Tribunal: TJMT
Processo: 0001121-38.2017.8.11.0082
Órgão julgador: LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-12-11
Data de publicação: 2025-01-22

Ementa:
DIREITO URBANÍSTICO E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OBSTRUÇÃO DE VIA PÚBLICA POR CONDOMÍNIO RESIDENCIAL. FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE. SITUAÇÃO CONSOLIDADA HÁ MAIS DE TRÊS DÉCADAS. COLISÃO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS. PONDERAÇÃO DE PRINCÍPIOS. TEORIA DO FATO CONSUMADO. RECURSO PROVIDO.
I. Caso em exame
1. Apelação contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos em ação civil pública, determinando a desobstrução de via pública ("Rua A") no bairro Terra Nova, ocupada por condomínio residencial desde 1990, mediante demolição de obras e execução de projeto de recuperação da rua.
II. Questão em discussão
2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se há violação ao direito urbanístico que justifique a desobstrução da via pública ocupada pelo condomínio; e (ii) analisar se a determinação de desobstrução é medida necessária e proporcional, considerando a consolidação da situação fática por mais de três décadas e a função social desempenhada pela edificação.
III. Razões de decidir
3. As vias públicas são bens de uso comum do povo, com atributos de inalienabilidade, imprescritibilidade e afetação ao interesse coletivo (CC, art. 99, I).
4. A ocupação da via pública pelo condomínio perdurou por 34 anos com anuência tácita do Poder Público, que apenas notificou o empreendimento após 25 anos de sua construção.
5. O exercício tardio do poder de polícia municipal viola a segurança jurídica, a proteção da confiança legítima, exigindo ponderação de princípios constitucionais de igual hierarquia, na medida em que o art. 20 da LINDB exige consideração das consequências práticas da decisão.
6. A moderna teoria dos direitos fundamentais e o art. 489, §2o do CPC exigem ponderação em caso de colisão entre princípios, especialmente quando envolvem direito urbanístico e função social da propriedade.
7. O Superior Tribunal de Justiça admite a aplicação da teoria do fato consumado quando a mudança da situação consolidada pelo decurso do tempo for mais prejudicial que a observância do princípio da legalidade.
8. Aplicação excepcional da teoria do fato consumado em Direito Urbanístico, considerando a longa consolidação da situação e a inexistência de prejuízo efetivo à coletividade.
9. A desobstrução da via acarretaria desconfiguração estrutural do condomínio, comprometendo sua existência enquanto unidade habitacional organizada, sem benefício proporcional à coletividade, conforme atestado pela Secretaria Municipal de Mobilidade Urbana.
IV. Dispositivo e tese
10. Recurso provido para julgar improcedentes os pedidos iniciais.
Tese de julgamento:
"1. Em matéria urbanística, a ocupação irregular de via pública, mesmo sendo bem de uso comum do povo (CC, art. 99, I), pode ser excepcionalmente mantida quando evidenciada a necessidade de ponderação entre princípios constitucionais. 2. A desobstrução de vias públicas deve observar a função social da propriedade e a proporcionalidade entre os direitos fundamentais em colisão. 3. A aplicação da teoria do fato consumado em direito urbanístico exige: (i) consolidação da situação por longo período com anuência tácita do Poder Público; (ii) exercício tardio do poder de polícia que viole a segurança jurídica; (iii) inexistência de prejuízo efetivo à coletividade; e (iv) demonstração de que a alteração da situação fática causaria dano desproporcional sem benefício significativo ao interesse público."
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 5o, caput, e 182; CC, art. 99, I; Lei no 10.257/2001, art. 1o; Lei no 6.766/1979, arts. 4o e 9o; LINDB, art. 20.
Jurisprudência relevante citada: STJ - AgInt no REsp 1885347/RN, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, 4a Turma, j. 21/02/2022; STJ - AgRg no REsp 1291328/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1a Turma, j. 24/04/2012.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001121-38.2017.8.11.0082
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Dano Ambiental]
Relator:
Des(a).
LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO,

DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), CONDOMINIO RESIDENCIAL TERRA NOVA I - CNPJ: 33.052.481/0001-38 (APELANTE), NATHANY APARECIDA MEDEIROS DE BARROS - CPF: 734.409.491-68 (ADVOGADO), IVANILDO DE ALMEIDA - CPF: 012.109.261-56 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (TERCEIRO INTERESSADO), FRANCISCO ANIS FAIAD - CPF: 495.976.049-49 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, DES. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO.

E M E N T A

DIREITO URBANÍSTICO E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OBSTRUÇÃO DE VIA PÚBLICA POR CONDOMÍNIO RESIDENCIAL. FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE. SITUAÇÃO CONSOLIDADA HÁ MAIS DE TRÊS DÉCADAS. COLISÃO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS. PONDERAÇÃO DE PRINCÍPIOS. TEORIA DO FATO CONSUMADO. RECURSO PROVIDO.

I. Caso em exame

1.

Apelação contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos em ação civil pública, determinando a desobstrução de via pública ("Rua A") no bairro Terra Nova, ocupada por condomínio residencial desde 1990, mediante demolição de obras e execução de projeto de recuperação da rua.

II. Questão em discussão

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se há violação ao direito urbanístico que justifique a desobstrução da via pública ocupada pelo condomínio; e (ii) analisar se a determinação de desobstrução é medida necessária e proporcional, considerando a consolidação da situação fática por mais de três décadas e a função social desempenhada pela edificação.

III. Razões de decidir

3. As vias públicas são bens de uso comum do povo, com atributos de inalienabilidade, imprescritibilidade e afetação ao interesse coletivo (CC, art. 99, I).

4.

A ocupação da via pública pelo condomínio perdurou por 34 anos com anuência tácita do Poder Público, que apenas notificou o empreendimento após 25 anos de sua construção.

5. O exercício tardio do poder de polícia municipal viola a segurança jurídica, a proteção da confiança legítima, exigindo ponderação de princípios constitucionais de igual hierarquia, na medida em que o art. 20 da LINDB exige consideração das consequências práticas da decisão.

6. A moderna teoria dos direitos fundamentais e o art. 489, §2o do CPC exigem ponderação em caso de colisão entre princípios, especialmente quando envolvem direito urbanístico e função social da propriedade.

7. O Superior Tribunal de Justiça admite a aplicação da teoria do fato consumado quando a mudança da situação consolidada pelo decurso do tempo for mais prejudicial que a observância do princípio da legalidade.

8. Aplicação excepcional da teoria do fato consumado em Direito Urbanístico, considerando a longa consolidação da situação e a inexistência de prejuízo efetivo à coletividade.

9. A desobstrução da via acarretaria desconfiguração estrutural do condomínio, comprometendo sua existência enquanto unidade habitacional organizada, sem benefício proporcional à coletividade, conforme atestado pela Secretaria Municipal de Mobilidade Urbana.

IV. Dispositivo e tese

10. Recurso provido para julgar improcedentes os pedidos iniciais.

Tese de julgamento:

"1. Em matéria urbanística, a ocupação irregular de via pública, mesmo sendo bem de uso comum do povo (CC, art. 99, I), pode ser excepcionalmente mantida quando evidenciada a necessidade de ponderação entre princípios constitucionais. 2. A desobstrução de vias públicas deve observar a função social da propriedade e a proporcionalidade entre os direitos fundamentais em colisão. 3. A aplicação da teoria do fato consumado em direito urbanístico exige: (i) consolidação da situação por longo período com anuência tácita do Poder Público; (ii) exercício tardio do poder de polícia que viole a segurança jurídica; (iii) inexistência de prejuízo efetivo à coletividade; e (iv) demonstração de que a alteração da situação fática causaria dano desproporcional sem benefício significativo ao interesse público."

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, arts. 5o, caput, e 182; CC, art. 99, I; Lei no 10.257/2001, art. 1o; Lei no 6.766/1979, arts. 4o e 9o; LINDB, art. 20.

Jurisprudência relevante citada:
STJ - AgInt no REsp 1885347/RN, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, 4a Turma, j. 21/02/2022; STJ - AgRg no REsp 1291328/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1a Turma, j. 24/04/2012.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ OCTÁVIO O. SABOIA RIBEIRO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de Apelação
interposto por
CONDOMINIO RESIDENCIAL TERRA NOVA I
em razão de sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada Do Meio Ambiente de Cuiabá, que, nos autos da Ação Civil Pública proposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, julgou procedentes os pedidos iniciais para:
2.1.1. Impor à parte requerida CONDOMÍNIO RESIDENCIAL TERRA NOVA I
obrigação de fazer
, para que realize a desobstrução da rua A, com a demolição de todas as obras e edificações realizadas no bem de uso comum no povo, inclusive do muro, com a consequente retirada de todo entulho resultante, devendo ser dada correta destinação final, no prazo de 90 (noventa) dias; 2.1.2. Impor à parte requerida CONDOMÍNIO RESIDENCIAL TERRA NOVA I
obrigação de fazer
, para que elabore e execute projeto de recuperação da rua A (limpeza, arborização e acessibilidade – de conformidade com as normas legais), no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, a contar do trânsito em julgado, a ser aprovado pelo órgão municipal competente, a fim de que ela volte a integrar o sistema viário da cidade, apta ao trânsito de veículos e pedestres e ao exercício do direito de ir, vir e permanecer de todos, indistintamente; 2.1.3. Impor à parte requerida CONDOMÍNIO RESIDENCIAL TERRA NOVA I
obrigação de não fazer
, consistente em se abster de ocupar a rua A e não realizar qualquer tipo de obra ou edificação; e2.1.4. Impor à parte requerida CONDOMÍNIO RESIDENCIAL TERRA NOVA I
obrigação de indenizar
, a título de dano moral coletivo, no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). Os valores acima fixados deverão ser depositados no FUNDO MUNICIPAL DE MEIO AMBIENTE, consoante prevê o art. 13, da Lei n. 7.347/1985.

O Apelante alega preliminarmente o cerceamento de defesa, sob o fundamento que pedidos para produção de provas foram indeferidos como inspeção judicial e juntada de documentos administrativos e relatório de impacto de trânsito, bem como a audiência de instrução e julgamento.

Em razões recursais, o Condomínio Apelante alega, em síntese, a segurança habitacional dos condôminos, vez que a própria construtora Engeglobal, em
1989
realizou o fechamento da Rua A.

Aduz que
“atua de boa-fé nos autos, e deseja participar da construção da decisão, de forma livre e sem ameaça de imposição de multa”
, bem como que
“quer cooperar com o processo, para que se obtenha uma decisão de mérito justa e efetiva, como insculpido no Código de Processo Civil artigo 6o, assim, com fundamento constitucional que decorre da boa-fé do litigante em cooperar de forma ativa no processo, no caso em tela, especificamente do contraditório”.

Postula o provimento do apelo para anular a sentença, a fim de que ocorra a regular instrução probatória. Subsidiariamente, requer seja a. sentença reformada para o fim de julgar improcedente. (id. 233006728).

Contrarrazões em id. 233006730.

Recolhimento do preparo recursal, id

238015674.

Encaminhamento dos autos ao Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos – NUPEMEC, para realização de sessão conciliatória (id. 238228189).

Termo de audiência de conciliação infrutífera pela ausência do apelado e do terceiro interessado (id. 240619183).

Manifestação do terceiro interessado, Município de Cuiabá, requerendo a resignação da sessão conciliatória (id. 241986677).

Indeferimento da resignação (id. 242217691).

Os autos foram remetidos com vista para a Procuradoria Geral de Justiça, a qual manifestou pelo desprovimento do apelo, id. 254101667.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. LUIZ OCTÁVIO O. SABOIA RIBEIRO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como explicitado, cuida-se de recurso de Recurso de Apelação interposto por
CONDOMINIO RESIDENCIAL TERRA NOVA I
em razão de sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada Do Meio Ambiente de Cuiabá, que, nos autos da Ação Civil Pública proposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, manejada visando a obstrução de via pública ("rua A"), no bairro Terra Nova, localizado nesta Capital, ocasionada pelo apelante, ora Condomínio Residencial Terra Nova I, decorrente da alocação de entulhos e edificação de obras, sem autorização do Município de Cuiabá/MT.

Colhe-se dos autos que demanda coletiva foi proposta no ano de 2017, tendo como causa de pedir a desobstrução da Rua A, situada no Bairro Terra Nova, pelo condomínio Terra Nova I, mediante demolição de todas as obras edificadas e retirada dos entulhos, bem como a execução de projeto de recuperação da rua.

A presente ação coletiva encontra sua gênese no Inquérito Civil n.o 000906-005/2011, instaurado pelo Apelado no ano de 2011, em razão de denúncia acerca de suposta apropriação de natureza privativa da Rua A, localizada no Bairro Terra Nova. Relata-se na peça inicial que o Município de Cuiabá/MT, após constatar a obstrução da referida via pública, procedeu à notificação do Condomínio Requerido, instando-o a promover a desobstrução da via. Não obstante, a mencionada ordem administrativa não foi cumprida, o que, ante a configuração de violação ao direito urbanístico, culminou na necessidade de ajuizamento da presente ação coletiva.

Por fim resultou no seguinte dispositivo de sentença:

“[...] 2. DISPOSITIVO.

Diante do exposto e em consonância com a fundamentação supra:

2.1.JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES
os pedidos iniciais para:

2.1.1. Impor à parte requerida CONDOMÍNIO RESIDENCIAL TERRA NOVA I
obrigação de fazer
, para que realize a desobstrução da rua A, com a demolição de todas as obras e edificações realizadas no bem de uso comum no povo, inclusive do muro, com a consequente retirada de todo entulho resultante, devendo ser dada correta destinação final, no prazo de 90 (noventa) dias;

2.1.2. Impor à parte requerida CONDOMÍNIO RESIDENCIAL TERRA NOVA I
obrigação de fazer
, para que elabore e execute projeto de recuperação da rua A (limpeza, arborização e acessibilidade – de conformidade com as normas legais), no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, a contar do trânsito em julgado, a ser aprovado pelo órgão municipal competente, a fim de que ela volte a integrar o sistema viário da cidade, apta ao trânsito de veículos e pedestres e ao exercício do direito de ir, vir e permanecer de todos, indistintamente.

2.1.3. Impor à parte requerida CONDOMÍNIO RESIDENCIAL TERRA NOVA I
obrigação de não fazer
, consistente em se abster de ocupar a rua A e não realizar qualquer tipo de obra ou edificação; e

2.1.4. Impor à parte requerida CONDOMÍNIO RESIDENCIAL TERRA NOVA I
obrigação de indenizar
, a título de dano moral coletivo, no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). Os valores acima fixados deverão ser depositados no FUNDO MUNICIPAL DE MEIO AMBIENTE, consoante prevê o art. 13, da Lei n. 7.347/1985.

2.2. Por consequência,
JULGO EXTINTO
o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC. [...]”.

O Apelante alega, em caráter preliminar, a ocorrência de cerceamento de defesa, uma vez que os requerimentos destinados à produção de provas foram indeferidos, tais como o pedido de realização de inspeção judicial, a juntada de documentos administrativos e o relatório de impacto de trânsito.

Ademais, sustenta a ausência de designação de audiência de instrução, o que, segundo sua tese, comprometeu o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa.

·

CERCEAMENTO DE DEFESA, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA

Como retro mencionado, alega o recorrente que houve cerceamento de defesa vez que o Magistrado de origem deixou de apreciar os fatos e provas requeridas pelo Apelante.

Sabe-se que só ocorrerá cerceamento do direito de defesa quando, proferido julgamento antecipado da lide, a alegação da parte é desconsiderada por insuficiência probatória.

Todavia, as questões postas nestes autos confrontadas com os documentos que deles constam, bem como a
realização de perícia
indicam a dispensabilidade da realização de outras provas.

Nos termos do Princípio da Comunhão das Provas, compreende-se que, uma vez produzida, a prova torna-se comum, integrando o processo e deixando de pertencer exclusivamente à parte que a introduziu. De igual modo, a prova não se vincula de forma exclusiva ao magistrado, tampouco se destina ao uso restrito da parte que a produziu.

Tal princípio reforça o caráter público e objetivo do processo, permitindo que a prova seja valorada de forma integral e equânime por todas as partes envolvidas, bem como pelo julgador, em prol da construção de um juízo de valor mais próximo da verdade real e da justiça substancial.

No caso em tela, foram produzidos e acostados aos autos diversos elementos técnicos e probatórios. Destaca-se os seguintes documentos:

(I)
técnica elaborada pelo Instituto de Planejamento e Desenvolvimento Urbano (IPDU) do Município de Cuiabá/MT;

(II)
o termo de reunião extrajudicial apresentado pelo representante do Ministério Público, realizado entre as partes envolvidas;

(III)
o Relatório de Impacto de Trânsito (RIT) apresentado pelo Condomínio, elaborado pela empresa Plaenge Empreendimentos;

(IV)
o Memorial Descritivo fornecido pela Prefeitura referente a uma área de terra integrante da Rua A;

(V)
o Laudo de Avaliação de Imóvel Urbano; a manifestação da Secretaria Municipal de Mobilidade Urbana (SEMOB), por meio do Ofício n.o 639/2021/GA/SEMOB;

(VI)
além do Relatório de Vistoria expedido pela Prefeitura, dentre outros documentos relevantes que integram os autos.

Logo, constata-se que o feito foi amplamente instruído, contando com um vasto acervo probatório composto por documentos, laudos técnicos e a realização de múltiplas sessões conciliatórias. Assim, revela-se desnecessária a determinação de novas diligências probatórias, principalmente a vistoria judicial ou a oitiva de testemunhas, considerando-se plenamente atendidos os requisitos para o deslinde da controvérsia.

Outrossim, deve-se considerar que o juiz exerce sua função jurisdicional à luz do princípio do livre convencimento motivado, bastando que exponha de forma clara e fundamentada as razões que embasam seu entendimento.

Assim, conquanto assista à parte o direito de postular a produção das provas que reputar necessárias e adequadas à demonstração de suas alegações, é consabido que o direito à ampla defesa não ostenta caráter absoluto. À luz do princípio da utilidade da prova, incumbe ao magistrado a prerrogativa de dirigir o processo, limitando a produção probatória às diligências que considerar imprescindíveis à instrução processual, conforme preceitua o artigo 370 do Código de Processo Civil,
in verbis
:

“Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.”

Nesse sentido, manifestam-se os Tribunais Pátrios:

AÇÃO DE COBRANÇA - CELEBRAÇÃO DE CONTRATO - PRESTAÇÃO SE SERVIÇO DE LIMPEZA URBANA - INADIMPLEMENTO DO MUNICÍPIO - PROVA - ÔNUS - DEVER DE PAGAR - VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. - Cabe ao juiz, como destinatário da prova, decidir sobre a produção de provas necessárias à instrução do
processo
e ao seu livre convencimento, indeferindo aquelas que se apresentem desnecessárias ou meramente protelatórias, sem que isso configure cerceamento de defesa. Não há que se falar em cerceamento de defesa se o próprio réu descuidou-se de especificar, de maneira adequada, as provas que pretendia produzir - Restou incontroverso o direito de recebimento do montante cobrado pela autora, uma vez que a mesma comprovou por meio de provas documentais que cumpriu seus deveres previstos no convênio celebrado entre as partes, restando incontroverso, também, que o Município, não obstante a prestação do serviço, não cumpriu com parte de sua contraprestação. Logo, não pode o prestador de serviços de boa-fé ser penalizado, fazendo jus a requerente ao pagamento da contraprestação avençada - Na distribuição do ônus da prova, o legislador determinou, a teor do art. 373 do CPC, que cada parte envolvida na demanda, traga aos autos os pressupostos fáticos do direito que pretenda seja aplicado na prestação jurisdicional invocada, sob pena de ver perecer a pretensão ou perder a causa. (TJ-MG -AC: 10000181086752001 MG,
Relator
: Dárcio Lopardi Mendes, Data de
Julgamento
: 22/11/2018, Data de Publicação: 23/11/2018)

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO - AÇÃO COBRANÇA –
JULGAMENTO
ANTECIPADO DA LIDE – CERCEAMENTO DE DEFESA POR FALTA DE PERÍCIA CONTÁBIL – DESNECESSIDADE DA PROVA – COMPROVAÇÃO DOS SERVIÇOS POR MEIO DE DOCUMENTOS AO MUNICÍPIO -ILEGALIDADE NA RETENÇÃO DE PAGAMENTOS DEVIDOS A EMPRESA – CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DEVIDOS NOS TERMOS DO TEMA 810 STF. Consta dos autos elementos de provas documentalmente suficientes para formar o convencimento do julgador, incorre o cerceamento de defesa se julgada antecipadamente a controvérsia. A retenção do pagamento por serviços já prestados, ainda que em virtude de suposto descumprimento contratual, não encontra respaldo legal, sob pena de representar enriquecimento indevido do Poder Público, que efetivamente recebeu os serviços prestados. No atraso do pagamento, os valores devidos incidem juros e correção monetária nos termos do Tema 810 do Supremo Tribunal Federal. (TJ-MT -APL: 00012396720118110100980782016 MT,
Relator
: DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Data de
Julgamento
: 15/04/2019, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 25/04/2019)

Portanto, não há que se falar em cerceamento de defesa se as partes cumpriram com as diligências legais e maneira adequada, realizaram as provas que pretendia produzir.

Neste sentido, reputo a produção de prova testemunhal e novas provas documentais desnecessárias e inúteis à hipótese em análise, ao que
REJEITO
a preliminar arguida.

·

DO MÉRITO – SEGURANÇA PÚBLICA E BEM PÚBLICO

A presente demanda coletiva foi proposta no ano de 2017, com base no Inquérito Civil n.o 000906-005 realizado no ano de 2011, tendo como causa de pedir a desobstrução da Rua A, situada no Bairro Terra Nova, pelo condomínio Terra Nova I. Dos elementos constantes nos autos, depreende-se que a referida via pública se encontra
obstruída há 34 (trinta e quatro) anos, desde o ano de 1990.

Consta dos autos
que o Condomínio Terra Nova I foi edificado no ano de 1987
pela empresa Global – Projetos, Construções e Empreendimentos Ltda. O referido empreendimento foi originalmente concebido como um loteamento, contudo, desde sua constituição, configura-se como um condomínio composto por 9 (nove) blocos verticais, cada um com 16 (dezesseis) unidades habitacionais. A estrutura do condomínio está subdividida em dois setores: o Lado A, contendo 3 (três) blocos, e o Lado B, com 6 (seis) blocos. Ademais, ao término da via situada no Lado A encontra-se instalada a casa de bombas do condomínio.

No ano de
2012
, ou seja, 25 após a construção do condomínio,
o ente municipal expediu notificação à parte Apelante, por meio do Auto de Notificação n.o 020.024, determinando a demolição do muro de alvenaria que fora
construído de forma indevida
, obstruindo o logradouro público correspondente à Rua A, localizada no Bairro Terra Nova, onde
a ordem administrativa não foi cumprida pela parte requerida.

Para fins de melhor esclarecimento e elucidação dos fatos, anexa-se aos autos captura de tela ilustrativa que evidencia a obstrução da via pública em questão:

Pois bem.

É consabido que as vias públicas integram a categoria dos bens de uso comum do povo, nos termos do artigo 99, inciso I, do Código Civil. Sua natureza jurídica é caracterizada pela imprescritibilidade, inalienabilidade e impossibilidade de oneração, atributos que decorrem diretamente de sua afetação ao uso coletivo e de sua destinação essencial à satisfação do interesse público.

A Constituição Federal de 1988 consagra a política urbana em seus artigos 182 e 183, dispondo acerca dos fundamentos e objetivos da ordenação do território urbano, vejamos:

“Art. 182 - A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.

§1o - O plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana.

§2o -
A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor”

Em regulamentação a esses dispositivos, a União, no exercício de sua competência concorrente para legislar sobre direito urbanístico, editou a Lei n.o 10.257/2001, conhecida como Estatuto da Cidade, tal diploma normativo estabelece diretrizes gerais para a política urbana, conferindo aos Municípios um verdadeiro estatuto jurídico para a defesa e preservação do ordenamento urbanístico, em consonância com os princípios constitucionais que regem a função social da propriedade e o planejamento territorial, vejamos:

“Art. 1o Na execução da política urbana, de que tratam os arts. 182 e 183 da Constituição Federal, será aplicado o previsto nesta Lei.

Parágrafo único. Para todos os efeitos, esta Lei, denominada Estatuto da Cidade, estabelece normas de
ordem pública e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurança e do bem-estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental”

Nesse sentido, têm-se os ensinamentos também de Hely Lopes Meirelles:

"Uso comum do povo é todo aquele que se reconhece à coletividade em geral sobre os bens públicos, sem discriminação de usuários ou ordem especial para sua fruição. É o uso que o povo faz das ruas e logradouros públicos, dos rios navegáveis, do mar e das praias naturais. ( .. ) Para esse uso só se admitem regulamentações gerais de ordem pública, preservadoras da segurança, da higiene, da saúde, da moral e dos bons costumes, sem particularizações de pessoas ou categorias sociais. ( .. ) No uso comum do povo os usuários são anônimos, indeterminados, e os bens utilizados o são por todos os membros da coletividade uti universi -, razão pela qual ninguém tem direito ao uso exclusivo ou privilégio na utilização do bem: o direito de cada indivíduo limita-se à igualdade com os demais na fruição do bem ou no suportar os ônus dele resultantes ". (in Direito administrativo brasileiro, 35' ed., São Paulo, Malheiros, 2009, pág. 505/506).

Ademais, é de conhecimento consolidado que a lei de parcelamento do solo (Lei 6.766/1979, dispõe que no momento da instituição de loteamentos urbanos, as áreas destinadas ao sistema viário, à implantação de equipamentos urbanos e comunitários, bem como os espaços livres de uso público, transferem-se automaticamente ao patrimônio do Município. Tal transferência decorre de sua afetação ao uso comum do povo, caracterizando-se como bens públicos dotados de inalienabilidade, imprescritibilidade e proteção especial, em conformidade com o ordenamento jurídico vigente, vejamos:

“Art. 4
o
. Os loteamentos deverão atender, pelo menos, aos seguintes requisitos:

I - as áreas destinadas a sistemas de circulação, a implantação de equipamento urbano e comunitário, bem como a espaços livres de uso público, serão proporcionais à densidade de ocupação prevista pelo plano diretor ou aprovada por lei municipal para a zona em que se situem.

IV - as vias de loteamento deverão articular-se com as vias adjacentes oficiais, existentes ou projetadas, e harmonizar-se com a topografia local.

Art. 9
o
Orientado pelo traçado e diretrizes oficiais, quando houver, o projeto, contendo desenhos, memorial descritivo e cronograma de execução das obras com duração máxima de quatro anos, será apresentado à Prefeitura Municipal, ou ao Distrito Federal, quando for o caso, acompanhado de certidão atualizada da matrícula da gleba, expedida pelo Cartório de Registro de Imóveis competente, de certidão negativa de tributos municipais e do competente instrumento de garantia, ressalvado o disposto no § 4
o
do art. 18.

§ 2
o
- O memorial descritivo deverá conter, obrigatoriamente, pelo menos:

III - a indicação das áreas públicas que passarão ao domínio do município no ato de registro do loteamento;”

Todavia, embora a posse de bens públicos seja inerente ao domínio público e não demande prova do Estado, a complexidade do caso em análise exige uma reflexão aprofundada sobre a colisão entre direitos fundamentais e princípios constitucionais aparentemente antagônicos, bem como sobre a
teoria do fato consumado
e a
consolidação das situações jurídicas no tempo
.

Note-se que a jurisprudência do STJ estabelece que se a mudança da situação consolidada pelo decurso do tempo for mais prejudicial que a observância do princípio da legalidade, deve ser aplicada a teoria do fato consumado.

Com efeito,

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MERA INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 282 E 356 DO STF. TEORIA DO FATO CONSUMADO. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO AO CASO CONCRETO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. A simples indicação dos dispositivos legais tidos por violados, sem que o tema tenha sido enfrentado pelo acórdão recorrido, obsta o conhecimento do recurso especial, por falta de prequestionamento. Súmulas 282 e 356 do STF. 2. De acordo com a jurisprudência do STJ,
se a mudança da situação consolidada pelo decurso do tempo for mais prejudicial que a observância do princípio da legalidade (necessidade de escritura pública), deve ser aplicada a teoria do fato consumado.
Precedentes do STJ. Incidência da Súmula n. 83 do STJ. 3. Agravo a que se nega provimento.” (STJ - AgInt no REsp: 1885347 RN 2020/0180010-5, Relator: Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data de Julgamento: 21/02/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/02/2022 – grifo nosso)

“DIPLOMA. MANDADO DE SEGURANÇA CONFERIDO NA ORIGEM, QUE POSSIBILITOU A COLAÇÃO DE GRAU PELO RECORRIDO, EM 16.01.10. SITUAÇÃO CONSOLIDADA. TEORIA DO FATO CONSUMADO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.
In casu
, a liminar concedida em primeira instância possibilitou que o estudante obtivesse o diploma de conclusão do Ensino Médio em 16.01.10, ou seja, há mais de dois anos. Há a cristalização da situação fática em razão do decurso de tempo entre a colação de grau e os dias atuais, de maneira que a reversão desse quadro implicaria em danos irreparáveis ao agravado.
2. A teoria do fato consumado apoia-se na evidência empírica de que o tempo não retrocede - pelo contrário, foge irreparavelmente - de sorte que é naturalmente impossível regressar-se a situações ultrapassadas, para desconstituir relações que se consolidaram como fatos
. Precedentes deste STJ na aplicação da teoria do fato consumado. 3. Agravo Regimental desprovido.” (AgRg no REsp 1291328/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/04/2012, DJe 09/05/2012 -grifei.)

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. REMOÇÃO DEFERIDA MEDIANTE CONCURSO INTERNO. PEDIDO DE DESISTÊNCIA FORMULADO EXTEMPORANEAMENTE. LIMINAR CONFIRMADA EM SENTENÇA. APLICAÇÃO DA TEORIA DO FATO CONSUMADO. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. 1. Cuida-se, na origem, de Ação Ordinária objetivando a declaração do direito do autor à destência/renúncia ao concurso de remoção do MPDFT. 2. In casu, o Tribunal Regional consignou (fl. 158, e-STJ):
"Por outro lado, tendo em vista que o autor continua em exercício no MPDFT em virtude da liminar deferida no curso da demanda, confirmada na sentença, impõe-se reconhecer a incidência da teoria do fato consumado, segundo a qual as relações jurídicas consolidadas pelo decurso do tempo, amparadas por decisão judicial, não devem ser desconstituídas, em respeito aos princípios da segurança jurídica e da estabilidade das relações sociais".
3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
admite a aplicação da Teoria do Fato Consumado nas hipóteses em que a manutenção da situação consolidada pelo decurso do tempo gera menos prejuízo que a observância do princípio da legalidade.
4. Diante do caso dos autos, não se afigura razoável a reversão fática da situação, uma vez que o recorrido continuou em exercício no MPDFT em virtude de liminar confirmada em sentença, e já se passaram 7 (sete) anos. 5. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Especial.” (AREsp 1534539/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 18/11/2019 - grifei.)

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SISTEMA DE COTAS. ALUNA QUE CURSOU UMA ÚNICA SÉRIE DO ENSINO FUNDAMENTAL EM ESCOLA PARTICULAR, COM NÍTIDA FEIÇÃO PÚBLICA. ALEGADA OFENSA AO ART.
535
DO
CPC
. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS
282
/STF E 211/STJ. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM QUE, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS, CONCLUIU QUE A RECORRIDA ENQUADRA-SE NA CONDIÇÃO DE COTISTA, NOS TERMOS DA LEI 11.711/2012. REVISÃO. SÚMULA
7
/STJ. SITUAÇÃO CONSOLIDADA PELO DECURSO DO TEMPO. APLICAÇÃO DA TEORIA DO FATO CONSUMADO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. (...) III. Segundo consignado no acórdão recorrido, após o exame do conjunto fático-probatório,
"o fato da agravante haver cursado a 2a série do ensino fundamental em escola privada, cuja mensalidade é de valor extremamente ínfimo de R$ 20,00 (vinte reais), não descaracteriza a sua condição social precária nem pode constituir óbice para disputar uma das vagas no IFPB pelo sistema de cotas (...) a situação concreta dos autos indica que a estudante apenas não cursou a totalidade do curso fundamental em escola pública porque frequentou a 2a série em instituição particular com nítida feição de pública, destinada a estudantes de baixa renda, como é o caso da apelada, cuja genitora é beneficiária do programa social
Bolsa Família
no valor de R$ 32,00 (trinta e dois reais)".
Assim, a alteração do entendimento do Tribunal de origem, no sentido de que a recorrida enquadra-se na condição de cotista, nos termos da Lei
12.711
/2012, pois frequentou uma única série do ensino fundamental em instituição particular, com nítida feição pública, destinada a estudantes de baixa renda, ensejaria, inevitavelmente, o reexame fático-probatório dos autos, procedimento vedado, pela Súmula
7
desta Corte. IV. Ainda que assim não fosse,
esta Corte tem admitido a aplicação da teoria do fato consumado, nas hipóteses em que a restauração da estrita legalidade ocasionaria mais danos sociais do que a manutenção da situação consolidada pelo decurso do tempo.
No caso concreto, os autos registram que o decurso do tempo consolidou a situação fática da parte recorrida, que teve concedido o direito de efetuar a matrícula no curso técnico, por sentença, em setembro de 2013, decisão que foi confirmada, pelo acórdão recorrido. Nesse contexto, não se mostra razoável, a esta altura, desconstituir a situação que ora se vislumbra, consolidada há aproximadamente dois anos. Precedentes do STJ (AgRg no AREsp 460.157/PI, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 26/03/2014; AgRg no REsp 1.467.032/RJ, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 11/11/2014). V. Agravo Regimental improvido.” (AgRg no REsp 1498315/PB, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/08/2015, DJe 03/09/2015 - grifei.)

“AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. DIREITO EMPRESARIAL E PROCESSUAL CIVIL.
CPC/1973
. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. CRIAÇÃO DE SOCIEDADE DE CREDORES. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA NA QUALIDADE DE CREDORA. NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA. ART.
37
, INCISO
XX
, DA
CF
. DISCRIMINAÇÃO A CREDORES. NÃO OCORRÊNCIA. SOCIEDADE DE CREDORES CONSTITUÍDA. EFETIVO CUMPRIMENTO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO BANCO. DECURSO DE MAIS DE 5 ANOS. TEORIA DO FATO CONSUMADO. 2. Nos termos do art.
37
, inciso
XX
, da
CF

"depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada".
3. Inexistência de vedação absoluta à participação do Banco do Brasil S/A em empresa privada. 4. Existência de opção pelo recebimento do crédito em dinheiro, de forma parcelada, para os credores que não aderirem à sociedade de credores, com o deságio aprovado em assembleia. 5. Efetivo cumprimento do plano de recuperação, conforme fato incontroverso nos autos. 6. Transcurso de mais de cinco anos da data de homologação do plano de recuperação. 7. Ausência de comprovação de efetivo prejuízo ao banco. 8. Aplicação da teoria do fato consumado. Julgados desta Corte Superior. 9. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (AgInt no REsp 1537213/GO, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/03/2019, DJe 02/04/2019)

Não há dúvidas que o caso em tela apresenta uma complexa colisão entre direitos fundamentais constitucionalmente assegurados: de um lado, o direito à cidade e ao uso dos bens públicos pela coletividade; de outro, o direito à segurança e à proteção da propriedade, também garantidos pela Carta Magna.

Nas palavras do Ministro Luís Roberto Barroso a
“dogmática moderna avaliza o entendimento de que as normas em geral, e as normas constitucionais em particular, enquadram-se em duas grandes categorias diversas: os princípios e as regras”
[1]

e prossegue:
“Normalmente, as regras contêm relato mais objetivo, com incidência restrita às situações específicas às quais se dirigem. Já os princípios têm maior teor de abstração e incidem sobre uma pluralidade de situações. Inexiste hierarquia entre ambas as categorias, à vista do princípio da unidade da Constituição”
[2]
.

Nesse diapasão, impende ressaltar que a moderna teoria dos direitos fundamentais, especialmente a partir das contribuições seminais de Robert Alexy, abandonou a tradicional concepção de direitos absolutos em prol de uma compreensão principiológica desses direitos, reconhecendo seu caráter prima facie e a possibilidade de relativização mediante um sofisticado processo de ponderação.

Com efeito, a técnica da ponderação, desenvolvida inicialmente pelo Tribunal Constitucional Federal alemão (Bundesverfassungsgericht) e posteriormente incorporada à jurisprudência da Corte Suprema, apresenta-se como instrumento metodológico indispensável para a resolução racional de conflitos entre princípios constitucionais de igual hierarquia normativa.

O magistrado George Marmelstein nos afirma que
“A ponderação é uma técnica de decisão empregada para solucionar conflitos normativos que envolvam valores ou opções políticas, em relação aos quais as técnicas tradicionais de hermenêutica não se mostram suficientes. É justamente o que ocorre com a colisão de normas constitucionais, pois, nesse caso, não se pode adotar nem o critério hierárquico, nem o cronológico, nem a especialidade para resolver uma antinomia de valores.”
[3]

A técnica de ponderação de princípios se tornou, inclusive, mecanismo argumentativo de efetivação da constitucionalização do Direito, previsto no artigo 489, §2o, do Código de Processo Civil, onde diz que
"no caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão".

Esclareço que a ponderação é necessária porque os
princípios
são normas que possuem caráter mandamental e indicam fins a serem perseguidos, podendo, em certas situações, entrar em conflito. Diferentemente das
regras
, que são aplicadas pela lógica do
"tudo ou nada",
os princípios podem coexistir e demandam uma análise para determinar qual deles prevalecerá em um caso concreto, sem invalidar o outro.

Nessa toada, cumpre destacar que o processo de ponderação não se confunde com um mero exercício de discricionariedade judicial. Ao revés, trata-se de procedimento racionalmente estruturado, que se desenvolve em etapas sucessivas:
a)
Identificação dos princípios em colisão;
b)
Análise das circunstâncias concretas;
c)
Atribuição de pesos aos princípios;
d)
Aplicação da proporcionalidade em suas dimensões: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito; e
e)
Fundamentação da decisão.

Importante ressaltar que o processo de ponderação surge como uma alternativa à discricionariedade judicial pura, buscando oferecer maior racionalidade e controle às decisões judiciais que envolvem conflitos entre princípios constitucionais. A crítica comum à discricionariedade judicial é que ela pode levar ao decisionismo e ao voluntarismo judicial, enquanto o processo de ponderação busca estabelecer parâmetros mais objetivos e controláveis para a tomada de decisão.

Resta, então, evidente que a técnica da ponderação se revela essencial em hipóteses como a analisada na qual a subsunção dos fatos à norma se revela insuficiente.

De acordo com o ministro do STF Gilmar Mendes,
"Enquanto direitos subjetivos, os direitos fundamentais outorgam aos titulares a possibilidade de impor os seus interesses em face dos órgãos obrigados. Na sua dimensão como elemento fundamental da ordem constitucional objetiva, os direitos fundamentais - tanto aqueles que não asseguram, primariamente, um direito subjetivo quanto aqueloutros, concebidos como garantias individuais - formam a base do ordenamento jurídico de um Estado de Direito democrático."
[4]

No caso vertente, a aplicação da
técnica da ponderação
deve considerar, primeiramente, que
ambos os direitos em colisão possuem status constitucional e decorrem diretamente do princípio da dignidade da pessoa humana
. O direito à cidade, positivado no art. 182 da Constituição Federal e posteriormente desenvolvido pelo Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001), representa conquista histórica do processo de democratização do espaço urbano e materialização do princípio da função social da cidade.

Por sua vez, o direito à segurança, além de sua expressa previsão no caput do art. 5o da Constituição Federal, encontra respaldo na própria
teoria dos deveres de proteção
, desenvolvida pela doutrina alemã e incorporada à dogmática constitucional brasileira, segundo a qual o Estado tem o dever não apenas de se abster de violar direitos fundamentais, mas também de proteger ativamente os cidadãos contra ameaças provenientes de terceiros.

A função social da propriedade, princípio fundamental do ordenamento jurídico brasileiro, deve ser compreendida em sua dimensão contemporânea, que abrange não apenas aspectos econômicos, mas também a garantia de condições adequadas de segurança e bem-estar aos cidadãos.

No caso em análise, a portaria do condomínio, embora construída em área pública,
exerce inequívoca função social
ao proporcionar segurança aos moradores em um contexto urbano marcado por crescentes índices de criminalidade.

Igualmente, ressalte-se que a
desobstrução da via pública em questão acarretará desconfiguração estrutural do condomínio.
Isso porque, ao desobstruir a Rua A até o ponto de encontro com a Rua D, o empreendimento habitacional ficaria desprovido de portaria e de sua casa de bombas, elementos essenciais ao seu funcionamento, o que, de forma inexorável, comprometeria a própria existência do condomínio enquanto unidade habitacional organizada.

Com efeito, a
alteração
, neste momento, do fluxo viário entre as Ruas A e D
acarretaria maiores prejuízos à comunidade de moradores do Condomínio Terra Nova I do que eventuais benefícios para a sociedade em geral.

Ressalte-se que a coletividade já convive, há quase 40 (quarenta) anos – desde 1987 até o presente momento –, com a ausência de conexão entre essas vias públicas, sem que se registre qualquer transtorno significativo decorrente da obstrução. Tal constatação encontra respaldo no Ofício n.o 639/2021/GAB/SEMOB, o qual atesta que
“o tráfego nas vias do empreendimento apresenta-se adequado ao volume de veículos que nelas circulam – notadamente nas Ruas A e D –, de modo que o fechamento da Rua A
não compromete a fluidez do trânsito local.
”

Outrossim, é cediço que o direito de construir encontra seus limites nos termos previstos no artigo 1.299 do Código Civil, sendo
dever do Município controlá-lo
, principalmente no que concerne à
fiscalização da estrutura, da localização e da função das edificações
, bem como da sua
harmonização com o zoneamento urbano
, de modo a atender aos requisitos de funcionalidade, salubridade, conforto e estética da cidade.

In casu
, verifica-se que a construção do empreendimento teve início no ano de 1987, sendo que o ente municipal somente veio a notificar o condomínio aproximadamente 25 (vinte e cinco) anos após o início da obra, consoante se depreende do Auto de Notificação n.o 020.024, datado de 15 de agosto de 2012.

Ora, após mais de duas décadas de consolidação do condomínio e da formação de todo um organismo social em torno da habitação, a atuação tardia do ente municipal no exercício de seu poder de polícia para fiscalização de uma obra já finalizada, com a consequente reivindicação pela desobstrução da via, revela-se não apenas excessivamente gravosa para os moradores, mas também configura uma afronta ao princípio da segurança jurídica, comprometendo a estabilidade do ordenamento administrativo.

Nesse mesmo diapasão, a conduta adotada pelo ente municipal mostra-se em desacordo com o disposto no artigo 20 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei n.o 4.657/42). O referido dispositivo estabelece que as decisões, sejam de natureza administrativa, sejam de índole judicial, devem levar em consideração
as consequências práticas de sua aplicação
, sobretudo quando fundamentadas em valores jurídicos abstratos, buscando, assim, promover a segurança jurídica e a eficiência na criação e aplicação do direito público.

Portanto, é incontestável que incumbe ao ente municipal zelar pela fiel observância das normas que regulam a ocupação do solo urbano, em conformidade com a legislação edilícia vigente, assegurando o pleno uso das vias públicas pela coletividade. Contudo, tal prerrogativa deve ser exercida em consonância com o ordenamento jurídico como um todo,
observando-se a função social da propriedade, bem como, com especial atenção, as consequências práticas advindas de sua atuação administrativa.

Destarte, a solução do caso concreto demanda a utilização da máxima da proporcionalidade, em sua tríplice dimensão, como instrumento metodológico para a harmonização dos direitos fundamentais em colisão. Tal harmonização deve buscar, na medida do possível, a
concordância prática

entre os bens jurídicos conflitantes
, de modo a assegurar a máxima efetividade de ambos os direitos fundamentais.

É crucial ressaltar, neste ponto, que o núcleo essencial de ambos os direitos fundamentais deve ser preservado, evitando-se o sacrifício total de qualquer deles. Como bem pontuou Peter Häberle, em sua teoria da dupla face dos direitos fundamentais, estes possuem simultaneamente uma dimensão subjetiva, relacionada às pretensões individuais, e uma dimensão objetiva, concernente aos valores objetivos da comunidade.

Nesse contexto, a solução a ser adotada deve necessariamente considerar tanto a
dimensão individual do direito à segurança quanto a dimensão coletiva do direito à cidade
, buscando um ponto de equilíbrio que, sem comprometer o núcleo essencial de qualquer dos direitos em colisão, promova sua máxima efetividade possível nas circunstâncias concretas.

Portanto, como já mencionado, o presente caso reveste-se de excepcionalidade. Não se busca, de forma alguma, mitigar a natureza jurídica dos bens de uso comum do povo, tampouco subverter sua finalidade essencial. Almeja-se, antes, a construção de uma solução mais razoável e proporcional à situação posta, considerando-se a função social desempenhada pelo Condomínio Apelante, não apenas sob a perspectiva da segurança dos condôminos e da preservação da própria existência do condomínio, mas também no que tange ao papel social do empreendimento enquanto elemento constitutivo da comunidade do Bairro Terra Nova.

Por derradeiro, cumpre salientar que a existência da estrutura por aproximadamente 40 (quarenta) anos, aliada ao conhecimento e à anuência tácita do Poder Público durante esse período, configurou uma situação fática consolidada que demanda especial atenção e consideração por parte do Poder Judiciário, sobretudo em respeito aos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima.

O Superior Tribunal de Justiça tem reconhecido, em casos excepcionais, a aplicação da teoria do fato consumado quando presentes circunstâncias que justifiquem a preservação da situação consolidada no tempo.

Ad argumentandum tantum
, não se pode perder de vista que a teoria do fato consumado não encontra aplicação no âmbito do Direito Ambiental, conforme preconiza a Súmula n.o 613 do Superior Tribunal de Justiça. Todavia, consoante os fundamentos expostos, destaca-se que o presente caso versa sobre Direito Urbanístico, o que permite a aplicação da referida teoria em virtude da consolidação da situação fática e do longo período de anuência tácita do Poder Público.

Com vistas a evitar a interposição de recursos meramente protelatórios, faz-se necessária uma breve distinção entre os direitos em questão. O Direito Urbanístico e o Direito Ambiental, embora correlacionados, possuem objetos e finalidades distintas, ainda que ambos estejam voltados à promoção da qualidade de vida e à proteção dos interesses coletivos.

O Direito Urbanístico é um ramo do Direito Administrativo que se ocupa da organização e do ordenamento das cidades, tendo como finalidade primordial o bem-estar dos habitantes e o desenvolvimento das funções sociais do espaço urbano.

Por sua vez, o Direito Ambiental é um ramo autônomo do ordenamento jurídico, voltado à proteção do meio ambiente, à preservação da biodiversidade e à garantia da qualidade de vida das presentes e futuras gerações. Sua finalidade é criar, interpretar e aplicar normas destinadas a regular as atividades humanas que impactam o ambiente natural, com vistas à sua preservação e sustentabilidade.

Dessa forma, a adequada ponderação entre os valores constitucionais em aparente colisão aponta para a adoção de uma solução intermediária, capaz de preservar a função protetiva desempenhada pela estrutura condominial, respeitar as situações jurídicas já consolidadas e assegurar o direito de ir e vir da coletividade. Ressalte-se que tal direito, em momento algum, foi efetivamente obstado, como bem demonstrado no relatório técnico da SEMOB, o qual concluiu pela inexistência de prejuízo ao fluxo do trânsito local.

Ante o exposto, com fundamento no artigo 932, inciso V, do Código de Processo Civil,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao recurso, reformando a sentença recorrida para julgar improcedentes os pedidos iniciais, assegurando, em caráter excepcional, a manutenção da estrutura condominial, com fundamento no art. 487, I do CPC.

É como voto.

[1]
BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos Teóricos e Filosóficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro (Pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). IN BARROSO, Luís Roberto. Org.
A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas
. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. Pág. 337.

[2]
Idem. Pág. 338.

[3]
MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. São Paulo: Atlas, 2008. Pág. 386.

[4]
MENDES, Gilmar Ferreira. Os direitos individuais e suas limitações: breves reflexões. In.: MENDES, Gilmar Ferreira

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/12/2024