Tribunal: TJMT
Processo: 1012198-77.2022.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-10-22
Data de publicação: 2024-10-31

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E RECURSOS DE APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR No 190/2022. SALVO-CONDUTO PARA OPERAÇÕES FUTURAS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ATO COATOR CONCRETO. INADEQUAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA PARA REPETIÇÃO DE INDÉBITO. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. SENTENÇA RETIFICADA. RECURSOS PREJUDICADOS.
1. Recursos de apelação interpostos contra sentença que concedeu a segurança preventivo, o qual objetivava impedir a cobrança de ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS.
2. As questões em discussão consistem em: (i) saber se é possível a concessão de mandado de segurança preventivo para afastar a cobrança de ICMS-DIFAL sem demonstração de ato concreto de lesão iminente; e (ii) verificar a adequação do mandado de segurança para fins de restituição de valores tributários indevidamente pagos.
3. O mandado de segurança preventivo não pode ser utilizado como instrumento de salvo-conduto para operações futuras, sem a comprovação de ato coator concreto. A jurisprudência e as Súmulas 269 e 271 do STF estabelecem que o mandado de segurança não é a via adequada para a repetição de indébito ou compensação tributária.
4. Não houve demonstração de ameaça concreta ou ato coator iminente que justificasse a concessão da segurança pleiteada, em conformidade com a jurisprudência que exige a comprovação de ato administrativo para a validade do mandado de segurança.
5. Remessa necessária provida para denegar a segurança e prejudicar os recursos de apelação interpostos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1012198-77.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Suspensão da Exigibilidade]
Relator:
Des(a).
GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), LUIZ HENRIQUE SAPIA FRANCO - CPF: 332.694.418-78 (ADVOGADO), TRB PHARMA INDUSTRIA QUIMICA E FARMACEUTICA LTDA - CNPJ: 61.455.192/0001-15 (APELADO), WILLIAM BARQUETE PIMENTEL ROSA - CPF: 335.149.218-90 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), TRB PHARMA INDUSTRIA QUIMICA E FARMACEUTICA LTDA - CNPJ: 61.455.192/0001-15 (APELANTE), LUIZ HENRIQUE SAPIA FRANCO - CPF: 332.694.418-78 (ADVOGADO), WILLIAM BARQUETE PIMENTEL ROSA - CPF: 335.149.218-90 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0013-88 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, JULGOU PREJUDICADO O RECURSO.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA
E RECURSOS DE APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR No 190/2022. SALVO-CONDUTO PARA OPERAÇÕES FUTURAS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ATO COATOR CONCRETO.
INADEQUAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA PARA REPETIÇÃO DE INDÉBITO. SÚMULAS 269 E 271 DO STF.
SENTENÇA RETIFICADA. RECURSOS PREJUDICADOS.

1. Recursos de apelação interpostos contra sentença que concedeu a segurança preventivo, o qual objetivava impedir a cobrança de ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS.

2.
As questões em discussão consistem em: (i) saber se é possível a concessão de mandado de segurança preventivo para afastar a cobrança de ICMS-DIFAL sem demonstração de ato concreto de lesão iminente; e (ii) verificar a adequação do mandado de segurança para fins de restituição de valores tributários indevidamente pagos.

3.
O mandado de segurança preventivo não pode ser utilizado como instrumento de salvo-conduto para operações futuras, sem a comprovação de ato coator concreto. A jurisprudência e as Súmulas 269 e 271 do STF estabelecem que o mandado de segurança não é a via adequada para a repetição de indébito ou compensação tributária.

4. Não houve demonstração de ameaça concreta ou ato coator iminente que justificasse a concessão da segurança pleiteada, em conformidade com a jurisprudência que exige a comprovação de ato administrativo para a validade do mandado de segurança.

5.
Remessa necessária provida para denegar a segurança e prejudicar os recursos de apelação interpostos.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Tratam-se de
remessa necessária e r
ecursos de apelação cível interpostos por
TRB Pharma Industria Química e Farmacêutica Ltda e Estado de Mato Grosso
em face da sentença proferida pelo MM. Juiz da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos do Mandado de Segurança – Processo no 1012198- 77.2022.8.11.0041, proposto por TRB Pharma Industria Química e Farmacêutica Ltda, em face do Estado de Mato Grosso, concedeu a segurança e determinou que a autoridade coatora se abstenha de exigir o ICMS DIFAL, nas operações de venda de mercadorias, realizadas pela impetrante para os consumidores finais localizados no Estado de Mato Grosso, até o início da vigência da lei complementar 190/2022.

Em suas razões recursais, o Estado de Mato Grosso, alega, em suma, que a sentença deve ser reformada, pois a Lei Complementar no 190/2022 não instituiu um novo tributo, mas apenas disciplinou a repartição da arrecadação do ICMS nas operações interestaduais, não sendo aplicáveis as regras da anterioridade. O Estado baseia sua defesa em decisões do Supremo Tribunal Federal, que já haviam estabelecido que o DIFAL, introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, poderia ser cobrado a partir de 2022.

O Estado também defende que a modulação dos efeitos da decisão do STF, que julgou inconstitucional o Convênio ICMS no 93/2015, permitiu a cobrança do DIFAL durante o ano de 2021. O Estado sustenta que a cobrança do DIFAL em 2022 é legítima, considerando que já havia legislação estadual anterior que estabelecia as regras de incidência do tributo.

Por fim, pugna pela reforma da sentença para restabelecer a exigibilidade do DIFAL no exercício de 2022, ou, subsidiariamente, a suspensão do processo até o julgamento definitivo da ADI 7066 pelo STF.

A recorrente TRB Pharma argumenta que a sentença reconheceu corretamente a inexigibilidade do DIFAL durante o ano de 2022, em razão da Lei Complementar no 190/2022, que regulamentou o tributo, mas deixou de reconhecer seu direito à restituição dos valores pagos indevidamente nos cinco anos anteriores ao mandado de segurança, bem como os valores recolhidos durante o ano de 2022.

A empresa sustenta que o mandado de segurança é o meio processual adequado para tal pleito, conforme as Súmulas 213 e 461 do STJ, que estabelecem que o contribuinte tem direito à compensação tributária ou à restituição do indébito reconhecido em sentença declaratória.

Ao final, requer seja provido o recurso para que seja reconhecido o direito da apelante à restituição ou compensação dos valores pagos a título de DIFAL nos últimos cinco anos, ou, ao menos, durante o exercício de 2022.

Contrarrazões apresentadas pelo Estado de Mato Grosso no id. 174098046.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer (ID 186225692), manifestou pelo desprovimento do recurso de apelação da empresa TRB Pharma Industria Química e Farmacêutica Ltda, bem como o provimento do recurso de apelação do Estado de Mato Grosso, com consequente retificação da sentença posta sob reexame.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado anteriormente, tratam-se de remessa necessária e recursos de apelação interposto por
TRB Pharma Industria Química e Farmacêutica Ltda e Estado de Mato Grosso
, insurgindo-se contra a sentença proferida nos autos do mandado de segurança, que
concedeu a segurança e determinou que a autoridade coatora se abstenha de exigir o ICMS DIFAL, nas operações de venda de mercadorias, realizadas pela impetrante para os consumidores finais localizados no Estado de Mato Grosso, até o início da vigência da lei complementar 190/2022.

Com essas considerações, passo à análise da remessa necessária e, posteriormente, dos recursos de apelação.

De início, ressalta-se que a
Constituição Federal
, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei
12.016
/2009, em seu artigo
1o
, da mesma forma, assevera, in verbis:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Após a análise detida dos autos, verifico que a sentença deve ser retificada, pelos seguintes fundamentos.

É sabido que, para a concessão de segurança, é imprescindível que o direito líquido e certo esteja comprovado de plano, não sendo cabível dilação probatória no rito do mandado de segurança, conforme pacífico entendimento doutrinário e jurisprudencial. Contudo, na hipótese dos autos,
não restou comprovada a efetiva ameaça de cobrança do ICMS-DIFAL
, já que a impetração possui caráter preventivo, sem demonstração de ato concreto de lesão iminente por parte da autoridade fiscal.

A jurisprudência pátria não admite a concessão de mandado de segurança com efeitos normativos gerais, voltados a evitar fatos futuros e incertos. A pretensão do empresa autora visa à concessão de um
"salvo-conduto"
para operações tributárias futuras, o que é vedado.

Nesse sentido, vejamos a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça:

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR No 190/2022. SALVO-CONDUTO PARA OPERAÇÕES FUTURAS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ATO COATOR CONCRETO. DESPROVIMENTO DO RECURSO.
I. Caso em exame

1. Recurso de apelação interposto contra sentença que denegou mandado de segurança preventivo, o qual objetivava impedir a cobrança de ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS.

II. Questão em discussão

2. A questão consiste em verificar a possibilidade de concessão de mandado de segurança preventivo, visando evitar a cobrança do ICMS-DIFAL com base em eventual ilegalidade da Lei Complementar no 190/2022, sem a existência de ato concreto de cobrança.

III. Razões de decidir

3. O mandado de segurança preventivo não pode ser utilizado como salvo-conduto para operações futuras, pois tal medida visa impedir a autoridade fiscal de exercer seu poder de fiscalização.
4. Não houve demonstração de ameaça concreta ou ato coator iminente que justificasse a concessão da segurança pleiteada, em conformidade com a jurisprudência que exige a comprovação de ato administrativo para a validade do mandado de segurança.

IV. Dispositivo e tese

5. Recurso de apelação desprovido.

Tese de julgamento: "Não é cabível o mandado de segurança preventivo com efeitos normativos gerais para afastar a cobrança do ICMS-DIFAL em operações futuras, sem ato concreto de lesão." Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5o, LXIX; LC no 190/2022; CTN, art. 151.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE no 593.818, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Plenário, j. 18.08.2020; TJ-MT, APELAÇÃO CÍVEL no 10069657020238110007, Rel. Rodrigo Roberto Curvo, j. 17.06.2024.
(N.U 1008423-20.2023.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, Câmara Temporária de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/10/2024, Publicado no DJE 04/10/2024)

“RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – ICMS – DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DO MESMO CONTRIBUINTE – INEXISTÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DE ICMS (SÚMULA 166 DO STJ) – AMEAÇA AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO PARA EVENTO FUTURO E INCERTO – IMPOSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Embora seja ilegal a cobrança de ICMS pelo deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, para viabilizar a concessão de mandado de segurança preventivo, é necessária a materialização do ato administrativo que se questiona, qual seja, a tributação, o que não se visualiza na espécie. 2.
Não é cabível, por meio do mandado de segurança preventivo, garantir salvo conduto para situações futuras, pois é sabido que não tem o writ características normativas e genéricas, de alcance permanente. 3. Recurso não provido
.” (TJ-MT - APELAÇÃO CÍVEL: 10069657020238110007, Relator: RODRIGO ROBERTO CURVO, Data de Julgamento: 17/06/2024, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 25/06/2024) (destaquei)

“RECURSO DE AGRAVO INTERNO –RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA - NÃO CUMPRIMENTO — PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA — AUSÊNCIA — DIREITO LÍQUIDO E CERTO — INEXISTÊNCIA -– ADC 49 DO STF – EFICÁCIA A PARTIR DO EXERCÍCIO DE 2024 – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA DEMANDAS AJUIZADAS ATÉ 29.04.2021 – RESSALVA NÃO APLICÁVEL AO CASO CONCRETO- AUSÊNCIA DE FATOS NOVOS – DESPROVIMENTO.
Não é admitido o ajuizamento de Mandado de Segurança preventivo, com a pretensão de se obter um salvo conduto para evento futuro e incerto, sob pena de impedir a autoridade de exercer o Poder de Polícia
. O julgamento da ADC no 49 modulou seus efeitos para considerar legitima a cobrança do ICMS nestas operações até a data de 31/12/2023. Inexistindo fato novo, deve ser mantida a decisão que negou provimento ao Apelo.” (TJ-MT - AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL: 1001423-03.2022.8.11.0041, Relator: MARIA EROTIDES KNEIP, Data de Julgamento: 15/04/2024, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 03/05/2024) (destaquei)

“AGRAVO INTERNO – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS - DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE MESMA TITULARIDADE LOCALIZADOS EM UNIDADES FEDERADAS DISTINTAS - INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR (SÚMULA 166 DO STJ E TEMA 1099 DO STF) – MODULAÇÃO NOS TERMOS DO JULGADO NA ADC 49 PELO STF - PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO PARA EVENTO FUTURO E INCERTO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA NÃO DEMONSTRADA - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO NOVO - MERO INCONFORMISMO COM A CONCLUSÃO ADOTADA – DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. Nos termos da Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça e do julgado no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1255885, com repercussão geral (Tema 1099), o simples deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que em unidades federativas distintas, não configura fato gerador do ICMS. Considerando que a ação mandamental foi ajuizada no ano de 2022, ou seja, após a publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49, de modo que, a modulação deve ser aplicada à hipótese.
Não cabe a concessão de salvo-conduto irrestrito contra recolhimento de imposto tributário para futuras operações de transporte de mercadorias. Limitando-se a agravante a demonstrar mero inconformismo com a conclusão adotada no decisum, sem apresentar nenhum fundamento novo que justifique sua reforma, o não provimento do regimental é medida que se impõe
.” (TJ-MT - AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL: 1015712-38.2022.8.11.0041, Relator: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 05/12/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 14/12/2023) (destaquei)

“RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – SENTENÇA QUE INDEFERIU A INICIAL - TRIBUTÁRIO – ICMS/DIFAL– PEDIDO DE SEGURANÇA EM CARATER NORMATIVO – EVENTO FUTURO E INCERTO – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO – IMPOSSIBILIDADE EM SEDE DE AÇÃO MANDAMENTAL - CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA CONCRETA NÃO CARACTERIZADA NO ATO DE IMPETRAÇÃO – APELO DESPROVIDO. 1 -
Não se admite a impetração de mandado de segurança, com pedido genérico, de índole normativa, visando atingir futuros créditos tributários sendo necessária a demonstração da efetiva ameaça por atos concretos por parte da autoridade indigitada coatora
. 2 -
Não deve o Poder Judiciário expedir, em sede de ação mandamental, um salvo-conduto para o contribuinte com finalidade de inibir, genericamente, o Ente Público Fiscalizador do exercício de seu poder dever de fiscalização para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário estadual
.” (TJ-MT - APL: 10065678920218110041, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 28/02/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 28/03/2023) (destaquei)

Desse modo, tem-se que a parte autora não logrou êxito em demonstrar a existência de qualquer ato coator concreto ou iminente, limitando-se a conjecturas acerca de eventual cobrança futura de ICMS-DIFAL. Como já pacificado, o
mandado de segurança preventivo
somente pode ser utilizado quando há
efetiva ameaça a direito líquido e certo
, o que demanda a comprovação de atos concretos por parte da autoridade apontada como coatora, o que não ocorreu no presente caso.

N
o tocante ao pedido de repetição do indébito, o qual não foi devidamente enfrentado pelo juízo
a quo
, a impetrante é carecedora da ação, por inadequação da via eleita, o que é passível de reconhecimento inclusive de ex officio.

Conforme acima destacado, o mandado de segurança é o meio constitucional posto à disposição de qualquer pessoa para a proteção de direito, individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Assim, por se cuidar de ação mandamental constitucional, o mandado de segurança é a ação própria para a correção de um ato de autoridade que fere direito líquido e certo e, por isso mesmo, não é a via adequada para a cobrança de valores, de repetição do indébito ou compensação de tributo indevidamente recolhido.

Neste sentido, aliás, já é assentada a jurisprudência do Colendo Supremo Tribunal Federal através das Súmulas 269 e 271 que dispõem in verbis:

“Súmula 269 - O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.”

“Súmula 271 - Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via própria.”

É inegável, portanto, que a pretendida restituição e/ou compensação tributária equivale a uma repetição de indébito às avessas, posto que por meio desta a impetrante poderá reaver o tributo que entende ter recolhido indevidamente, dotando o mandado de segurança de efeitos patrimoniais pretéritos, o que deixa claro o caráter de cobrança da ação mandamental.

Daí porque não pode ser este utilizado para tal pretensão.

E nem se alegue a aplicação da Súmula 213, do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

A referida súmula assim estabelece:

SÚMULA 213- “O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.”

Como fica claro do referido enunciado, há uma evidente contradição deste com as Súmulas 269 e 271/STF, seja pela natureza desta ação (que não é declaratória, mas sim, mandamental), seja pela total impossibilidade de emissão de comando jurisdicional incerto quanto ao an debeatur, o que levaria a uma decisão judicial condicional.

Explico. Primeiro, observa-se que o mandado de segurança não tem a natureza de ação declaratória, mas sim, mandamental, eis que corrige um ato de autoridade.

No caso, tendo o “writ” eficácia preponderantemente de correção de um ato de autoridade que tenha lesado o direito líquido e certo do impetrante, embora com o conteúdo declaratório de conhecer este direito e aplicá-lo ao caso concreto, tem esta jurisdição caráter preponderantemente mandamental, cuidando-se de uma ordem a ser cumprida pela autoridade, a fim de corrigir o seu ato coator. Portanto, incabível é qualquer pretensão de declaração de direitos nesta ação, o que transmutaria sua natureza jurídica para a de preponderância declaratória, o que não se coaduna com o desiderato do legislador que a criou e nem a alterou pela atual Lei n. 12.016/09.

Segundo porque, ainda que se entendesse ser possível tal declaração em sede de ação mandamental, esta seria necessariamente de natureza condicional, posto que nas questões de repetição de indébito tributário (nesta envolvido o direito de compensação de créditos), é imprescindível a comprovação de não repercussão tributária, ou seja, de que o tributo não foi arcado pelo terceiro consumidor final da mercadoria, ou, havendo esta repercussão, que este tenha renunciado ao seu direito de crédito em favor da impetrante, nos termos do que estabelece o art. 166, do Código Tributário Nacional.

Isto se dá porque o ICMS é tributo que, por sua própria natureza, comporta a repercussão de seu encargo financeiro ao terceiro consumidor da mercadoria que circulou. Ora, em se cuidando de ação mandamental, cuja prova do direito líquido e certo deve ser realizada de plano e documentalmente pela impetrante, salvo no caso desta trazer, com a inicial, as autorizações de todos os consumidores finais de sua mercadoria, nos últimos cinco anos, torna-se impossível a abertura da instrução probatória para que se faça a prova da não repercussão do tributo que se pretende compensar, pelo simples fato da natureza especialíssima do mandamus, a qual não a comporta.

Logo, qualquer declaração que se faça nesta ação, reconhecendo o direito da impetrante em compensar-se dos valores preteritamente recolhidos por meio de créditos futuros em conta escritural, à evidência que tal decisão seria totalmente condicional, eis que dependeria da verificação, feita a posteriori pela autoridade fiscal, da repercussão tributária, ou não, do tributo compensado, a fim de validar o creditamento, o que importaria, mutatis mutandi, em uma decisão judicial normativa, sem qualquer força de coerção, situação que não se adequa ao sistema processual brasileiro e muito menos se admite em sede do “writ”.

Ante o exposto, em sede de remessa necessária, retifico a sentença para denegar a ordem e, por conseguinte, julgo prejudicados os recursos de apelação interpostos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/10/2024