Tribunal: TJMT
Processo: 1000594-47.2019.8.11.0002
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-05-14
Data de publicação: 2024-05-29

Ementa:
E M E N T A:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – CADASTRO RESERVA – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – PRECEDENTES DO STF – RE N.° 598.099/MG –CONTRATOS TEMPORÁRIOS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA – INSTITUTOS DIVERSOS – SENTENÇA MANTIDA – HONORÁRIOS RECURSAIS – MAJORAÇÃO (ARTIGO 85, §11o, DO CPC) - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1. De acordo com o Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI), “o surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de concurso anterior, não gera, de maneira automática, o direito à nomeação aos candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato”.
2. A mera existência de eventuais contratos precários, por si só, não demonstra preterição, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do interesse público.
3- Nos termos do art. 85, §11o, do CPC, o Tribunal deve majorar a verba honorária anteriormente fixada levando em consideração o trabalho adicional realizado em grau recursal, não ultrapassando o percentual máximo disposto no § 2o, do art. 85, do CPC.
4. Sentença Mantida. Recurso não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000594-47.2019.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Efeitos, Obrigação de Fazer / Não Fazer, Nomeação, Posse e Exercício, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[GLAUCILENE SILVA GONCALVES - CPF: 003.139.921-50 (APELANTE), RODOLFO YUJI MIYASHITA PIONA - CPF: 024.121.311-80 (ADVOGADO), RAFAEL AUGUSTO DE BARROS CORREA - CPF: 017.857.421-08 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0006-59 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – CADASTRO RESERVA – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – PRECEDENTES DO STF – RE N.° 598.099/MG –CONTRATOS TEMPORÁRIOS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA – INSTITUTOS DIVERSOS – SENTENÇA MANTIDA –
HONORÁRIOS RECURSAIS – MAJORAÇÃO (ARTIGO 85, §11o, DO CPC) -
RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. De acordo com o Supremo Tribunal Federal,
em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI), “
o surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de concurso anterior, não gera, de maneira automática, o direito à nomeação aos candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
”.

2. A mera existência de eventuais contratos precários, por si só, não demonstra preterição, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do interesse público.

3- Nos termos do art. 85, §11o, do CPC, o Tribunal deve majorar a verba honorária anteriormente fixada levando em consideração o trabalho adicional realizado em grau recursal, não ultrapassando o percentual máximo disposto no § 2o, do art. 85, do CPC.

4. Sentença Mantida. Recurso não provido.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de “
RECURSO DE APELAÇÃO
”, interposto por
GLAUCILENE SILVA GONÇALVES
, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Carlos Roberto Barros de Campos, nos autos de n.° 1000594-47.2019.8.11.0002, em trâmite perante a 3a Vara Especializada da Fazenda Pública de Várzea Grande, MT, que julgou improcedentes os pedidos, nos seguintes termos (ID. 189942286):

“
Visto,

Trata-se de ACÃO ORDINÁRIA DECORRENTE DE PRETERIÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO ajuizada por GLAUCILENE SILVA GONÇALVES contra o ESTADO DE MATO GROSSO.

A parte requerente alega ter sido classificada na posição 96o de 81 vagas para o cargo de TÉCNICO DA ÁREA INSTRUMENTAL DO GOVERNO – PERFIL ANALISTA DE SISTEMA, nos termos do EDITAL COMPLEMENTAR N.o 38 AO EDITAL N. 005/2009 – SAD/MT, DE 27 DE JULHO DE 2009.

Aduz que até a propositura da ação, não foi convocada pela municipalidade, o que, em tese, caracteriza uma violação ao seu direito subjetivo à nomeação no cargo para o qual foi classificada.

Diante desses fatos, a parte requereu com a presente ação:

“
No mérito, requer, seja determinado que o Requerido proceda imediatamente à nomeação e posse do Requerente no cargo de TÉCNICO DA ÁREA INSTRUMENTAL DO GOVERNO – PERFIL ANALISTA DE SISTEMAS, retroativamente ao último dia de validade do concurso em tela, quando deveria realmente ter sido nomeado, haja vista a comprovada e inquestionável existência 626 (seiscentos e vinte e seis) cargos precários, fixando multa diária por descumprimento no importe que melhor entender
;”

Devidamente citada, a Fazenda Pública contestou a ação ao id. 18606725.

Réplica acostada ao id. 19781202.

Decisão de id. 20503771 determinou a intimação da parte requerida para apresentar aos autos a quantidade de servidores terceirizados que efetivamente trabalhavam no Estado de Mato Grosso no mês de junho de 2014, especificando quantos destes atuavam na área de análise de sistemas e quantos cargos de Técnico da Área Instrumental do Governo vagos existiam no referido mês para.

O Estado de Mato Grosso apresentou manifestação ao id. 38239963.

Manifestação da parte autora ao id. 38723602.

Parecer do Ministério Público ao id. 74748118 manifestando pelo desinteresse na lide.

Vieram os autos conclusos para sentença.

Eis a suma do essencial. Fundamento e decido.

Salienta-se que a lide é pautada em questões de direito e de fato demonstráveis pela via documental, não havendo necessidade de produzir prova em audiência.

Ademais, considerando que já foi apresentada contestação e impugnação, entendo que o feito encontra-se apto para julgamento.

Configura-se, portanto, a hipótese do art. 355, inciso I, CPC; pelo que passo ao julgamento antecipado do pedido.

Pois bem.

Inicialmente, impende ressaltar que o excelso Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no Recurso Extraordinário no. 598.099, pacificou o entendimento, no sentido de que o direito subjetivo à nomeação somente se refere aos candidatos aprovados, dentro do número de vagas originariamente previsto no instrumento convocatório, ficando à Administração o exercício do seu poder discricionário para definir pela conveniência de nomear os elencados em cadastro de reserva.

Desse modo, o direito à nomeação de aprovados em concurso público, perpassa pela observância de três situações especificas, quais sejam:

1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

A propósito:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL
. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS RECURSAIS. PROCESSO MANDAMENTAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento, pelo regime da repercussão geral, do RE 837.311/PI, relator o Em. Ministro Luiz Fux, fixou a respeito da temática referente a direito subjetivo à nomeação por candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital a seguinte tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima."
2. Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental. 3. O referido julgado do Supremo Tribunal Federal não impede por completo o reconhecimento do direito no caso de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto em edital, mas apenas exige em tal situação uma atuação processual mais robusta do candidato, impondo-lhe o ônus de provar de modo rigoroso a situação arbitrária e imotivada de preterição. 4. A mera superveniência de lei criando vagos adicionais não configura por si o aventado direito ao provimento de cargo, à luz do aludido precedente judicial, sobremaneira porque o art. 169, § 1.o, incisos I e II, da Constituição da República, condiciona esse ato à observância de prévia dotação orçamentária e de autorização específica da lei de diretrizes orçamentárias. 5. Nesse sentido, aliás, é o teor da própria Lei 13.057/2014, que em seus arts. 3.o e 5.o condiciona o implemento dessa criação adicional de cargos à observância desse art. 169 e das normas pertinentes da Lei Complementar 101/2000, assim como o provimento havendo de considerar a expressa autorização em anexo próprio da lei orçamentária anual com a respectiva dotação suficiente, de sorte que a impetração havia de produzir prova em tal sentido, inexistindo, contudo, essa quadra. 6. Por outro lado, bastante claro, a partir das provas coligidas, que as desistências não eram em número suficiente para alcançar a classificação final da candidata, de sorte que tampouco isso foi evidenciado de forma cabal, como propugna a repercussão geral assentada no RE 837.311/PI. 7. O art. 25 da Lei 12.016/2009 estabelece regra de descabimento de condenação em honorários advocatícios "no processo mandamental", expressão que reúne a ideia de ação e do procedimento subjacente, com a petição inicial, as informações da autoridade coatora, a intervenção do Ministério Público, a prolação de provimento judicial e, ainda, os recursos consequentes, de maneira a afastar a incidência do regime do art. 85, § 11, do CPC/2015. 8. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.” (RMS 52170/DF RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2016/0260783-6, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, T2 - SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento: 08/11/2016, Publicado: 19/12/2016)”.

In casu
, não verifico haver preterição na observação da ordem de classificação, que foi respeitada durante todo o prazo de validade do concurso, bem como, não surgiram novas vagas que atingissem a colocação da autora, não foi aberto novo concurso durante a validade do certame, e não houve a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração pública.

Isso porque, não foi comprovado nos autos que, há a quantidade de cargos efetivos vagos necessários a se alcançar a colocação da autora.

Outrossim, também não há a irregularidade na contratação de empresa privada para a prestação de serviços, sendo esta modalidade de contrato regido por legislação especifica.

Assim, tratando de situações semelhantes, mas nas quais a questão debatida diz respeito a contratações temporárias, entendo que, deve ser seguido o entendimento consolidado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça ao julgar repetidos Recursos Ordinários
.

Com base nisto, tem-se exigido que o candidato que alega preterição demonstre o desvirtuamento da contratação em relação ao preceito do art. 37, inciso IX da Constituição Federal, e a existência de vaga para provimento de cargo efetivo, o que não pode ser depreendido da simples existência de contratados temporários, posto que estes não são providos em cargo público, mas tão somente exercem a função correspondente.

Embora aqui não se trate de contratações temporárias, mas de contratação de empresa privada para prestação do serviço, tenho que os requisitos que vem sendo exigidos na jurisprudência para acolhimento da tese de preterição em razão da utilização da ferramenta prevista no art. 37, inciso IX da Constituição Federal são aplicáveis ao caso.

Isto porque, a contratação de empresa privada para prestação dos serviços com prazo determinado, assim como as contratações temporárias, não serve, por si só, para evidenciar a satisfação da necessidade de serviço permanente sem atenção à regra do concurso público, muito menos a existência de vaga para provimento efetivo no cargo debatido.

Esse é o entendimento dos tribunais pátrios. Confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. GUARDA DE SEGURANÇA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TERCEIRIZAÇÃO. PRETERIÇÃO.

A contratação de empresa terceirizada para prestação do serviço por tempo determinado não enseja, por si só, direito a nomeação dos classificados em concurso público, pois sua simples realização não evidencia
comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame,
nos termos do RE no 837.311. Necessária a demonstração de que a contratação satisfaz necessidade permanente de serviço das mesmas funções do cargo que o alegadamente preterido pretende ocupar, com o nítido propósito de burlar a regra do concurso público.

TJRS. APELAÇÃO DESPROVIDA. APELAÇÃO CÍVEL QUARTA CÂMARA CÍVEL No 70081512998 (No CNJ: 0123208-50.2019.8.21.7000) COMARCA DE PORTO ALEGRE.

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. MUNICIPIO DE CAXIAS DO SUL. TERCEIRIZAÇÃO. PRETERIÇÃO. ENFERMEIRO.

1. A contratação de empresa terceirizada para prestação do serviço por tempo determinado não enseja, por si só, direito a nomeação dos classificados em concurso público, pois sua simples realização não evidencia comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, nos termos do RE no 837.311. Necessária a demonstração de que a contratação satisfaz necessidade permanente de serviço das mesmas funções do cargo que o alegadamente preterido pretende ocupar, com o nítido propósito de burlar a regra do concurso público.

2. Hipótese em que mesmo eventual ilegalidade da contratação efetuada pelo poder público não ensejaria automaticamente o direito do candidato à nomeação, em razão da não comprovação da existência de cargo vago para provimento efetivo.

3 Sem evidência destes requisitos, se faz imperiosa a denegação da segurança.

TJRS - APELAÇÃO IMPROVIDA.APELAÇÃO CÍVEL QUARTA CÂMARA CÍVEL No 70079348314 (No CNJ: 0300043-24.2018.8.21.7000) COMARCA DE CAXIAS DO SUL.

Deste modo, na hipótese, não restou demonstrado que as contratações satisfazem a necessidade permanente do serviço nas mesmas funções do cargo que a requerente pretende ocupar.

Desse modo, diante de todo o exposto, a improcedência do pedido inicial é medida que se impõe.

Dispositivo

Ex positis
,
JULGO IMPROCEDENTE
o pedido inicial, nos moldes do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que nos termos do art. 85, §2o, do CPC, fixo em 10% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, os quais mantenho suspensa a cobrança em razão da gratuidade de justiça deferida.

Sentença não sujeita ao reexame necessário.

Com o trânsito em julgado, arquive-se com as baixas e anotações de estilo.

P. I. C.

Várzea Grande/MT, data registrada no sistema.

(assinado digitalmente)

CARLOS ROBERTO BARROS DE CAMPOS

Juiz de Direito
”.

Em suas razões recursais, a parte apelante sustenta que

“(...)
após a sua efetiva inscrição, e subsequente aprovação nos demais fases do certame, a parte Apelante fora classificada na 96a colocação para o polo de Cuiabá, conforme se verifica no resultado final do concurso e respectiva homologação, como se ínfera o EDITAL COMPLEMENTAR N.o 38 AO EDITAL N. 005/2009 – SAD/MT, DE 27 DE JULHO DE 2009, na data de 29 de junho de 2010 (DJE n.o 25346)”.

Argumenta que

“(...)
desde a homologação do concurso público em comento, a parte Recorrente pacientemente aguardava a sua nomeação, uma vez que até então haviam sido chamados 130 candidatos, quando tomou conhecimento do fato de que mesmo com grande quantidade de candidatos classificados, o Apelando omitiu-se em nomeá-los, ainda que comprovadamente existissem cargos vagos, vacantes e ocupados por empresas terceirizadas que deveriam ser ocupados pelos candidatos classificados, somando absurdos 626 (SEISCENTOS E VINTE E SEIS) CARGOS PRECÁRIOS, como destacaremos
”.

Pontua, ademais,
“(...)
Para tanto, basta a simples verificação da lista classificatória, onde se verifica que os 81 candidatos nomeados foram chamados em diversas datas diferentes, durante mais de três anos, sendo a última datada de 26 de junho de 2014, onde foi nomeado 01 candidato e, antes, disso, em 28 de março de 2014, onde foram nomeados 12 candidatos entre as 69a e 81a posição, todavia, destes, 05 (cinco) candidatos não tomaram posse do cargo, tornando-se os cargos comprovadamente vagos”
.

Afiança, nessa conjectura, que

“(...)
Ora, Douto Relator, tais nomeações datam do período de vigência do concurso público em que a Autora se classificou para o cadastro de reserva, e por si só CONFESSAM A EXISTÊNCIA DE NÃO MENOS QUE 05 (CINCO) CARGOS DECLARADAMENTE VAGOS. 77 (SETENTA E SETE) CARGOS EFETIVOS E 11 (ONZE) CARGOS COMISSIONADOS CEDIDOS PELA CEPROMAT ÀS SECRETARIAS DE ESTADO, LOGO APÓS A REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO PELA CEPROMAT, TOLHENDO DOS SERVIDORES CLASSIFICADOS NO CERTAME O DIREITO DE NOMEAÇÃO;
”.

Em face dessa situação, depois de discorrer sobre os fatos e fundamentos jurídicos que entende cabíveis à espécie, a parte recorrente, dentre outras alegações e providências, requer:

“(...)
reforma da decisão objurgada, para que seja julgado TOTALMENTE PROCEDENTE a presente demanda, nos termo declinados na exordial, materializados na nomeação e posse da parte Recorrente ao cargo almejado, com data retroativa ao último dia de validade do certame, os quais reitera integralmente neste ato, bem como a condenação do Apelado ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, por medida da mais lídima JUSTIÇA, em consonância com o ACÓRDÃO PARADIGMA do Processo sob n.o 1005327-41.2016.8.11.0041 de candidato pior classificado e que teve seu direito resguardado por este Egrégio Tribunal de Justiça
”
(ID. 189942287).

Nas contrarrazões, o ESTADO DE MATO GROSSO, pugna pelo não provimento do apelo (ID. 189942293).

A
Procuradoria-Geral de Justiça
opina

pelo desprovimento do recurso de apelação
(ID.
203076719
).

É o relatório.

VOTO DA RELATORA:

EXMA. SRA.
DESA.
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de “
RECURSO DE APELAÇÃO
”, interposto por
GLAUCILENE SILVA GONÇALVES
, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr.
Carlos Roberto Barros de Campos
, nos autos de n.°
1000594-47.2019.8.11.0002
, em trâmite perante a
3
a Vara Especializada da Fazenda Pública de
Várzea Grande
, MT, que julgou improcedentes os pedidos.

Extrai-se do processado que a parte apelante ajuizou “
AÇÃO ORDINÁRIA DECORRENTE DE PRETERIÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO
” em des
favor do ESTADO DE MATO GROSSO, oportunidade em que
alega ter sido classificada na posição 96o de 81 vagas para o cargo de TÉCNICO DA ÁREA INSTRUMENTAL DO GOVERNO – PERFIL ANALISTA DE SISTEMA, nos termos do edital complementar n.o 38 e edital n.o 005/2009 – SAD/MT, de 27 de julho de 2009.

Aduz que até a propositura da ação, não foi convocada pelo recorrido, o que, em tese, caracteriza uma violação ao seu direito subjetivo à nomeação no cargo para o qual foi classificada.

O magistrado singular, ao sentenciar o feito, concluiu que não foi comprovada a prática de ato ilegal pela parte apelada, motivo pelo qual julgou improcedente o pedido (ID.
189942286
).

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Do exame da questão posta, constata-se que a matéria em discussão cinge-se à existência de direito subjetivo da parte apelante, ou sua mera expectativa à nomeação.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito de repercussão geral (RE n.° 837.311/PI), fixou a orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de concurso anterior, não gera, de maneira automática, o direito à nomeação aos candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital.

Outrossim, no mesmo julgamento, a Suprema Corte consignou que, havendo cabal comprovação, pelo candidato, quanto à ocorrência de sua preterição pela Administração, de forma arbitrária e imotivada, revelada pelo comportamento, tácito ou expresso, do Poder Público, estaria configurado seu direito subjetivo e, por conseguinte, sinalizada a necessidade da pretendida nomeação.

A questão posta ficou bem sedimentada, firmando o Supremo Tribunal Federal a seguinte tese, sob o tema n.° 784:

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.”

Seguindo a mesma orientação, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a mera expectativa pode transformar-se em direito subjetivo, de maneira excepcional, apenas nos casos de violação da classificação de candidatos, contratação de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles aprovados, bem como a abertura de novo certame durante a vigência do concurso,
in verbis
:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA.

1. Discute-se, em suma, a existência ou não de direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em certame público fora do número de vagas previsto no edital (cadastro de reserva).

2. O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram. (...). 3. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" (Tema 784/STF) (...)

4.
A "paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame
" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 03/02/2017 5. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito do insurgente de ser nomeado, por contratação irregular de servidores comissionados, para o mesmo cargo em que aprovado. Ausência, portanto, de comprovação de direito líquido e certo.

6. Recurso Ordinário não provido.”

RMS 60.820/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019). (Grifo nosso)

No caso dos autos, porém, a parte apelante não logrou comprovar a existência de direito subjetivo à nomeação, uma vez que sua classificação ocorreu para formação de cadastro reserva e não houve preterição por ausência de observância da ordem de classificação.

Conforme consta dos documentos que instruem a petição inicial, a parte apelante participou do concurso público n.° 005/2009, de 27.07.2009, voltado ao provimento de diversos cargos efetivos da Secretaria de Estado de Administração de Mato Grosso, logrando classificar-se, para cadastro reserva, na 96a (nonagésima sexta posição), para o cargo de Técnico da área instrumental do governo – perfil Analista de Sistema, para o qual foram ofertadas 38 (trinta e oito) vagas em ampla concorrência e 04 (quatro) vagas para pessoas com deficiência (ID. 189942200- pág. 15).

O fundamento que revelaria ofensa ao direito da parte apelante de ser nomeada baseia-se na circunstância de que o ESTADO DE MATO GROSSO, durante a vigência do certame, nomeou 39 (trinta e nove) candidatos, além daqueles aprovados dentro do número de vagas previstas. Todavia, constam 77 (setenta e sete) cargos vagos e 462 (quatrocentos e sessenta e dois) servidores terceirizados, segundo alega a recorrente.

No entanto, a existência de contratos de forma precária, por si só, não demonstram a alegada preterição. Isso porque, a primeira vista, eventuais contratações têm como finalidade a de atender à necessidade temporária de excepcional interesse público e a parte apelante não logrou comprovar que houve desvirtuamento em referidas contratações.

Ademais, na hipótese, a despeito das alegações da parte apelante, não foi demonstrado, extreme de dúvidas, que foi preterida, fundamento do pedido de nomeação imediata.

Nesse contexto, pertinente salientar que incumbe ao candidato a comprovação de preterição ilegítima, a existência e a necessidade de provimento do cargo. A propósito:

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO.

(...) Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental.

(...)
Sendo assim, cumpria ao interessado demonstrar cabalmente, como indicado no RE 837.311/PI, que a contratação temporária, no caso concreto, fugia à autorização constitucional, segundo a compreensão sufragada pelo Supremo Tribunal Federal, e que causava a preterição ao aventado direito à nomeação, sob pena de denegação da ordem
.

8. Agravo interno não provido.”

(AgInt no RMS 51.350/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 14/11/2016). (Grifo nosso)

Desse modo, inexistindo prova cabal de que houve a preterição do direito alegado, deve prevalecer a regra de que cumpre à Administração o exercício do juízo de conveniência e oportunidade a respeito da prerrogativa de nomear, impondo-se a manutenção sentença.

Nesse sentido:

“MANDADO DE SEGURANÇA – ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO PARA CADASTRO DE RESERVA – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA – PRECEDENTES DESTA CORTE, DO STJ E DO STF – ORDEM DENEGADA.

1. Esta Corte Estadual, seguindo jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no Tema 784 de Repercussão Geral, adota o entendimento de que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram.

2. É cediço que o surgimento de novas vagas não dá o direito à nomeação aos candidatos aprovados em cadastro de reserva, apenas nos casos em que estiver comprovada preterição, pois a classificação em concurso público para cadastro de reserva é considerada mera expectativa de direito e não assegura ao classificado a nomeação, garantida apenas aos candidatos aprovados dentro do número de vagas oferecidas no edital.

3. A contratação temporária de servidores para cargos que estejam previstos em edital de concurso público em fluência do prazo de validade, por si só, não caracteriza como preterição, pois como expôs o Ministro Sérgio Kukina do Superior Tribunal de Justiça, a contratação temporária para exercer uma função pública transitória não significa reconhecer a existência de cargos efetivos vagos [Decisão monocrática in Recurso em Mandado de Segurança n. 61.771-PR (2019/0262509-9)].

4. Para comprovar a preterição é necessário demonstrar de forma categórica que a Administração Pública agiu em descompasso tanto com as regras que autorizam a contratação temporária, quais sejam: satisfazer necessidade provisória, contratação por tempo determinado e finalidade de atender situação de excepcional interesse público; quanto com os critérios definidos no RE 658.026/MG: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração. À míngua de prova do alegado, ordem denegada”.

(TJ-MT 10182964120218110000 MT, Relator: CLARICE CLAUDINO DA SILVA, Data de Julgamento: 09/06/2022, Órgão Especial, Data de Publicação: 10/06/2022). (Grifo nosso).

“MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PSICÓLOGO – CADASTRO DE RESERVA – AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO – MERA EXPECTATIVA – CARGO VAGO – FATO QUE NÃO CONFIGURA, POR SI SÓ, VIOLAÇÃO A DIREITO OU ATO ILEGAL – ORDEM DENEGADA.

1. Ao analisar o Edital de abertura do concurso em tela, constata-se que não havia vagas, mas sim apenas cadastro de reserva, fato gerador apenas de mera expectativa de direito.

2. A existência de cargos vagos, por si só, não configura ato ilegal a ser amparado por meio de Mandado de Segurança, uma vez que a Administração Estadual tem a discricionariedade para nomear ou não durante a validade do certame.

3. Ausência de direito líquido e certo à pretensão de nomeação para cargo público, diante da classificação para cadastro de reserva.

4. Ordem denegada”.

(TJ-MT 10074965120218110000 MT, Relator: MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Data de Julgamento: 05/08/2021, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 13/08/2021). (Grifo nosso).

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – MUNICÍPIO DE LUCAS DO RIO VERDE - CARGO DE PROFESSOR DE PEDAGOGIA – CANDIDATA CLASSIFICADA – CADASTRO DE RESERVA - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS DE FORMA EXCEPCIONAL – DIREITO NÃO RECONHECIDO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. “A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço. Não demonstrado o direito líquido e certo à nomeação e não evidenciada a prática de qualquer ato abusivo perpetrado pela autoridade coatora, de rigor a denegação da ordem”. (N.U 1003023-90.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 05/08/2019)

2. Recurso conhecido e provido”.

(TJ-MT 10012934020188110045 MT, Relator: YALE SABO MENDES, Data de Julgamento: 03/05/2021, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 10/05/2021). (Grifo nosso).

DOS HONORÁRIOS RECURSAIS

De outro lado, consigno que, nos termos do art. 85, §11 do Código de Processo Civil, necessário se mostra a majoração dos honorários sucumbenciais arbitrados em primeiro grau em favor do patrono da parte vencedora, devido pelos trabalhos complementares realizados na esfera recursal, como cito:

“Art. 85. [...]

§11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2
o
a 6
o
, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2
o
e 3
o
para a fase de conhecimento”.

Destarte, quando o recuso da parte vencida é desprovido, deve ser majorada a verba sucumbencial anteriormente fixada em favor do patrono da parte vencedora, observando o trabalho adicional realizado em grau recursal, bem como os percentuais dispostos no §§ 2o e 3o, do art. 85, do CPC.

Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial:

“APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – ADMINISTRATIVO [...] HONORÁRIOS RECURSAIS – ARTIGO 85, § 11, DO CPC – CONDENAÇÃO EM LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ – NÃO CARACTERIZAÇÃO – APELAÇÃO DESPROVIDA – SENTENÇA RATIFICADA – MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS RECURSAIS. [....]
Vencido de igual forma em grau recursal, de rigor se apresenta a necessidade de majoração dos honorários advocatícios pelos serviços desempenhados pelo advogado após a prolação da sentença, égide dos alcunhados ‘honorários recursais’
[...]”.
(TJMT - Apelação / Remessa Necessária 16464/2017, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/09/2017, Publicado no DJE 29/09/2017);

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ACORDÃO NO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA E CONDENATÓRIA [...]
O Tribunal ao julgar o recurso majorará os honorários advocatícios fixados anteriormente, levando em conta o trabalho realizado no grau recursal (CPC, art. 85, § 11)
”.
(TJMT - ED 16830/2017, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 05/06/2017, Publicado no DJE 14/06/2017)”.

Assim, considerando os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, tem-se como razoável a majoração dos honorários fixados pelo Juízo
a quo
na importância de 10% (dez por cento), em

mais 2% (dois por cento), alcançando a importância de 12% (doze por cento), a fim de cumprir o
quantum
previsto na lei, remunerando dignamente o patrono da parte que venceu a ação.

Pelo o exposto e, ante tudo mais que dos autos consta,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso e, consequentemente, majoro os honorários sucumbenciais à importância de 12% (doze por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §§ 2o, 3o, e 11, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/05/2024