Tribunal: TJMT
Processo: 1005990-14.2021.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-01-29
Data de publicação: 2024-01-31

Ementa:
AGRAVO INTERNO– RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO DIFAL – APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO JULGAMENTO DO RE 1.287.019/DF – TEMA 1.093 - MARCO TEMPORAL – DATA DA IMPETRAÇÃO DA AÇÃO – POSTERIOR AO REFERIDO JULGAMENTO – DECISÃO MANTIDA.
1. A par da data da impetração da ação de base, a qual não se encontrava em curso, quando do julgamento do Tema 1.093, o que somente se deu em 25/02/2021, inaplicável a ressalva de modulação dos efeitos, devendo a tese fixada ser aplicada ao caso a partir do exercício seguinte, 2022.
2. O ajuizamento da ADI 5.439 se deu, na defesa da ordem constitucional e não na tutela de direitos subjetivos determinados, ainda que, no caso em apreço seja associado da ABRADIMEX, pois a ADI não se trata de via processual adequada para a defesa dos interesses individuais e concretos dos seus associados.
3. Na ausência de novos elementos capazes de modificar a decisão monocrática, deve o Agravo Interno ser desprovido.
4. Recurso não provido. Decisão mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005990-14.2021.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[Efeitos]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[CM HOSPITALAR S.A. - CNPJ: 12.420.164/0001-57 (AGRAVANTE), SAULO VINICIUS DE ALCANTARA - CPF: 032.381.186-84 (ADVOGADO), CELSO CORDEIRO DE ALMEIDA E SILVA - CPF: 148.508.468-74 (ADVOGADO), CM HOSPITALAR S.A. - CNPJ: 12.420.164/0005-80 (AGRAVANTE), CM HOSPITALAR S.A. - CNPJ: 12.420.164/0002-38 (AGRAVANTE), CM HOSPITALAR S.A. - CNPJ: 12.420.164/0003-19 (AGRAVANTE), CM HOSPITALAR S.A. - CNPJ: 12.420.164/0009-04 (AGRAVANTE), CM HOSPITALAR S.A. - CNPJ: 12.420.164/0010-48 (AGRAVANTE), CM HOSPITALAR S.A. - CNPJ: 12.420.164/0014-71 (AGRAVANTE), SECRETARIO ADJUNTO DA RECEITA PUBLICA DA SEFAZ MT (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MARCELO AUGUSTO GOMES DA ROCHA - CPF: 332.168.138-27 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO– RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO DIFAL – APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO JULGAMENTO DO RE 1.287.019/DF – TEMA 1.093 - MARCO TEMPORAL – DATA DA IMPETRAÇÃO DA AÇÃO – POSTERIOR AO REFERIDO JULGAMENTO – DECISÃO MANTIDA.

1. A par da data da impetração da ação de base, a qual não se encontrava em curso, quando do julgamento do Tema 1.093, o que somente se deu em 25/02/2021, inaplicável a ressalva de modulação dos efeitos, devendo a tese fixada ser aplicada ao caso a partir do exercício seguinte, 2022.

2. O ajuizamento da ADI 5.439 se deu, na defesa da ordem constitucional e não na tutela de direitos subjetivos determinados, ainda que, no caso em apreço seja associado da ABRADIMEX, pois a ADI não se trata de via processual adequada para a defesa dos interesses individuais e concretos dos seus associados.

3. Na ausência de novos elementos capazes de modificar a decisão monocrática, deve o Agravo Interno ser desprovido.

4. Recurso não provido. Decisão mantida.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de Agravo Interno
interposto por
CM HOSPITALAR S.A.
, em face do ESTADO DE MATO GROSSO, contra decisão monocrática proferida por esta Relatora, que negou provimento ao Recurso de Apelação interposto .

O Agravante argui que “
por força do quanto previsto no artigo 927, I, do Código de Processo Civil, é obrigatória a observância do quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal e acima destacado, reconhecendo a flagrante violação a direito líquido e certo das Agravantes que se veem compelidas ao pagamento do DIFAL devido ao Estado do Mato Grosso quando das operações interestaduais que destinam mercadorias a consumidores finais aqui estabelecidos.
”

Aduz que não possui somente
“o mandado de segurança impetrado em 25/02/2021, mas também a ADI 5.439 [..] Não bastasse isso, o ajuizamento da ADI 5439 ocorreu antes do protocolo da ADI 5469, que se deu em 05/02/2016 [...] As datas de protocolo das ações já é argumento suficiente a demonstrar o direito da Agravante em desde já deixar de recolher o ICMS-DIFAL, uma vez que claramente possui ação em curso e, sendo assim, não está sujeita à modulação dos efeitos da decisão
”.

Ademais, destaca que
“sendo a Agravante associada da ABRADIMEX, autora da ação que discute justamente a inconstitucionalidade do Convênio CONFAZ no 93/2015, obviamente é enquadrada na exceção tratada pela modulação dos efeitos da ADI 5469, autorizando que goze desde já dos efeitos dela decorrentes, especialmente quanto a imediata interrupção da necessidade de pagamento do diferencial de alíquota previsto no Convênio 93/2015 e legislação estadual quando da operação interestadual de mercadorias a consumidores finais localizados neste Estado”
.

Ao final, requer o provimento do Recurso, a fim de reconhecer o direito da Agravante de afastar a exigência do ICMS (id. 128682653).

Em suas contrarrazões, o
ESTADO DE MATO GROSSO
pugna pelo desprovimento do Recurso (id. 131251166).

É o relatório.

VOTO

Exma. Sra. Maria Erotides Kneip (Relatora)

Egrégia Câmara:

Consoante relatado, trata-se Recurso de Agravo Interno interposto por CM HOSPITALAR S.A., em face do ESTADO DE MATO GROSSO, contra decisão monocrática proferida por esta Relatora, que negou provimento ao Recurso de Apelação interposto, mantendo a sentença de denegação da ordem.

Em síntese, aduz a Recorrente que não se aplica a modulação dos efeitos da decisão proferida pelo E. Supremo Tribunal Federal, no RE 1.287.019 (Tema 1.093), pois possuía ação em curso antes da publicação na data do julgamento.

Mantenho a decisão proferida pelos seus próprios fundamentos, trazendo o processo à apreciação da Turma Julgadora.

Transcrevo trecho da decisão agravada:

“Com a máxima vênia ao entendimento divergente, entendo que o aludido precedente é expresso ao ressalvar da modulação eficacial apenas as ações judiciais em curso (CPC/2015 224 § 2o).

In casu, a Ação Mandamental de base foi ajuizada em 25/02/2021, portanto, após a sessão de julgamento do aludido Tema – 1093 (24/02/2021).

Dessa forma
, no que se refere à exceção da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, esta alcança as ações em curso que já existiam no momento da data da sessão de julgamento, e não as que foram intentadas logo após a finalização desta.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS. Decisão agravada que indeferiu a liminar que objetivava obrigar o Estado de São Paulo a se abster da cobrança correspondente ao Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) exigido nas operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS. TESE DO TEMA 1.093 do STF – A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. Invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora. MODULAÇÃO DOS EFEITOS – O STF, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso (Plenário, 24.02.2021). Ocorre que a ação foi proposta após o julgamento supra, tendo a cobrança, destarte, por base as cláusulas do Convênio ICMS no 93/2015 do CONFAZ que continuam em vigência até dezembro de 2021, de maneira que apenas o depósito do montante integral do débito controvertido em questão é que tem o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário, a teor do disposto no artigo 151, inciso II, do Código Tributário Nacional. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – Suspensão da exigibilidade do crédito condicionado ao depósito do valor integral, nos termos do art. 151, II, do CTN e Súmula 112 do STJ. Decisão mantida. Recurso não provido. (TJ-SP - AI: 20708683720218260000 SP 2070868-37.2021.8.26.0000, Relator: Leonel Costa, Data de Julgamento: 23/05/2021, 8a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 23/05/2021)

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS DIFAL. EC 87/2015. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE SITUADO EM OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. DISTRITO FEDERAL. CONVÊNIO ICMS 93/2015. INSTRUMENTO INADEQUADO. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. RECURSO EXTRAORDINÁRIO JULGADO SOB REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. INDÉBITO TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. ADMISSIBILIDADE. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao RE 1287019/DF, com repercussão geral reconhecida, para fixar a seguinte tese (tema 1.093): "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 2. Em se tratando de recurso extraordinário julgado sob o regime da repercussão geral, sua eficácia é considerada erga omnes e de observância obrigatória, conforme se extrai do artigo 1.035 do CPC, bem como do artigo 102, parágrafo 3o, da Constituição Federal. 3. Foram modulados os efeitos do julgado vinculante, a fim de produzir eficácia somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento do Recurso Extraordinário, ou seja, no ano de 2022. Contudo, ficaram ressalvados da modulação dos efeitos as ações judiciais em curso na data do julgamento, que foi concluído em 24/02/2021. (...)” (Acórdão 1357235, 07070926420208070018, Relator: ANA CANTARINO, 5a Turma Cível, data de julgamento: 21/7/2021, publicado no DJE: 2/8/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Dessa forma, é inequívoco que, ao tempo do julgamento, esta ação judicial não se encontrava em curso.

A tese de repercussão geral, aí compreendia a sua modulação temporal, possui eficácia erga omnes e caráter vinculante desde a publicação da respectiva ata de julgamento.

A propósito:

“(...) 4. A tese de julgamento que consta em ata de julgamento publicada no Diário Oficial possui força de acórdão, até a publicação deste. Assim, o marco temporal de observância da orientação jurisprudencial para casos futuros ajuizados após o julgamento do paradigma deve ser considerado a partir da publicação da tese ou súmula da decisão em meio oficial. (...).” (RE 593849 ED-segundos, Relator (a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 08/11/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-263 DIVULG 20-11-2017 PUBLIC 21-11-2017) – Grifei

“(...) 6. Não é necessário o trânsito em julgado para a aplicação de tese fixada em recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, que se torna vinculante a partir da data da publicação da ata de julgamento. (...).” (Acórdão 1356317, 07000823220218070018, Relator: ARNOLDO CAMANHO, 4a Turma Cível, data de julgamento: 15/7/2021, publicado no DJE: 2/8/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Inconstitucionalidade número 5.469. (...).” (Acórdão 1347191, 07083285120208070018, Relator: EUSTÁQUIO DE CASTRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 10/6/2021, publicado no DJE: 22/6/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Não desconheço a existência de entendimento contrário nesta Corte, mas tenho que não é possível que essa ressalva venha a alcançar as ações apresentadas após a sessão de julgamento, e na maioria das vezes, para obstar a cobrança do DIFAL em operações futuras, eis que a teor da modulação dos efeitos da decisão, mantém-se hígida a cobrança do DIFAL até o exercício financeiro seguinte, portanto, até 2022.

Ante o exposto, com base no Art. 936, IV, “b”, do CPC, NEGO PROVIMENTO ao apelo interposto pelas Impetrantes, mantendo a sentença denegatória da ordem.”

Desse modo, considerando que na referida data do julgamento em 24/02/2021 a ação de base ainda não havia sido ajuizada, o que somente se deu um dia depois em 25/02/2021, está sujeita a modulação dos efeitos, não fazendo jus ao afastamento da cobrança do DIFAL.

Por fim, com relação ao argumento de que não estaria sujeito aos efeitos da modulação do julgamento da ADI 5.469,

em razão da ADI 5.439 ajuizada anteriormente pela ABRADIMEX, a qual seria associada.

Entretanto, não há como considerar o ajuizamento pela Associação Brasileira dos Distribuidores de Medicamentos Especiais (ABRADIMEX), entidade de classe de âmbito nacional, da ADI 5.439, como,
"ação judicial em curso",
para afastar os efeitos da modulação da decisão proferida no RE 1.287.019 (Tema 1093), uma vez que foi proposta com objetivo de declarar a inconstitucionalidade formal da Cláusula Segunda do Convênio ICMS n.° 93/2015, firmado no âmbito do CONFAZ.

Isto porque, o ajuizamento da ADI 5.439 se deu, na defesa da ordem constitucional e não na tutela de direitos subjetivos determinados, ainda que, no caso em apreço, seja associado da ABRADIMEX, a ADI não se trata de via processual adequada para a defesa dos interesses individuais e concretos dos seus associados.

Com efeito, a Associação Brasileira dos Distribuidores de Medicamentos Especiais (ABRADIMEX), nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.439, não atuou na defesa dos interesses individuais e concretos dos seus associados, motivo pelo qual não se enquadra "nas ações judiciais em curso".

Nesse sentido colhe-se os seguintes precedentes :

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. DIFAL. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. EC 87/15. CONVÊNIO ICMS No 93/2015. TEMA 1093 DO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO. ASSOCIADOS. ABRADIMEX. ADI 5439. PREJUDICADA. NATUREZA OBJETIVA. 1. O STF, no Tema 1093, assentou que "a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". RE no 1.287.019-DF e ADI 5469. 2. Ao declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/2015, reconhecer a invalidade da cobrança do diferencial de alíquotas de ICMS, na operação interestadual de venda de mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte sem prévia lei complementar, o Supremo Tribunal Federal postergou os efeitos da decisão para o exercício financeiro seguinte ao julgamento, isto é, em 1 de janeiro de 2022, "ressalvadas as ações judiciais em curso". 3. O ajuizamento pela Associação Brasileira dos Distribuidores de Medicamentos Especiais (ABRADIMEX), entidade de classe de âmbito nacional, da ADI 5.439, para declarar a inconstitucionalidade formal da Cláusula Segunda do Convênio ICMS n.° 93/2015, firmado no âmbito do CONFAZ não se constitui em "ação judicial em curso" a que alude a modulação de efeitos. Hipótese em que, após o julgamento conjunto do RE no 1.287.019-DF e da ADI 5469, o STF julgou prejudicada a ADI 5439. Ademais, cuida-se de processo de controle concentrado tem natureza objetiva, não se tratando de via processual na defesa dos interesses individuais e concretos dos seus associados. Recurso desprovido. (Apelação Cível, No 51111292820218210001, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em: 15-06-2022)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS CONSUMIDORES FINAIS SITUADOS NO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. APLICAÇÃO DO TEMA 1093 DO STF. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO DEPOIS DA DATA DO JULGAMENTO. ADI No 5.439, PROPOSTA PELA ABRADIMEX QUE NÃO DEVE SER RECONHECIDA COMO AÇÃO JUDICIAL EM CURSO PARA DISCUSSÃO DA EXIGÊNCIA DO DIFAL EM RELAÇÃO À IMPETRANTE. PRETENSÃO DE REAPRECIAÇÃO DA MATÉRIA JÁ JULGADA. DESCABIMENTO. PREQUESTIONAMENTO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 1.022 DO CPC. INVIABILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESACOLHIDOS. UNÂNIME.(Apelação / Remessa Necessária, No 50197682720218210001, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francisco José Moesch, Julgado em: 03-08-2022)

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFAL NAS OPERAÇÕES PARA DESTINATÁRIO NÃO CONTRIBUINTE. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1093/STF. INCIDÊNCIA DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS, POIS PROPOSTA A AÇÃO DEPOIS DO JULGAMENTO. SEGURANÇA DENEGADA. 1. NÃO HÁ FALAR EM VIOLAÇÃO À COISA JULGADA, NA MEDIDA EM QUE O MANDADO DE SEGURANÇA No 5019772-64 POSSUI OBJETO DIVERSO DO QUE O CONTIDO NO PRESENTE, QUE VISA A INEXIGIBILIDADE DE RECOLHIMENTO DO DIFAL DE ICMS POR ASSOCIAÇÃO À ABRADIMEX NA ADI 5.439 E SER CONSIDERADA “AÇÃO EM CURSO”, O QUE NÃO SE ADMITE PARA DISCUSSÃO DA EXIGÊNCIA DO DIFAL. 2. O AJUIZAMENTO PELA ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS DISTRIBUIDORES DE MEDICAMENTOS ESPECIAIS (ABRADIMEX), ENTIDADE DE CLASSE DE ÂMBITO NACIONAL, DA ADI 5.439, PARA DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DA CLÁUSULA SEGUNDA DO CONVÊNIO ICMS N.° 93/2015, FIRMADO NO ÂMBITO DO CONFAZ NÃO SE CONSTITUI EM "AÇÃO JUDICIAL EM CURSO" A QUE ALUDE A MODULAÇÃO DE EFEITOS PROFERIDA NO RE 1.287.019 (TEMA 1093). ISTO PORQUE O AJUIZAMENTO DA ADI 5.439 SE DEU NA DEFESA DA ORDEM CONSTITUCIONAL E NÃO NA TUTELA DE DIREITOS SUBJETIVOS DETERMINADOS, AINDA QUE, NO CASO EM APREÇO DA ABRADIMEX, DE SEUS ASSOCIADOS. 3. NO JULGAMENTO CONJUNTO DA ADI 5469 E DO RE 1287019, TEMA 1093/STF, ACABOU FIRMADA TESE NO SENTIDO DE QUE "A COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVO AO ICMS, CONFORME INTRODUZIDO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015, PRESSUPÕE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS". MAS HOUVE MODULAÇÃO DE EFEITOS, POSTERGADA PARA O EXERCÍCIO FINANCEIRO SEGUINTE (2022), EXCETO PARA AS AÇÕES EM CURSO. 4. EMBORA, DE REGRA, A EFICÁCIA DAS DECISÕES PROFERIDAS EM CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE OCORRA A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE SEU JULGAMENTO E, NESSE SENTIDO, VINHAM SENDO RESOLVIDAS AS DEMANDAS PROPOSTAS, A PARTIR DO JULGAMENTO DO TEMA 1093, ESPECIFICAMENTE NA QUESTÃO DAS AÇÕES A SEREM RESSALVADAS DA MODULAÇÃO DE EFEITOS, RECENTE DECISÃO DO STF ESCLARECEU, EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, NA ADI 5469, QUE FORAM RESSALVADAS "DA MODULAÇÃO, CONTUDO, AS AÇÕES JUDICIAIS ENTÃO EM CURSO, OU SEJA, AS AÇÕES JUDICIAIS PROPOSTAS ATÉ A DATA DO REFERIDO JULGAMENTO". LOGO, EM SE TRATANDO DE MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO EM 15/03/2022, APÓS O REFERIDO JULGAMENTO, A REFORMA DA SENTENÇA PARA A DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA É DE RIGOR, JÁ QUE NÃO HÁ FALAR EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO DIANTE DE MARCO TEMPORAL DEFINIDO PELO STF. 4. EM ATENÇÃO AO RESULTADO DO JULGAMENTO, ARCARÁ A IMPETRANTE PELA INTEGRALIDADE DAS CUSTAS. SEM CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS, TENDO EM VISTA O TEOR DAS SÚMULAS 105 DO STJ E 512 DO STF, BEM COMO DO ART. 25 DA LEI 12.016/09. À UNANIMIDADE, AFASTARAM A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.(Apelação / Remessa Necessária, No 50365350920228210001, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Barcelos de Souza Junior, Julgado em: 31-05-2023)

Sobre a existência da ADI 5439, ajuizada pela ABRADIMEX, entidade de classe da qual faz parte a Agravante, que tinha por objeto a declaração de inconstitucionalidade formal da Cláusula Segunda do Convênio ICMS n.o 93/2015, firmado no âmbito do CONFAZ, que constituiria "ação

judicial em curso" para fins da modulação de efeitos proferida no RE 1.287.019 (Tema - 1093), tenho que sem razão do Recorrente.

Com efeito, trata-se de processo de controle concentrado de natureza objetiva, não se tratando de via processual na defesa dos interesses individuais e concretos dos seus associados.

O ajuizamento da ADI 5.439 se deu, portanto, na defesa da ordem constitucional e não na tutela de direitos subjetivos determinados, não tendo atuado na defesa dos interesses individuais e concretos dos seus associados, motivo pelo qual não se enquadra "nas ações judiciais em curso".

Assim, considerando que a demanda foi ajuizada em 25/02/2021, ou seja, após o julgamento do tema 1093 (24/02/2021), não há falar-se em violação à direito líquido e certo alegado pela Impetrante, ora Recorrente, a ampara a concessão do postulado.

Desse modo, inaplicável a ressalva de modulação dos efeitos, devendo a tese fixada ser aplicada ao caso a partir do exercício seguinte, 2022.

Assim, a decisão objurgada deve ser mantida pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao Agravo Interno.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/01/2024