Tribunal: TJMT
Processo: 1006540-09.2021.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-10-22
Data de publicação: 2024-10-31

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO – COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (DIFAL-ICMS) – OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS DESTINADAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR QUE REGULE A COBRANÇA DO DIFAL DO ICMS (ADI 5469 MC/DF E NO RE 1287019/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 1093) - MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO – À PARTIR DO ANO DE 2022 QUANDO A AÇÃO TIVER SIDO PROPOSTA DEPOIS DA DATA DO JULGAMENTO DO TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL – MODULAÇÃO APLICÁVEL AO CASO- JULGAMENTO "EXTRA PETITA" - NÃO OCORRÊNCIA - PRELIMINAR REJEITADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.
Por sentença "extra petita" entende-se aquela em que o juiz profere decisão de natureza diversa do que foi pedido na petição inicial ou, ainda, com fundamentação distinta da causa de pedir e dos elementos de defesa - Rejeita-se a preliminar de julgamento "extra petita" quando a sentença observou os limites postos na lide, atribuindo-lhe o fundamento e a prestação jurisdicional adequada à situação fática.
O Supremo Triunfal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), firmou a tese no sentido de que "a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", e declarou “a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal”.
A Suprema Corte modulou os efeitos das decisões proferidas na ADI 5469 MC/DF e no RE 1287019/DF, para o caso descrito na cláusula nona (contribuintes inscritos no simples nacional) à partir da decisão que concedeu a medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Para os demais casos os efeitos foram modulados à partir do ano de 2022, salvo se a ação tiver sido proposta antes da data do julgamento do tema de repercussão geral (24/02/2021).
Se a ação foi proposta depois da data de julgamento da ADI 5469 MC/DF e do RE 1287019/DF, não há falar em ilicitude em relação a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS nesta Unidade Federativa cujos fatos geradores ocorrerem antes do ano de 2022.
Conforme esclareceu o Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Embargos de Declaração opostos no RE 1.287019, as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão são aquelas propostas até 24/2/21.
Em decorrência da modulação dos efeitos do Tema 1.093 do STF, não há que se falar em direito da impetrante a compensação ou restituição de valores, pois, até 31/12/2021, consoante o entendimento do Supremo Tribunal Federal é legal a cobrança do DIFAL nas operações já realizadas e que vier a realizar.
Não demonstrada a violação ao direito líquido e certo do impetrante, de rigor se mostra a ratificação da sentença que denegou a ordem mandamental.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006540-09.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[INPOWER ELETRONICOS E INFORMATICA EIRELI - ME - CNPJ: 17.642.282/0001-23 (APELANTE), MARCELO GUARITA BORGES BENTO - CPF: 002.749.286-98 (ADVOGADO), SECRETARIO ADJUNTO DA RECEITA PUBLICA DA SEFAZ MT (APELADO), SUPERINTENDENTE DE FISCALIZACAO DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO MATO GROSSO (APELADO), ESTADO DO MATO GROSSO - FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DO MATO GROSSO (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0030-89 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO – COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (DIFAL-ICMS) – OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS DESTINADAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR QUE REGULE A COBRANÇA DO DIFAL DO ICMS (ADI 5469 MC/DF E NO RE 1287019/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 1093) - MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO –
À PARTIR DO ANO DE 2022
QUANDO
A AÇÃO TIVER SIDO PROPOSTA DEPOIS DA DATA DO JULGAMENTO DO TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL
– MODULAÇÃO APLICÁVEL AO CASO-
JULGAMENTO "EXTRA PETITA" -
NÃO OCORRÊNCIA
-
PRELIMINAR REJEITADA

– RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

Por sentença "extra petita" entende-se aquela em que o juiz profere decisão de natureza diversa do que foi pedido na petição inicial ou, ainda, com fundamentação distinta da causa de pedir e dos elementos de defesa - Rejeita-se a preliminar de julgamento "extra petita" quando a sentença observou os limites postos na lide, atribuindo-lhe o fundamento e a prestação jurisdicional adequada à situação fática.

O Supremo Triunfal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), firmou a tese no sentido de que "a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", e declarou “a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal”.

A Suprema Corte modulou os efeitos das decisões proferidas na ADI 5469 MC/DF e no RE 1287019/DF, para o caso descrito na cláusula nona (contribuintes inscritos no simples nacional) à partir da decisão que concedeu a medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Para os demais casos os efeitos foram modulados à partir do ano de 2022, salvo se a ação tiver sido proposta antes da data do julgamento do tema de repercussão geral (24/02/2021).

Se a ação foi proposta depois da data de julgamento da ADI 5469 MC/DF e do RE 1287019/DF, não há falar em ilicitude em relação a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS nesta Unidade Federativa cujos fatos geradores ocorrerem antes do ano de 2022.

Conforme esclareceu o Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Embargos de Declaração opostos no RE 1.287019, as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão são aquelas propostas até 24/2/21.

Em decorrência da modulação dos efeitos do Tema 1.093 do STF, não há que se falar em direito da impetrante a compensação ou restituição de valores, pois, até 31/12/2021, consoante o entendimento do Supremo Tribunal Federal é legal a cobrança do DIFAL nas operações já realizadas e que vier a realizar.

Não demonstrada a violação ao direito líquido e certo do impetrante, de rigor se mostra a ratificação da sentença que denegou a ordem mandamental.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por
INPOWER ELETRONICOS E INFORMATICA EIRELI - ME
, contra sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital-MT, que nos autos do Mandado de Segurança n.o
1006540-09.2021.8.11.0041
,
denegou a segurança, a qual tinha por escopo “seja CONCEDIDA A SEGURANÇA para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS (ICMS-Difal), por ofensa às disposições expressas aos artigos 145 e 146 da Constituição Federal, e fundamentação interpretativa já carreada, assegurando o direito líquido e certo de a IMPETRANTE em deixar que efetuar o recolhimento da diferença entre alíquotas estaduais, até a edição de Lei Complementar que defina os contornos de tal obrigação tributária.” (Id. 175540767 – Pág. 17
–
fls. 21
)
.

Em suas razões recursais a
apelante esclarece que o mandado de segurança foi impetrado com o objetivando afastar a cobrança do DIFAL-ICMS anterior a 2022, o qual já foi julgado inconstitucional pelo E. STF.

Aduz, inicialmente, que a r. sentença foi proferida de forma
extra petita
, uma vez que não obstante toda a argumentação o Juízo
a quo
entendeu pelo afastamento da exigência do DIFAL a partir do exercício financeiro de 2022, ao passo que o mandado de segurança foi impetrado em data anterior à publicação da Lei Complementar no 190/2022.

No mérito, assevera que a controvérsia se apresenta na modulação de efeitos da
exigência do ICMS-DIFAL
e em razão do mandado de segurança já estar em curso antes da publicação da ata de julgamento do recurso objeto de repercussão geral pelo STF, assevera que “não restou atingido pela modulação dos efeitos na esteira da legislação e da jurisprudência” (Id. 175540808 - Pág. 16 –
fl. 235
)

Discorre ainda sobre a “DA POSSIBILIDADE DA DECLARAÇÃO DO DIREITO DE COMPENSAÇÃO EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA”, concluindo que “tendo a Apelante recolhido o ICMS-DIFAL sem a existência de Lei Complementar que o validasse, inconteste seu direito na via mandamental de ter declarada a possibilidade de restituir/compensar os valores indevidamente recolhidos no prazo dos últimos 05 (cinco) anos, contados do impulsionamento do presente
mandamus
.
” (Id 175540808 - Págs. 16/17 -
fls. 235/236
)

Por fim, a
recorrente pugna pelo acolhimento da preliminar de nulidade da r. sentença em razão do julgamento
extra petita
e, vencida essa questão, peleja pelo provimento do recurso e reforma da r. sentença, “
afastando, em definitivo, a cobrança do DIFAL-ICMS, posto que o presente
mandamus
restou impetrado antes da publicação da ata do recurso extraordinário submetido ao rito da repercussão geral.” (Id. 175540808 - Pág. 19 –
fl. 238
). Requer, ainda, pela declaração do “direito à compensação tributária para que a Apelante possa restituir/compensar os tributos indevidamente recolhidos nos últimos 05 (cinco) anos, contados da impetração do presente mandado de segurança e de maneira atualizada pela taxa Selic ou outro índice que vier a substitui-la.” (Id 175540808 - Pág. 20)
.

Contrarrazões apresentadas no Id. 175540812.

A douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do recurso (id. 192642675).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme já relatado, trata-se de REMESSA NECESSÁRIA e RECURSO DE APELAÇÃO interposto por

INPOWER ELETRONICOS E INFORMATICA EIRELI - ME
., contra a sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, que nos autos do Mandado de Segurança no
1006540-09.2021.8.11.
0041, denegou
a segurança vindicada.

Como se sabe, o mandado de segurança é meio próprio e adequado para impor a autoridade coatora, o cumprimento de norma ou disposição constitucional, visando corrigir ato da autoridade pública, seja ele comissivo ou omissivo, marcado pela ilegalidade ou pelo abuso de poder. Neste sentido, inegável que o remédio heroico tem por único escopo proteger direito líquido e certo, consoante encartado no art. 5o, LXIX, da Constituição Federal.

De acordo com a inteligência do art. 1o, da Lei n.o 12.016/2009, é admissível a impetração de mandado de segurança preventivo para impedir o exercício de competência tributária que, segundo o impetrante, se apoia em norma jurídica inconstitucional.

Extrai-se dos autos que a parte
INPOWER ELETRONICOS E INFORMATICA EIRELI - ME
interpôs recurso de apelação, visando a reforma da sentença para que seja reconhecida a ilegalidade da cobrança de DIFAL incidente sobre operações interestaduais de venda de mercadorias realizadas pela Recorrente para consumidor final, cujo fato gerador tenha ocorrido antes da edição da LC 190/22, bem como a declaração do direito à restituição/compensação dos valores recolhidos nos últimos 05 anos, contados da propositura da presente medida, devidamente atualizados pela taxa Selic ou outro índice que venha substituí-la, nos termos do quanto decidido pelo C. STJ nos autos dos Recursos Especiais de n°s. 1.124.537 e 1.365.095.

DA PRELIMINAR DE JULGAMENTO EXTRA PETITA
:

O Magistrado de primeiro grau não concedeu a segurança vindicada, fundamentando que a modulação de efeitos da decisão proferida pelo STF no julgamento do RE no 1.287.019 foi clara ao definir que a decisão de inconstitucionalidade quanto à cobrança do DIFAL-ICMS só produziria efeitos a partir do exercício de 2022, o que,
por consequência lógica, afastada a pretensão de ilegalidade da cobrança de DIFAL anterior a 2022, bem como a declaração do direito à restituição/compensação dos valores recolhidos nos últimos 05 anos
.

Como se observa, a sentença proferida pelo juízo de primeiro grau analisou e julgou os argumentos e pedidos formulados no mandado de segurança impetrado pela apelante, limitando-se a discutir a constitucionalidade e legalidade da cobrança do DIFAL-ICMS em face da decisão do STF no Recurso Extraordinário no 1.287.019 e na ADI no 5469, dentro do escopo da pretensão apresentada pela impetrante, não havendo o que se falar em decisão
extra petita
.

Assim, r
ejeito a preliminar.

DO MÉRITO:

Sobre o assunto, sabe-se que o
artigo 155, § 2o, incisos VII, e VIII, da Constituição Federal, com as alterações oriundas da
Emenda Constitucional 87/2015, passou a prever
a cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, a qual consiste na diferença entre a alíquota interestadual, cobrada do alienante pelo Estado de Origem, e a alíquota interna do Estado de destino, como cito:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior

[...]

§ 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

VII
- nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual
;

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

a)

ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;

b)

ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; [...]”.

Uma vez que na Lei Complementar n° 87/1996 (Lei Kandir), não constou a possibilidade de cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, esses dispositivos constitucionais foram regulamentados pelo Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) da seguinte forma:

“Cláusula primeira
Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio.

Cláusula segunda
Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve:

I - se remetente do bem:

a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação;

b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;

c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”;

II - se prestador de serviço:

a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na prestação;

b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a prestação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;

c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”.

§ 1o A base de cálculo do imposto de que tratam os incisos I e II do caput é única e corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço, observado o disposto no § 1o do art. 13 da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996.

§ 1o-A O ICMS devido ás unidades federadas de origem e destino deverão ser calculados por meio da aplicação das seguintes fórmulas:

ICMS origem = BC x ALQ inter

ICMS destino = [BC x ALQ intra] - ICMS origem

Onde:

BC = base de cálculo do imposto, observado o disposto no § 1o;

ALQ inter = alíquota interestadual aplicável à operação ou prestação;

ALQ intra = alíquota interna aplicável à operação ou prestação no Estado de destino.

§ 2o Considera-se unidade federada de destino do serviço de transporte aquela onde tenha fim a prestação.

§ 3o O recolhimento de que trata a alínea “c” do inciso II do caput não se aplica quando o transporte for efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem (cláusula CIF - Cost, Insurance and Freight).

§ 4o O adicional de até dois pontos percentuais na alíquota de ICMS aplicável às operações e prestações, nos termos previstos no art. 82, §1o, do ADCT da Constituição Federal, destinado ao financiamento dos fundos estaduais e distrital de combate à pobreza, é considerado para o cálculo do imposto, conforme disposto na alínea “a” dos incisos I e II, cujo recolhimento deve observar a legislação da respectiva unidade federada de destino.

§ 5o No cálculo do imposto devido à unidade federada de destino, o remetente deve calcular, separadamente, o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, por meio da aplicação sobre a respectiva base de cálculo de percentual correspondente:

I - à alíquota interna da unidade federada de destino sem considerar o adicional de até 2% (dois por cento);

II - ao adicional de até 2% (dois por cento).

Cláusula terceira
O crédito relativo às operações e prestações anteriores deve ser deduzido do débito correspondente ao imposto devido à unidade federada de origem, observado o disposto nos arts. 19 e 20 da Lei Complementar no 87/96.

[...]

Cláusula sexta
O contribuinte do imposto de que trata a alínea “c” dos incisos I e II da cláusula segunda, situado na unidade federada de origem, deve observar a legislação da unidade federada de destino do bem ou serviço.

[...]

Cláusula nona
Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino. [...]”

Ocorre que o Supremo Triunfal Federal, ao julgar a
Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o

Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), referente a esse assunto, firmou a tese no sentido de que
"
a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
", e declarou “
a
inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal
”, vejamos as decisões:

“
O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal
, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente).
Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou
os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos
, quanto à
cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF
e, quanto às
cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)
, aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal
, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento
(2022),
exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Plenário, 24.02.2021
(Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”. (STF - ADI 5469 MC/DF
, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

“O Tribunal, por maioria, apreciando o
tema 1.093 da repercussão geral
, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a
invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora"
, vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria,
foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais"
, vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim,
o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado
para que a decisão produza efeitos,
quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF
e, quanto às
cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)
,
aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal
, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso
. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (STF - RE 1287019/DF - Repercussão Geral - Tema 1093 –
Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Da leitura das decisões proferidas na ADI
n. 5469 MC/DF e RE n. 1287019/DF (Tema 1093), observa-se que embora tenha sido declarada a inconstitucionalidade da cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS antes da edição de lei complementar que regulamente essa exação, a Suprema Corte modulou para a decisão produzir efeito no
caso descrito na cláusula nona (contribuintes inscritos no simples nacional) à partir da decisão que concedeu a medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF
.
Para os demais casos os efeitos foram modulados à partir do ano de 2022, salvo se a ação tiver sido proposta antes do julgamento do tema de repercussão geral
.

In casu
, a ação foi ajuizada em
02/03/2021
, ou seja, em data posterior ao julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e do

Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093) que se deu em 24/02/2021, de modo que deve ser aplicada a modulação na vertente hipótese
,
produzindo efeito
à partir do ano de 2022.

No mesmo sentido, tem se firmado a jurisprudência desta e. Corte de Justiça, vejamos:

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – DESPROVIMENTO MONOCRÁTICO – ICMS – DIFAL INCIDENTE NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – REPERCUSSÃO GERAL – INCONSTITUCIONALIDADE NA COBRANÇA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA O ANO DE 2022 –
RESSALVADAS AS AÇÕES EM TRAMITAÇÃO
– RECURSO DESPROVIDO.
Embora o STF tenha reconhecido a inconstitucionalidade da cobrança da DIFAL, no Tema 1.093, de repercussão geral, o Plenário, por maioria, deu provimento ao Recurso Extraordinário, assentando a invalidade da cobrança, em operação interestadual que envolve mercadoria destinada ao consumidor final, não contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio n. 93/2015.
Na ausência da lei complementar disciplinadora, aprovada a modulação do resultado para que a decisão produza efeitos, a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento,
ressalvando os efeitos da modulação às ações que estiverem em curso”
. (N.U 1009390-62.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/09/2022, Publicado no DJE 27/09/2022)

“APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - REJEITADA - ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - TEMA 1.093 - EC N.o 87/2015 – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR -
MODULAÇÃO DOS EFEITOS RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO - MARCO TEMPORAL - DATA DO JULGAMENTO DO RE 1.287.019/DF PELO STF
- IMPETRAÇÃO ANTERIOR AO JULGAMENTO - PRETENSÃO NÃO ABARCADA PELA MODULAÇÃO DE EFEITOS. [...]
A fim de evitar efeitos econômicos severos aos estados, o STF modulou os efeitos de sua decisão para determinar que produzirá efeitos somente a partir de 2022, oportunizando ao Congresso Nacional que edite Lei Complementar sobre a questão e
ressalvando as ações em curso ajuizadas antes da data do julgamento, em 24/02/2021
. [...]”.
(N.U 1051572-71.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/02/2023, Publicado no DJE 16/02/2023)

Com relação ao marco temporal, embora tenha a apelante asseverado que deve ser considerada a data da publicação da ata da respectiva sessão de julgamento (03/03/2021),
adiro ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, ao apreciar os primeiros embargos de declaração opostos na ADI n° 5.469/DF, no sentido de que devem ser tidas como ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão as demandas propostas até 24/2/2021, data do respectivo julgamento
.

Extrai-se, a propósito, do voto proferido pelo eminente Ministro Dias Toffoli, relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade:

Com efeito, o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).

Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento.
(ADI 5469 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 02-09-2021 PUBLIC 03-09-2021)

Deste modo, não há que se falar em ilegalidade na cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS nesta Unidade Federativa
cujos fatos geradores ocorrerem antes do ano de
2022.

Assim, e
m decorrência da modulação dos efeitos do Tema 1.093 do STF, não há que se falar em direito da impetrante a compensação ou restituição de valores, pois, até 31/12/2021, consoante o entendimento do Supremo Tribunal Federal é legal/válida a cobrança do DIFAL nas operações já realizadas e que vier a realizar.

Têm-se, portanto que, não sendo demonstrada a violação ao direito líquido e certo do impetrante, de rigor se mostra ratificação da sentença que denegou a ordem mandamental.

Diante do exposto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
ao vertente recurso de apelação, mantendo incólume a sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/10/2024