Tribunal: TJMT
Processo: 1024958-34.2017.8.11.0041
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-04-17
Data de publicação: 2024-04-24

Ementa:
Ementa.
RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – SENTENÇA DE IMPPROCEDÊNCIA – OXIGENOTERAPIA HIPERBÁRICA - PLANO DE SAÚDE – PRESCRIÇÃO MÉDICA – RESOLUÇÃO ANS – DANOS MORAIS NÃO CARACTERIZADOS – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Inexiste dever de indenizar por dano moral quando a negativa estiver fundada em dúvida jurídica razoável na interpretação de cláusula contratual, sobretudo quando as inovações legislativas que tornaram o tratamento obrigatório são posteriores ao indeferimento.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1024958-34.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Assistência Judiciária Gratuita, Cláusulas Abusivas]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE MORAES FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES(A). MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO]

Parte(s):

[PAULA REGINA DE LIMA FREITAS - CPF: 003.373.031-85 (APELANTE), GUSTAVO CRESTANI FAVA - CPF: 013.573.641-21 (ADVOGADO), AILTON LOPES DOS SANTOS JUNIOR - CPF: 532.107.941-20 (APELANTE), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELADO), ANA PAULA SIGARINI GARCIA - CPF: 984.409.691-04 (ADVOGADO), FERNANDO AUGUSTO VIEIRA DE FIGUEIREDO - CPF: 830.583.201-59 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSO DESPROVIDO. UNÂNIME.

E M E N T A

Ementa.

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – SENTENÇA DE IMPPROCEDÊNCIA – OXIGENOTERAPIA HIPERBÁRICA - PLANO DE SAÚDE – PRESCRIÇÃO MÉDICA – RESOLUÇÃO ANS – DANOS MORAIS NÃO CARACTERIZADOS – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Inexiste dever de indenizar por dano moral quando a negativa estiver fundada em dúvida jurídica razoável na interpretação de cláusula contratual, sobretudo quando as inovações legislativas que tornaram o tratamento obrigatório são posteriores ao indeferimento.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara.

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
Paula Regina de Lima Freitas
e
Ailton Lopes dos Santos Junior,
em face da sentença proferida pelo Juízo da 6a Vara Cível da Comarca de Cuiabá – MT, que nos autos da Ação Condenatória de Indenização por Danos Materiais e Morais n. 1024958-34.2017.8.11.0041 julgou improcedentes os pedidos formulados pela apelante (ID. 151998804).

Alegam os recorrentes que a sentença atacada deve ser reformada, uma vez que
o procedimento pleiteado encontra-se previsto no rol de procedimentos constante no anexo I Resolução Normativa da ANS vigente e que este é meramente exemplificativo, não havendo assim, qualquer motivo para a exclusão da cobertura securitária dos tratamentos utilizados, uma vez que recomendados por profissional de saúde devidamente credenciado pelo Plano de Saúde e que acompanha o paciente, não competindo à recorrida a escolha do procedimento ou medicamentos a eles necessários.

Aduz que é imperiosa a reforma da sentença, impondo-se a condenação da Apelada a suportar os ônus financeiros do tratamento da autora (oxigenoterapia hiperbárica), bem como o pagamento integral da quantia despendida, à título de danos materiais, devidamente atualizada e corrigida, em razão da conduta ilícita da apelante, sem prejuízos dos conexos danos morais e estéticos.

Ao término pede pelo desprovimento do apelo (ID. 151998811).

Em contrarrazões, a apelada refuta as teses erigidas pelos recorrentes, pugnando ao término pelo desprovimento do recurso, e, via de consequência, pela manutenção da sentença recorrida (ID. 151998817).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Cuida-se na origem, de Ação de Obrigação de Fazer, por meio da qual pleitearam os apelantes que a apelada os indenizasse em razão da recusa de custeio do procedimento de
oxigenoterapia hiperbárica
que lhe foi prescrita por médico devidamente credenciado, em razão de estar acometida de deiscência de sítio cirúrgico nas mamas.

O juiz
a quo
julgou a demanda improcedente ao argumento de que
“
não se visualiza situação extraordinária capaz de justificar a excepcionalidade da cobertura não contratada e não prescrita por profissionais ou clínicas credenciadas, de modo que a negativa da ré é legal. Por sua vez, indefiro o pedido de compensação financeira por dano moral, bem como de indenização por danos materiais, dada a inexistência de ilicitude na conduta da ré”.

A tese recursal funda-se na existência da relação de consumo e aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor (artigos 2o e 3o).

Pois bem.

Inicialmente mister consignar que a recorrente é usuária do plano de saúde firmado com a apelada, foi submetida
a uma intervenção cirúrgica em 15.12.2016, sendo que dez dias após a cirurgia teve o diagnóstico de “
deiscência de sutura de mamoplastia redutora”
, sendo recomendado o tratamento
oxigenoterapia hiperbárica,
para um maior controle da carga biológica e a estimulação de novos vasos sanguíneos, bem como abreviação da cicatrização local com prognóstico de, ao menos, 20 (vinte) sessões.

Em razão de a recorrente ter obtido prescrição do mencionado tratamento, de médico credenciado junto à recorrida, buscou a realização deste, contudo, teve negado seu pedido, ao argumento de que seu caso não se enquadrava nas
diretrizes de utilização para cobertura do procedimento solicitado (ID. 151998712).

Sobre o tema aqui analisado, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos EREsp 1886929/SP e EREsp 1889704/SP, de relatoria do Ministro
Luís Felipe Salomão
, decidiu que as operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a financiar terapias não incluídas nos procedimentos da ANS (Agência Nacional de Saúde), em razão da necessidade de preservar o equilíbrio atuarial e financeiro.

Não obstante, apesar da referida desobrigação, a mencionada jurisprudência acrescentou que tal orientação deve ser afastada em circunstâncias excepcionais, quando não houver substituto terapêutico ou quando esgotados os procedimentos do rol taxativo, desde que observados alguns requisitos. Sendo estes:

(i) “não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar;

(ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências;

(iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como CONITEC e NATJUS) e estrangeiros; e

(iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS.”

Com fulcro na mencionada jurisprudência, em 21.09.2022 foi sancionada a Lei n. 14.454/2022, que alterou a Lei n. 9.656/1998, que versa acerca dos planos privados de assistência à saúde, e, segundo a nova legislação, o rol de Procedimentos e Eventos em Saúde é apenas uma
“referência básica”
para a cobertura dos planos de saúde, bem como que as operadoras estão obrigadas a custear os tratamentos ou procedimentos que não estejam previstos, desde que cumpram algumas condições. Confira:

“Art. 1o Submetem-se às disposições desta Lei as pessoas jurídicas de direito privado que operam planos de assistência à saúde, sem prejuízo do cumprimento da legislação específica que rege a sua atividade e, simultaneamente, das disposições da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), adotando-se, para fins de aplicação das normas aqui estabelecidas, as seguintes definições:

(...) § 12.
O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar
, atualizado pela ANS a cada nova incorporação,
constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde contratados
a partir de 1o de janeiro de 1999 e para os contratos adaptados a esta Lei e fixa as diretrizes de atenção à saúde.

§
13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que
:

I - exista
comprovação da eficácia
, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou

II - existam
recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec)
, ou
exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais
.”

Desta feita, a relação da Agência Nacional de Saúde passa a ter definitivamente natureza meramente exemplificativa, não tendo o caráter absoluto de outrora.

Nessa linha de raciocínio, o Tribunal da Cidadania firmou o posicionamento de que
“o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para a cura de cada uma delas” (AgRg no Ag 1350717/PA, DJe de 31/03/2011).

Por outro lado, no tocante aos danos morais, entendo que não há que se falar que a recusa do tratamento pelo Plano de Saúde, por si só, gera a indenização por danos morais.

Não obstante, conforme consignado na sentença hostilizada, o caso em apreço não preenche os requisitos da exceção prevista pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça, isso porque inexiste nos autos documentos ou estudos clínicos que dariam azo ao deferimento do citado procedimento médico.

Senão vejamos:

“
Nessa mesma linha, houve recente publicação da Lei n. 14.454/2022, que trouxe novas diretrizes quanto aos procedimentos não incluídos no rol da ANS e as formalidades para a autorização deles pelos planos de saúde, todavia, as alterações não se aplicam ao caso, por se tratarem de normas de natureza material e não processual.

Ocorre que o caso em tela não preenche os requisitos da exceção prevista pelo C. STJ, isso porque os autores sequer juntaram publicações, documentos ou estudos clínicos de órgãos técnicos, aprovando o citado procedimento médico.

Pelo contrário, existem elementos suficientes que são refratários à utilização do tratamento médico para a parte autora, conforme Resolução Normativa no 387/2015, mais parecendo que se trata de um procedimento experimental para o caso.

No particular, os planos de saúde não são obrigados a custear tratamentos experimentais, conforme precedente da Quarta Turma, do C. STJ:

“
É lícita a exclusão de cobertura de
produto, tecnologia e medicamento importado não nacionalizado, bem como
tratamento clínico ou cirúrgico experimental
" (REsp 1.712.163/SP, Relator Ministro Moura Ribeiro, segunda seção, julgado em 8/11/2018, DJe 26/11/2018)” [...] 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 1.754.582/PR, relator Ministro Antônio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe de
16/12/2021
) – g.n.

Como se não bastasse, destacam-se as seguintes considerações externadas pelo Perito Judicial (IDs. 67226462 e 81559426):

5. Queira o senhor perito informar qual
o tratamento preconizado para o tratamento de deiscência de sutura cirúrgica em qualquer localização do corpo humano
e especificamente para as mamas?

Resposta: Normalmente
a priori se utiliza antibiótico
para tratar possível infecção e utilização de curativos.

6. Queira o senhor perito informar se existe algum protocolo ou metanálise que
demonstrem que a oxigenoterapia hiperbárica é considerada tratamento indispensável para o tratamento de deiscência de sutura cirúrgica
?

Resposta:
Não
.

7. De acordo com o PARECER TÉCNICO No 36/GEAS/GGRAS/DIPRO/2018 da ANS o procedimento oxigenoterapia hiperbárica é de cobertura obrigatória pelas operadoras de planos de saúde em várias situações. Queira o senhor perito
informar se o caso em questão de deiscência de sutura encontra-se contemplado como indicação para o uso de oxigenoterapia hiperbárica
?

Resposta:
Não
.

[...]

1) O mencionado estado clínico de “
cicatrização
” da autora nos 15 dias posteriores à cirurgia é decorrente dos tratamentos realizados por recomendação médica (Câmara hiperbárica) e custeados de forma particular?

Resposta:
Não se pode afirmar, tendo em vista que o processo de cicatrização é algo natural do organismo, logo iria acontecer de qualquer maneira,
porém, a hiperbárica é utilizada em casos de cicatrização dificultosa ou de aspecto não satisfatório, logo, a mesma pode ter contribuído para melhora do processo, porém não se pode afirmar se contribuiu de fato.

2 – CONCLUSÃO:

A paciente do caso em tela apresentou complicações passiveis de ocorrer em qualquer procedimento cirúrgico, que não afetaram a saúde como um todo da mesma, apresentando apenas danos estéticos já consolidados e passiveis de melhora ao uso de tratamentos específicos,
não podendo afirmar sobre a necessidade da utilização de hiperbárica
.

Com base nas explanações, é possível concluir que o procedimento médico requerido não era o tratamento principal para a doença, sendo que a cicatrização ocorreria com ou sem a utilização de hiperbárica. Somado a estes fatos, a patologia enfrentada não possuía indicação do uso de “oxigenoterapia hiperbárica”, conforme esclarecido no laudo pericial.

Em verdade, a utilização do tratamento – perquirido pela primeira autora – sequer era essencial para a melhoria na sua qualidade de vida, quanto mais se tratava de caso de urgência/emergência a evitar risco à saúde ou à vida, não sendo possível justificar a cobertura do plano de saúde sem que haja previsão contratual.

Desse modo, não se pode curvar, tão somente, à sensibilização com o quadro de saúde da primeira autora e às expectativas médicas desprovidas de assento no conceito da medicina baseada em evidências, apenas por aparente insucesso de outras formas de tratamento experimentadas.

Em resumo, não se visualiza situação extraordinária capaz de justificar a excepcionalidade da cobertura não contratada e não prescrita por profissionais ou clínicas credenciadas, de modo que a negativa da ré é legal. Por sua vez, indefiro o pedido de compensação financeira por dano moral, bem como de indenização por danos materiais, dada a inexistência de ilicitude na conduta da ré.

Desta feita,
julgo improcedentes
os pedidos formulados na Ação Condenatória de Indenização por Danos Materiais e Morais proposta por Paula Regina de Lima Freitas e Ailton Lopes dos Santos Junior em face de Unimed Cuiabá Cooperativa de Trabalho Médico
”.

Quanto aos danos morais, à negativa indevida, por si só, não gera esse direito, e não se verifica, nesta demanda, os requisitos autorizadores, tendo em vista que não foi demonstrada violação à imagem, à intimidade ou à honra da autora (art. 5o, V e X, da CF/88).

Além do mais, as inovações normativas acerca da terapia prescrita (
oxigenoterapia hiperbárica
) são posteriores ao indeferimento e, nesta hipótese, a recusa se firmou com base em dúvida razoável, caso em que a ré está amparada pela excludente de responsabilidade civil no exercício regular de um direito reconhecido (art. 188, I, do CC), ante a ausência de previsão contratual específica (REsp 1645762/BA, julgado em 12/12/2017).

Nesse sentido, orienta a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. NEGATIVA DE COBERTURA. DANO MORAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. DÚVIDA RAZOÁVEL. SÚMULAS 5 E 7/STJ. 1. A recusa da cobertura de tratamento por operadora de plano de saúde, por si só, não configura dano moral, notadamente quando fundada em razoável interpretação contratual. Precedentes. 2. Não cabe, em recurso especial, reinterpretar cláusulas contratuais ou reexaminar matéria fático-probatória (Súmulas 5 e 7/STJ). 3. Agravo interno a que se nega provimento”. (AgInt no REsp 1717629/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 17/05/2019).

“RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PLANO DE SAÚDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. OBESIDADE MÓRBIDA. INTERNAÇÃO EM CLÍNICA MÉDICA ESPECIALIZADA. POSSIBILIDADE. INSUCESSO DE TRATAMENTOS MULTIDISCIPLINARES AMBULATORIAIS. CONTRAINDICAÇÃO DE CIRURGIA BARIÁTRICA. DOENÇA COBERTA. SITUAÇÃO GRAVE E EMERGENCIAL. FINALIDADE ESTÉTICA E REJUVENESCEDORA. DESCARACTERIZAÇÃO. MELHORIA DA SAÚDE. COMBATE ÀS COMORBIDADES. NECESSIDADE. DISTINÇÃO ENTRE CLÍNICA DE EMAGRECIMENTO E SPA. DANO MORAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. [...]. 11. Há situações em que existe dúvida jurídica razoável na interpretação de cláusula contratual, não podendo ser reputada ilegítima ou injusta, violadora de direitos imateriais, a conduta de operadora que optar pela restrição de cobertura sem ofender, em contrapartida, os deveres anexos do contrato, tal qual a boa-fé, o que afasta a pretensão de compensação por danos morais. 12. Recurso especial parcialmente provido”. (REsp 1645762/BA, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 18/12/2017).

De igual maneira é o entendimento esposado por este Sodalício.
In verbis:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – INDEFERIMENTO DE PERÍCIA TÉCNICA – CERCEAMENTO DE DEFESA – ADITAMENTO À INICIAL – AUMENTO DAS TERAPIAS E CARGA HORÁRIA – AUSÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DO PEDIDO OU CAUSA DE PEDIR – PRELIMINARES REJEITADAS – EXCLUSÃO DA COPARTICIPAÇÃO – JULGAMENTO EXTRA PETITA – PACIENTE MENOR DE IDADE – PRESCRIÇÃO DE ACOMPANHAMENTO MULTIDISCIPLINAR - RESOLUÇÃO NORMATIVA ANS N.o 539/2022 – COBERTURA OBRIGATÓRIA PARA TODOS OS TRATAMENTOS INDICADOS PARA USUÁRIOS COM TRANSTORNOS GLOBAIS DO DESENVOLVIMENTO – REPARAÇÃO MORAL AFASTADA - DÚVIDA JURÍDICA RAZOÁVEL NA INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL – HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA – REDUÇÃO CABÍVEL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

O indeferimento de provas por si só não configura cerceamento de defesa, já que, pelo princípio do livre convencimento, consagrado no art. 371 do CPC, o juiz examina aquelas existentes no processo, avalia se outras são imprescindíveis para formar sua convicção, e dispensa as que entender desnecessárias (art. 370 do CPC).

Segundo a jurisprudência do STJ, “em observância aos princípios da instrumentalidade das formas, da celeridade, da economia e da efetividade processuais, admite, excepcionalmente, a emenda da inicial após oferecimento da contestação, quando tal diligência não ensejar a modificação do pedido ou da causa de pedir”.
O decisum deve ater-se às pretensões deduzidas pelas partes, em atenção ao princípio da adstrição ou da congruência entre o pedido e a sentença (arts. 141 e 492 do CPC), sob pena de ser citra, ultra ou extra petita.

A ANS, por meio da RN no 539/2022, ampliou as regras de cobertura assistencial para os usuários com transtornos globais do desenvolvimento, dentre eles àqueles com transtorno do espectro autista. Assim, a partir de 01-07-2022, passou a ser obrigatória o custeio de qualquer método ou técnica indicado pelo médico assistente para o tratamento do paciente com diagnóstico dentro da CID F84.

Inexiste dever de indenizar por dano moral quando a negativa estiver fundada em dúvida jurídica razoável na interpretação de cláusula contratual, sobretudo quando as inovações legislativas que tornaram o tratamento obrigatório são posteriores ao indeferimento.

O montante fixado na sentença para os honorários advocatícios de forma elevada deve ser minorado para remunerar dignamente o desempenho do advogado, mas sem causar enriquecimento ilícito. (N.U 1014600-34.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, NÃO INFORMADO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 07/02/2024, Publicado no DJE 09/02/2024).
(
Destaco)

Portanto, não verifico motivos que deem ensejo a modificação da sentença recorrida, razão pela qual a mantenho por seus próprios e bem lançados fundamentos.

Posto isso, conheço do recurso e NEGO-LHE PROVIMENTO.

Determino a majoração dos honorários advocatícios recursais para o importe de 12% (doze por cento) nos termos do disposto no artigo 85, § 11o, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/04/2024