Tribunal: TJMT
Processo: 1004446-64.2016.8.11.0041
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-05-07
Data de publicação: 2024-05-10

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – MULTA DO PROCON – OMISSÃO CONFIGURADA – OFENSA À LEI N. 13.455/2017 – PERMISSIVO LEGAL PARA COBRANÇA DE PREÇOS DISTINTOS CONFORME A MODALIDADE DE PAGAMENTO – APLICAÇÃO RETROATIVA – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO STJ – ANULAÇÃO PARCIAL DO AUTO DE INFRAÇÃO – REDUÇÃO DA MULTA APLICADA – EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.
1. Se no acórdão há um dos vícios apontados, o recurso de embargos de declaração deve ser parcialmente acolhido para sanar as omissões constatadas.
2. “Antes da entrada em vigor da Lei n. 13.455/17, inexistia expressa vedação legal à prática diferenciada de preços em função da forma de pagamento utilizada pelo consumidor, por isso que não se cuida de hipótese de superveniente atipicidade da conduta, mas, ao invés, de positivação normativa com o intuito de referendar e estabilizar a prática comercial em realce. A norma administrativa mais benéfica, no que deixa de sancionar determinado comportamento, é dotada de eficácia retroativa.” (REsp n. 1.402.893/MG, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 11/4/2019, DJe de 22/4/2019.).
3. Afastada uma das infrações, deve ser reduzida também a sanção aplicada, em observância aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade.
4. Embargos parcialmente acolhidos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004446-64.2016.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Inexequibilidade do Título / Inexigibilidade da Obrigação, Multas e demais Sanções]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA]

Parte(s):

[B2W COMPANHIA DIGITAL - CNPJ: 00.776.574/0001-56 (APELANTE), ELISANDRA QUELLEN DE SOUZA - CPF: 011.107.961-61 (ADVOGADO), JACKSON FRANCISCO COLETA COUTINHO - CPF: 713.876.681-53 (ADVOGADO), RODRIGO ETIENNE ROMEU RIBEIRO - CPF: 018.281.407-67 (ADVOGADO), KRISHNA D AVILA DUTRA - CPF: 060.491.447-45 (ADVOGADO), PATRICIA MARIA DA SILVA OLIVEIRA - CPF: 123.848.868-43 (ADVOGADO), THAIS PUSTILNICK DORIA DA FONSECA - CPF: 073.904.739-67 (ADVOGADO), ROGERIO SPAIER FASS - CPF: 025.334.117-52 (ADVOGADO), MATEUS MARTINS GUIMARAES - CPF: 147.773.487-25 (ADVOGADO), ALPER TADEU ALVES PEREIRA - CPF: 002.238.747-10 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU PARCIALMENTE OS EMBARGOS.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – MULTA DO PROCON – OMISSÃO CONFIGURADA – OFENSA À LEI N. 13.455/2017 – PERMISSIVO LEGAL PARA COBRANÇA DE PREÇOS DISTINTOS CONFORME A MODALIDADE DE PAGAMENTO – APLICAÇÃO RETROATIVA – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO STJ – ANULAÇÃO PARCIAL DO AUTO DE INFRAÇÃO – REDUÇÃO DA MULTA APLICADA – EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.

1. Se no acórdão há um dos vícios apontados, o recurso de embargos de declaração deve ser parcialmente acolhido para sanar as omissões constatadas.

2. “Antes da entrada em vigor da Lei n. 13.455/17, inexistia expressa vedação legal à prática diferenciada de preços em função da forma de pagamento utilizada pelo consumidor, por isso que não se cuida de hipótese de superveniente atipicidade da conduta, mas, ao invés, de positivação normativa com o intuito de referendar e estabilizar a prática comercial em realce. A norma administrativa mais benéfica, no que deixa de sancionar determinado comportamento, é dotada de eficácia retroativa.” (REsp n. 1.402.893/MG, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 11/4/2019, DJe de 22/4/2019.).

3. Afastada uma das infrações, deve ser reduzida também a sanção aplicada, em observância aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade.

4. Embargos parcialmente acolhidos.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de reapreciação, determinada pelo STJ, do recurso de embargos de declaração oposto por
B2W COMPANHIA DIGITAL
contra acórdão proferido na apelação cível n. 1004446-64.2016.8.11.0041 que, por unanimidade, conheceu do recurso e lhe negou provimento, mantendo a sentença que julgou improcedentes os pedidos iniciais.

Em decisão proferida pelo eminente Ministro Gurgel de Faria (Id. 207155159), foi dado provimento ao recurso especial, a fim de anular parcialmente o acórdão, por violação do art. 1.022 do CPC, determinando o retorno dos autos a este Tribunal para reapreciação dos embargos de declaração opostos pela recorrente, sanando o vício de integração ora identificado.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de reapreciação, determinada pelo STJ, do recurso de embargos de declaração oposto por
B2W COMPANHIA DIGITAL
contra acórdão proferido na apelação cível n.

1004446-64.2016.8.11.0041 que, por unanimidade, conheceu do recurso e lhe negou provimento, mantendo a sentença que julgou improcedentes os pedidos iniciais.

Na decisão proferida pelo STJ, restou identificado que “
apesar de opostos embargos de declaração, o Tribunal de Origem não se manifestou sobre a alegação de que parte das infrações teriam sido desconstituídas por previsão legal que expressamente autorizaria a conduta
”.

Assim, passo à análise da questão.

O acórdão de apelação, julgado originariamente pelo relator convocado Dr. Antônio Veloso Peleja Junior, concluiu a inexistência de qualquer ilegalidade no procedimento administrativo, como se vê:

“
C
ontextualizando, o processo administrativo que resultou na multa ora combatida é decorrente das seguintes infrações:

“RELATÓRIO DE FISCALIZAÇÃO RF.2013.08.0001
:

(...)

No processo investigativo, foi realizada consulta ao citado site da empresa na internet, na data de 03/06/2013 iniciado às 13h37min e finalizado às 17h52min, com a finalidade de verificar possíveis irregularidades na oferta dos produtos ao público consumidor.

(...)

DAS IRREGULARIDADES CONSTATADAS

01.Ao buscar ferramentas para a realização da compra não foi disponibilizado o contrato ou seu sumário, com informações necessárias sobre o exercício do direito de escolha e cláusulas que possam limitar seus direitos, contrariando o artigo 4o, inciso I, do Decreto no 7.962/2013.

(...)

03.O fornecedor não informa de forma clara e ostensiva os meios adequados e eficazes para o exercício do direito de arrependimento pelo consumidor, que deveria estar em ferramentas semelhantes à utilizada para a contratação do produto.

(...)

04. Quanto às informações relativas à outorga de crédito, hipóteses de financiamento ou parcelamento, a empresa fiscalizada possui política de parcelamento sem a incidência de juros nos cartões de créditos das instituições bancárias em geral, contudo ao apresentar e possibilitar o financiamento do cartão de crédito da própria empresa (‘cartão submarino’) existe a opção de parcelamento em 18 (dezoito) ou 24 (vinte e quatro) vezes, que incide juros de 1.99% ao mês, não existindo a informação sobre o valor total a ser pago no final, bem como o valor dos eventuais acréscimos e encargos incidentes no financiamento, contrariando o artigo 6o, incisos III e IV, do Decreto Federal no 5.903/2006 c/c artigo 6o, incisos III, artigos 31 e 52, da Lei no 8.078/1990 e Lei no 10.962/2004.

(...)

05. Quanto aos direitos básicos de informação adequada e clara sobre a oferta de produtos e serviços, a empresa fiscalizada, apesar de cumprir com itens relativos à apresentação do preço (caracteres de fácil percepção, legíveis, em moeda corrente nacional, etc), faz distinção quanto à forma de pagamento em uma só parcela do cartão de crédito, considerado à vista, o qual somente é permitido para o cartão de crédito fornecido pela própria empresa (‘cartão submarino’), caracterizando discriminação entre os consumidores que possuem e os que não possuem o cartão, atribuindo preços distintos para o mesmo item, contrariando o disposto no artigo 9o, VII, do Decreto Federal 5.903/06 c/c artigos 6o, III e IV, 31 e 39, V e XI da Lei 8.078 e Lei 10.962/04.

(...)

Assim, restou evidente que não há parcelamento SEM JUROS pelo fornecedor, conforme ofertado em seu site, configurando tanto uma publicidade enganosa, como um artifício a deixar de cumprir com as normas sobre precificação para oferta de outorga de crédito, contrariando assim o disposto nos artigos 6o, IV, 30, 31 e 37, § 1o da Lei Federal no 8.078/90 c/c artigo 2o, §1o

, I do Decreto Federal no 5.903/2006.

DISPOSIÇÕES FINAIS:

As irregularidades encontradas referentes à legislação consumerista serão apuradas mediante processo administrativo devidamente instruído com Auto de Infração com base nos fatos constatados no momento do ato fiscalizatório.

Diante da situação encontrada, mostrou-se a necessidade urgente da aplicação das sanções administrativas prevista na legislação vigente por se tratar de caso frequente nas relações de consumo”
. (Id. 79457125 – fls. 1/16).

A apelante foi enquadrada nos dispositivos legais artigos 6o, IV, 30, 31 e 37, § 1o da Lei Federal no 8.078/90 c/c artigo 2o, §1o

, I do Decreto Federal no 5.903/2006,
in verbis
:

“
Art. 6o São direitos básicos do consumidor:

(...)

IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;

(...)

Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.

Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.

(...)

Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.

(...)

Art. 2o. Os preços de produtos e serviços deverão ser informados adequadamente, de modo a garantir ao consumidor a correção, clareza, precisão, ostensividade e legibilidade das informações prestadas.

§ 1o. Para efeito do disposto no caput deste artigo, considera-se:

I - correção, a informação verdadeira que não seja capaz de induzir o consumidor em erro;
”.

No âmbito do processo Administrativo houve a certidão de que “
a parte fornecedora B2W – COMPANHIA GLOBAL DO VAREJO protocolou a impugnação de fls. 20 até 59, na data de 23/07/2013, fora do prazo legal
”. (Id. 79457125), e certidão de reincidência da apelante por repetição de prática infrativa às normas de defesa do consumidor, punido por Decisão Administrativa, transitada em julgado (Id. 79457125).

Entretanto, do mesmo modo fora analisado o recurso administrativo, o qual foi indeferido, mantendo-se o Auto de Infração no 2013.08.0019 e, para individualizar a sanção administrativa de 06 (seis) infrações foi considerada a gravidade da infração “
que lesa o direito dos consumidores em geral, bem como por colocar no mercador de consumo serviços inadequados que não atendam as normas de prestabilidade
”, a vantagem auferida pelo autuado “
com a prática infrativa não pôde ser mensurada
”, e a condição econômica do autuado que “
em razão de o mesmo não ter apresentado seu faturamento bruto no último trimestre contemporâneo à época da infração, deu margem ao livre arbitramento da multa por parte deste órgão
” (Id. 79457125 – fls. 67).

Logo, vê-se que foram plenamente observados os princípios do contraditório, ampla defesa, ou ausência de busca da verdade real.

Ora, o Processo Administrativo que resultou na multa guerreada está suficientemente fundamentado, com as descrições pormenorizadas das condutas atribuídas ao apelante e dos dispositivos legais infringidos, especificamente, quer dizer, inexiste indicação genérica, além de constar fotos demonstrativas da infração à legislação consumerista, bem como devidamente observado o contraditório e a ampla defesa e o devido processo legal.

Deste modo, resta cabalmente demonstrada a infração que fundamenta o Auto de Infração ensejadora da multa administrativa.

Nos termos do artigo 374 do Código de Processo Civil, não dependem de prova os fatos em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade, como ocorre com os atos administrativos (art. 374, IV, CPC).

“
A presunção de legitimidade diz respeito à conformidade do ato com a lei; em decorrência desse atributo, presumem-se, até prova em contrário, que os atos administrativos foram emitidos com observância da lei.

A presunção de veracidade diz respeito aos fatos; em decorrência desse atributo, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela Administração
”. (PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo . 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 204verso/205).

Portanto, cabia ao apelante comprovar os fatos constitutivos de seu direito, consubstanciados na ocorrência de nulidade no procedimento administrativo e culminou na multa objeto, bem como na ausência de prática lesiva ao Código de Defesa do Consumidor:

“(...) Segundo a regra estatuída por Paulo, compilada por Justiniano, a prova incube a quem afirma e não a quem nega a existência de um fato (Dig. XXII, 3, 2). O autor precisa demonstrar em juízo a existência do ato ou fato por ele descrito na inicial como ensejador de seu direito. (...)”. (JUNIOR, Nelson Nery. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 14. ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais Ltda. 2014, p. 754)

Em que pese o argumento do apelante, o controle judicial dos atos administrativos está limitado ao exame da legalidade, quer dizer, o Poder Judiciário não pode se imiscuir sobre a conveniência e oportunidade desses atos, salvo se ocorrer flagrante violação ao critério da razoabilidade.

[...]

No caso concreto, não se dessume qualquer ilegalidade a ser corrigida nos autos administrativos, vez que inviável revisitar nos motivos da tomada de decisão, excetuada a hipótese do desrespeito aos preceitos constitucionais, o que, como se disse, não ocorreu. As provas dos autos não são suficientes para embasar a pretensão recursal, encargo de incumbência da empresa, já registrado.

Destarte, o procedimento fluiu de maneira regular e respeitados os preceitos aplicáveis à espécie.

Quanto ao valor arbitrado de multa administrativa, no importe R$176.400,00 (cento e setenta e seis mil e quatrocentos reais), é certo que para a fixação da quantia deve ser levada em consideração a gravidade da infração, a vantagem auferida e a capacidade econômica do infrator, o que foi considerado no caso, conforme acima demonstrado, nos moldes autorizados no Código de Defesa do Consumidor.”(Id. 151965658).

Conforme decisão do STJ, há necessidade de manifestação sobre a ofensa à Lei n. 13.455/2017.

Pois bem.

No tocante à ofensa Lei n. 13.455/2017, é certo que essa introduziu uma mudança significativa na forma como os estabelecimentos comerciais poderiam precificar seus produtos e serviços no Brasil, ao permitir que eles ofereçam preços diferenciados dependendo do método de pagamento utilizado pelo consumidor, como se vê:

“Art. 1o
Fica autorizada a diferenciação de preços de bens e serviços oferecidos ao público em função do prazo ou do instrumento de pagamento utilizado.

Parágrafo único. É nula a cláusula contratual, estabelecida no âmbito de arranjos de pagamento ou de outros acordos para prestação de serviço de pagamento, que proíba ou restrinja a diferenciação de preços facultada no
caput
deste artigo.

Art. 2o A
Lei no 10.962, de 11 de outubro de 2004
, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 5o -A:

“
Art. 5o-A.
O fornecedor deve informar, em local e formato visíveis ao consumidor, eventuais descontos oferecidos em função do prazo ou do instrumento de pagamento utilizado.

Parágrafo único. Aplicam-se às infrações a este artigo as sanções previstas na
Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990
.”

Nessa perspectiva, o Superior Tribunal de Justiça adotou posicionamento de que a autorização trazida pela referida legislação afasta qualquer abusividade na prática de diferenciação de preço, devendo ser aplicado também às sanções administrativas o princípio da retroatividade da lei mais favorável ao réu, na forma prevista no art. 5o, XL, da Constituição Federal.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO.
DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR.
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.
APLICABILIDADE. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. POSSIBILIDADE. ART. 5o, XL, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRINCÍPIO DO DIREITO SANCIONATÓRIO.
ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4o, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II
- O art. 5o, XL, da Constituição da República prevê a possibilidade de retroatividade da lei penal, sendo cabível extrair-se do dispositivo constitucional princípio implícito do Direito Sancionatório, segundo o qual a lei mais benéfica retroage no caso de sanções menos graves, como a administrativa. Precedentes.

III - A Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.

IV - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4o, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

V - Agravo Interno improvido.

(AgInt no REsp n. 2.024.133/ES, relatora Ministra Regina
Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023.) (g.n.)

ADMINISTRATIVO. CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO MANEJADO POR DIVERSOS SINDICATOS DO RAMO VAREJISTA. PRETENSÃO DE VER RECONHECIDA A VALIDADE DE PREÇO A MAIOR PARA O CONSUMIDOR QUE PAGA COM CARTÃO DE CRÉDITO. POSSIBILIDADE. PRÁTICA HODIERNAMENTE AUTORIZADA NO ORDENAMENTO JURÍDICO. ART. 1o DA LEI N. 13.455/17. ALCANCE RETROATIVO. 1. A cobrança diferenciada de preços de bens e serviços ao público em face do pagamento mediante cartão de crédito passou a ser legalmente admitida pelo ordenamento jurídico pátrio. Logo, inexiste abusividade em tal prática comercial.

2. Antes da entrada em vigor da Lei n. 13.455/17, inexistia expressa vedação legal à prática diferenciada de preços em função da forma de pagamento utilizada pelo consumidor, por isso que não se cuida de hipótese de superveniente atipicidade da conduta, mas, ao invés, de positivação normativa com o intuito de referendar e estabilizar a prática comercial em realce.

3. A norma administrativa mais benéfica, no que deixa de sancionar determinado comportamento, é dotada de eficácia retroativa.

Precedente: REsp 1.153.083/MT, Rel. p/ Acórdão Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 19/11/2014).

4. Nesse norte, incensurável se revela o acórdão recorrido no passo em que, ao conceder a segurança pleiteada no presente writ preventivo, ordenou à autoridade coatora que se abstenha de impor penalidade contra as empresas integrantes das categorias econômicas representadas pelos sindicatos impetrantes, na hipótese de concessão de descontos para compras efetuadas mediante dinheiro ou cheque, sem extensão de tal vantagem às transações realizadas mediante cartão de crédito.

5. Recurso especial não provido.

(REsp n. 1.402.893/MG, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 11/4/2019, DJe de 22/4/2019.) (g.n.)

Portanto, a infração aplicada pelo PROCON quanto à distinção à forma de pagamento no cartão de crédito, com atribuição de preços distintos para o mesmo item, em contrariedade a
o disposto no artigo 9o, VII, do Decreto Federal 5.903/06 c/c artigos 6o, III e IV, 31 e 39, V e XI da Lei 8.078 e Lei 10.962/04, não mais subsiste por força do permissivo legislativo, que deve ser aplicado de forma retroativa ao caso.

Esse inclusive é o entendimento aplicado por outros tribunais pátrios:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE UTO DE INFRAÇÃO – DIREITO DO CONSUMIDOR – DIFERENCIAÇÃO DE PREÇOS CONSIDERANDO PRAZO E MODALIDADE DE PAGAMENTO – LEI No 13.455/2017 – APLICAÇÃO RETROATIVA – POSSIBILIDADE – SENTENÇA MANTIDA – APELAÇÃO DESPROVIDA. 1 – A hipótese em apreço cinge-se em aferir se deve mantida a higidez do auto de infração no 1.204/2013, pelo qual a recorrida foi autuada por prática ilegal de concessão de desconto para pagamento a vista, no boleto, em vez do pagamento via cartão de crédito. 2 –
Tal prática, antes considerada irregular, restou normatizada com o advento da Lei no 13.455/2017, em cujo art. 1o, consta expresso que “Fica autorizada a diferenciação de preços de bens e serviços oferecidos ao público em função do prazo ou do instrumento de pagamento utilizado.
” 3 – Nos termos da jurisprudência do e. STJ “[...]Antes da entrada em vigor da Lei n. 13.455/17, inexistia expressa vedação legal à prática diferenciada de preços em função da forma de pagamento utilizada pelo consumidor, por isso que não se cuida de hipótese de superveniente atipicidade da conduta, mas, ao invés, de positivação normativa com o intuito de referendar e estabilizar a prática comercial em realce.[...] A norma administrativa mais benéfica, no que deixa de sancionar determinado comportamento, é dotada de eficácia retroativa. Precedente: REsp 1.153.083/MT, Rel. p/ Acórdão Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 19/11/2014).[...]” (REsp n. 1.402.893/MG, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 11/4/2019, DJe de 22/4/2019.) 4 – Recurso desprovido. VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora. Vitória, 29 de novembro de 2022. RELATORA (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 0036379-15.2013.8.08.0024, Relator: JANETE VARGAS SIMOES, 1a Câmara Cível) (g.n.)

APELAÇÃO – Pretensão de anular Auto de Infração lavrado pelo Procon/Campinas em razão da cobrança diferenciada de preços de acordo com a forma de pagamento -
Prática que nunca foi expressamente vedada pela legislação - Inocorrência de violação ao direito de informação ou de vantagem manifestamente excessiva - Superveniência da Lei no 13.455/17, que expressamente autorizou a prática - Aplicação retroativa
– Precedentes do C. STJ e deste E. Tribunal - Sentença de improcedência reformada - Apelação provida. (TJSP - AC: 10496317820198260114 SP 1049631-78.2019.8.26.0114, Relator: Ana Liarte, Data de Julgamento: 05/08/2021, 4a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 05/08/2021) (g.n.)

Assim, em relação a essa infração, deve ser anulado parcialmente o auto de infração do PROCON.

Por conseguinte, como houve a redução dos números de infração, entendo que deve ser reduzida também a multa aplicada, eis que deve ser observada a proporcionalidade e razoabilidade no caso.

Considerando o valor fixado de R$ 176.400,00 (cento e setenta e seis mil e quatrocentos reais) e o número de infrações remanescentes, a multa aplicada deve ser reduzida para R$ 130.000,00 (cento e trinta mil reais), valor esse que é p
roporcional à gravidade da infração, da vantagem auferida e da condição econômica do ofensor.

Ante o exposto, em observância à decisão do Superior Tribunal de Justiça,
acolho parcialmente os embargos de declaração
, com efeitos infringentes, para sanar a omissão apontada quanto à Lei n. 13.455/2017 e, por conseguinte, dou parcial provimento ao recurso de apelação para anular parcialmente o auto de infração e reduzir a multa aplicada para R$ 130.000,00 (cento e trinta mil reais).

Por derradeiro, em razão da alteração do resultado do julgamento, com a parcial procedência da pretensão inicial, resta configurada a sucumbência recíproca das partes, no percentual de 70% (setenta por cento) em desfavor da empresa e 30% (trinta por cento) em desfavor da Fazenda Pública, devendo as custas e despesas processuais ser rateadas nessa forma. Quanto aos honorários, fixo o pagamento dos honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido por cada uma das partes, vedada a compensação, nos termos dos arts. 85 e 86 do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/05/2024