Tribunal: TJMT
Processo: 0005044-06.2018.8.11.0028
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-03-04
Data de publicação: 2024-03-13

Ementa:
E M E N T A
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ILEGITIMIDADE PASSIVA DA EXECUTADA CONFIGURADA - APRESENTAÇÃO DE PROVAS – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - NÃO CONFIGURADA - MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA - PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - RECURSO DESPROVIDO.
A exceção de pré-executividade poderá ser utilizada para arguir a ilegitimidade passiva do executado, por se tratar de matéria de ordem pública (condições da ação), desde que não demande dilação probatória.
No caso dos autos, a parte Apelada comprovou de maneira inequívoca que não é parte legítima a figurar no polo passivo da demanda.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0005044-06.2018.8.11.0028
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Ausência de Cobrança Administrativa Prévia]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (REPRESENTANTE), MARCILENE MARQUETE DOS SANTOS - CPF: 019.455.601-85 (APELADO), MANOEL SANTANA DO NASCIMENTO NETO - CPF: 019.706.641-00 (ADVOGADO), JACKELINE FRANCO MORAES - CPF: 024.657.131-40 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL –
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ILEGITIMIDADE PASSIVA DA EXECUTADA CONFIGURADA - APRESENTAÇÃO DE PROVAS – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - NÃO CONFIGURADA - MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA - PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - RECURSO DESPROVIDO.

A exceção de
pré
-executividade poderá ser utilizada para
arguir
a ilegitimidade passiva do executado, por se tratar de matéria de ordem pública (condições da ação), desde que não demande dilação probatória.

No caso dos autos, a parte Apelada comprovou de maneira inequívoca que não é parte legítima a figurar no polo passivo da demanda.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara
:

Trata-se de Recurso
de Apelação Cível, interposto

pelo Estado de Mato Grosso
, contra a
sentença
, proferida pelo Juízo da
Va
r
a Única da Comarca de Poconé
, que
julgou procedentes os pedidos vertidos
nos autos d
a
E
xceção de
Pré
-Executividade

proposta por
Marcilene

Marquete
dos Santos, para declarar nula a dívida cobrada pela Certidão de Dívida Ativa n. 20172201713, em
razão de ilegitimidade passiva.

Irresignado, o Apelante defende que, a seu ver,
a tese de ilegitimidade passiva não se trata de matéria de ordem pública, razão pela qual o pronunciamento judicial deve ser revisto.

Afirma que as alegações realizadas demandam dilação probatória, motivo que enseja a oposição de Embargos à Execução.

Sustenta que “
a imposição do ônus da prova à Exequente fere o princípio da presunção de legalidade da CDA,
cabendo pois
à Executada (e não à Exequente) o ônus de desconstituir os fatos imputados no título executivo” (sic).

Com essas razões, requer o provimento do Apelo para alterar o entendimento proferido pelo Juízo singelo.

Contraminuta ofertada pela parte Apelada (id. 189130664).

É o
relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara
:

Como explicitado no relatório,
cuida
-se de
Recurso de Apelação Cível, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a sentença, proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Poconé, que julgou procedente os pedidos vertidos nos autos da Exceção de
Pré
-Executividade proposta por
Marcilene

Marquete
dos Santos, para declarar nula a dívida cobrada pela Certidão de Dívida Ativa n. 20172201713, em razão de ilegitimidade passiva.

Denota-se
dos autos que
Marcilene

Marquete
dos Santos
ajuizou E
xceção de
Pré
-Executividade
em desfavor do
Estado de Mato Grosso
,
tendo em vista
que foi citada para pagar o débito constante na CDA n.
20172201713
, objeto da Ação de Execução Fiscal
,
em razão da falta de recolhimento do ICMS de mercadorias advindas da Empresa Avon Cosméticos Ltda.

Explica que, à época do fato gerador, era revendedora da Empresa Avon, sendo responsável, tão somente, pelo pedido de mercadorias no valor de R$ 418
,46 (
quatrocentos
e dezoito reais e quarenta e seis centavos), de forma que o lançamento do tributo em seu desfavor se deu por meio de equívoco da administração pública.

O Magistrado
a quo,
ao apreciar o pedido, julgou-o
procedente
nos seguintes moldes
:

Aplica-se aos revendedores da AVON o regime de substituição tributária quanto ao recolhimento do ICMS, não podendo o fisco cobrar o referido valor da pessoa física.

No caso dos autos, observa-se que o ESTADO cobrou da Excipiente o valor integral, incluindo até mesmo as compras que não foram feitas por elas.

A questão avizinha-se da ausência de interesse processual, a uma, porque o ESTADO não demonstrou que os atos da executada possuem como consequência à exigência do tributo e, a duas, porque o imposto é integralmente recolhido pela Avon Cosméticos Ltda. em razão do regime de substituição tributária.

Conforme explanado, as mercadorias em debate são submetidas ao regime da substituição tributária.

Assim, quem arca com o recolhimento do ICMS, no caso em apreço, é a empresa Avon Cosméticos Ltda.

Em se tratando de legitimidade passiva, ao contrário do que fundamenta o ESTADO, trata-se de matéria de ordem pública, podendo ser analisada em sede de exceção de
pré
-executividade, uma vez que não pode ser imputado a Excipiente débito fiscal que não lhe pertence.

A exceção é procedente.

Com tais considerações, com fundamento no art. 487, I do CPC, JULGO PROCEDENTE a pretensão inicial para declarar nula a dívida cobrada pela CDA 20172201713 em face da excipiente, em razão da ilegitimidade passiva.

Em razão da sucumbência, condeno o requerido a arcar com as custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, § 2o, do Código de Processo Civil, os quais torno inexigíveis por se tratar da Fazenda Pública.

Contra
o ato sentencial
, o
Estado de Mato Grosso
interpôs o presente Recurso de Apelação.

Da alegada ausência de
dialeticidade r
ecursal.

Em suas contrarrazões, a Apelada requer o não conhecimento do recurso interposto pelo Estado de Mato Grosso em razão de suposta ausência de dialeticidade recursal.

A tese não merece prosperar. Explico.

É cediço que, em matéria de recursos, vige o princípio da dialeticidade, ou congruência, segundo o qual o recurso deve ser discursivo, ou seja, deve declinar as razões da reforma da decisão impugnada.

Se o Apelante não ataca, especificamente, os fundamentos da sentença que deseja rebater, descumpre o disposto no artigo 1.010, inciso II, do CPC, o que constitui óbice ao seu conhecimento.

Nesse sentido, trago o seguinte precedente do STJ:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. FUNDAMENTAÇÃO. DEFICIÊNCIA. SÚMULA No 284/STF. FUNDAMENTOS DA SENTENÇA. IMPUGNAÇÃO. AUSÊNCIA. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL. INOBSERVÂNCIA. 1. (...).

3. Embora a mera reprodução dos argumentos expostos na defesa não afronte, por si só, o princípio da dialeticidade,
não há como conhecer da apelação se a parte não impugna os fundamentos da sentença.

4. Agravo interno não provido. (
AgInt
no
AREsp
n. 1776084/GO, Terceira Turma, Relator Min. Ricardo Villas Bôas
Cueva
, julgado em 14/03/2022, publicado em 18/03/2022). (Negritei).

No presente caso, entendo que a preliminar não merece acolhimento, porque, diferentemente do sustentado pela Recorrida, o Apelante ataca os fundamentos utilizados pelo Juízo primevo que levaram à procedência dos pedidos constantes na Exceção de
Pré
-Executividade, notadamente qu
anto ao cabimento de conhecimento de ofício da ilegitimidade passiva da parte, bem como em relação à adequação do instrumento processual manejado.

Diante disso, rejeito a preliminar suscitada pelo Recorrido.

Do mérito.

Cinge-se a controvérsia em estabelecer a possibilidade, ou não, de reconhecimento de ilegitimidade passiva da parte Executada por meio de Exceção de
Pré
-Executividade.

Como sabido, a Exceção de
Pré
-Executividade é espécie excepcional de defesa específica do processo de execução, admitida nas hipóteses em que a nulidade do título possa ser verificada de plano, bem como, quanto às questões de ordem pública, pertinentes aos pressupostos processuais e às condições da ação, desde que desnecessária a dilação probatória.

Consoante entendimento jurisprudencial consolidado, a via processual escolhida não se presta à análise de matérias que desafiam instrução probatória.

Nesse sentido, perfilho o seguinte aresto:

PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. SÚMULA 393/STJ. SÚMULA 83/STJ.

1. Inexistente a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido.

(...)

3. A Primeira Seção desta Corte Superior, ao concluir o julgamento do REsp 1.104.900/ES, de relatoria da Ministra Denise Arruda, publicado no
DJe
do dia 1o.4.2009,
ratificou o entendimento de que a Exceção de
Pré
-Executividade constitui meio legítimo para discutir as matérias, desde que desnecessária a dilação probatória. Incidência da Súmula 393/STJ.

4. In
casu
, colhe-se do acórdão recorrido que os vícios apontados demandariam dilação probatória que seria inviável nos estreitos limites da exceção de
pré
-executividade. Entendimento contrário ao da Corte de origem demandaria a incursão no contexto fático dos autos, impossível na via eleita processual escolhida pelo recorrente ante o óbice da Súmula 7/STJ.

Agravo regimental improvido. (STJ,
AgRg
no
AREsp
750650/RJ, Relator: Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 22/09/2015,
DJe
30/09/2015). (Destaquei).

Com efeito, prescreve a Súmula 393, do STJ:

“A exceção de
pré
-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação”.

Na esteira desse raciocínio, insta observar que somente serão arguidas, em sede de exceção de
pré
-executividade, as matérias que podem e devem ser conhecidas de ofício pelo juiz, bem como aquelas que dispensam qualquer dilação probatória para sua demonstração.

A respeito do tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a exceção de
pré
-executividade tem caráter excepcional, sendo cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, quais sejam: (i) a matéria invocada deve ser suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (
ii
) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória (
AgInt
no
AREsp
1580699/PR, Terceira Turma,
DJe
de 04/06/2020;
AgInt
no
AREsp
1593718/SP, Quarta Turma,
DJe
de 14/08/2020;
AgInt
no
AREsp
1.361.836/SP , Terceira Turma,
DJe
de 06/05/2019).

No caso dos autos, a tese de ilegitimidade passiva foi trazida pela parte Executada e comprovada por meio documental, qual seja
nota fiscal 164, sob o n. 35-1309-56.991.441/0008-23-55-001-042.007.073-122.129.179-3, com o valor de R$ 418,46 (quatrocentos e dezoito reais e quarenta
e seis centavos), cujo detalhamento traz rol de produtos pedidos por ela.

Logo, encontra-se

demonstrado, de forma a não exigir dilação probatória, o equívoco na lavratura do Termo, que realizou a somatória de todas as notas e as vinculou
,
erroneamente
,
à ora Apelada.

Nesta linha de intelecção, precedente da Corte de Vértice:

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. MATÉRIA PASSÍVEL DE CONHECIMENTO DE OFÍCIO PELO JUIZ. NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. COMPLEMENTAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. Recurso especial interposto em 16/07/2020 e concluso ao gabinete em 07/014/2021. 2. O propósito recursal é dizer sobre a possibilidade de o juiz determinar a complementação da prova documental em sede de exceção de
pré
-executividade. 3. De acordo com a jurisprudência consolidada desta Corte, a exceção de
pré
-executividade tem caráter excepcional, sendo cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, a saber: (i) a matéria invocada deve ser suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (
ii
) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. 4. Entre as matérias passíveis de conhecimento
ex

officio
estão as condições da ação e os pressupostos processuais. Portanto, não há dúvida de que a ilegitimidade passiva pode ser invocada por meio de exceção de
pré
-executividade, desde que amparada em prova pré-constituída. 5. Com relação ao requisito formal, é imprescindível que a questão suscitada seja de direito ou diga respeito a fato documentalmente provado. A exigência de que a prova seja pré-constituída tem por escopo evitar embaraços ao regular processamento da execução. Assim, as provas capazes de influenciar no convencimento do julgador devem acompanhar a petição de objeção de não-executividade. No entanto, a intimação do executado para juntar aos autos prova pré-constituída mencionada nas razões ou complementar os documentos já apresentados não configura dilação probatória, de modo que não excede os limites da exceção de
pré
-executividade. 6. Recurso especial conhecido e desprovido.

(STJ - REsp: 1912277 AC 2020/0336256-9, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 18/05/2021, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação:
DJe
20/05/2021)

Ainda, no mesmo sentido, entendimento proferido por este Sodalício:

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA – POSSIBILIDADE – RETIRADA DA SOCIEDADE - ALTERAÇÃO CONTRATUAL DEVIDAMENTE REGISTRADA NA JUCEMAT – FATOS GERADORES EM PARTE POSTERIORES –ILEGITIMIDADE PASSIVA ACOLHIDA – RECURSO PROVIDO EM PARTE.

1.
É
pacífico o
entendimento
do STJ de que
ó
possível a utilização da exceção de
pré
-executividade para discutir as questões que podem ser conhecidas de ofício, como a legitimidade passiva, uma das condições da ação.

2. Logrando êxito o sócio em provar que sua retirada da empresa executada se deu antes dos fatos geradores incluídos na CDA objeto da execução, inevitável o reconhecimento de sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução.

3. Recurso parcialmente provido.

(N.U 1013459-11.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/10/2020,
Publicado
no DJE 11/11/2020)

RECURSO DE APELAÇÃO – EXECUÇÃO FISCAL – MULTA AMBIENTAL – QUEIMADA – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ILEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA – ANTIGO PROPRIETÁRIO – OBRIGAÇÃO PROPER REM – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO.

1. A parte Apelada comprovou de maneira inequívoca, que no momento em que ocorreu a queimada (2007) o imóvel não lhe pertencia, uma vez que efetuou a venda e transferência da propriedade no ano de 2003. Assim, se não há provas quanto à autoria da infração pelo Recorrido, atrelado ao fato de que o imóvel já não o pertencia, resta evidente a sua ilegitimidade passiva. Ainda, convém ressaltar, que em via de regra a obrigação de reparar o dano ambiental, é “
propter
rem”, não aderindo à pessoa de quem praticou o ilícito e, portanto, quem deve responder pela ação é sempre o atual proprietário do imóvel, que tem o ônus de suportar os efeitos de eventual condenação judicial, até porque a natureza permanente da infração também qualifica juridicamente a sua responsabilidade no caso de ser confirmado o dano ambiental.

2. Nos casos em que não se faz necessária a dilação probatória e que a matéria arguida poderia ser conhecida de ofício pelo Juízo, é cabível a exceção de
pré
-executividade. “Súmula no 393. A exceção de
pré
-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”

Recurso de Apelação Desprovido.

(N.U 0002607-69.2017.8.11.0046, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 23/05/2023,
Publicado
no DJE 02/06/2023)

Forte nessas razões,

NEGO
PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação interpost
o
, para
manter incólume a sentença
proferid
a pelo Juízo de primeiro grau.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/03/2024