Tribunal: TJMT
Processo: 1036191-52.2022.8.11.0041
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-06-20
Data de publicação: 2024-06-24

Ementa:
Embargos de Declaração no 1036191-52.2022.8.11.0041 – Capital
Embargantes: Telefônica Brasil S.A.
Embargado: Jose Ramos de Figueiredo
E M E N T A
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – FIM ESPECÍFICO DE PREQUESTIONAMENTO – RECURSO REJEITADO.
Tratando-se de embargos de declaração interposto com fim específico de prequestionar a matéria, visando atingir a instância superior com novo recurso, para que surta o efeito desejado deve ser conhecido e rejeitado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1036191-52.2022.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral]
Relator:
Des(a).
CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Turma Julgadora:

[DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[JOSE RAMOS DE FIGUEIREDO - CPF: 829.218.491-00 (EMBARGADO), FRANCIANY MARIA DA SILVA ALCANTARA BARBIERO - CPF: 931.077.571-87 (ADVOGADO), VIVO S.A. - CNPJ: 02.449.992/0001-64 (EMBARGANTE), VIVO S.A. - CNPJ: 02.449.992/0071-77 (EMBARGANTE), FRANCISCO FELLIPE DE BRITO FERRAZ CORREA DE MELLO - CPF: 494.142.538-31 (ADVOGADO), RENATO CHAGAS CORREA DA SILVA - CPF: 444.850.181-72 (ADVOGADO), TELEFONICA BRASIL S/A (TERCEIRO INTERESSADO), TELEFONICA BRASIL S.A. - CNPJ: 02.558.157/0001-62 (EMBARGANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
EMBARGOS REJEITADOS. UNANIME.

E M E N T A

Embargos de Declaração
no

1036191-52.2022.8.11.0041 – Capital

Embargantes:

Telefônica Brasil S.A.

Embargado:

Jose Ramos de Figueiredo

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – FIM ESPECÍFICO DE PREQUESTIONAMENTO

–
RECURSO REJEITADO
.

Tratando-se de embargos de declaração interposto com fim específico de prequestionar a matéria, visando atingir a instância superior com novo recurso, para que surta o efeito desejado deve ser conhecido e rejeitado.

R E L A T Ó R I O

Embargos de Declaração
no

1036191-52.2022.8.11.0041 – Capital

Embargante:

Telefônica Brasil S.A.

Embargado:

Jose Ramos de Figueiredo

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Embargos de Declaração interposto por
Telefônica Brasil S.A.
, em face do v. acórdão proferido no recurso de Recurso de Apelação no 1036191-52.2022.8.11.0041 apreciado por esta Câmara, com o fim específico de prequestionar a matéria dos arts.17, 14 do CDC, art. 944 do CC, assim como os arts.186 e

927 do CPC , objetivando interpor eventual recurso à instância superior.

A parte embargada apresentou manifestação (id.217320695), pugnando pela rejeição do recurso, e a aplicação de multa prevista no paragrafo 2o do art. 1.026 do CPC, assim como multa por litigância de má-fé de acordo com o artigo 80, I e VII do CPC.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Tanto a doutrina quanto a jurisprudência, se manifestam no sentido de que os embargos declaratórios visam, pela perspectiva legislativa, sanar omissão, afastar contradição ou aclarar obscuridade porventura detectadas na decisão embargada. E por construção jurisprudencial, essa modalidade recursal se presta também ao prequestionamento de teses e normas jurídicas deduzidas expressamente no recurso.

In casu
, os embargantes opuseram o presente recurso com a finalidade única e específica de prequestionar a matéria constante nos arts.17, 14 do CDC, art. 944 do CC, assim como os arts.186 e

927 do CPC, objetivando interpor eventual recurso a instância superior.

Todavia, resta claro no v. acórdão que toda a matéria arguida no recurso de Recurso de Apelação foi devidamente apreciada, não havendo razão, portanto, para o inconformismo esposado.

Na verdade, no caso vertente
, o que se detecta é a intenção dos embargantes em rediscutir a matéria já apreciada, vez que já houve análise escorreita dos dispositivos mencionados, bem como o destaque de todos os elementos que resultou na condenação do embargante.

Para que não paire qualquer sombra de dúvidas, vejamos trecho do v. acórdão em que os temas foram especificamente analisados,
verbis
:

“Inicialmente,
mister
se faz constar que é plenamente aplicável o Código de Defesa do Consumidor na espécie, bem como a inversão do ônus da prova, nos termos do seu art. 6o, inc. VIII, tendo em vista a existência de relação de consumo.

A empresa demandada é fornecedora de serviços, nos termos do art. 3o, do CDC, enquanto o autor é denominado pela doutrina de consumidor
bystander
ou por equiparação, prevista no art. 17 do Código de Defesa do Consumidor: “
Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento
”.

Isso porque, as vítimas de um acidente de consumo são equiparadas a consumidores, ainda que não adquiram ou utilizem produtos e serviços como destinatários finais. Nesse sentido, já decidiu o c. STJ,
in verbis
: “
Nos termos do que dispõe o art. 17 da Lei n.o 8.078/90, equipara-se à qualidade de consumidor para efeitos legais, àqueles que, embora não tenham participado diretamente da relação de consumo, sofre consequências do evento danoso decorrente do efeito exterior que ultrapassa o objeto e provoca lesões, gerando risco à sua segurança física e psíquica
” (STJ, AgRg no REso 1000329/SC, Rel. Ministro João Otávio de Noronho, j. 19.08.2010).

Não obstante, também não se desconhece que o art. 14, do CDC, dispõe que a falha da prestação do serviço é de caráter objetivo, somente sendo afastada por culpa exclusiva da vítima ou de terceiro, caso fortuito ou força maior.

Fixadas tais premissas, analisando o caderno processual, verifico que restou incontroverso nos autos que o autor acidentou-se em decorrência da fiação que estava solta na via, bem como, que a empresa demandada estava fazendo a manutenção dos fios no local.

Resta, pois, aquilatar se a queda sofrida pelo autor decorreu da falta de manutenção apropriada nos cabos daquela via, ou seja, inexistência de segurança adequada.

Nesse passo, em que pese às alegações da empresa apelante, apontando a ausência de nexo causal, verifico que a tese suscitada não restou devidamente comprovada, porquanto não se desincumbiu de demonstrar que o cabo não lhe pertencia ou que não foi o fator causador do acidente.

Desse modo, bem fundamentou o douto magistrado,
verbis
:

“Dito isso, resta comprovado que o acidente se deu em razão da existência de fiação solta na via pública, o que não foi refutado pelo réu, demonstrando-se, assim, que o autor demonstrou o fato constitutivo do seu direito. Forçoso reconhecer que o autor se desincumbiu do ônus de comprovar os fatos constitutivos de seu direito, além do nexo causal entre a conduta negligente da ré em realizar a manutenção da rede de fios e o acidente ocorrido. Nessa esteira, cabia à ré trazer fato impeditivo do direito do Autor (CPC, 333, inc. II). De outro lado, a requerida não se desincumbiu do ônus de provar qualquer fato impeditivo, modificativo ou extintivo, o que poderia ser realizado comprovando que a fiação solta era de responsabilidade de outra empresa, o que não ocorreu. Aliás, em sua contestação se absteve de juntar eventuais provas e o pedido de perícia já nos fios e no local neste momento não trará mais resultados efetivos, diante do lapso temporal transcorrido.
” (id. 207107438 – grifei e negritei)

Portanto, é ônus da empresa apelante demonstrar que o cabo não lhe pertencia ou que não foi este o gerador do acidente, ou, de outro norte,, que a via estava sinalizada visando prevenir a ocorrência de acidentes, ônus do qual não se desincumbiu.

Desse modo, à mingua da comprovação de situações que excluem a responsabilidade para a ocorrência do acidente, deve a empresa responder pelo defeito na prestação do serviço, devendo compensar o autor pelos danos sofridos em virtude do ocorrido.

Nesse sentido já se manifestou este e. Tribunal, confira:

“APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – POSTE COM AVARIAS - FIAÇÃO DE TELEFONIA SOLTA – AUSÊNCIA DE SINALIZAÇÃO – RESPONSABILIDADE TANTO DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA QUANTO DA EMPRESA DE TELEFONIA – DANOS MATERIAIS E MORAIS MANTIDOS – SENTENÇA INALTERADA – RECURSOS DESPROVIDOS.

Com efeito, é cediço que se tratando de concessionária de serviço público de energia elétrica, a responsabilidade civil pelo evento danoso deve ser analisada à luz da teoria do risco administrativo, fundamento para a responsabilidade objetiva, preceituada no artigo 37, § 6.o, da Constituição.

Ausência de comprovação de culpa exclusiva da vítima ou fato de terceiro, de modo que não há falar como afastar a responsabilidade da Concessionária de Energia. Ademais, é fato incontroverso que o local estava sem sinalização e que esse fato corroborou com o infortúnio.

Do mesmo modo, não há como afastar a responsabilidade da empresa de Telefonia, uma vez que deixou de comprovar que a fiação que atingiu os Recorridos não era sua.

Assim, é notória a falha na prestação do serviço, tendo em vista os fios sobre a via pública e ao alcance dos veículos, dando causa à ocorrência de acidentes de trânsito, tal como na hipótese tratada nos autos
.

Danos materiais compatíveis com os estragos constantes na motocicleta, conforme fotos juntadas.

Inconteste o sofrimento, a angústia e os dissabores que os Recorridos passaram, os quais não podem ser caracterizados como aborrecimentos do cotidiano.

Quantum indenizatório moral não comporta reparos e tem sido o valor considerado proporcional a casos semelhantes.”
(RAC n. 0002811-17.2014.8.11.0015, 2a Câm. de Direito Privado, Rela. Desa. Clarice Claudino da Silva, j. 22.04.2020 - negritei)

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - ACIDENTE EM VIA PÚBLICA - FIAÇÃO DE TELEFONIA SOLTA - ÔNUS DA MANUTENÇÃO DA EMPRESA - RESPONSABILIDADE OBJETIVA - COMPROVAÇÃO DO NEXO DE CAUSALIDADE - DEVER DE REPARAR - VALOR ADEQUADO - MANUTENÇÃO - RECURSO NÃO PROVIDO.

A concessionária de telefonia responde objetivamente pelos danos provocados por fiação solta em via pública uma vez que o serviço de manutenção é obrigação sua.

Não comporta alteração a indenização arbitrada em valor adequado.”
(RAC n. 0000906-55.2007.8.11.0036, 4a Câm. de Direito Privado, Rel. Des. Rubens de Oliveira Santos Filho, j. 12.07.2017 - negritei)

Visto isso,
existindo a responsabilidade civil, passo a analisar a condenação ao pagamento de indenização por dano moral.

Na espécie, entendo a indenização é devida, porquanto não se olvide que a circunstância própria do caso relacionado ao fato de que em virtude do acidente o autor sofreu diversas escoriações, fato que suplanta o mero dissabor, configurando dano moral passível de indenização, restando, dessa forma, patente o dever de indenizar.

Avançando na resolução da celeuma, no tocante ao
quantum
indenizatório, é cediço que no arbitramento da indenização por dano moral deve o julgador atentar-se às peculiaridades do caso, à extensão do dano físico e à máxima medida reparadora do dissabor experimentado com a ofensa, não sendo admissível mera recompensa, sem qualquer abrangência do seu significado.

Nesse sentido:

“AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAL E MORAL –
ACIDENTE DE TRÂNSITO – QUEDA DE MOTOCICLETA – FIAÇÃO SOLTA NA VIA – RESPONSABILIDADE OBJETIVA – ART. 14 DO CDC – EXCLUDENTES – NÃO DEMONSTRADAS – FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – DEVER DE INDENIZAR – DANO MORAL CONFIGURADO
– SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA – RECURSO DO AUTOR PROVIDO. RECURSO DO RÉU DESPROVIDO.
A responsabilidade do fornecedor de serviço pela reparação dos danos causados aos consumidores, por defeitos relativos à prestação de serviço, é objetiva, e prescinde da perquirição de culpa, porquanto, fundamenta-se no risco da atividade desenvolvida (art. 14, CDC). A empresa terceirizada responde objetivamente pelos danos provocados por fiação solta em via pública.

In casu, à mingua da comprovação de situações que excluem a responsabilidade para a ocorrência do acidente, deve a empresa responder pelo defeito na prestação do serviço, devendo compensar o autor pelos danos sofridos em virtude do ocorrido.
As diversas escoriações sofridas pelo autor suplantam o mero dissabor, configurando dano moral passível de indenização, restando, dessa forma, patente o dever de indenizar.

O arbitramento do valor da indenização decorrente de dano moral deve ser feito de acordo com os aspectos do caso, sempre com bom senso, moderação e razoabilidade, atentando-se à proporcionalidade com relação ao grau de culpa, extensão e repercussão dos danos e à capacidade econômica das partes, como foi ponderado na hipótese
.”
(RAC 0001798-79.2012.8.11.0038, 3a Câm. Dir. Privado, minha relatoria
, J. 27.09.2023 - negritei)

No que atine ao
quantum
indenizatório pelo dano moral, é sabido que a Constituição Federal de 1988, em seu art. 5o, inc. V e X, assegurou a indenização pelo dano material ou moral, porém, o que se vê é a grande dificuldade em se fixar o valor afeto à reparação moral, posto que é de natureza subjetiva, não havendo valores pré-estabelecidos para cada caso.

Destarte, a fixação do valor a título de dano moral não obedece a uma tabela precisa onde há valores pré-fixados, mormente pelo fato de este ser imensurável.

Nesta ótica, o princípio do livre convencimento confere ao magistrado a prudente prerrogativa de arbitrar o valor que entender justo, sempre de acordo com as peculiaridades do caso concreto, fazendo uma correspondência entre a ofensa e o valor da condenação, observando os princípios que norteiam o dano moral tais como: a posição social do ofendido, a capacidade econômica do causador e a extensão da dor sofrida, sob pena de propiciar o locupletamento ilícito a vítima, ao mesmo tempo o valor deve ser significativo para que não passe despercebido coibindo a conduta negligente do agente.

Nesta trilha, vislumbro que a indenização imposta no ato sentencial, em R$ 8.000,00 (oito mil reais) pelo dano moral é equânime considerando as particularidades do pleito em questão, dos fatos assentados, e está em consonância com os parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade, admitidos nesta Corte para casos assemelhados.

Por derradeiro, em razão do desprovimento do recurso interposto pela apelante, majoro a condenação em honorários advocatícios para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, atendendo ao que dispõe o art. 85, §11, do CPC.

Posto isso, conheço do recurso e lhe
NEGO PROVIMENTO
.”

Com efeito, é cediço que os embargos de declaração podem ser opostos para
“esclarecer obscuridade ou eliminar contradição”
(art. 1.022, I, CPC);
“suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento
” (art. 1.022, II, CPC) ou
“corrigir erro material”
(art. 1.022, III, CPC).

No entanto, o julgamento dos embargos pode gerar outro efeito, que é a produção do prequestionamento ficto previsto expressamente no art. 1.025, do CPC,
verbis
:

“Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.”

Dessa forma, o prequestionamento significa que para que caiba recurso aos Tribunais Superiores, é preciso que a matéria tenha sido examinada no acórdão recorrido, sendo considerado um requisito específico de admissibilidade para o recurso especial ou extraordinário.

Sobre o tema, esclarece Fredie Didier Jr,
verbis
:

“
Diz-se, então, que há pré-questionamento quando a matéria foi efetivamente examinada no acórdão ou na decisão que julgou a causa em última ou única instância. Não é necessário que haja expressa menção ao número do artigo ou do dispositivo legal; basta que a matéria contida no dispositivo tenha sido objeto de debate e julgamento pela decisão.

Não tendo a matéria sido tratada no acórdão, haverá, então, omissão, sendo cabíveis os embargos de declaração, com vistas a suprir a omissão e, assim, obter-se o pré-questionamento. Os embargos cabem para suprir a omissão. Suprida a omissão, obtém-se, por consequência, o pré-questionamento
.

[...]

Ainda que os embargos sejam rejeitados ou inadmitidos, considera-se caracterizado o pré-questionamento. Para isso, é preciso que o tribunal superior considere existente a omissão. A mesma situação ocorre nos casos de contradição, obscuridade ou erro material.”
(Curso de direito processual civil: o processo civil nos tribunais, recursos, ações de competência originária de tribunal e querela nullitatis, incidentes de competência originária de tribunal, 13a Ed., Salvador: Editora Juspodivm, 2016 – negritei).

Diante dessas considerações, tratando-se de recurso interposto com a finalidade exclusiva para a obtenção do prequestionamento da matéria para eventual interposição de recurso a instância superior, entendo que não houve omissão, contradição ou obscuridade no v. acórdão.

Ademais, não há que se falar na condenação dos recorrentes por litigância de má-fé, conforme pretendido pelo embargado, uma vez que não resta presente nenhuma das hipóteses do rol taxativo previsto nos arts. 77 e 80, ambos do CPC.

Por fim, no tocante ao pedido de aplicação da multa prevista no art. art. 1.026, §2o, do CPC, esclareço ao embargado que tal penalidade somente tem lugar nos casos em que os embargos de declaração forem manifestamente protelatórios, o que ainda não se observou na espécie.

Posto isso,
REJEITO
os embargos de declaração.

Cuiabá, 19 de junho de 2024.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/06/2024