Tribunal: TJMT
Processo: 1005447-59.2020.8.11.0004
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-07-09
Data de publicação: 2024-07-12

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 155, § 4o, I DO CÓDIGO PENAL – RECURSO DA DEFESA – PRETENSÃO – DECOTE DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – ALEGADA AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL – INVIABILIDADE – CONFECÇÃO DE AUTO DE CONSTATAÇÃO EM LOCAL DE FURTO – DOCUMENTO SUBSCRITO POR DUAS PESSOAS IDÔNEAS, DEVIDAMENTE NOMEADAS NOS TERMOS LEGAIS – ART. 159, §§ 1o E 2 o DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – AUTO DE CONSTATAÇÃO QUE COMPROVA O ARROMBAMENTO DO PORTÃO PARA SUBTRAÇÃO DA RES FURTIVA – CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL – CONFIRMAÇÃO PELA VÍTIMA, EM JUÍZO – PLEITO DE FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO – IMPOSSIBILIDADE – CONDENAÇÃO INFERIOR A 04 (QUATRO) ANOS – REINCIDÊNCIA – PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (V. G. AGRG NO HC N. 851.590/SP, AGRG NO AGRG NO ARESP N. 2.391.999/MG) – ART. 33, § 2o, ALÍNEA “C” DO CÓDIGO PENAL – SÚMULA 269 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – PREQUESTIONAMENTO – FUNDAMENTOS INTEGRADOS NO ACÓRDÃO – MANUTENÇÃO INTEGRAL DA SENTENÇA – RECURSO DESPROVIDO.
Para que seja reconhecida a qualificadora do rompimento de obstáculo, é necessário, em regra, que o laudo pericial seja juntado aos autos durante a fase instrutória.
No entanto, tal documento pode ser suprido por outros meios de prova caso o delito não deixe vestígios, caso estes tenham desparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a elaboração do laudo. E, no caso dos autos resta evidenciado o rompimento, uma vez que houve confecção de auto de constatação em local de furto, elaborado por duas pessoas idôneas devidamente compromissadas, nos termos do artigo 159, §§ 1o e 2o do Código de Processo Penal.
O regime semiaberto mostra-se mais adequado ao caso concreto, em observância ao que dispõe o artigo 33, § 2o, alínea “c” do Código Penal pois, embora a pena definitiva tenha sido fixada inferior a 04 (quatro) anos, o apelante é reincidente.
[...] A reincidência, mesmo quando a pena é inferior a quatro anos, justifica a fixação do regime semiaberto. [...] (AgRg no HC n. 851.590/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 18/12/2023.)
Tendo sido a matéria jurídica enfrentada nos autos, sendo que os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, a exigência do prequestionamento está preenchida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1005447-59.2020.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA]

Parte(s):

[ANDRE CABRAL PIRES - CPF: 701.336.171-22 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), RAFAEL GOMES DE SOUSA - CPF: 702.505.291-49 (VÍTIMA), MARCELO RODRIGUES DIAS - CPF: 522.071.291-87 (ASSISTENTE), CAIO GABRIEL TIMOTEO DE OLIVEIRA GOMES - CPF: 055.037.761-19 (ASSISTENTE), LEANDRO DE JESUS - CPF: 704.345.651-72 (ASSISTENTE), ALEX CASTRO DE ARAUJO - CPF: 031.512.251-01 (ASSISTENTE), DIEGO GOMES DA CRUZ - CPF: 048.188.751-20 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 155, § 4o, I DO CÓDIGO PENAL –
RECURSO DA DEFESA – PRETENSÃO –
DECOTE DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – ALEGADA AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL – INVIABILIDADE – CONFECÇÃO DE AUTO DE CONSTATAÇÃO EM LOCAL DE FURTO – DOCUMENTO SUBSCRITO POR DUAS PESSOAS IDÔNEAS, DEVIDAMENTE NOMEADAS NOS TERMOS LEGAIS – ART. 159, §§ 1o E 2 o DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – AUTO DE CONSTATAÇÃO QUE COMPROVA O ARROMBAMENTO DO PORTÃO PARA SUBTRAÇÃO DA
RES FURTIVA
– CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL – CONFIRMAÇÃO PELA VÍTIMA, EM JUÍZO – PLEITO DE FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO – IMPOSSIBILIDADE – CONDENAÇÃO INFERIOR A 04 (QUATRO) ANOS – REINCIDÊNCIA – PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (
V. G.
AGRG NO
HC
N. 851.590/SP, AGRG NO AGRG NO ARESP N. 2.391.999/MG) – ART. 33, § 2o, ALÍNEA
“C”
DO CÓDIGO PENAL – SÚMULA 269 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – PREQUESTIONAMENTO – FUNDAMENTOS INTEGRADOS NO ACÓRDÃO – MANUTENÇÃO INTEGRAL DA SENTENÇA – RECURSO DESPROVIDO.

Para que seja reconhecida a qualificadora do rompimento de obstáculo, é necessário, em regra, que o laudo pericial seja juntado aos autos durante a fase instrutória.

No entanto, tal documento pode ser suprido por outros meios de prova caso o delito não deixe vestígios, caso estes tenham desparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a elaboração do laudo. E, no caso dos autos resta evidenciado o rompimento, uma vez que houve confecção de auto de constatação em local de furto, elaborado por duas pessoas idôneas devidamente compromissadas, nos termos do artigo 159, §§ 1o e 2o do Código de Processo Penal.

O regime semiaberto mostra-se mais adequado ao caso concreto, em observância ao que dispõe o artigo 33, § 2o, alínea
“c”
do Código Penal pois, embora a pena definitiva tenha sido fixada inferior a 04 (quatro) anos, o apelante é reincidente.

[...] A reincidência, mesmo quando a pena é inferior a quatro anos, justifica a fixação do regime semiaberto. [...] (AgRg no HC n. 851.590/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 18/12/2023.)

Tendo sido a matéria jurídica enfrentada nos autos, sendo que os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, a exigência do prequestionamento está preenchida.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
André Cabral Pires
contra sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT, nos autos no 1005447-59.2020.811.0004, na qual foi condenado pela prática do crime previsto no
artigo 155, § 4o, inciso I do Código Penal
, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de
02 (dois) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa
(sentença – Id. 161838785).

Inconformada, a Defensoria Pública manifestou o interesse me recorrer da sentença. Em suas razões, pugna pelo decote da qualificadora do rompimento de obstáculo por ausência de laudo pericial e pela alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto. Busca, ainda, prequestionamento (Id. 161841160).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público refuta as teses defensivas, requerendo o total improvimento ao recurso de apelação interposto, mantendo-se incólume a sentença penal condenatória vergastada (Id. 161841164).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através do Procurador de Justiça Amarildo Cesar Fachone, manifestou-se pelo desprovimento do apelo (Id. 162884155), sintetizando seu entendimento com a seguinte ementa:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO MEDIANTE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – CONDENAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO – REQUESTADO O AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO POR AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL – IMPOSSIBILIDADE – PROVAS CONCLUDENTES DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – EXAME PERICIAL INDIRETO
-
AUTO DE CONSTATAÇÃO EM LOCAL DE FURTO INDIRETO
–
CONFISSÃO DO APELANTE, DECLARAÇÕES DA VÍTIMA E DE TESTEMUNHAS – ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA – IMPOSSIBILIDADE – APELANTE REINCIDENTE (art. 33, § 2o, c, CP)– REGIME SEMIABERTO CORRETAMENTE APLICADO - PELO DESPROVIMENTO DO APELO
.”
(
Sic
.)

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por
André Cabral Pires
contra sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT, nos autos no 1005447-59.2020.811.0004, na qual foi condenado pela prática do crime previsto no
artigo 155, § 4o, inciso I do Código Penal
.

A materialidade e autoria do crime não foram objetos de irresignação da defesa, estando, portanto, devidamente comprovadas nos autos.

A Defensoria Pública persegue a retificação da dosimetria da pena, requerendo o afastamento da qualificadora do rompimento de obstáculo, sob alegação de ausência de laudo pericial.

Busca, também, a fixação do regime aberto para início do cumprimento da pena.

Emerge da exordial acusatória:

“[...] Consta dos autos do inquérito policial incluso que,
no dia 07 de setembro de 2018
, em horário não precisado nos autos, sendo certo que durante o período matutino, na residência situada na rua Jerônimo Gomes, no 203, bairro São Benedito, nesta cidade, o denunciado
subtraiu
, para si, com fim de assenhoreamento definitivo,
mediante rompimento de obstáculo
, conforme Laudo do Auto de Constatação Indireto em local de crime de fl. 39-IP,
01 (um) triciclo drift motorizado
, marca Trike,
avaliado em R$ 7.800,00
(sete mil e oitocentos reais), conforme Auto de Avaliação Indireta de fl. 38-IP, pertencente à
vítima Rafael Gomes de Sousa
. Posteriormente, a res furtiva foi recuperada e entregue a quem de direito (cfe. termos de fls. 11 e 16 do IP).

Segundo apurado nos autos,
dias antes do acontecido
, o denunciado passou em frente à residência e, aproveitando-se do fato de que o portão estava aberto, visualizou o triciclo estacionado na garagem do local.
No dia dos fatos
, visando subtrair coisa alheia móvel, dirigiu-se até a residência e, valendo-se da ausência momentânea de pessoas no local, retirou o portão do trilho (cfe. laudo pericial de fl. 39-IP) e invadiu o imóvel. Ato contínuo,
apoderou-se do triciclo parado na garagem
da moradia e saiu empurrando-o, deixando o veículo estacionado em uma rua próxima do local do crime.

Pouco tempo depois,
o acusado
e uma terceira pessoa (ora testemunha Diego Gomes da Cruz), que desconhecia a origem ilícita do bem,
foram até onde o triciclo havia sido deixado estacionado
e, utilizando-se de uma carretinha acoplada a um veículo (Gol, de cor branca),
transportaram-no
para outro bairro.

Após isto, o acusado fez uso do triciclo (cfe. imagens do relatório de investigação de fls. 42/44-IP) e, visando encontrar um propenso comprador,
deixou-o estacionado na garagem da residência pertencente a outro indivíduo
que também não sabia da origem ilícita do veículo (ora testemunha Alex Castro de Araújo), situada na rua Dom Aquino, no 62, bairro Vista Alegre, nesta cidade.

Contudo, a
autoria delitiva restou descortinada no dia 12/09/2019
, haja vista que a ora testemunha Alex Castro de Araújo, dono da residência utilizada para guardar o triciclo, entrou em contato com a ora testemunha Leandro de Jesus, a qual tinha interesse em adquirir um triciclo daquele tipo. Ato contínuo, Leandro se dirigiu até a casa de Alex e tirou algumas fotografias do triciclo estacionado na área da residência. Em seguida, as pessoas de Alex e Leandro foram até uma loja de peças e mostraram as fotos do triciclo, tendo o vendedor, ora testemunha Diego Gomes da Cruz, de pronto, identificado o triciclo como sendo o subtraído da vítima, oportunidade em que acionou a Polícia Militar.

Com efeito, após a ciência do ocorrido e localização do triciclo, uma equipe da Força Tática da Polícia Militar iniciou diligências, logrando êxito em abordar o denunciado nas proximidades da Praia do Bosque desta cidade, tendo ele, então, sido detido e conduzido até a Delegacia de Polícia, onde
confessou a prática criminosa
, narrando detalhadamente a sequência dos atos (cfe. termo de interrogatório de fls. 17/18-IP). [...]”
(Id. 161840335)

A vítima Rafael Gomes de Souza assim se manifestou na fase inquisitiva:

“[...] QUE na madrugada de 07/09/2018 teve um TRICICLO DRIFT TRIKE, furtado da residência de sua cunhada, sito Rua Jerônimo Gomes, no 203, Bairro São Benedito esquina com a Pio XII, que registrou os fatos no B.O. 2018.286092,
que houve arrombamento do portão da residência
; QUE na data de hoje ficou sabendo pela pessoa de LEANDRO DE JESUS, o qual estava querendo comprar um triciclo, que uma pessoa no Bairro São José, QD 160, lote 26, estava vendendo o modelo igual o furtado da residência do declarante, que através de fotos reconheceu que o veículo que estava sendo vendido para LEANDRO era o de sua propriedade, que se deslocou até o local e verificou que na residência estava o triciclo estava no local, que de imediato acionou a PM, o qual chegou ao local e verificou ser a residência de ALEX CASTRO DE ARAÚJO, o qual informou ter emprestado sua carretinha, e o veículo de seu cunhado, um gol branco, para pessoa de ANDRÉ CABRAL PIRES, que segundo ALEX, ANDRÉ informou ser o proprietário do triciclo. [...]”
(Id. 161840337, p. 16/17)

Em juízo, a vítima ratificou as declarações prestadas na delegacia, confirmando que houve violação no portão da residência para subtração da
res furtiva
.

Ouvido na delegacia, o apelante confessa a autoria do delito, dando, inclusive, detalhes dos fatos, senão vejamos:

“[...] QUE, o interrogando trabalha no serviço de limpeza varrendo ruas e com isso em uma destas oportunidades, passando em frente a uma residência próxima a viação xavante, aproveitando que o portão estava aberto visualizou um triciclo guardado na garagem e como o interrogando gosta de brincar com "drifling" com triciclos, resolveu subtrair o referido objeto; QUE, no dia 07/09/2018, no período matutino, quando estava trabalhando, percebeu que não havia ninguém na residência e então forçou o portão eletrônico, o qual abriu e então foi até a garagem e pegou o referido triciclo empurrando-o até uma quadra acima da residência, deixando-o estacionado na calçada, bem na esquina da viação xavante; QUE, o interrogando ligou para seu conhecido ALEX CASTRO DE ARAUJO pedindo que ele fosse até a viação xavante buscar um triciclo para o interrogando que teria vindo de Goiania/GO, contudo ALEX disse que estava trabalhando e disse que estava trabalhando e não poderia buscar, dizendo que caso o interrogando quisesse poderia pegar sua carretinha emprestada que estava em sua residência e buscar o triciclo; QUE, o interrogando foi até a residência de ALEX e lá chegando encontrou com DIEGO contando a mesma história para ele, o qual propôs ir com seu veiculo gol, de cor branca, com a carretinha de ALEX buscar o triciclo; QUE, o interrogando e DIEGO se deslocaram até a esquina da viação xavante onde o veiculo estava e pegaram o triciclo colocando na carretinha; QUE, depois disso, já foram brincar com o referido triciclo até que ele quebrasse a roda; QUE, como o local onde estavam brincando era próxima a casa de ALEX , levaram o triciclo empurando até lá e pediram que o guardassem em sua residência até o interrogando arrumar a peça para sua substituição; QUE, em nenhum momento, ALEX e DIEGO sabiam da origem ilícita do triciclo, assumindo sozinho a responsabilidade pelo furto; QUE, nesta data, foi detido por policiais militares, pelos quais lhe indagaram sobre o referido triciclo e disse a eles em um primeiro momento que havia comprado o triciclo de R$ 800,00, contudo, isto não é verdade e que o interrogando possui inúmeras passagens pela prática de crimes patrimoniais, inclusive com uma Guia de Execução Unificada 'de mais de 30 anos de prisão; [...]”
(Id. 161840337, p. 25/27)

Foi decretada a revelia do recorrente (Id. 161838785).

Requer a defesa o afastamento da qualificadora do rompimento de obstáculo, sob o argumento de não haver laudo pericial nos autos.

Tenho que a pretensão deduzida não comporta amparo.

Primeiramente, o furto qualificado previsto no inciso I, do §4o, do artigo 155, do Código Penal [mediante rompimento de obstáculo], é aquele em que o agente inutiliza, desfaz ou deteriora um obstáculo que impedia a subtração da coisa. Bastando, para isso, a destruição total ou parcial.

Todavia, o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que para a sua comprovação se faz imprescindível a elaboração de laudo pericial ou técnico, o qual somente pode ser suprido por outros meios de prova, quando houverem desaparecido os vestígios ou quando as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo.

O argumento utilizado pelo juiz
a quo
para reconhecer a referida qualificadora está lastreado no auto de constatação de local de furto indireto de fls. 63, que tal documento está assinado pela autoridade policial e por outras duas pessoas, apontando que o portão foi arrombado, sendo que referido documento supre a falta do laudo pericial, conforme consta da sentença proferida oralmente.

Assim, há nos autos documento hábil a comprovar a alegada qualificadora do crime de furto (art. 155, § 4o, I do CP), qual seja, o Auto de Constatação em Local de Furto Indireto, que consta:

“[...] 01 – Existem vestígios de violência contra o patrimônio? SIM, O MATERIAL FURTADO ESTAVA DENTRO DA RESIDÊNCIA, A MESMA ESTAVA TRANCADA, E AÚNICA FORMA DE ENTRAR NA CASA ERA PULANDO O MURO OU ARROMBANDO O PORTÃO DA ARESIDÊNCIA;

02 – Em que consistem estes vestígios? UM TRICICLO FOI FURTDO E PORTÃO ARROMBADO, SENDO O MESMO RETIRADO DOS TRILHOS; [...]”
(Id. 161840337, p. 50)

O Código de Processo Penal dispõe sobre perícias:

“Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior.

§ 1o
Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas
, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame.”

Desta forma, há documento hábil a demonstrar a qualificadora do rompimento de obstáculo, vez que o auto de constatação foi elaborado por duas pessoas idôneas, devidamente nomeados na forma da lei, para realizar o mister.

Deve ser levado em conta que o apelante confessou a autoria do delito na fase extrajudicial, confirmando o arrombamento do portão, sendo ratificado pela vítima, ouvida em juízo.

Mas, caso assim não fosse, ou seja, mesmo que não houvesse esse documento, a qualificadora poderia ser evidenciada por outros meios de provas.

Neste sentido:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO CONFIRMADO POR MEIO DE OUTROS MEIOS DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Por expressa disposição legal, é imprescindível a prova técnica para o reconhecimento do furto qualificado pelo rompimento de obstáculo/arrombamento, sendo possível a substituição do laudo pericial por outros meios de prova apenas quando o delito não deixar vestígios, estes tenham desaparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. 2. Na hipótese dos autos, é possível extrair dos excertos acima transcritos que, não obstante o crime em comento tenha deixado vestígios, a prova técnica para a comprovação do alegado rompimento de obstáculo não foi realizada, mas restou devidamente justificada a ausência do laudo pericial ante a necessidade de se providenciar o imediato reparo dos danos causados às janelas do veículo para que o dono pudesse utilizar o veículo sem colocar em risco a segurança de seus bens.(e-STJ fls. 194). 3. Verificada, na espécie, a inviabilidade material para realização da prova, em razão do desaparecimento dos vestígios, resta configurada a excepcional possibilidade de a prova técnica ser suprida pelos demais elementos de provas carreados aos presentes autos, consistentes em prova testemunhal, depoimento das vítimas, além da atuação criminosa ter sido visualizada por câmeras públicas de monitoramento (vídeo, ID 15565241), o reconhecimento do recorrente pelo policial que fez a prisão e a confissão do acusado. 4. Agravo regimental não provido.
(STJ, AgRg no REsp 1900903/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 12/02/2021)

[...] O entendimento desta Corte Superior de Justiça é o que, em "se tratando da configuração de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, o exame pericial não se constitui o único meio probatório possível para a comprovação da qualificadora de rompimento de obstáculo no crime de furto, sendo lícito, na busca pela verdade real, e considerando o sopesamento das circunstâncias do caso concreto, a utilização de outras formas, tais como a prova testemunhal e a documental, desde que devidamente justificada a impossibilidade de realização do laudo pericial" (AgRg no REsp n. 1.732.484/MG, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23/8/2018, DJe 31/8/2018).”
(AgRg no AREsp n. 1.797.518/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 16/8/2021)

“[...]Consoante orientação jurisprudencial deste Superior Tribunal de Justiça firmada sobre o tema, é imprescindível a realização do exame de corpo de delito para comprovar a materialidade da qualificadora prevista no art. 155, § 4.o, inciso I, do Código Penal – CP, todavia, possibilita-se outrossim a sua realização de forma indireta, bem como se admite a prova testemunhal, na hipóteses de desaparecimento completo dos vestígios ou quando lugar se tenha tornado impróprio para a constatação dos peritos, situação verificada na hipótese em debate. Precedentes. Conclusão diversa esbarra no óbice da Súmula n. 7 desta Corte.
(STJ, QUINTA TURMA, AgRg no RECURSO ESPECIAL No 2002325 - MS (2022/0144870-7) RELATOR : MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK, Julgado em 07 de fevereiro de 2023)

Bem como, é o entendimento deste Eg. Tribunal:

“[...]O exame pericial indireto [Auto de Constatação] realizado por agentes policiais, no qual foram juntadas fotografias da janela da residência em que é possível verifica-la quebrada, “constitui meio de prova idôneo para configurar a qualificadora do rompimento de obstáculo” (STJ, AgRg no HC n. 545.671/SC).
(N.U 0002624-85.2018.8.11.0009, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 21/03/2023, Publicado no DJE 28/03/2023)

Assim, havendo elementos suficientes nos autos de que o crime foi praticado mediante rompimento de obstáculo à subtração da coisa, a manutenção da qualificadora prevista no artigo 155, §4o, inciso I, do Código Penal é medida que se impõe no caso vertente.

O deslocamento do portão do seu local de origem enseja a qualificadora prevista no inciso I do § 4o, artigo 155 do Código Penal, conforme entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça:

[...] E, a corroborar,
esta Corte de Justiça já decidiu no sentido de que "para o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo, não é necessário que haja a destruição ou danificação, bastando o emprego de força física na remoção ou deslocamento do empecilho."
(TJSC, Apelação Criminal n. 2014.071413-3, de Urussanga, rel. Carlos Alberto Civinski, Primeira Câmara Criminal, j. 10.02.2015). [...] Destruir significa desfazer completamente o obstáculo, demoli-lo, ao passo que romper é arrombar, arrebentar, cortar, serrar, perfurar, deslocar ou forçar, de qualquer modo, o obstáculo, com ou sem dano à substância da coisa. Há destruição quando ocorre a demolição, o aniquilamento ou o desaparecimento de eventual obstáculo que, de alguma forma, sirva de proteção ao objeto da subtração.
O rompimento, por sua vez, consiste no arrombamento, deslocamento ou supressão do obstáculo, visando facilitar a subtração da coisa alheia.
(BITENCOURT, Cezar Roberto. Código penal comentado. São Paulo: Editora Saraiva, 2019, p. 688) [...] E, a corroborar,
esta Corte de Justiça já decidiu no sentido de que "para o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo, não é necessário que haja a destruição ou danificação, bastando o emprego de força física na remoção ou deslocamento do empecilho."
(TJSC, Apelação Criminal n. 2014.071413- 3, de Urussanga, rel. Carlos Alberto Civinski, Primeira Câmara Criminal, j. 10.02.2015), o que se verifica na hipótese. [...] Portanto, evidente que o portão caracterizava um obstáculo à entrada dos acusados na residência, tendo em vista que tal objeto tem por intuito justamente obstruir o acesso de terceiros ao interior do imóvel. [...]

(AREsp n. 2.417.795, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 20/12/2023.)
(negritou-se)

De outro norte, a defesa requer a fixação do regime aberto para início do cumprimento da reprimenda.

No entanto, melhor sorte não lhe assiste.

Consta da sentença:

“[...] Tenho que nos autos que as circunstâncias do artigo 59 do CPP são totalmente favoráveis, razão pela qual fixo a pena no
mínimo legal
, ou seja, em 02 anos de reclusão.

Circunstâncias legais (agravantes/atenuantes).

Presente a agravante da reincidência e a atenuantes da confissão.

Causas de aumento ou diminuição de pena.

Ausentes causas de aumento e de diminuição.

Assim a pena definitiva é fixada em
02 anos de reclusão
.

Da multa

Quanto à pena de multa, a julgar pelas bases lançadas na fundamentação supra do art. 59 do Código Penal Brasileiro, fixo a pena de multa em
10
dias-multa, o mínimo estipulado como parâmetro inicial.

Regime Inicial.

O regime inicial de cumprimento de pena será o semi-aberto, em razão da reincidência (2000055-24.2020.8.11.0004). [...]”
(Id. 161838785)

Conforme se observa acima, foi determinado o regime semiaberto para início de cumprimento de pena do recorrente ante a reincidência, aliado à pena fixada.

Dispõe o Código Penal sobre a questão:

“Art. 33 – [...]

§ 2o - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
”
(negritou-se)

Desta feita, sendo fixada pena igual ou inferior a 04 (quatro) anos, o regime recomendado pelo Código Penal é o aberto, desde que o agente não seja reincidente.

No presente caso, sendo o apelante reincidente e, embora fixada pena inferior a 04 (quatro) anos, o regime adequado para início do cumprimento da pena é o semiaberto.

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO. REINCIDÊNCIA. REGIME SEMIABERTO E IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Houve menção no acórdão atacado ao número do processo e a juntada da certidão de seu trânsito em julgado, apto a justificar a caracterização da reincidência e modificar a conclusão de que o paciente é reincidente depende do exame aprofundado de provas, o que não pode ser feito na via eleita. 2.
A reincidência, mesmo quando a pena é inferior a quatro anos, justifica a fixação do regime semiaberto
. 3. A reincidência por crime grave, como no caso em que o paciente foi condenado anteriormente por roubo, também, impede a substituição da pena por medida restritiva de direitos. 4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 851.590/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 18/12/2023.) (negritou-se)

[...] Nos termos do art. 33, §§ 1o, 2o e 3o, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a primariedade e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 do Código Penal); ou ainda, na esteira da jurisprudência desta Corte Superior, as circunstâncias concretas da gravidade do delito que justifiquem a fixação de regime mais gravoso do que aquele indicado pelo quantum de pena estabelecido. 2.
No caso, não há ilegalidade ou desproporcionalidade na fixação de regime semiaberto, uma vez que, não obstante a pena do agravante tenha sido fixada em patamar inferior a 4 anos, está presente a agravante da reincidência. Súmula n. 269/STJ. Precedentes.
3. "A fixação do regime prisional segue as regras do artigo 33 do Código Penal. A dosimetria da pena, por sua vez, respeita os critérios definidos pelos arts. 59 e 68 do Código Penal. Assim, inexiste bis in idem quando a reincidência é utilizada para agravar a pena, na segunda fase da dosimetria da pena, e, novamente, para fundamentar o regime mais gravoso" (HC n. 430.716/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/6/2018, DJe de 29/6/2018). 4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no AgRg no AREsp n. 2.391.999/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 15/12/2023.) (negritou-se)

No mesmo sentido é o entendimento deste Sodalício:

[...] Imposta reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, mas tratando-se de réu reincidente, é possível a fixação de regime prisional intermediário (semiaberto), e não necessariamente o mais rigoroso. [...]
(N.U 0000235-83.2020.8.11.0098, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 21/09/2022, Publicado no DJE 23/09/2022)

Assim dispõe a Súmula no 269 do Superior Tribunal de Justiça:

“É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.”

Entendo que o regime semiaberto fixado na sentença é o mais adequado na espécie.

Com essas considerações, não vislumbro qualquer argumento apto a ensejar modificação da sentença ora vergastada, razão pela qual mantenho-a inalterada.

Quanto ao prequestionamento, muito embora
“[...] O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente” (TJMT – Ap 130493/2016, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/10/2016, publicado no DJE 08/11/2016)
, constato que toda a legislação constitucional e infraconstitucional discutida nas razões e contrarrazões do apelo foram devidamente observadas e integradas à fundamentação deste voto, ficando, pois, expressamente prequestionada a matéria.

Por todo o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso de apelação criminal interposto por
André Cabral Pires
, mantendo inalterada a sentença ora objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/07/2024