Tribunal: TJMT
Processo: 0005787-71.2017.8.11.0021
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-04-24
Data de publicação: 2024-04-29

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINARES. 1.1. NULIDADE DO PROCESSO DECORRENTE DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. ATO INAUGURAL DA INSTRUÇÃO. INVERSÃO DA ORDEM DOS INTERROGATÓRIOS. IMPROCEDÊNCIA. FALTA DE IMPUGNAÇÃO EM AUDIÊNCIA. PRECLUSÃO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PRELIMINAR REJEITADA. 1.2. NULIDADE DO PROCESSO EM FACE DE CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DO RÉU E DA DEFESA TÉCNICA NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. NULIDADE ABSOLUTA. CERCEAMENTO DE DEFESA EVIDENCIADO. FALTA DE NOMEAÇÃO DE DEFENSOR AD HOC NO ATO. NULIDADE ABSOLUTA DECLARADA A PARTIR DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. PRELIMINAR ACOLHIDA. 2. TESES DE MÉRITO: DESCLASSIFICAÇÃO, RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, MODIFICAÇÃO DO REGIME E SUBSTITUIÇÃO DA PENA, JULGAMENTOS PREJUDICADOS.
1.a PRELIMINAR NÃO ACOLHIDA. 2.a PRELIMINAR ACOLHIDA. DECISÃO EM DISSONÂNCIA COM O PARECER.
1.1. Conforme entendimento consolidado pelo STJ, com o qual este Tribunal faz coro, para se reconhecer a nulidade pela inversão da ordem de interrogatório, é necessário que o inconformismo da defesa tenha sido manifestado tempestivamente, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato sob pena de preclusão. Além disso, é necessária a comprovação do prejuízo que o réu teria sofrido com a citada inversão, o que não ocorreu na hipótese.
1.2. Na audiência de instrução criminal, é imprescindível a nomeação de defensor ad hoc ao réu ausente, se o seu advogado constituído, mesmo intimado, deixou de comparecer ao ato processual, ainda que tenha informado com antecedência. No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, eis que fere frontalmente o exercício dos Princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Inteligência da Súmula no. 523 do STF.
2. Acolhida uma das preliminares para declarar a nulidade do processo desde a audiência de instrução e julgamento realizada sem a presença do réu e do advogado e sem a nomeação de defesa ad hoc, resta prejudicada a análise do mérito recursal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005787-71.2017.8.11.0021
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), FELIPHE PEREIRA TAVARES - CPF: 058.124.441-96 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECEU DO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA.
1.

PRELIMINARES.
1.1.

NULIDADE DO PROCESSO DECORRENTE DE
OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA
.
ATO INAUGURAL DA INSTRUÇÃO. INVERSÃO DA ORDEM DOS INTERROGATÓRIOS. IMPROCEDÊNCIA. FALTA DE IMPUGNAÇÃO EM AUDIÊNCIA. PRECLUSÃO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PRELIMINAR REJEITADA.
1.2.

NULIDADE DO PROCESSO EM FACE DE
CERCEAMENTO DE DEFESA
.
AUSÊNCIA DO RÉU E DA DEFESA TÉCNICA NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO.
NULIDADE ABSOLUTA. CERCEAMENTO DE DEFESA EVIDENCIADO.
FALTA DE NOMEAÇÃO DE DEFENSOR
AD HOC
NO ATO.
NULIDADE ABSOLUTA DECLARADA A PARTIR DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. PRELIMINAR ACOLHIDA.
2.
TESES DE MÉRITO:
DESCLASSIFICAÇÃO
, RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO,
MODIFICAÇÃO DO REGIME E SUBSTITUIÇÃO DA PENA, JULGAMENTOS PREJUDICADOS.

1.a PRELIMINAR

NÃO ACOLHIDA. 2.a PRELIMINAR

ACOLHIDA.

DECISÃO EM DISSONÂNCIA COM O PARECER.

1.1.
Conforme entendimento consolidado pelo STJ, com o qual este Tribunal faz coro, para se reconhecer a nulidade pela inversão da ordem de interrogatório, é necessário que o inconformismo da defesa tenha sido manifestado tempestivamente, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato sob pena de preclusão. Além disso, é necessária a comprovação do prejuízo que o réu teria sofrido com a citada inversão, o que não ocorreu na hipótese.

1.2.
Na audiência de instrução criminal, é imprescindível a nomeação de defensor
ad hoc
ao réu ausente, se o seu advogado constituído, mesmo intimado, deixou de comparecer ao ato processual, ainda que tenha informado com antecedência. No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, eis que fere frontalmente o exercício dos Princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Inteligência da Súmula no. 523 do STF.

2.

Acolhida uma das preliminares para declarar a nulidade do processo desde a audiência de instrução e julgamento realizada sem a presença do réu e do advogado e sem a nomeação de defesa
ad hoc,

resta prejudicada a análise do mérito recursal.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Feliphe Pereira Tavares
foi condenado pelo
MM. Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Água Boa-MT
, como autor do crime de
Tráfico de Drogas
(art. 33,
caput
, Lei no. 11.343/06), à pena de
5 anos
de
reclusão
em regime
semiaberto
e ao pagamento de
500 dias-multa
(ID 1
79434757
).

Em suas
razões
recursais, a Defesa arguiu
preliminar de
nulidade
,
em razão da ausência da defesa técnica em audiência de instrução em julgamento. Ainda, suscitou
preliminar de nulidade
do interrogatório judicial do apelante, porquanto realizado antes da inquirição de testemunhas.

No mérito
,
almejou
a
desclassificação
da conduta para Porte/Posse de droga para consumo pessoal, mas, se vencida nessa tese, pleiteou a aplicação da
causa de diminuição
do art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06 (ID 179434763).

As
contrarrazões
ministeriais são pela
rejeição das preliminares
e pelo
desprovimento
do recurso (ID 179434785).

Nesta instância, a douta
PGJ
lançou parecer pelo
des
provimento
do recurso, conforme sumário que segue
(ID 191667160):

“
Apelação Criminal
- Tráfico ilícito de entorpecentes [art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006] - sentença condenatória - irresignação defensiva –
1. Preliminares: 1.1.
Sustentada nulidade do processo a pretexto de ausência de defesa técnica em audiência instrutória – inviabilidade – réu e causídico regularmente intimados e que, não obstante propalada precariedade de recursos econômicos, tiveram oportunidade de diligenciar no sentido de prover profissional da comarca para participar da solenidade –
1.2
Pedido de nulidade em razão da inversão da ordem dos interrogatórios – impossibilidade – demonstração de prejuízo não verificada –
2. Mérito: 2.1.
Almejada desclassificação do delito de tráfico ilícito de entorpecentes para uso próprio - impossibilidade - autoria e materialidade da mercancia de drogas exuberantemente comprovadas - a primeira sufragada pelos testemunhos de policiais, ratificados em juízo, em total harmonia com o restante do conjunto probatório vertido para os autos - depoimento testemunhal de servidores policiais - validade - a segunda evidenciada pelo termo de apreensão e laudo pericial definitivo [maconha] - apreensão de instrumento geralmente utilizado nas atividades relacionadas ao comércio malsão [balança de precisão] –
2.2.
Pretendida aplicação da causa de diminuição descrita no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 - inviabilidade - requisitos legais não preenchidos – apelante que, pelas circunstâncias do delito, dedicava-se à prática de crime –
2.3.
Requestada fixação de regime menos gravoso para o desconto da reprimenda - inaplicabilidade - regime fixado com fulcro no quantum da pena, nos termos do art. 33, § 2o, alínea b, do CP -
2.4.
Reclamada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos - inadmissibilidade - não preenchimento dos requisitos legais manutenção do decisum que se impõe - Pelo desprovimento do recurso”.

É o relatório.

À d. revisão.

Cuiabá, data da assinatura digital.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

1.

PRELIMINARES DE NULIDADE DO PROCESSO

Egrégia Câmara,

Na tarde de 14.8.2022, no
Terminal Rodoviário do Município de Água Boa
/MT,
Feliphe Pereira Tavares
trazia consigo e tinha em depósito
70g de maconha
, além de uma balança de precisão e numerário (R$ 61,00), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar
.

Após a regular instrução do feito, o Juízo de 1o grau o condenou
como autor do crime de Tráfico de drogas (art. 33,
caput
, Lei no. 11.343/06), à pena de
5 anos de reclusão
, em regime
semiaberto
e
500 dias-multa
.

1.1
.
OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA -
ATO INAUGURAL DA INSTRUÇÃO. INVERSÃO DA ORDEM DOS INTERROGATÓRIOS

A defesa arguiu
preliminar de nulidade do interrogatório judicial
do apelante, realizada em
20.01.2018
, sob o argumento de que
não poderia ter ocorrido
antes
da inquirição de testemunhas
(ID
179434750 - Pág. 119/121).

Ab initio
,
não
há que se falar em nulidade do processo por cerceamento de defesa e violação ao sistema acusatório.

Em tempo, não desconheço que o plenário da Suprema Corte, no exame do HC n. 127.900/AM, julgado em 3/3/2016, de relatoria do
Ministro Dias Toffoli
, em que ficou assentado que
"a norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum aplica-se, a partir da publicação da ata do presente julgamento, aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e
a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial
incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado"
. Destaquei.

Ocorre que não se reconhece, no processo penal, nulidade da qual não tenha acarretado prejuízo, conforme disciplina o art. 563 do CPP. Afinal, admitir a nulidade sem nenhum critério de avaliação, mas apenas por simples presunção de ofensa aos princípios constitucionais, é permitir o uso do devido processo legal como mero artifício ou manobra de defesa e não como aplicação do justo a cada caso, distanciando-se o direito do seu ideal, qual seja, a aplicação da justiça (Vide: HC n. 117.952/PB, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Quinta Turma, julgado em 27/5/2010, DJe 28/6/2010).

No caso dos autos, verifico que a audiência de instrução e julgamento realizada no dia
20.01.2018,
procedeu com o interrogatório do réu,
uma vez que ausentes as testemunhas arroladas pelo MP
, tais quais policiais militares responsáveis pelas diligências – ID 179434750 – Pág. 2, conforme assentado no ato, razão pela qual o Magistrado singular redesignou a audiência para oitiva das testemunhas, para o dia
05.04.2018,
que seriam ouvidas mediante carta precatória.

Além disso, a defesa do apelante não fez qualquer questionamento a respeito no ato da audiência, tanto, que visou a revogação da prisão preventiva dele, o que foi concedido pelo Magistrado após manifestação ministerial (vide Ata de Audiência de Instrução - ID 179434750 - Pág. 119/121).

Em situações tais, o STJ vem entendendo não ser o caso de se declarar a nulidade invocada, por ausência de impugnação a tempo e modo (preclusão) e inexistência de comprovação do prejuízo. Veja-se:

“(...) A Quinta Turma desta Corte consolidou entendimento no sentido de que, para se reconhecer nulidade pela inversão da ordem de interrogatório, "
é necessário que o inconformismo da Defesa tenha sido manifestado tempestivamente, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusã
o. Além disso, necessária a comprovação do prejuízo que o réu teria sofrido com a citada inversão" (HC 446.528/SP, Rel. p/ acórdão Ministro FELIX FISCHER, j.11/9/2018, DJe 20/9/2018, grifos no original). 3. No caso em exame, verifica-se que, embora o interrogatório tenha ocorrido no início da audiência de instrução, antes, portanto, da ouvida das testemunhas, não há comprovação de que a irresignação tenha sido apresentada pela defesa tempestivamente, ou seja, na própria audiência, consoante se infere do termo de interrogatório e da ata de audiência de instrução e julgamento.4. Embora o interrogatório do agravante tenha ocorrido no início da audiência de instrução, tal fato, por si só, não inquina de nulidade o feito, uma vez verificada a preclusão da matéria, além de não demonstrado efetivo prejuízo à defesa, o que impede o reconhecimento da nulidade arguida.5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1438743/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/09/2019, DJe 12/09/2019). Destaquei.

Se não bastasse, ainda que somente o apelante tenha sido interrogado na instrução processual, tal fato, por si só, não inquina de nulidade o feito, uma vez que não foi demonstrado pela defesa prejuízo em razão do alegado vício, sem indicação de eventuais perguntas ou esclarecimentos que poderiam ter sido feitos se o interrogatório tivesse sido realizado ao final da instrução, o que impede o reconhecimento da nulidade arguida.

Ante o exposto,
rejeito
a preliminar.

É como voto.

1.2.
CERCEAMENTO DE DEFESA -
AUSÊNCIA DO RÉU E DEFESA TÉCNICA NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO

O apelante, ainda, se insurge pela
nulidade da audiência de instrução e julgamento,
sob a alegação de cerceamento do direito de defesa, porque
não
houve a participação da defesa técnica constituída no ato.

Com
razão.

O Juízo singular colheu o interrogatório judicial do apelante em 20.01.2018, momento em que revogou a prisão preventiva (ID 17934750-Pág. 119), eis que o apelante foi preso em flagrante em 15.08.2017 (ID
179434750 - Pág. 5).

Vejo que a Audiência de Instrução e Julgamento foi designada pelo Juízo singular, para o dia
22.01.2018
(ID 179434750 – Pág. 133).

O apelante foi intimado no dia 13.11.21017, conforme se vê na certidão de ID 179434750 – Pág. 103.

A data marcada para realização do ato, no entanto, foi
remarcada
pelo Juiz para o dia
05.04.2018
(ID 17934750 – Pág. 129).

Na sequência, conforme se extrai do petitório de ID 179434750 - Pág. 137, foi anexado por advogado particular (Procuração de ID 179434750 – Pág. 137 – pg. 223/
Pje 2o grau
) em 03.04.2018, petitório informando que
tanto o
d.

advogado
quanto o
apelante não
poderiam comparecer ao ato
, em virtude da distância entre as cidades Barra do Garças e Água Boa-MT e da falta de recursos financeiros do apelante, solicitando ao final, que fosse nomeado Defensor Público para comparecer à solenidade, deixando de propugnar pela redesignação do ato.

A solenidade foi realizada no dia
05.04.2018
, às 09h15min, oportunidade que o Magistrado interrogou os policiais militares responsáveis pelas diligências -
Pablo Maia Barbosa
e
Gabriel Santos Barcelos
(ID 179434750 – Págs. 139/140).

O Magistrado indeferiu o pedido do réu para ser representado pela Defensoria Pública, vez que estava sendo patrocinado por advogado particular, tendo em vista que o “
Provimento da Corregedoria daquele órgão proíbe o patrocínio de pessoas que já tenham advogados constituídos nos autos
”. Além disso, consignou que não “comparecendo a esta audiência e não fazendo representar por outro causídico constituído, o réu abriu mão do contraditório e da ampla defesa, não podendo alegar qualquer nulidade” (ID 179434750 – Pág. 139/140).

A Defensoria se fez presente no ato, como requerido pelo d. advogado, mas frisou que não poderia representar o réu, eis que impedida pelo fato dele possuir, à época, advogado particular para patrocinar a sua defesa (ID 191667160).

As testemunhas arroladas pelo MP foram inquiridas.

Em 17.04.2018 o d. advogado renunciou ao mandato, sendo a Defensoria Pública constituída nos autos para a defesa do réu, que interpôs o presente recurso (ID
179434750 - Pág. 142).

Note-se que, constatada a ausência do apelante e vendo que ele estava sem defesa, pois seu advogado constituído também não compareceu ao ato processual, o Juízo
a quo
deixou de nomear a Defensor Dativo para patrocinar a defesa do apelante, apesar de presente a Defensoria Pública que se negou a representá-lo, como visto nas linhas acima.

Ou seja, na
audiência de instrução e julgamento do dia
22.01.2018
,
não se interrogou o apelante, o qual ficou sem qualquer defesa técnica, já que o magistrado procedeu com a oitiva das testemunhas de acusação, ferindo assim, aos Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa.

Nesse contexto, evidente que na instrução processual, o apelante estava desprovido que qualquer tipo de defesa técnica, pois, além dele estar sem defesa, as testemunhas de acusação foram inquiridas sem a presença advogado, tratando-se de nulidade absoluta, a ser declarada, até mesmo, de ofício e em qualquer grau de jurisdição.

Sobre o tema, o art.
261 do CPP
assim dispõe:

“
Art. 261.
Nenhum acusado
, ainda que ausente ou foragido,
será processado ou julgado sem defensor
”. Destaquei.

Endossando esse raciocínio, vale conferir
a Súmula no.
523
do STJ,
in verbis:

“No processo penal,
a falta da defesa constitui nulidade absoluta
, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.

Destaquei.

Em reforço, segue ementa de julgado desta Corte de Justiça:

“APELAÇÃO CRIMINAL – (...) NULIDADE PROCESSUAL – AUDIÊNCIA PARA OITIVA DA VÍTIMA REALIZADA APÓS A EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA – ATO EM QUE NÃO HOUVE A NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO – OFENSA AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – RECURSO PROVIDO EM DESCONFORMIDADE COM O PARECER. (...)
No processo penal, o acusado deve estar sempre assistido por defesa técnica, a ser exercida por profissional habilitado, tratando-se de garantia fundamental irrenunciável e indisponível. Estando o acusado desassistido, é dever do magistrado a nomeação de advogado dativo ou defensor público (art. 265, § 2o, do CPP), sob pena de afrontar o princípio constitucional da ampla defesa, a ensejar o reconhecimento de nulidade absoluta (art. 564, III, c, do CPP).
Hipótese em que, apesar do não comparecimento do advogado constituído, o juízo deprecado omitiu-se na constituição de um novo causídico para acompanhar a oitiva da vítima(...)”. (TJ-MT - APR: 00016962120168110037, Relator: PAULO DA CUNHA, Data de Julgamento: 29/08/2023, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 04/09/2023). Destaquei.

Do STJ:

“...

2. Esta Corte Superior sedimentou entendimento segundo o qual
, a inexistência de defesa técnica constitui nulidade absoluta, cujo reconhecimento dispensa a demonstração do prejuízo
(...)”. (STJ - AgRg no RHC: 174999 AL 2023/0000122-2, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 09/10/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/10/2023). Destaquei.

Desse modo, verifico que existe
manifesto cerceamento do direito de defesa do apelante
, devendo ser declarada a nulidade do feito desde a audiência do dia
22.01.2018
(ID 179434750 – Pág. 133)
, na qual se inquiriu as testemunhas de acusação, na ausência do apelante e de seu advogado constituído, não sendo nomeada, tampouco, defesa técnica para o patrocínio da defesa, direito intocável do réu em sede de direito penal, razão por que a nulidade é absoluta.

Com tais considerações,
rejeitada
a
1.a preliminar
(
nulidade do processo decorrente de ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa
) e
acolhida
a
2.a preliminar
(
nulidade do processo em face de cerceamento de defesa
)

arguida pela defesa de

Feliphe Pereira Tavares
, declaro a
nulidade do processo

desde a audiência de instrução e julgamento
realizada no dia
22.01.2018 (ID 179434750 – Pág. 133)
restando, destarte,
prejudicada a análise do mérito
recursal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/04/2024