Tribunal: TJMT
Processo: 1003206-72.2021.8.11.0006
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-04-16
Data de publicação: 2024-04-23

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO DURANTE O REPOUSO NOTURNO – PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DA PREPONDERÂNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO SOBRE A AGRAVANTE DO CRIME PRATICADO CONTRA IDOSO – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES – IMPOSSIBILIDADE DA COMPENSAÇÃO PARCIAL – PENA INTERMEDIÁRIA FIXADA NO MINÍMO LEGAL – REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – NEGATIVA – SÚMULA 231 STJ – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
“De acordo com a jurisprudência desta Corte de Justiça, bem como a do Supremo Tribunal Federal, a confissão espontânea esta ligada a personalidade do agente (EREsp n. 1.154.752/RS, Terceira Secao, Relator Ministro SEBASTIAO REIS JUNIOR, DJe 4/9/2012 e HC N. 101.909, Relator Ministro AYRES BRITTO, Segunda Turma, DJe 19/6/2012). Por sua vez, a agravante do art. 61, II, "h", do CP diz respeito a circunstância subjetiva da vítima (HC n. 299.760/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, DJe 29/8/2016), não possuindo, portanto, nenhum elemento preponderante previsto no art. 67 do CP (motivos determinantes do crime, personalidade do agente e reincidência)” (AgRg no REsp n. 1.864.871/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 14/5/2020).
“A incidência da circunstânciaatenuantenão pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal - (Súmula 231 /STJ).”

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1003206-72.2021.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARCOS REGENOLD FERNANDES, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), EDSON CARDOSO GARCIA - CPF: 703.756.011-12 (APELANTE), JOSE VALDEJUNE DA CUNHA - CPF: 142.277.621-20 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL –
FURTO DURANTE O REPOUSO NOTURNO
– PRETENDID
O O RECONHECIMENTO DA PREPONDERÂNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO SOBRE A AGRAVANTE
DO CRIME PRATICADO CONTRA IDOSO

–

POSSIBILIDADE
–
PRECEDENTES – IMPOSSIBILIDADE DA COMPENSAÇÃO PARCIAL
–
PENA INTERMEDIÁRIA FIXADA NO MINÍMO LEGAL
–

REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL
–
NEGATIVA
– SÚMULA 231 STJ –
RECURSO
PARCIALMENTE PROVID
O.

“
D
e acordo com a jurisprudência desta Corte de Justiça, bem como a do Supremo Tribunal Federal, a confissão espontânea esta ligada a personalidade do agente (
EREsp
n. 1.154.752/RS, Terceira
Secao
, Relator Ministro SEBASTIAO REIS JUNIOR,
DJe
4/9/2012 e HC N. 101.909, Relator Ministro AYRES BRITTO, Segunda Turma,
DJe
19/6/2012). Por sua vez, a agravante do art. 61, II, "h", do CP diz respeito a circunstância subjetiva da vítima (HC n. 299.760/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma,
DJe
29/8/2016), não possuindo, portanto, nenhum elemento preponderante previsto no art. 67 do CP (motivos determinantes do crime, personalidade do agente e reincidência)”
(
AgRg
no REsp n. 1.864.871/SP,
Quinta Turma
, Rel. Min.
Reynaldo Soares da Fonseca
,
DJe
de 14/5/2020).

“A incidência da circunstânciaatenuantenão pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal - (Súmula 231 /STJ).”

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação tirado em face de sentença que condenou

Edson Cardoso Garcia
,
como incurso nas sanções do art.
155, §1o, c/c art. 61, II, 'h', por 04 (quatro) vezes, na forma do art. 71, caput (continuidade delitiva), ambos do Código Penal
, à pena total de
01 (um
)
ano e 08 (oito) meses de reclusão,
e
16
(
dezesseis
) dias-multa, em regime abert
o,
substituída por duas restritivas de direito.

O inconformismo da defesa consiste na condenação do acusado, razão pela qual pugna a reforma da sentença para: a) ser
reconhecida a preponderância da atenuante da confissão
na segunda fase da dosimetria
; por consequência,
b)
opera
r
a mera compensação parcial entre essa circunstância legal benéfica e a agravante prevista no art. 61, II, ‘h’ do CP; e
c)

ser
superada a vedação extraída do enunciado de n. 231 da Súmula do STJ, de modo que as penas, privativa de liberdade e multa, na primeira fase da dosimetria, sejam fixadas em quantum inferior aos pisos cominados, com os necessários reflexos desse redimensionamento nas demais fases de aplicação das penas.

Manifestou-se em contrarrazões o Ministério Público, pugnando pelo desprovimento do recurso. (Id.
194716734
)

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça no parecer (Id.
196627192
) opinou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Narra à denúncia:

“[...]
Consta dos inclusos autos de inquérito policial que entre os meses de agosto a novembro de 2020, em residência localizada no
Sitio
São Cristóvão, estrada
Taruma
, próximo ao abatedouro 3M, Comunidade
Taruma
, Zona Rural, neste Município de Cáceres/MT,
EDSON CARDOSO GARCIA
, com consciência e vontade, durante o repouso noturno, por quatro vezes em continuidade delitiva, subtraiu, para si ou para outrem, coisas alheias móveis consistente em
R$ 12.000,00 (doze mil reais), 01 (uma) calculadora e uma bolsa de pano contendo documentos pessoais,
pertencentes a vítima
Jose
Valdejune
da Cunha,
idoso com 83 (oitenta e três) anos a época dos fatos. [...]”

Inicialmente, como asseverado, a defesa pugna a reforma da sentença para: a) ser
reconhecida a preponderância da atenuante da confissão
na segunda fase da dosimetria
;
b)
opera
r
a mera compensação parcial entre essa circunstância legal benéfica e a agravante prevista no art. 61, II, ‘h’ do CP; e
c)

pela superação da
vedação extraída do enunciado de n. 231 da Súmula do STJ, de modo que as penas, privativa de liberdade e multa, na primeira fase da dosimetria, sejam fixadas em quantum inferior aos pisos cominados, com os necessários reflexos desse redimensionamento nas demais fases de aplicação das penas.

Pois bem. O
recurso não merece provimento
.

Primeiramente,
com relação ao item
“
a
”
, o pedido
merece acolhimento,
haja vista que

a agravante prevista no

art. 61, II, ‘h’ do CP
, não é
preponderante

por ser
circunstâ
n
cia
subjetiva da vítima
,
enquanto a
atenuante da confissão espontânea possui elemento preponderante por estar ligada a personalidade do agente.

Aliás
,
“de acordo com a jurisprudência desta Corte de Justiça, bem como a do Supremo Tribunal Federal, a confissão espontânea esta ligada a personalidade do agente (
EREsp
n. 1.154.752/RS, Terceira
Secao
, Relator Ministro SEBASTIAO REIS JUNIOR,
DJe
4/9/2012 e HC N. 101.909, Relator Ministro AYRES BRITTO, Segunda Turma,
DJe
19/6/2012). Por sua vez, a agravante do art. 61, II, "h", do CP diz respeito a circunstância subjetiva da vítima (HC n. 299.760/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma,
DJe
29/8/2016), não possuindo, portanto, nenhum elemento preponderante previsto no art. 67 do CP (motivos determinantes do crime, personalidade do agente e reincidência)”
(
AgRg
no REsp n. 1.864.871/SP,
Quinta Turma
, Rel. Min.
Reynaldo Soares da Fonseca
,
DJe
de 14/5/2020).

A corroborar tal entendimento, trago decisão do STJ,
verbis
:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PEDIDO DE DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE. ELEMENTO IDÔNEO. CRIME PRATICADO NA PRESENÇA DE CRIANÇAS. PRECEDENTES. SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA PREPONDERANTE SOBRE A AGRAVANTE RELATIVA À MAIOR DE 60 (SESSENTA) ANOS. ART. 67 DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

I - Ainda que inadequada a impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal ou ao recurso constitucional próprio, diante do disposto no art. 654, § 2o, do Código de Processo Penal, o STJ considera passível de correção de ofício o flagrante constrangimento ilegal.

II - Quanto à exasperação da pena-base em decorrência da negativação das consequências do crime, não se verifica eventual ilegalidade, porquanto o vetor foi motivadamente negativado. Registre-se que, segundo o entendimento do STJ, cometer crime na presença de crianças extrapola o tipo penal: HC n. 474.068/SP, Sexta Turma, Rel.a Min.a Laurita Vaz,
DJe
de 11/6/2019;
AgRg
no
AREsp
n. 1.162.158/TO, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas,
DJe
de 22/11/2018; HC n. 353.551/RS, Sexta Turma, Rel. Min.
Antonio
Saldanha Palheiro,
DJe
de 13/06/2017; e
AgRg
no REsp 1.325.774/DF, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi,
DJe
de 22/04/2015.

III - Segunda fase da dosimetria da pena. Concurso entre atenuante e agravante. Ressalte-se que, "de acordo com a jurisprudência desta Corte de Justiça, bem como a do Supremo Tribunal Federal, a confissão espontânea está ligada à personalidade do agente (
EREsp
n. 1.154.752/RS, Terceira Seção, Relator Ministro SEBASTIAO REIS JUNIOR,
DJe
4/9/2012 e HC N. 101.909, Relator Ministro AYRES BRITTO, Segunda Turma,
DJe
19/6/2012). Por sua vez, a agravante do art. 61, II, "h", do CP diz respeito à circunstância subjetiva da vítima (HC n. 299.760/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma,
DJe
29/8/2016), não possuindo, portanto, nenhum elemento preponderante previsto no art. 67 do CP (motivos determinantes do crime, personalidade do agente e reincidência)" (
AgRg
no REsp n. 1.864.871/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca,
DJe
de 14/5/2020).

[...]”(
AgRg
no HC n. 665.374/MT, relator Ministro
Messod
Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023,
DJe
de 14/2/2023.)

“[...]
5. Na espécie, reconheceu-se na origem o concurso entre a circunstância atenuante da confissão espontânea (de natureza subjetiva, relacionada à personalidade do agente) e a circunstância agravante referida no art. 61, inciso II, alínea h, do referido diploma -
adstrita
à hipótese em que cometido o crime contra idoso, maior de 60 (sessenta) anos, criança, enfermo ou mulher grávida (portanto, referente apenas à Vítima). Assim, a primeira deve preponderar sobre a segunda, por força do art. 67 do Código Penal.
[...]” (STJ - HC: 596233 SC 2020/0169380-9, Data de Julgamento: 23/08/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
31/08/2022) (destaquei)

Assim, tendo em conta o que está previsto no art. 67 do Código Penal, a redução da pena pela atenuante da confissão voluntária deve sobrepor-se à circunstância agravante estipulada no art. 61, II, “h”, do Código Penal. No entanto, constato que, embora o seja necessário o reconhecimento do direito, não é possível aplicá-lo no cálculo dosimétrico, pois a sentença intermédia do apelante já foi estabelecida no mínimo legal, senão vejamos,
in
verbis
:

“[...]
Dosimetria da pena.

A prática do delito tipificado no art. 155, do Código Penal, é punida com pena de reclusão de 01 (um) a 04 (quatro) anos e multa.

Atento as diretrizes do artigo 59, do Código Penal, verifico que a culpabilidade é normal à espécie;
No
que se refere aos antecedentes, verifica-se que o réu é primário e portador de bons antecedentes. Nada existe sobre a conduta social do acusado. Com relação à personalidade do réu, nada foi aferido. Os motivos do crime não favorecem ou prejudicam o réu. As circunstâncias são normais ao tipo. Consequência do crime pelo qual o denunciado foi condenado não foi aferida. Situação econômica do acusado não foi matéria de instrução. Comportamento da vítima não facilitou nem incentivou a ação do acusado.

Diante de tais ponderações, reputo como necessária e suficiente à reprovação e prevenção do crime a fixação da pena-base no mínimo legal.

Na segunda fase, percebe-se a atenuante da confissão espontânea e, por outro lado, a agravante genérica prevista no art. 61, II, ‘h’, do CP, as quais compenso de forma integral mantendo a pena-base aplicada.

Na terceira fase, não há causas de diminuição.

De outro
norte
, há a presença de causa de aumento prevista no §1o, do CP, motivo pelo qual, resta, nesta fase, pena de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 13 (treze) dias-multa.
[...]”

D
esta forma
,
embora o apelante faça jus a compensação,
neste caso não há como fazê-la, pois
é vedado a redução da pena
aquém
do mínimo legal.

Aliás,
o
critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal.

Logo, d
iferentemente do que alega a defesa em seu item
“
c
”
,
melhor sorte não socorre a defesa,
isso porque,
temos a súmula
231 STJ
que
prevê
:
“
a
redução

da pena pela
incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
.”

Nesse sentido
ainda veja,
verbis
:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 231/STJ. PLEITO DE SOBRESTAMENTO DO FEITO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A incidência de circunstância atenuante, como a confissão espontânea, não pode conduzir à redução da pena para aquém do mínimo legal, conforme dispõe a Súmula n. 231 deste Tribunal Superior.

2. "A incidência do verbete n. 231/STJ permanece firme na jurisprudência desta Corte e o Agravante não trouxe argumento idôneo que, em tese, poderia justificar uma modificação do entendimento acerca do tema (
overruling
)" (
AgRg
no
AREsp
n. 2.243.342/PA, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/5/2023,
DJe
de 9/5/2023).

3. Agravo regimental desprovido.

(
AgRg
no HC n. 856.205/ES, relator Ministro
Antonio
Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 11/12/2023,
DJe
de 15/12/2023.)
(destaquei)

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DE MENORIDADE
RELATIVA – REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE SÚMULA 231/STJ – PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – INVIABILIDADE – PATAMAR CONDIZENTE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – CONDENAÇÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Uma vez que a pena-base já foi aplicada no mínimo legal, impossível, pelo reconhecimento de atenuante, a condução da reprimenda aquém do mínimo, em conformidade com a Súmula 231 do STJ
. Se a pena de multa está em simetria com a sanção corporal fixada, que, no caso, já foi reduzida no patamar máximo de 2/3 pelo privilégio, não há falar em diminuição.” (N.U 0005178-59.2016.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 01/07/2020,
Publicado
no DJE 08/07/2020)
(d
estaquei
)

Portanto, a pena aplicada ao apelante não merece reparo.

Por derradeiro, a defesa pretende o prequestionamento da matéria, para eventual interposição de recurso especial e extraordinário.

Com efeito
,
prequestiona-se
a interpretação, a análise, o posicionamento jurídico do Tribunal sobre matéria que deixou de ser enfrentada ou decidida em acórdãos; contudo, se a parte não mostra o que deveria ter sido enfrentado ou decidido pelo
decisum
, não há que se falar no prequestionamento da matéria.

Com esses fundamentos, voto no sentido de
dar
parcial provimento
ao recurso, para o fim de reconhecer a preponderância da atenuante da confissão em relação a agravante
prevista no art. 61, II, ‘h’ do CP
, contudo, mantendo a pena inalterada
por força da súmula 231 do STJ
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/04/2024