Tribunal: TJMT
Processo: 1021382-49.2023.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-11-19
Data de publicação: 2024-11-29

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – TRIBUTÁRIO
RECONHECIMENTO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA – EXCLUSÃO DA LIDE - EXIGÊNCIA DO PAGAMENTO DE MULTA TRIBUTÁRIA APLICADA EM RAZÃO DO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – NÃO CONFIGURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SUPOSTO ADQUIRENTE - INAPLICABILIDADE DO ART. 124, I, CTN – RECURSO DESPROVIDO.
1. Mostra-se inaplicável o art. 124, I, do CTN para o propósito de atribuir ao suposto adquirente a responsabilidade solidária e objetiva pelo pagamento de exação que não foi oportunamente recolhida pelo vendedor.
2. O suposto adquirente das mercadorias apenas pode ser responsabilizado pelo imposto devido pela empresa declarada inidônea se tiver interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal. O interesse comum, por sua vez, somente pode ser presumido no caso de operação realizada sem documentação fiscal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1021382-49.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Responsabilidade Fiscal]
Relator:
Des(a).
GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[CEREAL NORTE INDUSTRIA E COMERCIO DE GRAOS LTDA - ME - CNPJ: 22.409.272/0001-82 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), GABRIELA DOS SANTOS BERTOLINI - CPF: 048.155.681-89 (ADVOGADO), GARCIA COMERCIO DE CEREAIS LTDA - CNPJ: 23.283.912/0001-13 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – TRIBUTÁRIO

RECONHECIMENTO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA – EXCLUSÃO DA LIDE -

EXIGÊNCIA DO PAGAMENTO DE MULTA TRIBUTÁRIA APLICADA EM RAZÃO DO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – NÃO CONFIGURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SUPOSTO ADQUIRENTE - INAPLICABILIDADE DO ART. 124, I, CTN – RECURSO DESPROVIDO.

1. Mostra-se inaplicável o art. 124, I, do CTN para o propósito de atribuir ao suposto adquirente a responsabilidade solidária e objetiva pelo pagamento de exação que não foi oportunamente recolhida pelo vendedor.

2. O suposto adquirente das mercadorias apenas pode ser responsabilizado pelo imposto devido pela empresa declarada inidônea se tiver interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal. O interesse comum, por sua vez, somente pode ser presumido no caso de operação realizada sem documentação fiscal.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Agravo de Instrumento interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a decisão proferida pela Juízo do Núcleo de Justiça Digital de Execuções Fiscais Estaduais 4.0 que, nos autos da Execução Fiscal no 1020776-29.2022.8.11.0041, proposta em desfavor de
CEREAL NORTE INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE GRÃOS LTDA - ME
, acolheu a exceção de pré-executividade excluindo a excipiente da execução fiscal.

Nas razões recursais, o agravante alega que a matéria discutida pela empresa executada não poderia ser objeto de exceção de pré-executividade, porquanto estaria a demandar instrução mais detalhada.

Aduz que a decisão agravada também equivocou-se ao acolher a tese de ilegitimidade passiva da executada, porquanto o art. 124 do CTN estabelece a solidariedade quando há interesse comum na situação que gerou a obrigação principal.

Argumenta que o interesse comum implica que as pessoas solidariamente obrigadas sejam sujeitos da relação jurídica que deu origem à obrigação. Não se baseia apenas em interesse econômico, mas em interesse jurídico na realização do fato gerador.

Pautado nesses argumentos, o Estado agravante pediu a concessão do efeito suspensivo, que foi negado pela

douta Relatora que me antecedeu neste feito (id n. 183105166).

A parte agravada apresentou contrarrazões, rechaçando os argumentos do agravante e pedindo o desprovimento do recurso (Id. n. 187166661).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça disse não haver interesse público a justificar intervenção ministerial (Id n. 192009197)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

De antemão cabe consignar que em sede de agravo de instrumento não cabe a análise do mérito da demanda ajuizada perante o juiz natural, porquanto a natureza e devolutividade do agravo restringe-se à análise do acerto ou desacerto da decisão agravada, de forma a verificar se há elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil de 2015 (CPC/2015).

Dessa forma, é apenas sob esse ângulo que será analisado o recurso instrumental, sob pena de decidir matéria ainda não apreciada pelo juízo de Primeiro Grau, incorrendo, assim, em supressão de Instância.

Pois bem.

Na origem, trata-se de Execução Fiscal ajuizada pelo Estado de Mato Grosso, aqui agravante, objetivando o recebimento do crédito tributário previsto na CDA n.o 2022299817 da ora Agravada na condição de responsável solidária, a qual exige multa tributária, com penalidade prevista no art. 47-E, IV, alínea “c” da Lei n. 7.098/98.

Em exceção de pré-executividade, a empresa agravada sustentou que possui como atividade principal o comércio atacadista de soja, e em janeiro de 2022 foi surpreendida com a lavratura da Notificação de Auto de Infração n. o 383300000092018115, a qual constituiu crédito tributário, exigindo multa tributária aplicada em razão do descumprimento de obrigação acessória, qual seja a ausência de comprovação da regularidade da operação pelo emitente das notas, empresa que lhe vendeu os produtos agrícolas - GARCIA COMERCIO DE CEREAIS EIRELI - ME, infração que se encontra disposta no antigo artigo 45, inciso IV, alínea “b”, da Lei Estadual n. o 7.098/98, atual redação do artigo 47-E, inciso IV, alínea “c”.

Alegou, assim, que a imputação de multa tributária, por descumprimento de obrigação acessória direcionada à sua pessoa é totalmente contrária a legislação tributária; que a multa tributária aplicada não condiz com sua conduta, inclusive porque o fundamento legal utilizado que lhe atribuiu responsabilidade solidária é quando ausente o pagamento de imposto e não multa tributária.

O Juiz, acolhendo os fundamentos da empresa agravada, extinguiu o processo, sem resolução do mérito em relação à ora agravada. Inconformado, o Estado de Mato Grosso interpôs o presente recurso de agravo de instrumento

sustentando a necessidade de reforma da decisão, alegando a necessidade de dilação probatória, e que é incabível pela via da exceção de pré-executividade a matéria discutida.

Com efeito, as alegações do agravante são reproduções de suas impugnações na exceção, no sentido de que as teses expostas pela agravada devem ser arguidas em sede de Embargos à Execução, bem como pretende justificar a responsabilidade solidária com os mesmos argumentos presentes na impugnação na exceção de pré-executividade.

Não merece reforma, pois, a decisão agravada.

Isso porque, como bem posto pelo Juízo de Primeiro Grau, a empresa agravada, adquirente das mercadorias, apenas poderia ser responsabiliza pelo imposto devido pela empresa vendedora se tiver interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, o que por sua vez, somente pode ser presumido no caso de operação realizada sem documentação fiscal, o que, não ocorreu no caso em tela.

Outrossim, a situação

de ocorrência em que o fato se consubstancie pela presença de pessoas em posições contrapostas, com objetivos antagônicos, a solidariedade vai instalar-se entre sujeitos que estiveram no mesmo polo da relação, se e somente se for esse o lado escolhido pela lei para receber o impacto jurídico da exação. Logo, de fato, não se pode atribuir ao adquirente, aqui agravada, a responsabilidade solidária e objetiva pelo pagamento de exação que não foi recolhida pelo vendedor, posto que não se enquadra nas hipóteses previstas nos artigos 134 e 135 do CTN.

Ainda, em que pese o Estado agravante alegar que a discussão acerca da ilegitimidade passiva da executada, aqui agravada, não poderia se dar através de exceção de pré-executividade, como sustentando nas contrarrazões, de uma simples análise da notificação lavrada pela fiscalização, constata-se que esta remete ao parágrafo único do artigo 18-C da Lei n. 7.098/98 e art.124, I do CTN, que tem o mesmo texto legal do § 1o, do art. 937 do RICMS/MT, todos como fundamento de atribuição da responsabilidade solidária.

Primeiramente, ao utilizar o artigo 124, I do CTN e § 1o, do art. 937 do RICMS/MT (interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal) como fundamento da aplicação da solidariedade, tal argumento, de fato, cai por terra de pronto, pois não há interesse comum numa simples compra e venda de produtos agrícolas, mas sim interesses contrapostos, onde um quer vender e outro quer comprar, pois ambos estão localizados em polos diferentes da relação jurídico-tributária.

Por sua vez, como também invocado, o parágrafo único do artigo 18-C da Lei n. 7.098/981 encontra-se revogado pelo reconhecimento da inconstitucionalidade da sua previsão. Essa situação foi debatida no Supremo Tribunal Federal na ADIN 4845 na qual foi declarado inconstitucional o parágrafo único do art. 18-C da Lei n. 7.098/982, previsão normativa que atribuía responsabilidade solidária às pessoas previstas no referido artigo.

Nesse sentido, aliás, já se

manifestou este Tribunal, senão, vejamos:

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – DESCUMPRIMENTO DE DEVERES INSTRUMENTAIS DO CONTRIBUINTE PRINCIPAL – RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA DO REVENDEDOR – INEXISTÊNCIA - INCONSTITUCIONALIDADE DO PARÁGRAFO DO ARTIGO 18-C DA LEI 7.098/1998 – ADI 4845/MT – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO NÃO PROVIDO. 1.
A declaração de inconstitucionalidade do

parágrafo único do artigo 18-C da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098/1998, considerou irregular a ampliação do rol dos responsáveis tributários previsto nos artigos 134 e 135 do Código Tributário Nacional, com a inclusão “do administrador, do advogado, do economista, do correspondente fiscal, do preposto, bem como de toda pessoa que concorra ou intervenha, ativa ou passivamente, no cumprimento da obrigação tributária” por tratar-se de matéria afeta a Lei Complementar.

2. Aplicação analógica da inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n° 4845-MT da norma impositiva da responsabilidade solidária embasada no artigo 485, §§ 4o e 5o do RICMS/MT, aprovado pelo Decreto n° 2.212/2014 com as alterações introduzidas pelo Decreto n° 1.595/2018.

(...)

(N.U 1023113-

93.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/05/2022, Publicado no DJE 25/05/2022) (destaquei)

Nesse contexto, forçoso é admitir que, como terceira, destinatária das notas, a agravada não possui legitimidade passiva para responder por multa tributária lançada contra o descumprimento de obrigação acessória do sujeito passivo, emitente das notas, seja porque sequer existe lei complementar que atribui responsabilidade à sua condição – destinatário das notas, seja porque as pessoas indicadas no Código Tributário Nacional nos artigos 134 e 135 possuem solidariedade à obrigação de pagar tributo e não multa tributária por infração.

Aliás, o mesmo entendimento já foi proferido neste Tribunal e pelo Superior Tribunal de Justiça, como mostram os seguintes precedentes:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL – SUSPENSÃO DA

EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – NOTA FISCAL ELETRÔNICA QUE NÃO CORRESPONDE À SAÍDA DE MERCADORIA – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA – SUPOSTO ADQUIRENTE – AUSÊNCIA DE PROVA DE CONLUIO – RECURSO PROVIDO.

1. Mostra-se inaplicável o art. 124, I, do CTN para o propósito de atribuir ao suposto adquirente a responsabilidade solidária e objetiva pelo pagamento de exação que não foi oportunamente recolhida pelo vendedor.

2.
O suposto adquirente das mercadorias apenas pode ser responsabilizado pelo imposto devido pela empresa declarada inidônea se tiver interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal. O interesse comum, por sua vez, somente pode ser presumido no caso de operação realizada sem documentação fiscal. Outrossim, o possível

conluio entre as partes envolvidas deve ser cabalmente comprovado pelo Fisco, já que não cabe ao contribuinte produzir prova negativa (prova diabólica).

3. Inexiste o perigo de irreversibilidade da medida, pois acaso a conclusão seja pela inexistência de vícios no procedimento administrativo, bastará a Fazenda Pública Estadual formalizar o processo de inscrição do débito em dívida ativa, com a posterior cobrança mediante execução fiscal ou mesmo o protesto, apresentando plena eficácia à decisão definitiva.
(N.U 1004952-

27.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/11/2020, Publicado no DJE 26/11/2020) (destaquei)

TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA VENDEDORA. NÃO RECOLHIMENTO ADQUIRENTE DE BOA-FÉ. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INAPLICABILIDADE.

[...]

3. "
Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal" (CTN).

4. Hipótese em que o acórdão recorrido, com base nesse dispositivo legal, reconheceu a responsabilidade objetiva da

empresa adquirente pelo pagamento de ICMS não recolhido pela empresa vendedora que realizou a operação mediante indevida emissão de nota fiscal pela sistemática do Simples Nacional, a qual não contém o destaque do imposto.

5.
O "interesse comum" de que trata o preceito em destaque refere-se às pessoas que se encontram no mesmo polo do contribuinte em relação à situação jurídica ensejadora da exação, no caso, a venda da mercadoria, sendo certo que esse interesse não se confunde com a vontade oposta manifestada pelo adquirente, que não é a de vender, mas sim de comprar a coisa.

6. A Primeira Seção, quando do julgamento do REsp 1.148.444/MG, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, decidiu que "o comerciante de boa-fé que adquire mercadoria, cuja nota fiscal (emitida pela empresa vendedora) posteriormente seja declarada inidônea, pode engendrar o aproveitamento do crédito do ICMS pelo princípio da não cumulatividade, uma vez demonstrada a veracidade da compra e venda efetuada, porquanto o ato declaratório da inidoneidade somente produz efeitos a partir de sua publicação".

7. In casu, essa razão de decidir, mutatis mutandis, pode ser aplicada ao presente caso, pois, se o adquirente de boa-fé tem o direito de creditar o imposto oriundo de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, com maior razão não pode ser responsabilizado pelo tributo que deixou de ser oportunamente recolhido pelo vendedor infrator.

8.
Agravo conhecido para dar provimento ao recurso especial. (AREsp 1198146/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/2018, DJe 18/12/2018) (destaquei)

Outrossim, assiste razão à empresa apelada, quando alega que os artigos normativos citados pelo Estado de Mato Grosso, além de não traduzirem a legalidade na atribuição da responsabilidade solidária, visto

que se trata da falta de pagamento do imposto e não de multa tributária, padecem que legalidade e constitucionalidade, pois a Lei n. 7.098/98 é ordinária e não pode regular a referida responsabilidade solidária, uma vez que somente lei complementar dispõe dessa hipótese, conforme previsão no art. 124, II do CTN.

Por todo o exposto e a par dos precedentes jurisprudenciais colacionados, a decisão que reconheceu a necessidade de exclusão da agravada da execução fiscal de origem, deve ser mantida pelos seus próprios e jurídicos fundamentos, de forma que
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/11/2024