Tribunal: TJMT
Processo: 1003198-87.2021.8.11.0041
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-02-26
Data de publicação: 2024-03-08

Ementa:
E M E N T A
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO INTERNO – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – NÃO PROVIMENTO MONOCRÁTICO – ICMS – DIFAL INCIDENTE SOBRE NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – REPERCUSSÃO GERAL – INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA O ANO DE 2022 – RESSALVA QUANTO ÀS AÇÕES EM TRAMITAÇÃO – IMPETRAÇÃO ANTES DO JULGAMENTO – DECISÃO REFORMADA – APELAÇÃO PROVIDA – ORDEM CONCEDIDA – JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO.
Consoante o STF tenha reconhecido a inconstitucionalidade da cobrança da DIFAL, no Tema 1.093, de repercussão geral, o Plenário, por maioria, deu provimento ao Recurso Extraordinário, assentando a invalidade da cobrança, em operação interestadual que envolve mercadoria destinada ao consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio n. 93/2015.
Na ausência da lei complementar disciplinadora, aprovada a modulação do resultado para que a decisão produza efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ressalvando os efeitos da modulação às ações que estiverem em curso.
Em vista de a ação mandamental ter sido impetrada em data anterior ao julgamento do STF, a modulação dos efeitos não se aplica ao caso. Logo, o acórdão está em desconformidade com o Tema n. 1.093, do STF.
O reconhecimento da ilegalidade e da inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, pelo STF, implica a concessão da ordem mandamental pleiteada pela empresa recorrente.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003198-87.2021.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE]

Parte(s):

[METALIFE INDUSTRIA E COMERCIO DE MOVEIS LTDA - CNPJ: 06.334.616/0001-85 (APELANTE), CYNTHIA BURICH - CPF: 059.633.909-74 (ADVOGADO), JAILSON FERNANDES - CPF: 767.840.539-15 (ADVOGADO), SECRETARIO ADJUNTO DA RECEITA PUBLICA DA SEFAZ MT (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0030-89 (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO INTERNO – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – NÃO PROVIMENTO MONOCRÁTICO – ICMS – DIFAL INCIDENTE SOBRE NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – REPERCUSSÃO GERAL – INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA O ANO DE 2022 – RESSALVA QUANTO ÀS AÇÕES EM TRAMITAÇÃO – IMPETRAÇÃO ANTES DO JULGAMENTO – DECISÃO REFORMADA – APELAÇÃO PROVIDA – ORDEM CONCEDIDA – JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO.

Consoante o STF tenha reconhecido a inconstitucionalidade da cobrança da DIFAL, no Tema 1.093, de repercussão geral, o Plenário, por maioria, deu provimento ao Recurso Extraordinário, assentando a invalidade da cobrança, em operação interestadual que envolve mercadoria destinada ao consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio n. 93/2015.

Na ausência da lei complementar disciplinadora, aprovada a modulação do resultado para que a decisão produza efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ressalvando os efeitos da modulação às ações que estiverem em curso.

Em vista de a ação mandamental ter sido impetrada em data anterior ao julgamento do STF, a modulação dos efeitos não se aplica ao caso. Logo, o acórdão está em desconformidade com o Tema n. 1.093, do STF.

O reconhecimento da ilegalidade e da inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, pelo STF, implica a concessão da ordem mandamental pleiteada pela empresa recorrente.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MARCIO VIDAL

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo Interno, interposto pela empresa Metalife Indústria e Comércio de Móveis Ltda., contra a decisão
deste Relator que negou provimento a
o Recurso de Apelação, por ela manejado
, mantendo a sentença que denegou a ordem postulada na ação mandamental, em que objetivava a suspensão da cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL), em operações de venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS
(id.
140695188
, págs. 01/04).

A Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, ao julgar o Agravo Interno, interposto pela empresa Recorrente, sob a minha relatoria, à unanimidade, desproveu-o, cuja ementa do acórdão restou assim grafada:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL – DESPROVIMENTO MONOCRÁTICO – ICMS – DIFAL – INCIDÊNCIA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – REPERCUSSÃO GERAL – INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA O ANO DE 2022 – IMPETRAÇÃO NA MESMA DATA DA PUBLICAÇÃO DO DECISUM DO STF – MODULAÇÃO APLICÁVEL AO CASO – DESPROVIMENTO. A impetração da ação mandamental, no mesmo dia da publicação da decisão do STF, implica reconhecer que não se trata de “ação em curso”, pois o decisum era de conhecimento da parte desde a data da sua prolação. (id. 165188159, págs. 01/04).

Contra este acórdão, a
empresa Metalife Indústria e Comércio de Móveis Ltda.
interpôs Recurso Especial (id.
168108686, págs. 01/23) e Recurso Extraordinário (id. 168120654, págs. 01/21).

A atual Vice-Presidente deste Tribunal de Justiça, Desa. Maria Erotides Kneip, deliberou pela devolução do feito a esta Câmara de Direito Público e Coletivo, para exercer o juízo de retratação, porque, aparentemente, o acórdão recorrido está em desconformidade com o decido no Tema n. 1.093, do Superior Tribunal de Justiça (id.
179434245, págs. 01/04).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Conforme relatado, estes autos foram devolvidos a esta Câmara para eventual juízo de retratação, nos moldes do artigo 1.030, II, do CPC, visto que o acórdão proferido no Recurso de Agravo Interno diverge do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, Tema n. 1.093.

Na ocasião do julgamento do Agravo Interno, assim ficou consignado:

(...) Ao examinar o Apelo, interposto pela Agravante, assim consignei:

(...)

Não obstante a Corte Suprema tenha reconhecido a inconstitucionalidade da cobrança, consoante o Tema 1.093, de repercussão geral, o Plenário aprovou a modulação do resultado para que a decisão produza seus efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, no entanto, foram ressalvadas dos efeitos da modulação as ações que estivessem em curso. Veja-se o resultado do julgamento:

Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).

Ocorre que, diferentemente do que sustentado pela Recorrente, a modulação dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal para o exercício financeiro seguinte ao do julgamento, o corrente ano de 2022, não se aplica à hipótese, uma vez que a impetração se deu em
3 de fevereiro de 2021
, ou seja, posteriormente, portanto, ao julgamento do tema 1.093, pela Suprema Corte.

Desse modo, a decisão recorrida está em consonância com a tese assentada, pelo STF, no Tema 1.093, de repercussão geral.

Assim, em que pese à alegação da Apelante, entendo que o Recurso deve ser desprovido, porque, embora a decisão do STF, proferida na ADI n. 5.469/DF, e no Recurso Extraordinário 1.287.019/DF, tenha sido publicada no Diário da Justiça do dia 03/03/2021, o decisum foi proferido em
24/02/2021
; logo, a decisão já era de conhecimento da Recorrente desde esta data.

Deste modo, malgrado os fundamentos recursais, a decisão combatida, além de encontrar esteio no sobredito julgamento, está em consonância com o entendimento desta Corte Estadual. Confira-se:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – DESPROVIMENTO MONOCRÁTICO – ICMS – DIFAL – INCIDÊNCIA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – REPERCUSSÃO GERAL – INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA O ANO DE 2022 – IMPETRAÇÃO NA MESMA DATA DA PUBLICAÇÃO DO DECISUM DO STF – MODULAÇÃO APLICÁVEL AO CASO – DESPROVIMENTO. A impetração da ação mandamental, no mesmo dia da publicação da decisão do STF, implica reconhecer que não se trata de “ação em curso”, pois o decisum era de conhecimento da parte desde a data da sua prolação. (N.U 1007521-64.2021.8.11.0000, Rel. Márcio Vidal, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/09/2021, Publicado no DJE 05/10/2021).

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE DÉBITO TRIBUTÁRIO – ICMS – DIFERENCIAL ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA E A INTERESTADUAL DE ICMS (DIFAL) – RELEVÂNCIA JURÍDICA – NÃO CONFIGURADA – DECISÕES DO STF PROFERIDAS NA ADI N. 5469 MC/DF E RE N. 1287019/DF (TEMA 1093) – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA O EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022 – NÃO DEMONSTRAÇÃO DOS REQUISITOS AUTORIZADORES PARA A CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DESPROVIDO. Não obstante a declaração de inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS n. 93/2015, a decisão do Supremo Tribunal Federal para o caso em análise somente produzirá efeitos a partir do exercício do 2022. (N.U 1009753- 49.2021.8.11.0000, Alexandre Elias Filho, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/09/2021, Publicado no DJE 30/09/2021).

Por tais considerações, o desprovimento do Apelo é medida impositiva. Forte nessas razões e sem mais delongas,
NEGO PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação, interposto pela empresa Metalife Indústria e Comércio de Móveis Ltda., nos termos do artigo 932, IV, ‘b’, do CPC e em aplicação analógica da Súmula n. 568 do STJ, e mantenho inalterada a sentença. (Sic).

Em que pese à alegação da Agravante, entendo que o Recurso deve ser desprovido, porque, embora a decisão do STF, proferida na ADI n. 5.469/DF, e no Recurso Extraordinário 1.287.019/DF, tenha sido publicada no Diário da Justiça do dia 03/03/2021, o
decisum
foi proferido em 24/02/2021.

Dessa forma, a decisão já era de conhecimento da Agravante, desde aquela data. Logo, a modulação a que a Suprema Corte procedeu aplica-se ao feito de origem, já que o writ não estava em curso quando da prolação da decisão.

Frise-se que a existência de decisões em sentido contrário ao aqui esposado não justifica a reforma da decisão recorrida.

Por tais considerações, o desprovimento do Agravo Interno é medida impositiva. Forte nessas razões,
DESPROVEJO
o Agravo Interno, interposto pela empresa Metalife Indústria e Comércio de Móveis Ltda. (Sic).

No julgamento do RE n. 1.287.019/DF – Tema n. 1.093 – o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese:

A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

Confira-se a íntegra da ementa do mencionado paradigma:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o
Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e,
quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022),
aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): Marco Aurélio, Relator(a) p/ Acórdão: Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 24-02-2021, Processo Eletrônico Repercussão Geral - Mérito DJe-099, Divulg 24-05-2021, Public 25-05-2021) (Destaquei).

No caso vertente, observo que o Agravo Interno, interposto pela pessoa jurídica
Metalife Indústria e Comércio de Móveis Ltda.
não foi provido, ao argumento de que a impetração da ação mandamental ocorreu em data posterior ao julgamento do Tema n. 1.093, pelo STF.

Da análise dos autos, verifico que o argumento utilizado no acórdão que julgou o Agravo Interno foi equivocado, uma vez que a impetração o
mandamus
ocorreu no dia
03/02/2021
, enquanto o julgamento se deu na data de
24/02/2021
, portanto, a ação constitucional já tramitava antes de o STF julgar o Tema.

Desse modo, é evidente que o acórdão não está em conformidade com o Tema n. 1.093, do STF e, por isso, passo a reanalisar o Recurso de Agravo Interno, manejado pela empresa
Metalife Indústria e Comércio de Móveis Ltda.

A Agravante sustentou, em síntese, a ilegalidade/inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS, de que trata a EC n. 87/2015, antes de sua regulamentação por lei complementar, de competência do Congresso Nacional, que veicule normas federais sobre esse tributo.

O STF, como salientado alhures, ao julgar, como
leading case
, o Recurso Extraordinário 1.287.019/DF, firmou a tese de que a cobrança do DIFAL, sem previsão em lei complementar, padece de vício de inconstitucionalidade formal, por violação ao artigo 146, III, e artigo 155, § 2
o
, XII, “a”, “d”, e “i”, da Constituição da República Federativa do Brasil.

A
Corte Suprema
, embora tenha
reconhecido a inconstitucionalidade da cobrança, consoante o Tema 1.093, de repercussão geral, aprov
ou
a modulação do resultado para que a decisão produzisse seus efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ressalvando as ações que estiverem em curso. Veja-se o resultado do julgamento:

Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e,
quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022),
aplicando -se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal,
para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022),
exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.
Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).
(Negritei).

Assim
, o reconhecimento da inconstitucionalidade da cobrança deve produzir efeitos, imediatamente, no presente feito, considerando que sua impetração ocorreu em
03/02/2021
, antes, portanto, da data de julgamento (
24/02/2021
) e da data de publicação do resultado do julgamento (
03/03/2021)
.

Desse modo, o caso
em tela
está dentro das ressalvas dos efeitos da modulação às ações que estiverem em curso, feitas pelo STF, que decidiu que as empresas que já haviam ajuizado ações judiciais sobre o tema têm o direito de não se submeter à cobrança ilegal do diferencial de alíquotas.

Nessa quadra
,
é evidente que
a decisão
, objeto deste Agravo Interno,
não
está em
conformidade
com a tese assentada, pelo STF, no Tema 1.093, de repercussão geral.

Com essas considerações, o provimento do Recurso de Agravo de I
nterno, para retificar decisão deste Relator que negou provimento à Apelação, interposta pela Agravante, é medida que se impõe.

Forte nessas razões,
exerço o juízo de retratação
, eis que o julgado não está em conformidade com o decidido no Tema n. 1.093, do STF e, consequentemente,
DOU PROVIMENTO
ao Recurso de Agravo Interno, interposto pela empresa Metalife Indústria e Comércio de Móveis Ltda., para reformar a decisão recorrida e, assim,
PROVER
a Apelação Cível, por ela manejada, concedendo a ordem, postulada no
writ
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/02/2024