Tribunal: TJMT
Processo: 1016254-45.2023.8.11.0001
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Turma Recursal
Data de julgamento: 2024-06-06
Data de publicação: 2024-06-08

Ementa:
RECURSO INOMINADO. FAZENDA PÚBLICA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE DIREITO AO RECOLHIMENTO DE ISSQN POR ALÍQUOTA FIXA MENSAL. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. SOCIEDADE PRESTADORA DE SERVIÇOS MÉDICOS. CARÁTER EMPRESARIAL DA ATIVIDADE EVIDENCIADO. BENEFÍCIO DO REGIME DE RECOLHIMENTO DE ISSQN DE FORMA FIXA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ARTIGO 246-A, §§ 1o E 2o, DA LEI COMPLEMENTAR No 43, DE 23 DE DEZEMBRO DE 1997. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Evidenciado que a sociedade de profissionais não preenche os requisitos delineados no artigo 246-A, §§ 1o e 2o, da Lei Complementar no 43/1997, e possui caráter empresarial de prestadora de serviços, não é possível o seu enquadramento no regime especial de recolhimento do ISSQN por alíquota fixa, descrito no artigo 9o, § 3o, do Decreto-Lei no 406/1968.
2. Sentença reformada para julgar improcedente o pedido.
3. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1016254-45.2023.8.11.0001
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Depósito Judicial, Base de Cálculo, Alíquota, Liminar]
Relator:
Des(a).
ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). JOAO ALBERTO MENNA BARRETO DUARTE, DES(A). SUZANA GUIMARAES RIBEIRO]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (RECORRENTE), CENTRO DE CARDIOLOGIA APLICADA LTDA - EPP - CNPJ: 10.335.386/0001-46 (RECORRIDO), JOSE MARCIO DE OLIVEIRA - CPF: 514.331.091-15 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PROVIMENTO. Ministério Público: A Dra. Sasenazy Soares Rocha Daufenbach, promotora de Justiça externou nos processos constantes na listagem feita pela secretaria, a falta de interesse primário, conforme oficio para tais casos.

E M E N T A

RECURSO INOMINADO. FAZENDA PÚBLICA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE DIREITO AO RECOLHIMENTO DE ISSQN POR ALÍQUOTA FIXA MENSAL. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. SOCIEDADE PRESTADORA DE SERVIÇOS MÉDICOS. CARÁTER EMPRESARIAL DA ATIVIDADE EVIDENCIADO. BENEFÍCIO DO REGIME DE RECOLHIMENTO DE ISSQN DE FORMA FIXA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ARTIGO 246-A, §§ 1o E 2o, DA LEI COMPLEMENTAR No 43, DE 23 DE DEZEMBRO DE 1997. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Evidenciado que a sociedade de profissionais não preenche os requisitos delineados no artigo 246-A, §§ 1o e 2o, da Lei Complementar no 43/1997, e possui caráter empresarial de prestadora de serviços, não é possível o seu enquadramento no regime especial de recolhimento do ISSQN por alíquota fixa, descrito no artigo 9o, § 3o, do Decreto-Lei no 406/1968.

2. Sentença reformada para julgar improcedente o pedido.

3. Recurso conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

Recurso inominado interposto pelo
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
contra sentença de parcial procedência do pedido de enquadramento da parte recorrida
CENTRO DE CARDIOLOGIA APLICADA LTDA. – EPP
, no regime especial de recolhimento fixo e mensal do ISSQN, nos termos do artigo 246-A, caput, da Lei Complementar no 43/1997 (Código Tributário Municipal), com artigo 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-Lei no 406/1968, enquanto persistir os requisitos autorizadores do regime diferenciado.

Em suas razões recursais, a parte recorrente alega que as atividades desempenhadas pela apelada não têm caráter pessoal, uma vez que necessitam de estrutura especializada e complexa para o seu funcionamento, com contratação de diversos profissionais para realização de exames e avaliações médicas, como ecocardiograma com doppler colorido e testes ergométricos computadorizado.

Assevera não ser possível conceder tratamento tributário diferenciado à empresa com natureza eminentemente empresarial, cujas atividades são diversas, e não se resumem ao mero caráter pessoal do atendimento típico do exercício profissional do médico, de modo que a conduta do Município relativa à cobrança tributária está pautada no regular cumprimento da legislação tributária aplicável à espécie.

Requer o provimento do recurso para que seja a sentença reformada e afastado o enquadramento da empresa no regime fixo e mensal de ISSQN.

Contrarrazões ofertadas pelo desprovimento do recurso.

Dispensada a manifestação do Ministério Público, com base no Ofício n. 014225-001/2023, expedido pela d. Promotoria responsável por oficiar nesta 2a Turma Recursal, cujas matérias e/ou partes descritas que justificarão a intervenção ministerial não se amoldam ao presente feito.

É o relato do necessário.

V O T O R E L A T O R

Processo n.

1016254-45.2023.8.11.0001

Polo Ativo

MUNICIPIO DE CUIABÁ

Polo Passivo

CENTRO DE CARDIOLOGIA APLICADA LTDA - EPP

Juiz Relator

Antônio Veloso Peleja Júnior

Colenda 2a Turma Recursal:

Presentes os pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos.

Eis trechos da sentença recorrida:

“[...]No caso dos autos, vislumbra-se que a sociedade da parte autora foi constituída em 10/09/2008 (Id. 114375414), e tem, desde o início, por objeto exclusivo a prestação de serviços médicos: 86.30-5-02 - atividade médica ambulatorial com recursos para realização de exames complementares, e 86.40-2-07, serviços de diagnostico por imagem sem uso de radiação ionizante, exceto ressonância magnética-, com o quadro societário constituído de 04 (quatro) sócios médicos (profissional liberal especialista), sendo eles: Angelica Carvalho Moya, Ezilaine do Nascimento Rosa, José Roberto Moya, José Silveira Lage, com objeto social as atividades de serviços médicos e ambulatoriais, conforme id. 114375413.

Ademais, consta no contrato social da reclamante a exclusão da clausula primeira – Das Filiais, nos seguintes termos: “
A sociedade resolve excluir da clausula das filiais, retirando a expressão “Podendo estabelecer filiais ou sucursais em qualquer ponto do território nacional, obedecendo às disposições legais vigentes.
”

[...]

Segundo o contrato social e o quadro societário anexado aos autos revelam, a sociedade limitada é formada por 04 (quatro) sócios médicos (profissionais liberais especialistas), regularmente registrados no conselho regional de medicina do Estado de Mato Grosso, cujo objetivo social é a prestação de serviços médicos ambulatoriais com recursos para realização de exames complementares e diagnostico por imagem sem uso de radiação ionizante, exceto ressonância magnética.

Dessa forma, restou comprado que a parte autora é uma sociedade simples limitada, em que o objeto social é a prestação de serviços médicos desenvolvidos diretamente pelos sócios que compõem o quadro societário, regularmente inscritos no conselho regional de medicina do Estado de Mato Grosso, conforme ids. 114371555, 114371560, 114371566 e 114373672.

[...]

Nessa perspectiva, a reclamante faz jus ao regime diferenciado previsto no artigo 246 – A, da Lei Complementar n.o 43, de 23 de dezembro de 1997, c/c o

art. 9o, §1o e §3o, do Decreto-Lei n. 406/1968, em que o ISSQN devido será exigido mensalmente, por meio de alíquota fixa.

Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE os pedidos formulados na petição inicial para confirmar a liminar deferida e DETERMINAR que o reclamado promova, de forma definitiva, o enquadramento da parte autora ao regime especial de recolhimento fixo e mensal do ISSNQ, nos termos do artigo 246-A, caput, do Código Tributário Municipal (LC n. 043/1997), c/c o art. 9o, §1o e §3o, do Decreto-Lei n. 406/1968, enquanto mantiver os requisitos autorizados do regime diferenciado, e, por consequência, extingo o processo com resolução de mérito, nos moldes do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Sem condenação em custas e honorários (artigos 54 e 55 da Lei no 9.099/95 c/c artigo 27, da Lei no 12.153/09).

Ademais, não logrou êxito a municipalidade em fazer qualquer prova que pudesse afastar o direito pleiteado pela autora. [...]. (Id. 205863745 – fls. 1/9).

A controvérsia consiste em verificar sobre a possibilidade do enquadramento da Sociedade denominada Centro de Cardiologia Aplicada Ltda., ora apelada, como beneficiária do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN na modalidade fixo estabelecida pelo artigo 246 – A, da Lei Complementar no 43 de 23 de dezembro de 1997.

Sobre a questão, o artigo 9o do Decreto-Lei no 406/68, preceitua que o ISSQN deverá ser cobrado de forma fixa anual, somente nos casos de sociedade uniprofissional, desde que não tenha caráter empresarial, e a atuação e responsabilidade dos sócios seja pessoal,
in verbis
:

Art 9o A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. § 1o
Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte
, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho. (...).

§ 3o
Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1o,
calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável
.
(...)”.

Desse modo, é necessário que a atividade da sociedade cuja pretensão é recolher o ISSQN pelo regime privilegiado seja correlata com a habilitação dos profissionais sócios e que a atuação seja como profissional liberal, não havendo margem para atuação diversa daquela correspondente à habilitação do sócio, que possa configurar organização empresarial.

Ou seja, é imperioso que os sócios executem as atividades principais diretamente, devido ao caráter pessoal dos serviços prestados.

Atendidos esses requisitos, é possível o recolhimento do ISSQN na forma preconizada no artigo 246 – A, da Lei Complementar no 43 de 23 de dezembro de 1997 (Código Tributário do Município de Cuiabá), que dispõe sobre o regime diferenciado por meio da modalidade de alíquotas fixas do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN:

Art. 246-A. Quando os serviços de
médico
, enfermeiro, obstetra, ortóptico, fonoaudiólogo, fisioterapeuta, acupunturista, nutricionista, psicólogo, dentista, protético, médico veterinário, contador, técnico em contabilidade, agente da propriedade industrial, advogado, engenheiro, arquiteto, urbanista, agrônomo, geólogo e economista
forem prestados por sociedades constituídas por profissionais de mesma habilitação, o ISSQN devido será exigido mensalmente, por meio de alíquotas fixas, em relação a cada sócio da sociedade, bem como em relação a cada profissional habilitado, empregado ou não que preste serviço em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal nos termos da Lei aplicável.

Sobre as limitações à inserção do contribuinte no regime especial, os §§1o e 2o do artigo 246 – A, da Lei Complementar no 43 de 23 de dezembro de 1997, dispõem:

§ 1o O disposto neste artigo
não se aplica à sociedade que apresente qualquer uma das seguintes características
:

I – natureza comercial;

II – sócio pessoa jurídica;

III – atividade diversa da habilitação profissional dos sócios;

IV – sócio não habilitado para exercício de atividade correspondente ao serviço prestado pela sociedade;

V – sócio que não preste serviço em nome da sociedade, nela figurando apenas com aporte de capital;

VI –
caráter empresarial
;

VII – sociedade pluriprofissional, constituída por sócios com habilitações profissionais diferentes;

VIII – terceirização de serviços vinculados a sua atividade fim a outra pessoa jurídica.

§ 2o O disposto neste artigo só se aplica às Sociedades Simples ou que, embora Simples tenham se constituído sob uma das formas previstas nos artigos 1.039 a 1.092 do Código Civil, desde que haja a previsão legal ou expressa em seus documentos constitutivos da assunção da responsabilidade pessoal dos sócios.

Em conclusão, para inclusão na benesse do regime diferenciado de recolhimento de ISSQN por alíquota fixa, deve a sociedade atuar em uma das áreas descritas no 246 – A, da Lei Complementar no 43 de 23 de dezembro de 1997, ser constituída como sociedade simples dentre as previstas nos artigos 1.039 a 1.092 do Código Civil, constar previsão legal expressa em seu ato constitutivo da assunção da responsabilidade pessoal dos sócios, além de estar em conformidade com as diretrizes estabelecidas no § 1o do artigo 246 – A, da Lei Complementar no 43 de 23 de dezembro de 1997.

Não é o caso concreto, pois a sociedade apresenta caráter empresarial
.

Do ato constitutivo da sociedade (Id. 205863720), denominada “
Centro de Cardiologia Aplicada Ltda
,”, verifica-se que é constituída como sociedade limitada, possui quatro sócios, os doutores Angélica Carvalho Moya, Ezilaine do Nascimento Rosa, José Roberto Moya e José Silveira Lage, como proprietários, médicos (profissionais especialistas), com objeto social as atividades de “
Auxílio Diagnóstico por imagem e terapêutico nas áreas de cardiologia e exames complementares
” e por atividades econômicas:

[...] Atividades Principal:

-Atividade médica ambulatorial com recursos para realização de exames complementares;

Atividades secundárias:

- Serviços de diagnóstico por imagem sem uso de radiação ionizante, exceto ressonância magnética.

Além das atividades descritas, nota-se dos elementos constantes nas provas juntadas pelo Município (Id. 205863748), que a recorrida realiza serviços complementares, a evidenciar a necessidade de estrutura administrativa especializada e complexa para executar as atividades acima descritas e decorrentes, como exames complementares e serviços de diagnóstico:

Em vista disso, certamente que as atividades não serão feitas apenas de forma pessoal, mas sim com contratação de outros serviços, evidenciando-se o caráter empresarial da atividade.

Por conseguinte, não restou demonstrado o preenchimento dos requisitos descritos nos §§1o e 2o do artigo 246 – A, da Lei Complementar no 43 de 23 de dezembro de 1997, porque evidenciado o caráter empresarial da sociedade prestadora de serviços.

A propósito:

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ISSQN – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS E OUTROS – CARÁTER EMPRESARIAL DA ATIVIDADE EVIDENCIADA – INAPLICABILIDADE DO ART. 9o, §§ 1o E 3o, DO DECRETO-LEI 406/68 – IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DE ISSQN DE FORMA FIXA – DIREITO LIQUIDO E CERTO NÃO VIOLADO – SENTENÇA RATIFICADA – ORDEM DENEGADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

A sociedade de profissionais legalmente regulamentados, ainda que constituída sob a forma de responsabilidade limitada, pode ser submetida à tributação privilegiada de ISSQN estabelecida em valor fixo, nos termos art. 9o, § 3o, do Decreto-Lei n. 406/1968, desde que destituída de caráter empresarial.

Evidenciado o caráter empresarial da sociedade prestadora do serviço, esta não faz jus a benesse do regime de apuração do ISSQN na forma fixa anual.

Direito líquido e certo violado, de rigor a denegação da segurança.

Sentença ratificada. (TJ/MT, 1023927-20.2022.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 25/07/2023, Publicado no DJE 03/08/2023)

APELAÇÃO – TRIBUTÁRIO – ISSQN – SERVIÇOS MÉDICOS – SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL - ART. 9o, §§ 1o E 3o, DO DECRETO-LEI 406/68 – ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO – CLÁUSULA POSSIBILITANDO A ABERTURA DE FILIAIS E NOVOS ESTABELECIMENTOS – CARÁTER EMPRESARIAL DA ATIVIDADE – RECURSO PROVIDO.

O artigo 9o, §§1o e 3o do DL 406/68 não foi revogado pela Lei Complementar no 116/03, tendo sido recepcionado como lei complementa pela Constituição Federal.

A sociedade de profissionais legalmente regulamentados, ainda que constituída sob a forma de responsabilidade limitada, pode ser submetida à tributação privilegiada de ISSQN estabelecida em valor fixo, nos termos art. 9o, § 3o, do Decreto-Lei n. 406/1968,
desde que destituída de caráter empresarial
.

Analisando os autos, verifico que a Embargante juntou o seu Contrato Social, sendo que neste expressamente consta a possibilidade da sociedade abrir filiais e outros estabelecimentos, no país ou fora dele, fatos que demonstram a natureza empresarial desta, por consistir em organização empresarial para intermediar serviços.

(TJ/MT, 0012511-53.2014.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/07/2021, Publicado no DJE 02/08/2021)

À guisa de conclusão, a parte recorrida não faz jus à benesse do recolhimento diferenciado do ISSQN por alíquota fixa mensal, razão pela qual é necessária a reforma do entendimento estabelecido na origem.

Em face do exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e
DOU A ELE PROVIMENTO
para julgar improcedentes os pedidos iniciais.

Sem honorários advocatícios ante o êxito recursal.

Parte isenta de custas (art. 236, CNGC-MT).

É como voto.

Juiz

ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/06/2024