Tribunal: TJMT
Processo: 1020510-67.2019.8.11.0002
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-06-05
Data de publicação: 2024-06-09

Ementa:
E M E N T A
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - ALEGAÇÃO DE INSPEÇÃO DE ROTINA – MATÉRIA NÃO ELENCADA NA CONTESTAÇÃO - ENERGIA ELÉTRICA – DÉBITO APURADO UNILATERALMENTE PELA CONCESSIONÁRIA – ILEGALIDADE DA COBRANÇA – INEXIGIBILIDADE DO DÉBITO – RESTITUIÇÃO SIMPLES - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – ALTERAÇÃO DO PARÂMETRO - SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSO CONHECIDO EM PARTE E NESTA PARCIALMENTE PROVIDO.
O Tribunal não pode conhecer de matéria não suscitada e apreciada em primeiro grau, sendo inovação das teses sustentadas na inicial, sob pena de supressão de instância, vedado pelo nosso ordenamento jurídico.
Ao elaborar o laudo pericial do medidor de energia elétrica, ou mesmo realizar a vistoria e adotar procedimento na unidade consumidora, devem ser respeitadas as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, sob pena de nulidade, sobretudo quando gerador de fatura com cobrança excessiva.
O entendimento dominante no c. STJ é no sentido de admitir a repetição do indébito na forma simples, devidamente atualizado, e não em dobro, salvo prova da má-fé, o que não ocorreu no caso.
Fixar-se-á os honorários com base na apreciação equitativa nas hipóteses em que a utilização do valor da causa ou do proveito econômico como parâmetro infringiria a razoabilidade e proporcionalidade no caso tela.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1020510-67.2019.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Material, Fornecimento de Energia Elétrica, Efeitos, Indenização por Dano Moral]
Relator:
Des(a).
CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Turma Julgadora:

[DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[ENERGISA S/A - CNPJ: 00.864.214/0001-06 (APELANTE), GEORGE OTTAVIO BRASILINO OLEGARIO - CPF: 058.141.644-92 (ADVOGADO), RENATO SERGIO RONDON - CPF: 008.915.111-99 (APELADO), LELIA FELIPE DOS SANTOS - CPF: 460.852.111-04 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (APELANTE), JALDEMIRO RODRIGUES DE ATAIDE JUNIOR - CPF: 008.037.384-47 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER

-

ALEGAÇÃO DE INSPEÇÃO DE ROTINA – MATÉRIA NÃO ELENCADA NA CONTESTAÇÃO - ENERGIA ELÉTRICA – DÉBITO APURADO UNILATERALMENTE PELA CONCESSIONÁRIA – ILEGALIDADE DA COBRANÇA – INEXIGIBILIDADE DO DÉBITO – RESTITUIÇÃO SIMPLES -
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – ALTERAÇÃO DO PARÂMETRO -
SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSO CONHECIDO EM PARTE E NESTA PARCIALMENTE PROVIDO
.

O Tribunal não pode conhecer de matéria não suscitada e apreciada em primeiro grau, sendo inovação das teses sustentadas na inicial, sob pena de supressão de instância, vedado pelo nosso ordenamento jurídico.

Ao elaborar o laudo pericial do medidor de energia elétrica, ou mesmo realizar a vistoria e adotar procedimento na unidade consumidora, devem ser respeitadas as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, sob pena de nulidade, sobretudo quando gerador de fatura com cobrança excessiva.

O entendimento dominante no c. STJ é no sentido de admitir a repetição do indébito na forma simples, devidamente atualizado, e não em dobro, salvo prova da má-fé, o que não ocorreu no caso.

Fixar-se-á os honorários com base na apreciação equitativa

nas hipóteses em que a utilização do valor da causa ou do proveito econômico como parâmetro infringiria a razoabilidade e proporcionalidade no caso tela
.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto por
Energisa Mato Grosso Distribuidora de Energia S.A.
em face da
r. sentença proferida pelo
MM. Juiz de Direito da 4a Vara Cível da Comarca de Várzea Grande, que nos autos da ação de obrigação de fazer movida por
Renato Sérgio Rondon
, julgou parcialmente procedente a pretensão para determinar a revisão da fatura
pela média de quilowatts/horas consumidos nos 12 meses anteriores, determinando, ainda, a devolução em dobro dos valores referentes ao termo de confissão de dívida, bem como ao pagamento das custas e honorários arbitrados em 10% sobre o valor da causa.

Inconformada, a apelante sustenta que o débito discutido originou-se de uma inspeção de rotina, não exigindo a prévia notificação do usuário. Aponta que o procedimento constatou desvio de energia no ramal de entrada, em procedimento com presunção de legalidade, não havendo que se falar em inexistência do débito. Subsidiariamente, formula pela restituição dos valores de forma simples. Requer, por fim, que os honorários sejam fixados com base no proveito econômico.

A apelada apresentou contrarrazões (id. 209224240), pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se na pauta.

Cuiabá, 05 de junho de 2024.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

V O T O R E L A T O R

V O T O

Cinge-se dos autos que
Renato Sérgio Rondon
moveu ação de obrigação de fazer contra
Energisa Mato Grosso Distribuidora de Energia S.A.
, aduzindo que é titular da uc no
6/2890113-0, instalada em outubro de 2018, e que 42 dias após o fornecimento de energia, recebeu fatura referente ao mês de Novembro/2018 no valor de R$ 852,23 (oitocentos e cinquenta e dois reais e vinte e três centavos), que não corresponde a sua média de consumo.

Afirma que solicitou perante a ré a realização de vistoria, não sendo detectada nenhuma irregularidade, mas que no mês seguinte recebeu outra fatura no valor de R$ 309,94 (trezentos e nove reais e noventa e quatro centavos), deixando de efetuar o pagamento das correspondentes aos meses de novembro/2018 à agosto/2019, diante da ausência de condições financeiras para arcar com os valores das faturas e que diante disso, obteve o corte no fornecimento levando-o a firmar termo de confissão de dívida com a concessionária.

Não o bastante, recebeu cobrança no valor de R$ 2.605,47 (dois mil seiscentos e cinco reais e quarenta e sete centavos), referente a suposto desvio de energia no ramal de entrada da sua unidade consumidora, dos últimos seis meses, cujo período em que o padrão se encontrava desligado.

Após o trâmite processual, o d. magistrado
julgou parcialmente procedente a pretensão para determinar a revisão da fatura
pela média de quilowatts/horas consumidos nos 12 meses anteriores, determinando, ainda, a devolução em dobro dos valores referentes ao termo de confissão de dívida, bem como ao pagamento das custas e honorários arbitrados em 10% sobre o valor da causa.

Inconformada, a apelante sustenta que o débito discutido originou-se de uma inspeção de rotina, não exigindo a prévia notificação do usuário. Aponta que o procedimento constatou desvio de energia no ramal de entrada, em procedimento com presunção de legalidade, não havendo que se falar em inexistência do débito. Subsidiariamente, formula pela restituição dos valores de forma simples. Requer, por fim, que os honorários sejam fixados com base no proveito econômico.

Pois bem. Por proêmio, no que tange a tese recursal referente a desnecessidade de notificação prévia do consumidor referente a inspeção de rotina, a apelante inova, pois, b
asta uma simples análise dos autos para verificar que não houve qualquer menção da tese em sede de contestação.

À vista disso, é fato que a inovação nesta fase recursal objetiva entendimento diverso do nobre magistrado, não aplicado ao caso, sequer analisado, repiso, porque não foi alegado em sede de contestação.

Logo, é de clareza solar a existência de inovação recursal e a sua apreciação resta demonstrada fora do pedido debatido no juízo, motivo pelo qual a sua análise não pode ser realizada. A propósito:

“‘As questões não suscitadas e debatidas em 1o grau não podem ser apreciadas pelo Tribunal na esfera de seu conhecimento recursal, pois, se o fizesse, ofenderia frontalmente o princípio do duplo grau de jurisdição’ (JTA 111/307)”
(CPC, T. Negrão, Saraiva, 37a ed., 2005, nota 7 ao art. 515, p. 593).

Nesse sentido já tive a oportunidade de me manifestar,
verbis
:

“AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C PERDAS E DANOS, LUCROS CESSANTES E REINTEGRAÇÃO DE POSSE – COMPRA E VENDA DE IMÓVEL RURAL – ATRASO NO PAGAMENTO DAS PARCELAS – NÃO APLICAÇÃO DA EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO – OMISSÃO DOLOSA – INOVAÇÃO RECURSAL – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ – INOCORRÊNCIA – ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL NÃO CARACTERIZADO – HONORÁRIO RECURSAL – RECURSO DESPROVIDO.

O Tribunal não pode conhecer de matéria não suscitada e apreciada em primeiro grau, sendo inovação das teses sustentadas na contestação, sob pena de supressão de instância, vedado pelo nosso ordenamento jurídico. (...)
”
(RAC n. 0003588-57.2015.8.11.0050, 3a Câm. de Direito Privado, j. 01.09.2021)

Assim,
não conheço do recurso
no ponto destacado.

Pois bem. Extrai-se da apurada análise dos autos, que a distribuidora de energia, ao constatar a suposta fraude no medidor, a despeito da alegação de não ter imputado a autoria da irregularidade ao titular da unidade, não comprovou qualquer ato que pudesse ter origem na esfera do consumidor.

Digo isso, porque a apelante deixou de observar o princípio da ampla defesa e do contraditório durante o procedimento de vistoria utilizado para a constatação do alegado vício, tornando com isso ilegal a cobrança do débito correlato. Isso porque,
não constam dos autos qualquer intimação prévia quanto a realização de vistoria, surpreendendo a apelada com a realização do ato, inviabilizando a presença deste quando da realização do ato, pois, conforme se vê do TOI, foi assinado por terceiro.

Nesta esteira, é certo que o CDC, especificamente no ponto afeto à inversão do ônus da prova, é aplicável ao caso, ante a presença dos elementos formadores da relação de consumo, tendo em vista que o usuário da empresa-concessionária é consumidor, no teor da previsão do
caput
, do art. 2o, da Lei n. 8.078/90.

Por sua vez, a recorrente ocupa a condição de fornecedora, consoante art. 3o, §2o, da mesma norma.

Assim, estando caracterizada a relação de consumo, os princípios protetivos da Lei n. 8.078/90 devem ser aplicados na sua integralidade. Na busca pela efetiva proteção do consumidor, o art. 6o, inc. VIII, da Lei n. 8.078/90 permite a inversão do ônus da prova.

In casu
, conclui-se pela hipossuficiência do apelado, eis que está em posição desvantajosa perante a apelante, tanto econômica, quanto no que se refere às condições de produzir prova técnica, razão pela qual é devida a inversão, com o intuito de promover o equilíbrio entre as partes.

Não obstante, compulsando os autos, verifica-se que o apelado somente teve pleno conhecimento de que o equipamento de medição da sua unidade consumidora possuía indícios de avaria no momento em que recebeu uma carta de cobrança, juntamente com o cálculo de recuperação de consumo.

Nota-se também, que a apelante, em um claro ato de abuso de direito, produziu as provas sem possibilitar a presença do consumidor, ao abrir a unidade de consumo, vistoriar o equipamento e tirar as fotografias, concluindo que houve intervenção humana.

A vista disso, deve ser considerado nulo o procedimento realizado de forma unilateral, por violar as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Nesse sentido, entendo que andou bem o d. magistrado ao asseverar,
verbis
:

“
Destaca-se que os princípios do devido processo legal, ampla defesa e contraditórios são garantias constitucionalmente asseguradas, as quais incidem nas relações entre particulares, inclusive na relação de consumo, em razão da eficácia diagonal dos direitos e garantias fundamentais.

Todavia, essas exigências não foram integralmente observadas, a requerida não juntou ao feito documentos comprobatórios de que realizou o procedimento de inspeção da irregularidade com a observância de todas as exigências legais.

Veja-se que apesar de juntado aos autos o laudo oficial da vistoria técnica, onde é possível observar que o medidor da unidade de consumo foi vistoriado, conforme Temo de Ocorrência e Inspeção (Id. 27648262), não há ciência da parte requerente, ou seja, não tem como aferir que a requerente estava presente no momento da vistoria.

Ademais, é clarividente que não houve assinatura da parte autora, nem tão pouco a comprovação de entrega da notificação com “
10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica”
(art. 129 da Resolução no 414/2010 da ANEEL), maculando o dever de informação, restringindo a ampla defesa e o contraditório, causando a nulidade do procedimento realizado pela requerida, conforme entendimento dos Tribunais de Justiça
(...)” (id. 209224228)

É de bom alvitre destacar que o Termo de Ocorrência e Inspeção e os registros fotográficos não ensejam, por si só, a emissão das faturas das diferenças de energia elétrica, pois, não são documentos aptos a comprovar que a avaria tenha ocorrido por culpa da concessionária, do consumidor ou de terceiros.

Confira sobre o tema o posicionamento do c. STJ,
verbis
:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 1o E 29 DA LEI 8.987/1995 NÃO DEMONSTRADA. SÚMULA 282/STF. CONSUMO IRREGULAR DECORRENTE DE SUPOSTA FRAUDE NO MEDIDOR APURADA UNILATERALMENTE PELA CONCESSIONÁRIA. ILEGALIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83/STJ. CONCLUSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ.

1. Não se pode conhecer da irresignação contra a ofensa aos arts. 1o e 29 da Lei 8.987/1995, pois a tese legal apontada não foi analisada pelo acórdão hostilizado.

2. Assim, perquirir, nesta via estreita, a ofensa às referidas normas, sem que se tenha explicitado a tese jurídica no juízo a quo, é frustrar a exigência constitucional do prequestionamento, pressuposto inafastável que objetiva evitar a supressão de instância. No ensejo, confira-se o teor da Súmula 282 do STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada." 3. Ainda que fosse superado tal óbice, a irresignação não mereceria prosperar, porquanto, no enfrentamento da matéria, o Tribunal de origem lançou os seguintes fundamentos: "De fato, a Resolução no 414/10, da ANEEL, atenta à norma constitucional, estabeleceu os requisitos para a apuração das irregularidades no medidor de energia elétrica: (...) Ora, os critérios acima elencados não foram atendidos em sua integralidade pela apelante que, unilateralmente, procedeu a verificação/análise da unidade consumidora, não oportunizando, em momento algum, a participação/acompanhamento do apelado na realização da perícia técnica, conforme evidenciam o Termo de Ocorrência e Inspeção, e o Comunicado da Avaliação Técnica em Equipamento de Medição. (evento 24, fls. 04/06). Como bem observou o ilustre julgador de piso, 'a Ré pecou quanto ao procedimento administrativo, ferindo de morte os princípios de contraditório e da ampla defesa. Dessa maneira, não há como admitir as assertivas apresentadas pela Ré, vez que não conseguiu comprovar suas alegações, sendo que a mesma sequer cuidou de notificar regularmente a parte Autora, sobre o processo administrativo movido em seu desfavor'. Logo, flagrante o desrespeito ao regramento do art. 129, da Resolução no 414/10, da ANEEL." 4. Com efeito,
nos termos da jurisprudência do STJ, é insuficiente para a caracterização de suposta fraude no medidor de consumo de energia a prova apurada unilateralmente pela concessionária
. (...)”
(AgInt no AREsp 1702074/GO, 2a Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 30.11.2020 - negritei)

Nesse sentido já julgou esta Câmara,
verbis
:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE DÉBITO C/C DANOS MORAIS C/C PEDIDO LIMINAR – FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – CONSTATAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO MEDIDOR – TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI) – PROVA INSUFICIENTE DA ALEGADA FRAUDE – CULPA DO CONSUMIDOR – NÃO COMPROVAÇÃO – PERÍCIA JUDICIAL QUE ATESTA A INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADE – COBRANÇA INDEVIDA – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

A realização de procedimento de averiguação de irregularidades no medidor de energia elétrica afeta diretamente o contraditório e a ampla defesa da parte consumidora e, por consequência, a legitimidade da cobrança, sendo vedada a cobrança sumária, decorrente de procedimento instaurado e concluído de forma unilateral, como se verifica no caso dos autos
.”
(RAC n. 1005483-58.2018.8.11.0041, Rela. Desa. Antônia Siqueira Goncalves, j. 28.04.2021)

Sendo assim, diferente do que aduz a apelante, no caso dos autos não há como sustentar o exercício regular de direito, uma vez que os atos que praticou afrontaram o direito do consumidor.

Nesse norte, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, ao comentarem o inc. I, do art. 188, do C. Civil, afirmam,
verbis
:

“Art. 188. I - 6.
Exercício regular de direito. É a utilização do direito sem invadir a esfera do direito de outrem. É não prejudicar o direito de outrem, independentemente de causar dano. Só exerce regularmente seu direito aquele que não prejudica direito de outrem
.”
(Código civil comentado, 7.a Ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009 – negritei)

Por conseguinte, resta patente o abuso de poder da apelante, ao adotar o procedimento hostilizado e tomar medidas para realizar a vistoria de forma unilateral, culminando no lançamento de dívida corretamente declarada inexistente.

No que tange a restituição dobrada dos valores pagos pelo apelado tenho que assiste razão a concessionária, devendo se dar na
forma simples e não em dobro
, ante a falta de comprovação da má-fé. Sob este prisma, o seguinte precedente do c. STJ,
verbis
:

“AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO. CES. PES-CP. TABELA PRICE. SUMULAS 5 E 7/STJ. REPETIÇÃO DO INDEBITO SIMPLES. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE MÁ-FÉ. RECURSO NÃO PROVIDO.

[...]

A repetição do indébito em dobro pressupõe cobrança indevida por má-fé do credor, o que não ficou demonstrado nos autos.

8. Agravo interno a que se nega provimento.
”
(AgInt no REsp N. 1640506/RJ, 4a Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 21.11.2017 – negritei).

Isso porque, repiso que a referida repetição, a que alude o art. 42, parágrafo único, do CDC, pressupõe a existência de má-fé do credor, o que definitivamente não ocorreu na hipótese dos autos.

Por fim, no que tange os honorários advocatícios, pretende a apelante pela fixação com base no proveito econômico, contudo,
procedo à adequação
ex officio
e por apreciação equitativa fixo em R$ 2.000,00 (dois mil reais), nos termos do art. 85, §8o, do CPC, tendo em vista que a utilização do valor da causa ou do proveito econômico como parâmetro infringiria a razoabilidade e proporcionalidade no caso tela.

Portanto, por esses termos e estribado nessas razões, tenho que o
decisum
objurgado merece parcial reparo, para afastar a restituição dobrada e adequar os honorários advocatícios
.

Posto isso, conheço do recurso em parte e

nesta lhe
DOU PARCIAL PROVIMENTO
.

Cuiabá, 05 de junho de 2024.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/06/2024