Tribunal: TJMT
Processo: 1007235-23.2022.8.11.0042
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-02-06
Data de publicação: 2024-02-13

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – PRELIMINAR – NULIDADE DA SENTENÇA – AUSÊNCIA DE ENFRENTAMENTO DE TESE DEFENSIVA – ACOLHIMENTO – SENTENÇA CASSADA - PRELIMINAR ACOLHIDA - MÉRITO PREJUDICADO.
A ausência de enfrentamento de tese defensiva aventada em sede de alegações finais importa nulidade da sentença, pois viola a garantia constitucional da ampla defesa e a exigência de fundamentação de todas as decisões do Poder Judiciário, conforme previsão do art. 5o, LV e art. 93, IX, ambos da Constituição Federal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1007235-23.2022.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[POLICIA FEDERAL NO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ 00.394.4940028/56 (APELADO), MINISTERIO DA JUSTICA - CNPJ: 00.394.494/0028-56 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ISABELLE CASTRILLON GARCIA FRANCA - CPF: 061.034.231-20 (APELANTE), THIAGO CRUZ FURLANETTO GARCIA BARBOSA - CPF: 010.886.011-62 (ADVOGADO), EVERALDO BATISTA FILGUEIRA JUNIOR - CPF: 011.473.501-83 (ADVOGADO), MARIA DANIELA CAVALCANTE ALVES - CPF: 028.556.564-86 (ADVOGADO), PAULO ROGERIO LEMOS MELO DE MENEZES - CPF: 894.908.271-34 (ADVOGADO), A INCOLUMIDADE PÚBLICA (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – PRELIMINAR – NULIDADE DA SENTENÇA – AUSÊNCIA DE ENFRENTAMENTO DE TESE DEFENSIVA – ACOLHIMENTO – SENTENÇA CASSADA - PRELIMINAR ACOLHIDA - MÉRITO PREJUDICADO.

A ausência de enfrentamento de tese defensiva aventada em sede de alegações finais importa nulidade da sentença, pois viola a garantia constitucional da ampla defesa e a exigência de fundamentação de todas as decisões do Poder Judiciário, conforme previsão do art. 5o, LV e art. 93, IX, ambos da Constituição Federal.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal aviado por
Isabelle Castrilon Garcia Franca
, objetivando a reforma da sentença que julgou parcialmente procedente a denúncia apresentada pelo Ministério Público Estadual e a condenou à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa, pela prática dos crimes previstos no art. 33,
caput
, c/c art. 40, V, ambos da Lei n. 11.343/2006.

A defesa sustenta, preliminarmente, a nulidade da instrução processual, argumentando que a realização do interrogatório da acusada como primeiro ato da instrução, além de afrontar o art. 400 do Código de Processo Penal, viola garantias constitucionais da ré, no caso, o contraditório e a ampla defesa.

Argui, também em preliminar, a nulidade da audiência de instrução e julgamento, em face da ausência de comunicação entre o causídico e a acusada por meio de canal privativo durante o ato instrutório. Assinala que a ata de audiência só foi disponibilizada uma semana depois do seu encerramento e não espelha a realidade dos fatos nela ocorridos. Diz que, ao arrepio do que dispõe o art. 16 da Resolução n. 329 do Conselho Nacional de Justiça, não foi disponibilizada a gravação audiovisual da audiência de instrução e julgamento na sua integralidade, o que implica cerceamento de defesa, na medida em que a defesa está impossibilitada de comprovar a violação ao seu direito de ter a entrevista reservada com a cliente e o que realmente ocorreu durante o ato instrutório.

Ainda em preliminar, alega a nulidade da sentença, por ausência de enfrentamento de tese defensiva apresentada por ocasião da apresentação das alegações finais, qual seja, o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 41 da Lei n. 11.343/2006.

No mérito, pugna pela absolvição da ré, alegando que não há provas suficientes para embasar uma condenação pelo tráfico de drogas, vez que inexiste provas judicializadas, pois a acusada não ratificou a confissão realizada em sede extrajudicial.

Subsidiariamente, requer a aplicação da minorante prevista no §4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 41 da Lei de Tóxicos, a fixação de regime diverso do fechado e a oferta do acordo de não persecução penal – ANPP à acusada. (id. 178033186).

Contrarrazões do Ministério Público pelo desprovimento do recurso (id. 180418651).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do apelo (id. 185619673).

É o relatório.

À Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O - (PRELIMINAR - NULIDADE DA INSTRUÇÃO – INTERROGATÓRIO COMO PRIMEIRO ATO)

EXMO SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A defesa busca a nulidade da instrução processual, argumentando que a inversão da ordem do interrogatório da acusada, além de afrontar o art. 400 do Código de Processo Penal, viola garantias constitucionais da ré, no caso, o contraditório e a ampla defesa.

No entanto, os argumentos não prosperam.

Isso porque, a matéria já foi decidida no
Habeas Corpus
n. 1024831-49.2022.8.11.0000 por este Colegiado, ocasião em que se manteve o interrogatório como primeiro ato da audiência, segundo o rito da Lei de Drogas, diante da ausência de demonstração de qualquer prejuízo à defesa técnica pela inversão, em que pese a alegação em momento oportuno.

Confira-se, pois, a ementa do julgado:

“
HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – 1. PRELIMINAR SUSCITADA PELA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA: POSTULADO A EXTINÇÃO PARCIAL DO PRESENTE PROCESSO – REITERAÇÃO DE PEDIDOS – HABEAS CORPUS N. 1008513-88.2022.8.11.0000 – REJEIÇÃO – PEDIDOS NÃO FORMULADOS NA ANTERIORAÇÃO CONSTITUCIONAL – 2. MÉRITO:
NULIDADE DECORRENTE DO DESCUMPRIMENTO DA DETERMINAÇÃO DO ART. 440 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO DA PACIENTE – INOCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO – ART. 563 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
– 3. ALEGADO EXCESSO DE PRAZO DA CUSTÓDIA CAUTELAR – INOCORRÊNCIA – MARCHA PROCESSUAL DENTRO DA NORMALIDADE – INEXISTÊNCIA DE DESÍDIA QUE POSSA SER IMPUTADA AO ÓRGÃO JUDICIÁRIO OU PEDIDOS PROTELATÓRIOS ATRIBUÍDOS AO MINISTÉRIO PÚBLICO – INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE – INSTRUÇÃO ENCERRADA – INCIDÊNCIA DA SÚMULA 52 DO STJ – 4. PRELIMINAR REJEITADA. PEDIDOS JULGADOSIMPROCEDENTES, ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. 1. Deve ser rejeitada a preliminar deduzida pela Procuradoria-Geral de Justiça, visando a extinção parcial deste processo, visto que a presente impetração não é, em parte, mera reiteração de teses já debatidas anteriormente, tendo em vista que se trata de pedidos diversos, apresentados com esteio em fundamentos diversos.
2. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, para que se reconheça nulidade pela inversão da ordem de interrogatório, é necessário não apenas que o inconformismo tenha sido manifestado tempestivamente (ou seja, na própria audiência em que foi realizado o ato, sob pena de preclusão), mas também que a defesa comprove o prejuízo que sofreu com a citada inversão, ônus do qual não se desincumbiu o impetrante, na espécie
. 3. De acordo com o entendimento da doutrina e da jurisprudência, os prazos estabelecidos para a consecução da instrução probatória são utilizados como parâmetro geral e interpretados sob a ótica do princípio da razoabilidade, segundo o qual se justifica eventual dilação de prazo para o deslinde da marcha processual, decorrente das especificidades do caso concreto. Na hipótese, constata-se que a ação penal segue sem delongas seu trâmite regular, antes e após o encerramento da instrução processual, não havendo desídia do juízo de primeiro grau na condução do processo, tampouco pedidos protelatórios do Ministério Público, devendo, pois, incidir a Súmula 52 do Superior Tribunal de Justiça, assim redigida: “Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento ilegal por excesso de prazo.” 4. Preliminar rejeitada. E, no mérito, pedidos julgados improcedentes. Ordem de habeas corpus denegada.
” Destaquei

Inconformada, a defesa insistiu no reconhecimento da nulidade da instrução criminal perante o Superior Tribunal de Justiça, por meio do recurso ordinário registrado sob o n. 177451 - MT (2023/0068742-0), todavia, a sua pretensão também não foi acolhida por aquela Corte
ad quem
, que rejeitou a tese de nulidade da instrução criminal, oriunda da realização do interrogatório da apelante em momento anterior à oitiva das testemunhas.

Por oportuno, transcreve-se o julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça acerca do caso em comento:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO COLEGIADO. INOCORRÊNCIA. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA NOS TERMOS LEGAIS. POSSIBILIDADE DE REAPRECIAÇÃO PELO ÓRGÃO COLEGIADO.
CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. INVERSÃO DA ORDEM DE INTERROGATÓRIO. APLICAÇÃO DO ART. 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. ART. 563 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
EXCESSO DE PRAZO PARA A FORMAÇÃO DA CULPA. MATÉRIA JÁ SUSCITADA EM RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO ANTERIORMENTE. MERA REITERAÇÃO DE PEDIDO. NÃO CABIMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 52/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. No que concerne à aduzida usurpação de competência dos órgãos colegiados, como é cediço, é possível o julgamento monocrático quando manifestamente inadmissível, prejudicado, com fundamento em súmula ou, ainda, na jurisprudência dominante desta Corte Superior, como no caso vertente, exegese dos arts. 34, inciso XVIII, alínea c, e 255, § 4o, inciso III, ambos do RISTJ, e da Súmula n. 568/STJ. Ademais, a possibilidade de interposição de agravo regimental, com a reapreciação do recurso pelo órgão colegiado, torna superada eventual nulidade da decisão monocrática por suposta ofensa ao princípio da colegialidade. Precedentes.
2. Como é de conhecimento, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento da RvCr n. 5563/DF, reafirmou o entendimento de que a nulidade decorrente da inversão da ordem do interrogatório, prevista no artigo 400 do Código de Processo Penal ( CPP), está sujeita à preclusão e demanda a demonstração de prejuízo, sendo esta a orientação do Supremo Tribunal Federal. 3. No caso concreto, embora a defesa tenha se manifestado tempestivamente na audiência de instrução e julgamento para que pudesse ser declarada a anulação do interrogatório, não houve a demonstração de qual seria o concreto prejuízo causado pela referida inversão, ônus processual do qual a sua defesa não se desincumbiu. Nessa linha de intelecção, conforme destacado pela Corte local, foi asserido pelo magistrado que "[...] os depoimentos policiais a serem colhidos neste ato visam ratificar as declarações já colhidas na fase policial, não havendo elemento surpresa que prejudique o exercício do contraditório e ampla defesa no interrogatório a ser prestado". Ademais disso, observa-se no arquivo audiovisual do interrogatório que o advogado constituído (ora impetrante) se comunicou com a paciente antes do início de sua inquirição, advertindo-a para que permanecesse em silêncio, orientação com a qual a jovem aquiesceu de imediato.
4. A questão atinente ao excesso de prazo para a formação da culpa já foi apreciada e rechaçada por esta relatoria, no julgamento do RHC n. 174.363/MT, também interposto em favor da ora recorrente, em decisão transitada em julgado no dia 15/3/2023, especialmente ante a incidência do enunciado n. 52 da Súmula desta Corte Superior, segundo o qual: "encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento ilegal por excesso de prazo". O presente recurso, no ponto, é mera reiteração de pedido anterior, o que impede sua submissão à nova apreciação. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(STJ - AgRg no RHC: 177451 MT 2023/0068742-0, Relator: REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 15/05/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/05/2023)

Desse modo, mostra-se imprópria uma nova apreciação de matéria que já foi decidida inclusive pela Corte Superior quando do julgamento do recurso ordinário interposto pela defesa, tratando-se, portanto, de reiteração de pedido idêntico àquela postulação anterior e que se encontra julgado.

Ante o exposto,
rejeito
a preliminar arguida.

V O T O - (PRELIMINAR – CERCEAMENTO DE DEFESA - AUSÊNCIA DE CANAL PRIVATIVO PARA COMUNICAÇÃO E VIOLAÇÃO AO ART. 16 DA RESOLUÇÃO 329 DO CNJ)

EXMO SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A defesa também busca a nulidade da audiência de instrução e julgamento, alegando que não teve acesso a canal privativo para comunicação com a cliente durante a solenidade, conforme garantido pelo art. 12 da Resolução 329 do Conselho Nacional de Justiça.

Aduz ainda que o juízo disponibilizou a ata da audiência uma semana após o ato e de forma parcial, o que contraria o art. 16 da mencionada resolução, que preceitua que a disponibilização da gravação audiovisual da audiência deve ser integral, desde a abertura até o encerramento do ato, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas.

No entanto, razão não lhe assiste.

Acerca do pleito de nulidade da audiência de instrução e julgamento em razão da ausência de disponibilização de canal privativo para comunicação entre o advogado e a cliente, ora apelante, constata-se que o juízo singelo fez constar na ata da audiência, carreada à id. 170741135, que inobstante a impossibilidade técnica de comunicação reservada pelo programa
Microsoft Teams
exclusivamente durante o transcurso da gravação do interrogatório, a defesa foi orientada a se comunicar com a ré por meio de contato telefônico diretamente da penitenciária onde ela se encontrava recolhida, por meio do terminal telefônico de n.

(65) 3667-7203, de modo que não prospera a alegada nulidade, pois garantido o direito de comunicação entre a ré e o seu defensor, ainda que por meio diverso daquele que pretendia o causídico, não por capricho do juízo, mas por impossibilidade técnica do sistema, conforme registrado na ata.

Impende consignar que o § 5o do art. 185 do Código de Processo Penal prevê exatamente a solução dada pelo juiz da causa para resolver o problema da incompatibilidade do sistema disponível para realização da audiência por videoconferência em relação à comunicação privativa entre a defesa e a acusada, dispondo o seguinte:

“Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado.

(...)

§ 5o Em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor;
se realizado por videoconferência, fica também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso
.”

De se ver que também consta na ata que à ré foi garantida a entrevista reservada com o seu defensor antes do início do interrogatório, através da sala de videoconferência, de forma que não vislumbro qualquer prejuízo ao direito de defesa da acusada, o qual deveria ter sido comprovado, mas a defesa não se desincumbiu desse ônus.

Convém registrar que em nenhum momento, durante o interrogatório, a defesa requereu a fala reservada com a sua cliente, limitando-se a requerer que o interrogatório da ré fosse realizado após a oitiva das testemunhas, mesmo tendo conhecimento da decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça no

recurso ordinário interposto contra acordão prolatado no
Habeas Corpus
n. 1024831-49.2022.8.11.0000 (177451 – MT/2023/0068742-0), que não reconheceu a nulidade pela inversão da ordem do interrogatório; e a advertir a acusada que permanecesse em silêncio, orientação com a qual a ré aquiesceu de imediato.

No que concerne à alegação de que não houve disponibilização integral da gravação audiovisual da audiência, consigno que o inciso III do art. 16 da Resolução n. 329 do Conselho Nacional de Justiça dispõe que o registro do ato em arquivo único, sem interrupção, será observado quando possível, ou seja, não se trata de uma obrigatoriedade, como quer fazer crer a defesa.

O inciso V do mesmo artigo estabelece que “
ocorrendo a gravação de mais de um vídeo para a mesma audiência, os arquivos deverão ser nomeados sequencialmente”,
inferindo-se, dessa forma, que a exigência da defesa no fornecimento de um arquivo único da audiência de instrução e julgamento não encontra amparo na própria resolução que alega ter sido violada.

Da análise das mídias digitais acostadas aos autos, percebe-se que o juízo procedeu a gravação da solenidade por etapas, registrando primeiramente o interrogatório da acusada (id. 170741132) e procedendo, em seguida, a inquirição das testemunhas PRF Luiz Carlos Augusto (id. 170741133) e PRF Paulo Eduardo Craici do Amaral (id. 170741134). No id.

170741136 constam os memoriais finais orais apresentados pelo Ministério Público por ocasião do ato instrutório, os quais a defesa preferiu apresentar de forma escrita (id. 170748157).

Registre-se que o fato de a ata da audiência ter sido disponibilizada no sistema uma semana depois e não no prazo de 48 (quarenta e oito) horas não implica na nulidade automática do ato, especialmente quando a defesa não demonstrou qualquer prejuízo suportado em razão da não disponibilização da ata no prazo disposto na resolução.

Convém frisar que a declaração de nulidade exige a comprovação de efetivo prejuízo à parte, a rigor do que preceitua o art. 563 do Código de Processo Penal, em consonância com o princípio
pas de nullité sans grief
.

Nesse sentido, muito esclarece a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 313-A DO CP.
NULIDADE DA AÇÃO PENAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. ART. 563 DO CPP
. NÃO OBSERVÂNCIA DO ART. 514 DO CPP. SÚMULA 330/STJ. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. De acordo com o art. 514 do CPP, estando a denúncia ou queixa em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de quinze dias. Visto isso, segundo o entendimento sumulado no verbete n. 330 desta Corte: É desnecessária a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do Código de Processo Penal, na ação penal instruída por inquérito policial.
2. Prevalece no moderno sistema processual penal que eventual alegação de nulidade deve vir acompanhada da demonstração do efetivo prejuízo. Como é cediço, não se proclama uma nulidade sem que se tenha verificado prejuízo concreto à parte, sob pena de a forma superar a essência. Vigora, portanto, o princípio pas de nullité sans grief, a teor do que dispõe o art. 563 do Código de Processo Penal.
3. No presente caso, a despeito dos argumentos expendidos no recurso, não houve prejuízo, uma vez que, além da acusada não ter apresentado qualquer elemento concreto que indicasse sua ocorrência, em razão dessa omissão, há indicação nos autos que a defesa foi atuante em todas as demais fases processuais, razão pela qual não há falar em nulidade por cerceamento de defesa. 4. Agravo regimental não provido
.” (STJ - AgRg no AgRg no AREsp: 1978605 SP 2021/0311281-7, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 22/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/02/2022) Destaquei

De bom alvitre lembrar que os registros lançados na ata de audiência de instrução e julgamento gozam de fé pública, pelo que todas as informações que dela constam presumem-se verdadeiras, notadamente em razão de que as partes acompanham sua lavratura e eventual equívoco deve ser apontado naquela oportunidade.

Apenas para registro, a informação que consta na ata sobre a Súmula Vinculante n. 11 do Supremo Tribunal Federal não se trata de negativa ou acolhimento de pedido da defesa, mas de fundamentação do próprio juízo acerca da inaplicabilidade da referida súmula ao caso concreto.

Ademais, eventual inobservância da ordem cronológica dos fatos ocorridos durante a audiência no registro da ata não a torna imprestável, especialmente quando da suposta irregularidade não advém qualquer dano, já que a condenação, por si só, não é prova do prejuízo, mormente quando à acusada foram assegurados o contraditório e a ampla defesa, com todos os meios e recursos a ela inerentes, em que pese a afirmação em contrário.

Ante o exposto,
rejeito
a preliminar.

V O T O - (PRELIMINAR – NULIDADE DA SENTENÇA - AUSÊNCIA DE ENFRENTAMENTO DE TESE DEFENSIVA.

EXMO SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A defesa alega a nulidade da sentença, por ausência de enfrentamento de tese defensiva, qual seja, a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 41 da Lei n. 11.343/2006.

A insurgência merece acolhida.

Da detida análise dos autos, verifica-se que a defesa pleiteou, em memoriais finais (id. 170748157), a aplicação da causa de diminuição do art. 41 da Lei de Tóxicos, argumentando que a ré faz jus a benesse, pois colaborou com a investigação, indicando “
os locais onde esteve, cor dos veículos que lhe buscaram, marca de um dos automóveis, o hotel onde permaneceu à espera dos supostamente envolvidos, inclusive nome da amiga e o telefone de quem lhe colocou em contato com os traficantes
.”

Todavia, constata-se que o juízo de primeiro grau não analisou, na sentença, a tese alegada pela defesa em sede de alegações finais, em que pese ter reconhecido, para fins de condenação, que a acusada relatou “
detalhadamente a empreitada delitiva, inclusive, relatando sua motivação, a maneira como foi cooptada para o serviço, as alcunhas dos seus contratantes, inclusive, com fornecimento de telefones que utilizaram para manter contato, além do valor combinado pelo trabalho ilícito de transporte da droga
(...).”

Fora isso, o tema acerca da aplicação do art. 41 da Lei de Drogas, que prevê que “
O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços
.” não foi mencionado em nenhuma outra linha da sentença, o que importa nulidade absoluta do
decisum
, por infringência à garantia constitucional da ampla defesa e exigência de fundamentação de todas as decisões do Poder Judiciário, conforme previsão do art. 5o, LV e art. 93, IX, ambos da Constituição Federal.

O julgador deve enfrentar na sentença todas as teses aduzidas pelas partes, de modo que assim não o fazendo, estará cerceando o direito de defesa, que é causa de nulidade absoluta da sentença, por ausência de enfrentamento de tese aventada em sede de alegações finais.

Nesse sentido, é a jurisprudência desta Corte de Justiça:

“
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – AMEAÇA E DANO QUALIFICADO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1.
PRELIMINAR: NULIDADE DA SENTENÇA POR FALTA DE ANÁLISE DAS TESES DEFENSIVAS – VIABILIDADE – TESES POSTAS EM ALEGAÇÕES FINAIS NÃO EXAMINADAS – VIOLAÇÃO DA AMPLA DEFESA, CONTRADITÓRIO E DEVER DE MOTIVAÇÃO
– 2. ANULAÇÃO DA SENTENÇA PROIBIÇÃO DA REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA – AUSÊNCIA DESTA CAUSA INTERRUPTIVA PRESCRICIONAL – PRESCRIÇÃO DO CRIME DE AMEAÇA – 3. RECURSO PROVIDO – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DA AMEAÇA – RETORNO DESTES AUTOS AO JUÍZO DO PRIMEIRO GRAU PARA EXAME DAS DEMAIS TESES.
1. A ausência de exame das teses defensivas, específicas é de suma relevância para o enquadramento final das condutas e para as penas; e configura nulidade da sentença, por violação patente às garantias da ampla defesa e do contraditório e ao dever de motivação das decisões judiciais.
2. Ante a desconstituição da sentença e deste ato como fator de interrupção da prescrição; e, considerando o princípio da proibição da reformatio in pejus indireta, tem-se a prescrição do crime de ameaça, eis que decorrido lapso superior a 3 (anos) entre o recebimento da denúncia e o presente momento. 3. Recurso provido, para decretar a extinção da punibilidade da ameaça e retorno destes autos ao juízo de primeiro grau, para exame das demais teses
.” (TJ-MT 00059123620198110064 MT, Relator: LUIZ FERREIRA DA SILVA, Data de Julgamento: 14/02/2023, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 17/02/2023) Destaquei

“
APELAÇÃO CRIMINAL – AMEAÇA NO ÂMBITO DOMÉSTICO E FAMILIAR – CONDENAÇÃO – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA – NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL – OCORRÊNCIA – TESES DEFENSIVAS [INCOMPETÊNCIA DO JUIZ E ATIPICIDADE DA CONDUTA] INVOCADAS NAS ALEGAÇÕES FINAIS E NÃO APRECIADAS NA SENTENÇA – PRELIMINAR ACOLHIDA, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. “
Há de ser declarada a nulidade da sentença que deixa de apreciar as teses defensivas expostas em alegações finais, por negativa de prestação jurisdicional
.”
(TJMT, N.U 0000868-20.2015.8.11.0050)” (TJ-MT 00039741720188110007 MT, Relator: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Data de Julgamento: 01/12/2020, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 03/12/2020) Destaquei

Registre-se que a defesa, nas razões do recurso de apelação, trouxe a cotejo novamente o pedido de aplicação da causa de diminuição de pena, todavia, o seu enfrentamento diretamente na esfera recursal, além de trazer prejuízo à ré, implicaria em supressão de um grau de jurisdição, o que não é admitido no ordenamento jurídico. Demais disso, sequer é o caso de se aplicar a Teoria da Causa Madura ao caso concreto, pois não há informações suficientes nos autos acerca da real identificação e responsabilização dos comparsas delatados pela acusada.

A propósito:

“
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENTÓRIA – DELITO PREVISTO NO ART. 147, DO CP, COM AS IMPLICAÇÕES DA LEI No 11.340/06 – PENA DE 01 (UM) MÊS E 15 (QUINZE) DIAS DE DETENÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFESIVA – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE – CONHECIMENTO

– IMPOSSIBILIDADE – SITUAÇÃO QUE NÃO SE AMOLDA NO ART.107 DO CP –

VIA INAPROPRIADA – EXTINÇÃO DA PENA A SER DELIBADA NO JUIZO DE PRIMEIRO GRAU A QUEM CABE ZELAR PELO CORRETO CUMPRIMENTO DA EXECUÇÃO DA PENA (ART. 66, INC. VI, DA LEI N.o 7.210/84) – OBSERVÂNCIA AO DISPOSTO NO ART.111 DA LEP – RECURSO EXTINTO SEM O EXAME DO MÉRITO.
Inviável o exame da matéria por este órgão revisor, em questão a ser delibada no juízo de primeiro grau sob pena de supressão de instância
.”
(N.U 0003057-56.2018.8.11.0020, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 24/03/2021, Publicado no DJE 26/03/2021) Destaquei

Portanto, deve ser declarada nula a sentença, para que outra seja produzida, com o enfrentamento da tese defensiva omitida.

Ante o exposto,
acolho a preliminar para anular a sentença
, determinando que outra seja proferida, com a análise da tese sustentada pela defesa em sede de alegações finais, qual seja, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 41 da Lei de Tóxicos, tornando-se a matéria de mérito prejudicada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/02/2024