Tribunal: TJMT
Processo: 0004696-96.2000.8.11.0002
Órgão julgador: LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-12-18
Data de publicação: 2025-01-21

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS POR ESTIMATIVA. NULIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (CDA). REGIME DE ESTIMATIVA. INCONSTITUCIONALIDADE DO REGULAMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. RECURSO PROVIDO EM PARTE.
I. Caso em exame
1. Trata-se de apelação interposta pelo Estado de Mato Grosso contra sentença proferida pelo Núcleo de Justiça Digital de Execuções Fiscais Estaduais 4.0, que acolheu exceção de pré-executividade e declarou a nulidade da Certidão de Dívida Ativa (CDA) referente ao ICMS por estimativa, alegando inconstitucionalidade do regime de cobrança utilizado, além de condenar o apelante ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor do débito anulado.
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão é a validade da cobrança do ICMS por estimativa, em especial quanto à alegada inconstitucionalidade do regime aplicado pelo Decreto Estadual no 1.944/1989, bem como a correção do valor dos honorários advocatícios, em face do disposto no Código de Processo Civil.
III. Razões de decidir
3. O recurso não comporta acolhimento quanto à nulidade da CDA, pois, conforme jurisprudência do STF, a criação de regime de ICMS por estimativa não é inconstitucional, desde que instituído por lei e não por decreto. A legislação estadual de Mato Grosso confere amparo legal à exação, conforme os artigos 21 e 34 da Lei Estadual no 5.419/1988 e o artigo 26, III, da Lei Complementar no 87/1996.
4. Não há ilegalidade manifesta no regime de ICMS por estimativa, considerando que o ajuste do tributo ocorre ao final do período, com a possibilidade de compensação do excedente ou pagamento da diferença, conforme o caso.
5. Quanto à prescrição intercorrente, não se pode analisar diretamente a matéria em sede recursal, em razão do princípio do duplo grau de jurisdição. A análise da prescrição deveria ter ocorrido no juízo de origem, para garantir o contraditório e a ampla defesa.
IV. Dispositivo e tese
6. Recurso provido em parte para reformar a sentença, reconhecendo a validade da cobrança do ICMS por estimativa e ajustando os honorários advocatícios.
Tese de julgamento:
1. O regime de ICMS por estimativa, quando previsto em lei, não é inconstitucional.
2. A prescrição intercorrente deve ser analisada em primeiro grau, não cabendo sua apreciação direta pelo tribunal.
3. Os honorários advocatícios devem ser fixados conforme os critérios do Código de Processo Civil, com base no valor do débito anulado.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, §1o; Lei Estadual no 5.419/1988,
arts. 21 e 34; Lei Complementar no 87/1996, art. 26, III.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 632265/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 05/12/2015.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0004696-96.2000.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO,

DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[HOHL MAQUINAS AGRICOLAS LTDA - CNPJ: 01.608.488/0005-20 (APELANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0008-10 (APELANTE), REFRIGERANTES UNIAO S/A - CNPJ: 33.724.824/0001-63 (APELADO), ADRIANO COUTINHO DE AQUINO - CPF: 843.810.601-30 (ADVOGADO), EVERTON BENEDITO DOS ANJOS - CPF: 693.623.781-91 (ADVOGADO), CHRISTIANO ALEXANDRE GONCALVES DE SOUZA - CPF: 907.122.421-04 (ADVOGADO), ROZALI ELZA SGUAREZI - CPF: 165.654.879-87 (APELADO), THEREZINHA SGUAREZI - CPF: 392.836.409-00 (APELADO), JOSE ADALBERTO SGUAREZI - CPF: 110.203.771-00 (APELADO), VANDIR JORGE SGUAREZI - CPF: 027.947.059-20 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, DES. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS POR ESTIMATIVA. NULIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (CDA). REGIME DE ESTIMATIVA. INCONSTITUCIONALIDADE DO REGULAMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. RECURSO PROVIDO EM PARTE.

I. Caso em exame

1. Trata-se de apelação interposta pelo Estado de Mato Grosso contra sentença proferida pelo Núcleo de Justiça Digital de Execuções Fiscais Estaduais 4.0, que acolheu exceção de pré-executividade e declarou a nulidade da Certidão de Dívida Ativa (CDA) referente ao ICMS por estimativa, alegando inconstitucionalidade do regime de cobrança utilizado, além de condenar o apelante ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor do débito anulado.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão é a validade da cobrança do ICMS por estimativa, em especial quanto à alegada inconstitucionalidade do regime aplicado pelo Decreto Estadual no 1.944/1989, bem como a correção do valor dos honorários advocatícios, em face do disposto no Código de Processo Civil.

III. Razões de decidir

3. O recurso não comporta acolhimento quanto à nulidade da CDA, pois, conforme jurisprudência do STF, a criação de regime de ICMS por estimativa não é inconstitucional, desde que instituído por lei e não por decreto. A legislação estadual de Mato Grosso confere amparo legal à exação, conforme os artigos 21 e 34 da Lei Estadual no 5.419/1988 e o artigo 26, III, da Lei Complementar no 87/1996.
4. Não há ilegalidade manifesta no regime de ICMS por estimativa, considerando que o ajuste do tributo ocorre ao final do período, com a possibilidade de compensação do excedente ou pagamento da diferença, conforme o caso.
5. Quanto à prescrição intercorrente, não se pode analisar diretamente a matéria em sede recursal, em razão do princípio do duplo grau de jurisdição. A análise da prescrição deveria ter ocorrido no juízo de origem, para garantir o contraditório e a ampla defesa.

IV. Dispositivo e tese

6. Recurso provido em parte para reformar a sentença, reconhecendo a validade da cobrança do ICMS por estimativa e ajustando os honorários advocatícios.
Tese de julgamento:

1.

O regime de ICMS por estimativa, quando previsto em lei, não é inconstitucional.

2.

A prescrição intercorrente deve ser analisada em primeiro grau, não cabendo sua apreciação direta pelo tribunal.

3.

Os honorários advocatícios devem ser fixados conforme os critérios do Código de Processo Civil, com base no valor do débito anulado.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, §1o; Lei Estadual no 5.419/1988,

arts. 21 e 34; Lei Complementar no 87/1996, art. 26, III.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 632265/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 05/12/2015.

R E L A T Ó R I O

EXMO. DES. DR. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de APELAÇÃO interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo Núcleo de Justiça Digital de Execuções Fiscais Estaduais 4.0, na Execução Fiscal no 0004696-2000.8.11.0002, em trâmite na Vara Esp. de Execução Fiscal Estadual de Cuiabá, que acolheu a exceção de pré-executividade oposta pelo apelado e reconheceu a nulidade da CDA exequenda ante sua inconstitucionalidade e julgou extinto o feito (id. 256448659), condenando-o ao pagamento de honorários advocatícios conforme os critérios estabelecidos no art. 85, §§ 2o e 3o, do CPC, fixado em 10% sobre o valor do débito anulado, equivalente ao proveito econômico obtido e fixado como valor da causa (art. 85, § 3o, I, do CPC).

O apelante alega, em apertada síntese, que não se trata de estimativa simplificada ou estimativa desconto, mas de “falta de recolhimento – ICMS estimativa”, não havendo qualquer semelhança entre as cobranças de ICMS por estimativa simplificada, tão somente o nome, não sendo, portanto, ilegal/inconstitucional, por se tratar de lançamentos diferentes.

Por tais motivos, ao final requer o provimento do recurso para reformar a sentença, reconhecendo a regularidade da cobrança do ICMS por estimativa, bem como para adequar os honorários sucumbenciais mediante aplicação da equidade ou, subsidiariamente, determinar o sobrestamento do feito até julgamento definitivo do Tema 1.255 pelo Supremo Tribunal Federal.

Em contrarrazões (id. 256448663), a parte apelada arguiu preliminar de prescrição intercorrente em dois momentos: após denúncia do parcelamento (2000-2006) e posterior ao bloqueio infrutífero (2009-2015). No mérito, defendeu a ilegalidade do regime de estimativa instituído pelo Decreto 1944/89, por violação ao princípio da legalidade tributária e alteração da base de cálculo por via inadequada. Pugnou pela manutenção da sentença com majoração dos honorários recursais.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. DES. DR. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de apelação interposta pelo Estado de Mato Grosso contra sentença proferida nos autos da execução fiscal no 0004696-96.2000.8.11.0002, que acolheu exceção de pré-executividade para declarar nula a Certidão de Dívida Ativa (CDA) em razão da inconstitucionalidade do regime de ICMS por estimativa. O juízo, ao acolher a exceção, condenou o ente público ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor do débito anulado, conforme os artigos 85, §§ 2o e 3o, inciso I, do Código de Processo Civil (CPC).

Antes de adentrar no exame do mérito da apelação, cumpre abordar a questão suscitada pelo apelado no que tange à possível ocorrência de prescrição intercorrente. Importante frisar que, embora a prescrição intercorrente seja matéria de ordem pública, passível de ser reconhecida a qualquer tempo, inclusive de ofício, sua análise no âmbito recursal encontra obstáculos no princípio do duplo grau de jurisdição. Tal restrição se justifica pelo fato de que a questão não foi apreciada pelo juízo
a quo
, o que inviabiliza sua análise direta por esta Corte, sob pena de violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, além de caracterizar indevida supressão de instância. A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é clara ao afirmar que matérias de ordem pública, como a prescrição, devem ser primeiramente examinadas no primeiro grau de jurisdição, assegurando às partes o direito de manifestação e garantindo a plena observância dos direitos processuais constitucionais.

Dessa forma, entendo que não cabe à instância recursal realizar o exame do referido instituto, razão pela qual deixo de analisar a prescrição intercorrente em sede recursal, por respeito aos limites impostos pelo princípio do duplo grau de jurisdição e à segurança jurídica que deve orientar o processo.

Passando ao mérito, extrai-se dos autos que o Estado de Mato Grosso ajuizou Ação Executiva em face do apelado, com o objetivo de cobrar o crédito tributário relativo à Certidão de Dívida Ativa no 000972/00, referente à falta de recolhimento do ICMS estimativa, cuja constituição do crédito data de 30/01/1999.

Ao proceder com o exame detalhado dos autos, é possível concluir que a questão não se refere ao regime de estimativa por operação, instituído pelo Decreto no 2.734, de 13 de agosto de 2010, do Estado de Mato Grosso, o qual acrescentou o artigo 87-J ao Decreto no 1.944, de 6 de outubro de 1989. A alegação do apelado, nesse sentido, está equivocada, visto que, conforme restou decidido, o regime de estimativa aplicável ao caso não corresponde àquele estabelecido pelo referido diploma normativo, o que afasta a argumentação de inconstitucionalidade em torno do regime de ICMS por estimativa utilizado para a constituição da CDA em questão.

Na certidão de dívida ativa n.o 000972/00 consta que a constituição definitiva do crédito tributário deu-se em 30/01/1999. Logo, antecedem ao Decreto do Estado de Mato Grosso n.o 2.734, de 13 de agosto de 2010, pelo que não seria possível a sua aplicação, uma vez que não vigorava àquela época.

Quanto ao regime de estimativa é necessário esclarecer que em julgamento de recurso extraordinário com repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal não afirmou que a criação de regime de recolhimento de tributo por estimativa é inconstitucional, mas tão somente que não é possível fazê-lo por meio de Decreto, porque se exige a edição de Lei em sentido estrito. Veja-se:

“TRIBUTO - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
. A exigibilidade de tributo pressupõe lei que o estabeleça
- artigo 150 da Constituição Federal. ICMS - REGIME DE APURAÇÃO - ESTIMATIVA - DECRETO - IMPROPRIEDADE.
A criação de nova maneira de recolhimento do tributo, partindo-se de estimativa considerado o mês anterior,
deve ocorrer mediante lei no sentido formal e material, descabendo, para tal fim, a edição de decreto
, a revelar o extravasamento do poder regulamentador do Executivo
. (STF, Tribunal Pleno, RE 632265/RJ, Relator: Min.
Marco Aurélio
, publ. 05/12/2015) (negritei).”

No caso, a certidão de dívida ativa indica que a causa da inscrição na dívida ativa decorreu do fato de que o contribuinte
deixou de recolher as parcelas de estimativa referentes aos meses de 11/1997 a 08/1998.

A circunstância de constar na certidão de dívida ativa que a cobrança decorre do não recolhimento de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS pelo regime de estimativa não torna ilegal a exação, ante a expressa previsão nos artigos 21 e 34, §§1o e 2o da Lei Estadual no 5.419, de 27 de dezembro de 1988, conforme autoriza o artigo 26, III, da Lei Complementar Nacional n.o 87, de 13 de setembro de 1996,
in verbis
:

“Art. 21.
O montante do imposto devido pelo contribuinte, em determinado período, poderá ser calculado por estimativa, observado o disposto no parágrafo 2o do artigo 34. (...)”

“Art. 34.
O montante do imposto a recolher corresponderá à diferença a maior entre o imposto devido nas operações tributadas com mercadorias ou serviços e o cobrado, relativamente às operações e prestações anteriores, na forma que dispuser o regulamento, e será apurado:

I - por período;

II - por mercadoria ou serviço, dentro de determinado período;

III - por mercadoria ou serviço, à vista de cada operação ou prestação.

(...)

§ 1o Para os efeitos deste artigo considera-se:

I - imposto devido, o resultante da aplicação da alíquota sobre a base de cálculo de cada operação ou prestação, em relação à qual haja cobrança do tributo;

II - imposto anteriormente cobrado, a importância calculada nos termos do inciso anterior, destacada em documento fiscal idôneo emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco e acompanhado, quando previsto na legislação, de comprovante do recolhimento.

§ 2o Na hipótese do artigo 21, a diferença do imposto verificada entre o montante recolhido e o apurado, será:

I - se favorável ao fisco, recolhida independentemente de qualquer iniciativa fiscal;

II - se favorável ao contribuinte, compensada em recolhimento futuros, mediante requerimento. (...)”

“Art. 26
. Em substituição ao regime de apuração mencionado nos arts. 24 e 25, a lei estadual poderá estabelecer: (...)

III – que, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, o imposto seja pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa, para um determinado período, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná-la e instaurar processo contraditório.”

Ademais, por se tratar de obrigação de recolher valor estimado do tributo, há a necessidade de se proceder ao ajuste ao final do ano-calendário. Logo, na hipótese de recolhimento a menor, o contribuinte deve pagar a diferença. Se pago a mais, a lei autoriza a compensação do excedente. Assim, não se verifica a existência de manifesta ilegalidade da exação que pudesse autorizar a desconstituição do crédito tributário. Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL -
EXECUÇÃO FISCAL - ICMS POR ESTIMATIVA -
FALTA DE RECOLHIMENTO OU RECOLHIMENTO A MENOR -
LEGALIDADE -
ART. 30, INC. III, DA LEI N.o 7.098/98 - SENTENÇA REFORMADA - RECURSO PROVIDO. 1. O art. 30, inc. III, da Lei Estadual n.o 7.098/1998 apenas consolidou normas atinentes ao Regime de Estimativa estabelecido pela Lei Kandir (Lei Complementar n.o 87/1996). 2.
Não há como confundir crédito executado (ICMS
–
DIFERANÇA DE ESTIMATIVA) com o Regime de Estimativa por Operação ou Prestação, criados pelo Estado de Mato Grosso, e que constavam no inciso V, do artigo supracitado, da Lei n.o 7.098/1998, que violavam os artigos 146-A e 150, I, da CF
.
3. Recurso provido, sentença reformada.” (TJ/MT, N.U 0007884-06.2011.8.11.0037, Relatora: Desa.
Maria Aparecida Ferreira Fago
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado: 10/10/2023, publicado: 23/10/2023) (negritei).”

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao presente Recurso de Apelação, para desconstituir a sentença objurgada e determinar o retorno dos autos ao juízo de origem para o regular prosseguimento do feito executivo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/12/2024