade da Súmula 266/STF. Não ferimento da jurisprudência estratificada na Súmula 266/STF. 3.
A contribuição ao Fundo de Transporte e Habitação - FEHTAB, instituída pela Lei

7.263/2000 do Estado de Mato Grosso para as operações internas com soja, gado em pé, algodão e madeira não se enquadra no conceito de tributo previsto no art. 3o do Código Tributário Nacional, porque ausente a característica da compulsoriedade
. 4. Contribuição que equivale a uma contraprestação pecuniária imposta a contribuintes do ICMS como contrapartida ao benefício fiscal de diferimento desse tributo para momento posterior ao da saída da mercadoria do estabelecimento, de opção facultativa, e que antes era concedido pelo Fisco Estadual como uma liberalidade, de forma incondicional. 5.
Inexistência de vedação legal ou constitucional quanto à possibilidade de imposição, pela lei estadual, da observância de determinados requisitos ou de determinada contraprestação pelo contribuinte para a obtenção do benefício do diferimento do ICMS, principalmente em se tratando de hipótese de renúncia fiscal. 6. Recurso ordinário improvido
.” (STJ - RMS 200401323390 - (18971 MT) - 2a T. – Rela. Mina. Eliana Calmon - DJU 14-11-2005 - p. 00233) (grifo nosso)

Nesse sentido, vejamos como este e. Tribunal de Justiça tem decidido em caso análogo, “
in verbis
”:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA – FETHAB NAS OPERAÇÕES DE SAÍDA DE SOJA E MILHO COM FINS ESPECÍFICOS PARA EXPORTAÇÃO – CONTRIBUIÇÃO FACULTATIVA – AUSÊNCIA DE COMPULSARIEDADE INERENTE A TRIBUTO – VIOLAÇÃO À IMUNIDADE TRIBUTÁRIA PREVISTA NO ARTIGO ART. 155, § 2o, X, A, DA CF/88 – INOCORRÊNCIA – EXIGENCIA DO RECOLHEMNTO COMO CONDIÇÃO PARA FRUIÇÃO DE BENEFÍCIO FISCAL PREVISTO NO Decreto no 1.262/2017 – LEGALIDADE – SENTENÇA MANTIDA – HONORÁRIOS RECURSAIS – MAJORAÇÃO (ARTIGO 85, § 11o, DO CPC)– RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
A contribuição ao FETHAB é medida facultativa, não existindo obrigatoriedade de adesão, sendo somente condição para o contribuinte que deseja aderir voluntariamente ao Regime Especial de Controle e Fiscalização conforme prevê o art. 8o, inc. I e III, § 1o, da Lei Estadual n. 7.263/2000 c/c o Decreto no 1.262/2017. A Suprema Corte já decidiu “pela constitucionalidade de lei estadual que condicionava o benefício fiscal de diferimento do ICMS ao recolhimento de contribuição para um Fundo próprio criado pela norma. Na ocasião, firmou-se a natureza não tributária da contribuição e a sua não submissão aos princípios e limites do poder de tributar
.“ (RE 606.218/MT, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJ 03/05/2018). O Tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando o grau de zelo do profissional, o lugar, a natureza/importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço; sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação. Inteligência do artigo 85, § 11 do Código de Processo Civil.” (TJ-MT - APELAÇÃO CÍVEL: 1003732-98.2021.8.11.0051, Relator: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 04/06/2024, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 09/06/2024) (grifo nosso)

A propósito, veja-se a orientação desta Corte Estadual acerca do assunto:

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA
– AÇÃO ANULATÓRIA – CONTRIBUIÇÃO AO FETHAB – INDEVIDO – COMERCIALIZAÇÃO DE MADEIRAS – INEXISTÊNCIA – DOAÇÃO DE RESIDO DE MADEIRAS – SENTENÇA RATIFICADA
. O pagamento da contribuição ao FETHAB é obrigatório apenas, para aqueles contribuintes que estão abrigados pelo benefício do diferimento do ICMS. Se contribuinte não usufrui do diferimento, não pode ser a ela imposto o pagamento dessa contribuição.” (ReeNec 121613/2016, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 21/08/2017, Publicado no DJE 30/08/2017). (grifo nosso)

Dos dispositivos legais acima transcritos e das notas fiscais apresentadas pela autora, ora apelada, conclui-se que na entrada da matéria-prima (resíduos de madeira) não há incidência do FETHAB, nos termos do art. 21-A, §2o, do Decreto n.o 1.261/2000. Por outro lado, na operação de saída, o carvão vegetal não se sujeita à incidência de FETHAB, sendo a referida operação tributada pelo ICMS.

Portanto, não se verifica a responsabilidade da apelada pelo recolhimento do FETHAB, razão pela qual deve ser mantida a sentença recorrida.

Por fim,
DETERMINO
a
majoração dos honorários sucumbenciais
em
2% (dois por cento)
, totalizando o percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §11o, do Código de Processo Civil.

Diante do exposto, conheço e
NEGO
PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação interposto
pelo
Estado de Mato Grosso
, ratificando a sentença, em reexame necessário.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/10/2024