Tribunal: TJMT
Processo: 1016155-23.2021.8.11.0041
Órgão julgador: JOSE LUIZ LEITE LINDOTE
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-12-18
Data de publicação: 2025-01-22

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. NÃO CONTRIBUINTE. INSCRIÇÃO NO CADASTRO DE CONTRIBUINTES DO ICMS. EXIGÊNCIA INDEVIDA. RECURSO PROVIDO.
I. Caso em exame
1. Apelação cível interposta contra sentença que denegou a segurança pleiteada em mandado de segurança, cujo objetivo era afastar a exigência de inscrição no cadastro de contribuintes do ICMS, anular o Termo de Apreensão e Depósito no 1146875-0 e liberar mercadorias apreendidas.
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em saber: (i) se concessionárias de serviço público de água tratada, na condição de não contribuintes do ICMS, podem ser obrigadas a se inscrever no cadastro de contribuintes do imposto; e (ii) se a autuação baseada exclusivamente no "status suspenso" do cadastro de contribuintes é juridicamente válida.
III. Razões de decidir
3. Concessionárias de serviço público de abastecimento de água não realizam operações configuradas como fato gerador do ICMS e, portanto, não são contribuintes do imposto, conforme jurisprudência do STF (Tema 326, RE no 607.056/RJ).
4. A legislação estadual exclui expressamente o fornecimento de água canalizada e/ou tratada das hipóteses de incidência do ICMS (Anexo IV, art. 1o, Regulamento do ICMS/2014).
5. A obrigatoriedade de inscrição no cadastro de contribuintes pressupõe a condição de contribuinte do imposto, o que não se verifica no caso da apelante, que adquire bens como consumidora final não contribuinte do imposto para o ativo fixo necessário à prestação do serviço público.
IV. Dispositivo e tese
6. Recurso provido.
Tese de julgamento: “1. A obrigatoriedade de inscrição no cadastro de contribuintes do ICMS pressupõe a condição de contribuinte do imposto, o que não se aplica a concessionárias de serviços públicos que atuem como consumidoras finais.”
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, § 2o, VII, alínea "b"; Lei Estadual no 7.098/98, arts. 16 e 17.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 607.056 (Tema 326), Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 10.04.2013; TJ-MT, REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL 0018238-39.2015.8.11.0041, Rel. Des. Gilberto Lopes Bussiki, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 28.03.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1016155-23.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Obrigação de Fazer / Não Fazer, Multas e demais Sanções]
Relator:
Des(a).
JOSE LUIZ LEITE LINDOTE

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[CAB PONTES E LACERDA LTDA - CNPJ: 04.202.450/0001-18 (APELANTE), FABIO SILVA TEODORO BORGES - CPF: 982.681.041-04 (ADVOGADO), SECRETÁRIA ESTADUAL DE CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO - CNPJ: 03.507.415/0024-30 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. NÃO CONTRIBUINTE. INSCRIÇÃO NO CADASTRO DE CONTRIBUINTES
DO ICMS
. EXIGÊNCIA INDEVIDA. RECURSO PROVIDO.

I. Caso em exame

1.
Apelação cível interposta contra sentença que denegou a segurança pleiteada em mandado de segurança, cujo objetivo era afastar a exigência de inscrição no cadastro de contribuintes do ICMS, anular o Termo de Apreensão e Depósito

no 1146875-0 e liberar mercadorias apreendidas.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber:
(i) se concessionárias de serviço público de água tratada, na condição de não contribuintes do ICMS, podem ser obrigadas a se inscrever no cadastro de contribuintes do imposto; e
(
ii
) se a autuação baseada exclusivamente no "status suspenso" do cadastro de contribuintes é juridicamente válida.

III. Razões de decidir

3. Concessionárias de serviço público de abastecimento de água não realizam operações configuradas como fato gerador do ICMS e, portanto, não são contribuintes do imposto, conforme jurisprudência do STF (Tema 326, RE no 607.056/RJ).

4. A legislação estadual exclui expressamente o fornecimento de água canalizada e/ou tratada das hipóteses de incidência do ICMS (Anexo IV, art. 1o, Regulamento do ICMS/2014).

5. A obrigatoriedade de inscrição no cadastro de contribuintes pressupõe a condição de contribuinte do imposto, o que não se verifica no caso da apelante, que adquire bens como consumidora final não contribuinte do imposto para o ativo fixo necessário à prestação do serviço público.

IV. Dispositivo e tese

6. Recurso provido.

Tese de julgamento
:
“1. A obrigatoriedade de inscrição no cadastro de contribuintes do ICMS pressupõe a condição de contribuinte do imposto, o que não se aplica a concessionárias de serviços públicos que atuem como consumidoras finais.
”

Dispositivos relevantes citados
:
CF/1988, art. 155, § 2o, VII, alínea "b"; Lei Estadual no 7.098/98,
arts
. 16 e 17.

Jurisprudência relevante citada
:

STF, RE 607.056 (Tema 326), Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 10.04.2013; TJ-MT, REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL 0018238-39.2015.8.11.0041, Rel. Des. Gilberto Lopes
Bussiki
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 28.03.2023.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por
Águas Pontes e Lacerda Ltda.
contra a sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá/MT, que, nos autos do Mandado de Segurança no 1016155-23.2021.8.11.0041, impetrado em face do
Estado de Mato Grosso
, denegou a segurança pleiteada, cuja finalidade era afastar a exigência de inscrição no cadastro de contribuintes do ICMS.

A apelante, inconformada, argumenta que, na condição de concessionária de serviços de abastecimento de água potável, não é contribuinte do ICMS. Contudo, apesar de exercer atividade não sujeita à tributação por esse imposto, o apelado busca compelir a empresa a inscrever-se no cadastro de contribuintes d
o
ICMS. A situação culminou na lavratura do TAD no 1146875-0, sob a alegação de que seu cadastro estaria com o status “suspenso”, o que resultou na aplicação de multa e na apreensão de mercadorias destinadas às atividades da concessionária, sendo estas produtos e equipamentos adquiridos na condição de consumidora final, com a finalidade de integrar seu ativo.

Sustenta que, por ser isenta do ICMS, não está sujeita ao cumprimento de obrigações acessórias relacionadas à inscrição no cadastro de contribuintes, sob pena de afronta à legalidade e constitucionalidade, uma vez que não exerce atividade tributável pelo imposto, situação reconhecida pelo próprio apelado. Argumenta, ainda, que a apreensão de mercadorias com base nessa exigência viola os princípios constitucionais da livre atividade empresarial (art. 5o, XIII, da CF/88) e da isonomia tributária (art. 150, II, da CF/88), além de contrariar a Súmula 323 do STF.

Ao final, requer o provimento do recurso para reformar a sentença, declarar a nulidade do TAD no 1146875-0 e afastar a exigência de inscrição no cadastro de contribuintes de ICMS (Id. 207174182).

A parte apelada, por sua vez, apresentou contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do recurso (Id.
207174185
).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer, manifestou-se pelo desprovimento do apelo (Id. 214316663).

É o relatório.

Desembargador
JOSÉ LUIZ LEITE LINDOTE

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Co
nforme relatado,
t
rata-se
de recurso de apelação interposto por
Águas Pontes e Lacerda Ltda.
contra a sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá/MT, que, nos autos do Mandado de Segurança no 1016155-23.2021.8.11.0041, impetrado em face do
Estado de Mato Grosso
, denegou a segurança pleiteada, cuja finalidade era afastar a exigência de inscrição no cadastro de contribuintes do ICMS.

Inicialmente, conheço do recurso, uma vez que estão presentes os pressupostos legais de admissibilidade
.

Em síntese, o mandado de segurança teve por finalidade anular o Termo de Apreensão e Depósito no 1146875-0, afastar a exigência de inscrição no cadastro de contribuintes do ICMS, liberar a mercadoria apreendida e impedir novas apreensões fundamentadas na ausência dessa inscrição.

Pois
be
m.

Pelo que se depreende dos autos
(Id. 207164106), a apelante é concessionária responsável pelos serviços de abastecimento de água potável, coleta e tratamento de esgoto no Município de Pontes e Lacerda. Nesse contexto, adquire materiais e equipamentos de fornecedores localizados tanto no Estado de Mato Grosso quanto em outras unidades da federação, com a finalidade de integrá-los ao seu ativo fixo ou utilizá-los no consumo direto necessário à prestação dos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário.

No decorrer dessas operações, a empresa apelante foi autuada, ocasião em que foi lavrado o Termo de Apreensão e Depósito no 1146875-0, resultando na apreensão da mercadoria em questão, com a seguinte informação consignada:

“DESSA MANEIRA, CONSTATOU-SE EM PESQUISA AOS SISTEMAS FAZENDÁRIOS, NOS TERMOS DOS ART 17-B E 17-D, LEI 7098/1998, QUE O DESTINATÁRIO DA NFE, ENCONTRA-SE COM STATUS DE SUSPENSO, CONSULTA EM ANEXO.”

Com efeito, a lavratura do TAD ocorreu em razão do cadastro da apelante constar com o status de “suspenso” no cadastro de contribuintes do ICMS. Assim, a liberação da mercadoria foi condicionada à regularização da situação cadastral da apelante.

A insurgência da apelante centra-se na obrigatoriedade de manter o cadastro no sistema de contribuintes do ICMS, argumentando que não se enquadra como contribuinte desse tributo. Sustenta, ainda, que a inscrição
encontra-se
inativa desde 2009, tendo sido originalmente realizada devido a uma obrigação imposta pela própria SEFAZ/MT para viabilizar a emissão de Notas Fiscais Isentas (NFI), necessárias à remessa de equipamentos para reparos em outras unidades da federação. Contudo, tal necessidade cessou com o tempo, tornando a exigência obsoleta e destituída de qualquer fundamento jurídico ou prático na atualidade.

Atualmente, a exigência de inscrição no cadastro de contribuintes está disciplinada no artigo 17, inciso I, da Lei Estadual no 7.098/98, que dispõe:

“Art. 17 São obrigações do contribuinte: (artigo retificado-DOE. de 05.01.99)

I - inscrever-se na repartição fiscal, antes do início de suas atividades, na forma que dispuser o regulamento;”

Por sua vez, a definição de contribuinte do imposto está prevista no artigo 16 da mesma lei, nos seguintes termos
:

“Art. 16 Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

§ 1o É também contribuinte a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial: (Nova redação dada pela Lei
7.611/01
)

Redação original.

§ 1o É também contribuinte a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade:

I -
importe
bens ou mercadorias do exterior, qualquer que seja a sua finalidade; (Nova redação dada pela Lei
7.611/01
)

Redação original.

I -
importe
mercadoria ou bem do exterior, ainda que destinada a consumo ou ativo permanente do estabelecimento;

II -
seja
destinatária de serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;

III - adquira em licitação mercadorias ou bens apreendidos ou abandonados; (Nova redação dada pela Lei
7.611/01
)

Redação original.

III - adquira em licitação mercadoria apreendida ou abandonada;

IV -
adquira
lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização. (Nova redação dada ao inciso pela Lei
7.364/00
)”

Nesse contexto, a definição de contribuinte, prevista no referido dispositivo legal, não se aplica à apelante, que adquire bens na condição de consumidora final, sem a caracterização de contribuinte do imposto, destinando-os exclusivamente ao ativo fixo indispensável à prestação de seus serviços de concessão.

Além disso, é incontroverso que as atividades desempenhadas pela apelante não configuram operações sujeitas à incidência do ICMS, uma vez que não envolvem circulação de mercadorias.

A questão foi pacificada há tempos pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário no 607.056/RJ (Tema no 326), momento em que se fixou a seguinte tese de repercussão geral:

Tributário. ICMS. Fornecimento de água tratada por concessionárias de serviço público. Não incidência. Ausência de fato gerador. 1. O fornecimento de água potável por empresas concessionárias desse serviço público não é tributável por meio do ICMS. 2. As águas em estado natural são bens públicos e só podem ser exploradas por particulares mediante concessão, permissão ou autorização. 3. O fornecimento de água tratada à população por empresas concessionárias, permissionárias ou autorizadas não caracteriza uma operação de circulação de mercadoria. 4. Precedentes da Corte. Tema já analisado na liminar concedida na ADI no 567, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, e na ADI no 2.224-5-DF, Relator o Ministro Néri da Silveira. 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 607056, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 10-04-2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-091 DIVULG 15-05-2013 PUBLIC 16-05-2013)

Ademais, cumpre ressaltar o entendimento já consolidado por este Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, que firmou posicionamento no sentido da não incidência do ICMS para empresas que atuam no mesmo segmento, a saber, tratamento e distribuição de água:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – FORNECIMENTO DE ÁGUA TRATADA POR CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO – NÃO INCIDENCIA – AUSENCIA DE FATO GERADOR – COBRANÇA – ILEGALIDADE VERIFICADA – ORDEM CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA. 1. O fornecimento de água potável por empresas concessionárias desse serviço público não é tributável por meio do ICMS. 2. As águas em estado natural são bens públicos e só podem ser exploradas por particulares mediante concessão, permissão ou autorização. 3. CONFORME ENTENDIMENTO DO STJ E STF, O fornecimento de água tratada à população por empresas concessionárias, permissionárias ou autorizadas não caracteriza uma operação de circulação de mercadorias. (TJ-MT - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL: 0018238-39.2015.8.11.0041, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 28/03/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 04/04/2023).

Dessa forma, as concessionárias de serviço público de água canalizada não se enquadram como contribuintes do ICMS. Acrescente-se que a legislação estadual prevê, de maneira expressa, a exclusão do fornecimento de água natural canalizada e/ou tratada, realizado por empresas concessionárias ou permissionárias de serviços públicos, das hipóteses de incidência do imposto, conforme disposto no artigo 1o do Anexo IV do Regulamento do ICMS/2014.

Portanto, a obrigatoriedade de inscrição no cadastro de contribuintes do ICMS exige, como pressuposto, a condição de contribuinte do imposto, requisito que não se aplica à apelante. Desse modo, a autuação fundamentada exclusivamente no "status suspenso" do cadastro carece de embasamento jurídico, configurando clara violação a direito líquido e certo da impetrante, ora apelante.

Ressalto, ainda, que as demais obrigações acessórias, como a emissão de documentos fiscais para o acompanhamento da operação, foram integralmente cumpridas, conforme se verifica pela nota fiscal anexada ao próprio TAD. Dessa forma, o Fisco teve plenas condições de fiscalizar tanto a natureza da operação quanto as mercadorias envolvidas. Caso houvesse eventual descumprimento dessas obrigações acessórias, entendo que, somente então, seria justificável a aplicação das penalidades cabíveis.

Assim
, a comprovação de que a apelante não praticou qualquer irregularidade, somada à inexistência de fundamento jurídico para a exigência da inscrição, consolida a nulidade da autuação e reforça o direito à segurança pleiteada.

Por fim, para fins de contextualização
,
ao adquirir mercadorias destinadas a integrar seu ativo fixo e utilizadas na prestação dos serviços concedidos, as questões relativas ao recolhimento do ICMS, quando envolvem vendas a consumidores finais localizados em outro Estado-Membro, estão subordinadas à regra prevista no artigo 155, § 2o, inciso VII, alínea "b", da Constituição Federal, que estabelece ser o imposto devido ao Estado de origem, e não ao de destino.

A dinâmica constitucional que disciplina o recolhimento do tributo em situações como essa, ao prever a aplicação da alíquota interna do Estado de origem, veda a exigência do ICMS sob o regime de substituição tributária. Isso ocorre porque, tratando-se de uma empresa que não é contribuinte do imposto, nenhuma obrigação tributária pode ser imposta ao Estado de destino dos bens. Quanto a isso, aliás, acentuo que não há incidência do Imposto sobre operações de Circulação de Mercadorias e Serviços Interestaduais e de Comunicação – ICMS sobre o fornecimento de água encanada.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação para conceder a segurança, declarando a nulidade do Termo de Apreensão e Depósito no 1146875-0, determinando a consequente liberação da mercadoria, bem como afastando a exigência de inscrição da apelante no cadastro de contribuintes do ICMS.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/12/2024