Tribunal: TJMT
Processo: 1001892-48.2022.8.11.0009
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-07-24
Data de publicação: 2024-07-26

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS E FALSA IDENTIDADE – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO PARCIAL DO APELO DEFENSIVO ARGUIDA NAS CONTRARRAZÕES MINISTERIAIS – ACOLHIDA – TESES DE PERDA DE UMA CHANCE PROBATÓRIA, CONCERNETE AO NARCOTRÁFICO, E DE CONFIGURAÇÃO DE CRIME IMPOSSÍVEL, EM RELAÇÃO AO DELITO DE FALSA IDENTIDADE NÃO ARGUIDAS NEM APRECIADAS EM PRIMEIRO GRAU – INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E OFENSA AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO - 2. PRELIMINAR DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO ALEGADA PELA I. DEFESA – REFUTADA – EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS DE QUE O RÉU ESTIVESSE PRATICANDO CRIME PERMANENTE EM SUA RESIDÊNCIA – ESTADO DE FLAGRÂNCIA QUE SE PROTRAI NO TEMPO – DEMONSTRADA A JUSTA CAUSA PARA A MEDIDA INVASIVA – TERMO DE AUTORIZAÇÃO DO INGRESSO DOS POLICIAIS NO IMÓVEL FIRMADO PELO ACUSADO – MÉRITO: 3. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS, SOB O VIÉS DA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPROCEDÊNCIA - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS NOS AUTOS – COERÊNCIA E HARMONIA NAS NARRATIVAS DOS POLICIAIS APRESENTADAS EM JUÍZO – NEGATIVA DE AUTORIA DO DENUNCIADO ISOLADA NOS AUTOS – 4. PLEITO ABSOLUTÓRIO DO CRIME DE FALSA IDENTIDADE POR ATIPICIDADE DA CONDUTA – NÃO ACOLHIDO – DELITO DE NATUREZA FORMAL, QUE SE CONSUMA INDEPENDEMENTE DO RESULTADO NATURALÍSTICO – DEMONSTRADO NOS AUTOS, DE FORMA INEQUÍVOCA, QUE O RÉU SE IDENTIFICOU COM NOME FALSO DURANTE A ABORDAGEM POLICIAL – 5. ALMEJADA A INCIDÊNCIA DA CAUSA REDUTORA DE PENA DO ART. 33, §4o, DA LEI N.o 11.343/06 – VIABILIDADE – RÉU PRIMÁRIO, SEM ANTECEDENTES CRIMINAIS E INEXISTÊNCIA DE PROVAS DE QUE SE DEDICA A ATIVIDADES DELITUOSAS OU INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS – EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA UTILIZADA PARA MODULAR A FRAÇÃO DA DIMINUTIVA DE PENA – CIRCUNSTÂNCIA NÃO UTILIZADA PARA EXASPERAR A PENA-BASE – PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS – 6. REQUERIDA A APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 41 DA LEI DE DROGAS – NEGADA – AUSÊNCIA DE COLABORAÇÃO EFETIVA – 7. PEDIDO DE INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM RELAÇÃO AO CRIME DO ART. 307 DO CP – VIABILIDADE – RÉU QUE CONFESSOU NA FASE EXTRAJUDICIAL TER ATRIBUÍDO A SI NOME FALSO – 8. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPÓREA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS COMO CONSECTÁRIOS LÓGICOS DA READEQUAÇÃO DA PENA POR ESTA INSTÂNCIA REVISORA - 9. PREQUESTIONAMENTO – RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NO QUE ADMITIDO, PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Se as teses de perda de uma chance probatória, concernente ao tráfico de drogas, e de configuração do crime impossível, relativamente ao delito de falsa identidade não foram arguidas em primeiro grau, tampouco apreciadas pelo juízo sentenciante, não podem ser examinadas diretamente pela instância ad quem, sob pena de indevida supressão de instância e ofensa ao duplo grau de jurisdição, a tornar-se de rigor o não conhecimento do apelo defensivo nesses pontos;
2. Ainda que a i. defesa técnica concentre esforços na suposta violação de domicílio, se o contexto probatório dos autos traduz expressa autorização do réu para o ingresso dos policiais em sua residência e, ainda, inequívoca suspeita da prática de crime permanente no imóvel, a autorizar a medida invasiva, como o fato de os agentes estatais terem sentido forte odor de maconha e ouvido um barulho vindo dos fundos do imóvel, sendo, então, procedida a busca domiciliar, que culminou na apreensão de mais de oitocentos gramas de narcótico e balanças de precisão, não há falar em nulidade probatória;
3. É inviável cogitar a absolvição do crime de tráfico de drogas, quando os testemunhos dos policiais que realizaram o flagrante e as circunstâncias do fato demonstram que a substância proscrita apreendida estava na residência do ora apelante, pois tais depoimentos são válidos como elementos de prova, sobretudo quando harmônicos com os demais elementos cognitivos, não podendo ser desprestigiados apenas e tão somente com base na inverossímil negativa de autoria ajustada pelo agente delitivo;
4. O delito tipificado no art. 307 do CP é de natureza formal e, portanto, não exige para a sua consumação a ocorrência do resultado naturalístico, de modo que ficando comprovado no caderno processual que, no momento da abordagem, o sentenciado identificou-se com nome falso aos agentes estatais, o que consta, inclusive, no boletim de ocorrência, não há falar em absolvição do delito de falsa identidade, com fulcro na alegada inexpressividade do dano causado ao bem jurídico tutelado e ausência de lesividade da conduta incriminada;
5. Se o agente é primário, sem antecedentes criminais e inexistem provas de sua dedicação a atividades delituosas ou que integre organização criminosa, faz jus à causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/06, na fração intermediária de 1/2 (um meio), com fulcro na quantidade de droga apreendida [mais de oitocentos gramas de maconha], que não fora utilizada na primeira fase da dosimetria para exasperar a pena-base;
6. Quanto à minorante prevista no art. 41 da Lei n. 11.343/2006, a respectiva redução de pena decorrente das informações prestadas a título de delação depende da sua real eficácia para a desarticulação da organização criminosa e identificação dos envolvidos nessa associação e, na espécie, a postura colaborativa do réu não contribuiu de forma eficaz a ponto de justificar a incidência do referido redutor;
7. Ainda que tendo se retratado judicialmente, se o apelante, na delegacia de polícia, confessa ter se identificado com nome falso durante a abordagem policial, faz jus à atenuante da confissão espontânea, que, in casu, não repercute na pena imposta ao delito do art. 307 do CP, a teor do preconizado na Súmula n.o 231 do STJ;
8. Como consequência lógica da retificação da pena final e definitiva do réu por esta instância revisora para quantum não superior a 04 (quatro) anos, deve haver a alteração do regime prisional para o aberto, com fulcro no do art. 33, §2.o, alínea c, do CP, e a substituição da sanção corpórea por duas restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do CP;
9. Os dispositivos legais e constitucionais relacionados às teses sustentadas no recurso foram devidamente observados e integrados à fundamentação do voto, de modo que restam suficientemente analisados para fins de prequestionamento.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001892-48.2022.8.11.0009
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Falsa identidade, Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[JACKSON ALEJANDRO DE JESUS - CPF: 090.275.881-04 (APELANTE), MARLON DE OLIVEIRA DOS SANTOS - CPF: 062.049.341-04 (APELANTE), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ALEXANDRO GRANZOTI MOREIRA - CPF: 025.085.991-23 (TERCEIRO INTERESSADO), BRUNO MAGALHÃES DA ROCHA (TERCEIRO INTERESSADO), ELISANGELA MARIA PARIS - CPF: 007.386.259-22 (TERCEIRO INTERESSADO), IDEGLAN ALVES DE OLIVEIRA - CPF: 020.463.961-11 (TERCEIRO INTERESSADO), OSMAR DOS REIS - CPF: 293.353.101-15 (TERCEIRO INTERESSADO), A SOCIEDADE (VÍTIMA), BRUNO MAGALHAES DA ROCHA - CPF: 023.012.571-93 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONHECEU EM PARTE DO RECURSO DO RÉU E, NO MÉRITO, PROVEU-O PARCIALMENTE.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL –
CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS E FALSA IDENTIDADE –
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
–
1.

PRELIMINAR
DE NÃO CONHECIMENTO PARCIAL DO APELO DEFENSIVO ARGUIDA NAS CONTRARRAZÕES MINISTERIAIS –
ACOLHIDA
–
TESES DE PERDA DE UMA CHANCE PROBATÓRIA, CONCERNETE AO NARCOTRÁFICO, E DE CONFIGURAÇÃO DE CRIME IMPOSSÍVEL, EM RELAÇÃO AO DELITO DE FALSA IDENTIDADE NÃO ARGUIDAS NEM APRECIADAS EM PRIMEIRO GRAU – INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E OFENSA AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO -
2.
PRELIMINAR
DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO ALEGADA PELA I. DEFESA
– REFUTADA – EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS DE QUE O RÉU ESTIVESSE PRATICANDO CRIME PERMANENTE EM SUA RESIDÊNCIA – ESTADO DE FLAGRÂNCIA QUE SE PROTRAI NO TEMPO – DEMONSTRADA A JUSTA CAUSA PARA A MEDIDA INVASIVA – TERMO DE AUTORIZAÇÃO DO INGRESSO DOS POLICIAIS NO IMÓVEL FIRMADO PELO ACUSADO –
MÉRITO:

3. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS, SOB O VIÉS DA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA –
IMPROCEDÊNCIA - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS NOS AUTOS – COERÊNCIA E HARMONIA NAS NARRATIVAS DOS POLICIAIS APRESENTADAS EM JUÍZO – NEGATIVA DE AUTORIA DO DENUNCIADO ISOLADA NOS AUTOS –
4. PLEITO ABSOLUTÓRIO DO CRIME DE FALSA IDENTIDADE POR ATIPICIDADE DA CONDUTA –
NÃO ACOLHIDO – DELITO DE NATUREZA FORMAL, QUE SE CONSUMA INDEPENDEMENTE DO RESULTADO NATURALÍSTICO – DEMONSTRADO NOS AUTOS, DE FORMA INEQUÍVOCA, QUE O RÉU SE IDENTIFICOU COM NOME FALSO DURANTE A ABORDAGEM POLICIAL –
5.

ALMEJADA A
INCIDÊNCIA DA CAUSA REDUTORA DE PENA DO ART. 33, §4o, DA LEI N.o 11.343/06
– VIABILIDADE – RÉU PRIMÁRIO, SEM ANTECEDENTES CRIMINAIS E INEXISTÊNCIA DE PROVAS DE QUE SE DEDICA A ATIVIDADES DELITUOSAS OU INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS – EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA UTILIZADA PARA MODULAR A FRAÇÃO DA DIMINUTIVA DE PENA – CIRCUNSTÂNCIA NÃO UTILIZADA PARA EXASPERAR A PENA-BASE – PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS –
6. REQUERIDA A APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 41 DA LEI DE DROGAS –
NEGADA – AUSÊNCIA DE COLABORAÇÃO EFETIVA –
7. PEDIDO DE INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM RELAÇÃO AO CRIME DO ART. 307 DO CP –
VIABILIDADE – RÉU QUE CONFESSOU NA FASE EXTRAJUDICIAL TER ATRIBUÍDO A SI NOME FALSO –
8. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPÓREA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS
COMO CONSECTÁRIOS LÓGICOS DA READEQUAÇÃO DA PENA POR ESTA INSTÂNCIA REVISORA -
9. PREQUESTIONAMENTO – RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NO QUE ADMITIDO, PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

Se as teses de perda de uma chance probatória, concernente ao tráfico de drogas, e de configuração do crime impossível, relativamente ao delito de falsa identidade não foram arguidas em primeiro grau, tampouco apreciadas pelo juízo sentenciante, não podem ser examinadas diretamente pela instância
ad quem
, sob pena de indevida supressão de instância e ofensa ao duplo grau de jurisdição, a tornar-se de rigor o não conhecimento do apelo defensivo nesses pontos;

2.

Ainda que a i. defesa técnica concentre esforços na suposta violação de domicílio, se o contexto probatório dos autos traduz expressa autorização do réu para o ingresso dos policiais em sua residência e, ainda, inequívoca suspeita da prática de crime permanente no imóvel, a autorizar a medida invasiva, como o fato de os agentes estatais terem sentido forte odor de maconha e ouvido um barulho vindo dos fundos do imóvel, sendo, então, procedida a busca domiciliar, que culminou na apreensão de mais de oitocentos gramas de narcótico e balanças de precisão, não há falar em nulidade probatória;

3.

É
inviável cogitar a absolvição do crime de tráfico de drogas
, quando os testemunhos dos policiais que realizaram o flagrante e as circunstâncias do fato demonstram que a substância proscrita apreendida estava na residência do ora apelante,
pois tais depoimentos
são válidos como elementos de prova, sobretudo quando harmônicos com os demais elementos cognitivos, não podendo ser desprestigiados apenas e tão somente com base na inverossímil negativa de autoria ajustada pelo agente delitivo;

4.

O delito tipificado no art. 307 do CP é de natureza formal e, portanto, não exige para a sua consumação a ocorrência do resultado naturalístico, de modo que ficando comprovado no caderno processual que, no momento da abordagem, o sentenciado identificou-se com nome falso aos agentes estatais, o que consta, inclusive, no boletim de ocorrência, não há falar em absolvição do delito de falsa identidade, com fulcro na alegada inexpressividade do dano causado ao bem jurídico tutelado e ausência de lesividade da conduta incriminada;

5.

Se o agente é primário, sem antecedentes criminais e inexistem provas de sua dedicação a atividades delituosas ou que integre organização criminosa, faz jus à causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/06, na fração intermediária de 1/2 (um meio), com fulcro na quantidade de droga apreendida [mais de oitocentos gramas de maconha], que não fora utilizada na primeira fase da dosimetria para exasperar a pena-base;

6.

Quanto à minorante prevista no art. 41 da Lei n. 11.343/2006, a respectiva redução de pena decorrente das informações prestadas a título de delação depende da sua real eficácia para a desarticulação da organização criminosa e identificação dos envolvidos nessa associação e, na espécie, a
postura colaborativa do réu não contribuiu de forma
eficaz a ponto de justificar a incidência do referido redutor;

7.

Ainda que tendo se retratado judicialmente, se o apelante, na delegacia de polícia, confessa ter se identificado com nome falso durante a abordagem policial, faz jus à atenuante da confissão espontânea, que,
in casu
, não repercute na pena imposta ao delito do art. 307 do CP, a teor do preconizado na Súmula n.o 231 do STJ;

8.

Como consequência lógica da retificação da pena final e definitiva do réu por esta instância revisora para
quantum
não superior a 04 (quatro) anos, deve haver a alteração do regime prisional para o aberto, com fulcro no do art. 33, §2.o, alínea
c
, do CP, e a substituição da sanção corpórea por duas restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do CP;

9.

O
s dispositivos legais e constitucionais relacionados às teses sustentadas no recurso foram devidamente observados e integrados à fundamentação do voto, de modo que restam suficientemente analisados para fins de prequestionamento.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

MARLON DE OLIVEIRA DOS SANTOS

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
MARLON DE OLIVEIRA DOS SANTOS
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 3.a Vara Criminal da Comarca de Colíder/MT nos autos da ação penal n.o 1001892-48.2022.8.11.0009, que
o
condenou
pela prática, em concurso material (art. 69 do CP), dos crimes tipificados no
art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06
e no
art. 307 do Código Penal
, às penas de
05 (cinco) anos de reclusão
e
03 (três) meses de detenção
, ambas no regime inicial
semiaberto
, e ao pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, unitariamente calculados no mínimo legal.

Por meio das razões recursais disponíveis no ID 200661720
, a i. Defensoria Pública Estadual almeja,
preliminarmente
, a
nulidade probatória por
violação de domicílio
, com a consequente absolvição por ausência de materialidade delitiva, ao argumento de que inexistia justa causa para a medida invasiva, pois, em sua intelecção, não subsiste a alegação dos agentes estatais de que havia forte odor de maconha no local, visto que as porções de droga apreendidas estavam todas embaladas e inexistia qualquer pessoa fazendo o consumo do entorpecente no endereço, além de afirmar que o termo de autorização para o ingresso na residência não contém a data e o horário da subscrição, tendo sido, muito provavelmente, firmado pelo apelante posteriormente à busca domiciliar, já que os policiais não dispunham de meios para a impressão do documento durante a diligência empreendida.

No mérito
, pugna pela
absolvição
em relação ao crime de
tráfico de drogas
, sob o viés da
insuficiência probatória
, destacando, ainda, a “
teoria da perda de uma chance probatória”
, por não terem sido empreendidas diligências investigativas mais aprofundadas para localizar e inquirir o real proprietário da residência onde foram apreendidas as substâncias proscritas, tornando duvidosa a autoria imputada ao sentenciado. Ademais, pretende a
absolvição
do crime de
falsa identidade
, por
atipicidade da conduta
, asseverando que, tão logo o flagrado atribuiu a si um nome falso, os policiais fizeram uma busca no sistema e constataram não ser verídica a informação, o que evidenciaria a figura do
crime impossível
(art. 17 do CP), além de ter havido
inexpressiva ofensa ao bem jurídico tutelado
, haja vista não ter o agente obtido qualquer vantagem ou causado danos ao atribuir a si uma falsa identidade.

Subsidiariamente
, pleiteia
a
incidência das
causas de diminuição do art. 33, §4.o
e do
art. 41, ambos da Lei n.o 11.343/06
, por ser o condenado primário, de bons antecedentes e inexistirem provas de que se dedicasse a atividades delituosas ou integrasse organização criminosa e, ainda, porque colaborou voluntariamente para o ingresso dos policiais em sua residência, indicando o local em que estavam as drogas, auxiliando, também, na identificação do coautor; e o
reconhecimento da
atenuante da confissão espontânea
em relação ao delito previsto no art. 307 do Código Penal
, com o consequente
abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena
e
a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Por fim,
prequestiona
o “
art. 5o, caput, XI, LVI, XLVI, da CF; art. 157, do CPP; art. 33, §4o e art. 41, da Lei de Drogas; art. 33, §2o, alínea “c”, do CP; art. 44, do CP; art. 65, III, 'd', do CP; art. 68, parágrafo único, do CP; art. 112, §5o, da Lei de Execução Penal
” para fins de eventual interposição recursal às Cortes Superiores

Nas contrarrazões constantes no ID
200661722
, o Ministério Público opina,
preliminarmente
, pelo
não conhecimento parcial
do apelo defensivo, especificamente no que tange às teses de
perda de uma chance probatória
no que toca ao delito de tráfico de drogas e de aplicação da regra do
art. 17 do Código Penal (crime impossível)
à infração penal de falsa identidade, visto que tais matérias não foram arguidas nem debatidas na instância primitiva, caracterizando a
indevida supressão de instância
.
No mérito
, rechaça os argumentos defensivos e requer o desprovimento do recurso, mantendo inalterada a r. sentença condenatória.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer de ID 210289199, manifesta-se pelo
não provimento
do apelo
.

É o relatório.

À douta Revisão.

Com o pedido de dia, inclua-se o feito em pauta para julgamento e, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, nos termos do art. 128, inciso I, da Lei Complementar n.o 80/1994.

V O T O R E L A T O R

VOTO [
PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO PARCIAL DO APELO SUSCITADA NAS CONTRARRAZÕES RECURSAIS
–
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA
]

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ab initio
, convém destacar que, assim como alega o
Parquet
nas contrarrazões recursais, o presente recurso não preenche integralmente os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido apenas em parte.

Isso porque, do cômputo dos autos, constata-se que as teses de
perda de uma chance probatória
, concernente ao
tráfico de drogas
, e de configuração do
crime impossível
, em relação ao delito de
falsa identidade
, não foram arguidas em sede de
defesa prévia
(ID 200660884), tampouco em
alegações finais defensivas
(ID 200661692).

Tanto é assim que sequer constituíram objeto de deliberação por parte do juízo sentenciante no édito condenatório impugnado, o que inviabiliza o exame direto e imediato por esta Corte de Justiça
ad quem
, sob pena de indevida
supressão de instância
e de
ofensa ao duplo grau de jurisdição
.

A propósito do tema, colho os judiciosos precedentes deste e. TJMT e do c. STJ:

“Não obstante o pedido
restituição do veículo VW Golf 1.6 Spotline,
formulado por um dos apelantes em sede de razões recursais,
constata-se que não houve deliberação a respeito

da destinação conferida ao referido bem
no bojo da sentença condenatória, sendo inviável qualquer pronunciamento por parte deste juízo ad quem, sob pena de supressão de instância, em evidente afronta ao princípio do duplo grau de jurisdição
”
. (
TJ-MT
– N.U 0002223-63.2017.8.11.0028, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Vice-Presidência, Julgado em 16/03/2021, Publicado no DJE 24/03/2021) – Grifei.

“2. Ademais, as questões aventadas
neste habeas corpus - incompetência do Juízo, nulidade da busca e apreensão, assim como do laudo pericial e inépcia da denúncia -
não foram sequer objeto de análise pelo Tribunal a quo,

o que impede também o seu conhecimento nesta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância,
pois até mesmo as nulidades absolutas devem ser objeto de prévio exame na origem a fim de que possam inaugurar a instância extraordinária
”
. (
STJ
– AgRg no HC n. 395.493/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/5/2017, DJe de 25/5/2017) – Destaquei.

Ainda que assim não fosse, reputo importante frisar que, pertinente à
teoria da perda de uma chance probatória
aventada nas razões recursais, é
cediço que o ônus probatório, consoante estabelece o art. 156 do Código Penal, é da acusação para os fatos constitutivos da conduta delitiva; não está, contudo, obrigada a esvaziar por completo as provas possíveis de serem produzidas, afinal, se assim fosse, seria necessária a oitiva de todos os indivíduos envolvidos no caso, inclusive vedado ao Ministério Público desistir de ouvir alguma testemunha ou informante.

Dessa forma, sobrevindo por satisfeito o membro ministerial diante das provas produzidas e, ao interpretá-las, o d. julgador valorando-as como suficientes para atribuir a materialidade e autoria delitiva ao agente delitivo, não há ilegalidade ou, muito menos, insuficiência probatória.

E consoante dispõe o art. 155 do Código de Processo Penal –
“O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”
. Logo, positivando o princípio do livre convencimento motivado, tal dispositivo estabelece que cabe ao magistrado, em análise do acervo probatório, livremente apreciar e valorar as provas, sendo-lhe vedado apenas julgar exclusivamente com fulcro em elementos informativos.

Portanto, sendo a prova produzida suficiente para convencer o i. sentenciante do teor da acusação, não resta óbice ao pleito condenatório, pois livre é para apreciar a prova e a valorar conforme seu entendimento sobre o caso, desde que de forma fundamentada,
como ocorreu na hipótese em concreto
.

De mais a mais, concernente ao delito de falsa identidade, não há falar em
crime impossível
se o contexto probatório demonstra que o apelante atribuiu a si nome falso no momento da abordagem policial no intuito de ocultar a sua vida pregressa, uma vez que se trata de crime formal, que se consuma com a prática do verbo núcleo do tipo, independentemente do resultado naturalístico, a tornar irrelevante a posterior descoberta da verdadeira identidade do agente, seja por meio das ferramentas de buscas disponíveis ou cumprindo-se o dever de identificar o sujeito sob custódia.

Com base em tais considerações,
acolho a preliminar
arguida nas contrarrazões recursais e
NÃO CONHEÇO

do recurso de apelação criminal interposto por
MARLON DE OLIVEIRA DOS SANTOS
, especificamente no que tange às teses de perda de uma chance probatória, concernente ao tráfico de drogas, e de configuração do crime impossível, em relação ao delito de falsa identidade, haja visa a ocorrência de
indevida supressão de instância
e
ofensa ao duplo grau de jurisdição
.

E, no remanescente, registra-se que o recurso em apreço é
tempestivo
, fora interposto por quem tinha
capacidade
e
legitimidade
para fazê-lo e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual
conheço do apelo
manejado pela. i. defesa técnica, uma vez que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para tanto.

VOTO [
PRELIMINAR ARGUIDA PELA I. DEFESA
– DA NULIDADE PROBATÓRIA POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
]

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Antes de adentrar o mérito recursal, como matéria preliminar, alega o apelante serem
nulas as provas direta e por derivação
provenientes da
busca domiciliar
, uma vez que inexistia justa causa para a medida invasiva.

Contudo,
não vislumbro motivo para acolher a aventada nulidade
.

Isso porque, ressai das oitivas dos policiais militares
Alexandro Granzoti Moreira
e
Idelglan Alves de Oliveira
, colhidas nas duas fases da persecução penal, que, no dia fatídico, faziam rondas ostensivas pelo bairro Maria Antônia, na comarca de Colíder/MT, quando avistaram, nas proximidades de uma lanchonete, um grupo de jovens, tendo um deles, ao notar a presença da viatura, tentado empreender fuga, contudo, acabou sendo abordado. E, durante a entrevista informal, tal sujeito se identificou com o nome falso de Matheus de Oliveira dos Santos, o que foi logo constatado pelos agentes estatais em checagem de rotina, ocasião em que ele afirmou que seus documentos pessoais estavam em sua residência, para onde todos se deslocaram.

Ao chegar no imóvel, enquanto aguardavam do lado de fora o referido indivíduo buscar sua documentação, os militares sentiram um forte odor de maconha e, na sequência, ouviram um barulho vindo dos fundos da moradia, oportunidade em que visualizaram o suspeito tentado esconder um tablete de maconha, que este afirmou estar apenas guardando para outra pessoa que não quis identificar. E, procedida a busca domiciliar, foram localizadas outras porções da mesma substância psicotrópica e balanças de precisão, bem como o documento pessoal do sujeito, verificando tratar-se, em verdade, de
MARLON DE OLIVEIRA DOS SANTOS
, o ora apelante.

De mais a mais, consta no ID 200660841 - pág. 58 o
termo de autorização para o ingresso dos policiais na residência firmado pelo sentenciado
, o qual, muito embora a i. defesa técnica alegue não possuir validade alguma, pois teria sido assinado posteriormente pelo condenado, já que os agentes estatais não dispunham de meios para imprimir o referido documento no momento da diligência; não trouxe prova apta a sustentar tal argumentação, sendo certo que, a teor do art. 156 do CPP, o ônus da prova incumbe a quem faz a alegação.

Frisa-se, ainda, que aparentemente se trata de documento padrão, previamente impresso pelos agentes estatais para, caso seja necessário durante o trabalho de rotina, preenchê-lo com os dados do morador e do endereço a ser averiguado, haja vista tais informações terem sido consignadas manualmente [e não digitadas], e, assim, dar legitimidade à busca domiciliar empreendida.

Outrossim, conquanto o recorrente afirme em seu interrogatório judicial que não assinou o aludido documento, verifica-se que a assinatura nele constante muito se assemelha àquela contida no termo de autorização de acesso a aparelho celular de ID 200660841 - pág. 44, o qual, na audiência, o condenado confirmou ter subscrito.

Ressalta-se, também, que os policiais militares judicialmente ratificaram ter havido a expressa autorização de
MARLON DE OLIVEIRA DOS SANTOS
para que fosse realizada a busca em sua moradia, tendo sido, inclusive, ele quem indicou o lugar em que estavam acondicionadas as demais porções de maconha apreendidas.

Nessa conjuntura, como em matéria de prova no âmbito penal, os depoimentos prestados pelos policiais sobre atos de ofício realizados durante suas atribuições funcionais gozam de presunção de veracidade, em razão da função pública que ocupam, devendo seus dizeres serem tomados como críveis até que haja prova suficiente para ilidi-los; e,
in casu
, a i. defesa não logrou êxito em comprovar que os policiais militares tinham a intenção de incriminar injustamente o acusado, no intuito de conferir legalidade às suas atribuições profissionais ou que faltaram com a verdade ao deporem em juízo, não há motivo para descredenciar seus relatos
prestados mediante o compromisso legal de dizer a verdade
(art. 203 do CPP).

Portanto, ficando demonstrado no conjunto probatório dos autos que, para além de ter havido
expressa autorização do recorrente
para o ingresso dos agentes estatais em sua residência,
todo o contexto traduz
inequívoca fundada suspeita para a busca domiciliar do crime permanente em questão

[tráfico de drogas], visto que os policiais sentiram um forte odor de maconha vindo do interior da moradia e, ainda, avistaram o sentenciado tentando esconder um tablete de maconha no quintal, o que veio a ser corroborado pela apreensão dos
66 (sessenta e seis) invólucros, 01 (uma) porção média e 01 (um) tablete de maconha, totalizando 899,60g (oitocentos e noventa e nove gramas e sessenta centigramas)
, e mais duas balanças de precisão,
não há razão para se falar em ilegalidade da diligência empreendida
, porquanto tais circunstâncias evidenciam que não houve mera desconfiança por parte dos militares e demonstram a urgência da medida invasiva,
inexistindo tempo hábil para a obtenção de autorização judicial.

Ora, não se pode olvidar que a Polícia Militar realiza o patrulhamento ostensivo a fim de garantir e preservar a ordem pública, a incolumidade das pessoas e do patrimônio, de modo que, caso os agentes estatais se deparem com a prática de ilícitos ou tenham a verossímil suspeita de que um indivíduo oculta consigo arma proibida, coisas achadas ou obtidas por meios criminosos ou qualquer outro elemento de convicção sobre crime,

possuem o
dever legal de agir
, sob pena de serem penalizados criminalmente pela omissão.

Logo, as particularidades acima mencionadas demonstram o estado de flagrância, haja vista que o tráfico de drogas é crime permanente, de modo que a consumação se protrai no tempo, fator este que autoriza o ingresso dos policiais na residência, em qualquer momento, sem a expedição de mandado judicial, nos moldes do que preceitua a Constituição Federal em seu artigo 5o, inciso XI:
“A casa é asilo inviolável do indivíduo,
ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador
, salvo em caso de
flagrante delito

ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”
.

Oportuno consignar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE no 603.616/RO, submetido à sistemática da
repercussão geral
, firmou a tese de que
“a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados”
(
Tema 280
).

Desse modo, pelo raciocínio acima exposto, não há falar em ofensa ao princípio da inviolabilidade de domicílio, refutando-se a nulidade arguida, não sendo o caso de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade apta a descaracterizar os vestígios materiais colhidos durante a busca domiciliar que revelaram o envolvimento de
MARLON DE OLIVEIRA DOS SANTOS
com o narcotráfico.

Aliás, esse entendimento já fora externado por esta c. Câmara Julgadora, por ocasião do julgamento do
Habeas Corpus
n.o 1019045-24.2022.8.11.0000
(ID 200660883 - págs. 4/14); e ratificado pelo c. Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o
Habeas Corpus
n.o 788477-MT
(ID 200661686 - págs. 4/10).

Ante o exposto,
REJEITA-SE a preliminar de nulidade
probatória por violação de domicílio.

É como voto.

V O T O (
MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Superadas as questões preliminares
, verte dos autos que o apelante
MARLON DE OLIVEIRA DOS SANTOS
restou
condenado
na instância primitiva pelos crimes tipificados no
art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06
e no
art. 307 do Código Penal
, pois, no dia
19/09/2022
, por volta das 09h40, na residência situada na rua das Rosas, n.o 390, bairro Celídio Marques, na comarca de Colíder/MT, adquiriu, tinha em depósito e guardava
66 (sessenta e seis) porções pequenas, 01 (uma) porção média e 01 (um) tablete, todos de MACONHA, totalizando 899,60g (oitocentos e oitenta e nove gramas e sessenta centigramas)
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, bem como
duas balanças de precisão.

Outrossim, na mesma data e horário, nas proximidades de uma padaria localizada no bairro Maria Antônia, dolosamente atribuiu a si falsa identidade, apresentando-se aos policiais com o nome de
Matheus de Oliveira dos Santos
, visando obter vantagem, em proveito próprio, no afã de ocultar seus maus antecedentes.

Irresignado com a sua condenação, recorre a esta eg. Corte de Justiça, nos termos já relatados, ao que passo à análise das teses arguidas pela i. defesa.

1.

DA PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
:

Nada obstante os argumentos despendidos pela i. defesa no intuito de ver o apelante absolvido do crime de tráfico de drogas, do cômputo dos autos, entendo que
o pedido não faz jus à acolhida.

A
materialidade da infração penal
está comprovada por meio do auto de prisão em flagrante (ID 200660841 – pág. 1), do boletim de ocorrência (ID 200660841 – págs. 6/8), do auto de apreensão (ID 200660841 – pág. 9), do auto de constatação provisório da droga (ID 200660841 – págs. 11/13), do relatório de investigação (ID 200660847 - pág. 19), dos laudos preliminar e definitivo de droga (ID 200661654 - págs. 1/5 e ID 200661698 - págs. 1/4), que atestou a presença de
899,60g (oitocentos e oitenta e nove gramas e sessenta centigramas) de MACONHA no material confiscado
, e das provas orais colhidas nas duas fases da persecução penal.

No que concerne à
autoria
, em seu interrogatório judicial o apelante
MARLON DE OLIVEIRA DOS SANTOS
negou a prática do narcotráfico, declarando-se tão somente usuário. Disse que o entorpecente apreendido e as balanças de precisão pertenciam a Jackson, com quem residia desde que chegou em Colíder/MT, sujeito este que, inclusive, afirma ter colocado as porções de droga encontradas dentro da mochila preta, cuja propriedade o interrogado assumiu. Negou, ainda, ter dado qualquer autorização para os policiais ingressarem em sua casa, tampouco assinado algum documento nesse sentido. Por fim, confirmou ter firmado o termo de autorização de acesso ao aparelho celular apreendido em sua posse, que alega ser pertencente a outra pessoa, assim como sustentou não integrar organização criminosa alguma.

Nada obstante a versão exculpatória do sentenciado, os demais elementos probatórios constantes dos autos e produzidos sob o crivo do contraditório judicial demonstram, sem sombra de dúvidas, o envolvimento dele com o tráfico de drogas.

Isso porque, auscultados em audiência, os policiais militares
Alexandro Granzoti Moreira
e
Ideglan Alves de Oliveira
, ratificando seus depoimentos extrajudiciais, relataram que, na data dos fatos, faziam rondas no bairro Maria Antônia, na comarca de Colíder/MT, quando avistaram alguns jovens nas proximidades de um estabelecimento comercial, tendo o apelante, ao notar a presença da guarnição, tentado empreender fuga, todavia, acabou abordado, ocasião em que ele se identificou com um nome falso, sendo logo constatada a inveracidade da informação. Com isso, o sentenciado disse que seus documentos pessoais estavam em sua casa, para onde se deslocaram.

Prosseguiram contando que ficaram aguardando do lado de fora o condenado buscar a documentação e sentiram um forte odor de maconha vindo do interior da residência, além ouvir um barulho. Assim, adentraram o endereço e avistaram o apelante enterrando um tablete de maconha no quintal, sendo, então, procedida a busca domiciliar, com a consequente apreensão das demais porções de substância proscrita e balanças de precisão.

E, acerca da idoneidade dos testemunhos de policiais como meio de prova, é oportuno destacar que não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria feita pelo réu, ainda mais quando se mostram em sintonia com o restante do conjunto probatório e
não for evidenciada qualquer tendência dos agentes estatais em incriminar injustificadamente o acusado
, com escopo de conferir legalidade às suas atuações profissionais, como é o caso discutido nestes autos.

Sobre o assunto, registre-se que a
Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça já assentou que:
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”
(Enunciado Orientativo n.o 8, IUJ n.o 101532/2015, DJE n.o 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017; destaques apostos).

Desta feita, os depoimentos policiais, prestados mediante o compromisso legal de que trata o art. 203 do CPP e que são coerentes e harmônicos nas duas fases da persecução penal, agregados às circunstâncias da prisão e à apreensão de
66 (sessenta e seis) porções pequenas, 01 (uma) porção média e 01 (um) tablete, todos de MACONHA, totalizando 899,60g (oitocentos e oitenta e nove gramas e sessenta centigramas), além de duas balanças de precisão
na cena do flagrante constituem elementos suficientes para a certeza da prática do crime de tráfico de drogas por
MARLON DE OLIVEIRA DOS SANTOS
, de sorte que tal convicção deve prevalecer sobre a eremítica negativa de incriminação injustificada do réu.

Por oportuno, saliento que o fato de o agente não ter sido flagrado na efetiva mercancia de substâncias ilícitas não obsta a configuração do delito previsto no artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006, pois para a caracterização da narcotraficância
é prescindível prova flagrancial do comércio ilícito
, bastando que a pessoa seja surpreendida praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal, em contexto que evidencie à saciedade o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, como se deu
in casu
, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas (
Enunciado Orientativo n.o 07
da TCCR/TJMT).

Com tais considerações, à luz do princípio da persuasão racional, estou convencido de que as provas produzidas no curso de ambas as etapas da persecução criminal são suficientes para demonstrar a autoria de
MARLON DE OLIVEIRA DOS SANTOS
pelo crime do
art. 33,
caput,
da Lei n.o 11.343/2006
, com todas as elementares que lhe são inerentes, a inviabilizar o acolhimento da pretensão absolutória.

Mantém-se
, pois,

nesse ponto a r. sentença objurgada.

2.

DO PEDIDO ABSOLUTÓRIO QUANTO AO CRIME DE FALSA IDENTIDADE:

Da mesma forma, malgrado os judiciosos argumentos defensivos no sentido de que a conduta do apelante de atribuir a si nome falso durante a abordagem policial causou inexpressiva ofensa ao bem jurídico tutelado, porquanto logo a informação inverídica foi constatada pelos policiais, motivo pelo qual merece ser absolvido,
entendo que a razão não lhe assiste
.

In casu
, conquanto o apelante
MARLON DE OLIVEIRA DOS SANTOS
tenha negado em juízo que se identificou com um nome falso para os agentes estatais no dia do flagrante, certo é que, quando fora ouvido na delegacia, apresentou uma versão diametralmente oposta, aduzindo que “
quando abordado se identificou como sendo MATHEUS DE OLIVEIRA DOS SANTOS; QUE, os policiais militares pediram os documentos e não estava portando e disse estar em casa; QUE, os policiais militares levaram o interrogado até a casa onde está ficando”
(ID 200660841 - pág. 31).

Outrossim, os policiais militares
Alexandro Granzoti Moreira
e
Ideglan Alves de Oliveira
foram uníssonos em dizer durante a audiência instrutória que, no dia fatídico, ao abordarem o sentenciado, que tentou empreender fuga ao avistar a viatura, ele identificou-se com um nome falso, o que somente foi constatado ser inverídico após os agentes estatais fazerem uma busca de rotina nos sistemas que dispunham na ocasião.

Nessa toada, inexistem dúvidas quanto à inequívoca vontade do apelante em faltar com a verdade em relação à sua identificação no momento que abordado pelos policiais,
consumando-se o delito no exato instante em que declinou nome falso no espírito de confundir os agentes de segurança pública
, sendo totalmente irrelevante se posteriormente foi possível obter a sua real identificação.

Há de se frisar que o
crime em análise é de natureza formal
, ou seja, consuma-se com a prática da conduta núcleo, independentemente do resultado naturalístico, que consiste em mero exaurimento do delito, de modo que o fato de os policiais terem ferramentas de busca disponíveis e o dever de identificação do sujeito sob custódia não configura a impossibilidade absoluta para a sua consumação.

Nesse sentido esta c. Terceira Câmara Criminal já decidiu que: “
Tratando-se de crime formal, ou seja, que não exige, para sua consumação, resultado naturalístico, bem como havendo provas nos autos a demonstrar a efetiva ofensa a fé pública, não se mostra cabível a absolvição do delito de falsa identidade (art. 307, CP), baseada na ausência de lesividade da conduta incriminada
” (TJ-MT - APELAÇÃO CRIMINAL: 1019088-63.2021.8.11.0042, Relator: RONDON BASSIL DOWER FILHO, Data de Julgamento: 08/02/2023, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 14/02/2023).

Aliás, é firme na jurisprudência que nem mesmo sob a alegação de exercício da autodefesa torna atípica a conduta do sujeito de atribuir a si falsa identidade quando detido pela polícia, pois a garantia constitucional prevista no art. 5o, inc. LXIII, da CF/88 limita-se ao fato delituoso, possibilitando ao agente silenciar ou apresentar a sua versão fática, que pode não corresponder com a verdade, mas, de modo algum, permite-lhe falsear acerca de sua própria identidade no momento de sua identificação, uma vez que esta conduta causa evidente afronta à fé pública, não podendo os direitos fundamentais servirem como manto protetor para a prática criminosa.

É o que dispõe o Enunciado n.o 522 da Súmula do c. Superior Tribunal de Justiça, “
A conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial é típica, ainda que em situação de alegada autodefesa
”
.

No mesmo sentido é o entendimento do eg. TJMT, já tendo este Sodalício estadual assentado que
“é típica a conduta de atribuir-se falsa identidade perante a autoridade policial, independentemente de situação de alegada autodefesa”
.
(
TJMT –
N.U 0020313-66.2018.8.11.0002, Segunda Câmara Criminal, DES. PEDRO SAKAMOTO, J. em 12/02/2020, DJE 17/02/2020) – Negritei.

Desse modo, estando satisfatoriamente comprovado nos autos que, durante a abordagem policial, o apelante conferiu a si falsa identidade, inviável o acolhimento do pleito absolutório do crime tipificado no art. 307 do Código Penal,
ratificando-se,
nesse ponto, o édito condenatório.

3.

DA REQUERIDA APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4o DO ART. 33 DA LEI No. 11.343/06:

Requer, ainda, o apelante o reconhecimento em seu favor da figura comumente denominada de “tráfico privilegiado”; e, do cômputo dos autos, entendo que
o pleito faz jus à acolhida!

Como é cediço, a
o tempo em que conferiu tratamento mais rigoroso aos grandes traficantes e àqueles que se entregam com frequência ao narcotráfico, majorando as penas outrora previstas na lei que a precedeu, a Lei n.o 11.343/06 instituiu, por outro lado, uma benignidade modulada em relação ao traficante iniciante ou de menor porte, passando a prever a
causa especial de diminuição da pena
comumente denominada
“tráfico privilegiado”
.

A benesse em questão, positivada pelo legislador no
§4.o do art. 33 do aludido diploma legal
, visa conferir tratamento distinto aos infratores que, embora não se dediquem a atividades criminosas, praticam de forma isolada o tráfico de entorpecentes, por um lapso social ou financeiro. Ou seja,
tem por objetivo
abrandar a sanção penal do traficante ocasional, e não daquele que faz do tráfico o seu meio de vida
.

Em outras palavras, a teleologia da minorante diz respeito ao
caráter esporádico da conduta

típica
realizada pelo agente e pressupõe que
o beneficiário não ostente sinais objetivos de que faz do crime uma profissão
, circunstância que
deverá ser aferida casuisticamente
, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Nesta toada, a própria dicção do dispositivo legal condiciona a aplicação do redutor ao
preenchimento cumulativo de quatro requisitos indispensáveis
, a saber,
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
com bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades delituosas; e
(iv)
não integre organização criminosa.

Partindo dessas premissas e volvendo-se à hipótese em apreço, infere-se da r. sentença que o MM. Magistrado
a quo
afastou a referida causa de diminuição da pena, sob a alegação de que “
há sérias evidências que apontam no sentido de que o sentenciado integra organização criminosa, uma vez que constatado grupo de WhatsApp pertencente à facção criminosa em aparelho celular apreendido de sua propriedade”
(ID 200661706 - pág. 7).

Sucede que emerge dos autos a inexistência de elementos concretos a comprovar que
MARLON DE OLIVEIRA DOS SANTOS
seja efetivamente membro de facção criminosa, pois, ainda que ele tenha confirmado fazer parte de um grupo de aplicativo de conversas com o nome “
Sintonia e União (grupo família Comando Vermelho)”
, nas duas fases da persecução penal negou ter envolvimento com qualquer organização criminosa.

Ademais, não há no caderno processual relatórios investigativos, tampouco notícias de que tenham sido empreendidas diligências policiais posteriores ao flagrante, assim como também não houve quebra de dados do aparelho celular apreendido em sua posse ou interceptações telefônicas autorizadas judicialmente que tenham colhido evidências de seu envolvimento como crime organizado ou que se dedique a atividades delituosas.

Desta feita, comprovada a primariedade e ausência de antecedentes criminais do apelante e inexistindo provas de que se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa,
induvidoso que faz jus à causa de diminuição do art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/06, na fração intermediária de 1/2 (um meio), com fulcro na expressiva quantidade de droga apreendida em seu poder [899,60g de maconha]
, circunstância essa que não foi utilizada na primeira fase da dosimetria para a exasperação da pena-base.

Nesse sentido é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, como se verifica dos seguintes excertos de seus julgados:

“
1. A Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1o/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.

2. Posteriormente,
o referido colegiado aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento
para a majoração da pena-base
ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria
”
(AgRg no HC n. 804.848/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 20/9/2023). Destaquei.

E, tratando do tema, neste eg. Sodalício a Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou o
Enunciado Orientativo n.o 48
, no bojo do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, que preconiza “
As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido bis in idem
” (Disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Nessas condições, necessária a retificação da pena do delito de narcotráfico.

4.

DO PEDIDO DE APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO ART. 41 DA LEI N.o 11.343/2006:

Sob a premissa de que o apelante relevou o local em que estavam armazenadas as porções de maconha apreendidas em sua residência e, ainda, indicou o proprietário de todo o material ilícito, a i. defesa técnica pleiteia em benefício dele a incidência da diminutiva de pena prevista no art. 41 da Lei n.o 11.343/06; entretanto,
sem razão!

Como se sabe, para a incidência da causa de diminuição de pena positivada no art. 41 da Lei n.o 11.343/2006,
a colaboração do agente deve ser eficaz
, ou seja, deve surtir efeitos práticos, mesmo porque a configuração da minorante não prescinde de três requisitos:
a voluntariedade do ato
;
a identificação dos demais autores
; e
a recuperação total ou parcial do produto do crime
.

Sobre a matéria, ensina
Guilherme Nucci
:

“
São requisitos para a sua concessão, que implica somente em redução da pena, mas não em perdão judicial:

a)
haver um inquérito, com indiciamento, e/ou um processo contra o autor da delação;
b)
prestação de colaboração voluntária (livre de qualquer coação física ou moral), mas sem necessidade de se buscar espontaneidade (arrependimento sincero ou desejo íntimo de contribuir com a Justiça). (...);
c)
concurso de pessoas em qualquer dos delitos previstos na Lei 11.343/2006. (...);
d)
recuperação total ou parcial do produto do crime. Este é a droga e não o lucro ou vantagem que a sua inserção no mercado acarreta. Menciona a norma do art. 41 o produto do delito e não o proveito. Logo, é a substância entorpecente, que necessita ser recuperada, total ou parcialmente
”
. (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas - 8. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 377-378) – Grifei.

Na presente hipótese, como já exposto em tópico anterior, os
policiais militares
ouvidos na condição de testemunhas relataram em juízo que, no dia fatídico, após a abordagem do apelante e a identificação dele com um nome falso, fato este que foi logo constatado pelos agentes estatais; o condenado disse que seus documentos pessoais estavam em sua residência, para onde todos se deslocaram. E, no imóvel, enquanto aguardavam o sentenciado buscar a documentação, sentiram um forte odor de maconha e ouviram um barulho vindo do quintal, razão pela qual adentraram a casa e visualizaram o recorrente tentando esconder um tablete de maconha. Diante disso, o apelante afirmou que estava apenas guardando aquele narcótico para uma outra pessoa e indicou os locais em que se encontravam escondidas as demais porções da mesma substância ilícita apreendida.

De mais a mais, depreende-se do interrogatório extrajudicial de
MARLON DE OLIVEIRA DOS SANTOS
que, na ocasião, alegou que todo entorpecente apreendido pertencia a um sujeito chamado Jackson, com o qual dividia moradia há cerca de um mês, sendo certo que, “
apresentada a fotografia de JACKSON ALESSANDRO DE JESUS reconheceu como sendo ‘seu amigo JACKSON’ (...) QUE, conheceu JACKSON em SORRISO como traficante; QUE, o telefone de JACKSON é 669934-4650”
(ID 200660841 - págs. 30/31).

Em sendo assim, ao que se vê, a alardeada postura colaborativa do réu somente se externou quando não mais possível negar a posse ilícita de entorpecentes – o que mitiga o requisito da voluntariedade. Demais disso, as informações prestadas pelo acusado não contribuíram eficazmente para a identificação do coautor ou partícipe do crime de tráfico de drogas, de modo que só a indicação do local em que acondicionada a droga em sua residência e o apontamento de que seria o seu comparsa, assim como a entrega espontânea de seu aparelho celular para a busca exploratória não tem o condão de caracterizar a figura da colaboração premiada descrita no art. 41 da Lei n.o 11.343/06.

Outro não foi o caminho tomado por este e. Sodalício, in verbis:

“
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERESTADUAL DE ENTORPECENTE (ARTS. 33 C/C 40, V, DA LEI No. 11.343/06). CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1. PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DESCRITA NO ART. 41 DA LEI ANTIDROGAS. INVIABILIDADE. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. CODENUNCIADO ABSOLVIDO. APELANTE QUE APENAS CONFESSOU A AUTORIA DELITIVA. 2. (...). APELO DESPROVIDO. CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. 1.1. Para a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 41 da Lei de Drogas – delação premiada -, o acusado deve colaborar voluntariamente com a investigação e o processo criminal acerca da conduta dos coautores ou partícipes do delito e, na recuperação, ainda que parcial, do produto do crime.
1.2. Se inexistente nos autos, a delação premiada e a recuperação do produto do crime em virtude da colaboração voluntária, não há que se falar no reconhecimento da benesse, em especial, quando somente o apelante foi condenado pelo delito de Tráfico Interestadual de Drogas, o que difere da figura da atenuante da confissão espontânea, pela qual o acusado fez jus
. 2. (...)”.
(N.U 1001630-12.2020.8.11.0028, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 17/08/2022, Publicado no DJE 22/08/2022). Grifei.

“
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS PRATICADO NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS – RECONHECIMENTO DA DELAÇÃO PREMIADA PREVISTA NO ART. 41 DA LEI DE DROGAS – INVIABILIDADE – AUSÊNCIA DE COLABORAÇÃO VOLUNTÁRIA E EFICAZ – APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – FIXAÇÃO PELO JUÍZO SINGULAR NA SENTENÇA – INEXISTÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – RECURSO CONHECIDO EM PARTE, MAS DESPROVIDO.

Se comprovada a materialidade e autoria delitiva, inviável a pretendida absolvição por ausência de dolo no transporte de droga ocultada dentro de uma bola de futebol, a qual seria entregue a um detento do estabelecimento prisional.

Para o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 41 da Lei de Drogas – delação premiada – mostra-se imprescindível que o réu colabore efetivamente, tanto na fase investigatória quanto na judicial, na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime.

Não há interesse recursal do apelante, se o juiz da causa, na sentença, aplicou a minorante do tráfico privilegiado e substituiu a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.”
(N.U 0008371-59.2014.8.11.0040, DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 23/02/2016, Publicado no DJE 25/02/2016). Destaquei.

Destarte,
indefiro
o pedido de incidência da especial diminutiva do art. 41 da Lei n. 11.343/2006.

5.

DO ALMEJADO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM RELAÇÃO AO CRIME DE FALSA IDENTIDADE:

Lado outro, merece acolhimento o pleito defensivo de reconhecimento da atenuante do art. 65, inc. III, alínea
d
, do Código Penal, em relação ao delito de falsa identidade, pois, ainda que judicialmente o
MARLON DE OLIVEIRA DOS SANTOS
tenha se retratado, na delegacia confessou que, quando abordado pelos agentes estatais, identificou-se com o nome falso de “Matheus de Oliveira dos Santos”.

E
,
a teor do que norteia a e. Corte da Cidadania,
“
a incidência da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal
, independe se a confissão foi
integral, parcial,
qualificada
, meramente voluntária, condicionada,
extrajudicial ou posteriormente retratada
, especialmente quando utilizada para fundamentar a condenação”.
(AgRg no HC 540.325/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, 17/12/2019, DJe 19/12/2019) – destaquei.

Não é outro o
conteúdo do
verbete de
Súmula n.o 545 do STJ
, o qual prevê que,
“quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do CP”
. – Sublinhei.

Logo,
acolho
, neste ponto, o pleito defensivo.

Nada obstante, a incidência da aludida circunstância atenuante não repercutirá na pena intermediária imposta ao delito tipificado no art. 307 do CP, porquanto ficou estabelecida no mínimo legal e, a teor da Súmula n.o 231 do Superior Tribunal de Justiça, “
a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”
.

6.

DA MATERIALIZAÇÃO DAS NOVAS PENAS:

Frente às modificações realizadas nos ITENS 3 e 5 desse voto, passo a dosimetria dos crimes por quais restou condenado o apelante.

Tráfico de drogas
:

Na
primeira
e
segunda
fases a sanção ficou estabelecida no mínimo legal, pois as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal foram consideradas favoráveis ao réu e não houve o reconhecimento de atenuantes e agravantes, razão pela qual mantenho a reprimenda em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

E na
terceira etapa
, reconhecida nesta instância revisora a incidência da diminutiva do art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/06 em prol do sentenciado na fração intermediária de 1/2 (um meio), estabeleço a pena em
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão
e
250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
, que torno definitiva à míngua de outras causas modificadoras.

Falsa identidade:

No
primeiro
momento, a reprimenda foi imposta no mínimo legal, porque não houve vetor judicial do art. 59 do CP depreciado.

Na
segunda

etapa, consoante exposto linhas alhures, o sentenciado faz jus à atenuante da confissão espontânea, a qual, todavia, não repercutirá na pena, a teor do preconizado na Súmula n.o 23 do STJ, de modo que fica a pena definitiva desse delito em
03 (três) meses de detenção
, por inexistirem outras causas que pudessem alterá-la.

E, aplicada a regra do art. 69 do Código Penal, fica a pena final e definitiva do sentenciado retificada para
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão
e
03 (três) meses de detenção
,
além do pagamento de
250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
, unitariamente calculados no mínimo legal.

Por conseguinte, ante a revisão da pena nesta instância
ad quem
e sendo o apelante primário, sem antecedentes criminais e não tendo havido negativação dos vetores judiciais do art. 59 do CP, de rigor a readequação do regime inicial para o
aberto
,
ex vi
do art. 33, §2.o, alínea
c
, do CP.

Outrossim, preenchidos os requisitos do art. 44 do CP, viável a
substituição de suas penas privativas
de liberdade por
duas restritivas de direitos
a serem definidas pelo d. Juízo da Execução Penal.

No mais, permanecem inalterados os termos da r. sentença

7.

DO PREQUESTIONAMENTO
:

Em derradeiro, a i. defesa prequestiona o “
art. 5o, caput, XI, LVI, XLVI, da CF; art. 157, do CPP; art. 33, §4o e art. 41, da Lei de Drogas; art. 33, §2o, alínea “c”, do CP; art. 44, do CP; art. 65, III, 'd', do CP; art. 68, parágrafo único, do CP; art. 112, §5o, da Lei de Execução Penal
”, visando eventual interposição de recursos às instâncias superiores.

À vista do contexto aludido, é de bom alvitre sobrelevar que, muito embora seja “
desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão
” (TJDF. RESE n. 20120510091147. Rel. Des. João Batista Teixeira. 26.11.2013), os dispositivos constitucionais, supralegais e legais relacionados às teses sustentadas no recurso foram devidamente observados e integrados à fundamentação deste voto, de forma que se encontram suficientemente analisados para fins de prequestionamento.

CONCLUSÃO
:

À vista do exposto,
conheço em parte
do recurso de apelação criminal interposto por
MARLON DE OLIVEIRA DOS SANTOS
e
,
no que conhecido,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, sendo
tão somente para acolher o pedido de reconhecimento da figura do ‘tráfico privilegiado’ e para fazer incidir da atenuante da confissão espontânea ao crime tipificado no art. 307 do CP, de modo que a pena final e definitiva do apelante fica reajustada em
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão
e
03 (três) meses de detenção
,
no regime inicial
aberto
, e ao pagamento de
250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
, unitariamente calculados no mínimo legal; substituída a sanção privativa de liberdade por
duas penas restritivas de direitos
, a serem estabelecidas pelo d. Juízo da Execução Penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/07/2024