Tribunal: TJMT
Processo: 0050235-40.2015.8.11.0041
Órgão julgador: LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-09-24
Data de publicação: 2024-10-02

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL C/C REMESSA NECESSÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. DESPROVIMENTO DO RECURSO E RATIFICAÇÃO DA SENTENÇA.
I. Caso em exame
1. Apelação interposta pelo Estado de Mato Grosso contra sentença que julgou procedente o pedido de nomeação e posse de candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital de concurso público, devido à preterição configurada pela contratação temporária de terceiros para cargos similares.
II. Questão em discussão
2. As questões em discussão consistem em verificar: (i) se houve perda superveniente do objeto da ação; e (ii) se o candidato aprovado fora do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação em razão da contratação temporária para funções similares durante a validade do concurso.
III. Razões de decidir
3. Não há perda superveniente do objeto, pois a questão central da lide - o direito à nomeação em virtude da preterição - ainda está sob análise recursal, podendo a eventual reforma da sentença implicar na anulação dos atos já praticados.
4. A contratação temporária para funções similares durante a validade do concurso configura preterição, convolando a mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas.
5. A jurisprudência do STJ e deste Tribunal reconhece o direito subjetivo à nomeação quando comprovada a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada pela contratação temporária para preenchimento de vagas existentes.
IV. Dispositivo e tese
5. Recurso de Apelação cível desprovido. Sentença mantida em sede de Remessa Necessária.
Tese de julgamento: "O candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital adquire direito subjetivo à nomeação quando comprovada a contratação temporária para o exercício de funções similares durante o prazo de validade do certame, configurando preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública."
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II; Lei no 8.112/1990, art. 9o, I e II.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE no 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, j. 09.12.2015, Tema 784. STJ, RMS no 55.675/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 23.05.2018.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0050235-40.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO,

DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[FABIO ROGERIO DE OLIVEIRA - CPF: 909.825.251-68 (APELADO), ANTONIO ROBERTO GOMES DE OLIVEIRA - CPF: 474.396.889-53 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL C/C REMESSA NECESSÁRIA.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. DESPROVIMENTO DO RECURSO E RATIFICAÇÃO DA SENTENÇA.

I. Caso em exame

1. Apelação interposta pelo Estado de Mato Grosso contra sentença que julgou procedente o pedido de nomeação e posse de candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital de concurso público, devido à preterição configurada pela contratação temporária de terceiros para cargos similares.

II. Questão em discussão
2. As questões em discussão consistem em verificar: (i) se houve perda superveniente do objeto da ação; e (ii) se o candidato aprovado fora do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação em razão da contratação temporária para funções similares durante a validade do concurso.

III. Razões de decidir
3. Não há perda superveniente do objeto, pois a questão central da lide - o direito à nomeação em virtude da preterição - ainda está sob análise recursal, podendo a eventual reforma da sentença implicar na anulação dos atos já praticados.

4. A contratação temporária para funções similares durante a validade do concurso configura preterição, convolando a mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas.

5. A jurisprudência do STJ e deste Tribunal reconhece o direito subjetivo à nomeação quando comprovada a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada pela contratação temporária para preenchimento de vagas existentes.

IV. Dispositivo e tese

5. Recurso de Apelação cível desprovido. Sentença mantida em sede de Remessa Necessária.

Tese de julgamento
: "O candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital adquire direito subjetivo à nomeação quando comprovada a contratação temporária para o exercício de funções similares durante o prazo de validade do certame, configurando preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública."

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 37, II; Lei no 8.112/1990, art. 9o, I e II.

Jurisprudência relevante citada:
STF, RE no 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, j. 09.12.2015, Tema 784. STJ, RMS no 55.675/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 23.05.2018.

R E L A T Ó R I O

EXMO. DES. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível c/c remessa necessária interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a sentença proferida pelo Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos da Ação Ordinária Decorrente de Preterição em Concurso Público identificada pela numeração única: 0050235-40.2015.8.11.0041 movida por
FÁBIO ROGÉRIO DE OLIVEIRA
, que julgou procedente o pedido inicial, determinando ao Estado de Mato Grosso a nomear o requerente ao cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo – Analista do Meio Ambiente – Perfil Analista de Sistemas (Id: 158787506).

Inconformada, a parte apelante argumenta que no momento da realização do certame não existia o cargo de “Técnico da Área Instrumental do Governo – Analista do Meio Ambiente – Perfil Analista de Sistema”, para o qual teriam disponibilizado 42 (quarenta e duas) vagas.

Narra que
“Existe, sim, a carreira de Profissionais da Área Instrumental do Governo, com o cargo de “Técnico da Área Instrumental do Governo – Perfil Analista de Sistema”, com vagas disponibilizadas conforme exposto no parágrafo acima e a carreira de Profissionais do Meio Ambiente, com o cargo de “Analista do Meio Ambiente – Perfil Analista de Sistema” (com 4 vagas disponibilizadas para a ampla concorrência). Tal conclusão denota-se claramente da leitura do Edital no 005/2009 e na lista de nomeação da antiga SAD, documentos estes já juntados aos autos.”.

Continua afirmando que, diferentemente do alegado na petição inicial, não foram disponibilizados 42 (quarenta e duas) vagas e sim 04 (quatro) vagas.

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso de apelação, para que seja reformada a sentença, julgando improcedentes os pedidos iniciais (Id: 158787509).

Por sua vez, a parte apelada apresentou contrarrazões, arguindo quanto à perda do objeto da ação e manifestando pelo desprovimento do recurso de apelação (Id: 158787512).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça do Estado de Mato Grosso manifestou-se aos autos, porém,
se absteve de opinar quanto ao mérito recursal
(Id: 182176158).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. DES. DR. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Egrégia Câmara:

De início, reconheço presentes os pressupostos de admissibilidade, o que motiva o
CONHECIMENTO
do recurso.

Conforme relatado anteriormente, trata-se de recurso de apelação cível c/c remessa necessária interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a sentença proferida nos autos da Ação Ordinária Decorrente de Preterição em Concurso Público movida por
FÁBIO ROGÉRIO DE OLIVEIRA
.

Constata-se nos autos que, a parte impetrante sustenta que foi classificado em 46o lugar no concurso público para o cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo – Analista do Meio Ambiente, que oferecia 42 vagas efetivas, sendo 38 para ampla concorrência e 4 para pessoas com deficiência.

Afirma que, mesmo havendo cargos vagos e contratações temporárias, não foi nomeado, o que configuraria preterição de seu direito à nomeação.

O Juízo de Origem deferiu a tutela antecipada para garantir a nomeação do autor, e posteriormente, em sentença, julgou procedente o pedido, determinando que o Estado de Mato Grosso promovesse a nomeação e posse do autor no cargo pleiteado, reconhecendo a preterição na ordem de classificação, uma vez que foram contratados servidores temporários para o desempenho de funções similares durante o prazo de validade do concurso.

O Estado apresentou recurso de apelação, alegando, em síntese, que o autor possuía apenas expectativa de direito, pois foi classificado fora do número de vagas ofertadas no edital.

Argumentou, ainda, que a contratação temporária não se deu para o cargo específico do concurso e que o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame não gera automaticamente o direito à nomeação

.

A sentença objurgada considerou que a administração pública preteriu o direito do impetrante ao não nomeá-lo, mesmo havendo contratação de temporários para funções similares, caracterizando desvio de finalidade.

Foi aplicada a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) de que, em caso de surgimento de novas vagas ou preterição injustificada, o candidato aprovado fora do número de vagas tem direito à nomeação

.

Pois bem.

I – PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO DA AÇÃO

A preliminar levantada pelo apelado não merece acolhimento.

A perda superveniente do objeto ocorre quando, após a propositura da ação, os efeitos práticos pretendidos deixam de existir, tornando inútil o provimento jurisdicional. No entanto, tal situação não se verifica no presente caso.

Embora o apelado tenha sido nomeado e empossado no cargo, como determinado pela sentença de primeiro grau, a questão central da lide – qual seja, o direito à nomeação em virtude da preterição – ainda está sob análise recursal. O recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso busca reformar a sentença, defendendo a improcedência do pedido inicial e, consequentemente, a invalidação dos atos de nomeação e posse do apelado.

Portanto,
ainda há um interesse jurídico relevante na apreciação do mérito do recurso, uma vez que a eventual reforma da sentença poderá implicar a anulação dos atos já praticados, inclusive a nomeação do apelado, com impactos diretos na relação jurídica estabelecida entre as partes
.

Por conseguinte,
REJEITO
a preliminar de perda superveniente do objeto.

II – DO MÉRITO RECURSAL

Sem mais delongas, passo a analise do mérito recursal e reexame necessário.

No caso, o impetrante, embora não classificado dentro do número de vagas, preencheu os requisitos exigidos pelo referido julgado, pois, por meio dos documentos coligidos aos autos, comprovou a preterição, uma vez que
demonstrou a existência de cargo vago e a contratação de servidores temporárias de forma precária para esse cargo
, durante a validade do certame, o que indica a necessidade inequívoca da administração pública em preenchê-lo.

Dessa feita,
a expectativa de direito do candidato impetrante se convolou em direito subjetivo à nomeação
, pois, no prazo de validade do concurso,
a administração se valeu da contratação temporária de terceiros, estranhos ao certame
.

O Superior Tribunal de Justiça
posiciona-se no sentido de reconhecer o direito subjetivo
, quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, vejamos:

“
ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. 1. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral ( RE n. 837.311/PI), fixou a orientação de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 2. No caso, a impetrante, classificada na 5a colocação, sendo que o certame previa 4 (quatro) vagas, preencheu os requisitos exigidos pelo referido julgado, pois, por meio dos documentos coligidos aos autos,
comprovou a preterição
,
uma vez que demonstrou ser a próxima na lista de convocação, bem como a existência de cargo vago e a contratação da própria insurgente de forma precária para a ocupação deste, durante a validade do certame, o que indica a necessidade inequívoca da administração pública em preenchê-lo.
3.
Segundo o entendimento preconizado na Segunda Turma, "
nessa circunstância, a toda evidência, não restam dúvidas de que, dentro do prazo de validade do concurso, a manutenção de contratos temporários para suprir a demanda por profissionais da educação pela Administração Pública, na respectiva localidade, demonstra a necessidade premente de contratação de pessoal, de forma precária, para o desempenho da atividade, o que, diante da nova orientação da Suprema Corte,
faz surgir o direito subjetivo do candidato aprovado no certame ainda válido à nomeação
"
(RMS n. 55.675/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 23/5/2018). 4. Agravo interno a que se nega provimento.
(STJ - AgInt no RMS: 64390 MG 2020/0222566-3, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 21/03/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/03/2022) (destaquei)

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO.
CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. NOMEAÇÃO DE PROFESSORES TEMPORÁRIOS. EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVOLA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO
. COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE VAGAS. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. 1. A jurisprudência desta Corte firmou compreensão de que a aprovação em concurso público fora do número de vagas previstas no edital confere ao candidato mera expectativa de direito à nomeação. Contudo
, esta expectativa de direito é transformada em direito subjetivo à nomeação para o cargo a que concorreu e foi habilitado, caso sejam demonstradas as seguintes situações:
a) quebra da ordem classificatória; b)
contratação temporária
para preenchimento de vagas existentes; ou c) surgimento de novas vagas, seja por criação de lei ou por força de vacância durante o prazo de validade do certame. 2.
No caso, o Tribunal de origem concluiu pela demonstração do direito da recorrida, pois constatou a contratação temporária para preenchimento de vagas existentes que abarcaram a sua classificação
. 3. Assim, para afastar o entendimento a que chegou a instância ordinária, de modo a albergar as peculiaridades do caso, e considerar que não houve a demonstração da existência de vagas, como pretendido no recurso especial, seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, providência que se mostra inviável em recurso especial, conforme entendimento assentado na Súmula 7/STJ. 4. Agravo interno a que se nega provimento.” (STJ. AgInt no REsp n. 1.589.694/MT, Relator: Ministro
Og Fernandes
, Segunda Turma, j. 17/12/2019, DJe 04/2/2020) (destaquei)

Outro não é o entendimento deste Sodalício:

RECURSO DE APELAÇÃO – OBRIGAÇÃO DE FAZER -
CONCURSO
PÚBLICO ESTADUAL – PROFESSOR – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – STATUS INICIAL DE MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – SERVIDOR CONTRATADO TEMPORARIAMENTE – NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO – NÃO DEMONSTRADA –
PRETERIÇÃO
COMPROVADA – CONVOLAÇÃO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DO ESTADO DESPROVIDO – RECURSO DO AUTOR PREJUDICADO.
Os candidatos classificados em
concurso
público, em cadastro de reserva, possuem, a priori, mera expectativa de direito à nomeação,

contudo a mera expectativa de nomeação convola-se em direito subjetivo, mediante a comprovação inequívoca da existência de contratação ilegal de servidor temporário para exercer atividades próprias do cargo destinado ao candidato, regularmente, aprovado em
concurso
.
Ante o desprovimento do recurso de apelação interposto pelo ente estatal, resta prejudicado o julgamento do recurso apresentado pelo autor, que pleiteia a manutenção da sentença que determinou nomeação. (N.U 1006620-10.2020.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, Des. Maria Aparecida Ribeiro, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/03/2024, Publicado no DJE 15/03/2024) (destaquei)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - NOMEAÇÃO E POSSE DOS SUBSTITUÍDOS PROCESSUALMENTE NO CARGO DE CIRURGIÃO DENTISTA DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ (...) EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS -
PRETERIÇÃO COMPROVADA
- RE 837.311, JULGADO NO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO CONFIGURADO - RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA. (...)
Deve ser confirmada a sentença que julga procedente a ação por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas possui direito a ser nomeado quando comprovada a ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311 - julgado sob o regime de repercussão geral pelo STF
-
e que fazem surgir o seu direito subjetivo à nomeação.
“
O candidato aprovado fora do número de vagas possui direito de ser nomeado, caso demonstre a existência de cargos vagos, bem como a ocorrência de efetiva preterição de seu direito, em razão da contratação de servidores temporários
”. (AgRg no RMS 40.676/AC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA)” (TJMT. N.U 1008420-12.2016.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator: Dr.
Gilberto Lopes Bussiki
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 08/02/2021, DJe 24/02/2021) (destaquei)

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - MANDADO DE SEGURANÇA - INDEFERIMENTO DA INICIAL - AUSÊNCIA DE CAUSA DE PEDIR - CARÊNCIA DA AÇÃO POR FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL - PRELIMINARES APRECIADAS COM O MÉRITO -
CONCURSO PÚBLICO
-
CIRURGIÃO DENTISTA
-
CANDIDATA CLASSIFICADA
-
CELEBRAÇÃO DE CONTRATO TEMPORÁRIO
-
EXISTÊNCIA DE VAGAS DEMONSTRADA
-
PRETERIÇÃO CONFIGURADA
-
DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO
- RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA. Conforme entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, o surgimento de vaga no decorrer do prazo de validade do concurso gera para o candidato aprovado (mesmo em cadastro de reserva) o direito de ser convocado para provê-la.
A candidata classificada que comprova que a Administração pretere o seu direito ao celebrar contratos temporários, em descompasso com as hipóteses previstas em lei, possui direito subjetivo à nomeação
.” (TJMT. N.U 0021746-90.2015.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Des.
Marcio Vidal
, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 02/03/2020, DJe 16/03/2020) (destaquei)

Assim,
a nomeação
e
posse
do impetrante é medida que se impõe.

Com tais considerações,
constatada que a prática do ato acoimado de ilegalidade, de fato, fere direito líquido e certo do impetrante de se ver nomeado no cargo para o qual prestou concurso público e foi aprovado, não há razão para modificar a sentença
.

Ante ao exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso, e, em sede de Remessa Necessária
RATIFICO
a sentença em reexame.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/09/2024