Tribunal: TJMT
Processo: 1005938-35.2023.8.11.0045
Órgão julgador: LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-08-06
Data de publicação: 2024-08-08

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO MAJORADO – REPOUSO NOTURNO – PLEITO DE AFASTAMENTO DA MAJORANTE – INVIABILIDADE – DELITO COMETIDO EM PERÍODO DE MENOR VIGILÂNCIA E MAIOR VULNERABILIDADE DAS VÍTIMAS – ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – RECONHECIMENTO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL – VEDAÇÃO DA SÚMULA 231/STJ – EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL, RECURSO DESPROVIDO.
1. Incide a majorante prevista no art. 155, § 1o, do Código Penal quando o delito ocorreu em período noturno e com menor vigilância dos ofendidos, sendo irrelevante o fato de a vítima não estar efetivamente repousando.
2. A jurisprudência é uníssona quanto à vedação de conduzir a pena aquém do mínimo legal na segunda etapa dosimétrica, entendimento esse que não denota violação aos princípios da legalidade, isonomia e da individualização da pena (Súmula n. 231, STJ).
3. Recurso desprovido, em consonância com o parecer ministerial.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1005938-35.2023.8.11.0045
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Leve, Furto]
Relator:
Des(a).
LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, DES(A). HELIO NISHIYAMA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[PAULO HENRIQUE DA SILVA FERREIRA - CPF: 061.687.171-61 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ROSALIA GOMES DA SILVA - CPF: 650.371.381-91 (VÍTIMA), JOAO PAULO VIEIRA DE MACEDO - CPF: 112.062.271-92 (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PEDRO SAKAMOTO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL –

FURTO MAJORADO – REPOUSO NOTURNO – PLEITO DE AFASTAMENTO DA MAJORANTE – INVIABILIDADE – DELITO COMETIDO EM PERÍODO DE MENOR VIGILÂNCIA E MAIOR VULNERABILIDADE DAS VÍTIMAS
–
ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA
–
RECONHECIMENTO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL
–
VEDAÇÃO

DA SÚMULA 231/STJ
–
EM

CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL, RECU
R
SO
DESPROVIDO.

1.
I
ncide a majorante prevista no art. 155, § 1o, do Código Penal quando o delito ocorreu em período noturno e
com
menor vigilância
dos ofendidos
, sendo irrelevante o fato de a vítima não estar efetivamente repousando.

2
. A jurisprudência é uníssona quanto à vedação de conduzir a pena
aquém
do mínimo legal na segunda etapa dosimétrica, entendimento esse que não denota violação aos princípios da legalidade, isonomia e da individualização da pena (Súmula n. 231, STJ).

3
. Recurso desprovido, em consonância com o parecer ministerial
.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES.
LÍDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso
de
Apelação
interposto
por
PAULO HENRIQUE DA SILVA FERREIRA

contra sentença prolatada pelo Juízo da

2
a Vara Criminal d
a Comarca de Lucas do Rio Verde

(
MT
)

que
,
julg
ando
parcialmente
p
rocedente
s os

pedidos d
a
exordial acusatória,
o
condenou
na
sanção do artigo 155, § 1o
, do Código Penal
,
à pena
privativa de liberdade
de

0
1
(
um
) ano e 0
4
(
quatro
) meses
de
reclusão
,
a ser cumprida em regime inicial

aberto
, bem como ao pagamento de
1
3
(
treze
) dias-multa
(
Id.
2
16087246
)
.

Irresignada, a defesa interpôs o presente recurso de apelação
pugnando p
elo afastamento da majorante do repouso noturno
, pela aplicação da atenuante da confissão espontânea no patamar de 1/6 e, por fim, para fix
ação do regime de pena

devendo ser
aplica
da a

detração
equivalente a
o período em que o réu ficou preso
(Id. 21
6087254
).

Em contrarrazões
o Ministério Público
manifestou
pel
o desprovimento do recurso de apelação, a fim d
e manter a condenação pro
latada
(Id.
2
16087257
)
.

O parecer da
Procuradoria-Geral de Justiça é
pelo
desprovimento
do apelo
defensivo, mantendo
incólume
a r. sentença de primeiro grau
(
Id.
2
22029651
).

É o
relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. LÍDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Egrégia Câmara:

Conforme consignado no relatório, trata-se de Recurso de Apelação interposto por
PAULO HENRIQUE DA SILVA FERREIRA

contra sentença prolatada pelo
Juízo da
2a Vara Criminal da Comarca de Lucas do Rio Verde (MT)
, com a pretensão de afastar
a

majorante do repouso noturno,
aplicar
a atenuante da confissão espontânea no patamar de 1/6 e, por fim, para fi
xar
o regime de pena
descontando o período àquele
em que o réu ficou
segregado.

I –
D
o afastamento da majorante do repouso noturno (art. 155, § 1o, do Código Penal)
:

Extrai-se da peça acusatória o seguinte contexto fático:

“
Exsurge dos autos que, na ocasião dos fatos, a vítima Rosalia Gomes da Silva estava em sua residência, dentro do banheiro, oportunidade em que o denunciado Paulo Henrique da Silva Ferreira, aproveitando-se da situação, adentrou sorrateiramente o imóvel, e subtraiu 01 (uma) caixa de som, avaliada em R$ 450,00 (quatrocentos e cinquenta reais); e 01 (uma) TV
Smart
, marca Samsung, de 32 polegadas, avaliada em R$ 1.039,60 (mil e trinta e nove reais e sessenta centavos).

No momento em que
o indiciado estava fugindo do local, já em posse dos objetos subtraídos, a vítima Rosalia percebeu a prática delitiva e avisou seu filho. Em seguida, o filho de Rosalia perseguiu Paulo Henrique, que abandonou os objetos subtraídos e tomou rumo ignorado.

Não obstante a fuga, o investigado retornou à residência de Rosalia, onde se apresentou como sendo o autor do furto cometido anteriormente. A partir dessa informação, o marido de Rosalia, denominado João Paulo Vieira de Macedo, conteve o meliante, para que o filho do casal acionasse a polícia militar”
(Id.
2
16087193
)
.

A materialidade encontra-se devidamente compr
ov
ada
por meio do
A
uto de Prisão em Flagrante
(Id. 2
16082149
);
Boletim de Ocorrência (Id. 216087150); Termos de Depoimentos

(Id
s
. 2
16087152
;
216087153
; 216087155 e 216087156
);

Termo de Qualificação, Vida Pregressa e Int
errogatório (Id. 2
16087158); Requisição Pericial n. 2023.15.29422 (Id. 216087161)
; Auto de Avaliação n. 2023.16.270347 (Id. 216087180),
além das declarações colhidas em ambas as fases.

A autoria do delito é confirmada pelas provas apresentadas nos autos durante a fase inquisitorial e
n
a instrução criminal, especialmente p
elo
depoimento d
as vítimas e dos policiais militares que atuaram na prisão em flagrante do apelante
, sendo tais provas suficientes para fundamentar a conclusão alcançada pelo Juízo de primeira instância, caracterizando a conduta típica atribuída
ao
acusad
o
.

Apesar de a defesa
pugnar pelo afastamento da majorante do repouso noturno, prevista no §

1o, do art. 155, do Código Penal
, verifico que
a argumentação não merece ser acatada.

A vítima Rosalia Gomes da Silva, ao ser ouvida em juízo, afirmou:

“Que nós fazemos marmitas para empresas a noite. Que finalizamos, entregamos,
e eu fui tomar banho. Que tinha acabado de tomar banho
, enrolada na toalha, entrei no meu quarto e fui trocar a roupa. Que
o meu portão estava sem cadeado e não tínhamos costume de colocar cadeado até então. Que meu filho estava
no quarto, minha mãe também, idosa. Que era cedo, 18h30min/19h00min. Que eu comecei a trocar de roupa, eu ouvi um
barulho, desconectando os fios da televisão, das coisas.
Que peguei, puxei a cortina e já vi as costas do menino
, virando para passar o portão com a televisão na mão (...)
”
(Id. 216087233).

No mesmo sentido foi a oitiva da vítima Vinicius
:

“Que no dia eu vi uma
sombra, achei que fosse minha mãe, só que ela estava no banheiro. Que o
cara
estava entrando para roubar a televisão e o som. Q
ue quando minha mãe saiu do banheiro, ela gritou e fui atrás do
cara
. Que ele derrubou a televisão no chão, fui, peguei, deixei em casa
”
(Id. 216087233)
.

O
Policial Militar
Hismael
Samário ratificou a sua declaração em fase inquisitorial e, em juízo, relatou que
foram acionados para atender uma ocorrência de furto
. Ao chegar ao local, a guarnição constatou que

João Paulo, uma das vítimas,
tinha conseguido imobilizar o suspeito
.
Afirmou que e
m
conversa com
Rosalia Gomes da Silva
(vítima)
,

foi repassada a
informação de que a ofendida percebeu a presença do suspeito no interior de sua residência ao sair do banho
(Id.
216087233).

Apesar dos
esforços
da defesa em sustentar
a não
aplicação da
majorante
de repouso noturno pelo
fato de que as vítimas
ainda se encontravam ativas, pelo contexto fático probatório apresentado nos autos, ficou devidamente comprovado que o furto ocorreu em período not
urno e de menor vigilância por parte dos ofendidos.

Como relatado
durante a instrução processual,
o
acusado entrou na residência da vítima
após a
ofendida
encerrar
todas as
suas atividades diárias
, já após o
pôr
do sol
e
enquanto a vítima tomava
banho
, já findo seu expediente de trabalho
.

Ressalto
que
o legislador, ao
prever a majorante do repouso noturno, te
m
o
objetivo
aumentar o grau de reprovabilidade
da conduta
já que, em regra,
durante a noite
a
s vítimas tendem a estar menos vigilantes e mais vulneráveis.

Além disso, é
pacífica a jurisprudência
do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que incide a majorante prevista no art. 155, § 1o, do Código Penal
“
quando a infração ocorre durante o repouso noturno, período de maior vulnerabilidade para residências ou estabelecimentos comerciais, sendo indiferente o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando durante o delito

(...)
(
AgRg
no HC 609.143/SP; HC 501.072/SC)
”
.

No mesmo sentido, este Tribunal se posicionou:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO SIMPLES MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
(...)
3. ALMEJADO AFASTAMENTO DA MAJORANTE DE REPOUSO NOTURNO – AFERIÇÃO NO CASO CONCRETO – CRIME OCORRIDO DE MADRUGADA – INCIDÊNCIA CARACTERIZADA – 4. PEDIDO VISANDO À EXCLUSÃO OU READEQUAÇÃO DA PENA PECUNIÁRIA – IMPOSSIBILIDDE – NECESSIDADE DE ANÁLISE CONJUGADA DOS ARTS. 59 E 68 DO CÓDIGO PENAL – PENA DE MULTA FIXADA EM QUANTITATIVO PROPORCIONAL À SANÇÃO PRIVATIVA DE LIBERDADE IMPOSTA – 5. ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL FECHADO – MODIFICAÇÃO INVIÁVEL – ANÁLISE DO ART. 33, § 3o, CONJUGADA COM O ART. 59 DO CÓDIGO PENAL, INCIDÊNCIA, ADEMAIS, DA MULTIRREINCIDÊNCIA E CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL, APONTANDO A NECESSIDADE DE IMPOSIÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO – 6. PREQUESTIONAMENTO – MATÉRIAS ENFRENTADAS NO VOTO – 7. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

(...)
3. A causa especial de aumento de pena do furto cometido durante o repouso noturno pode se configurar mesmo quando o crime
é
cometido em estabelecimento comercial ou residência desabitada, sendo indiferente o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando, ou ter ou não o estabelecimento vigilância, bastando, para tanto, que a conduta delitiva tenha sido praticada durante o repouso noturno.

Além disso,
não há um horário prefixado para caracterizar a incidência da causa de aumento referente ao repouso noturno, devendo se atentar às características da vida cotidiana da localidade
, porquanto o referido horário “é variável, devendo obedecer aos costumes locais relativos à hora em que a população se recolhe e a em que desperta para a vida cotidiana”
.
(Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n. 1.659.208/RS).

4. A pena pecuniária deve guardar proporcionalidade com a privativa de liberdade, quando aplicada cumulativamente, devendo, o magistrado, considerar, na fixação daquela, além dos critérios estabelecidos nos
arts
. 49, caput e § 1o, e 60, do Código Penal, as circunstâncias do art. 59 do referido diploma legal, respeitando, sempre, o critério trifásico de imposição de pena previsto no art. 68 do Código Penal e a situação econômica do condenado
(...)
7. Recurso parcialmente provido. (N.U 1004490-43.2022.8.11.0051, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 25/10/2023,
Publicado
no DJE 30/10/2023)

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME DE FURTO QUALIFICADO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PLEITO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DECORRENTE DA ESCALADA – IMPROCEDÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIA ATESTADA POR PROVA TESTEMUNHAL, CONFISSÃO DO ACUSADO E POR AUTO DE CONSTATAÇÃO DE LOCAL DE CRIME INSTRUÍDO COM FOTOGRAFIAS – ESFORÇO INCOMUM VERIFICADO – 2. PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASILAR – INEXISTÊNCIA DE UM HORÁRIO PREFIXADO PARA CARACTERIZAR O REPOUSO NOTURNO - AFERIÇÃO NO CASO CONCRETO – 3. PRETENDIDA ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O SEMIABERTO – DESCABIMENTO – ACUSADO MULTIREINCIDENTE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – 4. PREQUESTIONAMENTO – APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Malgrado inexista nos autos a confecção de exame de corpo de delito nos termos exigidos em lei, descabe aventar a exclusão da qualificadora referente à escalada, porquanto o esforço incomum empreendido pelo agente ressaiu satisfatoriamente comprovado por meio de provas documentais indiretas e orais, a exemplo do relatório policial, com anexos fotográficos da cena do crime, do depoimento judicial das vítimas e testemunhas e da própria confissão do acusado.

2. Nos termos da jurisprudência do STJ, não há um horário prefixado para caracterizar o repouso noturno, devendo se atentar às características da vida cotidiana da localidade, porquanto o referido horário deve ser avaliado em cada caso, devendo obedecer aos costumes locais relativos à hora em que a população se recolhe e a em que desperta para a vida cotidiana. (Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n. 1.659.208/RS).

3. Tratando-se de indivíduo
multirreincidente
específico em delitos patrimoniais, cuja avaliação das circunstâncias judiciais restou-lhe desfavorável, ainda que a pena privativa de liberdade seja inferior a quatro anos de reclusão, justificado o estabelecimento do regime fechado para início do cumprimento da sanção.

4. Integrados na fundamentação do voto os dispositivos legais
prequestionados
.

(N.U 1002305-18.2023.8.11.0012, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 03/07/2024,
Publicado
no DJE 07/07/2024)

No caso dos autos é o que entendem os tribunais pátrios, pois o costume de nosso Estado é as pessoas que trabalham, e não as que praticam crimes, após a jornada diária, se recolherem em suas casas
durante a noite
,
para
tomarem banho, ver
televisão, ou seja, realizar
em
afazeres de maneira totalmente desatentas, pois, afinal, estão no resguardo de suas casas.

Quanto ao horário, verifica-se que o fato ocorreu à noite, e, a família, como narrado pelas vítimas, estavam todas já em seus respectivos quartos
, tranquilos e com menor capacidade de vigilância e resistência.

Portanto, estando comprovado que
o

furto ocorreu durante o período de repouso noturno
,
não se mo
stra
possível
afastar a majorante.

II
–
Da aplicação da atenuante da confissão espontânea no patamar de 1/6
:

Não assiste razão
à
defesa em seu pedido já que, conforme se observa da sentença prolatada nos autos, o juízo fixou a pena-base no mínimo legal na primeira fase dosimétrica.

Ato contínuo, passando
à
análise da segunda fase da dosimetria da pena, o magistrado de primeiro grau, acertadamente, deixou de aplicar a
diminuição referente à
atenuante da confissão espontânea em razão do previsto na súmula n. 231, do STJ, mantendo a pena intermediária d
o
crime de furto no mínimo previsto ao tipo penal (Id. 216
087245
).

Em que pese a argumentação da defesa quanto ao direito de o apelante ter a pena intermediária reduzida abaixo do mínimo legal,
não há se falar em afastamento da aplicação do verbete sumular
, pois permanece firme na jurisprudência a vedação de conduzir a pena aquém do mínimo legal na segunda etapa dosimétrica, entendimento esse que não denota violação aos princípios da legalidade, isonomia e da individualização da pena, consoante precedente do Superior Tribunal de Justiça.

Nesse sentido o Superior Tribunal de Justiça se pronunciou:

“PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL -ANPP. DENÚNCIA RECEBIDA EM MOMENTO ANTERIOR À ENTRADA EM VIGOR DA LEI N. 13.964/2019.
DESCABIMENTO. SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ.
SUPERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...)
3. Verifica-se que, ao contrário do aduzido pela defesa, o entendimento ora reiterado reflete a jurisprudência atual desta Corte, externalizada pelas duas Turmas integrantes da Terceira Seção. Não há falar em superação ou modificação da referida orientação jurisprudencial. 4. Igualmente, a despeito da argumentação defensiva, reforça-se que a Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça continua vigente e aplicável, não havendo se falar em superação ou afastamento no caso concreto. Assim, inviável o acolhimento do pedido de redução da pena aquém do mínimo legal em razão da incidência da atenuante da confissão espontânea.
5. Agravo regimental desprovido. (
AgRg
no REsp n. 2.076.986/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 29/4/2024,
DJe
de 8/5/2024)” (grifos meus).

Ressalto que não se desconhece que o Superior Tribunal de Justiça, por meio de afetação dos Recursos Especiais n. 2.057.181, 2.052.085 e 1.869.764, iniciou procedimento para revisão do verbete sumular, entretanto o julgamento
ainda não foi finalizado, mantendo a atualidade da jurisprudência questionada.

III – Da aplicação da detração para fixação do regime inicial de cumprimento da pena
:

Por fim,
também não assiste razão à defesa quanto ao pedido de detração.

Nos termos do art. 66, inc. III, alínea “c” da Lei de Execuções Penais, é de competência do juízo da execução penal a análise sobre a aplicação do referido instituto e seus efeitos. Assim, considerando que no caso apresentado o reconhecimento da detração penal não implica em alteração do regime prisional, a aplicação para garantia dos outros benefícios cabíveis ficará sob a responsabilidade do juízo da execução.

Ademais, nos termos do §

2
o
,
do art. 387
,
do CPP, a
detração
somente será realizada pelo ju
i
z de conhecimento
,
ao pro
latar a
sentença
condenatória,
quando o tempo de prisão
cautelar
detraído
for suficiente para alterar o regime
inicial
de cumprimento de pena,
não sendo o caso dos autos
,
pois o regime f
ixado foi o
abert
o.

A
ssim, pelas razões acima apresentadas
,
em
conson
ância com o parecer ministerial,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto por
Paulo Henrique da Silva Ferreira
,
mantendo
incólume
a sentença
condenatória
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/08/2024