Tribunal: TJMT
Processo: 1004547-20.2020.8.11.0055
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-10-02
Data de publicação: 2024-10-17

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTE – RECURSO DEFENSIVO – 1. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU PERCENTUAL MÁXIMO – IMPROCEDÊNCIA – QUANTIDADAE E NOCIVIDADE DOS ENTOPECENTES – FRAÇÃO DE 1/2 ADEQUADA AO CASO – 2. PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO – REGIME PRISIONAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – APELO PROVIDO EM PARTE – DISSONÂNCIA COM O PARECER COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.
1. A natureza nociva do entorpecente ilícito apreendido, aliada à sua moderada quantidade (136 porções de cocaína em pó, com massa bruta de 145g e 1 porção de pasta-base de cocaína, pesando 1,83g), obsta a aplicação da fração máxima da especial diminutiva de pena prevista no art. 33, § 4o da LD, entretanto, autoriza que a diminuição se dê em percentual diverso do mínimo, mostrando-se proporcional ao caso aplicar-se a fração de 1⁄2 (metade);
2. A primariedade do agente, aliada à inexistência de circunstância judicial desfavorável e ao quantitativo de pena imposto, inferior à 4 anos, impõe, mesmo que de ofício, a fixação de regime prisional aberto.
- A substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos é decorrência lógica do preenchimento dos requisitos do art. 44, do CP, devendo, portanto, ser aplicada de ofício quando não requerida pelo Apelante.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1004547-20.2020.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MICHAEL MARTINS DO NASCIMENTO (APELANTE), WESLEI SILVA DE CARVALHO - CPF: 011.765.021-82 (ADVOGADO), ROBERTO LUIS DE OLIVEIRA - CPF: 273.792.108-23 (ADVOGADO), JESSICA DAIANE MAROSTICA - CPF: 057.091.041-24 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MICHAEL MARTINS DO NASCIMENTO - CPF: 042.221.541-48 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTE – RECURSO DEFENSIVO –
1.

INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU PERCENTUAL MÁXIMO
– IMPROCEDÊNCIA – QUANTIDADAE E NOCIVIDADE DOS ENTOPECENTES

–

FRAÇÃO DE 1/2

ADEQUADA AO CASO

–
2. PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO
– REGIME PRISIONAL ABERTO E
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS –
APELO
PROVIDO EM PARTE
–
DISSONÂNCIA
COM O PARECER COM
PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO
.

1. A
natureza nociva do entorpecente ilícito apreendido, aliada à sua moderada quantidade
(
136 porções de
cocaína em pó
, com massa bruta de 145g e 1 porção de
pasta-base de cocaína
, pesando 1,83g), obsta a aplicação da fração máxima da especial diminutiva de pena prevista no art. 33, § 4o da LD, entretanto, autoriza que a diminuição se dê em percentual diverso do mínimo, mostrando-se proporcional ao caso aplicar-se a fração de 1⁄2 (metade);

2. A primariedade do agente, aliada à inexistência de circunstância judicial desfavorável e ao quantitativo de pena imposto, inferior à 4 anos, impõe, mesmo que de ofício, a fixação de regime prisional aberto.

- A substituição da

pena corporal por penas restritivas de direitos é decorrência lógica do preenchimento dos requisitos do art. 44, do CP, devendo, portanto, ser aplicada de ofício quando não requerida pelo Apelante.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Michael Martins do Nascimento
interpôs a tempo e modo r
ecurso de
Apelação Criminal
contra sentença prolatada nos autos da ação penal n.

1004547-20.2020.8.11.0055
pelo
M.M. Juiz de Direito da 1a Vara Criminal de Tangará da Serra-MT.,
em que o Apelante foi condenado ao cumprimento, em regime
semiaberto
, de uma pena de
4 anos e 2 meses
de
reclusão
e ao pagamento de
417 dias-multa
, pela prática do crime de Tráfico Privilegiado de Entorpecente.

Em
razões
recursais a Defesa roga que seja modulada a fração do tráfico privilegiado no
máximo
(2/3) (Id. 207497682).

Contrarrazões ministeriais pelo
desprovimento
do apelo (Id. 207497684).

Nesta instância, a ilustrada
Procuradoria-Geral de Justiça
opinou pelo
desprovimento
do recurso, conforme respectivo sumário que segue transcrito (Id. 213515698):

“
SUMÁRIO
: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENACAO. IRRESIGNACAO DEFENSIVA. READEQUACAO DA FRACAO INCIDENTE SOBRE A MINORANTE DO § 4o DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. INADMISSIBILIDADE. UTILIZACAO DO CRITERIO DA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA PARA MODULAR A FRAÇÃO APLICADA AO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PRECEDENTES DO STJ. PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO”.

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, data da assinatura digital.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara,

Consta dos autos que na data de
17 de agosto de 2020, por volta das 12h30min, na residência localizada na Rua 36-A, s/no, Quadra 25, Lote 16, Jardim

Barcelona, na cidade e comarca de Tangará da Serra/MT, Michael Martins do Nascimento, com consciência e vontade, tinha em depósito e/ou guardava 137 porções de cocaína, pesando, ao todo, 146,83g, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, para fins de tráfico de drogas.

Diante desse cenário, ele foi denunciado e, mais tarde

foi condenado nos termos do relatório.

Nesta instância revidosa o Apelante busca a majoração para o máximo (2/3) da fração de diminuição de pena referente ao prvilégio previsto no art. 33, § 4o da LD, vez que a fundamento utilizado para aplicar o precentual de 1/6 seria inidôneo.

Pois bem, vejo da sentença que o Magistrado Sentenciante assim fundamentou a terceira fase de dosimetria:

“(...).
Por fim, o tráfico privilegiado é aplicável ao réu, uma vez que preenche os requisitos para tanto. Todavia, em razão da elevada quantidade de droga apreendida [136 porções de
cocaína em pó
, com massa bruta de 145 gramas e 01 porção de
pasta base de cocaína
, com massa bruta de 1,83 grama], faz-se necessário a modulação da fração para reduzir a sua pena ao mínimo de 1 ⁄ 6 (um sexto).

(...)

Na terceira fase, incide a causa de diminuição de pena prevista pelo art. 33, §4o, da Lei 11.343/06, em seu patamar mínimo, conforme fundamentação acima exposta, razão pela qual reduzo a pena em 1/6 (um sexto) e encerro a PENA DEFINITIVA ao réu em
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa
, estabelecendo cada dia multa ao valor de 1/30(um trigésimo) do salário-mínimo vigente, à época dos fatos. (...)”. Destaque no original.

A aplicação da norma elencada no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 demanda o preenchimento concomitante das seguintes condições: primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e tampouco integrar organizações criminosas.

Sendo claro que

“(...). O juiz, ao reconhecer a presença dos requisitos necessários ao reconhecimento da benesse em questão, não está obrigado a aplicar o patamar máximo de redução de pena, visto que tem plena discricionariedade para, à luz das peculiaridades do caso concreto, efetivar a diminuição no quantum que entenda suficiente e necessário para a prevenção e a repressão do delito perpetrado (...)”
.(AgRg no REsp n. 2.114.978/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 18/3/2024.)

Dessarte, na falta de critérios legais para nortear a diminuição (1/6 a 2/3), há a possiilidade de se modular a fração com base na nocividade ou quantidade da droga apreendida, principalmente quando estiver associado a outros vetores não utilizados na primeira fase de dosimetria de pena, para que não se configure o malfado
bis in idem.

Ocorre que
in casu
, embora não se possa duvidar da natureza nociva dos entorpecentes apreendidos (cocaína e pasta-base de cocaína)

sua quatidade (
136 porções de
cocaína em pó
, com massa bruta de 145 gramas e 01 porção de
pasta base de cocaína
, com massa bruta de 1,83 gramas)
não autoriza a mtigação da reprimenda no mínimo legal.

Por outro lado, a natureza e quantidade da droga, com ênfase na natureza deletéria da cocaína e da pasta-base de cocaína, sabidamente de alto pode viciante, não permite a mitigação da reprimenda no percentual máximo e não autoriza a aplicação do mínimo, razão pela qual diminuo a reprimenda em formação (5 anos de reclusão e 500 dias-multa) em 1/2 que entendo suficiente e necessário para a prevenção e a repressão do crime cometido.

Por oportuno:

“(...). Tendo em vista a natureza nociva do entorpecente apreendido e não sendo a quantidade ínfima e nem expressiva, mostra-se adequada a fração de 1/2 para a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/06. (N.U 0002690-79.2016.8.11.0027, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 03/10/2023, Publicado no DJE 10/10/2023)

Nesse contexto, chego à pena derradeira de
2

anos e 6 meses de reclusão
e
250 dias-multa
, com unidade fixada em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Por

fim,

em decorrência da nova pena fixada ao Apelante,
de ofício
fixo
o regime aberto para cumprimento da sanção
e
procedo à substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos
a serem fixadas pelo juízo das execuções penais
, nos termos, respectivamente, do art.

33, § 2o, "c", e art. 44, do CP, nos termos da jurisprudência abaixo:

“(...). 2. No caso, verifica-se obscuridade no acórdão embargado, diante da não observância da Súmula Vinculante n. 59, segundo a qual: é impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2o, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal. (...). 5. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, com efeitos infringentes, a fim de fixar o regime inicial aberto e possibilitar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a critério do Juízo da execução”. (EDcl no AgRg no AREsp n. 2.416.678/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 18/6/2024, DJe de 20/6/2024.)

Diante do que foi exposto, em dissonância

com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça,
provejo em parte
este apelo, para aplicar a minorante do art. 33, § 4o da Lei 11.343/06

na
fração de 1/2
obtendo a reprimenda de
2

anos e 6 meses
de
reclusão
e pagamento de
250 dias-multa
, com unidade do dia-multa fixada em
1/30 do salário mínimo
vigente à época dos fatos.

Via de consequência, de
ofício
,

abrando o regime
prisional para o
aberto
e
substituo
a pena privativa de liberdade por
duas restritivas de direitos
a serem fixadas pelo juízo das execuções penais.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/10/2024