Tribunal: TJMT
Processo: 1023396-97.2023.8.11.0002
Órgão julgador: LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-06-11
Data de publicação: 2024-06-25

Ementa:
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS — VIGILANTE — SERVIDOR PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO — REDE ESTADUAL DE ENSINO ­— REGIME ESTATUTÁRIO — IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DE PERCEPÇÃO DE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE — AUSÊNCIA DE NORMA REGULAMENTADORA ­— RECURSO PROVIDO.
Os servidores vigilantes da rede pública de ensino do Estado de Mato Grosso, submetidos ao regime estatutário, não fazem jus ao adicional de periculosidade, ante a ausência de norma regulamentadora.
Logo, incabível a aplicação da Norma Regulamentadora no 16, aprovada pela Portaria no Ministério do Trabalho e Emprego no 1.885, de 2 de dezembro de 2013, que regulamenta as atividades e operações perigosas, visto que o servidor não está sujeito ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1023396-97.2023.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Adicional de Periculosidade, Diárias e Outras Indenizações]
Relator em substituição legal:
Des.
LUIZ OCTÁVIO O. SABOIA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ OCTÁVIO O. SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[LUIZ GOMES DE MATOS - CPF: 234.172.933-91 (APELADO), BRUNO JOSE RICCI BOA VENTURA - CPF: 710.920.131-72 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0015-40 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MANUEL ANTONIO PEREIRA ARAUJO - CPF: 047.475.161-90 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA
—
AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS
— VIGILANTE — SERVIDOR PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO — REDE ESTADUAL DE ENSINO ­— REGIME ESTATUTÁRIO — IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DE PERCEPÇÃO DE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE — AUSÊNCIA DE NORMA REGULAMENTADORA ­— RECURSO PROVIDO.

Os servidores vigilantes da rede pública de ensino do Estado de Mato Grosso, submetidos ao regime estatutário, não fazem jus ao adicional de periculosidade, ante a ausência de norma regulamentadora.

Logo,
incabível a aplicação da Norma Regulamentadora no 16, aprovada pela Portaria no Ministério do Trabalho e Emprego no 1.885, de 2 de dezembro de 2013, que regulamenta as atividades e operações perigosas, visto que o servidor não está sujeito ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT.

R E L A T Ó R I O

Reexame com apelação interposta pelo
Estado de Mato Grosso
contra a sentença (Id. 203506700), modificada pelos embargos de declaração, proferida na
ação declaratória c/c indenização por danos materiais
proposta por
Luiz Gomes de Matos
.

Assegura que
“o apelado é servidor público estadual efetivo, ocupante do cargo de Apoio Administrativo Educacional - AEE, na função de manutenção de infraestrutura/vigilância, com carga horária de 30 horas semanais, cujas atribuições estão previstas no art. 7o, inciso II, alínea “d”, da Lei Complementar Estadual n.o 50/98”
, de modo que
“a CLT não se aplica aos servidores públicos, pois o artigo 39, da Constituição, estabeleceu o regime jurídico único, por isso, os servidores públicos do Estado de Mato Grosso são regidos por leis próprias, no caso, a Lei Complementar Estadual n.o 50/98 e, subsidiariamente, a Lei Complementar Estadual n.o 04/90”.

Assevera que, no âmbito do Estado de Mato Grosso,
“o direito ao adicional de periculosidade possui eficácia limitada, uma vez que depende de uma regulamentação futura para produzir os seus efeitos, por isso, não é autoaplicável, necessitando de regulamentação”
, de sorte que o deferimento do adicional, no caso, viola o princípio da legalidade, além do princípio da separação dos poderes.

Afirma que
“o apelado exerce, apenas, a função de viga, cuja finalidade é, tão somente, visualizar a área interna e externa das escolas e, caso, perceba algum risco, comunicar ao diretor. Daí por que, ainda que fosse regulamentado o adicional de periculosidade, as funções exercidas pelo apelado não se enquadrariam como perigosas, motivo pelo qual não teria direito em receber o referido adicional, que, nos termos do art. 87, da LC n.o 04/90, acima mencionado, exige trabalho habitual com risco de vida”.

Afiança, por fim, que,
“na remota hipótese de se manter a condenação, a sentença deve ser reformada, uma vez que o apelado não possui direito ao recebimento do adicional de periculosidade de forma retroativa. Isso porque, em razão de inexistência de lei regulamentadora do referido adicional no âmbito estadual, tal direito, somente, foi reconhecido na sentença”.

Requer o provimento do recurso, para que os pedidos sejam julgados improcedentes.

Contrarrazões (Id. 203506708).

A Procuradoria-Geral de Justiça se abstém de manifestar no mérito (Id. 204180186).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

É este, no essencial, o teor da sentença:

[...] Desta forma, verifica-se que as atividades de vigilância são atribuições inerentes ao cargo do Técnico Administrativo Educacional e do Apoio Administrativo Educacional, sendo que alguns dos referidos profissionais atuam fazendo a vigia de patrimônio ou pessoal a favor do Estado.

Outrossim, a Norma Regulamentadora 16, aprovada pela Portaria no 1.885/2013, do Ministério do Trabalho e Emprego, dispõe em seu anexo 3 que serão consideradas perigosas as atividades ou operações que impliquem em exposição dos profissionais de segurança pessoal ou patrimonial a roubos ou outras espécies de violência física. O referido anexo ainda apresenta a definição de profissionais de segurança pessoal ou patrimonial, senão vejamos:

[...]

A atividade de vigilância consiste em realizar a segurança patrimonial e/ou pessoal na preservação do patrimônio em estabelecimentos públicos ou privados e da incolumidade física de pessoas.

Destarte, o presente caso se amolda aos ditames da referida norma uma vez que os vigias da rede pública estão submetidos à exposição aos referidos riscos.

[...]

Por conseguinte, é direito dos vigilantes por exercerem atividades perigosas, na forma da lei, receberem o adicional.

No caso em tela, após detido exame dos autos, entendo que merece guarida a tese inaugural apresentada pela parte autora, isto porque atividade exercida pelo requerente encontra amparo na definição legal de vigilância patrimonial da “NR 16 - ATIVIDADES E OPERAÇÕES PERIGOSAS”, editada pelo Ministério do Trabalho e Emprego (MTE).

Ademais, entendo que os vigias da rede pública, notoriamente, estão submetidos à exposição permanente de risco de vida, exercendo atividade profissional de segurança pessoal e patrimonial, sendo inquestionável o direito ao recebimento do adicional de periculosidade.

[...]

Portanto, verificada a subsunção do cargo ocupado pelo demandante à previsão normativa, o recorrente faz jus ao recebimento das diferenças salariais retroativas, decorrentes da não implantação do adicional de periculosidade de 30% sobre o vencimento do cargo efetivo, relativas aos últimos cinco anos anteriores à propositura da ação, respeitando-se a prescrição quinquenal, desde que no período esteja devidamente comprovado o exercício da função de vigilante.

Quanto ao pedido de incorporação, o adicional é devido o enquanto no exercício do cargo de vigilante.

Ante o exposto, julgo procedente o pedido formulado na inicial para:

a) condenar o requerido a implantar, no prazo de 30 (trinta) dias, em favor do requerente, o adicional de periculosidade, na fração de 30% (trinta por cento) do seu vencimento base e manter o referido pagamento enquanto no exercício da função de vigilante;

Por consequência, declara-se extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. [...]. (Id. 203506700).

No essencial, dos embargos de declaração:

[...]
Ex Positis
, conheço dos embargos opostos eis que tempestivos, julgo-os procedentes para sanar a omissão apontada, passando a fazer parte da parte dispositiva:

b) condenar o requerido ao pagamento do adicional de periculosidade à base de 30% (trinta por cento) sobre o subsídio do cargo efetivo do autor, com exercício comprovado na função de vigilante, referente aos cinco anos anteriores, e não prescritos, até a data da distribuição da ação, atualizado pelo IPCA-E a partir da data que deveria ter sido adimplido e acrescido de juros de mora pelo art. 1o F da Lei 9494/97, desde a citação, e, após a edição da EC 113/2021 (09/12/2021), com a redação do art. 117, §3o, aplicando-se a TAXA SELIC.

Permanecem inalterados os demais termos da sentença embargada. [...]. (Id. 203506704).

De início, quanto à pretensão do apelado de não conhecimento do recurso por violação ao princípio da dialeticidade, consoante dispõe o artigo 1.010, II, do Código de Processo Civil, não tem lugar se, no recurso, constam os fundamentos de fato e de direito pelos quais o apelante almeja a reforma da sentença.

[...] O STJ alberga entendimento no sentido de que a repetição dos argumentos elencados na petição inicial ou na contestação não implica, por si só, a ausência de requisito objetivo de admissibilidade do recurso de apelação - princípio da dialeticidade -, caso conste no apelo os fundamentos de fato e de direito evidenciadores do desejo de reforma da sentença. Precedentes: REsp 1065412/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 10/11/2009, DJe 14/12/2009; AgRg no AREsp 457.953/PR, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 15/5/2014, DJe 22/5/2014; AgRg no Ag 990643/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 6/5/2008, DJe 23/5/2008. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no AREsp 571242/SC, relator Ministro Sérgio Kukina, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 14 de maio de 2015).

Assim, a considerar que na apelação há fundamentos que evidenciam o desejo de reforma da sentença, não é o caso de não conhecimento do recurso.

Quanto ao mérito, a controvérsia recursal consiste em saber se ao apelado, servidor ocupante de cargo efetivo na rede estadual de ensino, na função de vigilante, é devido o adicional de periculosidade.

A Lei do Estado de Mato Grosso no 4, de 15 de outubro de 1990, estabelece:

Art. 87
Os servidores que trabalham com habitualidade em locais
insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou
com risco de vida
,
fazem jus a um adicional
nos termos da legislação pertinente
.

§ 1o O servidor que fizer jus a mais de um adicional será concedido o pagamento, de acordo com a legislação pertinente.

§ 2o O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa à sua concessão. [sem destaque no original].

A Lei Complementar do Estado de Mato Grosso no 50, de 1o de outubro de 1998, que “
dispõe sobre a carreira dos Profissionais da Educação Básica
”, ao descrever as atribuições do cargo de
Apoio Administrativo Educacional
, definiu como especialidades os perfis de
nutrição escolar
,
manutenção de infra-estrutura
,
transporte
,
vigilância
e
segurança
.

Art. 7o
São atribuições
do Técnico Administrativo Educacional e
do Apoio Administrativo Educacional
:

[...]

II – Apoio Administrativo Educacional:

a) Nutrição Escolar, cujas principais atividades são: preparar os alimentos que compõem a merenda, manter a limpeza e a organização do local, dos materiais e dos equipamentos necessários ao refeitório e a cozinha, manter a higiene, a organização e o controle dos insumos utilizados na preparação da merenda e das demais refeições;

b) Manutenção de Infra-estrutura, cujas principais atividades são: limpeza e higienização das unidades escolares, execução de pequenos reparos elétricos, hidráulicos, sanitários e de alvenaria, execução da limpeza das áreas externas incluindo serviços de jardinagem;

c) Transporte, cujas principais atividades são: conduzir os veículos pertencentes à Secretaria de Estado de Educação de acordo com as disposições contidas no Código Nacional de Trânsito, manter os veículos sob sua responsabilidade em condições adequadas de uso e, detectar, registrar e relatar ao superior hierárquico todos os eventos mecânicos, elétricos e de funilaria anormais que ocorram com o veículo durante o uso;

d)
Vigilância
, cujas principais atividades são: fazer a vigilância das áreas internas e externas das unidades escolares e órgão central, comunicar ao diretor das unidades escolar todas as situações de risco à integridade física das pessoas e do patrimônio público;

e) Segurança, cujas principais atividades são: prevenir os alunos e os profissionais da educação de possíveis situações perigosas dentro das unidades escolares; controlar a entrada e saída de pessoas junto às unidades escolares e a SEDUC; detectar, registrar e relatar à direção da unidade escolar e/ou à chefia imediata, possível situações de riscos à integridade física das pessoas e a integridades dos bens públicos sob sua responsabilidade.

Não obstante, no âmbito do Estado de Mato Grosso, não existe a regulamentação acerca do adicional de periculosidade aos ocupantes de cargo da carreira dos Profissionais da Educação Básica.

Assim, na hipótese de ausência de regulamentação do adicional de periculosidade, bem como das atividades que fazem jus, não é juridicamente admissível o pagamento do referido adicional aos servidores submetidos ao regime estatutário.

[...] O adicional de periculosidade é garantido constitucionalmente (art. 7o, inciso XXIII) àquelas atividades que impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a inflamáveis, explosivos ou energia elétrica, ou, roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial, nos termos da legislação.

Sendo assim,
ausente legislação que prevê o adicional de periculosidade para a categoria de Escrivães da Polícia Civil, não é possível sua concessão, sob pena de violação ao princípio da legalidade
. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação 115661/2016, relator Desembargador José Zuquim Nogueira, julgamento em 8 de maio de 2018). [sem negrito no original]

Em questão similar,
mutatis mutandis
, já decidiram as Cortes Superiores, como cito:

[...] O Tribunal de origem, ao apreciar a presente controvérsia, não divergiu da jurisprudência desta Corte no sentido de que
é indispensável a regulamentação específica da percepção do adicional
de insalubridade
por parte do ente federativo competente, a fim de que o referido direito social integre o rol dos direitos aplicáveis aos servidores públicos civis
da União,
dos Estados
, do Distrito Federal e dos Municípios
.

[...]

Nessa mesma linha de entendimento, são os seguintes julgados
: ARE 999.835, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 13/10/2016; ARE 973.212, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 3/6/2016; ARE 827.297, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/10/2015 e ARE 802.616, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 12/5/2014. [...]. (STF, decisão monocrática, ARE 1013010/PB, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 16 de dezembro de 2016). [sem dfestaque no original]

[...]
O pagamento do adicional
de insalubridade aos agentes comunitários de saúde submetidos ao vínculo jurídico administrativo depende
de lei regulamentadora do ente ao qual pertencer
. [...]. (STJ, Segunda Turma, AgInt no AREsp 920506/PE, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 8 de novembro de 2016). [sem destqeu no original]

Não bastasse isso, incabível a aplicação da Norma Regulamentadora no 16, aprovada pela Portaria no Ministério do Trabalho e Emprego no 1.885, de 2 de dezembro de 2013, que regulamenta as atividades e operações perigosas, em razão de omissão de lei local, visto que o apelado não está sujeito ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT.

[...] A Corte de origem estabeleceu que é ‘
indevida também, a aplicação analógica da Norma Regulamentadora no 15, anexo 14, do Ministério do Trabalho e Emprego, já que na hipótese em tela, diz respeito a vínculo estatutário entre as partes e não a vínculo trabalhista
’. Dessa maneira, como a fundamentação
supra
é apta, por si só, para manter o
decisum
combatido [...]. (STJ, Segunda Turma, REsp 1690004/PE, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 16 de outubro de 2017).

Dessa forma, ausente norma regulamentadora que pudesse autorizar a percepção do adicional de periculosidade, a improcedência dos pedidos iniciais é medida que se impõe.

Estas as razões pelas quais voto no sentido de
PROVER
o recurso, para julgar improcedentes os pedidos iniciais e, de consequência, inverter os ônus da sucumbência, observado o disposto no artigo 98, § 3o, do Código de Processo Civil.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/06/2024