Tribunal: TJMT
Processo: 1014849-19.2021.8.11.0041
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-10-02
Data de publicação: 2024-10-04

Ementa:
DIREITO DO CONSUMIDOR – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL – PRELIMINAR - DECADÊNCIA - FALTA DO INTERESSE DE AGIR – AFASTADAS - CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – KIT VIP – IMÓVEL ENTREGUE SEM O ACABAMENTO CONTRATADO – PROPAGANDA ENGANOSA – RESPONSABILIDADE DA CONSTRUTORA – ATO ILÍCITO CONFIGURADO – DEVER DE INDENIZAR – QUANTUM FIXADO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Não há fundamento legal a condicionar a utilização da via judicial ao requerimento de reparação pela via administrativa, em razão do princípio da inafastabilidade da jurisdição e da teoria do risco administrativo, previstos nos artigos 5o, inciso XXXV, e 37, §6o, da Constituição Federal, motivo pelo qual rejeita-se a preliminar de carência de ação por falta de interesse de agir.
Tratando de indenização de ilícito civil, decorrente de propaganda enganosa, não incide o prazo nonagesinal previsto no art. 26 do CDC. Precedente STJ.
No caso, atento aos predicados do ônus da prova, reafirmo que a rigor da divisão estabelecida pelo art. 373, inc. I e II, do diploma processual civil e a questão a ser tratada com base no Código de Defesa do Consumidor, no tocante a inversão do ônus da prova descrita no art. 6o, inc. VIII, do CDC, deveria a construtora comprovar que, apesar dos registros fotográficos, o acabamento entregue é idêntico àquele prometido em seus informes publicitários, o que não ocorreu.
Na espécie, restou comprovado que o imóvel em questão foi entregue pela construtora em total desacordo com a publicidade veiculada pelo kit vip, implicando em grave violação ao princípio da dignidade da pessoa humana, gerando a obrigação de indenizar, em conformidade com o disposto no art. 927, do C. Civil.
O arbitramento do valor da indenização decorrente de dano moral deve ser feito de acordo com os aspectos do caso, sempre com bom senso, moderação e razoabilidade, atentando-se à proporcionalidade com relação ao grau de culpa, extensão e repercussão dos danos e à capacidade econômica das partes, devendo ser mantido o valor arbitrado na sentença, quando se apresenta consentâneo com a realidade do caso concreto.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
Número Único
:

1014849-19.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Turma Julgadora:

[DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]
Parte(s):

[JOAO PINHEIRO DE CARVALHO NETO - CPF: 948.277.291-15 (APELADO), STEPHANY QUINTANILHA DA SILVA - CPF: 035.217.521-43 (ADVOGADO), MRV PRIME PARQUE CHRONOS INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 10.931.567/0001-35 (APELANTE), JACQUES ANTUNES SOARES - CPF: 829.932.200-63 (ADVOGADO)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.
E M E N T A

Recurso de Apelação
no 1014849-19.2021.8.11.0041– Capital

Apelante
:
MRV Prime Parque Chronos Incorporações SPE Ltda.

Apelado
: João Pinheiro de Carvalho Neto.

E M E N T A

DIREITO DO CONSUMIDOR – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL – PRELIMINAR - DECADÊNCIA - FALTA DO INTERESSE DE AGIR – AFASTADAS - CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – KIT VIP – IMÓVEL ENTREGUE SEM O ACABAMENTO CONTRATADO – PROPAGANDA ENGANOSA – RESPONSABILIDADE DA CONSTRUTORA – ATO ILÍCITO CONFIGURADO – DEVER DE INDENIZAR –
QUANTUM
FIXADO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Não há fundamento legal a condicionar a utilização da via judicial ao requerimento de reparação pela via administrativa, em razão do princípio da inafastabilidade da jurisdição e da teoria do risco administrativo, previstos nos artigos 5o, inciso XXXV, e 37, §6o, da Constituição Federal, motivo pelo qual rejeita-se a preliminar de carência de ação por falta de interesse de agir.

Tratando de indenização de ilícito civil, decorrente de propaganda enganosa, não incide o prazo nonagesinal previsto no art. 26 do CDC. Precedente STJ.

No caso, atento aos predicados do ônus da prova, reafirmo que a rigor da divisão estabelecida pelo art. 373, inc. I e II, do diploma processual civil e a questão a ser tratada com base no Código de Defesa do Consumidor, no tocante a inversão do ônus da prova descrita no art. 6o, inc. VIII, do CDC, deveria a construtora comprovar que, apesar dos registros fotográficos, o acabamento entregue é idêntico àquele prometido em seus informes publicitários, o que não ocorreu.

Na espécie, restou comprovado que o imóvel em questão foi entregue pela construtora em total desacordo com a publicidade veiculada pelo kit vip, implicando em grave violação ao princípio da dignidade da pessoa humana, gerando a obrigação de indenizar, em conformidade com o disposto no art. 927, do C. Civil.

O arbitramento do valor da indenização decorrente de dano moral deve ser feito de acordo com os aspectos do caso, sempre com bom senso, moderação e razoabilidade, atentando-se à proporcionalidade com relação ao grau de culpa, extensão e repercussão dos danos e à capacidade econômica das partes, devendo ser mantido o valor arbitrado na sentença, quando se apresenta consentâneo com a realidade do caso concreto.

R E L A T Ó R I O

Recurso de Apelação
no 1014849-19.2021.8.11.0041– Capital

Apelante
: MRV Prime Parque Chronos Incorporações SPE Ltda.

Apelado
: João Pinheiro de Carvalho Neto.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação

interposto por
MRV Prime Parque Chronos Incorporações SPE Ltda. em face da
r. sentença proferida pelo
MM. Juiz de Direito da 7a Vara Cível da Comarca de Cuiabá, que nos autos da ação de indenização por dano material e moral que lhe move João Pinheiro de Carvalho Neto
,
julgou procedente os pedidos iniciais, para condenar a empresa ré a restituir aos autores a quantia de R$20.203,00, bem como ao pagamento de R$15.000,00 pelo dano moral, além das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor
da condenação
.

Inconformada,
a apelante argui preliminarmente a decadência do direito da ação e da falta de interesse de agir. No mérito, sustenta que não realizou propaganda enganosa, pois, as provas produzidas nos autos não demonstram a diferença entre os itens do apartamento recebido pelos autores e o prometido kit VIP, tendo em vista que estão de acordo com a propaganda veiculada para a venda e o memorial descritivo, não havendo que se falar em devolução de valores. Segue sustentando, a inexistência da prática de ato ilícito apto a ensejar a condenação por dano moral, nos termos dos arts. 186 e 927, ambos do C. Civil. Requer a reforma da r. sentença, para que a ação seja julgada improcedente.

Subsidiariamente, requer a redução do valor arbitrado a título de dano moral.

A parte apelada apresentou contrarrazões (id. 237450722), pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

Cuiabá, 02 de outubro de 2024.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

V O T O R E L A T O R

Recurso de Apelação
no 1014849-19.2021.8.11.0041– Capital

Apelante
: MRV Prime Parque Chronos Incorporações SPE Ltda.

Apelado
: João Pinheiro de Carvalho Neto.

V O T O

Cinge-se dos autos que João Pinheiro de Carvalho Neto ajuizou ação de indenização por dano material e moral contra a MRV Prime Parque Chronos Incorporações SPE Ltda., aduzindo que firmou contrato particular de compra e venda de imóvel com a empresa ré, referente à uma unidade residencial do empreendimento Condomínio Chapada do Mirante pelo montante de R$ 134.640,00, tendo optado pelo acabamento Vip, por mais R$20.203,00, onde o piso da cozinha e do banheiro seriam em porcelanato, as paredes sem textura e as pias com pedra de mármore, contudo, ao receberem o referido bem verificaram que estava totalmente diferente do quanto descrito no anúncio, motivando o manejo da demanda.

Após o devido processo legal, o douto magistrado
a quo
, julgou procedente os pedidos iniciais, para condenar a empresa ré a restituir aos autores a quantia de R$20.203,00, bem como ao pagamento de R$15.000,00 pelo dano moral, além das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação. (id. 237450717).

Irresignada, a apelante sustenta que não realizou propaganda enganosa, pois, as provas produzidas nos autos não demonstram a diferença entre os itens do apartamento recebido pelos autores e o prometido kit VIP, tendo em vista que estão de acordo com a propaganda veiculada para a venda e o memorial descritivo, não havendo que se falar em devolução de valores.

Segue sustentando, a inexistência da prática de ato ilícito apto a ensejar a condenação por dano moral, nos termos dos arts. 186 e 927, ambos do C. Civil. Requer a reforma da r. sentença, para que a ação seja julgada improcedente. Subsidiariamente, requer a redução do valor arbitrado a título de dano moral.

Pois bem. De proêmio, passo a análise da preliminar suscitada pela apelante de decadência do direito da recorrida, sob a alegação de escoamento do prazo previsto no art. 26 do Código de Defesa do Consumidor.

Sem razão. No caso em apreço, a causa de pedir refere-se a pedido de reparação de dano decorrente de ilícito civil, qual seja, a prática de publicidade enganosa, e por esta razão, não incide o prazo nonagesimal.

Nesse sentido, soa a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
verbis
:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANO MATERIAL E MORAL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. PROPAGANDA ENGANOSA. DECADÊNCIA. PRAZO NONAGESIMAL. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Nos termos do entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, o prazo decadencial de 90 (noventa) dias, a que alude o art. 26, II, do CDC, não se aplica à pretensão em caso de indenização por danos materiais e morais decorrentes de fato do produto, devendo ser observado o prazo quinquenal previsto no art. 27 do CDC. 2. Agravo interno a que se nega provimento
. (STJ. AgInt no REsp 995.064/RJ, Rel. Min. Raul Araújo, j.18.05.2017).

Desse modo,
rejeito a prejudicial de mérito de decadência
.

Ademais, a apelante aponta a existência de questão preliminar, consistente na inexistência de interesse de agir, que impede o conhecimento da ação originaria.

Sem razão, porquanto, é manifesto o interesse de agir do apelado que pactuou negócio jurídico com a apelante, e pleiteia indenização decorrente do contrato pactuado entre as partes.

Além do mais,
não há fundamento legal a condicionar a utilização da via judicial ao requerimento de reparação pela via administrativa, em razão do princípio da inafastabilidade da jurisdição e da teoria do risco administrativo, previstos nos artigos 5o, inciso XXXV, e 37, §6o, da Constituição Federal, motivo pelo qual se rejeita a preliminar de carência de ação por falta de interesse de agir.

Logo, a preliminar não merece ser acolhida.

Após detida análise dos autos, verifico que a matéria é comum a esta Câmara, não sendo de difícil elucidação.

In casu
, é certo que o CDC, especificamente no ponto afeto a inversão do ônus da prova, é perfeitamente aplicável, ante a presença dos elementos formadores da relação de consumo, tendo em vista que o usuário da empresa-concessionária é consumidor, no teor da previsão do
caput
, do art. 2o, da Lei n. 8.078/90.

Por sua vez, a apelante ocupa a condição de fornecedora, consoante art. 3o, §2o, da mesma norma.

Assim, estando caracterizada a relação de consumo, os princípios protetivos da Lei n. 8.078/90 devem ser aplicados na sua integralidade. Na busca pela efetiva proteção do consumidor, o art. 6o, inc. VIII, da Lei n. 8.078/90, permite a inversão do ônus da prova.

Sendo assim, pelo que se denota dos autos, resta incontroverso, consoante reconhecido pelo MM. Juiz na r. sentença, que a empresa ré, ora apelante, entregou ao autor, ora apelado, um imóvel diferente do quanto anunciado, ante a ausência do denominado kit vip.

Isso porque, basta uma simples análise das imagens apresentadas pelo apelado para se verificar que o imóvel que lhes foi entregue não se assemelha a propaganda amplamente divulgada pela apelante para venda do imóvel com o denominado kit vip, o qual deveria possuir o piso da cozinha e do banheiro em porcelanato polido, paredes sem texturas e pias com pedra de mármore, o que não ocorreu.

Vislumbra-se a seguinte conclusão do laudo pericial,
verbis
:

“De forma geral constatamos poucas, porém algumas divergências no acabamento entre o Memorial Descritivo que acompanha o contrato, e o executado, conforme citados repetidamente nos quesitos. Importante ressaltar que a análise do apartamento modelo e portfólio, realizada através de fotos, fizemos análises comparativas, mas é importante ressaltar que é difícil mensurar e fazer a comparação técnica confiável com o executado, por se tratarem de itens ilustrativos. Portanto, de forma técnica, nos baseamos principalmente na questão contratual onde o memorial descritivo faz parte. Esperamos assim contribuir para a elucidação da lide”
(id. 237450700).

Na verdade, em que pese a alegação da apelante de que não realizou propaganda enganosa, pois, as provas produzidas nos autos não demonstram a diferença entre os itens do apartamento recebido pelos autores e o prometido kit VIP, tendo em vista que estão de acordo com a propaganda veiculada para a venda e o memorial descritivo, o certo é que não apresentaram prova cabal, restando em mera alegação.

À vista disso,
atento aos predicados do ônus da prova, reafirmo que a rigor da divisão estabelecida pelo art. 373, inc. I e II, do diploma processual civil e a questão a ser tratada com base no Código de Defesa do Consumidor, no tocante a inversão do ônus da prova descrita no art. 6o, inc. VIII, do CDC, deveria a recorrente comprovar que, apesar dos registros fotográficos, o acabamento entregue é idêntico àquele prometido em seus informes publicitários, o que, repiso, não ocorreu
.

Nessa trilha, andou bem o d. magistrado ao asseverar que:

“
Através das fotos anexadas pelo Autor, bem como, pelo laudo pericial de ID. 137625752, é possível constatar que o Requerido entregou um imóvel diferente do anunciado, ante a ausência da qualidade dos materiais do denominado “kit top”.

É certo que a essência dos materiais que compõem o referido kit, como pedras de mármore nas pias e piso em porcelanato, é a mesma, no entanto
, é visível a diferença da qualidade dos produtos mostrados no material publicitário e dos produtos entregues de fato, o que também foi verificado pelo perito judicial que visitou in loco o imóvel em questão.

A semelhança entre os produtos não se deve exclusivamente ao tipo de material entregue, mas deve se assemelhar inclusive e, principalmente, na qualidade desse material, que é a forma de atrair e gerar expectativas no consumidor prestes a adquirir um produto.

Na verdade, em que pese a alegação da Requerida de que não realizou propaganda enganosa, pois, as provas produzidas nos autos não demonstram a diferença entre os itens do apartamento recebido pelo autor e o prometido kit TOP, é certo que não apresentaram prova cabal, restando em mera alegação.

À vista disso, atenta aos predicados do ônus da prova, reafirmo que a rigor da divisão estabelecida pelo art. 373, inc. I e II, do diploma processual civil e a questão a ser tratada com base no Código de Defesa do Consumidor, no tocante a inversão do ônus da prova descrita no art. 6o, inc. VIII, do CDC, deveria a Requerida comprovar que, apesar dos registros fotográficos, o acabamento entregue é idêntico àquele prometido em seus informes publicitários, o que, repiso, não ocorreu.
”

(id. 237450716 – negritei)

Outro não é o entendimento do c. STJ, vejamos,
verbis
:

“
CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. PUBLICIDADE. OFERTA. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO. OBRIGAÇÃO DO FORNECEDOR.

-
O CDC dispõe que toda informação ou publicidade, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, desde que suficientemente precisa e efetivamente conhecida pelos consumidores a que é destinada, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar, bem como integra o contrato que vier a ser celebrado
.

-
Se o fornecedor, através de publicidade amplamente divulgada, garantiu que os imóveis comercializados seriam financiados pela Caixa Econômica Federal, submete-se a assinatura do contrato de compra e venda nos exatos termos da oferta apresentada
.”

(REsp n. 341.405/DF, 3a Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 03.09.2002 – negritei)

Por conseguinte, entendo que o MM. Juiz agiu com o costumeiro acerto ao determinar a restituição aos autores do valor pago pelo kit vip, de modo que a r. sentença deve ser mantida neste ponto.

Destarte, restando incontroverso nos autos, repiso, que
o imóvel em questão foi entregue em total desacordo com a publicidade veiculada pelo kit vip, cuja responsabilidade é da construtora ré, por certo que caracteriza ato ilícito, implicando em grave violação ao princípio da dignidade da pessoa humana, gerando a obrigação de indenizar, em conformidade com o disposto no art. 927, do C. Civil.

Logo, o dano moral por si só não requer prova, até porque sua exigência descaracterizaria seu propósito que é o de ressarcir aquilo que não é material e por isso também não pode ter valor categoricamente estipulado.

Nessa seara, é de clareza solar que restou comprovado na demanda, que a conduta adotada pela empresa ré, ora apeladas, restou acometida de abuso e importou em supressão de direitos básicos do consumidor, resultando na existência de ato ilícito apto a ensejar reparação por dano extrapatrimonial.

Vislumbro, dessa forma, o nexo de causalidade entre a conduta da construtora e o resultado lesivo dela decorrente, implicando na responsabilidade civil da apelante.

Nesse norte caminha a jurisprudência desse Tribunal em questões semelhantes,
verbis
:

“APELAÇÃO CÍVEL – COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – ACABAMENTO “VIP” – PROMESSA DE IMÓVEL COM ACABAMENTO INTERNO DE QUALIDADE SUPERIOR – DISPARIDADE ENTRE A PUBLICIDADE VEICULADA E O PRODUTO EFETIVAMENTE ENTREGUE – ART. 30 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – VINCULAÇÃO PUBLICITÁRIA – NECESSIDADE DE RESSARCIMENTO DA DIFERENÇA PAGA PELO AUTOR, ADQUIRENTE DO IMÓVEL QUE, CONFORME PROMETIDO, TERIA O ACABAMENTO DE QUALIDADE SUPERIOR – DANO MORAL CONFIGURADO - RECURSO DA RÉ NÃO PROVIDO – RECURSO DO AUTOR PROVIDO.

1. Nos termos do art. 30 do Código de Defesa do Consumidor, toda informação ou publicidade, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.

2.
A frustração das legítimas expectativas nutridas em razão de publicidade veiculada pelo fornecedor caracteriza circunstância excepcional, capaz de repercutir nos direitos da personalidade e caracterizar o dano moral, na hipótese em que o consumidor, induzido a erro, se vê compelido a residir em um imóvel desprovido dos atrativos almejados, que o levaram à celebração do contrato
.”
(RAC n. 1000404-64.2019.8.11.0041, 4a Câm. Dir. Priv., Rel. Desa. Serly Marcondes Alves, j. 02.09.2020 – negritei)

“APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – DECADÊNCIA – PREJUDICIAL REJEITADA EM SEDE DE DESPACHO SANEADOR – AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO – PRECLUSÃO – COMPRA E VENDA – PUBLICIDADE ENGANOSA – KIT ACABAMENTO “VIP” – DESCUMPRIMENTO – DANO MATERIAL – DIFERENÇA DO VALOR PAGO – RESTITUIÇÃO DEVIDA – DANO MORAL – CONFIGURAÇÃO – VALOR ARBITRADO – ÔNUS SUCUMBÊNCIAL – REDISTRIBUIÇÃO – 1o APELO CONHECIDO E PROVIDO – 2o APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.

A rejeição da prejudicial de mérito referente a decadência em sede de despacho saneador, sem interposição de recurso, impede a rediscussão da matéria, em grau de apelação, devido à preclusão temporal, ainda que se trate de matéria de ordem pública.

“[...]A frustração das legítimas expectativas nutridas em razão de publicidade veiculada pelo fornecedor caracteriza circunstância excepcional, capaz de repercutir nos direitos da personalidade e caracterizar o dano moral, na hipótese em que o consumidor, induzido a erro, se vê compelido a residir em um imóvel desprovido dos atrativos almejados, que o levaram à celebração do contrato.” (TJ-MT - AC: 10004046420198110041 MT, Relator: SERLY MARCONDES ALVES, Data de Julgamento: 02/09/2020, Quarta Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 08/09/2020)”

Para a fixação do quantum indenizatório, levam-se em conta determinados critérios baseados nas condições econômicas e sociais das partes, bem como a intensidade do dano, atendidos os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
.”
(RAC n. 1001120-91.2019.8.11.0041, 3a Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Dirceu dos Santos, j. 21.10.2020 – negritei)

Nessa trilha, ressalto que o valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), como determinado na sentença, cumprirá a finalidade de inibir a construtora à repetição da falha, considerando a capacidade econômica, bem como a imediata reparação do erro.

Ainda em relação ao ofendido, o valor a ser indenizado deve servir para de alguma forma confortá-lo, amenizando o constrangimento que passou, pois exorbita o aborrecimento normal do cotidiano e repercute na dignidade humana, especificamente no direito constitucional à moradia.

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, tenho que a r. sentença está em consonância com a legislação pátria, doutrina e jurisprudência, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos.

De outra banda, deixo de majorar os honorários advocatícios, eis que fixados no máximo legal.

Posto isso, conheço do recurso e lhe
NEGO PROVIMENTO.

Cuiabá, 02 de outubro de 2024.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/10/2024