Tribunal: TJMT
Processo: 1030399-75.2024.8.11.0000
Órgão julgador: RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-12-18
Data de publicação: 2024-12-20

Ementa:
E M E N T A
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. APREENSÃO DE MERCADORIAS. ICMS-DIFAL. REQUISITOS PARA CONCESSÃO DE LIMINAR. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. RECURSO NÃO PROVIDO.
I. Caso em exame:
1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que, em mandado de segurança preventivo, indeferiu medida liminar visando impedir a apreensão de mercadorias pela autoridade fiscal, condicionada ao pagamento do ICMS-DIFAL.
II. Questão em discussão:
2. A questão em discussão consiste em saber se estão presentes os requisitos para concessão de liminar em mandado de segurança, quais sejam: (i) a relevância dos fundamentos (fumus boni iuris); e (ii) o risco de ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida (periculum in mora).
III. Razões de decidir:
3. Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, é necessária a presença dos requisitos do artigo 7o, inciso III, da Lei n. 12.016/2009. No caso, não ficou demonstrada a probabilidade do direito (fumus boni iuris), uma vez que a retenção das mercadorias se fundamenta em infração material tributária, consistente no não recolhimento do ICMS-DIFAL, conforme previsto na legislação estadual e consolidado no Tema 2/TJMT.
4. Ausente um dos requisitos previstos no artigo 7o, inciso III, da Lei n. 12.016/2009, deve ser mantida a decisão que indeferiu a medida liminar.
IV. Dispositivo e tese:
5. Recurso não provido.
Tese de julgamento: “Ausente um dos requisitos para a concessão da medida liminar em mandado de segurança, quais sejam, o fumus boni iuris ou o periculum in mora, deve ser mantida a decisão que indeferiu a medida”.
_______________________________________________________________
Dispositivos relevantes citados: Lei n. 12.016/2009, art. 7o, III; Lei n. 7.098/1998, arts. 2o, §1o, IV-A e V-A, e 3o, XIII-A e XIV-A.
Jurisprudências relevantes citadas: TJMT, IRDR n. 1012269-81.2017.8.11.0000, Rel. Des. José Zuquim Nogueira, j. 19.09.2019; STF, Súmula 323.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1030399-75.2024.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Apreensão]
Relator:
Des(a).
RODRIGO ROBERTO CURVO

Turma Julgadora:

[DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS]

Parte(s):

[FERNANDA ELISSA DE CARVALHO AWADA - CPF: 818.544.636-91 (ADVOGADO), ECOSAFETY ENGENHARIA DE INCENDIO LTDA. - CNPJ: 05.427.215/0001-07 (AGRAVANTE), . SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), CARLOS VICTOR PEREIRA - CPF: 475.588.918-92 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. APREENSÃO DE MERCADORIAS. ICMS-DIFAL. REQUISITOS PARA CONCESSÃO DE LIMINAR. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. RECURSO NÃO PROVIDO.

I. Caso em exame:

1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que, em mandado de segurança preventivo, indeferiu medida liminar
visando impedir a apreensão de mercadorias pela autoridade fiscal, condicionada ao pagamento do ICMS-DIFAL.

II. Questão em discussão:

2. A questão em discussão consiste em saber se estão presentes os requisitos para concessão de liminar em mandado de segurança, quais sejam: (i) a relevância dos fundamentos (
fumus boni iuris
); e (
ii
) o risco de ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida (
periculum in mora
).

III. Razões de decidir:

3. Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, é necessária a presença dos requisitos do artigo 7o, inciso III, da Lei n. 12.016/2009. No caso, não ficou demonstrada a probabilidade do direito (
fumus boni iuris
), uma vez que a retenção das mercadorias se fundamenta em infração material tributária, consistente no não recolhimento do ICMS-DIFAL, conforme previsto na legislação estadual e consolidado no Tema 2/TJMT.

4. Ausente um dos requisitos previstos no artigo 7o, inciso III, da Lei n. 12.016/2009, deve ser mantida a decisão que indeferiu a medida liminar.

IV. Dispositivo e tese:

5. Recurso não
provido.

Tese de julgamento:
“Ausente um dos requisitos para a concessão da medida liminar em mandado de segurança, quais sejam, o
fumus boni iuris
ou o
periculum in mora
, deve ser mantida a decisão que indeferiu a medida”.

_______________________________________________________________

Dispositivos relevantes citados:
Lei n. 12.016/2009, art. 7o, III; Lei n. 7.098/1998,
arts
. 2o, §1o, IV-A e V-A, e 3o, XIII-A e XIV-A
.

Jurisprudências relevantes citadas:
TJMT, IRDR n. 1012269-81.2017.8.11.0000, Rel. Des. José Zuquim Nogueira, j. 19.09.2019; STF, Súmula 323.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Cuida-se de agravo de instrumento interposto por
ECOSAFETY ENGENHARIA DE INCÊNDIO LTDA
. contra decisão proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá (MT), que, no mandado de segurança preventivo n. 1025066-19.2024.8.11.0041 impetrado contra ato tido como ilegal supostamente praticado pelo
SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SEFAZ-MT
, indeferiu o pedido de tutela de urgência, consubstanciado em evitar a apreensão de mercadorias, condicionada ao pagamento do ICMS-DIFAL.

A parte agravante alega, em síntese, que a decisão agravada equivocadamente entendeu que a apreensão das mercadorias seria regular à luz do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) n. 1012269-81.2017.8.11.0000, ignorando o fato de que, no caso concreto, não há uma infração material de caráter continuado nem descumprimento de obrigações acessórias.

Argumenta que a operação de remessa das mercadorias conta com a documentação fiscal adequada, não havendo justificativa para a retenção dos bens.

Pontua também que as mercadorias destinadas à prestação de serviços contratados com a empresa ADM do Brasil LTDA.
, são essenciais para o cumprimento do contrato e sua retenção causaria danos irreparáveis ou de difícil reparação.

Com base nesses fundamentos, requer o provimento do recurso para reformar a decisão agravada e, por conseguinte, deferir a liminar, visando impedir que a parte agravada condicione a liberação de suas mercadorias ao pagamento do ICMS-DIFAL.

O pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal
foi indeferido no Id. 248619164.

Contrarrazões apresentadas pelo agravado no Id. 254187177
, pelo não provimento do recurso.

O órgão ministerial se manifestou no Id. 254575677 pelo não
provimento do recurso.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Conforme relatado, cuida-se de agravo de instrumento interposto por
ECOSAFETY ENGENHARIA DE INCÊNDIO LTDA
. contra decisão proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá (MT), que, no mandado de segurança preventivo n. 1025066-19.2024.8.11.0041 impetrado contra ato tido como ilegal supostamente praticado pelo
SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SEFAZ-MT
, indeferiu o pedido de tutela de urgência, consubstanciado em evitar a apreensão de mercadorias, condicionada ao pagamento do ICMS-DIFAL.

Pois bem.

O d. Juízo
a quo
, para indeferir o pedido liminar, assim entendeu:

“(...) A princípio, no caso em tela, verifica-se que houve o descumprimento tanto da obrigação tributária principal, quanto das obrigações acessórias por parte da impetrante, o que configura infração à legislação tributária. Essa situação sujeita as mercadorias à retenção, uma vez que elas são consideradas como prova material da infração.

(...)

A tese fixada no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRRD) no 1012269-81.2017.811.0000 assentou o entendimento de que a apreensão de mercadorias é legal quando visa coibir infração material de caráter continuado, sendo estas: a) a ausência de documentação fiscal; b) a falta do recolhimento do diferencial de alíquota, quando o destinatário for contribuinte do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS); c) a não realização do recolhimento do ICMS, em virtude do regime especial ao qual o contribuinte esteja submetido, conforme a legislação estadual.

É oportuno consignar que, recentemente, o Desembargador José Luiz Leite
Lindote
, ao apreciar o recurso de agravo de instrumento no 1002321-71.2024.8.11.0000, em sede de antecipação de tutela recursal, originado de um mandado de segurança preventivo em situação análoga à presente demanda, proferiu o seguinte entendimento:

(...)

Logo, ao menos nessa fase de cognição sumária, não vislumbro a presença dos requisitos necessários à concessão da medida liminar pleiteada, visando obstar eventual apreensão em decorrência da ausência de recolhimento do DIFAL, sob pena de obstar à atuação do Fisco Estadual.

De todo o exposto, nos termos da fundamentação supra,
INDEFIRO
a liminar pleiteada na exordial (...)”.
[
g.n
].

Irresignada, a agravante interpôs o presente recurso para impedir que a agravada condicione a liberação de suas mercadorias ao pagamento do ICMS-DIFAL, alegando prejuízos de difícil reparação. Sustenta que a operação está respaldada por documentação idônea, sem infração material continuada ou descumprimento de obrigações acessórias, refutando a aplicação do IRDR n. 1012269-81.2017.8.11.0000 e afirmando que a retenção configura sanção política vedada pela Súmula n. 323 do Supremo Tribunal Federal.

A concessão de medida liminar em mandado de segurança exige a presença concomitante do
fumus boni iuris
e do
periculum in mora
, conforme disposto no artigo 7o, inciso III, da Lei n.
12.016/2009.

No caso, em primeiro momento, percebe-se que
a retenção das mercadorias pela autoridade fiscal foi fundamentada na constatação de ausência de recolhimento do ICMS-DIFAL, conforme registrado no Termo de Apreensão e Depósito n. 1175046-3.

Tal medida está diretamente respaldada pela tese fixada no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) n. 1012269-81.2017.8.11.0000, que admite a apreensão de mercadorias para coibir infrações tributárias relacionadas à operação fiscalizada, desde que não configurem meio coercitivo para a cobrança de débitos pretéritos. Vejamos:

“DIREITO TRIBUTÁRIO - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR) – LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS – AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO – MODULAÇÃO.

1- O entendimento compendiado na Súmula 323/STF, visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não
relacionados
às mercadorias apreendidas.

2 - Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.

3 - A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixado no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986”.

(TJMT – N.U 1012269-81.2017.8.11.0000, SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO, REL. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, Seção de Direito Público, Julgado em 19/09/2019, publicado
no DJE 08/10/2019).

Assim, a tese fixada é de que a apreensão de mercadorias será legítima quando vinculada à ausência de recolhimento do diferencial de alíquota (ICMS-DIFAL), desde que não haja relação com tributos pretéritos, afastando, por conseguinte, a aplicação da Súmula n. 323 do Supremo Tribunal Federal no caso concreto.

Na hipótese, cumpre destacar que o presente mandado de seguranç
a
reveste-
se
de natureza preventiva, de modo que a análise judicial objetiva resguardar o direito alegado contra possíveis ilegalidades futuras, não configurando nenhuma irregularidade a possibilidade de novas apreensões em decorrência de infrações tributárias ainda não consumadas.

Dessa maneira, entendo que resta
incerta a probabilidade do direito da parte impetrante, ora agravante.

Isso porque, neste momento de cognição sumária, não se vislumbram nos autos elementos que demonstrem, com clareza, a irregularidade do ato fiscal. Ao contrário, as alegações da parte agravante não desconstroem a legalidade da apreensão, pois a ausência do recolhimento do ICMS-DIFAL, devidamente constatada pela autoridade fiscal, caracteriza infração material, conferindo suporte à medida adotada, nos termos dos artigos 2o, §1o, IV-A e V-A e 3o, XIII-A e XIV-A, todos da Lei 7.098/98.

Embora a parte impetrante
sustente que as mercadorias estejam acompanhadas de documentação fiscal idônea, o descumprimento da obrigação tributária principal justifica a retenção, conforme entendimento pacificado nesta e. Corte e previsto na legislação estadual aplicável.

Nesse sentido, há entendimento deste e. Tribunal a respeito da legalidade da apreensão de mercadorias nos casos em que verificada a infração de caráter permanente, como se vê:

“
DIREITO TRIBUTÁRO E PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. APREENSÃO DE MERCADORIA. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. NOTA FISCAL EMITIDA MEDIANTE FALSA DECLARAÇÃO DE NÃO-CONTRIBUINTE.
MERCADORIA DESACOMPANHADA DE RECOLHIMENTO DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS. INFRAÇÃO À OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA DE CARATER PERMANENTE. TEMA 2 DO TJMT. LEGALIDADE DA APREENSÃO
. RECURSO NÃO PROVIDO. SENTENÇA RETIFICADA.

1. Detectada irregularidade fiscal, consubstanciada na apresentação de nota fiscal com falsa declaração de não-contribuinte
, operacionalizadora de aquisição de mercadoria desacompanhada de recolhimento de diferencial de alíquota do ICMS, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, conforme entendimento sedimentado pelo Tema 2/TJMT.

Recurso não-provido. Sentença ratificada, em sede de Reexame
.”

(TJ-MT, N.U 1006683-61.2022.8.11.0041, Rel. Des. Luiz Octávio Oliveira Saboia Ribeiro, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/06/2024, publicado no DJE 25/06/2024).
[
g.n
].

“(
...)
Consoante entendimento firmado no IRDR n. 1012269-81.2017.8.11.0000 (tema 2/TJMT), desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, não há ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado.
”

(TJ-MT, N.U 1003397-75.2022.8.11.0041, Rel. Des. Rodrigo Roberto Curvo, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/07/2024, publicado no DJE 30/07/2024).
[
g.n
].

A partir dessas premissas, ao menos neste momento de cognição sumária e não exauriente, não se identificam elementos que demonstrem a probabilidade do direito a ensejar a alteração da decisão agravada.

Diante do exposto e em consonância com a fundamentação
supra
,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de agravo de instrumento, mantendo-se inalterada a decisão proferida pelo d. Juízo
a quo
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/12/2024