Tribunal: TJMT
Processo: 0000298-87.2016.8.11.0021
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-03-06
Data de publicação: 2024-03-11

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR EX OFFICIO – NÃO CONHECIMENTO DO PEDIDO DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – VERBA HONORÁRIA NÃO FIXADA EM PRIMEIRO GRAU – JUIZ PRIMEVO QUE CONSIGNOU EXPRESSAMENTE QUE O FARÁ APÓS O RETORNO DO FEITO À PRIMEIRA INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DO PEDIDO SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – 2. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO – FALTA DE PROVA – IMPROCEDÊNCIA – DECLARAÇÕES JUDICIALIZADAS DA OFENDIDA – HARMONIA E COERÊNCIA – CONJUNTO PROBATÓRIO CONVINCENTE – 3. ESTUPRO DE VULNERÁVEL OMISSIVO (ART. 13, § 2o, “A”, CP) – CAUSA DE AUMENTO DO CRIME COMETIDO POR ASCENDENTE (ART. 226, II, CP) – BIS IN IDEM – PROCEDÊNCIA – OMISSÃO DECORRENTE DO DEVER DE AGIR INCUMBIDO AO PAI DA VÍTIMA – INCIDÊNCIA DA MAJORANTE QUE DECORRE DA MESMA CONDIÇÃO – 4. CONTINUIDADE DELITIVA – AFASTAMENTO – INVIABILIDADE – DECLARAÇÕES DA VÍTIMA – CRIME COMETIDO POR DIVERSAS VEZES – 5. FRAÇÃO MÍNIMA DE DIMINUIÇÃO – IMPERTINÊNCIA – NÚMERO INDETERMINADO DE ATOS SEXUAIS – INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO MÁXIMA – PRECEDENTES DO STJ – APELO PROVIDO EM PARTE – PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
1. Se o magistrado a quo nomeou o defensor dativo, especificamente, para patrocinar a defesa dos réus após a prolação da sentença condenatória e deixou de fixar os honorários advocatícios para fixá-los após o retorno do feito ao primeiro grau de jurisdição, inviável o conhecimento do apelo nesta sede recursal quanto ao pedido de fixação de verba honorária, sob pena de supressão de instância;
2. Não há que se cogitar de absolvição, quando há provas robustas da materialidade e autoria do crime de Estupro de Vulnerável, consubstanciadas nas palavras da vítima, de informante e testemunhas, harmônicas entre si, colhidas em juízo sob o crivo do contraditório;
3. Se o crime de Estupro de vulnerável mediante omissão imprópria é atribuído ao réu em face da sua condição de pai da vítima, a quem incumbia a obrigação de cuidado, proteção e vigilância, considerar novamente essa condição para incidir a majorante do art. 226, II, do CP caracteriza bis in idem;
4. No crime de estupro de vulnerável omissivo, se a vítima relatou ao seu genitor a violência sexual sofrida tendo como autor seu avô paterno, mas ele deixou de agir e, em razão dessa omissão, ela foi novamente submetida, por diversas vezes, à conjunção carnal e outros atos libidinosos, impossível afastar-se a causa de aumento da continuidade delitiva;
5. “(...) Possibilidade de aplicação da fração máxima de majoração prevista no art. 71, caput, do Código Penal, nos crimes de estupro de vulnerável, ainda que não haja a indicação específica do número de atos sexuais praticados. (...)” (ProAfR no REsp n. 2.029.482/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 20/6/2023, DJe de 29/6/2023);

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000298-87.2016.8.11.0021
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro de vulnerável]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), Francisco das Chagas Sousa (APELANTE), WELVES LAET OLIVEIRA FILHO - CPF: 036.631.731-86 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), Valdian Lopes da Silva (APELANTE), V. D. A. D. S. (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), VALDIAN LOPES DA SILVA (APELANTE), FRANCISCO DAS CHAGAS SOUSA (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1. PRELIMINAR
EX OFFICIO
– NÃO CONHECIMENTO DO PEDIDO DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – VERBA HONORÁRIA NÃO FIXADA EM PRIMEIRO GRAU – JUIZ PRIMEVO QUE CONSIGNOU EXPRESSAMENTE QUE O FARÁ APÓS O RETORNO DO FEITO À PRIMEIRA INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DO PEDIDO SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – 2.
MÉRITO
. ABSOLVIÇÃO – FALTA DE PROVA – IMPROCEDÊNCIA – DECLARAÇÕES JUDICIALIZADAS DA OFENDIDA – HARMONIA E COERÊNCIA – CONJUNTO PROBATÓRIO CONVINCENTE –
3. ESTUPRO DE VULNERÁVEL OMISSIVO (ART. 13, § 2o, “A”, CP) – CAUSA DE AUMENTO DO CRIME COMETIDO POR ASCENDENTE (ART. 226, II, CP) –
BIS IN IDEM
– PROCEDÊNCIA – OMISSÃO DECORRENTE DO DEVER DE AGIR INCUMBIDO AO PAI DA VÍTIMA – INCIDÊNCIA DA MAJORANTE QUE DECORRE DA MESMA CONDIÇÃO – 4. CONTINUIDADE DELITIVA – AFASTAMENTO – INVIABILIDADE – DECLARAÇÕES DA VÍTIMA – CRIME COMETIDO POR DIVERSAS VEZES – 5. FRAÇÃO MÍNIMA DE DIMINUIÇÃO – IMPERTINÊNCIA – NÚMERO INDETERMINADO DE ATOS SEXUAIS – INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO MÁXIMA – PRECEDENTES DO STJ – APELO
PROVIDO EM PARTE – PARCIAL CONSONÂNCIA
C
OM O PARECER MINISTERIAL.

1. Se o magistrado
a quo
nomeou o defensor dativo, especificamente, para patrocinar a defesa dos réus após a prolação da sentença condenatória e deixou de fixar os honorários advocatícios para fixá-los após o retorno do feito ao primeiro grau de jurisdição, inviável o conhecimento do apelo nesta sede recursal quanto ao pedido de fixação de verba honorária, sob pena de supressão de instância;

2. Não há que se cogitar de absolvição, quando há provas robustas da materialidade e autoria do crime de Estupro de Vulnerável, consubstanciadas nas palavras da vítima, de informante e testemunhas, harmônicas entre si, colhidas em juízo sob o crivo do contraditório;

3. Se o crime de Estupro de vulnerável mediante omissão imprópria é atribuído ao réu em face da sua condição de pai da vítima, a quem incumbia a obrigação de cuidado, proteção e vigilância, considerar novamente essa condição para incidir a majorante do art. 226, II, do CP caracteriza
bis in idem
;

4. No crime de estupro de vulnerável omissivo, se a vítima relatou ao seu genitor a violência sexual sofrida tendo como autor seu avô paterno, mas ele deixou de agir e, em razão dessa omissão, ela foi novamente submetida, por diversas vezes, à conjunção carnal e outros atos libidinosos, impossível afastar-se a causa de aumento da continuidade delitiva;

5.
“(...) Possibilidade de aplicação da fração máxima de majoração prevista no art. 71, caput, do Código Penal, nos crimes de estupro de vulnerável, ainda que não haja a indicação específica do número de atos sexuais praticados. (...)”
(ProAfR no REsp n. 2.029.482/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 20/6/2023, DJe de 29/6/2023);

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de Apelação Criminal, interposto a tempo e modo por
F. C. S.
e
V. L. S.
contra a sentença anexada sob Id. 176044526, em que
o primeiro
foi condenado como autor do crime de Estupro de vulnerável, por diversas vezes (art. 217-A c/c 226, II, e art. 71, CP) e
o segundo
, por Estupro de vulnerável mediante omissão, por diversas vezes (art. 217-A c/c art. 226, II, art. 13, § 2o e art. 71, CP), ambos, à pena individualizada de
20 anos
de
reclusão
, em regime f
echado
.

Em suas
razões
recursais, a defesa requereu a
absolvição dos réus
por insuficiência probatória e apenas quanto ao réu
V. L. S.
, almejou o reconhecimento de
bis in idem
na
aplicação simultânea do art. 13, §2o, do CP, com a causa de aumento do art. 226, II, do CP
, além do
afastamento da continuidade delitiva ou sua incidência na fração mínima
. Por fim, almejou a fixação de
honorários advocatícios
(Id. 180714184).

As
contrarrazões
do Ministério Público de primeiro grau são pelo
desprovimento
do apelo (Id. 181490726).

Em seu parecer, a PGJ opinou pelo
parcial provimento
do recurso para, com relação ao réu
V. L. S.
, se
reconhecer o
bis in idem
na aplicação do art. 13, §2o, do CP com a causa de aumento do art. 226, II, do CP,
fixando-se honorários advocatícios ao defensor dativo
, conforme sumário que segue (Id. 186805150):

“Apelação Criminal – Condenação por estupro de vulnerável – Irresignação defensiva – Almeja a absolvição por ausência de provas – Inviabilidade – Palavra da vítima corroborada pelos depoimentos das testemunhas – Provas devidamente judicializadas – Postula a exclusão da causa de aumento do crime ter sido praticado por ascendente, em relação ao réu Valdian – Procedência – No crime omissivo impróprio, a condição de garantidor pela situação de ascendente funciona como elementar do tipo –
Bis in idem
configurado – Pretende a exclusão da continuidade delitiva ou a fixação do aumento em sua fração mínima em relação ao réu Valdian – Descabimento – Vítima que afirmou na fase policial e em juízo que, após dar conhecimento ao seu pai, os abusos continuaram reiteradamente – Continuidade delitiva caracterizada – Diante da impossibilidade de se determinar, com exatidão, o número de vezes em que o apelante Francisco abusou sexualmente da menor, deve ser considerado o lapso temporal em que ocorreram os fatos – Período aproximado de um ano justifica a fração máxima de 2/3 – Precedentes do STJ e TJMT – Almeja a fixação honorários advocatícios referente à atuação em segunda instância – Possibilidade – Não fixação pelo juízo de origem – Apresentação de razões do recurso defensivo – Aplicação da Tabela da OAB/MT – Pelo provimento parcial do recurso.”

É o relatório.

À d. revisão.

Cuiabá, data da assinatura digital.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR DE OFÍCIO – NÃO CONHECIMENTO

Quanto ao pedido de fixação de honorários advocatícios, verifica-se que o magistrado
a quo
nomeou defensor dativo, especificamente, para patrocinar a defesa dos réus após

a prolação da sentença condenatória e deixou de fixar os honorários advocatícios para fixá-los após o retorno do feito ao primeiro grau de jurisdição, destacando expressamente que os
“honorários serão fixados posteriormente”
.

Portanto, considerando que o juiz da instância primeva deixou de fixar honorários advocatícios ao defensor dativo, mas consignou que o fará posteriormente; e, tendo em vista que a verba honorária poderá ser fixada após o retorno do feito ao primeiro grau de jurisdição, conclui-se ser inviável o conhecimento do apelo quanto ao pedido de fixação de honorários, sob pena de supressão de instância.

Nesse sentido, colaciono julgado do STJ:

1. “(...) Inviável a análise originária de tese não submetida ao crivo da Corte de origem, sob pena de indevida supressão de instância. (...)” (EDcl no AgRg no HC n. 234.857/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 25/2/2022.)

Portanto, a fim de evitar supressão de instância, acolho a preliminar levantada
de ofício
e
deixo de conhecer
o pedido de fixação de honorários advocatícios ao defensor dativo, a fim de evitar supressão de instância.

É como voto.

VOTO

Egrégia Câmara:

Narra-se na denúncia que no ano de 2015, em residência particular situada no Município de Nova Nazaré/MT,
F. C. S.
, por diversas vezes, submeteu a vítima
V. A. S.
(de 9 anos de idade ao tempo do crime) à prática de conjunção carnal, com o conhecimento do seu genitor, o réu
V. L. S.
.

Após a regular instrução processual, o Juízo de 1o grau
condenou

F. C. S.
como autor do crime de Estupro de vulnerável, por diversas vezes (art. 217-A c/c 226, II, e art. 71, CP) e
V. L. S.
por Estupro de vulnerável mediante omissão, por diversas vezes (art. 217-A c/c art. 226, II, art. 13, § 2o e art. 71, CP), ambos, à pena individualizada de 20 anos de reclusão, em regime fechado.

Neste grau de jurisdição, superada a questão preliminar, a defesa requereu a absolvição dos réus por insuficiência probatória e, apenas em relação ao réu
V. L. S.
, almejou o reconhecimento de
bis in idem
na aplicação simultânea do art. 13, §2o, do CP, com a causa de aumento do art. 226, II, do CP, além do afastamento da continuidade delitiva ou sua incidência na fração mínima.

I – PLEITO ABSOLUTÓRIO

A

existência dos crimes

–

materialidade – e sua
autoria

estão cabalmente comprovadas pela Certidão de Nascimento da vítima (Id.

176050653 - Pág. 19), laudo pericial (Id. 176050653 - Pág. 23/27) e declarações da vítima, de informantes e testemunhas, colhidas nas fases policial e judicial (Ids. 176050653 - Pág. 15, 29, 35, 42, 46, 56, 176050663 - Pág. 51, 106, 134 e 182), que demonstram, satisfatoriamente, que os apelantes praticaram os crimes conforme descrito na denúncia.

A vítima relatou na fase policial que, em determinada ocasião, estava no quarto da sua avó, juntamente com suas primas de 3 e 9 anos, quando seu avô (o réu
F. C. S.
) entrou no quarto com uma faca e lhe ameaçou, mandando que tirasse a roupa. Em seguida, ele tirou a própria roupa, lhe mandou deitar na cama e
“enfiou o negócio dele dentro do meu...” (sic)
, o que doeu muito e fez sair sangue. Ele também
“passou a língua em sua “pereca” e em seu “cú” e colocou o pinto dele dentro sua boca e mandou ela chupar, que o pinto dele estava duro” (sic)
. Suas primas foram obrigadas a ver tudo e elas choravam e pediam para ele parar; na ocasião,
F. C. S.
lhes disse para não contarem a ninguém ou então ele lhes mataria. Posteriormente, sua avó e seu pai chegaram, tendo relatado a violência sofrida ao seu pai e ele disse que da próxima vez chamaria a delegada e o Conselho Tutelar.

Depois dessa vez,
F. C. S.
lhe submeteu aos mesmos atos
“um monte de vezes”
, mas não se recorda quantas vezes foram. Entretanto, não relatou mais os abusos para o seu pai
V. L. S.
“porque ficou com vergonha dele e com medo de seu avô lhe matar”
. Posteriormente, confidenciou os abusos para dois amigos, que contaram para seu irmão e este para seu padrasto, que contou para sua tia “Caçula”, chegando ao conhecimento da sua mãe e ela acionou as autoridades.

Em Juízo, a vítima confirmou suas declarações extrajudiciais, narrando com riqueza de detalhes a violência sexual a que foi submetida e dizendo que, por várias vezes, foi abusada pelo seu avô
F. C. S.
, que
“encostou e enfiou aquele trem em mim” (sic)
. No começo, ele lhe ameaçou com uma faca, forçando-a, e nas outras vezes apenas a ameaçou de morte. Em uma ocasião relatou os abusos para o seu genitor
V. L. S.
e ele disse que tentaria resolver a situação conversando com
F. C. S.
, contudo, não soube dizer se o pai realmente falou com ele, mas os abusos continuaram a acontecer.

Necessário destacar, aqui, que as palavras da vítima possuem especial relevância em crimes contra a dignidade sexual, especialmente, se coerentes e em consonância com as demais provas produzidas, sendo esse o caso dos autos.

Nesse sentido, entende o STJ, que:

“(...) Nos termos da orientação desta Corte, nos crimes sexuais a palavra da vítima possui especial relevo, tendo em vista sobretudo o modus operandi empregado na prática desses delitos, cometidos, via de regra, às escondidas. (...)” (AgRg no AREsp n. 1.904.689/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

Eis o teor do Enunciado Orientativo no. 10, da TCCR/TJMT:
“Cuidando-se de crime contra a dignidade sexual, a palavra firme e coerente da vítima assume especial relevo no contexto probatório, uma vez que delitos dessa natureza são comumente praticados às ocultas”.

Corroboram as palavras da ofendida, as declarações extrajudiciais e judiciais da informante
Luciana de Abreu Santos
(sua genitora), que,
em harmonia com as declarações da ofendida
, narrou o que ela lhe confidenciou. Ela
afirmou tanto na delegacia como em Juízo, que tomou conhecimento sobre os abusos por meio de sua amiga “Caçula”, sabendo apenas o que sua filha lhe relatou, que é exatamente o que ela disse em suas declarações policiais.

Em Juízo, a informante
D. K. S. A.
(prima da vítima), apesar de ter afirmado que não presenciou os atos sexuais, relatou que certo dia a vítima lhe confidenciou que
“seu avô tinha feito sexo com ela”
.

Já a informante
Marluce Lopes da Silva
(avó paterna da vítima)
,
narrou judicialmente que conversou com a menina e ela lhe contou que
F. C. S.
havia praticado atos sexuais com ela, contudo, não tomou nenhuma atitude, pois em seguida a vítima disse que havia mentido.

Quanto à falta de especificação acerca das datas e quantidade de vezes que a vítima foi submetida à violência sexual, acompanho o entendimento do STJ de que
“(...) nos delitos de estupro de vulnerável praticados em continuidade delitiva, se revela inviável a exigência de indicação de datas precisas e da quantidade exata de abusos sexuais perpetrados contra a vítima, notadamente nos casos em que tais crimes são praticados ao longo de extenso lapso temporal (...)”
(AgRg no REsp n. 2.073.074/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 29/9/2023.)

Prosseguindo, os réus negaram a autoria delitiva em ambas as fases da persecução penal.
Em Juízo,
V. L. S.
afirmou que ficou sabendo sobre o crime tão somente quando levado ao conhecimento da autoridade policial e que a vítima não lhe disse nada antes disso, mas não soube dizer o motivo pelo qual ela estaria “mentindo”.

O réu
F. C. S.
, por sua vez, na fase judicial, se limitou a afirmar serem inverídicas as acusações que lhe foram imputadas, não sabendo dizer o porquê a vítima estaria lhe imputando falsamente a prática delitiva.

Entretanto
, malgrado a negativa de autoria invocada pelos réus, inexistem quaisquer indícios nos autos de que a vítima tivesse interesse escuso em relatar fatos inverídicos de forma a apontar o seu avô como autor de crime extremamente grave, como é o estupro de vulnerável e, muito menos, faltar com a verdade para prejudicar seu próprio pai.

Destaca-se, ademais, não ser plausível que, deliberadamente, a vítima tenha simplesmente inventado ou fantasiado a violência sofrida, “fabricando” uma versão dos fatos, contada para várias pessoas e por repetidas vezes, de forma coerente e segura, durante as investigações e o trâmite da ação penal.

Consigne-se que, no âmbito do processo penal, o ônus probatório é da acusação, pois, o acusado não é obrigado a fazer provas contra si. Todavia, não se pode deixar de considerar que compete à defesa demonstrar os fatos sustentados em favor do réu. Aliás, acerca do tema, o art. 156 do Código de Processo Penal dispõe que
“A prova da alegação incumbirá a quem a fizer”
.

Nesse sentido:

“(...) O artigo 156 do Código de Processo Penal determina que a prova da alegação incumbirá a quem fizer, sendo, inclusive, oportunizado ao réu a indicação de provas para confirmar a versão apresentada, o que não ocorreu
in casu
, motivo pelo qual a tese defensiva não encontra amparo. (...)” (N.U 0005285-26.2013.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/07/2019, Publicado no DJE 02/07/2019)

Assim, se a prova da alegação incumbirá a quem a fizer (CPP, art. 156) e tendo a Defesa se limitado a negar a autoria do delito, sem produzir, em contrapartida, prova convincente apta a desconstituir o conjunto probatório e harmônico dos autos, imperiosa a manutenção da condenação.

II – RÉU V. L. S. –
BIS IN IDEM
– ART. 13, § 2o E ART. 226, II, DO CP

Imputa-se ao réu
V. L. S.
o cometimento do crime de Estupro de vulnerável na forma omissiva imprópria (art. 13, § 2o, “a”, CP), na medida em que ele é pai da vítima e, portanto, tinha por Lei, a obrigação de cuidado, proteção e vigilância para com a menina. Entretanto, mesmo tendo conhecimento de que ela estava sendo submetida a prática de conjunção carnal pelo avô paterno, ele deixou de tomar qualquer providência para evitar os crimes e, diante dessa omissão, os abusos continuaram a acontecer com o seu conhecimento.

Responsabilizado pelo estupro de vulnerável na forma omissiva imprópria, também incidiu na dosimetria da pena do réu
V. L. S.
, a causa de aumento do art. 226, II, do CP (crime cometido por ascendente), contudo, essa majorante deve ser afastada.

Entretanto, constata-se que tanto a omissão prevista no art. 13, § 2a, “a”, do CP, como a majorante do art. 226, II, do CP, decorrem da condição do réu de genitor da vítima, o que constitui o vedado
bis in idem
.

Nesse mesmo sentido, colaciono entendimento do TJDF:

“(...) Se a imputação do crime à ré - por omissão imprópria - decorreu do fato de ser ela mãe da vítima, considerar novamente a condição de mãe para aumentar a pena na terceira fase caracteriza bis in idem, que impede a causa de aumento do art. 226, II do CP. (...)” (TJDF, Acórdão 1292833, 00150830420168070009, Relator: JAIR SOARES, 2a Turma Criminal, data de julgamento: 22/10/2020, publicado no DJE: 27/10/2020)

E, ainda, trago à baila pertinente julgado citado pela PGJ em seu parecer:

“(...) afastada a causa de aumento do art. 226, II, do CP, por entender que se trata de uma circunstância elementar do tipo penal imputado, haja vista que a condenação deu-se pela omissão imprópria, isto é, a corré deveria ter impedido os abusos sexuais, porque é mãe da vítima (relação de ascendente prevista na causa de aumento de pena). (...) (REsp n. 1.932.618/RJ, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 18/8/2023)

Diante dessas considerações, afasto a incidência da causa de aumento do crime cometido por ascendente prevista no art. 226, II, do CP.

III – CONTINUIDADE DELITIVA

A defesa pleiteou, ainda, em relação ao réu
V. L. S.
, que seja afastada a causa de aumento da continuidade delitiva, sob o argumento de que a vítima relatou a ele os abusos sexuais, tão somente, em uma ocasião, de modo que ele não tinha conhecimento acerca das demais ocasiões em que a vítima foi submetida à violência sexual.

No entanto, a razão não lhe assiste, pois, como bem destacado pelo douto Procurador de Justiça em seu parecer,
“ (...)
embora a infante tenha confirmado que confidenciou ao pai apenas uma única vez a ação criminosa praticada por seu avô, não se pode olvidar que em seu depoimento prestado na audiência de instrução e julgamento, destacou que, depois de ter dado conhecimento ao pai, os abusos ainda ocorreram por várias vezes. Ou seja,
a sua omissão foi decisiva para a continuidade das práticas delitivas!!
”
.

Nos termos do art. 13, § 2o, do CP,
“A omissão é penalmente relevante quando
o omitente devia e podia agir para evitar o resultado
”
, sendo exatamente esse o caso dos autos, em que a vítima relatou os abusos sexuais sofridos ao seu pai (
V. L. S.
), mas este deixou de tomar as providências necessária para evitar o resultado e, em razão dessa omissão, a vítima foi submetida à violência sexual por diversas outras vezes.

Portanto, tendo em vista que o crime de Estupro de vulnerável ocorreu por diversas vezes após do conhecimento do réu
V. L. S.
acerca da violência sofrida, ele deve ser responsabilizado por imissão em relação a todas essas vezes posteriores que ele poderia ter evitado.

Quanto à fração de aumento, haja vista a impossibilidade de se determinar com exatidão, o número de vezes que a vítima foi submetida à violência sexual após ter relatado os abusos ao seu pai, mas tendo a vítima afirmado em ambas as fases da persecução penal que foram
diversas vezes
, correta a aplicação da fração máxima.

Nessa mesma linha de raciocínio, é o entendimento do STJ:

“(...) Possibilidade de aplicação da fração máxima de majoração prevista no art. 71,
caput
, do Código Penal, nos crimes de estupro de vulnerável, ainda que não haja a indicação específica do número de atos sexuais praticados. (...)” (ProAfR no REsp n. 2.029.482/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 20/6/2023, DJe de 29/6/2023.)

“(...) A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido que, nas hipóteses em que há imprecisão acerca do número exato de eventos delituosos, esta Corte tem considerado adequada a fixação da fração de aumento, referente à continuidade delitiva, em patamar superior ao mínimo legal, com base na longa duração dos sucessivos eventos delituosos (STJ, AgRg no AREsp n. 455.218/MG, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 16/12/2014, DJe 5/2/2015). (...) ficou suficientemente atestada pelas instâncias de origem a reiteração das infrações contra a menor, mostrando-se adequado o acréscimo na fração máxima de 2/3 (art. 71 do CP), como feito pelas instâncias de origem. (...)” (AgRg no AREsp n. 2.393.204/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 18/9/2023.)

IV – DOSIMETRIA – V. L. S.

A pena-base do réu
V. L. S.
foi fixada no mínimo legal, em
8 anos de reclusão
.

Na segunda fase, inexistem agravante ou atenuantes.

Na terceira etapa, presente apenas a causa de aumento da continuidade delitiva, que incide na sua fração máxima de 2/3, fixo a pena definitiva em
13 anos e 4 meses de reclusão
.

Mantenho o regime prisional fechado (art. 33, § 2o, “a”, CP).

Mediante tais considerações, em
parcial

consonância
com o parecer
ministerial,
dou parcial provimento
ao recurso para reconhecer a existência de
bis in idem
na aplicação simultânea do art. 13, §2o, do CP com a causa de aumento do art. 226, II, do CP, afastando-se esta última. Via de consequência redimensiono a pena definitiva do réu
V. L. S.
para
13 anos e 4 meses de reclusão
, em regime
fechado
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/03/2024