Tribunal: TJMT
Processo: 1004514-59.2024.8.11.0000
Órgão julgador: LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-05-08
Data de publicação: 2024-05-09

Ementa:
EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. ISSQN. IMUNIDADE RECÍPROCA. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.
1. Quando revestir a qualidade de tomadora de serviços, figurando na relação jurídica como substituta tributária, não goza o Estado da imunidade recíproca prevista no artigo 150, VI, a, da Constituição Federal.
2. Recurso Desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004514-59.2024.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
Des(a).
LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO,

DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[PAULA ELIZABETH DE SOUZA ALMAS - CPF: 012.330.946-88 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVANTE), MUNICIPIO DE CACERES - CNPJ: 03.214.145/0001-83 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), THAYANE CAROLINA DA SILVA MAGALHAES - CPF: 042.056.221-47 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR (DES. LUIZ OCTÁVIO SABOIA RIBEIRO).

E M E N T A

EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. ISSQN. IMUNIDADE RECÍPROCA. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

1. Quando revestir a qualidade de tomadora de serviços, figurando na relação jurídica como substituta tributária, não goza o Estado da imunidade recíproca prevista no artigo 150, VI, a, da Constituição Federal.

2. Recurso Desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. DES.
LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Egrégia Câmara:

Trata-se de
agravo de instrumento
interposto pelo
Estado de Mato Grosso
contra decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara Cível de Cáceres nos Autos da Execução Fiscal no 1007616-08.2023.8.11.0006. A decisão agravada rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada pelo agravante, mantendo o curso da execução fiscal para cobrança do ISSQN, imposto sobre serviços de qualquer natureza.

A decisão recorrida fundamentou-se na aplicação da substituição tributária, pelo qual o Município de Cáceres, enquanto tomador de serviços de empresas privadas, é considerado responsável pelo recolhimento do ISSQN, nos termos do art. 128 do Código Tributário Nacional e art. 6o da Lei Complementar no 116/2003, afastando a imunidade tributária recíproca prevista no art. 150, VI, a, da Constituição Federal.

Nas razões do recurso, o Estado de Mato Grosso sustenta a imunidade tributária recíproca entre os entes federados, argumentando que a cobrança do ISSQN sobre os serviços contratados viola a Constituição. O recorrente pleiteia a reforma da decisão para que seja reconhecida a imunidade e, consequentemente, seja extinta a execução fiscal.

Em contrarrazões, o Município de Cáceres defende a legalidade da cobrança e a aplicabilidade da substituição tributária, insistindo na manutenção da decisão agravada.

Pedido de atribuição de efeito suspensivo negado. (id 204167691).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer do Procurador Dr. Flávio Cezar Fachone, manifestou pela ausência de interesse público que justifique a intervenção ministerial (id 211578169).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. DES.
LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Egrégia Câmara:

Como explicitado na síntese, o Recorrente pretende a reforma da decisão que afastou a incidência da imunidade recíproca entre o Estado e Município quando o ente público figurar como tomador de serviço, rejeitando a exceção de pré-executividade e, declarando a regularidade da execução fiscal manejada para a cobrança de ISSQN.

De acordo com o artigo 150, VI, a, da Constituição Federal, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, instituir impostos sobre o patrimônio, rendas ou serviços uns dos outros, estabelecendo, assim, o princípio da imunidade recíproca entre as entidades de Direito Público Interno.

Destaco, entretanto, que em razão do estabelecido pelo
artigo 6o da Lei Complementar no 116/2003, bem como do artigo 128 do Código Tributário Nacional, é possível a atribuição da responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação.

Sobre o tema, o Código Tributário Municipal (Lei Complementar no 148, de 26 de dezembro de 2019), no artigo 103, prevê a possibilidade de responsabilidade por substituição tributária, conforme se segue:

"Art. 103. São responsáveis quanto ao recolhimento do ISSQN, das multas e dos acréscimos legais, quando tomarem serviços de pessoas físicas ou jurídicas cadastradas ou não no Município de Cáceres e ainda que alcançadas por imunidade ou isenção tributária, as pessoas jurídicas de direito público ou de direito privado, abaixo relacionadas:

I - Pelo imposto incidente em todos os serviços que lhes sejam prestados:

a) Órgãos, entes e entidades da Administração Direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive aqueles integrantes do Poder Executivo, Poder Legislativo, Poder Judiciário e Ministério Público;

b) Entes e entidades da Administração Indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, tais como as Autarquias e Fundações instituídas e/ou mantidas pelo Poder Público e as Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista;"

Como observado, embora o contribuinte seja o principal responsável pela obrigação tributária, a legislação designou a possibilidade de terceiro, chamado substituto, a tarefa de retenção e recolhimento do imposto.

Tal atribuição não constitui uma imposição de obrigação acessória, e sim uma transferência da responsabilidade pelo cumprimento da obrigação tributária principal. Essa responsabilidade surge, pela aplicação da norma legal, seja em relação ao contribuinte, seja ao substituto tributário.

O substituto legal, ao falhar na retenção e no repasse subsequente ao Fisco, torna-se responsável pelo pagamento do tributo, podendo se eximir dessa obrigação somente se demonstrar que o contribuinte já adimpliu o débito tributário (artigos 121, parágrafo único, II, e 128, do CTN).

No caso em questão, o Estado de Mato Grosso, atuando como tomador de serviços, desempenha o papel de substituto tributário na relação jurídica.

Neste aspecto ressalvo que a CDA (id. 126328064) dos autos executivos são claros ao apontar a referida condição:

Note-se que a eventual alegação do agravante de que não atuou como tomador de serviços, necessitaria de dilação probatória e necessitaria ser dirimida em sede de embargos à execução e não na estreita via da exceção de pré-executividade.

Destaco que, quando o Estado se omite nas providências de sua responsabilidade, tais como a retenção e o subsequente recolhimento do tributo, atribui-se à Fazenda Municipal a legitimidade para constituir o crédito tributário e promover sua cobrança judicial, pois, no contexto de substituição tributária, a imunidade recíproca não se aplica.

Conforme a norma estabelecida no artigo 150, VI, a, da Constituição Federal, o Estado possui imunidade quanto ao recolhimento do ISSQN próprio ou direto. Quanto ao tributo devido por terceiro, há a obrigação legal de retê-lo na fonte e realizar o respectivo repasse. Efetivamente, o Estado atua como um simples depositário, assumindo a responsabilidade pelo crédito de terceiro, de acordo com a autorização prevista no artigo 128 do CTN.

Em síntese, quando o Estado assume o papel de tomador de serviços e atua na relação jurídica como substituto tributário, não se beneficia da imunidade recíproca estabelecida pelo artigo 150, VI, a, da Constituição Federal, conforme consignado na decisão do id. 204167691, proferida por este magistrado, quando se assentou o seguinte:

"
Pelo que se extrai da discussão em tela o executado/agravante reteve tributo da pessoa jurídica prestadora de servido, ocorrendo, por óbvio a substituição tributária em razão da obrigação de repasse dos valores ao agravado.

Com efeito,

“DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE ISENÇÃO DE ISS. DÉBITO REFERENTE A SERVIÇOS PRESTADOS POR TERCEIROS. RESPONSABILIDADE ATRIBUÍDA AO ESTABELECIMENTO TOMADOR DO SERVIÇO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. Lei municipal 5.040/75.
IMUNIDADE TRIBUTÁRIA NÃO APLICÁVEL
À ESPÉCIE. 1. Verificado nos autos que houve a prestação de serviço por terceiro, o ISS é devido em regime de substituição tributária, cuja responsabilidade está afeta ao tomador do serviço, que, não logrando comprovar, de forma inequívoca, o recolhimento respectivo, com observância aos atos normativos expedidos pelo Município, estará sujeito à autuação pelo Fisco Municipal. 2. Mesmo que a apelada alegue possuir imunidade tributária, tal benefício não se estende ao terceiro que presta o serviço sujeito à incidência regular do ISS, de forma que aquela, na qualidade de tomadora do serviço e responsável tributária pelo pagamento do imposto não adimplido, pode ser acionada em competente ação de execução fiscal, pelo ente tributante, consoante dispõem os arts. 67, § 1o e art. 70 da Lei Municipal n. 5.040/75. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL PROVIDAS.” (TJ-GO - Apelação / Reexame Necessário: 01613348020178090051, Relator: Des(a). ZACARIAS NEVES COELHO, Data de Julgamento: 30/03/2020, 2a Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 30/03/2020)

A referida situação encontra respaldo no que estabelece de modo expresso o art. 128 do Código Tributário Nacional, segundo o qual:

“Art. 128. A lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.”

Note-se que a figura do contribuinte não se confunde com a do responsável tributário, apesar de ambos serem sujeitos passivos da obrigação tributária. Com efeito, contribuinte é aquele cuja sujeição passiva a lei determina, justamente por guardar uma relação pessoal e direta com a situação prevista como fato gerador. Já o responsável tributário é aquele que tem a obrigação legal de pagar o tributo, a despeito de não ter praticado o fato gerador ou mesmo sem ter com ele uma relação direta e pessoal."

Por fim, é certo Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente decidido que a imunidade recíproca não alcança os casos de substituição tributária quando o ente público é o tomador dos serviços. Esta orientação está sedimentada no entendimento de que a imunidade não se estende aos serviços providos por terceiros que estão sujeitos à tributação regular. Nesse sentido são os precedentes: RE 202.987
[1]
e RE 446.530-AgR
[2]
, que esclarecem que a imunidade tributária não impede a responsabilidade pela substituição tributária.

Assim sendo, examinando os autos, observa-se que o ISSQN foi cobrado sobre serviços prestados por empresas privadas ao Estado de Mato Grosso. O município agravado efetuou o lançamento tributário considerando a figura do Estado como responsável tributário, em conformidade com a legislação de regência e os precedentes judiciais.

Desta forma, entendo que a decisão agravada deve ser mantida, pois está alinhada com a interpretação constitucional e infraconstitucional vigente, reconhecendo corretamente a responsabilidade do Estado de Mato Grosso pelo recolhimento do ISSQN como substituto tributário.

Ante ao exposto, e considerando os argumentos trazidos pelas partes, a legislação aplicável e a jurisprudência sobre a matéria,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo-se incólume a decisão objurgada.

É como voto.

[1]
“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE. ENTIDADE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E EDUCAÇÃO SEM FINS LUCRATIVOS. INAPLICABILIDADE ÀS HIPÓTESES DE RESPONSABILIDADE OU SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS - ICM/ICMS. LANÇAMENTO FUNDADO NA RESPONSABILIDADE DO SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA - SESI PELO RECOLHIMENTO DE TRIBUTO INCIDENTE SOBRE A VENDA DE MERCADORIA ADQUIRIDA PELA ENTIDADE. PRODUTOR-VENDEDOR CONTRIBUINTE DO TRIBUTO. TRIBUTAÇÃO SUJEITA A DIFERIMENTO. Recurso extraordinário interposto de acórdão que considerou válida a responsabilização tributária do Serviço Social da Indústria - SESI pelo recolhimento de ICMS devido em operação de circulação de mercadoria, sob o regime de diferimento. Alegada violação do art. 150, IV, c, da Constituição, que dispõe sobre a imunidade das entidades assistenciais sem fins lucrativos. A responsabilidade ou a substituição tributária não alteram as premissas centrais da tributação, cuja regra-matriz continua a incidir sobre a operação realizada pelo contribuinte. Portanto, a imunidade tributária não afeta, tão-somente por si, a relação de responsabilidade tributária ou de substituição e não exonera o responsável tributário ou o substituto. Alegada violação do art. 150, IV, c, da Constituição, que dispõe sobre a imunidade das entidades assistenciais sem fins lucrativos. A responsabilidade ou a substituição tributária não alteram as premissas centrais da tributação, cuja regra-matriz continua a incidir sobre a operação realizada pelo contribuinte. Portanto, a imunidade tributária não afeta, tão-somente por si, a relação de responsabilidade tributária ou de substituição e não exonera o responsável tributário ou o substituto. Recurso extraordinário conhecido, mas ao qual se nega provimento”. (RE 202.987/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa)

[2]
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ISS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. IMUNIDADE DAS EMPRESAS PÚBLICAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS. INFRAERO. POSSIBILIDADE DE SUJEIÇÃO PASSIVA NA QUALIDADE DE SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO. SERVIÇOS PRESTADOS POR TERCEIRO NÃO ABRANGIDOS PELA IMUNIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I – A imunidade recíproca aplicada aos serviços públicos imanentes ao Estado, quando prestados por empresas públicas, não impede a qualificação dessas entidades como substitutas tributárias em relação ao ISS devido em decorrência de serviços prestados por terceiros não abrangidos por norma de desoneração. II – Agravo regimental improvido.” (STF - RE 446.530-AgR – Relator: Min. Ricardo Lewandowski – Julgamento em 2905/2012)

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/05/2024