Tribunal: TJMT
Processo: 1016722-75.2024.8.11.0000
Órgão julgador: JOSE LUIZ LEITE LINDOTE
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-12-18
Data de publicação: 2025-01-21

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PRESCRIÇÃO. ICMS-DIFAL/ST. DECISÃO PARCIALMENTE REFORMADA.
I. Caso em exame
1. Agravo de instrumento contra decisão que acolheu parcialmente a exceção de pré-executividade, limitando-se a ajustar os valores à taxa SELIC. A agravante requer reconhecimento da competência do juízo da recuperação judicial para atos constritivos, prescrição dos créditos tributários e inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL.
II. Questão em discussão
2. A controvérsia envolve: (i) a competência do juízo da recuperação judicial para controle de atos constritivos; (ii) a ocorrência de prescrição do crédito tributário objeto da execução fiscal; (iii) a constitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL/ST referente a fatos geradores anteriores à Lei Complementar no 190/2022.
III. Razões de decidir
3. A competência do juízo da recuperação judicial deve ser reconhecida para análise de atos constritivos, garantindo a observância do regime de cooperação judicial, conforme a Lei no 14.112/2020 e jurisprudência do STJ.
4. Quanto à prescrição, a constituição definitiva do crédito e sua exigibilidade suspensa entre 2009 e 2016 afastam sua ocorrência. O despacho citatório foi proferido dentro do prazo prescricional.
5. Sobre o ICMS-DIFAL, a modulação dos efeitos da decisão do STF no Tema 1093 e na ADI no 5469 preserva a validade da cobrança até 31/12/2021. Não comprovada ação judicial anterior a 24/02/2021, a regra geral se aplica, afastando a inconstitucionalidade da cobrança.
IV. Dispositivo e tese
6. Recurso parcialmente provido para submeter atos constritivos ao juízo da recuperação judicial.
Tese de julgamento: "1. O controle de atos constritivos sobre bens de empresas em recuperação judicial deve ser realizado pelo juízo da recuperação, em regime de cooperação judicial. "
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 146, III, "a"; CTN, arts. 151, III, 173, I, e 174; LC no 190/2022, art. 24.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE no 1287019, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 24/02/2021; STJ, AgInt no CC no 181.379, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Segunda Seção, j. 14/06/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1016722-75.2024.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Despacho de Citação]
Relator:
Des(a).
JOSE LUIZ LEITE LINDOTE

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[GABRIEL GUIMARAES GERMANO - CPF: 415.715.978-08 (ADVOGADO), PETROSUL DISTRIBUIDORA, TRANSPORTADORA E COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA - CNPJ: 00.175.884/0001-15 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (AGRAVADO), FLAVIO SPOTO CORREA - CPF: 206.257.448-70 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), ALESSANDRO PERES PEREIRA - CPF: 160.105.848-92 (TERCEIRO INTERESSADO), ALINE PERES PEREIRA - CPF: 149.765.938-86 (TERCEIRO INTERESSADO), MARCOS MARCELO DE MORAES E MATOS - CPF: 105.997.128-30 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PRESCRIÇÃO. ICMS-DIFAL/ST. DECISÃO PARCIALMENTE REFORMADA.

I. Caso em exame

1.
Agravo de instrumento contra decisão que acolheu parcialmente a exceção de
pré
-executividade, limitando-se a ajustar os valores à taxa SELIC. A agravante requer reconhecimento da competência do juízo da recuperação judicial para atos constritivos, prescrição dos créditos tributários e inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL.

II. Questão em discussão

2. A controvérsia envolve:
(i) a competência do juízo da recuperação judicial para controle de atos constritivos;
(
ii
) a ocorrência de prescrição do crédito tributário objeto da execução fiscal;
(
iii
) a constitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL/ST referente a fatos geradores anteriores à Lei Complementar no 190/2022.

III. Razões de decidir

3. A competência do juízo da recuperação judicial deve ser reconhecida para análise de atos constritivos, garantindo a observância do regime de cooperação judicial, conforme a Lei no 14.112/2020 e jurisprudência do STJ.

4. Quanto à prescrição, a constituição definitiva do crédito e sua exigibilidade suspensa entre 2009 e 2016 afastam sua ocorrência. O despacho citatório foi proferido dentro do prazo prescricional.

5. Sobre o ICMS-DIFAL, a modulação dos efeitos da decisão do STF no Tema 1093 e na ADI no 5469 preserva a validade da cobrança até 31/12/2021. Não comprovada ação judicial anterior a 24/02/2021, a regra geral se aplica, afastando a inconstitucionalidade da cobrança.

IV. Dispositivo e tese

6.
Recurso parcialmente provido para submeter atos constritivos ao juízo da recuperação judicial.

Tese de julgamento:
"1. O controle de atos constritivos sobre bens de empresas em recuperação judicial deve ser realizado pelo juízo da recuperação, em regime de cooperação judicial.
"

Dispositivos relevantes citados:

CF/1988, art. 146, III, "a"; CTN,
arts
. 151, III, 173, I, e 174; LC no 190/2022, art. 24.

Jurisprudência relevante citada
:
STF, RE no 1287019, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 24/02/2021; STJ,
AgInt
no CC no 181.379, Rel. Min. Paulo de Tarso
Sanseverino
, Segunda Seção, j. 14/06/2022.

R E L A T Ó R I O

Egrégia
Câmara
:

Trata-se de
agravo de instrumento interposto por
Petrosul Distribuidora, Transportadora e Comércio de Combustíveis Ltda.
contra decisão proferida pelo Núcleo de Justiça Digital de Execuções Fiscais Estaduais 4.0 de Cuiabá/MT, nos autos da execução fiscal no 1012977-42.2016.8.11.0041, movida pelo
Estado de Mato Grosso
, que acolheu parcialmente a exceção de
pré
-executividade, limitando-se a ajustar os valores da execução à taxa SELIC.

Inconformada, a agravante alega, inicialmente, que deve ser reconhecida a competência do juízo da recuperação judicial para avaliar a viabilidade de qualquer constrição, considerando que decisões dessa natureza podem impactar diretamente o processo de recuperação judicial. Sustenta que, em respeito ao princípio da preservação da empresa e com fundamento na jurisprudência consolidada do STJ, bem como no art. 49 da Lei no 11.101/2005, é imprescindível que o juízo universal analise previamente a essencialidade dos bens sujeitos à constrição, evitando, assim, o desmantelamento da recuperação empresarial.

Afirma, também, que o crédito tributário em questão
encontra-se
prescrito. Diferentemente do entendimento adotado pelo magistrado de primeira instância, argumenta que a constituição definitiva do crédito ocorreu em 2006, enquanto a execução fiscal foi ajuizada apenas em 2016, com a citação válida efetivada somente em 2022. Nesse contexto, sustenta que, à luz do art. 174 do Código Tributário Nacional, o prazo prescricional de cinco anos foi ultrapassado, impondo-se a extinção do crédito tributário.

Além disso, a agravante aponta a inconstitucionalidade do crédito tributário exigido, referente ao ICMS-DIFAL, argumentando que sua cobrança está embasada no Convênio ICMS 03/99, incompatível com a legislação tributária vigente. Afirma que, conforme a Constituição Federal, apenas lei complementar possui competência para regulamentar a cobrança do ICMS em operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte. Destaca que essa lacuna legislativa foi suprida somente com a Lei Complementar no 190/2022 e, considerando que os fatos geradores ocorreram antes de sua vigência, a cobrança é inconstitucional.

Ao final, requer o provimento do agravo de instrumento para reformar a decisão recorrida, reconhecendo a competência do juízo da recuperação judicial para análise de eventual constrição sobre os bens da agravante, a prescrição do crédito tributário e a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL (Id. 220873690).

As contrarrazões foram apresentadas pela parte agravada, que pugnou pelo desprovimento do recurso (Id. 226796167).

A intervenção do Ministério Público foi dispensada, nos termos da Súmula 189 do Superior Tribunal de Justiça.

É o relatório.

Desembargador
JOSÉ LUIZ LEITE LINDOTE

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara
:

Conforme relatado, trata-se
de
agravo de instrumento interposto por
Petrosul Distribuidora, Transportadora e Comércio de Combustíveis Ltda.
contra decisão proferida pelo Núcleo de Justiça Digital de Execuções Fiscais Estaduais 4.0 de Cuiabá/MT, nos autos da execução fiscal no 1012977-42.2016.8.11.0041, movida pelo
Estado de Mato Grosso
, que acolheu parcialmente a exceção de
pré
-executividade, limitando-se a ajustar os valores da execução à taxa SELIC.

Inicialmente, quanto ao pedido de concessão dos benefícios da gratuidade de justiça formulado nas razões do recurso,
é certo

que, de acordo com o art. 99, § 7o, do Código de Processo Civil, a parte que tiver negado o pedido de assistência judiciária gratuita poderá renová-lo em sede recursal, ficando dispensada do recolhimento do preparo até decisão do Relator ou do Colegiado.

No caso dos autos, a agravante pleiteou o benefício em grau recursal. Em Id. 221193699, foi determinado que comprovasse sua hipossuficiência. Contudo, ao apresentar manifestação, a parte efetuou o recolhimento do preparo (Id. 221383677), conduta que contraria a presunção de insuficiência econômica, demonstrando possuir condições de arcar com as despesas do processo.

Dessa forma, julgo prejudicado o pedido de concessão da assistência judiciária gratuita.

Superada essa questão preliminar e satisfeitos os requisitos de admissibilidade do presente recurso
, passa-se à sua análise.

A controvérsia cinge-se à análise da competência do juízo da recuperação judicial para eventuais atos constritivos, à extinção dos créditos tributários por prescrição e à inconstitucionalidade do ICMS-DIFAL/ST, considerando que os fatos geradores antecedem a edição da Lei Complementar no 190/2022.

Sobre a competência do juízo da recuperação judicial
, a
Lei de Recuperação Judicial e Falência (Lei no 11.101/2005), alterada pela Lei no 14.112/2020, permitiu a prática de atos constritivos em execuções fiscais contra empresas em recuperação judicial. Contudo, o artigo 6o, § 7o-B, estabelece que o controle desses atos cabe ao juízo da recuperação, especialmente quanto à substituição, manutenção ou anulação de constrições que recaiam sobre bens essenciais à atividade empresarial, mediante cooperação judicial.

“
Art. 6o A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial implica:

I -
suspensão
do curso da prescrição das obrigações do devedor sujeitas ao regime desta Lei;

II -
suspensão
das execuções ajuizadas contra o devedor, inclusive daquelas dos credores particulares do sócio solidário, relativas a créditos ou obrigações sujeitos à recuperação judicial ou à falência;

III - proibição de qualquer forma de retenção, arresto, penhora, sequestro, busca e apreensão e constrição judicial ou extrajudicial sobre os bens do devedor, oriunda de demandas judiciais ou extrajudiciais cujos créditos ou obrigações sujeitem-se à recuperação judicial ou à falência.
(incluído pela Lei n. 14.112, de
2020)
[...]

§ 7o-B. O disposto nos incisos I, II e III do
caput
deste artigo não se aplica às execuções fiscais, admitida, todavia, a competência do juízo da recuperação judicial para determinar a substituição dos atos de constrição que recaiam sobre bens de capital essenciais à manutenção da atividade empresarial até o encerramento da recuperação judicial, a qual será implementada mediante a cooperação jurisdicional, na forma do art. 69 da Lei no 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), observado o disposto no art. 805 do referido Código
. (incluído pela Lei n. 14.112, de 2020)”

A análise dos dispositivos legais mencionados revela que o deferimento do pedido de processamento da recuperação judicial não impede o prosseguimento das execuções fiscais no juízo competente. No entanto, o controle dos atos constritivos é atribuído exclusivamente ao juízo da recuperação, que possui a prerrogativa de substituí-los, mantê-los ou até mesmo anulá-los.

Esse entendimento é corroborado pelo Superior Tribunal de Justiça, que firmou a tese de que
“com a vigência da Lei n. 14.112/2020, o deferimento do pedido de recuperação judicial não suspende ou impede o prosseguimento da execução fiscal, porém os atos de constrição e disposição direcionados ao patrimônio da
recuperanda
sujeitam-se ao controle do Juízo da recuperação”
(
AgInt
no CC n.o 181.379/PE, Rel. Min. Paulo de Tarso
Sanseverino
, Segunda Seção, julgado em 14/6/2022,
DJe
17/6/2022).

Destaca-se, ainda, o Enunciado n.o 8 da Jurisprudência em Tese do Superior Tribunal de Justiça, constante do Informativo de Jurisprudência n.o 472, que dispõe:
“O deferimento da recuperação judicial não suspende a execução fiscal, mas os atos que importem em constrição ou alienação do patrimônio da
recuperanda
devem se submeter ao Juízo Universal”.

Nesse sentido, não há que se falar em extinção da ação executória, mas é imprescindível que os atos constritivos sejam submetidos ao juízo da recuperação, garantindo a observância do regime de cooperação judicial.

Portanto, nesse ponto, o recurso merece provimento.

No tocante às demais insurgências levantadas, não assiste a melhor sorte à agravante.

Quanto à prescrição dos créditos tributários, destaca-se que o ICMS, sendo um tributo sujeito a lançamento por homologação, segue o entendimento de que, na ausência de recolhimento do imposto, o prazo decadencial tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido realizado
, conforme o art. 173, inciso I, do CTN.
Esse entendimento encontra
respaldo
nos precedentes do STJ: REsp 766.050/PR (Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2
008)
,
AgR
g
nos

EREsp
216.758/SP (Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.20
06) e

EREsp
276.142/SP (Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005).

Uma vez constituído o crédito tributário pelo lançamento, inicia-se a contagem do prazo prescricional, durante o qual a Fazenda Pública está autorizada a promover sua cobrança.

O Código Tributário Nacional prevê um prazo prescricional de cinco anos, contado a partir da constituição definitiva do crédito tributário, conforme disposto no art. 174:

“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.”

No presente caso, os fatos geradores ocorreram em 03/2004, 04/2004, 04/2005, 05/2005, 06/2005, 07/2005, 08/2005, 10/2005, 11/2005 e 12/2005. A CDA no 20165884 foi originada do auto de infração no 1159240023200910, cuja notificação ocorreu em 29/04/2009 (Id. 131058892), marco que encerrou o prazo decadencial e deu início ao prazo prescricional, que permaneceu suspenso até o trânsito em julgado administrativo, ocorrido em 07/01/2016 (Id. 131058894). Ressalte-se, ainda, que a agravante apresentou impugnação ao lançamento em 05/06/2009 (Id. 131058893), fato que demonstra sua plena ciência da existência dos créditos tributários, marcando o término do prazo decadencial.

Por essa razão, a própria CDA registra a data de constituição definitiva do crédito tributário em 2015, uma vez que, entre 2009 e 2016, o crédito permaneceu com sua exigibilidade suspensa. Essa suspensão está prevista no art. 151, inciso III, do CTN, que estabelece que a exigibilidade dos créditos tributários fica suspensa durante o período em que a discussão administrativa estiver pendente, seja em grau de impugnação ou de recurso.

Além disso,
alinha-se ao entendimento consolidado pela Súmula no 622 do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe:
“A notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário; exaurida a instância administrativa com o decurso do prazo para a impugnação ou com a notificação de seu julgamento definitivo e esgotado o prazo concedido pela Administração para o pagamento voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judicial.”

Dessa forma, o prazo prescricional retomou seu curso em 28/08/2015, sendo validamente interrompido pelo despacho citatório proferido em 15/02/2017, dentro do prazo legal.

Portanto, restam afastadas quaisquer alegações de prescrição ou decadência.

Lado outro
, também não encontram respaldo os argumentos de inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL/ST, sob a alegação de que os fatos geradores são anteriores à edição da Lei Complementar no 190/2022.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade no 5469/DF e o RE no 1287019/DF, Tema 1093 de Repercussão Geral, concluiu que a edição do Convênio ICMS 93/2015, por si só, não era suficiente para disciplinar a matéria, sendo necessária a edição de Lei Complementar. Na ocasião, fixou a tese e declarou inconstitucionais as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio CONFAZ no 93/2015. Confira-se:

“
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”

Posteriormente, os efeitos da decisão foram modulados, determinando que a declaração de inconstitucionalidade teria eficácia a partir do exercício financeiro de 2022. Contudo, foram ressalvadas as ações em curso propostas antes do julgamento de mérito do tema de repercussão geral, ocorrido em 24/02/2021, bem como os casos descritos na cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015 (Microempresas e Empresas de Pequeno Porte inscritas no Simples Nacional), para os quais a decisão produzirá efeitos desde a data de concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Eis os termos da modulação dos efeitos:

“Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo,
as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento
. [...] Registre-se, de mais a mais, que, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI no 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema no 1.093, o Tribunal Pleno concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento,
no julgamento do mérito da ação direta, de q
ue as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21
. [...]

Ante o exposto, voto pela rejeição dos embargos de declaração”. (RE 1287019 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18-12-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022)”

Com a modulação dos efeitos, foi ressalvada a situação dos contribuintes que possuíam ações judiciais em curso até 24/02/2021, fundamentadas na Lei Estadual no 10.337/2015, que instituiu o DIFAL no Estado de Mato Grosso. Para os contribuintes que não ingressaram com ações judiciais até essa data, a cobrança do DIFAL permaneceu válida até 31/12/2021, ficando sua exigibilidade, a partir de então, condicionada à edição de uma lei complementar que estabelecesse as normas gerais para sua regulamentação.

No caso em análise, não foi comprovada a existência de ação judicial em curso pela agravante, o que a sujeita à "regra geral", segundo a qual a cobrança do
ICMS-
DIFAL

permaneceu válida até 31/12/2021. Considerando que os fatos geradores datam de 2004, 2005 e 2006, não há que se falar em inconstitucionalidade da cobrança.

Forte nesses argumentos
,
a decisão agravada merece reforma exclusivamente para determinar que qualquer eventual constrição seja comunicada ao juízo da recuperação, permitindo que este, em regime de cooperação judicial, delibere sobre as medidas cabíveis.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, exclusivamente para reformar a decisão agravada e determinar que qualquer eventual constrição seja comunicada ao juízo da recuperação, para que este, em regime de cooperação judicial, delibere sobre as medidas cabíveis.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/12/2024