Tribunal: TJMT
Processo: 0006222-65.2015.8.11.0037
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-07-09
Data de publicação: 2024-07-12

Ementa:
“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME 337-F, DA LEI N° 14.133/2021 (ANTIGO ART. 90, DA LEI No. 8666/93) C/C. ARTIGO 29, ‘CAPUT’, DO CÓDIGO PENAL – PRIMEIRO RECORRENTE – PRELIMINAR – 1) NULIDADE DA INVESTIGAÇÃO – AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO E SUPERVISÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA – INVIABILIDADE – PRELIMINAR REJEITADA – 2) PRELIMINAR DE AMBOS OS RECORRENTES – NULIDADE DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL POR OFENSA AO DISPOSTO NO ART. 402 DO CPP – CERCEAMENTO DE DEFESA – INOCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE PEDIDO DE DILIGÊNCIA – PRECLUSÃO – PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO – PRELIMINAR REJEITADA – 3) MÉRITO – ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DOLO – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – RECORRENTES QUE EM COMUNHÃO DE ESFORÇOS, DE VONTADES, MEDIANTE AJUSTE, FRAUDARAM O CARÁTER COMPETITIVO DA LICITAÇÃO, NA MODALIDADE PREGÃO VISANDO OBTEREM PARA SI, E PARA OUTREM, VANTAGEM DECORRENTE DA ADJUDICAÇÃO DO OBJETO DA LICITAÇÃO PREGÃO 015/2008 – PENA – DOSIMETRIA – PRIMEIRA FASE – AFASTAMENTO DA VETORIAL DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS – POSSIBILIDADE – CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO POR FATOS POSTERIORES, NÃO PODEM SER CONSIDERADOS COMO MAUS ANTECEDENTES – AFASTAMENTO QUE SE IMPÕE – VETORIAL DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – REAJUSTE NA FRAÇÃO DE 1/6 [UM SEXTO] – PRECEDENTES DO STJ [N.478.809] – SEGUNDA FASE – RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO – INVIABILIDADE – RELATÓRIO DE MÍDIA DIGITAL – NÃO CONSTATAÇÃO DA REFERIDA ATENUANTE – 4) AFASTAMENTO DA INDENIZAÇÃO FIXADA COMO VALOR MÍNIMO PARA REPARAÇÃO DOS DANOS CAUSADOS PELA INFRAÇÃO – VIABILIDADE – AUSÊNCIA DE PEDIDO DO ÓRGÃO MINISTERIAL NA DENÚNCIA – INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO ORIENTATIVO No 14-A DO TJMT – DECOTE DO VALOR FIXADO – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
A rigor, a vantagem a que alude o tipo penal, circunscreve-se ao próprio êxito do agente na contratação com a administração, ao se utilizar, neste sentido, de meios, instrumentos, ou de manipulação dolosa do procedimento licitatório, com o objetivo de destituir-lhe a competitividade.
O Enunciado Orientativo no 14-A do TJMT: “A condenação a título de reparação de danos morais pressupõe pedido expresso do Ministério Público, da vítima ou de seu representante legal, mas dispensa instrução específica e efetiva comprovação do prejuízo, podendo o Juiz fixar o valor mínimo com base na gravidade e no modus operandi do delito”.
Condenações definitivas, mas por fatos posteriores àquele em julgamento, não configuram maus antecedentes ou reincidência.
O momento processual estabelecido em lei para pleitear alguma diligência complementar ou apontar alguma falha ocorrida durante a instrução se dá exatamente ao final da instrução, nos precisos termos do art. 402. Não o fazendo, descabe a arguição de eventual nulidade, por falha na produção de prova, em preliminar de apelação.
O Superior Tribunal de Justiça, entende que na ausência de razão especial para estabelecimento de outro parâmetro, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 [um sexto] para cada circunstância judicial negativa, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade [HC n. 478.809/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 1o/2/2019].
“De acordo com reiterados julgados deste Superior Tribunal de Justiça, para que haja a fixação na sentença do valor mínimo devido a título de indenização civil pelos danos causados à vítima, nos termos do artigo 387, IV, do Código de Processo Penal, é necessário pedido expresso na inicial acusatória, sob pena de afronta à ampla defesa e ao contraditório” [STJ, AgRg no REsp n. 1.671.240/PR].
SEGUNDO RECORRENTE – 5) PRELIMINAR – ILEGITIMIDADE PASSIVA – AGENTE QUE NÃO E AGENTE PÚBLICO – INVIABILIDADE –TIPO PENAL PREVISTO DO ART. 90 DA LEI N. 8.666/93, PODE SER PRATICADO POR QUALQUER PESSOA, NÃO EXIGINDO QUE OCUPE CARGO, OFÍCIO, MINISTÉRIO OU PROFISSÃO ESPECÍFICO – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – 6) ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE TERIA RECEBIDO QUALQUER VANTAGEM ILÍCITA E NEGATIVA DE AUTORIA – IMPOSSIBILIDADE – CRIME FORMAL– CONSUMAÇÃO – QUEBRA DO CARÁTER COMPETITIVO DA LICITAÇÃO – PREJUÍZO ECONÔMICO AO ERÁRIO – EVIDENCIAÇÃO – CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE – PENA– DOSIMETRIA – VETORIAL DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – REAJUSTE NA FRAÇÃO DE 1/6 [UM SEXTO] – RETIFICAÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
A negativa de autoria pretextada, não é suficiente para imprimir a dúvida razoável sobre a responsabilidade do apelante devendo ser analisada, a tese, como matéria de mérito na presente impetração.
O delito descrito no art. 90 da Lei n. 8.666/1993 é formal, bastando, para se consumar, a demonstração de que a competição foi frustrada, o que ocorreu no presente feito.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006222-65.2015.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes da Lei de licitações]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA]

Parte(s):

[GETULIO GONCALVES VIANA - CPF: 368.209.899-20 (APELANTE), ULISSES RABANEDA DOS SANTOS - CPF: 961.230.011-91 (ADVOGADO), RODRIGO TERRA CYRINEU - CPF: 028.701.131-37 (ADVOGADO), JOAO PEDRO MARQUES - CPF: 048.259.341-53 (ADVOGADO), RENAN FERNANDO SERRA ROCHA SANTOS - CPF: 036.738.271-70 (ADVOGADO), VALDIR TAVARES - CPF: 916.971.239-53 (APELANTE), CIBELLY DE JESUS AMARAL - CPF: 004.099.661-18 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), VANDERLEI CARDOSO MORAIS COSTA - CPF: 847.569.261-34 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME 337-F, DA LEI N° 14.133/2021 (ANTIGO ART. 90, DA LEI No. 8666/93) C/C. ARTIGO 29, ‘CAPUT’, DO CÓDIGO PENAL –

PRIMEIRO RECORRENTE
–

PRELIMINAR –

1)
NULIDADE DA INVESTIGAÇÃO – AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO E SUPERVISÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA –

INVIABILIDADE – PRELIMINAR REJEITADA

–

2)
PRELIMINAR DE AMBOS OS RECORRENTES – NULIDADE DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL POR OFENSA AO DISPOSTO NO ART. 402 DO
CPP
– CERCEAMENTO DE DEFESA –

INOCORRÊNCIA –

AUSÊNCIA
DE PEDIDO DE DILIGÊNCIA

–

PRECLUSÃO –

PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO –

PRELIMINAR REJEITADA –
3)

MÉRITO
– ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DOLO –

IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – RECORRENTES QUE EM COMUNHÃO DE ESFORÇOS, DE VONTADES, MEDIANTE AJUSTE, FRAUDARAM O CARÁTER COMPETITIVO DA LICITAÇÃO, NA MODALIDADE PREGÃO VISANDO OBTEREM PARA SI, E PARA OUTREM, VANTAGEM DECORRENTE DA ADJUDICAÇÃO DO OBJETO DA LICITAÇÃO PREGÃO 015/2008 –

PENA –

DOSIMETRIA –

PRIMEIRA FASE –

AFASTAMENTO DA VETORIAL DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS –

POSSIBILIDADE –

CONDENAÇÕES
TRANSITADAS EM JULGADO POR FATOS
POSTERIORES
, NÃO PODEM SER CONSIDERADOS COMO
MAUS

ANTECEDENTES –

AFASTAMENTO QUE SE IMPÕE – VETORIAL DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME

– REAJUSTE NA FRAÇÃO DE 1/6 [UM SEXTO] – PRECEDENTES DO STJ [N.478.809]
– SEGUNDA FASE – RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO – INVIABILIDADE –

RELATÓRIO DE MÍDIA DIGITAL – NÃO CONSTATAÇÃO DA REFERIDA ATENUANTE –
4)
AFASTAMENTO DA INDENIZAÇÃO FIXADA COMO VALOR MÍNIMO PARA
REPARAÇÃO DOS
DANOS CAUSADOS PELA INFRAÇÃO –

VIABILIDADE – AUSÊNCIA DE PEDIDO DO ÓRGÃO MINISTERIAL
NA
DENÚNCIA – INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO ORIENTATIVO No 14-A DO TJMT – DECOTE DO VALOR FIXADO – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A rigor, a vantagem a que alude o tipo penal, circunscreve-se ao próprio êxito do agente na contratação com a administração, ao se utilizar, neste sentido, de meios, instrumentos, ou de manipulação dolosa do procedimento licitatório, com o objetivo de destituir-lhe a competitividade.

O Enunciado Orientativo no 14-A do TJMT:
“A condenação a título de reparação de danos morais
pressupõe pedido expresso do Ministério Público, da vítima ou de seu representante legal
, mas dispensa instrução específica e efetiva comprovação do prejuízo, podendo o Juiz fixar o valor mínimo com base na gravidade e no modus operandi do delito”
.

Condenações
definitivas, mas por fatos
posteriores
àquele em julgamento, não configuram
maus

antecedentes
ou reincidência.

O momento processual estabelecido em lei para pleitear alguma diligência complementar ou apontar alguma falha ocorrida durante a instrução se dá exatamente ao final da instrução, nos precisos termos do art. 402. Não o fazendo, descabe a arguição de eventual nulidade, por falha na produção de prova, em preliminar de apelação.

O Superior Tribunal de Justiça, entende que na ausência de razão especial para estabelecimento de outro parâmetro, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 [um sexto] para cada circunstância judicial negativa, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade [HC n. 478.809/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 1o/2/2019].

“De acordo com reiterados julgados deste Superior Tribunal de Justiça, para que haja a fixação na sentença do valor mínimo devido a título de indenização civil pelos danos causados à vítima, nos termos do artigo 387, IV, do Código de Processo Penal, é necessário
pedido

expresso
na inicial acusatória, sob pena de afronta à ampla defesa e ao contraditório” [STJ, AgRg no REsp n. 1.671.240/PR].

SEGUNDO RECORRENTE
–
5
) PRELIMINAR – ILEGITIMIDADE PASSIVA –

AGENTE QUE NÃO E AGENTE PÚBLICO – INVIABILIDADE –TIPO PENAL PREVISTO DO ART. 90 DA LEI N. 8.666/93,
PODE SER PRATICADO POR QUALQUER PESSOA, NÃO EXIGINDO QUE OCUPE CARGO, OFÍCIO, MINISTÉRIO OU PROFISSÃO ESPECÍFICO –

PRELIMINAR REJEITADA –

MÉRITO
–

6)
ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE TERIA RECEBIDO QUALQUER VANTAGEM ILÍCITA E NEGATIVA DE AUTORIA

–

IMPOSSIBILIDADE – CRIME FORMAL– CONSUMAÇÃO – QUEBRA DO CARÁTER COMPETITIVO DA LICITAÇÃO – PREJUÍZO ECONÔMICO AO ERÁRIO – EVIDENCIAÇÃO – CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE – PENA–

DOSIMETRIA –
VETORIAL DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME

– REAJUSTE NA FRAÇÃO DE 1/6 [UM SEXTO]

– RETIFICAÇÃO
– RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A negativa de autoria pretextada, não é suficiente para imprimir a dúvida razoável sobre a responsabilidade do apelante devendo ser analisada, a tese, como matéria de mérito na presente impetração.

O delito descrito no art. 90 da Lei n. 8.666/1993 é formal, bastando, para se consumar, a demonstração de que a competição foi frustrada, o que ocorreu no presente feito.

R E L A T Ó R I O

Recurso de apelação interposto por GETULIO GONCALVES VIANA e VALDIR TAVARES, respectivamente, contra a sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 2a Vara Criminal da Comarca de Primavera do Leste/MT que nos autos da Ação Penal no. 0006222-65.2015.8.11.0037 – (Cód. 153967) que julgou procedente a denúncia, condenando-os nas sanções do art. 337-F, da Lei no. 14.133/2021 (antigo art. 90, da Lei no. 8666/93) c/c. artigo 29, ‘caput’, do Código Penal, o primeiro a pena de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de detenção e 100 (cem) dias multa, à razão de 1/5 (um quinto) do salário mínimo vigente, em regime inicial SEMIABERTO substituída a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direito [art. 44, §2° do CP], consistente em prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas a ser prestado perante a Secretaria Municipal de Obras (art. 43, IV, CP) e prestação pecuniária no valor de 30 (trinta) salários mínimos (art. 43, I, CP). E o segundo a pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de detenção e 50 (cinquenta) dias multa à razão de 1/5 (um quinto) do salário mínimo vigente, no regime inicial ABERTO, substituída a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direito [art. 44, §2° do CP], consistente em prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas a ser prestado perante a Secretaria Municipal de Obras (art. 43, IV, CP) e prestação pecuniária no valor de 20 (vinte) salários mínimos (art. 43, I, CP). E ainda, condenou ambos ao pagamento de reparação de danos na quantia de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) para a vítima, de forma definitiva e solidária. (Sentença- ID. 151432949)

O primeiro recorrente [GETÚLIO GONÇALVES] pede, em preliminar, 1) a nulidade da investigação, tendo em vista que foi realizada sem autorização e supervisão do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, enquanto o apelante era Prefeito do Município de Primavera do Leste; 2) nulidade da instrução processual, por supressão da fase procedimental do artigo 402 do Código de Processo Penal, configurando cerceamento de defesa; no Mérito, requer a absolvição do recorrente por ausência de demonstração de dolo, 3) na dosimetria da pena, em sua primeira fase,

pede o afastamento das circunstâncias judiciais apontadas pelo magistrado que resultaram na fixação do quantum da pena base acima do mínimo legal, aduzindo, ainda, a desproporcionalidade do aumento efetuado, pugnando para que a pena fosse fixada em seu mínimo; na segunda fase do cálculo da pena, requer seja reconhecida a atenuante da confissão, posto que o r. Juízo teria se utilizado de trechos da fala do acusado para condená-lo e 4) pela extirpação da condenação a título de reparação de danos, posto que não houve pedido expresso do Ministério Público, além disso, a fixação do montante pelo magistrado ofende os princípios do contraditório e ampla defesa, inexistindo fundamentação específica na decisão, bem como o valor do dano, no caso em apreço, não é passível de quantificação. (Id. 156271675)

O segundo recorrente [VALDIR TAVARES], sustenta as seguintes teses, em preliminar: 1) nulidade do feito por cerceamento de defesa por supressão da fase procedimental do artigo 402 do CPP, 2) ilegitimidade passiva pretextada, posto que o recorrente sequer é agente público, nem mesmo restou demonstrado dolo de sua condutam, não restando caracterizado ato de improbidade administrativa, e 3) por fim, requer seja o apelante absolvido tendo em vista a ausência de comprovação de que o apelante teria recebido qualquer vantagem ilícita, bem como por não ter sido constatada nenhuma conduta ímproba de sua parte.(Id. 156481662)

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público refutou as teses pugnando pelo desprovimento dos recursos. (Id.156963661)

Nesta instância, a d. Procuradoria Geral de Justiça no parecer subscrito pelo D. Procurador de Justiça Dr. Élio Américo, manifestou-se pelo desprovimento de ambos os recursos, na ementa assim sintetizada: (ID. 162145681)

“APELAÇÃO CRIMINAL – NO DIA 19/02/2008, NA PREFEITURA MUNICIPAL DE PRIMAVERA DO LESTE/MT, OS DENUNCIADOS GETÚLIO GONÇALVES VIANA, VALDIR TAVARES E VANDERLEI CARDOSO MORAIS COSTA, EM COMUNHÃO DE ESFORÇOS, DE VONTADES E COMBINAÇÃO, MEDIANTE AJUSTE, FRAUDARAM O CARÁTER COMPETITIVO DA LICITAÇÃO, NA MODALIDADE PREGÃO (FIS. 375/428 MP), VISANDO OBTEREM PARA SI, E PARA OUTREM, VANTAGEM DECORRENTE DA ADJUDICAÇÃO DO OBJETO DA LICITAÇÃO – ASSIM AGINDO, INCORRERAM OS DENUNCIADOS GETÚLIO, VALDIR E VANDERLEI, NAS SANÇÕES DO ART. 90 DA LEI 8.666/93, COMBINADO COM O ART. 29, CAPUT, DO CP, MOTIVO PELO QUAL O MPMT OFERECE DENÚNCIA, REQUERENDO QUE, RECEBIDA E AUTUADA, SEJAM OS DENUNCIADOS CITADOS PARA INTERROGATÓRIO E APRESENTAÇÃO DE DEFESA ESCRITA (ART. 104 DA LEI 8.666/93) – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA, QUE PEDE ABSOLVIÇÃO N/F/ DO ART. 386, VII CPP – INVIABILIDADE – ACERVO PROBATÓRIO EXPRESSA INCISIVAS PROVAS PRODUZIDAS EM JUÍZO, DEIXANDO INEQUÍVOCAS EXISTÊNCIA, CARACTERIZAÇÃO E AUTORIA DELITIVAS – SENTENÇA IRRETOCÁVEL, COM EXCEÇÃO DO ERRO MATERIAL A CORRIGIR — PELO DESPROVIMENTO DOS RECURSOS.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Considerando as preliminares arguidas pelos apelantes, passo a análise.

DA PRELIMINAR DO PRIMEIRO RECORRENTE – DA NULIDADE DA INVESTIGAÇÃO, PORQUANTO REALIZADA SEM AUTORIZAÇÃO E SUPERVISÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO – PREFEITO MUNICIPAL DE PRIMAVERA DO LESTE – TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL PRETEXTADO.

Aduz pela ocorrência de nulidade na investigação realizada na presente e ação penal, haja vista que a mesma não foi autorizada, nem mesmo supervisionada, pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso.

Argumenta que: “
na época em que a referida investigação foi instaurada, mais precisamente no dia 30/09/2011, o defendente gozava de foro especial por prerrogativa de função, eis que ocupava o cargo de Prefeito Municipal de Primavera do Leste/MT, e, portanto, estava sujeito a julgamento perante o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso
”(Sic.).

No entanto, ressalta que a investigação jamais foi autorizada pelo Tribunal de Justiça de Mato Grosso, nem submetida ao controle e supervisão da Corte Estadual, em clara afronta a preceitos constitucionais, e aos parâmetros jurisprudenciais.

No caso, verifica dos autos que em momento algum foi determinada a instauração de inquérito policial ou mesmo de procedimento investigatório criminal pelo membro do Ministério Público.

Assim, como é cediço, a natureza jurídica do instituto denominado “peças de informação” refere-se a qualquer ato de documentação de informações que chegam ao conhecimento ministerial de condutas supostamente ilícitas cometidas por determinada pessoa.

Assim, peças de informações, trata-se de designação genérica para abranger qualquer situação de produção de informação que não seja inquérito policial, procedimento investigatório criminal ou outras medidas investigativas, tanto é que o Código de Processo Penal cuidou, expressamente, de diferenciar em seus artigos (46 e 67) os termos “inquérito policial” e “peças de informação”, conforme se denota a seguir:

“Art. 46. (...) § 1o Quando o Ministério Público dispensar o inquérito policial, o prazo para o oferecimento da denúncia contar-se-á da data em que tiver recebido as peças de informações ou a representação. (...) Art. 67. Não impedirão igualmente a propositura da ação civil: I – o despacho de arquivamento do inquérito ou das peças de informação;”

No mesmo sentido, é a Resolução no 181, de 7 de agosto de 2017, do Conselho Nacional do Ministério Público, que diferencia as chamadas “peças de informação” da instauração de investigação criminal propriamente dita (seja inquérito policial, seja procedimento investigatório criminal), demonstrando, de fato, que aquelas tratam-se de um antecedente jurídico das investigações criminais (inquérito policial e procedimento investigatório criminal) propriamente ditas, com elas não se confundindo de modo algum, a propósito:

“Art. 2o Em poder de quaisquer peças de informação, o membro do Ministério Público poderá: I - promover a ação penal cabível; II – instaurar procedimento investigatório criminal; III – encaminhar as peças para o Juizado Especial Criminal, caso a infração seja de menor potencial ofensivo; IV – promover fundamentadamente o respectivo arquivamento; V – requisitar a instauração de inquérito policial, indicando, sempre que possível, as diligências necessárias à elucidação dos fatos, sem prejuízo daquelas que vierem a ser realizadas por iniciativa da autoridade policial competente.”

Se não bastasse, o próprio ente Ministerial, ao autuar as Peças de Informação no 48/2011 (id n. 41813575 – Pág. 9), em razão do recebimento de documentos que instruíam ação civil pública intentada contra o então prefeito de Primavera do Leste, cuidou de consignar que o intuito do procedimento era averiguar a procedência das notícias formuladas (verossimilhança), convertendo, se fosse o caso, o procedimento em inquérito policial.

Diante disso, tem-se que as diligências determinadas pelo então Procurador de Justiça à frente do NACO (Num. 41813575 – Pág. 9/10) tinham por escopo averiguar apenas a verossimilhança das informações recebidas e dos documentos que instruíam as Peças de Informação no 48/2011, inclusive dando oportunidade dos ora denunciados influírem, previamente, na convicção do Membro do Ministério Público, antes mesmo de se determinar a instauração de inquérito policial ou procedimento investigatório criminal (essas, sim, medidas investigativas).

Assim, é evidente dos autos que em momento algum, quando da instauração das peças de informação, houve o formal indiciamento do acusado Getúlio Gonçalves Viana, não havendo que se falar, portanto, em nulidade de todos os elementos probatórios colhidos durante a fase extrajudicial, nem mesmo em nulidade da denúncia e da respectiva decisão de recebimento, muito menos em trancamento da ação penal.

À propósito, é o entendimento jurisprudencial:

“HABEAS CORPUS - CRIME NA LEI DE LICITAÇÕES - CONDUTA PREVISTA NO ART. 90 DA LEI 8.666/93 - INÉPCIA DA DENÚNCIA - NÃO ACOLHIDA - TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL - INADIMISSIBILIDADE - CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. Não se pode acoimar de inepta a denúncia que preenche os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal, descrevendo de forma circunstanciada os fatos e a conduta apontada como delituosa, possibilitando o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa. Na estreita via do habeas corpus, em que a cognição é sumária, somente se cogita o trancamento da ação penal em situações excepcionais, quando demonstrada, de plano, a absoluta falta de prova, a atipicidade da conduta ou a ocorrência de causa extintiva da punibilidade. (TJMG - Habeas Corpus Criminal 1.0000.23.134349-2/000, Relator(a): Des.(a) Edison Feital Leite , 1a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 11/07/2023, publicação da súmula em 12/07/2023)

“HABEAS CORPUS - CRIME DA LEI DE LICITAÇÕES - ARTIGO 90 DA LEI 8.666/93 - TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL - IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA - INOCORRÊNCIA - EXISTÊNCIA DE LASTRO PROBATÓRIO MÍNIMO INDICATIVO DA MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS - INÉPCIA DA DENÚNCIA - INOCORRÊNCIA - ORDEM DENEGADA. 1. Se a denúncia oferecida contém a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado e a classificação do crime, não há que se falar em inépcia. 2. Somente há que se falar em ausência de justa causa para o exercício da ação penal nos casos em que o fato é manifestamente atípico, quando já está extinta a punibilidade, ou quando não há um suporte probatório mínimo para embasar as imputações. Assim, não se encontrando presentes tais hipóteses, não há que se falar em seu trancamento. (TJMG - Habeas Corpus Criminal 1.0000.22.196133-7/000, Relator(a): Des.(a) Valladares do Lago , 4a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 26/10/2022, publicação da súmula em 28/10/2022)

Nestes termos, rejeito a preliminar.

DA PRELIMINAR DO PRIMEIRO E SEGUNDO RECORRENTES –CERCEAMENTO DE DEFESA – DA NULIDADE DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL, POR SUPRESSÃO DA FASE DO ARTIGO 402 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

Argumentam os recorrentes, que não fora oportunizada às partes, especialmente à defesa, pugnar pela realização de diligências na forma do art. 402 do CPP, sob argumentos de que ocorrera a preclusão consumativa restando caracterizado, sob sua ótica, o cerceamento de defesa.

Consigna, que ao detectar tal mácula processual, a defesa apresentou petição de questão de ordem sobre o tema (Id. 151432938), a qual restou indeferida, porquanto julgada preclusa (Id. 151432939).

No caso presente, sobrelevam os recorrentes que: “
não cabia a defesa se antecipar ao órgão acusatório, haja vista que se assim o fizesse, não teria a oportunidade de pugnar pela realização de diligências com o fito de contrapor eventual requerimento ministerial. Em segundo lugar, há que se levar em consideração o fato de que a presente ação penal está em trâmite desde o ano de 2015, motivo pelo qual não seria razoável determinar as partes que se manifestassem com relação à fase do art. 402 do CPP imediatamente após realizado o interrogatório dos réus, que ocorreu nada mais nada menos que 07 anos após iniciada a instrução processual
”(Sic.).

Com efeito, a audiência foi realizada em 17/03/2022, conforme a ata da solenidade encartada no Id.151332926

A doutrina de Guilherme de Souza Nucci
in
Código de Processo Penal Comentado, 19a Edição, ed. Forense, pag.1417, dispõe que:

“(...)o momento processual estabelecido em lei para pleitear alguma diligência complementar ou apontar alguma falha ocorrida durante a instrução se dá exatamente ao final da instrução, nos precisos termos do art. 402. Não o fazendo, descabe a arguição de eventual nulidade, por falha na produção de prova, em preliminar de apelação”.

Cito, da mesma doutrina supra referenciada, a prescindibilidade de intimação das partes,

ao final da audiência de instrução, pois, se pressupõe estarem as partes interessadas presentes ou devidamente representadas, como ocorreu no caso vertente. Assim, o escolio da doutrina:

“(...)Ao final da audiência de instrução pressupõe-se estarem todas as partes interessadas presentes ou devidamente representadas.. Na jurisprudência: TJSP: “Pleito de nulidade Logo,
não há cabimento em se determinar a intimação de qualquer delas para apresentar pedido de diligências em razão do encerramento da instrução probatória sem intimação da Defesa para postular outras provas
. Instrução probatória se deu por encerrada, porquanto a Defesa deixou de requerer novas diligências após a colheita da prova oral. Inexistência de irregularidade. Inteligência do artigo 402, do Código de Processo Penal, que estabelece a possibilidade da Defesa requerer outras diligências no final da audiência, mas não determina que o magistrado deva intimá-la para tanto.”(Negritou-se)

Assim, rejeito a preliminar.

DA PRELIMINAR DO SEGUNDO RECORRENTE – DA ILEGITIMIDADE PASSIVA PRETEXTADA – RECORRENTE QUE NÃO ERA AGENTE PÚBLICO, AUSÊNCIA DE DOLO NA CONDUTA PRETEXTADA, NÃO CARACTERIZAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

Argumenta que o requerido Valdir: “
era gerente do posto de combustíveis Alvorada, de propriedade de Getúlio (na época Prefeito Municipal), para que este “pudesse participar do pregão 015/2008 sem expor seu nome”. A única menção de fato do requerido Valdir, quando da exordial da acusação, é a menção ao seu cargo de gerente, bem como a colocação do veículo Ônibus Mercedes Bens, ano 1979, placas JYL- 1826, de Primavera do Leste/MT, em nome de sua genitora. Vale ressaltar que a frota investigada conta com mais de 15 (quinze) veículos.
”(Sic.)

Ressalta que o recorrente Valdir: “
foi somente utilizado, à sua revelia, pelo até então prefeito municipal e pelo vencedor do procedimento licitatório, quando a realidade fenomênica que se estes lhe apresentavam era inteiramente outra
”(Sic.).

Explicita também, que: “
ao longo de todo o processo, afirmam que transferiu o veículo em nome da sua genitora, tendo em vista que Vanderlei o informou que teria problemas de partilha de bens com sua ex esposa e, por isso, havia pedido para colocar em seu nome.
”(Sic.)

Assim, diz que: “
o ato de improbidade difere da mera ilegalidade ou irregularidade, por demandar uma qualidade especial, uma adjetivação que se caracteriza pela presença ora do elemento subjetivo (dolo ou culpa), ora do dano ao erário, requisitos esses não presentes no caso sub judice
”(Sic.).

Consigna, em suma, o recorrente não obteve e não incorreu para a obtenção de qualquer vantagem ilícita como narrado nos autos, nem tampouco era servidor público.

Contudo, considerando-se que o tipo penal previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/93, pode ser praticado por qualquer pessoa, não exigindo que ocupe cargo, ofício, ministério ou profissão específico, razão pela qual a preliminar não comporta acolhimento.

Outrossim, acerca da negativa de autoria pretextada, não é suficiente para imprimir a dúvida razoável sobre a responsabilidade do apelante devendo ser analisada, a tese, como matéria de mérito na presente impetração.

Assim, rejeito a preliminar.

MÉRITO.

TESE EM COMUM DO PRIMEIRO E SEGUNDO RECORRENTES – ABSOLVIÇÃO – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DOLO E NEGATIVA DE AUTORIA – CRIME DO ART. 90, DA LEI N.o 8.666/93.

Aduz, que a sentença deve ser reformada para absolver o apelante da imputação narrada na inicial, pois, “
nota-se que muito embora se afirme a participação do apelante no caráter competitivo do Pregão n.o 015/2008, fato é que nenhuma prova foi produzida neste sentido
”(Sic.).

Sobreleva que o órgão ministerial, ciente da ausência de elementos probatórios mínimos que indiquem que o apelante teve participação na suposta fraude perpetrada no âmbito do referido procedimento licitatório, busca a condenação do primeiro recorrente com base no argumento de que este teria sido indiretamente beneficiado pela suposta frustração do caráter competitivo da contratação pública, o que, segundo a linha intelectiva da acusação, conduziria a conclusão de que o defendente, de alguma forma, contribuiu com o esquema em tese levado a efeito pelos demais denunciados.

Ressalta, portanto, que: “
a mera constatação de que o ônibus contratado pelo Poder Executivo Municipal de Primavera do Leste/MT fazia serviços de manutenção no posto de gasolina que à época pertencia ao acusado não é suficiente para, por si só, implicar em condenação criminal, sob pena de responsabilização penal objetiva
.”(Sic.)

Argumenta ainda, que o apelante, não obstante tivesse conhecimento que referido ônibus tomava serviços de manutenção e abastecimento de combustível junto ao Posto Alvorada, não tinha qualquer conhecimento do suposto envolvimento de Valdir com referido veículo

Assim, explicita que não só não restou provada como também carece de verossimilhança a imputação de que o apelante se arriscaria a fraudar um procedimento licitatório para garantir que a prestação de singelos serviços de manutenção básica de um só ônibus.

Por seu turno, o segundo recorrente também apresentou pede que seja absolvido, por negativa de autoria tendo em vista a ausência de comprovação de que teria recebido qualquer vantagem ilícita, bem como por não ter sido constatada nenhuma conduta ímproba de sua parte.

Feita a contextualização, transcrevo a denúncia: (Id. 151432850)

“No dia 19 de fevereiro de 2008, na prefeitura Municipal de Primavera do Leste/MT, nesta cidade os denunciados GETULIO GONÇALVES VIANA, VALDIR TAVARES e VANDERLEI CARDOSO MORAIS COSTA, em comunhão de esforços e conjunção de vontades, fraudaram, mediante ajuste e combinação, o caráter competitivo da licitação, na modalidade pregão no.015/2008 (fls.375/428-MP), com intuito de obterem, para si e para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação.

Com efeito, para que o denunciado VALDIR TAVARES que era gerente do Posto de Combustíveis Alvorada, de propriedade do denunciado GETULIO GONÇALVES VIANA (na época prefeito municipal), pudesse participar do pregão 015/2008, sem aparecer, ou seja, sem expor seu nome, ante a vedação prevista no artigo 9o, §3o da lei no.8666/1993, colocou o veículo ônibus Mercedes Benz, ano 1979, placas JYL-1826, de primavera do lese/MT, em nome da sua genitora SANTINA RODRIGUES (documento de fl.420-MP), sem esta sequer ter conhecimento do ato, consoante declaração da fl.184-MP.

Ainda, para que a participação de Valdir Tavares pudesse ter aparente legalidade, houve o conluio com o denunciado Vanderlei Cardos Morais Costa, que foi quem apresentou a proposta ao Município (fs.413-MP).

Ocorre que Vanderlei Cardoso Morais Costa sequer era quem recebia os valores referentes ao Contrato n.013/2008, firmando com o Município em decorrência do pregão n.015/2008, pois os valores eram retirados por Valdir, que inclusive tinha procuração de Vanderlei (fl.493-MP).

Ainda, o denunciado Valdir após receber os valores do município os dava em pagamento no Posto Alvorada, por serviços de combustível, óleo, borracharia e outros, de propriedade do denunciado Getúlio, conforme o próprio Valmir afirmou ao ser ouvido na fls.164-MP, havendo, pois, benefício indireto de Getúlio.

Ainda, foi Valdir Tavares quem contratou o motorista para o ônibus, Vladir Alves dos Anjos (fl.185), inclusive por meio da empresa L.S.P.V. Serviços Administrativos LTDA., da qual o denunciado Valdir é um dos sócios e, para acrescentar, consta como sua sede a BR-070, KM 281, anexo ao posto alvorada, de propriedade de Getúlio.

Assim ante o acima exposto, tem-se demonstrado o liame entre os três denunciados para a realização da fraude ao pregão 015/2008.

Registra-se, que o contrato obtido com fraude à licitação foi prorrogado pelo denunciado Getúlio Gonçalves Viana por 6 vezes, sendo o último em 29 de abril de 2011, consoante tabela abaixo:[...]Assim, agindo, incorreram os denunciados Getúlio Gonçalves Viana, Valdir Tavares e Vanderlei Cardoso Morais Costa, nas sanções do art.90 da Lei n.8666/1993 combinado com o art.29, caput, do Código Penal motivo pelo qual o Ministério Público oferece a presente denuncia requerendo que, recebida a autuada, sejam os denunciados citados para interrogatório e apresentação de defesa escrita (art.104 da lei n.8666/1993), ouvidas as pessoas abaixo arroladas, cumpridas as demais formalidades legais, até julgamento e condenações.”

A materialidade delitiva, repousa nos documentos juntados oriundos de Inquérito Civil instaurado, das cópias do procedimento licitatório e suas prorrogações, do contrato administrativo firmado com o Poder Público, bem como, os respectivos aditivos, as notas de empenho, ordens de liquidação, notas fiscais, cheques e demais documentos juntados pela Prefeitura de Primavera do Leste/MT.

A autoria dos crimes, ressoa da dinâmica dos fatos, pois, Vanderlei Cardoso Morais Costa, foi um dos vencedores de uma das linhas de transporte escolar licitadas por meio de Pregão n. 015/2008 (Num. 41816568 – Pág. 80/92), resultando na assinatura do Contrato Administrativo n.013/2008 (Num. 41817695 – Pág. 59/63) com o Município de Primavera do Leste/MT.

Consta, portanto, que o ônibus da marca Mercedes-Benz, ano 1979, placas JYL-1826, foi transferido por Valdir Tavares para sua genitora, Santina Rodrigues que, à época de sua oitiva extrajudicial, declarou que trabalhava como empregada doméstica do primeiro recorrente Getúlio Gonçalves Viana, há mais de 15 (quinze) anos.

A mesma, relatou ainda, que a pessoa que colocou o referido ônibus em seu nome foi seu filho VALDIR, sem que ela soubesse ou autorizasse, por fim, disse que não teria condições financeiras de adquirir tal ônibus:

“Que no começo desse ano seu filho Valdir Tavares declarou à depoente que havia colocado um ônibus em nome da depoente; que na ocasião seu filho disse que havia colocado, pois seu amigo que havia adquirido o veículo estava com ‘problemas com a família’, sendo que não explicou o que seriam esses problemas; que ficou muito brava com o seu filho, pois não autorizou ele a fazer isto; que trabalha de empregada doméstica e não teria condições de adquirir o veículo, e ficou preocupada, pois acaso ocorresse algum acidente com o veículo poderia ser responsabilizada e por outras consequências que pudessem ocorrer; que Valdir é seu único filho (...) que seu [filho] trabalha com Getúlio Gonçalves Viana, há mais de 20 anos; que pediu que seu filho tire urgentemente o nome da depoente do veículo (...) que a depoente trabalha de doméstica na casa do atual Prefeito, sendo que trabalha para ele há mais de 15 anos, mas antes trabalhava na chácara (...)” (Num. 41814946 – Pág. 97).

Ao ser inquirido tanto em fase extrajudicial como em juízo o segundo recorrente [Valdir Tavares] apresentou versões controversas a respeito do motivo do mencionado automóvel estar registrado em nome de sua mãe ao tempo da licitação, pois disse na fase extrajudicial que teria sido transferido pelo fato de que Vanderlei Cardoso Morais Costa viajar muito e não se fazer presente de forma constante no Município de Primavera do Leste-MT , Contudo, em juízo afirmou que teria sido transferido para o nome da sua mãe pelo fato de Vanderlei ter passado por um divórcio que poderia implicar na perda do veículo em eventual partilha e que por ser seu amigo fez um favor ao mesmo passando-o para o nome de sua mãe.

Com efeito, a tese de que o referido ônibus, antes de ser transferido para o nome da genitora de Valdir [Santina Rodrigues – Id. 151432865-fl.14], pertencia ao senhor Angelin Girolometto, o qual afirmou em juízo que teria vendido o veículo para a pessoa de Vanderlei Cardoso Morais Costa participar do Pregão 015/2008, não obstante isso, não se constata qualquer prova nos autos como o Certificado de Registro de Veículo em seu nome nem tampouco a Autorização para Transferência de Propriedade de Veículo (ATPV) em nome de Vanderlei Cardoso.

Ademais, ao ser colhido depoimento na sede da promotoria de justiça da Comarca de Primavera do Leste, a pessoa de Valdir Alves dos Anjos, que foi um dos motoristas contratados para dirigir o citado veículo na rota escolar licitada por meio do Pregão n. 015/2008, revelou que VALDIR TAVARES (vulgo “
Dico
” ou “
Dicão
”) foi quem o contratou por duas vezes para dirigir o veículo, disse ainda que sempre tratou de assuntos relacionados ao veículo com “
Dico
”, tendo causado surpresa ao motorista quando “
Dico
” teria lhe dito que o ônibus era de Vanderlei (pessoa que o motorista sequer conhecia), haja vista que o trabalhador pensava que o automóvel era de Valdir Tavares, tendo em vista que o ônibus estava em nome de Santina Rodrigues (mãe de Dico) e pelo fato de tratar os assuntos relacionados ao ônibus sempre com a pessoa de “Dico”. Para além disso, Valdir Alves dos Anjos afirmou que sua carteira havia sido registrada pela empresa L.S.P.V. Administração e Serviços LTDA,
in verbis
: (Id. 151432859-fls.98)

“(...)que no ano passado sua sobrinha, Ana Paula de Melo Pio, a qual trabalha de frentista no posto Alvorada, disse para o depoente que o ‘Dico’, gerente do posto, estava precisando de um motorista para um ônibus escolar; que conhece o gerente do posto apenas por ‘Dico’ ou ‘Dicão’, não sabendo se o nome dele é Valdir; que combinou com o ‘Dicão’ um salário de R$ 1.100,00 por mês, sendo que trabalhou apenas uns 10 dias no ano de 2010, sendo que teve que sair; que outro motorista assumiu; que então no início desse ano o ‘Dicão’ ligou para o depoente dizendo que precisava de um motorista fixo; que acertaram o mesmo salário e passou a dirigir o ônibus no início das aulas; que trabalhou até o dia 05 de maio; que poucos dias antes foi procurado por ‘Dicão’, o qual disse que havia um comentário de que o ônibus pertenceria ao Prefeito e que provavelmente o depoente seria chamado para depor nessa Promotoria de Justiça; que não pediu nada ao depoente dizendo apenas para que o depoente falasse o que soubesse; que ‘Dicão’ disse que o ônibus era de um amigo chamado Vanderlei; que o depoente questionou ‘Dicão’, pois sempre pensou que o veículo fosse dele e por que estava no nome de Santina Rodrigues; que ‘Dicão’ disse que Santina era sua mãe; que quando contratado por ‘Dicão’, este não disse de quem era o veículo, mas acreditava que seria do ‘Dicão’, pois tratava tudo sobre o veículo com o gerente do posto, como: troca de peças, pneus, troca de óleo, documentação, etc.; que o documento estava no nome de uma pessoa chamada Santina Rodrigues (...) que recebia em dinheiro; que chegou a ser registrado em carteira no nome de uma empresa chamada L.S.P.V. Administração e Serviços LTDA (...)”

A declarações do motorista supra, dando conta que, ao menos de fato, VALDIR TAVARES (vulgo “Dico” ou “Dicão”) era o proprietário do veículo, ao se verificar a Carteira de Trabalho de Valdir Alves dos Anjos (Id.151432859 – fl.99/100) consta como empregador a empresa LSPV Serviços Administrativos LTDA, a qual possui em seus quadros societários (Id.151432859 – fl.102/105) a pessoa de Valdir Tavares, sendo que inclusive o motorista Valdir Alves dos Anjos foi pago com valores oriundos da referida empresa, conforme prova o holerite constante dos autos (Id.151432859 – fl.101).

Em sede judicial, apesar de negar a prática de ilícito criminal, o segundo recorrente [VALDIR] afirmou que a citada empresa fora constituída com o intuito específico de administrar o Posto Alvorada cujo proprietário, à época era Getúlio Gonçalves e sua esposa:

“(...) Promotora de Justiça: O senhor era funcionário do Posto Alvorada quanto tempo? Valdir: Doutora, nós trabalhamos lá no Posto Alvorada, eu trabalho lá desde oitenta e sete, eu trabalhei até 2003 como funcionário do Posto Alvorada, 2003 nós tínhamos participação no lucro, nós montamos uma empresa, eu e mais três funcionários lá, montamos uma empresa e prestava serviço pro posto, então nós tinha uma empresa, nós prestava serviço pro posto, mas assim, um serviço que a gente ficava o dia todo lá, nós tinha participação dos lucros do Posto Alvorada. Nós passamos de frentista pra administrador do posto (...)”

Assim, o proprietário do veículo responsável por fazer a linha escolar licitada era o segundo recorrente [Valdir Tavares], sendo que o veículo estava registrado em nome de sua genitora Santina Rodrigues e, portanto, o mesmo era um dos beneficiários da licitação, pelo que Vanderlei Cardoso figurava como “interposta pessoa” dos demais denunciados na licitação Pregão no. 015/2008, sendo que quem realizava os pagamentos ao motorista contratado era a empresa de Valdir Tavares, constituída exclusivamente para administrar o Posto Alvorada, repisa-se, à época pertencente o primeiro recorrente [Getúlio Gonçalves]. Tanto que, Valdir Tavares recebia os cheques pagos pela Prefeitura Municipal de Primavera do Leste e os repassava para o Posto Alvorada, entregando ainda, certa quantia do valor mensal da licitação a Vanderlei Cardoso morais costa.

Ao ser questionado em juízo, o segundo recorrente [Valdir Tavares] a respeito das contratações dos motoristas realizadas por ele para trabalhar no referido ônibus, o mesmo apresentou versão disforme da realidade da prática empresarial, pois segundo ele, teria contratado o motorista Valdir Alves dos Anjos em nome da empresa LSPV Serviços Administrativos LTDA pelo simples fato de se preocupar com o mencionado motorista, a fim de que ele tivesse todos os direitos trabalhistas respeitados.

Destarte, é evidente dos autos que, Valdir Tavares sempre se portou como real proprietário do ônibus licitado, afirmando expressamente que Vanderlei viajava muito e que administra o ônibus alhures mencionado desde o ano de 2008, que, ele próprio, recebia os cheques da Prefeitura e os repassava para o Posto Alvorada – de propriedade de Getúlio, que pagava ao Posto Alvorada por volta de R$ 6.000,00 (seis mil reais) mensais de manutenção do automóvel.

Afirmou, ao tempo das declarações, prestadas em 18/03/2011, que fazia apenas 04 (quatro) meses que havia pego uma procuração de Vanderlei Cardoso para poder administrar o veículo, à propósito:

“Que o depoente é funcionário do Posto Alvorada, de propriedade do prefeito, que o ônibus mencionado está em nome de sua genitora Santina Rodrigues; que na verdade o seu amigo Vanderlei ganhou a licitação para transporte escolar que já tinha o referido ônibus, mas como estava difícil para administrar, pois Vanderlei viaja muito; que Vanderlei atualmente está trabalhando no estado de Rondônia e fica muito tempo fora; que como Vanderlei ficava muito tempo fora, o mesmo passou uma procuração ao depoente para administrar a manutenção do veículo, bem como receber os cheques; que recebe os cheques e paga o posto, relativamente aos combustíveis, borracharia, óleo, pneus e outros; que o abastecimento é feito no posto de propriedade do prefeito e a manutenção de borracharia naquela existente também no posto; que na verdade a borracharia é terceirizada; que recebeu procuração de Vanderlei há mais ou menos 4 meses; que se soubesse que teria problemas não teria assumido tal encargo; que não recebe nada por administrar o veículo de Vanderlei, sendo que apenas recebeu uma gratificação no final do ano para viajar; que administra esse veículo para Vanderlei desde 2008, só que somente pegou a procuração há quatro meses; que Vanderlei resolveu passar o veículo para o nome do depoente, pois todo ano na hora de renovar os documento era difícil encontrar Vanderlei; que no entanto o depoente se recusou, pois como trabalha no posto do prefeito, entendeu que poderia prejudicar; que então passou o veículo para o nome de sua genitora, a qual mora no bairro Tuiuiú (...) que gasta em tomo de R$ 6.000,00 a R$ 5.000,00 em manutenção do veículo (...)”

No tocante à referida procuração, é válido mencionar que, muito embora o Contrato Administrativo de no 013/2008, firmado entre a Prefeitura e Vanderlei Cardoso Morais Costa é datado de 03 de março de 2008 (Num. 41817695 – fl. 63), a procuração outorgada a Valdir Tavares é datada de 14 de dezembro de 2010 (Num. 41817695 – fl. 95), ou seja, VALDIR recebia, com plena anuência de Getúlio Gonçalves mensalmente os cheques em razão da linha licitada, sem procuração alguma, por mais de 2 (dois) anos e 10 (dez) meses, o que demonstra que, na verdade, o real proprietário do ônibus e titular da linha licitada era o segundo recorrente Valdir Tavares.

O depoimento de Juliana Batista, à época servidora do setor de Tesouraria do Município, revela que, ao menos entre agosto e novembro de 2010, Valdir recebeu cheques da Prefeitura sem procuração alguma: (Id. 151432868-50)

“(...)que a depoente trabalha na Tesouraria desde agosto de 2010, sendo funcionária contratada temporariamente, através de processo seletivo; que sabe quem é a pessoa de Valdir, sendo esta o representante do contratado Vanderlei Cardoso 'Morais Costa; que sempre Valdir vai buscar os cheques de Vanderlei diretamente na Tesouraria; que nunca viu a pessoa de Vanderlei Cardoso Morais Costa e nunca entregou qualquer cheque para o mesmo; que seu Valdir sempre apresentou uma procuração para retirar os cheques; que os cheques não são entregues senão ao próprio titular ou outra pessoa com procuração para tanto; que não se recorda de quando é essa procuração apresentada pelo Valdir; que, quando pega o cheque, anota o RG na cópia do cheque e a pessoa assina um recibo de entrega; que exibida a procuração de fis. 493 dos autos de inquérito civil 002628- 01312010, reconhece como sendo, possivelmente, a procuração apresentada por Valdir; que esclarecido à depoente que a procuração fora expedida somente em dezembro de 2010, não se recorda se antes Valdir retirou cheques na Tesouraria com ou sem procuração; que antes da depoente, quem trabalhava era a Lucivanes; que nem sempre o cheque vai acompanhado da nota de pagamento, sendo que, quando vai junto, é assinado pela pessoa que recebe o cheque; que a nota de pagamento é emitida pelo Rafael Estefano; que acredita que o cheque de fis 278, do inquérito civil, tenha sido . entregue por volta do dia 05 de dezembro de 2010, pois, geralmente, as pessoas não ,demoram para receber; que esclarecido à depoente que a procuração é do dia 1411212010 (...)”

Com efeito, transcrevo o depoimento extrajudicial da servidora da Tesouraria Lucivanes Gomes Coelho, entre fevereiro a setembro de 2010, o ato de que era comum, à época, dos órgãos da Prefeitura Municipal fazerem pagamentos a terceiro sem procuração: (Id. 151432868-67)

“(...)que a depoente não entregava os cheques a outra pessoa se não houvesse procuração, mas, ocorria da pessoa ir receber sem procuração o cheque de terceiros e, então, conversavam com o contador ou o secretário de fazenda e estes entregavam o cheque ou mandavam fazer o pagamento ao terceiro, mesmo sem procuração, e depois devolviam a nota de pagamento à Tesouraria; que não se recorda se esse fato já ocorreu com o credor Vanderlei Cardoso Morais Costa, mas, como dito anteriormente, às vezes, os pagamentos eram feitos a terceiros, sem procuração, por ordem do contador, Vitor Luiz Guzzi, ou do secretário de fazenda, Edegar dos Santos; que o senhor José Tonon não autorizava a entrega dos cheques a terceiros sem procuração e, quando havia qualquer pedido, mandava a depoente falar com o secretário de fazenda ou o contador, que, quando começou a trabalhar lá, havia muitos casos que a pessoa dizia que tinha procuração e a depoente no encontrava nos arquivos da Tesouraria, razão pela qual conversavam com o contador ou o secretário de fazenda, que autorizavam ou no o pagamento, ou faziam a entrega direta e depois repassavam a nota de empenho; que, às vezes, o pagamento ocorria antes do empenho; às vezes, também, o pagamento era feito através de depósito bancário ou transferência eletrônica, sendo que o depósito bancário era realizado pela Tesouraria e a transferência eletrônica era feita pela Contabilidade.(...)”

Na sequência, os cheques recebidos pelo segundo recorrente Valdir Tavares eram entregues ao Posto Alvorada (de propriedade do primeiro recorrente) para pagamentos mensais por supostas manutenções de rotina no ônibus, sendo que a maior parte dos valores pagos pela Prefeitura era utilizado para, em tese, pagar o Posto Alvorada pelas manutenções realizadas no veículo.

O primeiro recorrente [Getúlio Gonçalves], em seu interrogatório judicial, apesar de negar a prática de qualquer ilícito por ele, afirmou que, no caso concreto, os cheques eram entregues no Posto Alvorada, o qual abatia o valor das manutenções, dava outro cheque em troca ou até mesmo devolvia em dinheiro o troco devido:

“Promotora de Justiça: E seu Getúlio, esse ônibus fazia serviço mensal lá no Posto Alvorada, era só abastecimento ou era também questão de borracharia, óleo? Getúlio: Tudo, por quê? Lá ele tinha o crédito, desde sempre, e eu recebia uma vez por mês na Prefeitura. Levava o cheque da Prefeitura lá no posto, o posto abatia a conta e dava outro cheque de troco, ou dinheiro, como fosse necessário.”

No mesmo sentido, foi o depoimento judicial do primeiro apelante Valdir Tavares, sendo que o acusado ainda revelou que o valor que sobrava para Vanderlei após as deduções com as manutenções era ínfimo, cerca de R$ 800,00 a R$ 900,00 mensais, sendo que havia meses que nem dava para pagar as contas com o Posto Alvorada:

“Promotora de Justiça: Esse valor que recebia da Prefeitura era trocado direto ali no posto? Valdir: Doutora, a maioria dos cheques, sim, a maioria dos cheques, sim, era trocado lá pra descontar o combustível, né, ele sempre ia lá, pagava as contas e sempre passava pra mim Dico, já tá tudo pago ai já pode me liberar de novo pro outro mês que eu já paguei as contas, era feito lá (...) Promotora de Justiça: Em seu Valdir, e nessa administração que o senhor fazia, quando descontava os cheques lá no posto e tal, quanto que sobrava pro Vanderlei? Valdir: Doutora, quando eu cuidei ali, sobrava muito pouco, em trono de R$ 800,00 (oitocentos reais), R$ 900,00 (novecentos) reais, tinha mês que nem dava mais pra pagar as contas. Promotora de Justiça: E o que sobrava o senhor repassava pra ele? Valdir: Eu repassava pra ele”.

Com efeito, as provas reverberam a dinâmica dos fatos entre Valdir Tavares, Getúlio Gonçalves Viana e Vanderlei Cardoso Morais Costa, sendo que o primeiro era o real proprietário do ônibus da marca Mercedes-Benz utilizado na linha escolar licitada, os dois primeiros eram beneficiários dos valores pagos pela licitação, funcionando, o terceiro, como interposta pessoa, conferindo ares de legalidade ao Contrato Administrativo no 013/2008, seu aditivo e posteriores renovações, haja vista que, o ônibus da marca Mercedes-Benz, ano 1979, placas JYL-1826, estava em nome de Santina Rodrigues [mãe do segundo recorrente Valdir Tavares] e empregada doméstica de longa data do primeiro recorrente [Getúlio Gonçalves Viana]; outrossim, como citado em tópico oportuno do meu voto, os motoristas foram contratados pelo segundo recorrente [Valdir Tavares], inclusive, registrados como empregadores de sua empresa L.S.P.V. Administração e Serviços Ltda., a qual havia sido constituída para administrar o Posto Alvorada (à época de propriedade do primeiro apelante Getúlio); E, ainda, que o segundo recorrente [Valdir] comportava-se como real proprietário do veículo, realizando contratações de motoristas, assinando suas carteiras de trabalho e recebendo cheques mensais da Prefeitura de Primavera do Leste/MT, mesmo sem procuração durante mais de 2 (dois) anos; Ademais, os cheques recebidos eram repassados ao Posto Alvorada, de propriedade do então à época Prefeito e ora primeiro recorrente, [Getúlio Gonçalves Viana], a pretexto de pagamento das despesas mensais com o ônibus, sendo que apenas certa quantia era repassada a Vanderlei Cardoso Morais Costa, cerca de R$800,00 a R$900,00 mensais, não obstante, havia meses em que nada era repassado.

Diante desse quadro, evidente que VALDIR TAVARES, GETÚLIO GONÇALVES VIANA e VANDERLEI CARDOSO MORAIS COSTA, em comunhão de esforços e conjunção de vontades, fraudaram, mediante ajuste e combinação, o caráter competitivo da licitação, na modalidade Pregão no 015/2008, com o intuito de obterem, para si e para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação.

Segundo a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça [STJ], o delito descrito no art. 90 da Lei n. 8.666/1993 é formal, bastando, para se consumar, a demonstração de que a competição foi frustrada

Nesse sentido, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n. 1.498.982/SC, assentou que o mencionado dispositivo legal estabelece um "
crime em que o resultado exigido pelo tipo penal não demanda a ocorrência de prejuízo econômico para o poder público, haja vista que a prática delitiva se aperfeiçoa com a simples quebra do caráter competitivo entre os licitantes interessados em contratar, ocasionada com a frustração ou com a fraude no procedimento licitatório
".

Assim, a Sexta Turma assentou a compreensão de que a transgressão aos princípios da moralidade e da probidade, que amparam todo e qualquer procedimento licitatório, bem como seu caráter concorrencial congênito, acarreta a prática delitiva prevista no art. 90 da Lei de Licitações, independentemente de se demonstrar dolo de causar prejuízo ao erário, diferentemente do que se dá em relação ao delito positivado no art. 89 da aludida lei.

Transcrevo, o verbete sumular n. 645 do STJ,
in litteris
:

“O crime de fraude à licitação é formal, e sua consumação prescinde da comprovação do prejuízo ou da obtenção de vantagem”.

Constitui, portanto, o elemento subjetivo especial do tipo (dolo específico) o intuito de obter, pelo agente, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, cuja competitividade foi fraudada ou frustrada. Destarte, não se pode confundir, contudo, o elemento subjetivo ínsito ao tipo – atinente à vantagem obtida pelo agente que contratou por meio de procedimento licitatório cuja competitividade foi maculada – com eventual prejuízo econômico que esse contrato venha a causar ao poder público, que, aliás, poderá ou não ocorrer.

A rigor, a vantagem a que alude o tipo penal, circunscreve-se ao próprio êxito do agente na contratação com a administração, ao se utilizar, neste sentido, de meios, instrumentos, ou de manipulação dolosa do procedimento licitatório, com o objetivo de destituir-lhe a competitividade.

Não há que se falar, portanto, na ausência de dolo na conduta dos apelantes, ante a não ocorrência de prejuízo para o erário, pois, para que ocorra o crime descrito no art. 90 da Lei 8.666/1993, repisa-se, não há necessidade do efetivo dano ao erário.

O referido tipo penal pune o ajuste fraudulento, a má-fé no processo licitatório e, para que se configure, basta a prática pelo agente de atos tendentes a frustrar o caráter competitivo da licitação visando obter vantagem decorrente da adjudicação, situação comprovada nos autos.

Neste particular, é fato que, tendo ligação com a empresa, os acusados envolveram-se na fraude, ainda que apenas facilitando o caminho dos demais envolvidos.

Assim, a fraude além de prejudicar a licitante, prejudica a livre concorrência, isto é, isonomia entre as partes concorrentes.

Assim, o entendimento do Col. STJ:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FRAUDE EM LICITAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 90 DA LEI N. 8.666/1993. OCORRÊNCIA. CRIME FORMAL. CONSUMAÇÃO. QUEBRA DO CARÁTER COMPETITIVO DA LICITAÇÃO. PREJUÍZO ECONÔMICO AO ERÁRIO. DESNECESSIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.1. O objeto jurídico que se pretende tutelar com o art. 90 da Lei n. 8.666/1993, diferentemente do que ocorre com o delito previsto no art. 89 da mesma legislação, é a lisura das licitações e dos contratos com a Administração, notadamente a conduta ética e o respeito que devem pautar o administrador em relação às pessoas que com ela pretendem contratar, participando de procedimento licitatório livre de vícios que prejudiquem a igualdade, aqui entendida sob o viés da moralidade e da isonomia administrativas.2. Constitui o elemento subjetivo especial do tipo o intuito de obter, pelo agente, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação cuja competitividade foi fraudada ou frustrada. Não se pode confundir, portanto, o elemento subjetivo ínsito ao tipo - atinente à vantagem obtida pelo agente que contratou por meio de procedimento licitatório cuja competitividade foi maculada - com eventual prejuízo que esse contrato venha a causar ao poder público, que, aliás, poderá ou não ocorrer.3. A vantagem a que alude o tipo penal, circunscreve-se ao próprio êxito do agente na contratação com a administração, ao se utilizar, para tanto, de meios, de instrumentos, de artifícios, de estratagemas espúrios ou de manipulação dolosa do procedimento licitatório, com o objetivo de destituir-lhe a competitividade.4. Agravo regimental não provido”.(AgRg no REsp n. 2.069.142/RO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.)

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FRAUDE À LICITAÇÃO. PECULATO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INVIÁVEL REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. NÃO CONFIGURADA. DECISÃO MANTIDA.1. Concluindo o Tribunal de origem, soberano na análise probatória, pela autoria e materialidade delitiva, a alteração do julgado, para fins de absolvição, demandaria revolvimento de provas, o que não se admite na via estreita do habeas corpus.2. Segundo a orientação jurisprudencial desta Corte,
o delito descrito no art. 90 da Lei n. 8.666/1993 é formal, bastando, para se consumar, a demonstração de que a competição foi frustrada, o que ocorreu no presente feito
.[...].4. Não procede a tese de ofensa ao princípio da correlação, uma vez que o réu se defende dos fatos narrados na denúncia e não da capitulação legal, não havendo qualquer ilegalidade quanto ao acórdão combatido. Precedentes.5. Agravo regimental desprovido.”(AgRg no HC n. 780.626/PA, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 17/8/2023.)

Assim, corroborados os elementos probatórios coligidos nas fases administrativa e judicial, o cotejo dos autos é apto concluir pela suficiência de provas que autorizam a manutenção da condenação dos recorrentes pelo crime.

DA DOSIMETRIA DA PENA

Consta dos autos que os apelantes foram condenados pela prática do delito nas penas do crime 337-

F, da Lei n. 14.133/2021 (antigo artigo 90, da Lei n. 8666/93) c/c. artigo 29, ‘caput’, do Código Penal

O Magistrado de primeiro grau assim fundamentou a sentença condenatória:

“92. Conforme precedentes do STJ: "O delito descrito no art. 90 da Lei n. 8.666/1993 é formal, bastando para se consumar a demonstração de que a competição foi frustrada, independentemente de demonstração de recebimento de vantagem indevida pelo agente e comprovação de dano ao erário". 1 93. Ademais, o próprio STJ, em embargos de divergência no REsp 1.498.982/SC, de relatoria do ministro Humberto Martins, esclarece acerca do bem jurídico tutelado: "O objeto jurídico que se objetiva tutelar com o art. 90 da Lei n. 8.666/1993 é a lisura das licitações e dos contratos com a Administração, notadamente a conduta ética e o respeito que devem pautar o administrador em relação às pessoas que pretendem contratar com a Administração, participando de procedimento licitatório livre de vícios que prejudiquem a igualdade, aqui entendida sob o viés da moralidade e da isonomia administrativas". 94. Portanto, a violação à norma do artigo 90 da Lei 8.666/93 está bem delimitada nos autos. O Ministério Público conseguiu, pela farta prova documental aliada à prova testemunhal, demonstrar que o procedimento licitatório foi fraudado, existindo depoimentos afirmando que quem recebia os valores referentes ao Contrato n° 013/2008, era o acusado Valdir, cujos cheques de pagamento pelo referido contrato eram descontados no posto de combustível pertencente ao acusado Getúlio, de modo que causaram dano ao erário e prejuízo à administração pública. 95. Por fim, considerando a alteração na Lei de Licitação, hoje o artigo 90, equivale ao artigo 337-F, da Lei n. 14.133/2021, portanto, utilizaremos o

referido artigo, mas com os limites da pena da Lei antiga, por ser mais benéfica para os acusados.

III – Da Reparação dos Danos à Vítima 96.

Reza o inciso IV, do artigo 387, do Código de Processo Penal, que por ocasião da prolação da sentença penal condenatória o juiz, fixará valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração. 97. Neste diapasão, outra não é a hipótese senão pelo reconhecimento do dever de indenizar do réu às vítimas em razão de sua conduta e modus operandi. Assim, ao perpetrar o delito em questão, por óbvio causou grave danos e abalou à vítima que deve ser ressarcido conforme determina o dispositivo legal mencionado alhures. 98. Tomadas tais considerações acima e considerando os prejuízos sofridos pelo Poder Público, entendo como valor mínimo para a reparação a quantia de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), que as fixo de forma definitiva e solidária.

5.1 – DO ACUSADO GETÚLIO GONÇALVES VIANA

100. Atento ao princípio constitucional da individualização da pena e ao sistema trifásico de sua aplicação, procedo à análise das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal.

101. No que pertine à culpabilidade o réu era maior à época dos fatos, possuía plena consciência de sua atitude, a conduta do réu se reveste de grau normal de reprovabilidade, considerando suas condições pessoais e a natureza do delito. Salienta-se que para a sociedade é desarrazoada a conduta praticada pelo réu, haja vista que pelo fato de ser funcionário público tinha a obrigação de zelar pelo bem público e não o fez. Ao contrário, favoreceu licitação de terceiro, vindicando interesse próprio, em prejuízo aos cofres públicos; O réu registra antecedentes, sendo 02 (duas) condenações: 1) Processo n. 2649-87.2013.8.11.0037, que transitou em 04/02/2020 e 2) Processo n. 0000595-17.2014.8.11.0037, que transitou em 02/02/2021, que geraram o executivo de pena n. 2000025-50.2021.8.11.0037, cujas condenações serão utilizadas para elevação da pena base; quanto à conduta social nada restou apurado; sua personalidade nada restou demonstrada nos autos; quanto aos motivos do crime - dinheiro fácil, em detrimento do erário público - são intrínsecos ao tipo penal; às circunstâncias do crime dão conta de que o réu na condição de chefe do Poder Executivo Municipal apropriou-se na qualidade de funcionário público, de dinheiro ou valor, público, de que tinha a posse em razão do cargo, e desviou, em proveito próprio, realizando direcionamento de licitação a terceiro “laranja”, com o intuito de favorecer a sua empresa, custo este arcado pelo cofre público, circunstâncias estas que integram o tipo penal; o crime teve maiores
consequências
, ante o elevado prejuízo sofrido pelo cofre público, assim a jurisprudência entende que o elevado prejuízo aos cofres públicos permite considerar desfavoráveis as consequências de crime contra a ordem tributária: “(...) 3. Por outro lado, nos delitos de sonegação, tal como ocorre, mutatis mutandis, em outras infrações penais que provocam lesão ao erário, a extensão do dano causado pode ser utilizada na primeira fase da dosimetria, como critério para exasperação da pena-base, sem que tanto implique bis in idem. (HC 128.446/PE)(...)”, portanto, tal critério será utilizado para elevação da pena base; Não há em que falar em comportamento da vítima na espécie.

102. Assim, considerando as circunstâncias judiciais (artigo 59, do Código Penal) acima expostas, que lhe são desfavoráveis, entendo que para a prevenção, reprovação do crime e notadamente a ressocialização, a pena base, pode e deve ser fixada acima do mínimo previsto e, portanto, fixo-a em
03 (três) anos e 06 (seis) meses de detenção
e 100 (cem) dias multa.

103. Na segunda fase da aplicação da pena, não vislumbro a existência de agravantes, nem tampouco a presença de atenuantes, pelo o que torno a pena base intermediária.

104. Na terceira fase da aplicação da pena, não há causas de aumento de pena, nem tampouco atenuantes a serem consideradas, desta forma, TORNO DEFINITIVA a pena imposta.

5.1.1 – Do regime inicial de cumprimento de pena

105. Tendo em vista o quantum da pena aplicado, bem como a reincidência do acusado, aplico o regime inicial SEMIABERTO, considerando o previsto no art. 33, §2o do Código Penal.

5.1.2 – Da Substituição da Pena Privativa de Liberdade Por Restritiva de Direitos dos acusados

106. É possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois presente os requisitos previstos no art. 44, do Código Penal. Assim sendo, substituo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direito, em observância do disposto no art. 44, §2° do Código Penal, consistente em prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas a ser prestado perante a Secretaria Municipal de Obras (art. 43, IV, CP) e prestação pecuniária no valor de 30 (trinta) salários mínimos (art. 43, I, CP), para o acusado.

5.2 – DO ACUSADO VALDIR TAVARES

107. Atento ao princípio constitucional da individualização da pena e ao sistema trifásico de sua aplicação, procedo à análise das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal.

108. No que pertine à culpabilidade o réu era maior à época dos fatos, possuía plena consciência de sua atitude, a conduta do réu se reveste de grau normal de reprovabilidade, considerando suas condições pessoais e a natureza do delito. Salienta-se que para a sociedade é desarrazoada a conduta praticada pelo réu, haja vista que aproveitando do fato de ser funcionário do ex prefeito e acusado Getúlio, abriu uma empresa com o intuito conseguir ganhar uma licitação visando angariar lucros em proveito próprio e do terceiro (Getúlio), em prejuízo aos cofres públicos. O réu é primário e não registra antecedentes, conforme se denota de seus antecedentes criminais; quanto à conduta social nada restou apurado; sua personalidade nada restou demonstrada nos autos; quanto aos motivos do crime - dinheiro fácil, em detrimento do erário público - são intrínsecos ao tipo penal; às circunstâncias do crime dão conta de que o réu na condição de funcionário do então Chefe do Poder Executivo Municipal, não poderia participar do Pregão 0015/2008, de modo que apropriou-se, de dinheiro ou valor público, de que tinha a posse em razão do cargo do acusado Getúlio, e desviou, em proveito próprio e/ou terceiro dinheiro público, custo este arcado pelo cofre público, circunstâncias estas que integram o tipo penal; o crime teve maiores
consequências
, ante o elevado prejuízo sofrido pelo cofre público, assim a jurisprudência entende que o elevado prejuízo aos cofres públicos permite considerar desfavoráveis as consequências de crime contra a ordem tributária: “(...) 3. Por outro lado, nos delitos de sonegação, tal como ocorre, mutatis mutandis, em outras infrações penais que provocam lesão ao erário, a extensão do dano causado pode ser utilizada na primeira fase da dosimetria, como critério para exasperação da pena-base, sem que tanto implique bis in idem. (HC 128.446/PE)(...)”, portanto, tal critério será utilizado para elevação da pena base; Não há que se falar em comportamento da vítima na espécie.

109. Assim, considerando as circunstâncias judiciais (artigo 59, do Código Penal) acima expostas, que lhe são desfavoráveis, entendo que para a prevenção, reprovação do crime e notadamente a ressocialização, a pena base, pode e deve ser fixada acima do mínimo previsto e, portanto, fixo-a em
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de detenção
e 50 (cinquenta) dias multa.

110. Na segunda fase da aplicação da pena, não vislumbro a existência de agravantes, nem tampouco a presença de atenuantes, pelo o que torno a pena base intermediária.

111. Na terceira fase da aplicação da pena, não há causas de aumento de pena, nem tampouco atenuantes a serem consideradas, desta forma, TORNO DEFINITIVA a pena imposta.

5.2.1 - Do regime inicial de cumprimento de pena

112. Tendo em vista o quantum da pena aplicado, aplico o regime inicial ABERTO, considerando o previsto no art. 33, §2o do Código Penal.

5.2.1 – Da Substituição da Pena Privativa de Liberdade Por Restritiva de Direitos dos acusados

113. É possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois presente os requisitos previstos no art. 44, do Código Penal. Assim sendo, substituo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direito, em observância do disposto no art. 44, §2° do Código Penal, consistente em prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas a ser prestado perante a Secretaria Municipal de Obras (art. 43, IV, CP) e prestação pecuniária no valor de 20 (vinte) salários mínimos (art. 43, I, CP), para o acusado.

VI – DELIBERAÇÕES FINAIS:

114. determino o desmembramento dos autos com relação ao acusado VANDERLEI CARDOSO MORAIS COSTA, devendo esses autos tramitar em face dos acusados Getúlio e Valdir.

115. Fixo o valor dos dias multa, à razão de 1/5 (um quinto) do salário mínimo vigente.

116. CONCEDO aos réus o direito de apelarem em liberdade. 117. CONDENO os réus nas custas e despesas processuais. 118. DECRETO o perdimento da fiança recolhida, caso haja sido recolhida, cujo valor será destinado a quem o Juízo das Execuções entender por bem receber. 119. CONDENO nos termos da fundamentação acima os réus ao pagamento de reparação de danos na quantia de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) para a vítima, que a fixo de forma definitiva e solidária.

Pois bem. Os autos em comento referem-se a fatos ocorridos em dia 19/02/2008.

O Processo no. 2649-87.2013.8.11.0037, transitou em 04/02/2020 e já o Processo n. 0000595-17.2014.8.11.0037, apresenta a ocorrência dos fatos na denúncia entre o período de 2009 a 2012 e transitou em jugado em 02/02/2021, ambos geraram o executivo de pena n. 2000025-50.2021.8.11.0037.

Com efeito, não se considera maus antecedentes a condenação penal transitada em julgado referente a fato posterior ao em julgamento.

À propósito, colaciono os arestos:

"[...]Consoante orientação sedimentada nesta Corte Superior, inquéritos policiais ou ações penais em andamento ou sem certificação do trânsito em julgado, ou mesmo
condenações transitadas em julgado por fatos posteriores, não podem ser considerados como maus antecedentes
, má conduta social ou personalidade desajustada, sob pena de malferir o princípio constitucional da presunção de não-culpabilidade. Exegese do enunciado 444 da Súmula deste STJ" (AgRg no AREsp 894.405/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 24/5/2016, DJe 13/6/2016).

(N.U 0001146-23.2006.8.11.0022, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 06/12/2023, Publicado no DJE 11/12/2023)(Negritou-se)

“[...]Condenações
definitivas, mas por fatos posteriores àquele em julgamento, não configuram maus antecedentes ou reincidência.”

(N.U 0017391-91.2014.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 05/12/2023, Publicado no DJE 11/12/2023)

Ainda quanto a vetorial das consequências do crime, registro que a ponderação das circunstâncias judiciais, portanto, não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Precedentes: AgRg no HC n. 355.362/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 28/6/2016, DJe 1o/8/2016; HC n. 332.155/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 3/5/2016, DJe 10/5/2016; HC n. 251.417/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 3/11/2015, DJe 19/11/2015; HC n. 234.428/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 1o/4/2014, DJe 10/4/2014.

O Superior Tribunal de Justiça [STJ], entende que na ausência de razão especial para estabelecimento de outro parâmetro, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 [um sexto] para cada negativada, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade [HC n. 478.809/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 1o/2/2019].

Assim, a dosimetria da pena deve ser retificada.

Na segunda fase da dosimetria da pena não há que se falar no reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, pois, do relatório de mídia digital não constato qualquer confissão do primeiro recorrente acerca do crime em questão.

Avançando na análise, admite-se a fixação de valor mínimo para reparação de danos causados pela infração, nos termos do art.387, inciso IV, do CPP, desde que haja pedido expresso da acusação na denúncia. Assim, o col. STJ:

“De acordo com reiterados julgados deste Superior Tribunal de Justiça, para que haja a fixação na sentença do valor mínimo devido a título de indenização civil pelos danos causados à vítima, nos termos do artigo 387, IV, do Código de Processo Penal, é necessário pedido expresso na inicial acusatória, sob pena de afronta à ampla defesa e ao contraditório” [STJ, AgRg no REsp n. 1.671.240/PR].

"[...]
a aplicação do instituto disposto no art. 387, IV, do CPP, referente à reparação de natureza cível, na prolação da sentença condenatória, requer a dedução de um pedido expresso do querelante ou do Ministério Público, em respeito às garantias do contraditório e da ampla defesa
." (AgRg no AREsp 1309078/PI, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 16/11/2018)

“
[...]

A fixação do valor mínimo para reparação dos danos causados pelo crime, prevista no art. 387, inciso IV, do CPP, deve ser precedida de pedido expresso e formal da acusação, oportunizando-se a ampla defesa e o contraditório
.” (AgRg no AREsp 820.190/GO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/10/2016, DJe 4/11/2016)

Nesse sentido o Enunciado Orientativo no 14-A da Turma de Câmaras Criminais Reunidas:

“A condenação a título de reparação de danos morais
pressupõe pedido expresso do Ministério Público, da vítima ou de seu representante legal
, mas dispensa instrução específica e efetiva comprovação do prejuízo, podendo o Juiz fixar o valor mínimo com base na gravidade e no modus operandi do delito”
.

No mesmo sentido, é o entendimento do TJMT:

“[...]
A fixação de indenização por dano moral causado à vítima do crime depende de pedido específico e discussão da matéria durante a instrução processual, sob pena de violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Recursos parcialmente providos
.(N.U 0000469-28.2013.8.11.0028, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 20/08/2014, Publicado no DJE 25/08/2014)

“[...]
O art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal admite a possibilidade de indenização às vítimas pelo prejuízo causado pela prática criminosa, desde que condicionada ao pedido do Ministério Público ou da vítima, que devem indicar as provas para sustentar a pretensão, com observância do contraditório e da ampla defesa
.” (TJMT – Apelação n. 42849/2013, Primeira Câmara Criminal, Rel. Des. PAULO DA CUNHA, DJe 31.1.2014).

Assim,
não
houve pedido expresso
do Ministério Público na denúncia (Id. 151432850). Logo, à condenação dos recorrentes pelos danos decorrentes do ilícito, torna imperativo o afastamento da indenização fixada na sentença.

Destarte, partindo da penalização estabelecida na origem, passo a redimensionar a pena aplicada aos recorrentes:

Da dosimetria da pena para o crime do
primeiro recorrente
:

1a fase
– Partindo da pena base estabelecida na sentença em 02 (dois) anos, nos termos da fundamentação lançada no voto, promovo o afastamento da vetorial dos antecedentes criminais e mantenho a consequências do crime. Assim, o Superior Tribunal de Justiça [STJ], entende que na ausência de razão especial para estabelecimento de outro parâmetro, a exasperação da pena-base, deve obedecer à fração de 1/6 [um sexto] para as circunstâncias judiciais negativa, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade [HC n. 478.809/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 1o/2/2019]. Fixo, portanto, a pena base em 02 anos e 04 meses, de detenção
.

2a fase
– Inexiste qualquer agravante e atenuante a ser reconhecida, de modo que, vai conservada a intermediária em 02 anos e 04 meses,
de detenção
;

3a fase
– Não há causas de aumento de pena, nem tampouco atenuantes a serem consideradas fixo, portanto, a pena definitiva em 02 anos e 04 meses, de detenção e 50 dias multa, no regime inicial aberto.

Mantida, a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direito, em observância do disposto no art. 44, §2° do Código Penal, consistente em prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas a ser prestado perante a Secretaria Municipal de Obras (art. 43, IV, CP) e prestação pecuniária no valor de 10 (dez) salários mínimos (art. 43, I, CP).

Da dosimetria da pena para o crime do
segundo recorrente
:

1a fase
– Partindo da pena base estabelecida na sentença em 02 (dois) anos, mantenho a vetorial das consequências do crime. Assim, o Superior Tribunal de Justiça [STJ], entende que na ausência de razão especial para estabelecimento de outro parâmetro, a exasperação da pena-base, deve obedecer à fração de 1/6 [um sexto] para as circunstâncias judiciais negativa, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade [HC n. 478.809/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 1o/2/2019]. Fixo, portanto, a pena base em 02 anos e 04 meses, de detenção
.

2a fase
– Inexiste qualquer agravante e atenuante a ser reconhecida, de modo que, vai conservada a intermediária em 02 anos e 04 meses,
de
detenção;

3a fase
– não há causas de aumento de pena, nem tampouco atenuantes a serem consideradas fixo, portanto, a pena definitiva em 02 anos e 04 meses, de detenção e 50 dias multa no regime inicial aberto.

Mantida, a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direito, em observância do disposto no art. 44, §2° do Código Penal, consistente em prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas a ser prestado perante a Secretaria Municipal de Obras (art. 43, IV, CP) e prestação pecuniária no valor de 05 (cinco) salários mínimos (art. 43, I, CP).

Ante o exposto, em dissonância parcial com o Parecer Ministerial, rejeito as preliminares ventiladas pelos recorrentes e, no mérito,
PROVEJO PARCIALMENTE
, no sucessivo, o recurso de apelação do primeiro recorrente GETÚLIO GONÇALVES VIANA para na dosimetria afastar a vetorial dos antecedentes na fase a que alude e manter a vetorial das consequências do crime na fração de 1/6 [um sexto](STJ) retificando a pena para 02 anos e 04 meses, de detenção e 50 dias multa, no regime inicial aberto, mantida a substituição e,
PROVEJO PARCIALMENTE
, no sucessivo para o segundo recorrente, VALDIR TAVARES, para retificar as consequências do crime na fração de 1/6 [um sexto](STJ) fixando-a em 02 anos e 04 meses, de detenção e 50 dias multa no regime inicial aberto, mantida a substituição. Assim como, para afastar o valor mínimo de indenização fixado na sentença, mantendo as demais disposições.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/07/2024