Tribunal: TJMT
Processo: 0014545-07.2017.8.11.0064
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-01-25
Data de publicação: 2023-02-01

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. 1. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS. IMPROCEDÊNCIA. PROVAS IDÔNEAS DA MATERIALIDADE E AUTORIA DO TRÁFICO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS HARMÔNICOS. CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO ELIDENTE DA RESPONSABILIZAÇÃO DO AGENTE PELA TRAFICÂNCIA. ENUNCIADO No. 3 TCCR/TJMT. 2. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. NATUREZA DELETÉRIA DA DROGA QUE JUSTIFICA A EXASPERAÇÃO (COCAÍNA). ART. 42 DA LEI No. 11.343/06. INCREMENTO ADOTADO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PROPORCIONALIDADE. 3. ESPECIAL DIMINUTIVA. ART. 33, § 4° DA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE. 4. TESE SUBSIDIÁRIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PREJUDICADA. MANUTENÇÃO DOS TERMOS DA SENTENÇA NA ÍNTEGRA. APELO DESPROVIDO. CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PGJ.
1. A comprovação inequívoca de que o apelante transportava e trazia consigo 14 porções de pasta-base de cocaína e dinheiro em espécie (em notas trocadas), apreendidos após a tentativa de fuga, autoriza manter a condenação por Tráfico de Entorpecentes, sendo incabível cogitar-se a desclassificação da conduta para porte/posse de drogas ilícitas para consumo pessoal, pois a “condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006” (Enunciado no. 3 TCCR/TJMT).
2. Se o aumento promovido na 1a fase da pena, com base na nocividade da droga – cocaína –, diante do disposto no art. 42 da Lei de drogas, em 1 ano de reclusão, como previsto no critério ideal eleito pelo STJ, com o qual faz coro esta Corte de Justiça, está autorizada a imposição da reprimenda basilar acima da escala mínima prevista em lei.
3. Impossível a concessão do benefício do tráfico privilegiado considerando, principalmente, a reincidência, pois tratando-se “de réu reincidente, é incabível a aplicação do redutor por ausência de preenchimento dos requisitos legais, nos termos do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas” (AgRg no HC n. 687.003/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 14/6/2022).
4. A manutenção da pena privativa de liberdade em quantitativo superior a 4 anos, como estabelecido na sentença, prejudica, por falta de preenchimento dos requisitos legais o pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0014545-07.2017.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[ENIELSON GONCALVES MOTA - CPF: 601.537.823-90 (APELANTE), MARILIA MESQUITA MIRANDA - CPF: 896.182.381-72 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CONDENAÇÃO.
RECURSO DA DEFESA
.
1. DESCLASSIFICAÇÃO.
ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS. IMPROCEDÊNCIA. PROVAS IDÔNEAS DA MATERIALIDADE E AUTORIA DO TRÁFICO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS HARMÔNICOS. CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO ELIDENTE DA RESPONSABILIZAÇÃO DO AGENTE PELA TRAFICÂNCIA. ENUNCIADO No. 3 TCCR/TJMT
.

2. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL
. INVIABILIDADE. NATUREZA DELETÉRIA DA DROGA QUE JUSTIFICA A EXASPERAÇÃO (COCAÍNA). ART. 42 DA LEI No. 11.343/06. INCREMENTO ADOTADO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PROPORCIONALIDADE.
3. ESPECIAL DIMINUTIVA. ART. 33, § 4° DA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE. 4. TESE SUBSIDIÁRIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PREJUDICADA. MANUTENÇÃO DOS TERMOS DA SENTENÇA NA ÍNTEGRA
. APELO
DESPROVIDO.
CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PGJ.

1
.

A comprovação inequívoca de que o apelante transportava e trazia consigo
14 porções de pasta-base de cocaína e dinheiro em espécie (em notas trocadas),
apreendidos após a tentativa de fuga, autoriza manter a condenação por Tráfico de Entorpecentes, sendo
incabível
cogitar-se a desclassificação da conduta para porte/posse de drogas ilícitas para consumo pessoal,
pois a “
condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
”
(Enunciado no. 3 TCCR/TJMT).

2.
Se o aumento promovido na 1a fase da pena, com base na nocividade da droga – cocaína –, diante do disposto no art. 42 da Lei de drogas, em
1 ano de reclusão,
como
previsto no critério ideal eleito pelo STJ, com o qual faz coro esta Corte de Justiça, está autorizada a imposição da reprimenda basilar acima da
escala mínima prevista em lei.

3.
Impossível
a concessão do benefício do tráfico privilegiado considerando, principalmente, a reincidência, pois tratando-se
“de réu reincidente, é incabível a aplicação do redutor por ausência de preenchimento dos requisitos legais, nos termos do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas
” (AgRg no HC n. 687.003/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 14/6/2022).

4
.
A manutenção da pena privativa de liberdade em quantitativo superior a 4 anos, como estabelecido na sentença, prejudica, por falta de preenchimento dos requisitos legais o pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Enielson Gonçalves Mota
foi
condenado

pelo
Juízo da 5a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT,
à pena de
6 anos e 10 meses
de
reclusão
,
em regime

fechado
,
além do pagamento de
680 dias-multa,
pela prática de
Tráfico de droga
(art. 33,
caput
, da Lei no. 11.343/06). Além disso, ele foi
absolvido
pela prática, em tese, do delito de
Desobediência
(art. 330, CP)
(
ID 136882442).

Em suas
razões
recursais, o apelante pleiteia a
desclassificação

do crime de Tráfico de droga para Porte para consumo pessoal.
Subsidiariamente,
visa o
decote do vetor maus antecedentes

depreciados na 1a fase da pena (art. 59, CP), e
por consequência
,
a incidência da
diminutiva especial

prevista no art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/2006 (na fração máxima de 2/3) além da

substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (ID 136883164).

As
contrarrazões ministeriais
são pelo

desprovimento
do recurso defensivo (ID 36883177).

A ilustrada
Procuradoria-Geral de Justiça
,
em parecer, opinou pelo

desprovimento

do apelo, conforme sumário que segue (ID 142872156):

“CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE DE CRIME PERMANENTE.
ACUSADO QUE NÃO ATENDEU A ORDEM DE PARADA EM VIA PÚBLICA E TENTOU SE DESFAZER DOS ENTORPECENTES COM INTUITO DE OCULTAR PROVAS. APREENSÃO DE 10(DEZ) GRAMAS DE COCAÍNA. VALOR PROBATÓRIO DO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO. CONTUNDENTE
ACERVO PROBATÓRIO A LASTREAR A CONDENAÇÃO
. PRECEDENTES.
DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE:
PENA-BASE EXASPERADA EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDOS, AUTORIZANDO A FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4o, DA LEI N.
11.343/2006. INVIABILIDADE.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.
IMPOSSIBILIDADE: REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. PARECER PELO
DESPROVIMENTO
DO RECURSO DE APELAÇÃO.
” (Destaquei).

É o relatório.

À d. revisão.

Cuiabá, 14 de novembro de 2022.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara,

Consta da denúncia que na noite de 13.11.2017, em Rondonópolis/MT, policiais militares flagraram
Enielson Gonçalves Mota

transportando
e
trazendo consigo
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar,
10,1g
de
pasta-base de cocaína
dividida em
14 porções
(sendo duas pedras grandes e 12 pequenas)
,
além da quantia de
R$ 48,00
, em notas trocadas.

Apurou-se, na mencionada data, que ao realizarem rondas ostensivas na região central da cidade, os policiais visualizaram a motocicleta
Drafra/Speed
, de cor amarela, placa identificadora NLM-7323, sendo conduzida por
Enielson
.

Diante disso, os policiais militares deram “ordem de parada” para
Enielson,
que

ignorou o comando, dispensou um objeto (uma sacola) e evadiu-se em “
zigue-zague
” na motocicleta arriscando a vida de transeuntes.

Em ato contínuo, os policiais iniciaram a perseguição, ocasião em que o suspeito perdeu o controle da direção da motocicleta e sofreu uma queda, momento que foi abordado, sendo necessário uso de força policial para contê-lo.

Durante as buscas pessoais, os milicianos encontraram quantia em dinheiro com
Enielson
e, também, encontraram a sacola plástica dispensada por ele durante a fuga, contendo porções de pasta-base de cocaína.

Diante desse contexto, ele foi
denunciado
pela prática dos crimes de Tráfico de Drogas e de Desobediência.

Após o regular trâmite processual, o
Juízo singular recebeu
parcialmente
a denúncia e

condenou
Enielson

à pena de
6
anos e 10 meses

de

reclusão
, em regime
fechado
,
além do pagamento de
680
dias-multa
, pelo cometimento de
Tráfico de drogas
(art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/06) e o
absolveu
pelo delito de
Desobediência
(art. 330, CP).

Neste grau de jurisdição, o apelante pleiteia a
desclassificação
para Porte de droga para consumo pessoal e,
subsidiariamente,
o decote do vetor maus antecedentes da 1a fase da pena, a incidência da
diminutiva especial

prevista no art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/2006, na fração máxima de 2/3, bem como a
substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

1.

DA DESCLASSIFICAÇÃO

A Defesa visa à desclassificação por entender que a traficância não restou demonstrada no processo.
Sem razão.
Explico.

A
materialidade
e a
autoria
do delito de Tráfico de drogas são extraídas do Auto de Prisão em Flagrante (ID 136882427 – fl. 11), Boletim de Ocorrência (ID 136882427 – fls. 13/17), Termo de Exibição e Apreensão (ID 136882427 – fl. 29), Laudo de Constatação (ID 136882427 – fls. 53/55) e Relatório Policial (ID 136882427 – fls. 75/77) e das declarações dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante (ID 136882427 – fls. 21/23, 25/27 e ID
136882430
)
.

Em linhas gerais, tais elementos assinalam que foi apreendida substância de uso proscrito, consistente em 14 porções de pasta-base de cocaína, pesando 10,1g,

além de R$ 48,00, em notas trocadas (ID 136882427).

De acordo com
Fabio Soares da Silva e Cosmo Socrates de Souza Braz,
policiais militares, ao realizarem rondas ostensivas na região central, local com alto índice de ocorrência de tráfico de drogas, visualizaram o apelante conduzindo uma motocicleta em atitude suspeita e, ao manifestarem sinalização para a realização da abordagem, o apelante negou a ordem de parada, dispensou substância proscrita (em uma sacola) e empreendeu fuga em
zigue-zague
entre veículos e transeuntes. Durante a perseguição policial, o apelante perdeu o controle da motocicleta e caiu ao solo.

Afirmaram que, após conseguirem abordarem o apelante através de força moderada, realizaram a busca pessoal e foi encontrado em seu bolso, dinheiro em cédulas de pequeno valor, momento em que ele não soube especificar a sua origem.

Além disso, retornaram ao local onde o apelante havia dispensado objeto não identificado e constataram que se trata de substância entorpecente. Descortinaram, também, que ele possuía várias passagens criminais inclusive por crimes desta natureza (ID 136882427 – fls. 21/23 e 25/27 e ID 136882430).

O

apelante afirmou ser usuário de drogas (“base”) e que as porções de entorpecentes apreendidas não correspondiam com as porções que ele teria adquirido por R$ 140,00 em Nova Canãa/MT, para uso. Além disso, ele confirmou ter dispensado a droga no momento em que percebeu a presença policial (ID 136882427 – fls. 33/35 e ID 136882430).

Contudo, t
rata-se de versão, apresentada pelo apelante, isolada nos autos, vez que a Defesa não produziu provas e não arrolou testemunhas capazes de desconstituir os elementos contidos no conjunto fático-probatório que apontam para a traficância, em clara inobservância ao disposto no art. 156 do CPP.

Alia-se a isso, o fato de que, a Defesa, sequer, comprovou a origem lícita do valor apreendido, tanto, que em sede policial, o apelante declarou estar desempregado (mecânico industrial), já na fase judicial, disse que estava trabalhando como serralheiro e “montador” (ID
136882427 – fls. 33/35)
.

Ademais, a alegada condição de usuário de drogas é incapaz, por si só, de descaracterizar o tipo penal do Tráfico de Entorpecentes, como consolidado neste Tribunal no Enunciado n. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas:
“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”.

Ilustrando esse raciocínio, colaciona-se excerto de julgado:

“(...) Inviável a pretensão pela absolvição ou desclassificação da conduta para o tipo previsto no artigo 28 da Lei 11.343/2006, se as provas constantes dos autos são suficientes para atestar que o acusado concorreu para a infração penal (art. 33, da Lei 11.343/2006), sendo suficientes para embasar o decreto condenatório os depoimentos harmônicos dos policiais, aliados aos demais elementos probatórios, que não deixam dúvidas quanto à traficância por ele exercida (...)”. (N.U 1010825-42.2021.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 25/10/2022, Publicado no DJE 28/10/2022).

Enfatize-se que, o delito de Tráfico de Drogas é tipo penal de ação múltipla, bastando para a sua subsunção ao tipo penal a prática de qualquer dos núcleos verbais elencados no art. 33, caput da Lei no 11.343/06, o que só reforça a ideia de que a condição de usuário de entorpecentes não afasta a configuração da traficância.

Aliás, destaco Enunciado de no. 7 deste E. Tribunal sobre o assunto,
in verbis:

“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”
.

Cumpre ressaltar, por oportuno, que a pequena quantidade de entorpecentes apreendida – 14 porções de pasta-base de cocaína (10,1g) – não obsta a configuração do crime previsto no art. 33, caput, da Lei no. 11.343/2006, desde que existam outros elementos igualmente hábeis a evidenciar a prática criminosa, como ocorre na espécie.

Nesse sentido, colaciono julgado deste E. Tribunal:

“(...) A quantidade de drogas apreendidas [4,28g de cocaína e 2,13g de maconha] não descaracteriza sua finalidade mercantil, mesmo porque “a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo, no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama; diferentemente, em um cigarro de maconha há 0,33 gramas da citada substância entorpecente” (MORAES, Alexandre de, & SMANIO, Gianpaolo Poggio, Legislação Penal Especial, Atlas, 8a ed., 2005, fls. 137) (...)”. (N.U 0040103-47.2017.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 01/12/2020, Publicado no DJE 04/12/2020).

Nesse quadro, a forma como foi desvelado o crime, por meio de rondas ostensivas e diante da atitude suspeita do apelante que tentou fugir para evitar a abordagem policial, a forma de acondicionamento das drogas apreendidas, já divididas para comercialização (14 porções), o dinheiro com o apelante em cédulas de pequeno valor (o qual não soube esclarecer a origem lícita), demonstram a materialidade do delito.

Do mesmo modo, a responsabilidade do apelante no ilícito em comento restou comprovada diante d
os depoimentos dos policiais militares apresentados harmonicamente e sem qualquer contradição, nas duas fases da persecução penal.

Aliás, não há quaisquer indícios de que os agentes policiais, responsáveis pela prisão em flagrante, tivessem interesse em prejudicar o apelante com o objetivo de incriminá-lo, o que só reforça o acerto da sentença condenatória.

Convém salientar que o fato de a testemunha ser policial militar (no exercício de suas funções), não torna por si só, suas declarações incrédulas ou desprovidas de confiança, sobretudo quando coerentes e harmônicas com os demais elementos dos autos, como ocorre na espécie (Vide TJ-MG - AGEPN: 10000210412383002 MG, Relator: Paula Cunha e Silva, Data de Julgamento: 26/10/2021, Câmaras Criminais / 6a CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 27/10/2021).

Sobre o assunto, o
Enunciado no. 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas
assim elucida:
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.

Assim sendo, incabível o acolhimento do pleito desclassificatório, mantendo-se, portanto, a condenação do apelante pela prática do crime de Tráfico de drogas tal como proferido na sentença.

2.

REDUÇÃO DA PENA-BASE

Prosseguindo, a Defesa volta-se contra a dosimetria da pena, vez que entende que a pena-base deveria ter sido fixada no mínimo legal, sob assertiva de que
“o processo utilizado para justificar a aplicação de maus antecedentes encontra-se abarcado no período depurador de 5 anos”
.

Segue explicando que
houve excesso na dosimetria da pena, vez que o Juiz considerou condenação transitada em julgado em 2014 “
cuja punibilidade foi extinta em 06/02/2022, para exasperar a pena-base
”
(ID 136883164 – fls. 6/7).

Sem razão
. Explico.

Da análise da sentença proferida sob ID
136882442,
verifica-se que o douto magistrado,
na verdade
, n
a 1a fase da pena
considerou a
natureza
da droga apreendida para
negativar as
circunstâncias do crime
no patamar de
1 ano de reclusão
, em observância ao que preleciona o art
. 42 da Lei de Drogas
, confira-se trecho da decisão em foco (ID 136882442 - fl.8).:

“... O acusado registra
antecedentes,
já que possui condenação nos autos 3498-41.2014.8.11.0064, com trânsito em julgado em 02/12/2014, todavia, será valorada por ocasião da segunda fase dosimétrica(...). Já as
circunstâncias
são desfavoráveis ao acusado dada a natureza de droga apreendida, qual seja, cocaína (STJ - AgRg no HC 408933/MS) (...) Assim, possuindo a agente circunstância judicial desfavorável (natureza de droga), na linha do art. 42 da LD, fixa-se a pena base em
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
(...) (sic.) Destaque original.

Premissas em mesa, segundo a regra inserta no art. 42 da Lei no. 11.343/2006, a
quantidade
e a
natureza da droga
apreendida são
preponderantes
sobre os vetores judiciais do art. 59 do CP, e podem autorizar a imposição da reprimenda basilar
acima da escala mínima prevista em lei
.

Endossando esse raciocínio, vale conferir ementa de recente julgado do Superior Tribunal de Justiça:

“...

Em se tratando de crimes previstos na Lei de drogas, aplica-se
o art. 42, que prevê a preponderância da quantidade e/ou da natureza da droga
apreendida em relação às demais circunstâncias previstas no art. 59 do CP, cabendo ao Magistrado majorar a pena de forma sempre fundamentada, quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.
3. No caso dos autos, o Tribunal de origem procedeu à exasperação da pena-base com supedâneo em fundamentação concreta e idônea, considerando a quantidade e a natureza das drogas apreendidas. 4. Agravo regimental desprovido” (AgRg no HC 632.952/ES, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, 6a Turma, DJe 15.3.2021). Destaquei.

Na 2a fase da pena
, ausentes atenuantes, mas por outro lado, presente a agravante da reincidência, o sentenciante aumentou a pena basilar no quantum de
10 meses de reclusão
, ou seja, em patamar mais benéfico que a fração de 1/6 como entendimento sedimentado na Corte Cidadã (Vide:
STJ - HC: 441341 SP 2018/0061936-7), o que resultou na pena intermediária
de 6 anos e 10 meses de reclusão.

Para tanto, consignou-se que o apelante ostenta condenação definitiva oriunda da AP no. 3498-41.2014.8.11.0064, com trânsito em julgado em 2.12.2014, pelo delito de Roubo (informação que pude verificar em consulta ao sistema
SEEU
– PEP no. 0008102-15.2014.8.11.0064). Dito isso, verifico que a condenação utilizada para reconhecer a reincidência do apelante não foi alcançada pelo prazo depurador, conforme alegado pela defesa.

Isso porque, entre a data do cometimento do crime ora discutido (13.11.2017) e da AP 3498-41.2014, com trânsito em jugado em 2.12.2014, à pena de
6 anos e 4 meses de reclusão
e ao pagamento de
76 dias-multa,
pelo crime de Roubo, cuja extinção se deu pelo cumprimento em 6.2.2022,
não
transcorreram cinco anos ou mais, período depurador exigido no art.
64, I, do CP.
Ilustrando esse raciocínio, colaciona-se o seguinte arrestou de julgado:

“(...) 1. "A contagem do período depurador de 5 anos, nos termos do art. 64 do CP, tem como marco inicial a extinção da pena ou seu cumprimento, e como marco final a data do novo delito" (AgRg no HC n. 618.974/RJ, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe de 15/3/2021) (...) . 3. Agravo regimental desprovido (...)”.(AgRg no HC n. 718.435/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Sexta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 7/10/2022.).

Logo,
não
há que se falar na modificação da dosimetria na pena na 1a fase como pretendido pela Defesa, já que na verdade, o magistrado
não
depreciou os maus antecedentes do apelante (art. 59 do CP), mas valorou negativamente a nocividade da droga de forma escorreita, qual seja cocaína, com base no art. 42 da Lei de Drogas.

3.

TRÁFICO PRIVILEGIADO

A Defesa, ainda, requer o reconhecimento do Tráfico Privilegiado na fração máxima diminutiva de 2/3, caso afastado os “maus antecedentes” do apelante depreciados na sentença, na 1a fase da pena. Mas,
sem razão.

Nos termos do art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06, no delito de tráfico de drogas as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

No caso em tela, o apelante carece de
um
dos requisitos para aplicação do benefício previsto no art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06,
já que não é primário,
como bem destacado pelo juiz
a quo
.

Sobre a impossibilidade de concessão do tráfico privilegiado ao réu reincidente, é o entendimento do STJ e deste TJMT:

“(...) Tratando-se de réu reincidente, é incabível a aplicação do redutor por ausência de preenchimento dos requisitos legais, nos termos do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas (...)” (AgRg no HC n. 687.003/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 14/6/2022).

(...) 2.1. Reincidência afastada ex officio, porquanto a certidão de antecedentes considerada pelo juízo de primeiro grau, para caracterizar a agravante, corresponde a indivíduo homônimo ao réu (...)”. (N.U 0004831-70.2018.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 26/10/2022, Publicado no DJE 29/10/2022).

Portanto, tratando-se de réu
reincidente,

impossível
o reconhecimento da indigitada causa especial diminutiva.

3.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

Por fim, a Defesa pretende a
substituição
da pena privativa de liberdade, consistente em “prisão domiciliar” com fulcro no art. 318, III, do CPP.

No entanto, esclareço que, no primeiro ponto, a manutenção da pena privativa de liberdade do apelante em quantitativo superior a 4 anos, como estabelecido na sentença, prejudica, por falta de preenchimento dos requisitos legais, o pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (Vide: art. 44 do CP).

Segundo ponto, o magistrado sentenciante concedeu ao apelante o direito de recorrer em liberdade (art. 312 do CPP), confira-se:

“... Considerando a ausência de contemporaneidade, bem como que o acusado respondeu a presente demanda em liberdade, além de não vislumbrar que este incidiu em novas práticas delitivas após o presente feito, ASSEGURA-SE ao acusado o direito de, querendo, recorrer em liberdade (...)”. (sic) (ID 136882442).

Desse modo, inviável falar-se na substituição da pena privativa de liberdade, bem como na prisão domiciliar, já que o apelante encontra-se respondendo ao processo em liberdade.

Diante de todas essas considerações, em
consonância
com o parecer da PGJ
, nego provimento
ao apelo interposto

por
Enielson Gonçalves Mota
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/01/2023