Tribunal: TJMT
Processo: 0007790-07.2015.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-06-13
Data de publicação: 2023-06-29

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA – ICMS – OPÇÃO PELO DIFERIMENTO – MANUTENÇÃO DOS CRÉDITOS NAS OPERAÇÕES ESTADUAIS E INTERESTADUAIS QUE NÃO SÃO ABRANGIDAS PELO DIFERIMENTO – PROVA PERICIAL REQUERIDA – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA – CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO – PRELIMINAR ACOLHIDA – SENTENÇA ANULADA – RECURSO PREJUDICADO.
1. A NÃO REALIZAÇÃO DA FASE DE INSTRUÇÃO, QUANDO REQUERIDA PELAS PARTES LITIGANTES, ENSEJA NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA.
2. DEVE SER RECONHECIDO O CERCEAMENTO DE DEFESA, ANTE A NÃO EXISTÊNCIA DE OPORTUNIDADE PARA PRODUÇÃO DE PROVAS, DEVIDAMENTE REQUERIDA E NECESSÁRIA AO SEGURO DESLINDE DA DEMANDA.
3. O desrespeito ao procedimento necessário para o regular trâmite dos autos, acarreta em atropelo de normas processuais e de princípios constitucionais, como o insculpido no artigo 5o, LV, DA CF, QUE ASSIM DISPÕE: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0007790-07.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Adimplemento e Extinção]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). YALE SABO MENDES]

Parte(s):

[Terra Santa Agro S.A. - CNPJ: 05.799.312/0001-20 (APELANTE), JOAO JOAQUIM MARTINELLI - CPF: 524.486.658-34 (ADVOGADO), TERRA SANTA AGRO S.A. - CNPJ: 05.799.312/0030-65 (APELANTE), TERRA SANTA AGRO S.A. - CNPJ: 05.799.312/0037-31 (APELANTE), CARLOS EDUARDO DOMINGUES AMORIM - CPF: 728.105.300-25 (ADVOGADO), TERRA SANTA AGRO S.A. - CNPJ: 05.799.312/0034-99 (APELANTE), TERRA SANTA AGRO S.A. - CNPJ: 05.799.312/0041-18 (APELANTE), SLC AGRICOLA CENTRO OESTE S.A. - CNPJ: 05.799.312/0044-60 (APELANTE), SLC AGRICOLA CENTRO OESTE S.A. - CNPJ: 05.799.312/0047-03 (APELANTE), TERRA SANTA AGRO S.A. - CNPJ: 05.799.312/0049-75 (APELANTE), TERRA SANTA AGRO S.A. - CNPJ: 05.799.312/0051-90 (APELANTE), SLC AGRICOLA CENTRO OESTE S.A. - CNPJ: 05.799.312/0054-32 (APELANTE), SECRETARIA DE ESTADO DE ADMINISTRACAO E DESBUROCRATIZACAO - CNPJ: 02.940.523/0001-43 (APELADO), GERALDO DA COSTA RIBEIRO FILHO - CPF: 081.030.701-49 (ADVOGADO), SECRETÁRIA ESTADUAL DE CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO - CNPJ: 03.507.415/0024-30 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JULIANA CRISTINA MARTINELLI RAIMUNDI - CPF: 023.580.389-89 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHIDA A PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DECLARATÓRIA – ICMS – OPÇÃO PELO DIFERIMENTO – MANUTENÇÃO DOS CRÉDITOS NAS OPERAÇÕES ESTADUAIS E INTERESTADUAIS QUE NÃO SÃO ABRANGIDAS PELO DIFERIMENTO – PROVA PERICIAL REQUERIDA –
JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA – CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO – PRELIMINAR ACOLHIDA – SENTENÇA ANULADA – RECURSO PREJUDICADO.

1. A NÃO REALIZAÇÃO DA FASE DE INSTRUÇÃO, QUANDO REQUERIDA PELAS PARTES LITIGANTES, ENSEJA NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA.

2. DEVE SER RECONHECIDO O CERCEAMENTO DE DEFESA, ANTE A NÃO EXISTÊNCIA DE OPORTUNIDADE PARA PRODUÇÃO DE PROVAS, DEVIDAMENTE REQUERIDA E NECESSÁRIA AO SEGURO DESLINDE DA DEMANDA.

3. O desrespeito ao procedimento necessário para o regular trâmite dos autos, acarreta em atropelo de normas processuais e de princípios constitucionais, como o insculpido no artigo 5o, LV, DA CF, QUE ASSIM DISPÕE: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pela Terra Santa Agro S.A. e outros, em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos da ação declaratória que move contra o Estado de Mato Grosso, julgou improcedente o feito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC, por ausência de prova do direito alegado, condenando os autores ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixado em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §§2o, 3o e 8o, do CPC.

Inconformados, os apelantes arguem, preliminarmente, a ocorrência de cerceamento ao seu direito de defesa, sob a alegação de que o magistrado concluiu pela improcedência do feito ante a insuficiência de provas, contudo, sem oportunizar a instrução probatória, mormente no tocante a produção da prova pericial requerida, a qual tem o condão de comprovar a existência de saídas estaduais e interestaduais tributadas diretamente em sua conta corrente fiscal, de modo que resta evidente a nulidade da r. sentença.

Ainda preliminarmente, defendem a nulidade da r. sentença por ausência de fundamentação, ao argumento de que os pedidos afetos a operações diferidas e operação não abrangidas pelo diferimento sequer foram analisados pelo condutor do feito.

No mérito, sustentam que possui o direito à manutenção dos créditos de ICMS nas operações estaduais e interestaduais que não são abrangidas pelo diferimento, ou seja, nas quais há tributação das operações, conforme entendimento do STJ.

Seguem defendendo a inconstitucionalidade da imposição de renúncia a qualquer crédito de ICMS pelo Estado do Mato Grosso, ao regular as operações não abrangidas pelo regime de diferimento.

Por fim, requerem a reforma da r. sentença, para que a ação seja julgada procedente.

A parte apelada apresentou contrarrazões (id. 141510754 – pág. 21/53), pugnando pelo desprovimento do recurso.

Sem parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, ante a sua desnecessidade, nos termos do art. 178, do CPC.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Cinge-se dos autos que a
Terra Santa Agro S.A. e outros ajuizaram ação declaratória em desfavor do Estado de Mato Grosso
, aduzindo atuar no setor agrícola, sendo contribuinte do ICMS, optando pelo diferimento em algumas operações e outras não, contudo, após realização de consulta (n. 511791/2013) para utilização do crédito de entradas referentes a saídas não abrangidas pelo diferimento, a Fazenda Estadual concluiu que a opção pelo diferimento implica na renúncia a qualquer crédito tributário, o que se mostra ilegal, motivo pelo qual manejaram a demanda

para que seja determinado o afastamento dos efeitos da consulta n. 511791/2013, bem como seja declarada a ilegalidade e inconstitucionalidade da imposição de renúncia a qualquer crédito de ICMS pelo Estado de Mato Grosso às operações abrangidas pelo diferimento, bem como que seja declarado o seu direito de transferir os referidos créditos, com a realização de prova pericial para comprovação do direito alegado.

O douto magistrado
a quo
, de forma antecipada e sem sequer intimar as partes para se manifestar acerca da produção de provas,
julgou improcedente o feito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC, por ausência de prova do direito alegado, condenando os autores ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixado em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §§2o, 3o e 8o, do CPC (id. 141510753 – pág. 69/71).

Irresignados,
os apelantes arguem, preliminarmente, a ocorrência de cerceamento ao seu direito de defesa, sob a alegação de que o magistrado concluiu pela improcedência do feito ante a insuficiência de provas, contudo, sem oportunizar a instrução probatória, mormente no tocante a produção da prova pericial requerida, a qual tem o condão de comprovar a existência de saídas estaduais e interestaduais tributadas diretamente em sua conta corrente fiscal, de modo que resta evidente a nulidade da r. sentença.

Com razão
.
Após detida análise dos autos, verifico que os autores, ora apelantes, requereram na inicial a produção de diversas provas, e de forma específica, a pericial, (id. 141511199 – pág. 31), a fim de comprovar a alegação de existência de saídas estaduais e interestaduais tributadas diretamente em sua conta corrente fiscal, dando ensejo a constituição de créditos oriundos de ICMS (id. 137745294 – pág. 39).

Todavia, sem que houvesse a análise do pedido da produção de prova pericial feito pela parte autora, ora recorrente, ou sequer a sua intimação para informar acerca de eventual produção de prova, o MM. Juiz julgou improcedente procedente o feito, por ausência de provas do direito alegado

(id. 141510753 – pág. 69/71)
.

Dessa forma, com a devida vênia, observa-se que o d. magistrado não agiu com o costumeiro acerto no caso em voga, sendo incoerente julgar a lide de forma antecipada, sem oportunizar a colheita da prova pericial pretendida pela autora, ora apelante, e afirmar que esta não as produziu, até porque a referida parte já havia pugnado pela produção de prova pericial na exordial a fim de demonstrar a
existência de saídas estaduais e interestaduais tributadas diretamente em sua conta corrente fiscal, dando ensejo a constituição de créditos oriundos de ICMS

(id. 137745294 – pág. 39)
.

Por conseguinte, é perfeitamente possível que o magistrado julgue a lide de forma antecipada, quando entender que não há necessidade de dilação probatória, entretanto, não lhe é permitido julgar improcedente o pedido inicial, ante a suposta ausência de provas do direito alegado pela parte, sob pena de cerceamento do direito de defesa e violação aos princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e devido processo legal, conforme o disposto no art. 5o, inc. LIV e LV, da CF.

Certamente, a inobservância dessa regra acarreta prejuízos à parte que não teve direito de manifestação, ainda mais estando a sentença estritamente fundamentada na ausência de prova do direito alegado, sendo de clareza solar que o reconhecimento da nulidade do ato sentencial é medida que se impõe ao caso.

Outro não é o entendimento desse Tribunal, confira,
verbis
:

“RECURSO DE APELAÇÃO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – NECESSIDADE DE PROVA PERÍCIAL – CERCEAMENTO DE DEFESA – CONFIGURADO.

A não realização da fase de instrução, quando requerida pelas partes litigantes, enseja nulidade da sentença por cerceamento de defesa.

Deve ser reconhecido o cerceamento de defesa, ante a não existência de oportunidade para produção de provas, devidamente requerida e necessária ao seguro deslinde da demanda.

O desrespeito ao procedimento necessário para o regular trâmite dos autos acarreta em atropelo de normas processuais e de princípios constitucionais, como o insculpido no artigo 5o, LV: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Não considerando suficientes as provas, havendo a possibilidade, o juiz deve determinar, de ofício, a realização das provas necessárias, em prestígio ao Princípio da Verdade Real.”
(RAC n. 0004505-35.2016.8.11.0020, 1a Câmara de Direito Público e Coletivo, minha relatoria, j. 10.11.2021 – negritei)”

“DIREITO TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – COBRANÇA DE IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN) – REQUERIMENTO DE PROVA PERICIAL CONTÁBIL – CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE – COMPLEXIDADE EVIDENCIADA – ARTIGO 148 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – CERCEAMENTO DE DEFESA – NULIDADE DA SENTENÇA – RETORNO À ORIGEM – NECESSIDADE DE PROSSEGUIMENTO DO FEITO COM INSTRUÇÃO PROBATÓRIA TÉCNICA – RECURSO PROVIDO.

1.
Deve ser assegurado o pleno exercício do direito constitucional ao contraditório e ampla defesa, de modo a permitir a construção da instrução processual que possa influenciar no provimento final, notadamente quando as questões aventadas são controvertidas e as provas insuficientes para o convencimento do juízo
.

2.
Hipótese em que resta configurado o cerceamento de defesa ante o julgamento antecipado do mérito, impõe-se a declaração de nulidade da sentença
.

3. Recurso conhecido e provido. Retorno dos autos à origem para instrução probatória.”
(RAC n. 1000086-83.2020.8.11.0029, 2a Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Dr. Antonio Veloso Peleja Junior, j. 12.04.2022 – negritei)

Sendo assim, pode-se reafirmar que a não oportunização da produção da prova pretendida pela parte, dá ensejo à nulidade do ato sentencial.

Destarte, verifica-se que o ponto nodal da demanda, no tocante
a
existência ou não de saídas estaduais e interestaduais tributadas diretamente na conta corrente fiscal da parte autora, dando ensejo a suposta constituição de créditos oriundos de ICMS
, não é tão simplória como dito pelo condutor do feito, mormente pelo fato de que sequer houve a realização da instrução processual, de modo que merece análise mais profunda para ser melhor esclarecida.

Isso porque, a prova pericial nos documentos trazidos a baila com a exordial irá esclarecer a natureza das operações realizadas e verificar se existe o alegado direito à manutenção dos créditos de ICMS nas operações estaduais e interestaduais que não são abrangidas pelo diferimento, ou seja, nas quais há tributação das operações.

Logo, percebe-se que é prudente a realização da instrução probatória, que não trará prejuízo algum, pelo contrário, já que possibilitará a produção do conjunto probatório pertinente ao direito postulado, antes de ser proferida a decisão de mérito.

Outro não é o entendimento do c. STJ,
verbis
:

“AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. REQUERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. IMPROCEDÊNCIA FUNDAMENTADA EM INSUFICIÊNCIA ACERCA DO FATO ALEGADO

QUE

SE PRETENDIA COMPROVAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. OCORRÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DA CORTE.

1. Ocorre cerceamento do direito de defesa quando, proferido julgamento antecipado da lide, a alegação da parte é desconsiderada por insuficiência probatória, a despeito de requerimento para sua produção
.

2. Agravo interno a que se nega provimento.”
(AgInt no AREsp n. 184595/SP, 4a Turma, Rela. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 29.08.2017 – negritei)

Assim, restou evidente a ocorrência de cerceamento do direito de defesa e violação aos princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e devido processo legal, conforme o disposto no art. 5o, incisos LIV e LV, da C. Federal.

Por outro lado, é temerária a análise do mérito do apelo neste momento processual, tendo em vista que a causa não está madura para julgamento, não sendo possível aplicar a regra disposta no art. 1.013, §3o, do CPC, justamente em razão de ser necessária a produção da prova pericial.

Posto isso, conheço do recurso para
ACOLHER A PRELIMINAR VINDICADA
,
a fim de anular r. sentença e determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que seja oportunizada à parte autora a produção da prova pretendida, para somente depois o MM Juiz julgar a demanda como entender de direito.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/06/2023