Tribunal: TJMT
Processo: 1027390-08.2024.8.11.0000
Órgão julgador: LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-11-13
Data de publicação: 2024-11-29

Ementa:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO LIMINAR DE EFEITO SUSPENSIVO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS SÓCIOS. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CDA AFASTADA. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA DOS SÓCIOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. Caso em exame
1. Agravo de instrumento interposto pelo Estado de Mato Grosso contra decisão que acolheu parcialmente a exceção de pré-executividade, reconhecendo a ilegitimidade passiva dos sócios da empresa executada e extinguindo o feito em relação aos mesmos, com o prosseguimento da execução fiscal apenas contra a devedora principal.
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão envolve a legitimidade passiva dos sócios em execução fiscal, em razão da ausência de notificação durante o processo administrativo que constituiu o crédito tributário, e a aplicabilidade do Tema 1076 do STJ quanto à fixação de honorários advocatícios.
III. Razões de decidir
3. Nos termos da jurisprudência consolidada, a presunção de legitimidade da Certidão de Dívida Ativa (CDA) é afastada na ausência de notificação dos sócios, assegurando-lhes o contraditório e a ampla defesa no processo administrativo tributário.
4. Considerando o Tema 961 do STJ, os honorários advocatícios, em casos de exceção de pré-executividade acolhida para exclusão de sócio do polo passivo, devem ser fixados por equidade, conforme art. 85, § 8o, do CPC, dado o caráter inestimável do proveito econômico.
5. A aplicação do Tema 1076 é afastada nesta hipótese específica, reconhecendo-se que a fixação de honorários pela equidade é a medida adequada para evitar a multiplicação indevida de custos processuais para a Fazenda Pública.
IV. Dispositivo e tese
6. Agravo de instrumento parcialmente provido, tão somente para reconhecer a aplicação de honorários advocatícios por equidade, fixados em R$ 50.000,00. Tese de julgamento: "Na ausência de notificação dos sócios na esfera administrativa, não subsiste a presunção de legitimidade da CDA para incluí-los no polo passivo da execução fiscal. Em casos de exclusão de sócio por ilegitimidade passiva em exceção de pré-executividade, os honorários advocatícios devem ser fixados por equidade, conforme art. 85, § 8o, do CPC."
Dispositivos relevantes citados: CPC/2015, art. 85, § 8o; art. 779, VI; CTN, art. 121, I; Lei de Execução Fiscal, art. 26.
Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 393; Tema 961 (REsp 1358837/SP); STJ, AgInt no REsp 2065651/TO.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1027390-08.2024.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Ambiental]
Relator:
Des(a).
LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO,

DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), INDUSTRIA E COMERCIO DE MADEIRAS E LAMINADOS QUERENCIA LTDA - ME - CNPJ: 05.064.762/0001-75 (AGRAVADO), BRUNA REGINA DE BARROS FOGACA RAMIRES DOS SANTOS - CPF: 319.198.848-31 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), GILBERTO LUIZ ATOATTI - CPF: 622.554.369-49 (TERCEIRO INTERESSADO), VANIA MARIA MASCHIO - CPF: 889.464.101-59 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, DES. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO.

E M E N T A

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO LIMINAR DE EFEITO SUSPENSIVO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS SÓCIOS. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CDA AFASTADA. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA DOS SÓCIOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo de instrumento interposto pelo Estado de Mato Grosso contra decisão que acolheu parcialmente a exceção de pré-executividade, reconhecendo a ilegitimidade passiva dos sócios da empresa executada e extinguindo o feito em relação aos mesmos, com o prosseguimento da execução fiscal apenas contra a devedora principal.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão envolve a legitimidade passiva dos sócios em execução fiscal, em razão da ausência de notificação durante o processo administrativo que constituiu o crédito tributário, e a aplicabilidade do Tema 1076 do STJ quanto à fixação de honorários advocatícios.

III. Razões de decidir

3. Nos termos da jurisprudência consolidada, a presunção de legitimidade da Certidão de Dívida Ativa (CDA) é afastada na ausência de notificação dos sócios, assegurando-lhes o contraditório e a ampla defesa no processo administrativo tributário.

4. Considerando o Tema 961 do STJ, os honorários advocatícios, em casos de exceção de pré-executividade acolhida para exclusão de sócio do polo passivo, devem ser fixados por equidade, conforme art. 85, § 8o, do CPC, dado o caráter inestimável do proveito econômico.

5. A aplicação do Tema 1076 é afastada nesta hipótese específica, reconhecendo-se que a fixação de honorários pela equidade é a medida adequada para evitar a multiplicação indevida de custos processuais para a Fazenda Pública.

IV. Dispositivo e tese

6. Agravo de instrumento parcialmente provido, tão somente para reconhecer a aplicação de honorários advocatícios por equidade, fixados em R$ 50.000,00.
Tese de julgamento:

"Na ausência de notificação dos sócios na esfera administrativa, não subsiste a presunção de legitimidade da CDA para incluí-los no polo passivo da execução fiscal. Em casos de exclusão de sócio por ilegitimidade passiva em exceção de pré-executividade, os honorários advocatícios devem ser fixados por equidade, conforme art. 85, § 8o, do CPC."

Dispositivos relevantes citados:
CPC/2015, art. 85, § 8o; art. 779, VI; CTN, art. 121, I; Lei de Execução Fiscal, art. 26.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, Súmula 393; Tema 961 (REsp 1358837/SP); STJ, AgInt no REsp 2065651/TO.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ OCTÁVIO O. SABOIA RIBEIRO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo de instrumento com pedido liminar de efeito suspensivo, interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a decisão proferida pelo juízo da 6a Vara Cível de Sinop/MT que, nos autos da execução fiscal n. 1003377-02.2021.8.11.0015 ajuizada em desfavor de
INDUSTRIA E COMERCIO DE MADEIRAS E LAMINADOS QUERENCIA LTDA - ME
, acolheu parcialmente a Exceção de Pré-executividade reconhecendo a ilegitimidade passiva dos sócios diretores, extinguindo o feito em relação aos mesmos, com o prosseguimento da execução em face da devedora principal.

Houve condenação em honorários.

Irresignado, o Agravante alega que os sócios são executados desde o inicio do processo na qualidade de responsáveis tributários, não se tratando de responsabilidade por subsidiária ou redirecionamento da execução fiscal em relação aos sócios.

Argumenta que
“justamente pela presunção de que os atos da Administração Pública são legítimos, presume-se também, até prova em contrário, que a CDA traz os devedores daquele crédito, sejam eles pessoas jurídicas ou os seus responsáveis tributários”.

Aduz, ainda, que não se trata de situação litigiosa ou de pretensão resistida, não havendo cabimento de honorários em exceção de pré-executividade.

Requer o provimento do recurso com a concessão dos efeitos suspensivos e ao final a reformar a decisão objurgada, rejeitando-se a exceção de pré-executividade apresentada na origem.

Deferimento do efeito suspensivo, id. 242312189.

Contrarrazões, id. 248160657.

Os autos foram remetidos com vista para a Procuradoria Geral de Justiça, a qual manifestou pela ausência de interesse. (
Id. 249294655)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. LUIZ OCTÁVIO O. SABOIA RIBEIRO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como explicitado, cuida-se de recursos de
agravo de instrumento com pedido liminar de efeito suspensivo, interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a decisão proferida pelo juízo da 6a Vara Cível de Sinop/MT que, nos autos da execução fiscal n. 1003377-02.2021.8.11.0015 ajuizada em desfavor de
INDUSTRIA E COMERCIO DE MADEIRAS E LAMINADOS QUERENCIA LTDA - ME
, acolheu parcialmente a Exceção de Pré-executividade reconhecendo a ilegitimidade passiva dos sócios diretores, extinguindo o feito em relação aos mesmos, com o prosseguimento da execução em face da devedora principal.

Versam os autos referenciais acerca de execução fiscal referente à CDA n.o 2020490221, no valor de R$ 1.181.614,04 (um milhão cento e oitenta e um mil seiscentos e quatorze reais e quatro centavos), ajuizada pelo Estado de Mato Grosso, na qual, os executados apresentaram exceção de pré-executividade alegando, em síntese, a ilegitimidade de sócios em razão de redirecionamento.

A decisão do juízo de origem acolheu parcialmente a exceção de pré-executividade no seguinte fundamento:

“[...]
Pois bem.

Quanto à arguição de ILEGITIMIDADE PASSIVA dos executados, verifica-se que em análise do processo administrativo colacionado nos autos, NÃO SE VERIFICA a NOTIFICAÇÃO dos sócios VANIA MARIA MASCHIO e GILBERTO LUIZ ATOATTI no decorrer do processo, bem como que somente a PESSOA JURÍDICA foi notificada.

Portanto, à vista desses fatos, e de que a presunção de legitimidade assegurada à Certidão de Dívida Ativa - CDA impõe ao Executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, ficou COMPROVADA em ID. 104111895, 104111896, 104111898 e 104111899, sendo assim MERECE ACOLHIMENTO a PRETENCÃO.

Logo, em que pese os Requeridos VANIA MARIA MASCHIO e GILBERTO LUIZ ATOATTI, ter arguido sua Ilegitimidade Passiva, reconheço que tal matéria reveste-se de ordem pública, podendo ser reconhecida a qualquer tempo e grau de jurisdição, inclusive, de ofício.

Nesse sentido:

APELAÇÃO – ACIDENTE DE TRÂNSITO – LOCAL DO ACIDENTE – TRECHO NÃO EXPLORADO PELA CONCESSIONÁRIA –
ILEGITIMIDADE PASSIVA – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA.
1 – Carência da ação.
Ilegitimidade passiva. Matéria de ordem pública que pode ser reconhecida de ofício.
Acidente de trânsito – ação movida contra a concessionária – ofício da ARTESP confirmando que o local do acidente não é administrado pela ré. Extinção do processo. RECURSO DO AUTOR IMPROVIDO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA RÉ – Declaração de ofício. Extinção do processo. (TJ-SP - AC: 10009036520148260248 SP 1000903-65.2014.8.26.0248, Relator: Maria Lúcia Pizzotti, Data de Julgamento: 26/09/2018, 30a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 28/09/2018) (grifo nosso)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – PROVA INEQUÍVOCA - PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DOS SÓCIOS – AFASTADA - AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DOS SÓCIOS NO PROCESSO ADMINISTRATIVO – OFENSA AO PRINCÍPIO DE AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO – NULIDADE – ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS SÓCIOS RECONHECIDA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS- CABIMENTO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.
A CDA goza de presunção de legitimidade e, até prova em contrário, aqueles cujos nomes constem no título são considerados devedores responsáveis pelo tributo. 2. Se o agravante apresentou cópia do processo administrativo, demonstrando que não houve sua notificação para apresentação de defesa na esfera administrativa em que não figurava como contribuinte, resta afastada a presunção de legitimidade da CDA quanto a ele, devendo ser reconhecida a sua ilegitimidade passiva.
3. Recurso provido. (TJ-MT - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 1012568-58.2017.8.11.0000, Relator: EDSON DIAS REIS, Data de Julgamento: 13/11/2019, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 04/05/2020) (grifo nosso)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – PROVA INEQUÍVOCA - PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO SÓCIO – AFASTADA - AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DO SÓCIO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO – OFENSA AO PRINCÍPIO DE AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO – NULIDADE – ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO RECONHECIDA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS- CABIMENTO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.
A CDA goza de presunção de legitimidade e, até prova em contrário, aqueles cujos nomes constem no título são considerados devedores responsáveis pelo tributo. 2. Se o agravante apresentou cópia do processo administrativo, demonstrando que não houve sua notificação para apresentação de defesa na esfera administrativa em que não figurava como contribuinte, resta afastada a presunção de legitimidade da CDA quanto a ele, devendo ser reconhecida a sua ilegitimidade passiva.
3. Recurso provido. (TJ-MT - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 1006328-19.2018.8.11.0000, Relator: EDSON DIAS REIS, Data de Julgamento: 06/11/2019, Vice-Presidência, Data de Publicação: 16/03/2020) (grifo nosso)

Logo, PROCEDENTE os pedidos contidos na EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE.

“Ex positis”,
DECLARO a ILEGITIMIDADE PASSIVA de VANIA MARIA MASCHIO e GILBERTO LUIZ ATOATTI,, e, por conseguinte, JULGO EXTINTO o feito sem RESOLUÇÃO de MÉRITO em relação a esta, nos termos do artigo 485, inciso VI, do CPC.

Contudo, CONDENO o Exequente ao PAGAMENTO dos HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, os quais fixo no percentual de 10% (dez por cento) “
sobre o valor atualizado da causa
”, nos termos do artigo 85, parágrafos 2o e 3o, inciso II, do CPC.

DETERMINO que intime-se o ESTADO DE MATO GROSSO para que traga aos autos, no prazo de 15 (quinze) dias, a CDA n° 2020490221, atualizada com o valor atualizado do débito, requerendo ao final o que entender por direito.
[...]”

Como se sabe, em sede de agravo de instrumento cumpre tão somente analisar se houve acerto ou desacerto na decisão atacada, e se estão presentes ou não os requisitos necessários para a concessão da medida pretendida.

O cerne da questão é a (i)legitimidade dos os sócios corresponsáveis
Vania Maria Maschioe Gilberto Luiz Atoatti,
na ação de execução fiscal, ao argumento de que não foram devidamente notificados durante o processo administrativo.

O Agravante sustenta os sócios são executados desde o inicio do processo na qualidade de responsáveis tributários, não se tratando de responsabilidade por subsidiária ou redirecionamento da execução fiscal em relação aos sócios.

Em análise acurada aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que
razão não assiste ao agravante.

Como é cediço, cabível o oferecimento da objeção de pré-executividade, antes de garantido o juízo, para discussão sobre questões de ordem pública, que poderão ser reconhecidas a qualquer tempo e, inclusive, de ofício.

Nesse sentido é a súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça:

“Súmula 393 - A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”

Com efeito, a exceção de pré-executividade somente é cabível quando se alegam questões ou vícios processuais que podem ser comprovados de plano, como é o caso dos pressupostos processuais e/ou condições da ação que, para serem provados, requerem, no máximo, uma análise documental que, por sua vez, devem ser produzidos no momento da arguição.

Na espécie, é certo que a CDA goza de presunção de legitimidade e, até prova em contrário, aqueles cujos nomes constem no título são considerados devedores responsáveis pelo tributo.

Ora, considerando que se trata de sócio/representante da empresa executada, é de lhe conferir legitimidade passiva, nos moldes do artigo 779, VI, do CPC, autorizando-se, em consequência, a sua citação e prosseguimento na execução fiscal.

No caso, a CDA que deu amparo a exordial da execução fiscal já constavam o nome da empresa e dos sócios como coobrigados, razão pela qual não há que se falar em necessidade de desconsideração da personalidade jurídica para atingir os sócios da empresa.

Entretanto, o mero fato de constar o nome do sócio no título executivo não acarreta a validade da constituição do crédito tributário em face dele, uma vez que o contraditório e ampla defesa deve ser garantido aos devedores na esfera administrativa.

Diante disso, é certo que o excipiente, ora agravante, apresentou aos autos o processo administrativo, fato esse não contestado pela Fazenda Pública, que se insurgiu nos autos principais apenas em relação à necessidade de dilação probatória.

Como se vê do processo administrativo – id. 104111895 dos autos executivos– restou comprovada a notificação apenas da empresa executada, inexistindo qualquer encaminhamento de correspondência ou intimação dos sócios, o que torna indevida a inclusão desses como corresponsáveis na CDA.

Ora, a inclusão dos sócios
não pode se dar de forma automática
, uma vez que não são os contribuintes diretos do tributo, nos termos do art. 121, I, do Código Tributário Nacional.

Logo, como
ausente
a notificação dos sócios para a apresentação de defesa no processo de lançamento do crédito tributário e participação na formação do título executivo, por consequência, não há que se falar em legalidade na sua inclusão no executivo fiscal.

A propósito, é a jurisprudência pátria:

APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL - SÓCIO COOBRIGADO - INCLUSÃO NO POLO PASSIVO - IDENTIFICAÇÃO NA CDA - AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO NO PROCESSO TRIBUTÁRIO ADMINISTRATIVO - PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE AFASTADA - DISSOLUÇÃO IRREGULAR - ÔNUS DA FAZENDA PÚBLICA - COMPROVAÇÃO -. 1- Os sócios coobrigados identificados na Certidão de Dívida Ativa são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos (art. 135, CTN);
2- A inclusão do sócio como corresponsável na CDA depende de notificação no PTA para possibilitar o contraditório e a ampla defesa sob pena de afastar a presunção de validade;
3- Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio coobrigado (Súmula 435 do STJ). (TJ-MG - AC: 10024142329143004 MG, Relator: Renato Dresch, Data de Julgamento: 28/02/2019, Data de Publicação: 12/03/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXECUÇÃO FISCAL. NOME DO SÓCIO INCLUÍDO NA CDA. NECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL EM SEU DESFAVOR. INOCORRÊNCIA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CDA AFASTADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1
. A ausência de notificação do sócio na seara administrativa, em hipótese em que não figurava como contribuinte mas como potencial responsável tributário, violou o direito ao contraditório e ampla defesa, afastando a presunção do título executivo e evidenciando a ilegitimidade do agravante para figurar na CDA e, portanto, na ação de execução fiscal.
2. Nos termos do entendimento deste e. TJES No caso do ICMS, em que o lançamento é feito por homologação, cabendo ao contribuinte lançar o débito e antecipar o pagamento, dispensa-se a instauração de procedimento administrativo fiscal em relação à empresa contribuinte, mas o mesmo não ocorre com relação ao seu sócio, sendo imprescindível o regular procedimento administrativo fiscal, no qual seja apurada, obedecido o contraditório, a prática de um dos atos previsto no art. 135 do CTN . (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 24169017498, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/08/2017, Data da Publicação no Diário: 05/09/2017) 3. É possível em exceção de pré-executividade o reconhecimento da ilegitimidade dos sócios se, conforme prova carreada, for possível reconhecer de plano o vício. 4. Recurso conhecido e provido para reconhecer a ilegitimidade passiva do agravante e, conferindo-lhe efeito translativo, julgar extinta a execução fiscal em face do recorrente. VISTOS , relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora. Vitória, 29 de janeiro de 2019. PRESIDENTE RELATORA(TJ-ES - AI: 00225387420188080024, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Data de Julgamento: 29/01/2019, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/02/2019)

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. LANÇAMENTO. NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO, POR AUSÊNCIA DE REGULAR NOTIFICAÇÃO DOS CORRESPONSÁVEIS. ILEGITIMIDADE PASSIVA. EXCLUSÃO DOS SÓCIOS. 1. NOS TERMOS DO ARTIGO 135, INCISO III, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL, A RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO SÓCIO APENAS TEM LUGAR QUANDO SEUS ATOS TENHAM SIDO PRATICADOS COM EXCESSO DE PODERES OU INFRAÇÃO À LEI, AO CONTRATO SOCIAL OU AO ESTATUTO. 2. DIANTE DA AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA À CONSTITUIÇÃO DO DÉBITO TRIBUTÁRIO, O QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DO CONTRIBUINTE EM SEDE ADMINISTRATIVA, CONSTATA-SE A OCORRÊNCIA DE OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E A CONSEQUENTE NULIDADE DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO, BEM COMO DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA QUE FUNDAMENTA A EXECUÇÃO FISCAL. PRECEDENTES. 3. RESTANDO COMPROVADO QUE OS CORRESPONSÁVEIS NÃO FORAM REGULARMENTE CITADOS PARA DEFESA NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO, SEUS NOMES NÃO PODERIAM CONSTAR DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA, SENDO PATENTE A ILEGITIMIDADE DOS SÓCIOS ADMINISTRADORES PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. PRECEDENTES. 4. RECURSO NÃO PROVIDO.

(TJ-DF - AGI: 20130020277072 DF 0028650-37.2013.8.07.0000, Relator: CRUZ MACEDO, Data de Julgamento: 26/03/2014, 4a Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 03/04/2014 . Pág.: 85)

Partindo dessas premissas, se restou comprovado de plano que não houve a notificação dos sócios durante a constituição do crédito tributário durante o processo administrativo, a
manutenção da decisão agravada é a medida que se impõe
.

Em relação aos
honorários advocatícios
, conforme o art. 26 da Lei de Execução Fiscal, se antes da decisão de primeira instância, a inscrição da dívida ativa for, a qualquer título, cancelada, a execução fiscal será extinta, sem qualquer ônus para as partes. No entanto, esse entendimento é contido para ser aplicado apenas quando inexistir defesa do devedor, quer via embargos, quer via exceção de pré-executividade.

Em convergência de entendimentos, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 1358837/SP, submetido à sistemática dos repetitivos, pacificou o entendimento acerca da
possibilidade de fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal
, que não é extinta.

Na ocasião do julgamento, foi fixada a seguinte tese, de observância obrigatória pelos Tribunais:

“Tema Repetitivo 961: Observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta.”

Em razão do referido quadro, verifico que a discussão atual decorre da aplicação do Tema 1.076 pelo STJ.

Note-se que aquela colenda corte, mesmo após a fixação do referido tema, tem assentado que, nos casos específicos de exclusão por ilegitimidade de parte dos devedores (execução fiscal), sem que o trâmite do processo seja obstado,
os honorários devem ser fixados por equidade, uma vez que o débito não foi extinto
, ‘
in verbis’
.

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CORRESPONSÁVEL. EXCLUSÃO. CONTINUIDADE DO PROCESSO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EQUIDADE. OBSERVÂNCIA. 1.
Na ação executiva fiscal, o valor da causa será o da dívida constante da certidão, com os encargos legais, sendo certo
que, nos embargos à execução, o valor da causa deve ser equivalente à parte do crédito impugnado, de modo que o "valor da condenação" e o "proveito econômico obtido" aos quais se refere o § 3o do art. 85 do CPC/2015 devem ter correlação com o crédito tributário controvertido. 2. Nos casos em que o acolhimento da pretensão não tenha correlação com o valor da causa ou não permita estimar eventual proveito econômico, os honorários de sucumbência devem ser arbitrados, por apreciação equitativa, com observância dos critérios do § 2o do art. 85 do CPC/2015, conforme disposto no § 8o desse mesmo dispositivo. 3. O § 8o do art. 85 do CPC/2015 deve ser observado sempre que a exceção de pré-executividade objetivar somente a exclusão de parte do polo passivo, sem impugnação do crédito tributário, porquanto não há como estimar proveito econômico algum
. Precedentes. 4. Agravo interno desprovido.” (STJ -
AgInt no REsp: 2065651 TO 2023/0120491-0, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 14/08/2023, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/08/2023) (destaquei)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA PARA RECONHECER A PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL, SEM EXTINÇÃO DO CRÉDITO EXECUTADO. PROVEITO ECONÔMICO INESTIMÁVEL. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA FIXADOS COM BASE NO ART. 85, § 8o, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1
. De início, cumpre esclarecer que a controvérsia dos autos não coincide com a tese jurídica aventada no Tema 1.076 desta Corte, que se limitou a analisar a aplicação do § 8o do art. 85 do CPC/2015 - fixação de honorários por apreciação equitativa - aos casos em que o valor da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados
. 2.

A questão aqui debatida cinge-se à definição do proveito econômico para fins de arbitramento da verba honorária nos casos em que a exceção de
pré-executividade for acolhida tão-somente para excluir sócio do polo passivo da execução fiscal, sem a extinção, ainda que parcial, da dívida fiscal. 3. O entendimento da Primeira Turma desta Corte Superior de Justiça é o de que, quando a exceção de pré-executividade visar apenas à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8o, do CPC, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional
. Precedentes:
AgInt no REsp n. 1.880.560/RN, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 18/3/2022; AgInt no REsp n. 1.844.334/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 24/2/2022; AgInt no REsp n. 1.905.852/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 27/5/2021; e AREsp n. 1.423.290/PE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 10/10/2019. 4. Agravo interno de INTERPORTOS LTDA desprovido.” (STJ - AgInt no AgInt no REsp: 1740864 PR 2018/0112133-7, Data de Julgamento: 07/06/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/06/2022) (destaquei)

Calha consignar que em julgamento recente, com relatoria do Min. Francisco Falcão, restou ementado da seguinte forma:

“EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. TRIBUTÁRIO.
PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCLUSÃO DE COEXECUTADO DO POLO PASSIVO. PROVEITO ECONÔMICO INESTIMÁVEL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO COM BASE EM CRITÉRIO EQUITATIVO.
ART. 85, § 8o, DO CPC. TEMA N. 1.076 DO STJ. I - Trata-se de embargos de divergência opostos contra acórdão da Primeira Turma, da relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, no qual se definiu, em síntese, que
"o § 8o do art. 85 do CPC/2015 deve ser observado sempre que parte executada objetivar somente a exclusão do polo passivo, sem impugnação do crédito tributário, porquanto não há como estimar proveito econômico algum".
Foi apontado como paradigma o AgInt no REsp n. 1.665.300/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017, no qual ficou decidido, em circunstâncias semelhantes, que
"a fixação, pelo Tribunal de origem, do valor dos honorários por apreciação equitativa, conforme determinado no § 8o do artigo 85 do CPC/2015, mostra-se inadequada".
A questão controvertida nos autos é a aferição quanto à possibilidade de se determinar, de maneira objetiva, o valor do proveito econômico nas hipóteses de exclusão de um dos coexecutados do polo passivo de execução fiscal.
II - A controvérsia tangencia o Tema n. 1.076 dos recursos repetitivos, a ele não se opondo.
A despeito do privilégio conferido pela tese aos critérios objetivos de fixação de honorários advocatícios, em especial no que diz respeito às causas de valor elevado que envolvam a presença da Fazenda Pública, remanesce, porque decorrente de expressa previsão legal, a possibilidade de fixação de honorários por equidade quando
"havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo".
III - Dois pontos necessitam ser delimitados: (i) há duas hipóteses alternativas – não cumulativas – de fixação de honorários por equidade: proveito econômico inestimável ou irrisório ou valor da causa muito baixo e (ii) o debate quanto ao critério de fixação de honorários nas hipóteses de exclusão de coexecutado do polo passivo da execução fiscal não se vincula à discussão quanto ao fato de que o elevado valor da execução não autoriza, por si só, a fixação de honorários pelo critério da equidade, dizendo respeito, em juízo anterior, quanto à possibilidade de aferição de liquidez do proveito econômico obtido. Delimite-se, ainda: quanto à possibilidade de definição, por critério objetivo e universal, do cálculo do proveito econômico decorrente da decisão que determina a exclusão de um coexecutado da execução fiscal. IV - O acórdão embargado de divergência na hipótese desses autos, proferido pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça em 14 de março de 2022, entendeu pela impossibilidade de se estimar o proveito econômico porquanto o acolhimento da pretensão – ilegitimidade passiva do executado – não teria correlação com o valor da causa – crédito tributário executado –, razão pela qual aplicável a fixação dos honorários pelo critério de apreciação equitativa, previsto no art. 85, § 8o, do CPC. O precedente que embasa o julgamento ora embargado estatui de modo objetivo que
"o § 8o do art. 85 do CPC/2015" – critério equitativo – "deve ser observado sempre que a exceção de pré-executividade objetivar somente a exclusão de parte do polo passivo, sem impugnação do crédito tributário, porquanto não há como estimar proveito econômico algum"
, assentando, ainda, ser essa a orientação jurisprudencial da Primeira Turma. Por outro lado, o acórdão proferido pela Segunda Turma, da relatoria do Ministro Herman Benjamim, julgado em 12/12/2017, apontado como paradigma, adotou entendimento diametralmente oposto, determinando a fixação dos honorários com base nos critérios objetivos sobre o proveito econômico estimado.
V - Deve ser adotado o entendimento adotado pela Primeira Turma do STJ, no sentido de que, nos casos em que a exceção de préexecutividade visar, tão somente, à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8o, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.
VI - Não se pode admitir, em hipóteses tais, a fixação dos honorários com base em percentual incidente sobre o valor da causa porquanto em feitos complexos que envolvam diversas pessoas físicas e jurídicas por múltiplas hipóteses de redirecionamento de execução fiscal, cogitar-se da possibilidade de que a Fazenda Nacional seja obrigada a arcar com honorários de cada excluído com base no valor total da causa implicaria exorbitante multiplicação indevida dos custos da execução fiscal. Isso porque o crédito continua exigível, em sua totalidade, do devedor principal ou outros responsáveis. A depender das circunstâncias do caso concreto, a Fazenda Pública poderia se ver obrigada a pagar honorários múltiplas vezes, sobre um mesmo valor de causa, revelando-se inadequado bis in idem e impondo barreiras excessivas, ou mesmo inviabilizando, sob o ponto de vista do proveito útil do processo, a perseguição de créditos públicos pela Procuradoria da Fazenda Nacional.
VII - A saída considerada de
calcular-se o valor do proveito econômico a partir da divisão do valor total da dívida executada pelo número de coexecutados
, considerando-se a responsabilidade por fração ideal da dívida,
NÃO MERECE ACOLHIDA
.
Isso porque a fórmula não releva contornos objetivos seguros nem possibilidade de universalização sem distorções proporcionais, especialmente porque, em diversas circunstâncias, há redirecionamento posterior da execução em relação a outras pessoas jurídicas pertencentes a um mesmo grupo econômico, ou outros sócios, não sendo absoluto ou definitivo o número total de coexecutados existente no início da execução fiscal. VIII - A depender dos motivos que autorizam a exclusão de sócio do polo passivo da execução, não haveria que se falar em proveito econômico imediato na exclusão, mas tão somente postergação de eventual pagamento de parte do débito. Ademais, é necessário considerar que, mesmo em dívidas de valor elevado, o devedor não seria afetado além do limite do seu patrimônio expropriável, o que também afeta a aferição do proveito econômico. IX - No julgamento do recurso representativo da controvérsia no Tema n. 961 – REsp n. 1.358.837/SP, da relatoria Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, julgado em 10/3/2021, DJe de 29/3/2021 – no qual definiu-se a tese de que
"Observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de préexecutividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta",
constou, das razões de decidir, que o arbitramento dos honorários, a partir da extinção parcial da execução, seria determinado com base no critério de equidade. X - Reputa-se correta a premissa adotada pela Primeira Turma do STJ de que,
em regra, nos casos em que a exceção de pré-executividade visar, tão somente, à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8o, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.

XI - Não há que se falar em inobservância da tese firmada no Tema n. 1076 dos recursos repetitivos, sendo a questão aqui definida – caráter inestimável do proveito econômico decorrente da exclusão de coexecutado do polo passivo da execução fiscal – compatível com a conclusão alcançada no citado precedente qualificado, segunda parte, na qual se determinou que devem ser fixados por equidade os honorários nos casos em que o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável.
XII - Embargos de divergência aos quais se nega provimento, mantendo incólume o acórdão proferido pela Primeira Turma no sentido de que, nos casos em que a exceção de pré-executividade visar, tão somente, à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8o, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.” (STJ - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP No 1880560 - RN (2020/0150913-5) RELATOR: MINISTRO FRANCISCO FALCÃO - PRIMEIRA SEÇÃO – Julgamento: 24/04/2024 – destaques nosso)

Nesse mesmo sentido, vejamos a jurisprudência desse e. Tribunal de Justiça:

“PROCESSO CIVIL - RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA PARA EXCLUIR O EXCIPIENTE DO POLO PASSIVO DA DEMANDA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - CABIMENTO - TEMA 961/STJ - FIXAÇÃO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA - POSSIBILIDADE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial 1358837/SP, sob a sistemática dos repetitivos consolidou o entendimento de que, observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de
pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta (Tema 961).
Quando a exceção de pré-executividade visar, tão somente, à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios devem ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8o, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional
.” (TJ-MT - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 1022653-93.2023.8.11.0000, Relator:
MARCIO VIDAL, Data de Julgamento: 26/02/2024, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 08/03/2024) (destaquei)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL — EXCLUSÃO DE SÓCIO DO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO — AUSÊNCIA DE EXTINÇÃO PARCIAL OU TOTAL DO CRÉDITO DA FAZENDA PÚBLICA — IMPOSSIBILIDADE DE SE ESTIMAR O PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO COM A DECLARAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM — INEXISTÊNCIA DE CORRELAÇÃO ENTRE A PRETENSÃO DA DEFESA COM O VALOR DA CAUSA — POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PELO CRITÉRIO DA EQUIDADE.
Possível o arbitramento dos honorários advocatícios pelo critério da equidade, quando inexistente correlação entre o acolhimento da pretensão de ilegitimidade passiva ad causam com o valor da causa, bem como, em razão da impossibilidade de se estimar o proveito econômico obtido com a exclusão do sócio do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta. Recurso provido
.” (TJ-MT - AI: 10092099020238110000, Relator: LUIZ CARLOS DA COSTA, Data de Julgamento: 18/07/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 31/07/2023) (destaquei)

Por fim, consigno que o Superior Tribunal de Justiça afetou, em 12/06/2024, os REsp 2097166/PR

e REsp 2109815/MG para que tramitem sob o rito dos repetitivos (
Tema 1265
), visando a definição se a fixação de honorários em caso de acolhida a exceção de pré-executividade e reconhecida a ilegitimidade de sócio para compor polo passivo da execução fiscal, como é a hipótese dos autos - se deve ser feita com base no
valor da execução (art. 85, §§ 2o e 3o, do CPC) ou por equidade (art. 85, § 8o, do CPC).

Deve, ainda, ser assentado que iniciado o julgamento em
16/08/2024
, o relator,
ministro Herman Benjamin, votou concordando com a fixação por equidade
, ao que o julgamento restou suspenso por pedido de vista do ministro Mauro Campbell.

Particularmente, tenho decidido no sentido de que, na hipótese dos autos, os honorários devem ser fixados por equidade, conforme preceitua o art. 85, § 8o, do CPC, vide: (N.U 1021835-10.2024.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/08/2024, Publicado no DJE 16/08/2024);
(N.U 1018762-30.2024.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/09/2024, Publicado no DJE 04/09/2024); (N.U 1021835-10.2024.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/08/2024, Publicado no DJE 16/08/2024).

Ante ao exposto,
CONHEÇO
e
DOU

PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de agravo de instrumento interposto pelo Estado de Mato Grosso, tão somente reconhecendo a hipótese de ‘
distinguishng’
para afastar a incidência do Tema 1.076 pelo STJ, arbitrando
os honorários advocatícios por equidade, no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais)
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/11/2024