Tribunal: TJMT
Processo: 1029096-51.2023.8.11.0003
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-09-17
Data de publicação: 2024-10-02

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA – DIREITO À COMPENSAÇÃO E/OU RESTITUIÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ICMS-ST COMBUSTÍVEL – 01) RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO – FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO ARGUIDO NA INICIAL – ÔNUS DO AUTOR (ART. 373, I, DO CPC) – BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA DO ICMS-ST MAIOR QUE A EFETIVA – NÃO DEMONSTRADO NOS AUTOS – SENTENÇA REFORMADA – AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE – ÔNUS SUCUMBENCIAIS – INVERTIDOS – RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO CONHECIDO E PROVIDO – 02) RECURSO DA PARTE AUTORA –– PREJUDICADO.
O STF, ao decidir o RE 593.849/MG, em repercussão geral (Tema 201), firmou a tese de que: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.
Nos termos do artigo 373, I, do CPC, é ônus do autor, demonstrar que a base de cálculo presumida do imposto estadual foi superior ao preço real de venda do combustível, para fazer jus à restituição do quantum excedente no período questionado na demanda.
Inexistindo provas nos autos de que o valor da venda do combustível foi inferior a base de cálculo presumida do ICMS-ST, a improcedência da ação é a medida que se impõe.
Ônus sucumbenciais invertidos.
Recurso da parte autora que pretendia aumentar o período dos fatos geradores acobertados pela restituição, prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1029096-51.2023.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Repetição de indébito, Abuso de Poder]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[POSTO ALDO LINHO LTDA - CNPJ: 73.914.749/0001-18 (APELANTE), JOSE ARLINDO DO CARMO - CPF: 477.668.408-04 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), JOSE ARLINDO DO CARMO - CPF: 477.668.408-04 (ADVOGADO), POSTO ALDO LINHO LTDA - CNPJ: 73.914.749/0001-18 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO. Participam do julgamento o Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago e Desa. Anglizey Solivan De Oliveira.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DECLARATÓRIA –
DIREITO À COMPENSAÇÃO E/OU RESTITUIÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ICMS-ST COMBUSTÍVEL –
01
) RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO
– FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO ARGUIDO NA INICIAL – ÔNUS DO AUTOR (ART. 373, I, DO CPC) – BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA DO ICMS-ST MAIOR QUE A EFETIVA – NÃO DEMONSTRADO NOS AUTOS – SENTENÇA REFORMADA – AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE – ÔNUS SUCUMBENCIAIS – INVERTIDOS –
RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO
CONHECIDO E PROVIDO
–
02
) RECURSO DA PARTE AUTORA –– PREJUDICADO.

O STF, ao decidir o RE 593.849/MG, em repercussão geral (Tema 201), firmou a tese de que:
“É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.

Nos termos do artigo 373, I, do CPC, é ônus do autor, demonstrar que a base de cálculo presumida do imposto estadual foi superior ao preço real de venda do combustível, para fazer jus à restituição do
quantum
excedente no período questionado na demanda.

Inexistindo provas nos autos de que o valor da venda do combustível foi inferior a base de cálculo presumida do ICMS-ST, a improcedência da ação é a medida que se impõe.

Ônus sucumbenciais invertidos.

Recurso da parte autora que pretendia aumentar o período dos fatos geradores acobertados pela restituição, prejudicado.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos de apelação cíveis interpostos pelo
ESTADO DE MATO GROSSO

e

pelo
POSTO ALDO LINHO LTDA
,
contra sentença proferida pelo Juízo da
2a Vara Esp. da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá
, nos autos da
Ação Declaratória e Constitutiva de Direito n. 1029096-51.2023.8.11.0003
,
ajuizada por
POSTO ALDO LINHO LTDA
,
que
julgou procedentes
os pedidos formulados na petição inicial para: 01) determinar a restituição do valor de ICMS recolhido a maior nos casos de substituição tributária ‘para frente’ em razão da indevida restrição ao creditamento quando a base de cálculo presumida é superior ao valor de venda efetivamente praticado, em relação aos fatos geradores ocorridos após 19/10/2016; 02) determinar que os índices de correção monetária e juros de mora sejam os mesmos utilizados para a cobrança do tributo nos casos de restituição de valores tributários; 03) o termo
a quo
da correção monetária seja a data do pagamento indevido e do juros o transito em jugado da sentença (Súmulas 162 e 188 do STJ).

O
ESTADO DE MATO GROSSO
,
em suas razões recursais, argui que a parte autora não faz jus a restituição, pois não apresentou na via administrativa e nos presentes autos o comprovante que houve o pagamento do imposto e/ou qualquer outro documento que demonstrasse o recolhimento em excesso do ICMS-ST.

Com base nestes fundamentos, pugna pelo provimento do recurso, para julgar improcedente a ação.

A parte
POSTO ALDO LINHO LTDA
sustenta, em
síntese, em suas razões recursais
que deve ser afastada modulação estabelecidos na sentença, o crédito pleiteado nesta demanda já havia sido reconhecido em ação mandamental ajuizada em
10/04/2003, com julgado em 19/03/2019 (id. 128253262).

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para afastar a modulação estabelecida na sentença.

Contrarrazões pelo desprovimento.

A Procuradoria Geral de Justiça manifestou pela ausência de interesse para justificar a intervenção.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recursos de apelação cíveis interpostos pelo
ESTADO DE MATO GROSSO

e

pelo
POSTO ALDO LINHO LTDA
,
contra sentença proferida pelo Juízo da
2a Vara Esp. da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá
, nos autos da
Ação Declaratória e Constitutiva de Direito n. 1029096-51.2023.8.11.0003
,
ajuizada por
POSTO ALDO LINHO LTDA
,
que
julgou procedentes
os pedidos formulados na petição inicial para: 01) determinar a restituição do valor de ICMS recolhido a maior nos casos de substituição tributária ‘para frente’ em razão da indevida restrição ao creditamento quando a base de cálculo presumida é superior ao valor de venda efetivamente praticado, em relação aos fatos geradores ocorridos após 19/10/2016; 02) determinar que os índices de correção monetária e juros de mora sejam os mesmos utilizados para a cobrança do tributo nos casos de restituição de valores tributários; 03) o termo
a quo
da correção monetária seja a data do pagamento indevido e do juros o transito em jugado da sentença (Súmulas 162 e 188 do STJ).

No entanto, antes de analisar as razões recursais, se mostra necessário a contextualização história e fática da presente demanda.

DA CONTEXTUALIZAÇÃO HISTÓRIA E FÁTICA PROCESSUAL

Ressai dos autos que a parte
POSTO ALDO LINHO LTDA
impetrou, em 10/04/2003, o
MANDADO DE SEGURANÇA N.o 0011193-30.2003.8.11.0000
, com as seguintes fundamentações: 1) ilegalidade da Base de Cálculo Presumida do ICMS complementar cobrados das distribuidoras, ao fundamento que configuraria Pauta Fiscal; 02) que o ICMS Complementar deveria ser calculado com base no valor real da venda
.

Na ação mandamental foi declarada, pelo STJ, a ilegalidade da cobrança de ICMS com base em pauta fiscal, a qual não se assemelha ao regime de substituição tributária, sendo que a decisão transitou em julgada no ano de 2019.

Com o trânsito em julgado da sentença proferida no mandado de segurança n.o
0011193-30.2003.8.11.0000
, o contribuinte requereu administrativamente a restituição de ICMS Combustível cuja base de cálculo presumida teria sido superior ao valor real de venda, referentes aos exercícios de 2004 a 2019, o que foi indeferido.

Diante do indeferimento do pedido administrativo, a parte POSTO ALDO LINHO LTDA protocolou a
AÇÃO DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA POR ARBITRAMENTO C/C EXECUÇÃO DE SENTENÇA N.o 1002832-40.2022.8.11.0000
, a qual foi extinta sem julgamento do mérito da seguinte forma:

“[...] Ação de Liquidação de Sentença por Arbitramento c/c Execução de Sentença em apreço, mais uma vez consigno, foi proposta com o intuito de liquidar o Acórdão proferido no Recurso Ordinário n.o 19.026/MT que reformou o aresto proferido no Mandado de Segurança n.o 0011193- 30.2003.8.11.0000; todavia, no julgamento desta causa especificamente não há qualquer condenação do Estado de Mato Grosso ao pagamento de valores, mas tão somente a obrigação de não fazer, ou seja, obstar o cálculo do ICMS da empresa pelo regime de Pauta Fiscal de valores, em virtude da sua ilegalidade e inconstitucionalidade.

[...]

Conclui-se, pois, que a inexistência de “valores que foram considerados ilegais” no Mandado de Segurança n.o 0011193-30.2003.8.11.0000 é fator impeditivo para o trâmite processual desta Ação de Liquidação de Sentença por Arbitramento c/c Execução de Sentença, seja como liquidação de sentença ou cumprimento de sentença, pois, insisto, não há qualquer obrigação de pagar.

Por consectário, esta Ação de Liquidação de Sentença por Arbitramento c/c Execução de Sentença deve ser extinta sem resolução do mérito. Feitas essas considerações, julgo extinto o feito, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, IV do CPC, e, via de consequência, revogo a decisão de ID. 120473466”.

Posteriormente, o contribuinte ajuizou a presente ação (
AÇÃO DECLARATÓRIA E CONSTITUTIVA DE DIREITO N. 1029096-51.2023.8.11.0003
), visando a declaração do direito à restituição do ICMS-ST pago a maior, em razão da base de cálculo presumido do imposto ser superior a efetiva a partir do exercício de
2003.

Após o contraditório o
Juízo
a quo
julgou procedentes
os pedidos formulados na petição inicial para: 01) determinar a restituição do valor de ICMS recolhido a maior nos casos de substituição tributária ‘para frente’ em razão da indevida restrição ao creditamento quando a base de cálculo presumida é superior ao valor de venda efetivamente praticado, em relação aos fatos geradores ocorridos após 19/10/2016; 02) estabelecer que os índices de correção monetária e juros de mora sejam os mesmos utilizados para a cobrança do tributo nos casos de restituição de valores tributários; 03) consignar que o termo
a quo
da correção monetária seja a data do pagamento indevido e do juros o transito em jugado da sentença (Súmulas 162 e 188 do STJ), motivando a interposição dos presentes recursos.

Com essas considerações passo à apreciação das insurgências recursais e da remessa necessária.

I. DO RECURSO DE APELAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO

O
ESTADO DE MATO GROSSO
,
em suas razões recursais, argui quer ação deve ser julgada improcedente eis que a parte autora não apresentou provas que demonstrassem o fato constitutivo de seu direito (recolhimento a maior do imposto estadual).

Pois bem. Sobre o assunto, impende mencionar que a restituição da diferença de ICMS pago a maior possui amparo no art. 150, § 7o, da CF/1988, como cito:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

§ 7o A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente,
assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido
.
(Incluído pela Emenda Constitucional no 3, de 1993)
”

Embora conste na Lei Maior que a restituição se dará nos casos em que o fato gerador presumido não se concretizou, o colendo Supremo Tribunal Federal (STF), por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n. 593.849, em
19-10-2016
, publicado o acórdão em 31/03/2017, republicado em 5-4-2017, com a adoção da sistemática prevista no artigo 1.036 do NCPC (Tese 201), entendeu que também
é devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida
,
conforme acórdão assim ementado:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7o, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 1.
Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.”
2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativaextraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 5. De acordo com o art. 150, §7o, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 6.
Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral.
7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. Recurso extraordinário a que se dá provimento”.
(STF - RE 593849, Relatora): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/10/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-065 DIVULG 30-03-2017 PUBLIC 31-03- 2017 REPUBLICAÇÃO: DJe-068 DIVULG 4-4-2017 PUBLIC 5-4-2017). [Destaquei]

No mesmo sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL. JULGAMENTO DO TEMA 201 PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO PARA ADEQUAÇÃO AO DECIDIDO PELO STF. 1. Os recursos interpostos com fulcro no CPC/1973 sujeitam-se aos requisitos de admissibilidade nele previstos, conforme diretriz contida no Enunciado Administrativo n. 2 do Plenário do STJ. 2
. Ao decidir o Tema 201, em repercussão geral (RE 593.849/MG), o STF firmou a tese de que: "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.".
3. A Primeira Turma, ao negar provimento ao recurso especial, exarou entendimento que se encontra em
desconformidade
com aquele que prevaleceu no STF, motivo pelo qual deve ser realizado o juízo de retratação, nos termos do art. 1040, II, do CPC/2015, determinando-se o retorno dos autos ao primeiro grau de jurisdição para que prossiga no julgamento do mérito da demanda. 4.
Recurso provido, em juízo de retração, para conceder a segurança, bem como para declarar o direito à compensação escritural dos valores recolhidos a título de ICMS pago a maior no regime de substituição tributária para a frente, na forma da legislação local, quando a base de cálculo efetiva da operação tiver sido inferior à presumida,
assegurado-se à autoridade fiscal a verificação da correção do procedimento
”
.
(STJ RMS 16.190/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/3/2019, DJe 26/3/2019). [Destaquei]

Diferente não é o entendimento desta e. Corte de Justiça, como cito:

“REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – PREJUDICIAL DE MÉRITO DE ILEGITIMIDADE ATIVA DO SUBSTITUÍDO – REJEIÇÃO – PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA POR NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA AFASTADA -

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE (PROGRESSIVA) - BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA MAIOR QUE A EFETIVA - RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA - POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL - JULGAMENTO DO TEMA 201 PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - JUÍZO DE RETRATAÇÃO PARA ADEQUAÇÃO AO DECIDIDO PELO STF - RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA. 1- No regime de substituição tributária progressiva, autorizado pelo art. 150, § 7o, da CF,
ocorrendo venda por preço inferior ao presumido, o substituído tem legitimidade processual para discutir eventual irregularidade na incidência de tributo sobre a diferença entre preço praticado e aquele previsto para a ocorrência do fato gerador presumido, uma vez que nesta hipótese não se constata o fenômeno da repercussão tributária ao consumidor, contribuinte de fato, sobre o desconto ofertado. Inteligência do art. 166 do CTN
. 2- Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, pacificada em sua Súmula no 213, o Mandado de Segurança é remédio processual adequado à discussão de pedido de compensação tributária. 3-
Ao decidir o Tema 201, em repercussão geral (RE 593.849/MG), o STF firmou a tese de que: É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida
. 4- Ao Poder Judiciário, quando da análise do pedido de compensação, cabe, apenas, declarar se os créditos são ou não compensáveis, sendo a via administrativa a competente para verificar a liquidez e a certeza dos créditos a serem compensados”.
(TJMT - N.U 1017999-47.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/02/2020, Publicado no DJE 21/02/2020)

“ACÓRDÃO — RECOLHIMENTO ANTECIPADO DE ICMS EM REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA — RESTITUIÇÃO DE QUANTIA PAGA A MAIOR — ARTIGO 150, § 7o, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL — POSSIBILIDADE — TESE FIXADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 201) — OBSERVÂNCIA — NECESSIDADE — JUÍZO DE RETRATAÇÃO — EMISSÃO — IMPRESCINDIBILIDADE. Aplica-se a tese fixada em sede de repercussão geral (Tema 201), a qual estabeleceu que,
“É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”, na forma prevista no artigo 150, § 7o, da Constituição da República Federativa do Brasil. Logo, compete ao Tribunal exercer o juízo de retratação. Emissão de juízo de retratação
”.
(TJMT - N.U 0033533-94.2005.8.11.0000, Des. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/02/2019, Publicado no DJE 27/02/2019)

Nesse contexto, é inconteste o
direito
da empresa substituída de ser restituída dos valores referentes ao ICMS-ST, quando a base de cálculo presumida for superior ao valor efetivo da venda do combustível.

Ademais, a Lei no 7.098/98, com as alterações da Lei no 10.978/19, passou a disciplinar a restituição do valor do imposto pago a maior em decorrência do regime de substituição tributária, haja vista o acréscimo do art. 22-A,
transcrevo:

“Art. 22-A Fica assegurada a restituição do valor do imposto pago em decorrência do regime de substituição tributária quando o efetivo valor da operação ou prestação a consumidor final for inferior ao montante que foi utilizado como base de cálculo do imposto recolhido pelo regime de substituição tributária. (Acrescentado pela Lei 10.978/19)

§ 1o O regulamento desta Lei disporá sobre a forma de comprovação do efetivo preço da operação ou prestação praticado a consumidor final, observada a obrigação de recomposição da apuração do imposto devido pelo requerente pelo regime de apuração normal pertinente à totalidade das operações e/ou prestações realizadas em cada ano civil.

§ 2o Nas hipóteses e nas condições definidas em regulamento, poderá ser exigido do contribuinte substituído o recolhimento da diferença do imposto quando o efetivo valor da operação ou prestação a consumidor final superar o montante utilizado para fins de base de cálculo do imposto apurado pelo regime de substituição tributária.

§ 3o A restituição assegurada no caput deste artigo somente poderá ser requerida pelo contribuinte substituído que realizar a operação ou prestação a consumidor final”.

A norma supracitada também se encontra estabelecida no RICMS/MT:

“Art. 457 - Nas operações interestaduais, entre contribuintes, com mercadorias já alcançadas pela substituição tributária, o ressarcimento do imposto retido na operação anterior deverá ser efetuado mediante emissão de Nota Fiscal, exclusiva para esse fim, em nome do estabelecimento fornecedor que tenha retido originalmente o imposto. (cf. cláusula terceira do Convênio ICMS 81/93, alterada pelo Convênio ICMS 56/97).

[
.
..]

Art. 461
Nos termos do artigo 49, é assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que, comprovadamente, não se realizar.
(cf.
caput
do art. 22 da Lei n° 7.098/98)

(...)

§ 2°
Caberá a devolução ou cobrança complementar do ICMS quando a operação ou prestação subsequente à retenção do imposto destinada a consumidor final, sob a modalidade da substituição tributária, se realizar com valor inferior ou superior àquele estabelecido como base de cálculo, hipótese em que serão aplicadas as disposições do Capítulo IV do Anexo X deste regulamento.

(cf. art. 22-A da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 10.978/2019, em combinação com o Convênio ICMS 142/2018 e respectivas alterações)
(efeitos a partir de 1°/01/2020)

§ 3°
A Secretaria Adjunta da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda poderá editar ato disciplinando a forma de processamento da restituição na hipótese prevista no § 1° deste artigo
.
(cf. parágrafo único do art. 22 da Lei n° 7.098/98)

(efeitos a partir de 1°/01/2020)

Ainda, de acordo com o MANUAL ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – MATO GROSSO, é possível a restituição, pelo substituído, do imposto recolhido em excesso, nos seguintes termos:

“[...]
Destaque ao ressarcimento do ICMS-ST em razão da realização de operações em que a base de cálculo efetiva praticada com o consumidor final tenha sido inferior à presumida, após o julgamento do Recurso Extraordinário no 593.849/MG pelo Supremo Tribunal Federal. Mato Grosso regulamentou o respectivo
procedimento nos art. 9° a 12 do Anexo X do RICMS-MT, instituídos pelo Decreto 271/2019, c/c art. 22-A da lei 7098/98
. O objetivo é possibilitar o cotejo do valor do ICMS recolhido antecipadamente por substituição tributária, valor presumido de ICMS, com o valor de ICMS calculado em função do real valor da operação ou prestação subsequente praticada destinadas a consumidores finais localizados no Estado de Mato Grosso. Ao final de cada período de apuração, deverá ser deduzido do montante do imposto efetivo o montante do imposto presumido. Na hipótese do saldo ser positivo, este deverá ser recolhido em favor do Estado de Mato Grosso até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da apuração. Na hipótese do saldo ser negativo, este poderá ser utilizado para compensar outros débitos de ICMS do próprio estabelecimento do contribuinte, ou, a seu critério, ser mantido para compensar eventuais saldos positivos supervenientes”.

(
fonte:
http://www5.sefaz.mt.gov.br/documents/6071037/13519101/Manual+ICMS+ST+MT+maio+2020+CMGC+vers%C3%A3o+3.1+de+25-05-2020.pdf/5c4469af-2920-50f5-31c2-c0563c7d6fea)

Todavia, insta contar que a presente ação não se trata de um cumprimento de sentença da ação mandamental
n.o 0011193- 30.2003.8.11.0000
, mas de uma ação ordinária, a qual, para ser julgada procedente, deve a parte autora demonstrar os fatos constitutivos de seu direito.

Isso porque, conforme foi consignado na ação de liquidação de sentença por arbitramento c/c execução de sentença n.o 1002832-40.2022.8.11.0000, no julgamento do
Mandado de Segurança n.o 0011193- 30.2003.8.11.0000, apenas foi determinado ao Estado de Mato Grosso que não cobrasse o ICMS pelo regime de Pauta Fiscal, inexistindo condenação da Fazenda estadual a restituir o ICMS pago a partir de 2003, como quer fazer crer a parte autora.

Com efeito, p
ara fazer jus à restituição do ICMS-ST recolhido a maior, a parte autora deveria demonstrar nos presente autos que é o substituída tributária do final da cadeia, e que a base de cálculo presumida utilizada para apuração e recolhimento do imposto estadual foi superior ao preço real de venda.

Em relação as provas do recolhimento a maior do Imposto Estadual, sabe-se que no caso de ICMS-ST de combustível, o pagamento integral do imposto é feito pela refinaria.

Ressalta-se que, para realização do repasse do imposto para o Estado de Mato Grosso é exigido que o substituto tributário e todos os substituídos cumpra com obrigação tributária acessória denominada SCANC (Sistema de Captação e Auditoria dos Anexos de Combustíveis),
com exceção dos postos de combustíveis
, conforme explicações extraídas no sítio eletrônico da SEFAZ-MG, secretaria esta que faz o gerenciamento central do SCANC de todo

Brasil, como cito:

“
SCANC - Sistema de Captação e Auditoria dos Anexos de Combustíveis

Sistema de informações relativas a operações comerciais de circulação de combustível derivado de petróleo, em que o imposto tenha sido retido anteriormente, e/ou circulação de álcool etílico anidro combustível (AEAC), que tenha ocorrido com diferimento ou suspensão do imposto.

Deve ser utilizado pelos contribuintes de qualquer parte do pais, que comercializam combustíveis (refinarias de petróleo, centrais petroquímicas, formuladores, importadores, distribuidores de combustíveis e transportadores revendedores retalhistas), exceto postos revendedores varejistas.

Com as informações fornecidas pelos citados contribuintes, mensalmente, o sistema gera e transmite relatórios para as respectivas Unidades da Federação.

Ao
Estado de Minas Gerais
cabe o gerenciamento central do SCANC, hospedando-o em servidor de internet da Secretaria de Estado de Fazenda (SEF/MG) e zelando por sua segurança e atualização”. (Fonte:
http://www.fazenda.mg.gov.br/empresas/sistemas/scanc/
- acesso em 23/08/2024)

Frisa-se, que a SEFAZ/MT em seu endereço eletrônico direciona para o site da SEFAZ/MG para realização de
download do sistema e para se obter outras informações, conforme se observa no referido URL
https://www5.sefaz.mt.gov.br/-/sistema-scanc-monof%C3%A1sico
.

No caso doa autos, a parte autora é postos de combustíveis, a qual se encontra no final da cadeia de substituído tributário e fornecem diretamente para o consumidor final não sendo ela quem recolher a guia de pagamento do imposto estadual, o que impossibilita a sua apresentação.

Igualmente, os postos não preenchem a declaração denominada SCANC (Sistema de Captação e Auditoria dos Anexos de Combustíveis).

Todavia, ainda sim seria possível demonstrar com a inicial que a base de cálculo presumida foi superior ao valor de venda nos períodos questionado na demanda, por meio de apresentação dos seguintes documentos:

- Nota Fiscal de Entrada que consta no rodapé (informações complementares) o valor da base de cálculo presumida, utilizada para apuração o ICMS-ST relativo ao combustível adquirido;

- Nota Fiscal e/ou cupom fiscal de venda, que demonstre que o valor de venda no período é inferior ao utilizado como base de cálculo do imposto estadual;

- Escrituração Contábil e Fiscal;

- Relatório detalhado e com comparativo da base de cálculo presumida e valor real de venda, por produto e em cada período.

Ocorre, todavia que a parte autora não apresentou qualquer documento com a inicial que dessem ao menos indícios de que o valor real de venda foi inferior ao da base de cálculo presumida nos períodos questionados, ônus que lhe compete conforme prevê o artigo 373 do CPC, como cito:

“Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

[...]”.

Destarte, embora entenda que, no caso de ICMS-ST de combustível, se a base de cálculo presumida é superior ao valor real de venda, o substituído do final da cadeia faça jus a restituição da diferença, a parte autora deve demonstrar com a inicial o fato constitutivo do seu direito.

Salienta-se que, diferentemente do que pretende a recorrente, o momento de apresentar provas de que o valor venal do combustível em determinado período foi inferior ao valor presumido é na fase de conhecimento e não, somente, no cumprimento de sentença.

Isso porque, na fase de conhecimento compete a parte autora demonstrar, por meio de provas (art. 319, VI, do CPC), pelo menos indícios suficientes de que o imposto foi apurado e, consequentemente, recolhido a maior.

No entanto, inexistindo nos autos provas conclusivas, ou ao menos elementos que demonstre a base de cálculo presumida foi superior ao valor real de venda nos períodos questionados, não merece prosperar os pedidos da inicial.

Assim, devem ser acolhimentos os fundamentos do recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso, no sentido de julgar improcedente a ação.

II. DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO POR
POSTO ALDO LINHO LTDA

A parte
POSTO ALDO LINHO
arguiu
em suas razões recursais
que deve ser afastada modulação estabelecidos na sentença, o crédito pleiteado nesta demanda já havia sido reconhecido em ação mandamental ajuizada em
10/04/2003, com julgado em 19/03/2019 (id. 128253262).

Todavia, com o acolhimento dos fundamentos do recurso de apelação do
ESTADO DE MATO GROSSO
e, consequentemente, com o julgamento improcedente da ação, resta prejudicada a apreciação do apelo da
parte
POSTO ALDO LINHO.

III) DO DISPOSITIVO

Diante do exposto, e
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto pelo
ESTA
DO DE MATO GROSSO
, o que faço para julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial e, por conseguinte, inverto o ônus sucumbencial, para condenar a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários sucumbenciais o qual fixo em 10% do valor atualizado da ação.

Diante do provimento do recurso do
ESTADO DE MATO GROSSO
para julgar improcedente a ação,
JULGO PREJUDICADO O RECURSO DE APELAÇÃO interposto por
POSTO ALDO LINHO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/09/2024