Tribunal: TJMT
Processo: 1006544-38.2022.8.11.0000
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-01-24
Data de publicação: 2023-01-27

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO OBRIGAÇÃO DE FAZER C/ ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – CONTRATAÇÃO NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME – CONVOLAÇÃO DA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – ORIENTAÇÃO DO STJ – ORDEM CONCEDIDA.
O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.
É cabível a nomeação de candidato classificado fora do número de vagas previsto no edital quando há quebra da ordem classificatória, ou contratação temporária para preenchimento de vagas existentes, ou, ainda, quando, surgindo novas vagas durante o prazo de validade do concurso, a administração manifestar inequívoco interesse em preenchê-las, nomeando candidatos em número maior que o inicialmente ofertado pelo edital; não sendo preenchidas as vagas para as quais houve convocação de candidatos, convola-se em direito subjetivo à nomeação a mera expectativa do próximo candidato classificado fora do número de vagas ofertadas (TJMT - MS 1000309-31.2017.8.11.0000).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006544-38.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Liminar, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), MARIA ADRIANA GUERREIRO CAMPOS - CPF: 013.362.681-40 (AGRAVADO), JOAO PAULO AVANSINI CARNELOS - CPF: 267.709.178-07 (ADVOGADO), JORGE AUGUSTO BUZETTI SILVESTRE - CPF: 344.161.188-80 (ADVOGADO), EDUARDO MARQUES CHAGAS - CPF: 010.741.671-98 (ADVOGADO), CAMILA SILVA ROSA - CPF: 738.581.371-20 (ADVOGADO), EDNEY LUIZ HEBERLE - CPF: 872.362.491-49 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO OBRIGAÇÃO DE FAZER C/ ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – CONTRATAÇÃO NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME – CONVOLAÇÃO DA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – ORIENTAÇÃO DO STJ – ORDEM CONCEDIDA.

O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.

É cabível a nomeação de candidato classificado fora do número de vagas previsto no edital quando há quebra da ordem classificatória, ou contratação temporária para preenchimento de vagas existentes, ou, ainda, quando, surgindo novas vagas durante o prazo de validade do concurso, a administração manifestar inequívoco interesse em preenchê-las, nomeando candidatos em número maior que o inicialmente ofertado pelo edital; não sendo preenchidas as vagas para as quais houve convocação de candidatos, convola-se em direito subjetivo à nomeação a mera expectativa do próximo candidato classificado fora do número de vagas ofertadas (TJMT - MS 1000309-31.2017.8.11.0000).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, face a r. decisão proferida pelo Juízo da Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Sinop/MT, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer no 1001701-82.2022.811.0015, ajuizada por Maria Adriana Guerreiro Campos, que determinou a imediata nomeação da agravada, no cargo efetivo de Enfermeira, para cumprimento de suas obrigações na Cadeia Público de Peixoto de Azevedo-MT, até a decisão de mérito.

Irresignada com a decisão proferida, alega sobre a impossibilidade de se impor à Administração Pública a obrigação de nomear candidatos aprovados em concurso público antes de expirado o prazo de validade do certame.

Aduz que o prazo de validade do certame expirará em 23.06.2024, e, dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação

Afirma que o Edital n.o 01/2016/SEJUDH, de 25 de novembro de 2016, teve como objetivo o preenchimento para cadastro de reserva para os cargos de Agente Penitenciário do Sistema Penitenciário e Profissionais de Nível Superior do Sistema Penitenciário, ambos da Carreira dos Profissionais do Sistema Penitenciário.

Expõe que o referido concurso não previu a criação de nenhuma vaga, por isso, os candidatos que passaram por todas as fases do certame, restaram classificados para o preenchimento do cadastro de reserva e poderão ser convocados em função de disponibilidade futura, ficando a concretização deste ato condicionada à conveniência e oportunidade da administração

Verbera que a decisão agravada equivocadamente decidiu que a agravada teria direito subjetivo à nomeação, em virtude de contratações de terceirizados.

Discorre que a contratação de empresa terceirizada, qual seja, IBHaS – Instituto Brasil de Harmonia Social, cuja contratação se deu para prestação para quarteirização de serviços profissionais nas especialidades médico (clínico geral, ginecologista e psiquiatra), enfermeiro, farmacêutico e técnico de enfermagem, necessários à oferta de assistência à saúde das pessoas privadas de liberdade no Sistema Penitenciário de Mato Grosso não caracteriza a preterição na ordem de classificação, tendo em vista que os funcionários de tal empresa não realizam atividades fins do Estado, bem como, tal como os empregados são regidos pelo regime celetista, vínculo jurídico incompatível e diverso do cargo pretendido pela agravada, que possui natureza estatutária.

Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão do efeito suspensivo.

Contrarrazões pelo desprovimento do Agravo de instrumento (ID 125128673).

O pedido liminar foi indeferido (ID 127965227).

Opostos Agravo interno contra a decisão monocrática (ID. 133843188).

Contrarrazões pelo desprovimento do agravo interno (ID. 136119678).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Extrai-se dos autos que MARIA ADRIANA GUERREIRO CAMPOS ajuizou a Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Antecipação de Tutela em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO, aduzindo, em suma, que foi aprovada em 2o (segundo) lugar no Concurso Público, regido pelo Edital n. 01/2016/SEJUDH (hoje SESP), para o cargo de enfermeiro – perfil S03, a ser exercido no Centro de Detenção Provisória de Peixoto de Azevedo-MT.

Sobreveio a decisão liminar que concedeu a posse à Agravada, destaco parte dos fundamentos do decisum:

[...] Por essa linha, o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no Edital, isto é, dentro do cadastro reserva, possui apenas mera expectativa de direito à nomeação.

Não obstante, havendo comprovação do surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso público e de que existe, a necessidade de novas nomeações, as quais vêm sendo preteridas por condutas imotivadas, arbitrárias ou ilegais da Administração através de contratações a título precário, que, por sua vez, demonstram o interesse em preencher vagas para o mesmo cargo, a mera expectativa de direito do candidato se converte em direito subjetivo à nomeação.

[...] Feitas estas considerações, com base nos documentos colacionados aos autos, vislumbra-se que a Autora logrou êxito em comprovar, nesta análise de cognição sumária, que o Estado de Mato Grosso, através da Secretaria de Estado de Justiça e Direitos Humanos, celebrou contrato com a Empresa IBHaS - INSTITUTO BRASIL DE HARMONIA SOCIAL, vencedora da Dispensa de Licitação n° 011/2021/SESP, para “contratação de pessoa jurídica para quarteirização de serviços profissionais nas especialidades médico (clinico geral, ginecologista e psiquiatra), enfermeiro, farmacêutico e técnico de enfermagem, necessários à oferta de assistência a saúde das pessoas privadas de liberdade no Sistema Penitenciário de Mato Grosso”, durante a vigência do Edital De Concurso Público No 01/2016/SEJUDH, 25 de novembro de 2016 (23/06/2024), para provimento do mesmo cargo abrangido pelo mencionado certame (ID. 75793277).

Nesse sentido, extrai-se do Anexo I, Item 75, do CONTRATO n° 251/2021/SESP, a necessidade de “PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE PLANTÃO DE ENFERMEIRO NO CENTRO DE DETENÇÃO PROVISÓRIA DE PEIXOTO DE AZEVEDO ” (ID. 75793279), de modo que, estando em vigência o Edital de Concurso Público No 01/2016/SEJUDH, 25 de novembro de 2016 (23/06/2024) e, tendo a Autora obtida aprovação na 2o Colocação para provimento do mesmo cargo (enfermeiro) e nesta mesma localidade (ID. 75793277), caracterizada está à preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, a ensejar o direito subjetivo a nomeação. Atrelado a isso, as contratações precárias operadas pela Administração Pública alcançam a sua classificação no concurso público, na medida em que, no Edital de Concurso Público No 01/2016/SEJUDH, 25 de novembro de 2016, a Autora obteve aprovação na 2o Colocação para o cargo de enfermeira, sendo que o 1° Colocado pediu desistência da sua vaga [...].

Compulsando os autos, vislumbra-se, prima facie, a prática de ato ilegal ou abuso de poder perpetrado pela autoridade indigitada coatora.

Isso porque se observa que o certame foi homologado no dia 21 de fevereiro de 2018, conforme publicação no Diário Oficial do Estado no. 27205, pág. 22 (ID 123991996).

Houve a suspensão dos prazos do concurso ocorrida a partir de 05 de fevereiro de 2019 em decorrência do disposto no Art. 24 da Lei Complementar no 614/2019, que estabelece normas de finanças públicas, no âmbito do Estado de Mato Grosso, voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal e dá outras providências.

Desse modo, houve a RETIFICAÇÃO do prazo final da validade do concurso público referente ao Edital no. 01/2016-SEJUDH/MT para o dia 23 de junho de 2024.

É cediço que a Constituição Federal preconiza em seu artigo 37, inciso III, que o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período, senão vejamos:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período.

Destarte, em princípio, qualquer hipótese de suspensão ou interrupção do prazo de validade do concurso, seria contrária ao dispositivo constitucional.

A propósito:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. RESTRIÇÃO ORÇAMENTÁRIA. REQUISITOS CUMULATIVOS. NÃO COMPROVAÇÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 598.099/MG, submetido ao rito da repercussão geral, decidiu que o candidato aprovado dentro do número de vagas oferecidas pelo edital de abertura do concurso tem direito subjetivo à nomeação dentro do prazo de validade do certame, ressalvando que o Estado pode deixar de chamar os aprovados em hipóteses excepcionais devidamente motivadas.

2. A alegação de restrição orçamentária para afastar o dever de nomear, conquanto possível, só se mostrará válida se a situação excepcional invocada se revestir, cumulativa e concomitantemente, das características de (I) superveniência; (II) imprevisibilidade; (III) gravidade; (IV) necessidade.

3. Hipótese em que as justificativas do Estado Paulista de que há uma crise nacional financeira, diminuição da arrecadação tributária e tangencimento das despesas com pessoal com o limite prudencial determinado pela Lei de Responsabilidade Fiscal, sem demonstrar provas contundentes nesse sentido - sobretudo considerando a exigência constitucional de previsão orçamentária, antes da divulgação do edital do concurso, nos moldes do art. 169, § 1o, I e II, da Constituição Federal - não são suficientes para afastar o direito subjetivo da parte recorrente de ser nomeada para o cargo pretendido. Precedentes.

4. Agravo interno desprovido. (AgInt no RMS 58.078/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/10/2019, DJe 30/10/2019)

ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. PRORROGAÇÃO DO CERTAME. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECONHECIMENTO. EMBARGOS ACOLHIDOS.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem se firmando no sentido de que o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação. E, durante o prazo de validade do concurso, possui a Administração discricionariedade para convocar os aprovados.

2. A Constituição Federal, no inciso III do art. 37, dispõe que "o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período". Embora não esteja expressamente disposto no texto constitucional, para que haja razoabilidade na ação administrativa, todos os atos da Administração devem ser motivados.

3. Dentro do prazo de dois anos originariamente estabelecido no edital, a Administração escolherá a data que entender adequada para a nomeação dos candidatos aprovados. No entanto, havendo prorrogação, esta deve ser motivada com as razões do não preenchimento dos cargos disponibilizados em respeito aos princípios da legalidade, da razoabilidade e da motivação.

4. Embargos de divergência acolhidos.

(EREsp 1235844/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Rel. p/ Acórdão Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/11/2012, DJe 28/02/2013)

Consequentemente, expirou o prazo de validade do concurso público, não pode a Administração Pública levantar a caducidade, sob pena de violação ao disposto no art. 37, III, da CF.

Portanto, deve se ter por exaurido o prazo de validade do certame.

Logo, tendo ultrapassado o prazo de validade do concurso e diante da diante da comprovação que o Estado de Mato Grosso, através da Secretaria de Estado de Justiça e Direitos Humanos, celebrou contrato com a Empresa IBHaS - INSTITUTO BRASIL DE HARMONIA SOCIAL, vencedora da Dispensa de Licitação n° 011/2021/SESP, para “contratação de pessoa jurídica para quarteirização de serviços profissionais nas especialidades médico (clinico geral, ginecologista e psiquiatra
), enfermeiro
, farmacêutico e técnico de enfermagem, necessários à oferta de assistência a saúde das pessoas privadas de liberdade no Sistema Penitenciário de Mato Grosso”, durante a vigência do Edital De Concurso Público No 01/2016/SEJUDH, 25 de novembro de 2016 (23/06/2024), para provimento do mesmo cargo abrangido pelo mencionado certame (ID. 75793277), em análise perfunctória, ao que parece afigura-se reconhecida a preterição e a necessidade do preenchimento da vaga, de rigor a convocação da Agravada, candidata situada na 2o colocação, ainda que aprovada fora das vagas previstas no edital.

Desse modo, razão pela qual, por ora, deve ser mantida a decisão de primeiro grau.

Diante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de Agravo de instrumento do Estado de Mato Grosso.

Consigno ainda que, uma vez julgado este, resta prejudicado o recurso de agravo interno, por perda do objeto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/01/2023