Tribunal: TJMT
Processo: 0022855-81.2011.8.11.0041
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-10-29
Data de publicação: 2024-11-19

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA– MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIAS – ICMS – OPERAÇÃO REALIZADA MEDIANTE COMODATO – COMPROVAÇÃO MEDIANTE NOTAS FISCAIS – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DE ICMS – SÚMULA 573 DO STF – SENTENÇA RATIFICADA.
1. Nos termos da Súmula 573 do STF, “Não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato”.
2. “Para obter a isenção da incidência do ICMS, deve estar demonstrado que os bens elencados nas notas fiscais são oriundos de prévio contrato de comodato celebrado, circunstância que impede a conclusão de que eram destinados à circulação econômica”. (N.U 0017799-04.2010.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 13/03/2017, Publicado no DJE 22/03/2017)
3. Sentença ratificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0022855-81.2011.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Anulação de Débito Fiscal, Liberação de mercadorias]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[GEOSEDNA PERFURACOES ESPECIAIS SA - CNPJ: 01.704.488/0001-09 (RECORRIDO), ALCIDES BATISTA DE LIMA NETO - CPF: 275.900.738-30 (ADVOGADO), LUIS PAULO DELORME - CPF: 276.640.468-66 (ADVOGADO), SUPEINTENDENTE DE FISCALIZACAO DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA (JUIZO RECORRENTE), LUIZ CARLOS PINHEIRO DE SOUZA - CPF: 107.030.201-53 (ADVOGADO), JUÍZO DA 5a VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CUIABÁ (JUIZO RECORRENTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (RECORRIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), GEOSEDNA PERFURACOES ESPECIAIS SA - CNPJ: 01.704.488/0001-09 (RECORRENTE), ALCIDES BATISTA DE LIMA NETO - CPF: 275.900.738-30 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA– MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIAS – ICMS – OPERAÇÃO REALIZADA MEDIANTE COMODATO – COMPROVAÇÃO MEDIANTE NOTAS FISCAIS – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DE ICMS – SÚMULA 573 DO STF – SENTENÇA RATIFICADA.

1.
Nos termos da Súmula 573 do STF, “
Não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato”.

2.
“Para obter a isenção da incidência do ICMS, deve estar demonstrado que os bens elencados nas notas fiscais são oriundos de prévio contrato de comodato celebrado, circunstância que impede a conclusão de que eram destinados à circulação econômica”. (N.U 0017799-04.2010.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 13/03/2017, Publicado no DJE 22/03/2017)

3. Sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de remessa necessária de sentença proferida pelo juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT,
M.M. Juiz Roberto Teixeira Seror
, nos autos do Mandado de Segurança no 0022855-81.2011.8.11.0041 impetrado por
GEOSEDNA PERFURACOES ESPECIAIS SA
contra ato tido como ilegal perpetrado pelo
SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA ESTADUAL DA FAZENDA PÚBLICA DE MATO GROSSO.

A sentença revisada concedeu a segurança para determinar a imediata nulidade do TAD no 901763-0, bem como para proceder à liberação das mercadorias apreendidas.

Decorrido o prazo sem recurso voluntário das partes.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de intervenção nos autos em id. 196086162.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de remessa necessária de sentença que concedeu a segurança para determinar a imediata nulidade do TAD no 901763-0, bem como para proceder à liberação das mercadorias apreendidas.

Extrai-se dos autos que a parte impetrante
GEOSEDNA PERFURACOES ESPECIAIS SA
ajuizou o presente mandado de segurança em face do suposto ato ilegal, objetivando a suspensão da exigibilidade do crédito lançado na sua conta corrente fiscal, uma vez que a operação realizada se trata de
circulação de mercadoria a título de comodato
.

Com essas considerações, passo à apreciação da remessa necessária da sentença.

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

Na espécie, o cerne da controvérsia cinge-se
à incidência ou não de ICMS
nas operações descritas como remessa de comodato nas notas fiscais apresentadas na inicial, bem como quanto a ilegalidade da apreensão de sua mercadoria.

Pois bem.

Como é cediço, o comodato é um empréstimo gratuito de coisa não fungíveis, que se realiza com a tradição do objeto, consoante previsão do Código Civil, senão vejamos os artigos mais relevantes para o respectivo caso:

Art. 579. O comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. Perfaz-se com a tradição do objeto.

(...)

Art. 581. Se o comodato não tiver prazo convencional, presumir-se-lhe-á o necessário para o uso concedido; não podendo o comodante, salvo necessidade imprevista e urgente, reconhecida pelo juiz, suspender o uso e gozo da coisa emprestada, antes de findo o prazo convencional, ou o que se determine pelo uso outorgado.

Art. 582. O comodatário é obrigado a conservar, como se sua própria fora, a coisa emprestada, não podendo usá-la senão de acordo com o contrato ou a natureza dela, sob pena de responder por perdas e danos. O comodatário constituído em mora, além de por ela responder, pagará, até restituí-la, o aluguel da coisa que for arbitrado pelo comodante.

(...)

Art. 585. Se duas ou mais pessoas forem simultaneamente comodatárias de uma coisa, ficarão solidariamente responsáveis para com o comodante.

Por se tratar de empréstimo de bens não fungíveis, o transporte interestadual, por meio de remessa em comodato devidamente comprovada, não constitui fato gerador do ICMS, uma vez que não implica em circulação econômica ou jurídica de mercadorias, por não estar tipificado o ato de mercância.

Sobre o assunto, há entendimento sumulado pelo Supremo Tribunal Federal no tocante ao fato gerador do imposto em casos de comodato,
in verbis:

Súmula 573 - Não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato.

Diante dessa perspectiva, ao regulamentar a questão, o Estado de Mato Grosso isentou a incidência de ICMS sobre operações de remessa de equipamentos em comodato, original do art. 4o, inciso XI e XVIII, do antigo Regulamento do ICMS (Decreto no 1944/1989):

“Art. 4o O imposto não incide sobre:

(...)

XI – as saídas de máquinas, equipamentos, ferramentas e objetos de uso do contribuinte, bem como de suas partes e peças, com destino a outros estabelecimentos para fins de lubrificação, limpeza, revisão, conserto, restauração ou recondicionamento, ou em razão de empréstimo ou locação, desde que os referidos bens retornem ao estabelecimento de origem, nos seguintes prazos, contados da data de remessa:

a) de 120 (cento e vinte) dias, nos casos de locação ou de empréstimo, desde que realizados mediante contrato entre as partes;

b) de 60 (sessenta) dias, nos demais casos;

(...)

XVIII - a saída do bem e o respectivo retorno, em decorrência de comodato e locação, desde que contratados por escrito, observado o prazo de devolução estabelecido na alínea a do inciso XI”

Cumpre salientar que posteriormente, foi retirada a exigência do prazo de 120 (cento e vinte) dias, por meio do Decreto no 514/2007, publicado em 17/07/2007, passando a constar a seguinte redação:

"Art. 4o O imposto não incide sobre:

(...)

XVIII - a saída do bem e o respectivo retorno, em decorrência de comodato e locação, desde que contratados por escrito.”

Assim, diante disso, restando devidamente demonstrado que a mercadoria foi enviada em regime de comodato, conforme notas fiscais (fls. 40), deve ser reconhecida a ilegalidade da cobrança exigida no TAD no 901763-0, bem como liberada a mercadoria apreendida.

Ante o exposto
,
ratifico a sentença mantendo-a incólume.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/10/2024