Tribunal: TJMT
Processo: 0000580-87.2001.8.11.0042
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-03-26
Data de publicação: 2024-03-27

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
Gabinete 2 - Primeira Câmara Criminal
APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0000580-87.2001.8.11.0042
APELANTE: ODILEY GARCIA LOPES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – TRIBUNAL DO JÚRI – HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO E CONSUMADO (CP, ART. 121, § 2o, INCISOS I, III E IV, C/C ART. 14, II) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ALEGAÇÃO DE DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS – INSUBSISTÊNCIA – DECISÃO AMPARADA POR ELEMENTOS DE PROVA CONCRETOS – DOSIMETRIA DA PENA – ALEGADO EXCESSO E DESPROPORCIONALIDADE – INEXISTÊNCIA – PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – SEGUNDA FASE – CONCURSO DE QUALIFICADORAS – USADAS COMO AGRAVANTES – IDÔNEO – TERCEIRA FASE – MINORANTE DA TENTATIVA NO MÁXIMO LEGAL – PENA MANTIDA – REGIME INICIAL FECHADO PRESERVADO – RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
Não é suficiente, à anulação do julgamento, que o veredicto do Júri Popular seja contrário a determinada corrente de prova, ou alguma das teses arguidas pelas partes, pois a decisão popular somente será considerada manifestamente contrária à prova dos autos quando se mostrar totalmente divorciada de qualquer elemento produzido.
A presença de duas ou mais qualificadoras, reconhecida pelo Conselho de Sentença, permite que uma seja utilizada para qualificar o delito, enquanto outra seja ponderada na segunda fase, caso corresponda a uma das agravantes do art. 61 do CP, ou como circunstância judicial, na primeira fase do processo dosimétrico.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000580-87.2001.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Homicídio Qualificado, Crime Tentado]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). MARCOS REGENOLD FERNANDES]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ODILEY GARCIA LOPES - CPF: 810.672.161-20 (APELANTE), JORGE HENRIQUE FRANCO GODOY - CPF: 337.204.281-68 (ADVOGADO), ANTONIO NETO DA SILVA (VÍTIMA), ADJALMA BOMDESPACHO DE OLIVEIRA - CPF: 340.022.941-53 (ADVOGADO), ADJALMA BOMDESPACHO DE OLIVEIRA - CPF: 340.022.941-53 (ASSISTENTE), FRANCINEI MAGALHAES DA SILVA (VÍTIMA), EDERCO NEVES DE SOUZA (VÍTIMA), MARICLEI EDUARDO CINTRA - CPF: 896.176.571-04 (ASSISTENTE), ROSIMEIRE PATRICIA DE SOUZA LOPES - CPF: 696.774.761-49 (ASSISTENTE), VILMA CLEMENTINA FRAGA (ASSISTENTE), JARDEL OTTONI AMARILHA - CPF: 040.783.651-91 (ASSISTENTE), OTACILIO BATISTA DE OLIVEIRA (ASSISTENTE), MARCIA APARECIDA DA SILVA (ASSISTENTE), ANTONIO NETO DA SILVA (ASSISTENTE), JOSÉ MAIK DA SILVA SANTOS (ASSISTENTE), GILSON ROSA SANTIAGO - CPF: 012.109.521-57 (ASSISTENTE), WILLIAN FRANCISCO MENDES - CPF: 021.608.441-52 (ASSISTENTE), GREVERSON MARCIO DE MORAES - CPF: 544.528.561-87 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PAULO DA CUNHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

Gabinete 2 - Primeira Câmara Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0000580-87.2001.8.11.0042

APELANTE: ODILEY GARCIA LOPES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL –
DIREITO PENAL –
TRIBUNAL DO JÚRI – HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO E CONSUMADO (
CP, ART. 121, § 2o, INCISOS I, III E IV, C/C ART. 14, II) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ALEGAÇÃO DE DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS – INSUBSISTÊNCIA – DECISÃO AMPARADA POR ELEMENTOS DE PROVA CONCRETOS – DOSIMETRIA DA PENA – ALEGADO EXCESSO E DESPROPORCIONALIDADE – INEXISTÊNCIA – PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – SEGUNDA FASE – CONCURSO DE QUALIFICADORAS – USADAS COMO AGRAVANTES – IDÔNEO – TERCEIRA FASE – MINORANTE DA TENTATIVA NO MÁXIMO LEGAL – PENA MANTIDA – REGIME INICIAL FECHADO PRESERVADO –
RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO
, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

Não é suficiente, à anulação do julgamento, que o veredicto do Júri Popular seja contrário a determinada corrente de prova, ou alguma das teses arguidas pelas partes, pois a decisão popular somente será considerada manifestamente contrária à prova dos autos quando se mostrar totalmente divorciada de qualquer elemento produzido.

A presença de duas ou mais qualificadoras, reconhecida pelo Conselho de Sentença, permite que uma seja utilizada para qualificar o delito, enquanto outra seja ponderada na segunda fase, caso corresponda a uma das agravantes do art. 61 do CP, ou como circunstância judicial, na primeira fase do processo dosimétrico.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

Gabinete 2 - Primeira Câmara Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0000580-87.2001.8.11.0042

APELANTE: ODILEY GARCIA LOPES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto pela defesa de
Odiley Garcia Lopes,
contra sentença prolatada pelo juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, que atendendo à soberana votação do Tribunal do Júri, condenou o apelante à pena de 18 (dezoito) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes de homicídio qualificado consumado (CP, art. 121, § 2o, incisos I, III e IV) e homicídio qualificado tentado (CP, art. 121, § 2o, incisos I, III, IV, c/c art. 14, inciso II), em concurso formal (CP, art. 70).

Inconformada, a defesa postula a realização de novo julgamento pelo Tribunal do Júri, ao argumento de que a decisão é manifestamente contrária à prova dos autos. Alternativamente, requer a revisão da dosimetria da pena, por considerar que
“a douta Juíza a quo, distanciou-se muito do entendimento do artigo 59, do Código Penal para fixação da pena”
(
sic
do id. 191211665 – pág. 14).

Contrarrazões da Promotoria de Justiça pelo não provimento do recurso defensivo (id. 194329653).

Nesta instância, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo não provimento do recurso defensivo (id. 194584191).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

Gabinete 2 - Primeira Câmara Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0000580-87.2001.8.11.0042

APELANTE: ODILEY GARCIA LOPES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso pretende, em síntese, a realização de novo julgamento pelo Conselho de Sentença, ao argumento de que a decisão condenatória é contrária à prova dos autos. Alternativamente, requer a revisão da dosimetria da pena.

Da decisão contrária à prova dos autos
:

Com efeito, importante relembrar que, nos casos oriundos do Tribunal do Júri, esta instância revisora não é competente para averiguar se deve prevalecer esta ou aquela versão, mas, apenas, observar se o veredicto popular se afastou – ou não – das provas existentes. Somente será devida a anulação do julgamento quando a decisão se mostrar totalmente divorciada de qualquer elemento produzido.

Aliás,
Espínola Filho
afirmava não restar dúvida de que, para se anular o veredicto, era necessário o total, manifesto desprezo da prova dos autos, e que a decisão do Júri anulável é aquela que “
não encontra nenhum apoio na prova, que é aberrante, insustentável, evidentemente divorciada dos elementos de convicção que se reúnem no processo
” (FILHO, Espínola, CPP Brasileiro Anotado, V. VI, RJ: Editor Borsoi, 1961, p. 155).

Acerca do tema em análise, também é válida a lição de
Paulo Rangel
:

[...] Os jurados, com o advento da lei no 11.689/08, não estão obrigados a seguir esta ou aquela tese defensiva, ou seja, podem absolver pelo motivo que quiserem, independentemente de acolher a tese técnica jurídica defensiva exposta pelo advogado e/ou defensor público. O júri é soberano e soberania não é autonomia. Os jurados não estão sujeitos ao que as partes sustentam em plenário, salvo quanto aos limites da acusação, isto é, não podem aumentar ou
thema decidendum
estabelecido pelo MP em sua acusação, mas não estão obrigados a seguir a tese técnica jurídica defensiva [...] (RANGEL, Paulo. Tribunal do júri: visão linguística, histórica, social e jurídica. São Paulo: Atlas, 2015. p. 247).

Nesse mesmo sentido, é a posição há muito firmada pelo
Superior Tribunal de Justiça
ao estabelecer que
“a quebra da soberania dos veredictos é apenas admitida em hipóteses excepcionais, em que a decisão do Júri for manifestamente dissociada do contexto probatório, hipótese em que o Tribunal de Justiça está autorizado a determinar novo julgamento”
(AgRg no AREsp 1632897/RS, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 16/06/2020).

No caso em apreço, ao contrário do que manifestado pela defesa, a decisão exarada pelo Conselho de Sentença não está desamparada de elementos probatórios, ao revés, há expressivo acervo fático a subsidiá-la, em especial as declarações extrajudiciais de
Willian Francisco Mendes
e declarações judiciais de
Márcia Aparecida da Silva
, irmã da vítima
Francisnei Magalhães
.

Apenas para facilitar a compreensão, ressalta-se que, no caso em tela, o apelante foi condenado pela tentativa de homicídio praticada contra a vítima
Francisnei Magalhães da Silva
e homicídio consumado praticado contra a vítima
Aderço Neves de Souza
, que, de acordo com a denúncia, morreu por erro na execução.

Contudo, em 09/janeiro/2009, a vítima
Francisnei Magalhães
também foi morta. Por esse fato, o apelante
Odiley
foi condenado como mandante do delito, nos autos da ação penal n. 8566-14.2009.8.11.0042.

A testemunha
Willian Francisco Mendes
– condenado como executor do homicídio de
Francisnei Magalhães
– declarou na delegacia:

[...] que o motorista estava com um revolver 357 no colo e se identificou como Dr. Odiley e deu um cartão de assessor jurídico para o interrogando e disse que tinha um serviço para o interrogando fazer; Que o interrogando esclarece que saiu sozinho com Odiley e achava que era para praticar algum roubo e ficou de boa; (...) que Odiley disse ao interrogando que era para chegar atirando e entregou um revólver calibre 357 municiado e que iria ficar esperando o interrogando naquele local (...) que sacou a arma que estava na cintura sendo que nesse momento efetuou um disparo para o chão; Que a vítima se levantou com o barulho e então o interrogando começou a disparar na direção da vítima; Que após efetuar os disparos o interrogando saiu correndo a pé em direção ao ponto combinado com Odiley sendo que estava sendo perseguido por populares; Que chegando ao local combinado Odiley não estava conforme o combinado, deixando o interrogando na mão e então o interrogando teve que se virar sozinho e correr pelo esgoto para conseguir fugir; Que o interrogando foi para casa de Café e se desfez das roupas que estava usando; Que na manhã do dia seguinte o interrogando se encontrava escondido no matagal e pediu para Café telefonar para Odiley para conversarem pois Odiley havia dito que iria dar uma ajuda para o interrogando; Que logo em seguida Odiley chegou na chacrinha no Corsa vermelho e então Café chamou o interrogando; Que Odiley pediu ao interrogando que lhe devolvesse a arma do crime e então Café pediu para Odiley desse uma força para o interrogando já que tinha feito o serviço;
Que então Odiley elogiou o interrogando dizendo que já havia contratado pessoas experientes que não conseguiram fazer o serviço, todavia o interrogando que nunca tinha matado ninguém antes, conseguiu fazer o serviço
[...] Que o interrogando deseja consignar que em seu primeiro depoimento não disse toda verdade pois teme muito por sua vida, pois sabe que das vezes que ‘Odiley’ tentou matar a vítima e que finalmente conseguiu, dizendo que pode ser morto a qualquer momento dentro do Presídio se ‘Odiley’ tomar conhecimento de suas declarações. [...] (
sic
do id. 190468818 – pág. 70).

A tese acusatória também foi corroborada pelas declarações judiciais de
Márcia Aparecida da Silva
, que confirmou ter a vítima
Francisnei
indicado o apelante como o responsável pelas várias tentativas de homicídio praticadas em seu desfavor. Sobre o episódio objeto desta ação penal, relembrou que, ao chegar no local, presenciou seu irmão ferido, gritando que
Odilei
teria sido o responsável.

Veja-se:

[...] Que no dia dos fatos Francinei estava voltando da escola e parou no bar onde ocorreu o crime; Que dois meninos se aproximaram de bicicleta e dispararam contra as vítimas; Que ouviu os disparos de arma de fogo; Que ao ficar sabendo do ocorrido dirigi até o local dos fatos e deparei-com ele ferido; Ele gritava foi o Odiley, foi o Odiley! Até então não sabíamos pois a preocupação foi pra ele não morrer. Aí depois que ele melhorou, ele contou pra gente que foi esse moço que fez isso, uma briga no passado. Um ameaçou o outro. Porque depois dessa data muitas coisas aconteceram, ele já tinha tentado outras vezes matar meu irmão e o Odiley já invadiu minha casa. Quem matou meu irmão foi a mando de Odiley. Esqueci o nome do executor, tem no processo, eles foram até condenados. Em 2001 levou 4 tiros e ficou com problema na perna, nessa tentativa dos autos. Depois teve outras 3 tentativas e sempre ele acusando o Odiley. Ele tinha problemas com o Odiley. Não acreditávamos, pois sabia que o Odiley era professor, era da igreja, mas Odiley invadiu minha casa com esse moço que matou ele em 2009. Nunca foi escondido, Francisnei sempre fazia BO falando que era ele. Willian é o nome de quem matou meu irmão em 2009. (...) Lá atrás eles tinha um grupo de jovens e passaram a perna, sei que meu irmão bateu nele e ele levou mais pra frente isso. (...) Meu irmão não tinha outras desavenças, não tinha nada com o Siqueira. [...] (
sic
do id. 190468818 – pág. 68).

A vítima
Francisnei Magalhães
foi ouvida por várias vezes ao longo dos inquéritos que apuravam as tentativas de homicídio praticadas em seu desfavor. Em todas essas oportunidades,
Francisnei Magalhães
destacou os desentendimentos e ameaças de morte do apelante, bem como confirmou ter sido ele o mandante da tentativa de homicídio em análise.

Nesse sentido, destaca-se trecho do acórdão do Recurso em Sentido Estrito n. 1004946-54.2019.8.11.0000, que bem sintetizou as oitivas da vítima:

[...] A vítima Francisnei Magalhães da Silva afirmou, na delegacia, nada saber sobre os fatos. No entanto, ainda na fase extrajudicial, Francisnei relatou que o réu Odiley teria contratado “Binho”, pelo valor de R$200,00, para matá-lo, in verbis:

“Que realmente ficou sabendo que quem atirou no declarante e nos seus colegas foi ‘Binho’ e ‘Miguel’; Que, depois dos fatos, em data que não se recorda, um primo do seu colega ‘Nil’, disse que estava na casa da pessoa de Odiley Garcia Lopes, juntamente com ‘Binho e Miguel’ embaixo de um pé de mangueira, quando presenciou Odiley dando (01) revólver 38 para ‘Binho’ e mais a quantia de R$200,00 (duzentos reais), pra que ele matasse o declarante; Que afirma não saber se essa história é verdadeira, pois esse primo de ‘Nil’ já morreu. (...) QUE, não sabe dizer se essa história é verdadeira, mas se for, o declarante acha que o motivo foi que já teve uma briga com Odiley devido a um desentendimento no grupo de jovens do qual participavam, uma vez que Odiley não repassava o dinheiro arrecadado para o grupo, ficando para si (...).” (ID. 7350712)

Em 18-9-2008, ouvido no inquérito policial em que se apurava nova tentativa de homicídio em desfavor de sua vida, Francisnei Magalhães da Silva declarou:

“Que há quatro anos e meio atrás, foi vítima de tentativa de homicídio aonde foi alvejado por dois disparos de arma de fogo, o que veio a lhe causar uma deficiência física, na ocasião os autores do fato segundo informação seria dois adolescentes e que os referidos menores infratores teria cometido o delito a mando da pessoa de ODILEI GARCIA LOPES, que segundo informação da vítima, era com ela que ele que naquela época havia tido um desentendimento, inclusive chegaram a entrar em luta corporal. (...).” (ID. 7350754)

Em 3-11-2008, Francisnei Magalhães da Silva relatou ao Ministério Público diversos fatos ocorridos entre ele e o acusado Odiley, pedindo providências pois temia pela sua vida e de seus familiares. Confira-se:

“(...) 3) Que em 2004 eu sofri uma tentativa de homicídio por BINHO e MIGUEL, que
a mando de ODILEI fizeram vários disparos contra a minha pessoa, que acabei ficando com sequelas na perna e até esta data estou encontrado no INSS, com auxílio doença; na mesma ocasião colega EDSON levou um tiro na nuca e morreu e TOINHO teve a perna fraturada.
Até hoje não sei como está este inquérito.4) Em 2008 à noite encontrei ODILEI na feira do Planalto onde discutimos verbalmente e eu disse que as coisas não iam ficar assim; 5) Em 27/07/2008 (..) fui vítima de uma segunda tentativa de homicídio por parte de ODILEI, e levei quatro tiros e até hoje estou com o braço direito fraturado.(..); 6) No dia 28/07/2008 em torno da 21:00hs ODILEI rondou a casa onde moro com minha mãe e irmãos, e minha irmã Márcia fez um BO(..); 7) No dia 01/10/2008 às 19:00hs ODILEI pilotava uma moto Broz vermelha levando um outro homem na garupa e em um corsa vermelho modelo novo haviam mais dois homens em frente a minha casa e ODILEI invadiu o quintal de casa com a moto, como não me achou saiu e efetuaram tiros de armas de fogo e foi acionado 190 e uma GU da PM apareceu para atender a ocorrência. Que requer providências por teme por sua vida e de sua família.” (ID. 7350754) [...] (
sic
do id. 190468818 – pág. 70).

Nesse contexto, nota-se que a decisão do Conselho de Sentença é bem amparada pelas provas dos autos e, portanto, não há que se cogitar em nulidade por decisão contrária à prova dos autos.

A decisão dos jurados, portanto, está baseada em prova contida nos autos, não havendo se falar em submissão do apelante a novo julgamento pelo Conselho de Sentença.

Do erro na dosimetria da pena
:

Ao analisar as circunstâncias judiciais de ambos os delitos (consumado e tentado), a magistrada singular manteve todos os vetores neutros, preservando a pena-base no mínimo legal de 12 (doze) anos de reclusão.

Na segunda fase, incidiu sobre as penas as agravantes de crime praticado mediante recurso que dificultou a defesa da vítima (CP, art. 61,
“c”
) e perigo comum (CP, art. 61,
“d”
), cada uma na fração de 1/6 (um sexto), resultando na pena provisória de 16 (dezesseis) anos de reclusão.

Nesse ponto, relembra-se que a presença de duas ou mais qualificadoras, reconhecida pelo Conselho de Sentença, permite que uma seja utilizada para qualificar o delito, enquanto outra seja ponderada na segunda fase, caso corresponda a uma das agravantes do art. 61 do CP, ou como circunstância judicial, na primeira fase do processo dosimétrico.

Nesse mesmo sentido:

[...] Nos moldes da jurisprudência desta Corte, "no delito de homicídio, havendo pluralidade de qualificadoras, uma delas indicará o tipo qualificado, enquanto as demais poderão indicar uma circunstância agravante, desde que prevista no artigo 61 do Código Penal, ou, residualmente, majorar a pena-base, como circunstância judicial [...] (HC n. 646.844/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 06/04/2021).

Desse modo, preserva-se a pena provisória de 16 (dezesseis) anos de reclusão para cada crime (tentado e consumado).

Na terceira fase, para o crime cometido contra a vítima
Francisnei Magalhães
, aplicou-se a minorante da tentativa (CP, art. 14, II), no máximo legal de 2/3 (dois terços), resultando na pena definitiva de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Para o crime praticado contra a vítima
Ederço Neves
(consumado) a reprimenda permaneceu inalterada em 16 (dezesseis) anos de reclusão.

Diante da incidência da regra do concurso formal (CP, art. 70), aplicou-se sobre a pena mais grave a fração de 1/6 (um sexto), resultando na pena definitiva de 18 (dezoito) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

O regime inicial fechado está devidamente aplicado, nos termos do art. 33, § 2o, alínea
“a”
, do Código Penal.

Portanto, ausente qualquer desproporcionalidade ou ilegalidade na pena fixada pelo juízo sentenciante.

Pelo exposto, em consonância com o parecer ministerial, voto por
negar provimento
ao recurso defensivo, mantendo a condenação prolatada inalterada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/03/2024