Tribunal: TJMT
Processo: 0043062-67.2012.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-06-04
Data de publicação: 2024-06-07

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO PREVIDENCIÁRIA – CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA E CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ – ACIDENTE DE TRABALHO – LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO – INCAPACIDADE NÃO ATESTADA – REQUISITOS DO ARTIGO 42 E 59, DA LEI N.° 8.213/91, NÃO PREENCHIDOS – REDUÇÃO DA CAPACIDADE PARA A ATIVIDADE QUE HABITUALMENTE EXERCIA – CONSTATADA – AUXÍLIO-ACIDENTE CONCEDIDO – PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE – TERMO INICIAL – DATA DA CESSAÇÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA – TEMA N.° 862, DO STJ – CONSECTÁRIOS LEGAIS – OBSERVÂNCIA DOS TEMAS N.° 810, DO STF E N.° 905, DO STJ, ALÉM DA EMENDA CONSTITUCIONAL N.° 113/2021 – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – FIXAÇÃO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA – ARTIGO 85, § 4°, II, DO CPC – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Se os documentos juntados com a apelação referem-se a fatos anteriores à sentença, dos quais a parte possuía conhecimento, e, ausente demonstração de impossibilidade de juntada em momento oportuno, tais não se enquadram como novos, a teor do art. 435, do CPC, de modo que não devem ser conhecidos.
2. De acordo com o artigo 42, da Lei n.° 8.213/91, a aposentadoria por invalidez deve ser concedida ao segurado que, estando ou não em gozo do auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.
3. Conforme dispõe o artigo 59, da Lei n.° 8.213/1991, será devido o auxílio-doença ao segurado que ficar incapacitado para o seu trabalho ou para sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, observado, quando for o caso, o período de carência.
4. Reconhecida por prova pericial a capacidade da parte apelante, não é possível a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença acidentário, por ausência do requisito relacionado à incapacidade, seja permanente ou temporária.
5. Comprovada a redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia, em decorrência de sequelas de acidente de trabalho, faz jus o segurado à concessão do auxílio-acidente, nos termos do artigo 86, da Lei n.° 8.213/91.
6. O Direito Previdenciário é orientado por princípios fundamentais de proteção social, o que torna possível a fungibilidade dos pedidos de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez, auxílio-acidente e benefício assistencial ao deficiente, uma vez que possuem um requisito em comum, qual seja, a redução ou inexistência da capacidade laboral.
7. Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, Tema n.° 862, o termo inicial para implantação do Auxílio-acidente não precedido de auxílio-doença deve corresponder à data em que o benefício de auxílio-doença foi cessado.
8. Em atenção à Emenda Constitucional n.° 113/2021, a correção monetária e os juros de mora devem ser calculados com a observância dos Temas n.° 810, do STF e 905, do STJ, até 08.12.2021 e, a partir de 09.12.2021, aplicada somente a taxa Selic como fator de atualização monetária e juros de mora.
9. A fixação da verba honorária deverá observar o disposto no artigo 85, § 4°, inciso II, do CPC, por se tratar de hipótese em análise de sentença ilíquida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0043062-67.2012.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Aposentadoria por Invalidez, Auxílio-Doença Previdenciário, Liminar]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ANA MARGARETE DIRINGS - CPF: 534.962.050-91 (APELANTE), MARIA DEISE TORINO - CPF: 535.711.009-30 (ADVOGADO), ADESBAR ROSA DE ARAUJO - CPF: 340.419.401-25 (ADVOGADO), INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - CNPJ: 29.979.036/0001-40 (APELADO), INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - CNPJ: 29.979.036/0001-40 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO PREVIDENCIÁRIA – CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA E CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ – ACIDENTE DE TRABALHO – LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO – INCAPACIDADE NÃO ATESTADA – REQUISITOS DO ARTIGO 42 E 59, DA LEI N.° 8.213/91, NÃO PREENCHIDOS –
REDUÇÃO DA CAPACIDADE PARA A ATIVIDADE QUE HABITUALMENTE EXERCIA – CONSTATADA – AUXÍLIO-ACIDENTE CONCEDIDO
– PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE – TERMO INICIAL – DATA DA CESSAÇÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA – TEMA N.° 862, DO STJ – CONSECTÁRIOS LEGAIS – OBSERVÂNCIA DOS TEMAS N.° 810, DO STF E N.° 905, DO STJ, ALÉM DA EMENDA CONSTITUCIONAL N.° 113/2021 – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – FIXAÇÃO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA – ARTIGO 85, § 4°, II, DO CPC – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Se os documentos juntados com a apelação referem-se a fatos anteriores à sentença, dos quais a parte possuía conhecimento, e, ausente demonstração de impossibilidade de juntada em momento oportuno, tais não se enquadram como novos, a teor do art. 435, do CPC, de modo que não devem ser conhecidos.

2. De acordo com o artigo 42, da Lei n.° 8.213/91, a aposentadoria por invalidez deve ser concedida ao segurado que, estando ou não em gozo do auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

3.
Conforme dispõe o artigo 59, da Lei n.° 8.213/1991, será devido o auxílio-doença ao segurado que ficar incapacitado para o seu trabalho ou para sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, observado, quando for o caso, o período de carência.

4. Reconhecida por prova pericial a capacidade da parte apelante, não é possível a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença acidentário, por ausência do requisito relacionado à incapacidade, seja permanente ou temporária.

5. Comprovada a redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia, em decorrência de sequelas de acidente de trabalho, faz jus o segurado à concessão do auxílio-acidente, nos termos do artigo 86, da Lei n.° 8.213/91.

6. O Direito Previdenciário é orientado por princípios fundamentais de proteção social, o que torna possível a fungibilidade dos pedidos de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez, auxílio-acidente e benefício assistencial ao deficiente, uma vez que possuem um requisito em comum, qual seja, a redução ou inexistência da capacidade laboral.

7.
Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, Tema n.° 862, o termo inicial para implantação do Auxílio-acidente não precedido de auxílio-doença deve corresponder à data em que o benefício de auxílio-doença foi cessado.

8.
Em atenção à Emenda Constitucional n.° 113/2021, a correção monetária e os juros de mora devem ser calculados com a observância dos Temas n.° 810, do STF e 905, do STJ, até 08.12.2021 e, a partir de 09.12.2021, aplicada somente a taxa Selic como fator de atualização monetária e juros de mora.

9.
A fixação da verba honorária deverá observar o disposto no artigo 85, § 4°, inciso II, do CPC, por se tratar de hipótese em análise de sentença ilíquida.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de “
RECURSO DE APELAÇÃO
”, interposto por ANA MARGARETE DIRINGS, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Roberto Teixeira Seror, nos autos de n.° 0043062-67.2012.811.0041, em trâmite na 5a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, MT, que julgou improcedentes os pedidos iniciais, nos seguintes termos (ID. 159339642):

“
Vistos, etc.

Trata-se de Ação Previdenciária com pedido de antecipação de tutela proposta por
ANA MARGARETE DIRINGS
em desfavor do
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS
, objetivando a procedência da demanda para que seja implantado o benefício previdenciário de auxílio-doença ou sua conversão em aposentadoria por invalidez.

Aduz, em apertada síntese, que era funcionária da empresa Velsemino de Oliveira Indústria ME exercendo a função de costureira, pontua que ao realizar suas atividades laborais, adquiriu doença ocupacional pelo fato de permanecer por mais de 8 (oito) horas diárias, na mesma posição realizando costura e corte de roupas.

Assevera que era necessário atingir metas que lhe eram cobradas, assim restava necessário cumprir muitas horas extras, realizando os mesmos movimentos repetitivos, que resultaram em dores crônicas desenvolvendo o quadro de ‘’espondilose lombar associada a desidratação discal’’.

Alega que quando funcionária da empresa supramencionada não foi registrada a atividade em sua CTPS, e também houve a expedição da Comunicação de Acidente de Trabalho – CAT, assim não foi possível que requerente conseguisse usufruir dos benefícios previdenciários.

Pugna pela concessão dos benefícios da Justiça Gratuita.

Instruiu a inicial com documentos acostados eletronicamente.

Provimento antecipatório deferido ao ID no. 84525256 – pág. 144-147.

Devidamente citada, o requerido apresentou contestação ao ID n°. 84525256 – pág. 155-187, em que no mérito pugna pela improcedência do feito.

Ao ID no. 84525256 – pág. 190-202, impugnação à contestação na qual a parte autora rechaçou a defesa e ratificou a inicial em todos os seus termos.

Foi proferida sentença ao ID n°. 84525256 – pág. 203-211, julgando procedentes os pedidos vindicados na inicial para converter o benefício previdenciário do Requerente em aposentadoria por invalidez.

Em sede de Apelação, a sentença retro foi cassada sob o fundamento de ter ocorrido cerceamento de defesa, determinando a realização de perícia médica judicial (ID n°. 84525261 – pág. 83-90).

Determinada a realização de perícia médica por perito oficial deste juízo, a parte Autora se submeteu a perícia designada, tendo o laudo médico informado que o Requerente apresenta capacidade laboral (ID no. 84525261 pág. 103-111).

Os autos me vieram conclusos.

Em síntese, é o necessário relato.

Fundamento e Decido.

Primeiramente, por se tratar de interesse individual disponível, exclusivamente de cunho patrimonial, e, nos termos do art. 178, parágrafo único do CPC/2015, dispenso o parecer ministerial, conforme as diversas manifestações dos Promotores nesse sentido.

No mais, entendo que no caso
sub examine
a questão de mérito é unicamente de direito e de fato, sendo desnecessária a produção de novas provas, uma vez que os elementos imprescindíveis para a análise do pleito já estão à disposição deste Juízo, razão pela qual passo ao julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 355, I, do CPC/2015.

Como relatado, cuida-se de Ação Previdenciária na qual a requerente objetiva a procedência da demanda para que seja determinado ao Requerido que proceda com a conversão do beneficio de auxilio doença acidentário em aposentadoria por invalidez, além do pagamento dos valores atrasados desde a data da cessação do beneficio.

A matéria posta
sub judice
encontra guarida na Lei no 8.213/91, que dispõe sobre os Planos de Benefício da Previdência Social.

Nos termos do art. 42 do mencionado diploma legal, a aposentadoria por invalidez é concedido (à) ao segurado (a) que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, uma vez sendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido pela lei, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de seu trabalho ou atividade habitual enquanto permanecer nessa condição.

A respeito do tema, para que o demandante faça jus à prestação previdenciária, afirmam os autores Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari que é necessário o preenchimento de quatro pressupostos, no caso que o indivíduo se encontre na qualidade de beneficiário à época do evento, que haja a existência de um dos eventos cobertos pelo regime de acordo com a legislação vigente à época do fato, o cumprimento de exigências legais, e por fim a iniciativa do beneficiário.

Desse modo, o indivíduo beneficiário, ao preencher todos esses requisitos, possui direito adquirido à prestação previdenciária, mesmo que não a postule.

Assim sendo, a Lei no 8.213/1991, que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências, é incisiva ao expor em seu artigo 1o a finalidade da Previdência Social, estando expressa nos seguintes termos:

“
Art. 1o – A Previdência Social, mediante contribuição, tem por fim
assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, desemprego involuntário, idade avançada, tempo de serviço, encargos familiares e prisão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente
” – Grifo nosso.

Com efeito, todo o segurado que incorre em qualquer dessas situações está amparado pela Previdência Social.

Resta, portanto, verificar se o caso concreto se amolda às exigências da legislação de regência, notadamente quanto ao requisito subjetivo, este consistente na comprovação da condição incapacitante do (a) propenso (a) beneficiário (a).

Nesse contexto, analisando detidamente o conjunto probatório dos autos, em especial a perícia médica realizada pelo perito designado por este juízo (ID no. 84525261 – pág. 103-111), verifica-se que foi amplamente demonstrado que a parte Autora possui condições clínicas para o retorno ao trabalho, não havendo comprometimento funcional, o que comprova a existência de capacidade para exercer as suas atividades laborais.

Ora, conforme elucidado acima, não resta dúvida que o demandante não preenche os requisitos exigidos pela Lei de regência, razão pela qual não é devido o restabelecimento do seu benefício previdenciário.

Nesse sentido segue o entendimento jurisprudencial:

“
APELAÇÃO CÍVEL E RECUSO ADESIVO - AÇÃO PREVIDENCIÁRIA - PEDIDO DE CONVERSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ- AUSÊNCIA DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS ENSEJADORES - ARTIGO 42, DA LEI 8.2013/91 - LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO - INCAPACIDADE PARCIAL E TEMPORARIA - POSSBILIDADE DE REABILITAÇÃO - APELO DO INSS PROVIDO E APELO ADESIVO PREJUDICADO. 1. O artigo 42 da Lei no 8.213/91 prevê que a aposentadoria por invalidez deve ser concedida ao segurado que, estando, ou não, em gozo do auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga, enquanto permanecer nesta condição. 2. A incapacidade para o trabalho não se prende somente ao que a patologia infortunística traz em relação à perda físico-psíquica do trabalhador, mas também ao aspecto de sua rejeição no mercado de trabalho cada vez mais competitivo e discriminatório. 3.”O Superior Tribunal de Justiça diz que somente será concedida a aposentadoria por invalidez "quando verificada a incapacidade do segurado e a impossibilidade de sua reabilitação para o exercício de outra atividade laboral que lhe garanta o sustento." (REsp 1586494/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, segunda turma, julgado em 19/04/2016, DJe 27/05/2016).4. "[...] Não demonstrada a incapacidade permanente para o trabalho, não faz jus o requerente a qualquer dos benefícios previdenciários pleiteados.(Ap 105341/2015, DES. Márcio Vidal, Primeira Câmara de direito Público e Coletivo, Julgado em 06/06/2016, Publicado no DJE 13/06/2016)5.Recurso do INSS provido.6. Recurso Adesivo prejudicado
”.

(Ap 82362/2017, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 23/04/2018, Publicado no DJE 16/05/2018).

Portanto, ante a não constatação da incapacidade laborativa da parte Requerente, impõe-se a improcedência dos pedidos.

DISPOSITIVO

ISTO POSTO
, consoante toda a fundamentação exposta, revogo o provimento antecipatório anteriormente deferido e, no mérito,
JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS
pleiteados e, via de consequência,
JULGO EXTINTO O PROCESSO, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO
, nos termos do art. 487, I, do CPC/2015.

Condeno o Requerente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo no percentual de 10% (dez por cento) do valor da causa, nos temos do § 2o, § 3o e § 8o do art. 85 do CPC/2015, ficando-os suspensos por força do art. 98 § 3o do CPC/2015.

Intimem-se.

Decorrido o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado da decisão e arquive-se com as devidas baixas de estilo.

Cumpra-se.

Cuiabá/MT, 6 de setembro de 2022.

ROBERTO TEIXEIRA SEROR

JUIZ DE DIREITO
”.

Em suas razões recursais, a parte apelante sustenta que a perícia médica realizada nos autos é nula, pois o perito nomeado pelo juízo
a quo
não apresentou o real quadro de saúde da segurada.

Argumenta, nesse contexto, que em perícia realizada no processo de n.° 1001345-33.2018.811.0046, em trâmite perante a 2a Vara da Comarca de Comodoro, MT, tendo as mesmas partes, pedido e causa de pedir, foi reconhecida a incapacidade da parte apelante, tanto que foi proferida, naqueles autos, sentença para conceder a aposentadoria por invalidez.

Afirma que somente agora tomou conhecimento a respeito da existência do referido processo previdenciário, cuja documentação instrui as razões do recurso de apelação.

Pontua, ademais, que a sentença
a quo
“
foi baseada somente e exclusivamente no laudo falso elaborado pelo dr. Baçan, que sequer tem especialização em ortopedia/traumatologia, e claramente elabora laudos falsos, que não condizem com a situação de saúde dos autores das demandas previdenciárias, e não nas demais provas existentes nos autos processuais
”.

Apregoa, outrossim, que “
n
ão se pode erroneamente aplicar o que o médico perito judicial Dr. João Baçan alegou em seu laudo médico falso, que não é especialista e não possui conhecimentos abalizados e especializados em ortopedia e traumatologia, objeto da perícia médica da lide, alegou inveridicamente em seu laudo pericial médico, de que a autora se encontra apta ao labor, quando ela na realidade se encontra cabalmente, insofismavelmente incapacitada
”.

Consigna, de outra parte, que a negativa do benefício pela autarquia previdenciária, na via administrativa, provocou todo tipo de constrangimentos, vexames e humilhações à parte apelante, que, incapacitada omniprofissionalmente, ficou sem nenhum recurso financeiro, circunstância que torna devido o pagamento de indenização pelos danos morais e materiais suportados.

Por essas razões, postula pelo provimento do recurso para reformar a sentença e julgar procedentes os pedidos iniciais (ID. 159339645).

Não foram apresentadas contrarrazões.

Deixo de encaminhar os autos à Procuradoria-Geral de Justiça, tendo em vista os reiterados pareceres, em processos da mesma natureza, em que o Ministério Público do Estado de Mato Grosso deixa de se manifestar por ausência de interesse público ou social a justificar a intervenção fiscalizadora.

É o relatório.

VOTO DA
RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de “
RECURSO DE APELAÇÃO
”, interposto por ANA MARGARETE DIRINGS, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Roberto Teixeira Seror, nos autos de n.° 0043062-67.2012.811.0041, em trâmite na 5a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, MT, que julgou improcedentes os pedidos iniciais.

Extrai-se do processado que a parte apelante ajuizou “
AÇÃO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO AUXÍLIO-DOENÇA C/C APOSENTADORIA POR INVALIDEZ C/C PEDIDO DE LIMINAR
”
em desfavor do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, requerendo a condenação da autarquia Ao pagamento de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, desde 02.01.2004, além de indenização por danos morais e por danos materiais, no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) cada um (ID. 159339635).

O pedido foi, inicialmente, julgado parcialmente procedente, para determinar a implantação imediata do auxílio-doença à parte apelante e sua conversão em aposentadoria por invalidez, consoante dispositivo lançado nos seguintes termos (ID. 159339635 – pág. 203/211):

“
DISPOSITIVO

ISTO POSTO, consoante a fundamentação supra, ratifico a tutela antecipada concedida no nascedouro destes autos e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO vindicado na inicial para determinar ao requerido que conceda/implante o beneficio de auxílio-doença decorrente de acidente de trabalho à requerente
Ana Margarete Diring
s
, bem ainda CONDENO o Réu Instituto Nacional do Seguro Social a CONVERTER, a partir da data da realização da perícia particular determinada por este Juízo, ou seja,
13.01.2015
, o benefício auxílio-doença acidentário supradito em aposentadoria por invalidez acidentária, diante da constatação da incapacidade definitiva da autora, nos termos realçados na fundamentação acima exposta, e, via de consequência, DECLARO EXTINTO O PROCESSO, com resolução de mérito, nos termos do art 269, I, do CPC.

Condeno o requerido ao pagamento de custas e honorários advocatícios, estes que fixo, por equisade, em R$ 1.000,00 (mil reais), nos termos do art. 20, § 4° do CPC.

P. I. Após, não havendo recurso voluntário, remetam-se os autos à Egrégia Corte de Justiça deste Estado para fins de reexame necessário, nos termos do art. 4755, I, do CPC.

Cumpra-se, expedindo-se o necessário.

Cuiabá/MT, 18 de Agosto 2015.

ROBERTO TEIXEIRA SEROR

JUIZ DE DIREITO”.

Entretanto, a sentença foi anulada pela Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, por unanimidade, consoante acórdão, assim, ementado (ID. 159339636 – pág. 82/89):

“
DIREITO PREVIDENCIÁRIO - RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO DA SENTENÇA - AÇÃO PREVIDENCIÁRIA - AUXÍLIO-DOENÇA E CONVERSÇÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - LAUDO PARTICULAR - INEXISTÊNCIA DE PERÍCIA MÉDICA JUDICIAL - INCAPACIDADE LABORAL NÃO DEMONSTRADA - PROVA PERICIAL IMPRESCINDÍVEL - SENTENÇA ANULADA. A realização de perícia médica judicial é o procedimento indispensável para a comprovação da incapacidade do segurado que pretende a o benefício previdenciário de auxílio-doença e a conversão em aposentadoria por invalidez. A prolação de sentença, na primeira instância, sem a realização de perícia médica judicial, deve ser anulada, porque ausente a prova inequívoca da incapacidade laborativa do segurado”.

Após o retorno dos autos à instância de origem, foi realizada perícia médica (ID. 159339636 – pág. 104/111), oportunidade na qual o
expert
concluiu que não foi constatada a presença de incapacidade laborativa.

Na sequência, sobreveio a sentença que julgou improcedentes os pedidos, por ausência dos requisitos para a concessão dos benefícios pretendidos (ID. 159339642).

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Inicialmente, do exame do processado, observa-se que a parte apelante noticia a existência de ação idêntica à presente, distribuída perante a 2a Vara da Comarca de Comodoro, MT, sob o n.° 1001345-33.2018.811.0046, circunstância que suscita a possível ocorrência de litispendência, continência ou mesmo conexão, matéria de ordem pública que pode ser conhecida, inclusive de ofício, a qualquer tempo e grau de jurisdição.

Com efeito, no que tange à litispendência, o artigo 337, § 1° ao § 3°, do CPC, estabelece que ocorre tal instituto quando se reproduz ação anteriormente ajuizada,
in verbis
:

“Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar:

I - inexistência ou nulidade da citação;

II - incompetência absoluta e relativa;

III - incorreção do valor da causa;

IV - inépcia da petição inicial;

V - perempção;

VI - litispendência;

VII - coisa julgada;

VIII - conexão;

IX - incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização;

X - convenção de arbitragem;

XI - ausência de legitimidade ou de interesse processual;

XII - falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar;

XIII - indevida concessão do benefício de gratuidade de justiça.

§ 1o Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada.

§ 2o Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

§ 3o Há litispendência quando se repete ação que está em curso.

§ 4o Há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado.

§ 5o Excetuadas a convenção de arbitragem e a incompetência relativa, o juiz conhecerá de ofício das matérias enumeradas neste artigo”.

Nos dizeres de Daniel Amorim Assumpção Neves, “
haverá litispendência quando dois ou mais processos idênticos existirem concomitantemente, caracterizando-se pela identidade pela verificação no caso concreto da tríplice identidade – mesmas partes, mesma causa de pedir e mesmo pedido
” (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado. Salvador: JusPodivm, 2016. pág. 586).

Referido instituto tem por objeto garantir a segurança jurídica, de modo a evitar a perpetuação de conflitos de interesse, bem como impedir que a parte promova duas demandas visando ao mesmo resultado, coibindo-se, assim, que sejam proferidas decisões judiciais conflitantes.

Como se vê, para configurar a litispendência, as lides devem comungar das mesmas partes, mesma causa de pedir, mesmo pedido, além de estarem em curso simultaneamente.

Na hipótese, do exame da petição inicial nestes autos e, em comparação ao processo n.°
1001345-33.2018.811.0046, verifica-se que coincidem as partes que integram o litígio, bem como
há identidade de pedidos, qual seja, o restabelecimento de auxílio-doença e conversão em aposentadoria por invalidez.

Todavia, possuem causa de pedir distintas, uma vez que a presente ação, proposta no dia 30.11.2012, está fundada no indeferimento administrativo do auxílio-doença postulado em 04.01.2012 (ID. 159339635), enquanto nos autos de n.° 1001345-33.2018.811.0046, de 04.12.2018, questiona-se a negativa de auxílio-doença superveniente, cujo pedido foi formulado na data de 18.07.2018.

Assim, conquanto se tratem de ações simultâneas, não há que se falar em litispendência, na medida em que o ato administrativo impugnado nas ações é distinto.

Para mais, verifica-se que a parte apelante apresentou, com as razões recursais, documentos novos (ID.159339646/159339647). No entanto, referida documentação não deve ser conhecida, uma vez que não se enquadra no conceito legal de documento novo, a teor do artigo 435, do CPC,
in verbis
:

“Art. 435. É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.

Parágrafo único. Admite-se também a juntada posterior de documentos formados após a petição inicial ou a contestação, bem como dos que se tornaram conhecidos, acessíveis ou disponíveis após esses atos, cabendo à parte que os produzir comprovar o motivo que a impediu de juntá-los anteriormente e incumbindo ao juiz, em qualquer caso, avaliar a conduta da parte de acordo com o art. 5o”.

Da análise dos documentos apresentados pela parte apelante, constata-se que se refere à cópia da petição inicial, laudo pericial e sentença oriundos do processo n.° 1001345-33.2018.811.0046, dos quais o mais antigo (sentença) foi produzido na data de 22.04.2020, ou seja, já existia à época do julgamento pelo juízo
a quo
.

Além disso, a despeito da alegação da parte apelante de que somente tomou conhecimento da existência de tais documentos na data de protocolo das razões recursais, o que a impediu de juntá-los em momento oportuno, constata-se, pela data constante no rodapé das páginas apresentadas, que o download dos arquivos foram realizados na data de 11.03.2021, às 23h16min (ID.159339647).

Igualmente, em consulta realizada ao portal eletrônico pertinente no Primeiro Grau de Jurisdição, observa-se que a advogada subscritora do presente recurso acessou os autos de n.° 1001345-33.2018.811.0046 no dia 11.03.2021, a partir das 22h58min, conforme se observa do extrato de acesso de terceiros a seguir:

Dessa maneira, vislumbra-se que tais documentos eram de conhecimento da parte, não havendo justificativa plausível no processado ou qualquer impedimento evidente para que não fossem apresentados oportunamente. Logo,
preclusa a prova, o que impõe o seu desentranhamento dos autos.

Nesse sentido:

“AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CAMBIAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – ADIMPLEMENTO DA DÍVIDA – INOVAÇÃO RECURSAL – CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADO – JUNTADA DE DOCUMENTOS NOVOS NA FASE RECURSAL – PRECLUSÃO – NÃO COMPROVAÇÃO DA IMPOSSIBILIDADE DE JUNTADA NO MOMENTO OPORTUNO – RECURSO DESPROVIDO.

O Tribunal não pode conhecer de matéria não suscitada e apreciada em primeiro grau, sendo inovação das teses sustentadas na inicial, sob pena de supressão de instância, vedado pelo nosso ordenamento jurídico.

O juiz na condição de dirigente do processo é o destinatário da atividade probatória das partes, podendo dispensar a produção das provas que achar desnecessária à solução do feito, conforme lhe é facultado pela lei processual civil, sem que isso configure supressão do direito de defesa das partes.

Se os documentos juntados com a apelação referem-se a fato ocorrido anteriormente a prolação da sentença, logo, eram de conhecimento da parte, e, ausente demonstração de impossibilidade de juntada em momento oportuno, não constituem documentos novos a teor do art. 435 do CPC, de modo que não devem ser conhecidos
”
.

(N.U 1007392-38.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 08/02/2023, Publicado no DJE 12/02/2023). (Grifo nosso).

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL – IMPROCEDÊNCIA – JUNTADA DE DOCUMENTOS APÓS A PROLAÇÃO DA SENTENÇA – IMPOSSIBILIDADE – IMPEDIMENTO DE JUNTADA ANTERIOR – NÃO DEMONSTRAÇÃO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

A juntada de documentos após a sentença é admitida somente em casos excepcionais, quando tratar-se de documento novo ou quando a parte provar que deixou de colacioná-lo por motivo de força maior, o que não acontece na espécie
.
Mantida a sentença de improcedência do pedido da ação indenizatória por preclusão consumativa da matéria.

(N.U 1030843-58.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, GUIOMAR TEODORO BORGES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 01/02/2023, Publicado no DJE 02/02/2023). (Grifo nosso)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – ICMS – CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO – DECADÊNCIA – AUSÊNCIA DE PROVA DO FATO IMPEDITIVO – JUNTADA DE DOCUMENTOS APÓS A PROLAÇÃO DA SENTENÇA – INADMISSIBILIDADE – ART. 435 DO CPC – DOCUMENTO NOVO – NÃO CARACTERIZAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

De acordo com o art. 435, caput do CPC, a juntada posterior de documentos novos só se revela admissível, se destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados, ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.

Embora o parágrafo único do art. 435, do CPC, autorize a juntada extemporânea de documentos não qualificados como novos, incumbe à parte interessada comprovar que se tornaram conhecidos, acessíveis ou disponíveis após a fase processual oportuna, bem como o motivo que a impediu de juntá-los aos autos a posteriori
.

(N.U 1029810-33.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/03/2022, Publicado no DJE 28/03/2022). (Grifo nosso).

Avançando sobre o mérito da questão, como cediço, o benefício de aposentadoria por invalidez tem previsão no artigo 42, da Lei n.° 8.213/91, que prevê a concessão quando, presentes a qualidade de segurado e a carência exigida, for comprovada a condição de incapacidade e a impossibilidade de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência,
in verbis
:

“Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

§ 1o A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.

§ 2o A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão”.

Ainda, consoante o artigo 59, da mesma Lei, o auxílio-doença será devido ao segurado que ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos:

“Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

§ 1o Não será devido o auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão.

§ 2o Não será devido o auxílio-doença para o segurado recluso em regime fechado.

§ 3o O segurado em gozo de auxílio-doença na data do recolhimento à prisão terá o benefício suspenso.

§ 4o A suspensão prevista no § 3o deste artigo será de até 60 (sessenta) dias, contados da data do recolhimento à prisão, cessado o benefício após o referido prazo.

§ 5o Na hipótese de o segurado ser colocado em liberdade antes do prazo previsto no § 4o deste artigo, o benefício será restabelecido a partir da data da soltura.

§ 6o Em caso de prisão declarada ilegal, o segurado terá direito à percepção do benefício por todo o período devido.

§ 7o O disposto nos §§ 2o, 3o, 4o, 5o e 6o deste artigo aplica-se somente aos benefícios dos segurados que forem recolhidos à prisão a partir da data de publicação desta Lei.

§ 8o O segurado recluso em cumprimento de pena em regime aberto ou semiaberto terá direito ao auxílio-doença”.

Na hipótese, não há dúvidas quanto à qualidade de segurado da parte apelante, conforme pode ser observado no extrato do Cadastro Nacional de Informações Sociais colacionado aos autos (ID. 159339635).

No que tange à carência, em se tratando de lesão e sequelas incapacitantes decorrentes de acidente de trabalho ou doença ocupacional a ele equiparado, conforme destacado na perícia médica, não se exige o atendimento de carência mínima, consoante disposição do artigo 26, inciso II, da Lei n.° 8.213/91:

“Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:

(...)

II - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado; (...)”.

A respeito da incapacidade para o exercício das atividades habituais e do trabalho, o perito nomeado pelo juízo
a quo
concluiu que inexiste incapacidade laborativa. Veja-se (ID. 159339636 – pág. 104/111):

“4. DISCUSSÃO

Periciando com o diagnóstico de disfunção do labirinto, associado a disfunção do labirinto estando em acompanhamento médico e uso de medicamento.
Não apresenta comprometimento funcional ao exame clínico-pericial que a incapacite para a atividade laborativa habitual, estando suas patologias estabilizada clinicamente
.

5. CONCLUSÃO

Com base nos elementos e fatos expostos,
conclui-se que não foi constatada a presença de incapacidade laborativa
. Não apresenta limitação para a vida independente”.(Grifo nosso).

Quanto aos quesitos formulados pelas partes, assim respondeu o perito (ID. 168681174):

“6. RESPOSTA AOS QUESITOS

a) Do Juízo:

01 – A Requerente é portadora de algum tipo de enfermidade/patologia? Em caso positivo, desde quando?

Resposta: Sim. Não há como afirmar a data do início de sua patologia.

02 – Qual a origem da suposta enfermidade/patologia sofrida pelo Requerente?

Resposta: Degenerativa.

03 – Quais as lesões e/ou consequências decorrentes da suposta “doença” sofrida pelo Requerente?

Resposta: Apresenta patologia degenerativa na coluna vertebral lombar, estabilizada clinicamente.

04 – Existe nexo causal entre as lesões advindas da enfermidade/patologia com o trabalho realizado pelo Requerente? Em caso positivo, quais os elementos técnicos objetivos que podem evidenciar tal nexo de causalidade?

Resposta: Não.

05 – As lesões e/ou sequelas da enfermidade/patologia impedem ou limitam o exercício de atividade laboral do Requerente?

Resposta: Não;

06 – A patologia declinada possui algum tipo de tratamento ou é considerada incurável e permanente?

Resposta: Sim, tratamento.

b) Do Requerente:

1- Qual o quadro clínico da autora?

Resposta: Dor em região lombar, associado a ciatalgia à esquerda.

2 – A autora é portadora de moléstia incapacitante para o exercício de sua atividade laboral habitual? (costuteira)

Resposta: Não.

3 – Se a enfermidade da autora é crônica? Se não houver acompanhamento e controle de enfermidade por médico especialista, corre a autora risco? Quais?

Resposta: Sim, devendo manter acompanhamento médico e o uso dos medicamentos prescritos.

4 – É possível que a Autora mediante a não concessão do auxílio-doença, seja prejudicada no tratamento?

Resposta: Prejudicado.

5 – Há possibilidade de recuperação total da autora? Em quanto tempo?

Resposta: Não.

6. A doença da autora pode ser considerada crônica?

Resposta: Sim.

7 – A autora faz jus à aposentadoria por invalidez por estar totalmente incapacita para o trabalho:

Resposta: A ser decidido pelo Exmo. Juiz de Direito.

c) Do Requerido:

1) A parte autora portador de algum tipo de enfermidade/patologia? Em caso positivo, desde quanto (ainda que por aproximação)?

Resposta: Sim. Não há como afirmar a data do início de suas patologias.

2) Qual é a origem da suposta enfermidade/patologia sofrida pela parte autora?

Resposta: Degenerativa.

3) Quais as lesões da parte autora e/ou consequências decorrentes da suposta “doença” sofrida pela parte autora?

Resposta: Apresenta patologia degenerativa na coluna vertebra lombar, estabilizada clinicamente.

4) Existe nexo causal entre as lesões advindas da enfermidade/patologia com o trabalho realizado pela autora? Trata-se de doença profissional ou do trabalho; ou acidente de trabalho típico ou de trajeto? Em caso positivo, quais os elementos técnicos objetivos que podem evidenciar tal nexo?

Resposta: Não.

5) Qual é a atividade profissional atual da autora ou a última, caso não esteja em atividade?

Resposta: Costureira.

6) As lesões e/ou sequelas da enfermidade/patologia impediam o exercício de atividade laboral da autora, no desempenho de suas atividades laborais diárias?

Resposta: Sim.

7) Atualmente, qual o estado de saúde da parte autora, e se as consequências da suposta enfermidade/patologia implicam a redução da sua capacidade funcional?

Resposta: Apresenta patologias estabilizadas clinicamente, tendo redução em sua capacidade funcional.

8) A atividade profissional da autora requer a realização de esforços físicos, e em caso afirmativo, se de forma leve, moderada ou intensa?

Resposta: Moderada.

9) Qual o nível de escolaridade da parte autora?

Resposta: Ensino fundamental completo.

10) A parte autora já exerceu outras atividades profissionais? Caso positivo, qual?

Resposta: Em sua CTPS consta anotação de safrista.

11) O diagnóstico atual foi estabelecido clinicamente ou existe alguma comprovação por exame complementar? Justifique.

Resposta: Clinicamente e por exame complementar.

12) No caso de resposta afirmativa ao quesito anterior, indicando existência de exame(s) complementar(es), qual(is) foi(foram) o(s) resultado(s) do(s) mesmo(s)?

Resposta: De acordo com laudo radiográfico em anexo.

13) A patologia declinada encontra-se em fase evolutiva (descompensada) ou a estabilizada (residual)?

Resposta: Estabilizada.

14) A parte autora encontra-se sob tratamento específico para o diagnóstico declinado?

Resposta: Sim.

15) a parte autora se apresenta incapacitado (a) para o trabalho? Se a autora for portador de mais de uma doença, apontar qual (quais) dela(s) acarretam a incapacidade laboral.

Resposta: Não.

16) Caso haja incapacidade, qual a data do seu inicio (ainda que por aproximação)?

Resposta: Não se aplica.

17) Fundamente a fixação da data do início da incapacidade (exames, histórico da doença, características da doença, etc)

Resposta: Não se aplica.

18) Caso haja incapacidade, dia o (a) sr. (a) Perito(a) se a incapacidade laborativa, no seu entender é permanente ou temporária?

Resposta: Não se aplica.

19) Caso haja incapacidade, dia o (a) sr. (a) Perito (a) se a incapacidade laborativa, no seu entender é parcial ou total?

Resposta: Não se aplica.

20) SE a incapacidade for considerada temporária, qual o prazo estimado para a recuperação laborativa?

Resposta: não se aplica.

21) Caso a sequela apresentada impeça o desempenho da atividade habitual, a pericianda é suscetível de reabilitação profissional para outra atividade laborativa?

Resposta: Não se aplica.

22) A parte autora pode exercer alguma das atividades profissionais por ele já exercida anteriormente?

Resposta: Sim.

23) Esclareça o senhor perito se a autora tem o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil.

Resposta: Sim.

24) A parte autora já passou alguma vez por processo de reabilitação junto ao INSS?

Resposta: Não”. (Grifo nosso).

Como se vê, a incapacidade total e permanente da parte apelante não foi comprovada nos autos, o que afasta um dos requisitos para configurar o direito ao recebimento de aposentadoria por invalidez.

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS NÃO PREENCHIDOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA INCAPACIDADE TOTAL OU PARCIAL, PERMANENTE OU TEMPORÁRIA. REEXAME DE CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. PRECEDENTES: AGRG NO ARESP. 847.767/SP, REL. MIN. HUMBERTO MARTINS, DJE 11.3.2016;AGRG NO ARESP 545.513/SP, REL. MIN. MARGA TESSLER, DJE 8.6.2015;AGRG NO ARESP. 584.409/SP, REL. MIN. ASSUSETE MAGALHÃES, DJE 11.12.2014. AGRAVO DO PARTICULAR AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

1. O auxílio-doença é concedido, nos termos do art. 59 da Lei 8.213/1991, ao segurado, que após cumprida a carência, seja considerado incapaz temporariamente para o trabalho.

2. Da mesma forma,
para que seja concedida a aposentadoria por invalidez, necessário que o segurado, após cumprida a carência, seja considerado incapaz para o trabalho e insuscetível de reabilitação em atividade que lhe garanta subsistência, nos termos do art. 42 da Lei 8.214/1991
.

3. As instâncias ordinárias, com base no conjunto fático-probatório dos autos, concluíram que não ficou comprovada nos autos a incapacidade total permanente ou temporária do ora recorrente para a concessão da aposentadoria por invalidez ou do auxílio-doença, respectivamente.

4.[...]

5. Agravo Interno do Particular ao qual se nega provimento”.

(AgInt no AREsp 654.180/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 05/03/2018). (Grifo nosso)

Igualmente, não foi constatada a incapacidade temporária, na medida em que o perito judicial declarou que a parte apelante encontra-se capacitada para o exercício da atividade laborativa atual.

Por outro lado, a redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia, em decorrência das sequelas da doença ocupacional equiparada ao acidente de trabalho, é inconteste, conforme destacado nas resposta aos quesitos pelo perito judicial, já transcritas nesse voto.

Nesse diapasão, vale pontuar que o artigo 86, da Lei n.° 8.213/91 prevê, para tais hipóteses, o auxílio-acidente, a ser concedido em caráter indenizatório,
in verbis:

“Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.

§ 1o O auxílio-acidente mensal corresponderá a cinqüenta por cento do salário-de-benefício e será devido, observado o disposto no § 5o, até a véspera do início de qualquer aposentadoria ou até a data do óbito do segurado.

§ 2o O auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, vedada sua acumulação com qualquer aposentadoria.

§ 3o O recebimento de salário ou concessão de outro benefício, exceto de aposentadoria, observado o disposto no § 5o, não prejudicará a continuidade do recebimento do auxílio-acidente.

§ 4o A perda da audição, em qualquer grau, somente proporcionará a concessão do auxílio-acidente, quando, além do reconhecimento de causalidade entre o trabalho e a doença, resultar, comprovadamente, na redução ou perda da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia”
.

Desse modo, presentes os requisitos legais, concluo ser necessária a reforma do ato sentencial para conceder o auxílio-acidente à parte apelante.

Outrossim, ainda que o pedido inicial tenha sido formulado no sentido de restabelecer o auxílio-doença, registra-se que o Direito Previdenciário é orientado por princípios fundamentais de proteção social, o que torna possível a fungibilidade dos pedidos de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez, auxílio-acidente e benefício assistencial ao deficiente, eis que possuem um requisito em comum, qual seja, a redução ou inexistência da capacidade laboral.

Portanto, diante do princípio da fungibilidade, é de ser concedido o benefício que melhor corresponda à situação demonstrada nos autos, desde que preenchidos os requisitos legais, motivo pelo qual não há se falar em julgamento
ultra
ou
extra petita
.

Nesse sentido:

“PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE, REQUISITOS PREENCHIDOS. FUNGIBILIDADE DOS BENEFÍCIOS.

1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade.

2. É devido o auxílio-doença quando a perícia judicial e conjunto probatório permitem concluir que a parte autora está temporariamente incapacitada para a execução de suas atividades laborativas.

3. Viável o deferimento de auxílio por incapacidade temporária ao invés de auxílio-acidente, em face da fungibilidade dos benefícios
”.

(TRF, AC 500413933.2020.4.04.999, Turma Regional Suplementar de SC, Rel. Paulo Afonso Brum Vaz, 26/07/2021). (Grifo nosso).

“PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. REQUISITOS. CONCESSÃO. FUNGIBILIDADE DOS BENEFÍCIOS.

1. São quatro os requisitos para a concessão do benefício, conforme se extrai do art, 86 da Lei n° 8.213/91: (a) a qualidade de segurado; (b) a superveniência de acidente de qualquer natureza; (a) a redução parcial da capacidade para o trabalho habitual e (d) o nexo causal entre o acidente e a redução da capacidade. Por força do art. 26, I, da Lei n° 8.213/91, não se exige o período de carência.

2. Verificada a redução da capacidade laboral, decorrente das sequelas advindas do acidente sofrido pelo trabalhador, este faz jus ao benefício de auxílio-acidente, deste a data da cessação do auxílio-doença.

3.
O Direito Previdenciário é orientado pelo brocardo latino “in dubio pro misero”, que garante ao julgador, com base em princípio fundamentais de proteção social, aplicar a chamada “fungibilidade dos pedidos previdenciários”, garantindo que a parte mais hipossuficiente da relação, o segurado, não seja prejudicado por conta de sua insuficiência de conhecimento acerca da grande complexidade dos mecanismos de proteção e da respectiva legislação existente
”.

(TRF4, AC 5011535-61.2020.4.04.9999, Turma Regional Suplementar do PR, Relator Márcio Antônio Rocha, 25/11/2020). (Grifo nosso).

O termo inicial para implantação do auxílio-acidente deve corresponder à data em que o benefício de auxílio doença foi cessado, consoante disposto no artigo 86, § 2°, da Lei n.° 8.213/91.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp. 1.729.555/SP – Tema 862, cujo acórdão foi publicado em 01.07.2021, fixou a seguinte tese: “
O termo inicial do auxílio-acidente deve recair no dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença que lhe deu origem, conforme determina o art. 86, § 2o, da Lei 8.213/91, observando-se a prescrição quinquenal da Súmula 85/STJ
”.

Quanto à correção monetária, o Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral (RE 870.947), reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 1°-F da Lei n.° 9.494/97, com a redação dada pela Lei n.° 11.960/09, acerca dos juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, fixando a seguinte tese – Tema n.° 810:

“1) O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no 11.960/09, na parte em que disciplina os
juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária
, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5o, caput); quanto às
condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido
, nesta extensão, o disposto no art. 1o-F da Lei no 9.494/97 com a redação dada pela Lei no 11.960/09; e 2) O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no 11.960/09, na parte em que disciplina
a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional
ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5o, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina”.

(RE 870947, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 20/09/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-262 DIVULG 17-11-2017 PUBLIC 20-11-2017). (grifo nosso).

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.495.146-MG), definiu a seguinte tese – Tema n.° 905:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ. DISCUSSÃO SOBRE A APLICAÇÃO DO ART. 1o-F DA LEI 9.494/97 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009) ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. CASO CONCRETO QUE É RELATIVO A INDÉBITO TRIBUTÁRIO. • TESES JURÍDICAS FIXADAS.

1.
Correção monetária
: o art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária,
não é aplicável
nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.

1.1Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária. No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às situações futuras,
a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário
.

1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão. A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório.

2.
Juros de mora
: o art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública,
excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária
.

3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.

3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral. As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009:
juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E
.

3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos. As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.

3.1.2 Condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas. No âmbito das condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas existem regras específicas, no que concerne aos juros moratórios e compensatórios, razão pela qual não se justifica a incidência do art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), nem para compensação da mora nem para remuneração do capital.

3.2
Condenações judiciais de natureza previdenciária. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1o-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).

3.3 Condenações judiciais de natureza tributária. A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1o, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.

4. Preservação da coisa julgada. Não obstante os índices estabelecidos para atualização monetária e compensação da mora, de acordo com a natureza da condenação imposta à Fazenda Pública, cumpre ressalvar eventual coisa julgada que tenha determinado a aplicação de índices diversos, cuja constitucionalidade/legalidade há de ser aferida no caso concreto.

• SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO.

5. Em se tratando de dívida de natureza tributária, não é possível a incidência do art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009) – nem para atualização monetária nem para compensação da mora –, razão pela qual não se justifica a reforma do acórdão recorrido.

6. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, c/c o art. 256-N e seguintes do RISTJ”.

(STJ, RECURSO ESPECIAL No 1.495.146 – MG, Primeira Seção, Relator: MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, data do julgamento: 22/2/2018, DJe: 02/03/2018) (grifo nosso).

Contudo, recentemente houve alteração constitucional mudando o índice de correção monetária nos casos em que a Fazenda Pública for condenada, por meio da Emenda Constitucional n.° 113/2021, que assim dispôs:

“Art. 3o Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado”.

Consequentemente, no momento do cumprimento do julgado, em atenção à alteração constitucional, os valores devem ser corrigidos em observância ao Tema n.° 810, do STF e 905, do STJ, até 08.12.2021 e, a partir de 09.12.2021, data de publicação da Emenda Constitucional n.° 113/2021, aplica-se somente a taxa Selic como fator de atualização monetária e juros de mora.

A propósito, assim vem decidindo os Tribunais Pátrios:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO INDENIZATÓRIA. OMISSÃO. ÍNDICE CORREÇÃO MONETÁRIA. EMENDA CONSTITUCIONAL 113/2021. SELIC. VÍCIO EXISTENTE E SANADO. CONTRADIÇÃO. OBSCURIDADE. HONORÁRIOS. FIXAÇÃO SEM OBSERVAR O ESCALONAMENTO DO § 3o DO ART. 85, CPC. VÍCIOS OCORRENTES E SANADOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. COM EFEITOS INFRINGENTES. ACÓRDÃO INTEGRALIZADO.

1. ?A correção monetária é matéria de ordem pública, integrando o pedido de forma implícita, razão pela qual sua inclusão ex officio, pelo juiz ou tribunal, não caracteriza julgamento extra ou ultra petita, hipótese em que prescindível o princípio da congruência entre o pedido e a decisão judicial?. ( REsp n. 1.112.524/DF, relator Ministro Luiz Fux, Corte Especial, DJe de 30/9/2010).

1.1. Omisso o acórdão que não alterou o índice de correção monetária, observando a alteração feita pelo art. 3o da Emenda Constitucional 113/2021.

1.2. Os valores devidos pela ré, ora embargante, devem ser corrigidos monetariamente pelo IPCA-E até 8 de dezembro de 2021 e que, a partir de 9 de dezembro de 2021, data da publicação da emenda constitucional, aplica-se a SELIC. Precedentes. Vício sanado.

2. Obscuro e contraditório o acórdão que majorou os honorários sem observar o julgado e o texto da lei.

2.1. O Código de Processo Civil estabelece um escalonamento para fixação de honorários nos casos envolvendo a Fazenda Pública, assim na majoração dos honorários tal escalonamento também deve ser observado. Vício sanado.

3. Recurso conhecido e provido. Com efeitos infringentes. Acórdão integralizado”.

(TJ-DF 07039476320218070018 1434845, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, Data de Julgamento: 29/06/2022, 1a Turma Cível, Data de Publicação: 12/07/2022). (Grifo nosso).

“Embargos de declaração.
Atualização monetária e juros moratórios na condenação contra a Fazenda Pública. Superveniência da Emenda Constitucional 113/21. Necessidade de adequação, com a aplicação da taxa SELIC, exclusivamente, a partir de 9 de dezembro de 2021
. Embargos acolhidos”.

(TJ-SP - EMBDECCV: 10192072320218260554 SP 1019207-23.2021.8.26.0554, Relator: Alexandre Moron de Almeida, Data de Julgamento: 27/07/2022, 1a Turma Recursal - Fazenda Pública, Data de Publicação: 27/07/2022). (Grifo nosso).

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ARGUIÇÃO DE OMISSÃO. OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO QUANTO À
EMENDA CONSTITUCIONAL 113/2021, QUE PREVÊ A UTILIZAÇÃO EXCLUSIVA DA TAXA SELIC A PARTIR DE DEZEMBRO/2021 NO QUE CONCERNE ÀS DISCUSSÕES E CONDENAÇÕES QUE ENVOLVEM A FAZENDA PÚBLICA. READEQUAÇÃO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS
. EMBARGOS CONHECIDOS E ACOLHIDOS”.

(TJ-PR 00216257220108160017 Maringá, Relator: Joscelito Giovani Ce, Data de Julgamento: 03/10/2022, 6a Câmara Cível, Data de Publicação: 04/10/2022). (Grifo nosso).

No que se refere aos honorários advocatícios, o artigo 85, § 4o, do Código de Processo Civil, estabelece que, não sendo liquida a sentença, a definição do percentual a ser fixado a título de honorários advocatícios, somente ocorrerá quando liquidado o julgado.

Ante o exposto,
CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação,
para reformar a sentença e conceder à parte apelante o benefício de auxílio-acidente
, com termo inicial a partir da data da cessação do auxílio-doença, observando-se, para fins de cumprimento do julgado, os Temas n.° 810, do STF, e 905, do STJ, quanto aos juros de mora e correção monetária, até 08.12.2021 e, a partir de 09.12.2021, a aplicação da taxa Selic como fator de atualização monetária e juros de mora, nos termos da Emenda Constitucional n.° 113/2021, bem como para estabelecer que os honorários advocatícios sejam arbitrados na fase de liquidação de sentença, nos termos do art. 85, § 4o, II, CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/06/2024