Tribunal: TJMT
Processo: 1000922-72.2023.8.11.0022
Órgão julgador: JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA
Órgão colegiado: Primeira Turma Recursal
Data de julgamento: 2024-10-14
Data de publicação: 2024-10-17

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TEMA 506 STF. PORTE DE CANNABIS SATIVA. ALEGAÇÃO DE SER USUÁRIO E PARA USO PESSOAL. QUANTIDADE APREENDIDA INFERIOR A 40 (QUARENTA) GRAMAS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. TEMA N° 506 DO STF. RE 635.659. TESE FIRMADA. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA APLICAÇÃO DE ADVERTÊNCIA PELO JUIZ SOBRE OS EFEITOS DO USO DA MACONHA E MEDIDA SOCIOEDUCATIVA, DE NATUREZA NÃO PENAL. INCISOS I E III DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. RECURSO CONHECIDOS E DESPROVIDOS.
1. Analisando as provas produzidas nos autos, correta a sentença que desclassificou o tipo penal previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006, para o previsto no artigo 28 da Lei 11.343/2006, uma vez que não provas que demonstrasse o intuito de mercancia, bem como há provas irrefutáveis que o réu estava em possa da substancia cannabis sativa.
2. O Tema 506 do Supremo Tribunal Federal fixou o seguinte entendimento: “1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2o do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.”
3. Absolvição mantida, ainda, os autos devem ser devolvidos ao juízo “a quo” para análise a respeito de aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos do uso da cannabis sativa (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III), em procedimento de natureza não penal, consoante item 2 da decisão do referido Tema.
4. Recurso conhecidos e desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1000922-72.2023.8.11.0022
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA, DES(A). GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, DES(A). WALTER PEREIRA DE SOUZA]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ALESSANDRO BARBOSA DA SILVA (APELANTE), ALESSANDRA BARBOSA DA SILVA - CPF: 032.381.781-56 (APELANTE), SEBASTIAO BATISTA SILVA - CPF: 551.356.921-34 (TERCEIRO INTERESSADO), IRINEU ALVES DA COSTA - CPF: 020.038.271-37 (TERCEIRO INTERESSADO), COLETIVIDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ALESSANDRO DA SILVA - CPF: 045.594.901-80 (APELANTE), ALESSANDRO BARBOSA DA SILVA (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

EULICE JAQUELINE DA COSTA SILVA CHERULLI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E NEGOU-LHE PROVIMENTO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL. TEMA 506 STF. PORTE DE CANNABIS SATIVA. ALEGAÇÃO DE SER USUÁRIO E PARA USO PESSOAL. QUANTIDADE APREENDIDA INFERIOR A 40 (QUARENTA) GRAMAS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART.
28
DA LEI 11.343/2006. TEMA N° 506 DO STF. RE 635.659. TESE FIRMADA. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA APLICAÇÃO DE ADVERTÊNCIA PELO JUIZ SOBRE OS EFEITOS DO USO DA
MACONHA
E MEDIDA SOCIOEDUCATIVA, DE NATUREZA NÃO PENAL. INCISOS I E III DO ART.
28
DA LEI 11.343/2006. RECURSO CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1.

Analisando as provas produzidas nos autos, correta a sentença que desclassificou o tipo penal previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006, para o previsto no artigo 28 da Lei 11.343/2006, uma vez que não provas que demonstrasse o intuito de mercancia, bem como há provas irrefutáveis que o réu estava em possa da substancia cannabis sativa.

2.

O Tema 506 do Supremo Tribunal Federal fixou o seguinte entendimento: “1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art.
28
, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art.
28
, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art.
28
da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art.
28
da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2o do
artigo

28
da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.”

3.

Absolvição mantida, ainda, os autos devem ser devolvidos ao juízo “a quo” para análise a respeito de aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos do uso da cannabis sativa (art.
28
, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art.
28
, III), em procedimento de natureza não penal, consoante item 2 da decisão do referido Tema.

4.

Recurso conhecidos e desprovidos.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto pelo Ministério Público Estadual, visando reformar a sentença que desclassificou o crime previsto no artigo 33 da Lei 11343/2006 para o previsto no artigo 28 da citada lei.

Ademais, foi interposto o recurso pelo réu, para que fosse afastada a desclassificação, e fosse o réu absolvido pelo crime previsto no artigo 33 da Lei 11343/2006.

Na Turma Recursal, o Ministério Público manifestou pelo provimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Colendos Pares.

Em sentença, houve a desclassificação do crime de trafico (Art. 33 da Lei 11343/2006), para o tipo penal previsto no artigo 28 da Lei no. 11.343/06.

Inconformado, o douto
Parquet
interpôs recurso de apelação por meio do qual requer a reforma da r. sentença, com a determinação de prosseguimento do processo, pelo réu foi requerida a reforma para que não haja a desclassificação, mas a absolvição.

Analisando as provas produzidas nos autos, correta a sentença que desclassificou o tipo penal previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006, para o previsto no artigo 28 da Lei 11.343/2006, uma vez que não provas que demonstrasse o intuito de mercancia, bem como há provas irrefutáveis que o réu estava em possa da substancia cannabis sativa.

Contudo, em razão do julgamento pelo STF, resultando no Tema 506, necessária a sua aplicação ao caso, pois a quantidade de maconha apreendida em poder do réu foi de
13,37 gramas
, conforme
laudo pericial (id 220438094)
, quantidade bem inferior à 40 gramas da cannabis sativa estabelecida pelo excelso Supremo Tribunal Federal, no Tema 506 de repercussão.

Acerca do tema o e. Supremo Tribunal Federal fixou entendimento por meio do Tema 506, que:

“1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2o do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário”

Tal entendimento foi fixado pelo julgado do RE de no 635659 de relatoria do Ministro Gilmar Mendes em 26/06/2024,
verbis
:

“Constitucional. 2. Direito Penal. 3. Constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006. 3. Violação do artigo 5o, inciso X, da Constituição Federal. 6. Repercussão geral reconhecida.

(RE 635659 RG, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 08-12-2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-050 DIVULG 08-03-2012 PUBLIC 09-03-2012 RT v. 101, n. 920, 2012, p. 697-700)”

Portanto, forçoso reconhecer a aplicação do Tema 506 do STF no caso em comento.

Nesse sentido,
verbis
:

“APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/2006 – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – ATIPICIDADE DA CONDUTA - INCIDÊNCIA DO TEMA 506/STF – APLICAÇÃO DE SANÇÕES DE NATUREZA NÃO PENAL - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto em face da sentença que reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 28, da Lei no 11.343/2006.

2. Tema 506/STF: “1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III)”.

3. Em se tratando de posse de maconha para consumo pessoal, sem indícios de mercancia, deverão ser aplicadas as sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei no 11.343/06, em procedimento de natureza não penal e sem repercussão criminal para a conduta.

4. Recurso conhecido e não provido.” (N.U 1010289-77.2023.8.11.0004, TURMA RECURSAL CRIMINAL, ARISTEU DIAS BATISTA VILELLA, Terceira Turma Recursal, Julgado em 30/07/2024, Publicado no DJE 31/07/2024).

“APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE DE CANNABIS SATIVA. ALEGAÇÃO DE SER USUÁRIO E PARA USO PESSOAL. QUANTIDADE APREENDIDA INFERIOR A 40 (QUARENTA) GRAMAS. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. TEMA N° 506 DO STF. RE 635.659. TESE FIRMADA. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA APLICAÇÃO DE ADVERTÊNCIA PELO JUIZ SOBRE OS EFEITOS DO USO DA MACONHA E MEDIDA SÓCIO EDUCATIVA, DE NATUREZA NÃO PENAL. INCISOS I E III DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006.

O excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 635.659, com repercussão geral, Tema n° 506, por maioria, fixou a seguinte tese: “1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III)”.

Se a quantidade de maconha apreendida com o autor de fato foi inferior a 40 (quarenta) gramas, salvo elementos que indiquem o intuito de mercancia, presume-se ser usuário, por isso sua conduta não tipifica infração penal, consoante decisão do STF, no Tema no 506 de repercussão geral.

Os autos devem ser devolvidos ao juízo “a quo” para análise a respeito de aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos do uso da cannabis sativa (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III), em procedimento de natureza não penal, consoante item 2 da decisão do referido Tema.

Ante o exposto, CONHEÇO dos recursos, pois tempestivos, e no mérito
NEGO-LHES PROVIMENTO
, para manter integralmente a sentença.

Por fim,
determino
o retorno dos autos à origem para aplicação das infrações administrativas (procedimento de natureza não penal) previstas na Lei n° 11.343/2006, sendo: “advertência sobre os efeitos das drogas” (inciso I) e “medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo” (inciso III), conforme entendimento firmado no item 2 do Tema n° 506 do STF, levando-se em conta a especificidade do caso.

É como voto.

JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA

Juiz de Direito Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/10/2024