Tribunal: TJMT
Processo: 1003495-60.2022.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-06-06
Data de publicação: 2023-06-16

Ementa:
EMENTA:
REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – APELAÇÃO CIVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) – EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015 – CONVÊNIO ICMS 93/2015 – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – TEMA 1093 – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022, PUBLICADA EM 04 DE JANEIRO DE 2022 – PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO QUE DEVE SER OBSERVADO – CLÁUSULA PÉTREA – EXIGÊNCIA DA EXAÇÃO QUE SÓ PODERÁ SER FEITA A PARTIR DO ANO SUBSEQUENTE (JANEIRO DE 2023) – ORDEM CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSOS DESPROVIDOS.
1. DE ACORDO COM O TEMA 1093 DO STF (RE 1287019), PARA A COBRANÇA DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS DO ICMS (DIFAL) NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES, HÁ NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR, NOS TERMOS DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 87/2015.
2. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DESTAS DECISÕES, ASSIM DISPOSTA: CLÁUSULA NONA DO CONVÊNIO 93/2015 (CONTRIBUINTES INSCRITOS NO SIMPLES NACIONAL) A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO (25/05/2021) E, NAS DEMAIS HIPÓTESES, CLÁUSULAS PRIMEIRA, SEGUNDA TERCEIRA E SEXTA DO CONVÊNIO 93/2015, A PARTIR DO ANO DE 2022, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO.
3. Em respeito à regra da anterioridade de exercício, que é direito fundamental inalienável do contribuinte, a tributação só poderá iniciar a partir do exercício financeiro imediatamente posterior à lei instituidora do tributo. Assim, como a lei complementar federal veio ao mundo jurídico apenas em 04.01.2022, a exigência do ICMS-DIFAL só pode ser efetivamente exigida pelo Ente Público Fazendário a partir de 01.01.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003495-60.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[DIMASTER - COMERCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. - CNPJ: 02.520.829/0001-40 (APELADO), JULIO CESAR GOULART LANES - CPF: 732.628.030-49 (ADVOGADO), DIMASTER - COMERCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. - CNPJ: 02.520.829/0003-02 (APELADO), SECRETARIO ADJUNTO DA RECEITA PUBLICA DA SEFAZ MT (APELANTE), ILUSTRÍSSIMO SENHOR SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), DIMASTER - COMERCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. - CNPJ: 02.520.829/0001-40 (APELANTE), JULIO CESAR GOULART LANES - CPF: 732.628.030-49 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU OS RECURSOS. RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

EMENTA:

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – APELAÇÃO CIVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) – EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015 – CONVÊNIO ICMS 93/2015 – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – TEMA 1093 – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022, PUBLICADA EM 04 DE JANEIRO DE 2022 – PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO QUE DEVE SER OBSERVADO – CLÁUSULA PÉTREA – EXIGÊNCIA DA EXAÇÃO QUE SÓ PODERÁ SER FEITA A PARTIR DO ANO SUBSEQUENTE (JANEIRO DE 2023) – ORDEM CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSOS DESPROVIDOS.

1.
DE ACORDO COM O TEMA 1093 DO STF (RE 1287019), PARA A COBRANÇA DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS DO ICMS (DIFAL) NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES, HÁ NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR, NOS TERMOS DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 87/2015.

2. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DESTAS DECISÕES, ASSIM DISPOSTA: CLÁUSULA NONA DO CONVÊNIO 93/2015 (CONTRIBUINTES INSCRITOS NO SIMPLES NACIONAL) A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO (25/05/2021) E, NAS DEMAIS HIPÓTESES, CLÁUSULAS PRIMEIRA, SEGUNDA TERCEIRA E SEXTA DO CONVÊNIO 93/2015, A PARTIR DO ANO DE 2022, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO.

3. Em respeito à regra da anterioridade de exercício, que é direito fundamental inalienável do contribuinte, a tributação só poderá iniciar a partir do exercício financeiro imediatamente posterior à lei instituidora do tributo. Assim, como a lei complementar federal veio ao mundo jurídico apenas em 04.01.2022, a exigência do ICMS-DIFAL só pode ser efetivamente exigida pelo Ente Público Fazendário a partir de 01.01.2023.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de reexame necessário e recursos de apelação cível interpostos em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2a Vara Especializada da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos do mandado de segurança impetrado pela Dimaster – Comércio de Produtos Hospitalares Ltda. contra ato indigitado de ilegal praticado pelo Secretário Adjunto da Receita Pública e pelo Superintendente de Fiscalização da Secretaria de Estado de Fazenda, ambos vinculados ao Estado de Mato Grosso, concedeu a segurança pretendida e julgou procedente o feito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC, para afastar a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS (DIFAL), até o início da vigência da Lei Complementar n. 190/2022, em consonância com a modulação dos efeitos do Tema 1.093 do STF.

Inconformado, o Estado de Mato Grosso sustenta que a cobrança do ICMS-DIFAL em 2022, a partir da publicação da LC n. 190/2022, não viola a regra da anterioridade, diferencial de alíquota em operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte e que houve a instituição do portal DIFAL pelo convênio ICMS 235/2021.

Por fim, requer a reforma da r. sentença, para que a segurança seja denegada.

Já a Dimaster – Comércio de Produtos Hospitalares Ltda. recorre defendendo a r. sentença não indicou expressamente qual seria o efetivo termo inicial de eficácia da decisão, devendo ser reformada.

O Estado de Mato Grosso apresentou contrarrazões (id. 145806682), pugnando pelo desprovimento do apelo interposto pela Dimaster – Comércio de Produtos Hospitalares Ltda.

A Dimaster – Comércio de Produtos Hospitalares Ltda. também apresentou contrarrazões (id. 145806684), pugnando pelo desprovimento do recurso aviado pelo Estado de Mato Grosso.

Sem parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, ante a sua desnecessidade, nos termos do art. 178, do CPC.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado,
reexame necessário e recursos de apelação cível interpostos em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2a Vara Especializada da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos do mandado de segurança impetrado pela Dimaster – Comércio de Produtos Hospitalares Ltda. contra ato indigitado de ilegal praticado pelo Secretário Adjunto da Receita Pública e pelo Superintendente de Fiscalização da Secretaria de Estado de Fazenda, ambos vinculados ao Estado de Mato Grosso, concedeu a segurança pretendida e julgou procedente o feito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC, para afastar a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS (DIFAL), até o início da vigência da Lei Complementar n. 190/2022, em consonância com a modulação dos efeitos do Tema 1.093 do STF (id. 145806671).

Cinge-se dos autos, que a impetrante é pessoa jurídica de direito privado, cuja atividade está relacionada ao comércio de produtos hospitalares.

Assim, aduz que, na consecução destas atividades, ao realizar vendas aos seus consumidores finais sediados no Estado de Mato Grosso, está sendo impelida ao pagamento do chamado ICMS DIFAL, correspondente à diferença entre alíquotas interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual do ICMS, contudo, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a necessidade de Lei Complementar para cobrar o ICMS-DIFAL, razão pela qual a sua cobrança sem a edição da lei é inconstitucional, restando evidente a violação ao direito líquido e certo.

Pugnou pela concessão da segurança, para que seja determinado a autoridade coatora que se abstenha de exigir o ICMS-DIFAL em relação às operações da destinadas aos consumidores finais localizados no Estado do Mato Grosso, na forma do Tema 1.093 do STF.

O douto magistrado
a quo
concedeu a segurança pretendida e julgou procedente o feito, fundamentando sua decisão nos seguintes termos:

“O fato jurídico-processual ora tratado consiste em definir se há inconstitucionalidade da cobrança de diferencial de alíquota de ICMS, de que trata a EC n. 87/2015.

Neste espeque, destaco que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, na data de 24/02/2021, julgou inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional n. 87/2015, sem a edição de lei complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação.

A matéria foi discutida no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário n. 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 5469, veja-se:

Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).

Assim, constata-se que os ministros aprovaram, por nove votos a dois, a modulação do resultado para que a decisão, nos dois processos, produza efeitos
somente a partir de 2022
, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ou seja, as cláusulas do convênio continuam em vigência até dezembro de 2021, exceto em relação à cláusula 9a, em que o efeito retroage a fevereiro de 2016, quando foi deferida, em medida cautelar na ADI n. 5464, sua suspensão.

A modulação dos efeitos foi bem esclarecida no Informativo de Edição 1007/2021/STF:

Nos dois processos, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI 5.464/DF (1), e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do DF, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI 5.464/DF.

Diante do referido tirocínio, o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso assentou:

RECURSO DE AGRAVO INTERNO EM PEDIDO DE CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ORDEM DENEGADA – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) DO ICMS – TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (RE NO 1.287.019/DF) – EFEITO VINCULANTE E MODULAÇÃO DE EFEITOS – NÃO APLICAÇÃO À HIPÓTESE DOS AUTOS – AÇÃO AJUIZADA NA DATA DO JULGAMENTO DO ALUDIDO TEMA – MERO INCONFORMISMO COM O JULGADO – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

Embora tenha sido declarada a inconstitucionalidade da cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS nas decisões proferidas na ADI n. 5469 MC/DF e RE n. 1287019/DF (Tema 1093), a Suprema Corte modulou a decisão para produzir efeito no caso descrito na cláusula nona a partir da decisão que concedeu a medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Para os demais casos, os efeitos foram modulados a partir do ano de 2022, salvo se a ação tiver sido proposta antes do julgamento do tema de repercussão geral.

O mero inconformismo, desprovido de elementos novos aptos a modificar a conclusão dada pela decisão impugnada, não se mostra suficiente para se prover o agravo interno interposto.

(N.U 1011517-70.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/10/2021, Publicado no DJE 07/10/2021).

Com efeito, editou-se a Lei Complementar no 190/2022, na qual altera a Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, a fim de suprir a exigência consignada pelo STF.

Nesse contexto fático processual, entendo que a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL para operações de venda para consumidores finais, localizados em outro Estado Federativo, dar-se-á apenas no interstício de 2022, até a vigência da Lei Complementar no 190/2022.

Ante ao exposto,
CONCEDO A SEGURANÇA
pleiteada

para determinar a autoridade Impetrada que se abstenha de exigir o ICMS DIFAL nas operações de venda de mercadorias, realizadas pela Impetrante para consumidores finais localizados no Estado de Mato Grosso, até o início da vigência da Lei Complementar no 190/2022, confirmando a liminar anteriormente deferida.”
(id. 145806671).

Irresignado,
o Estado de Mato Grosso sustenta que a cobrança do ICMS-DIFAL em 2022, a partir da publicação da LC n. 190/2022, não viola a regra da anterioridade, diferencial de alíquota em operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte e que houve a instituição do portal DIFAL pelo convênio ICMS 235/2021.

Por fim, requer a reforma da r. sentença, para que a segurança seja denegada.

Já a Dimaster – Comércio de Produtos Hospitalares Ltda. recorre defendendo a r. sentença não indicou expressamente qual seria o efetivo termo inicial de eficácia da decisão, devendo ser reformada.

Pois bem. Após detida análise dos autos, verifica-se que a questão não é de difícil elucidação.

Inicialmente,
mister
se faz constar que, fazendo um retrospecto da instituição de referido imposto (DIFAL), percebe-se que sua instituição teve origem na crescente aquisição de bens, mercadorias e serviços, via internet, nascendo à necessidade de criação de normas que pudessem regulamentar a cobrança da DIFAL – Diferencial de Alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual da operação destinada ao consumidor final não contribuinte.

Diante desse cenário, regulamentando a matéria, foi promulgada a EC n. 87/2015 e, a nível infraconstitucional, a questão foi regulamentada pelo Convênio 93/2015.

Faço consignar, porque importante ao deslinde da controvérsia, que depois da edição do Convênio 93/2015/CONFAZ, especialmente em face das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona, iniciou-se uma maratona no sentido de demonstrar a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias/bens e serviços para destinatários que não sejam contribuintes de ICMS.

Assim, a questão foi submetida aos Tribunais Superiores, por via da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e do Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral reconhecida (Tema n. 1093), em cujo julgamento proferido por videoconferência, em 24.02.2021, restou firmada a tese de que
“a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
e, consequentemente, declarada a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS n. 93/2015/CONFAZ, por invasão de campo próprio de lei complementar federal.

Ocorre que atendendo à exigência constitucional e visando à regulamentação da cobrança da DIFAL, o Estado de Mato Grosso, logo após a promulgação da EC 87/2015, disciplinou a matéria através da Lei estadual n. 10.337/2015, de modo que, em seguida, em conformidade com o entendimento externado pelo Supremo Tribunal Federal, foi editada pelo Legislativo Federal a Lei Complementar Federal n. 190/2022, ficando a celeuma em torno da questão a ser dirimida no campo da eficácia.

Nesse ponto, o Fisco Estadual, ao fundamento de que por não se tratar de hipótese de criação ou majoração de um novo tributo, já que a DIFAL já era prevista na Lei estadual n. 10337/2015, e apenas foi regulamentada sua cobrança pela LC 190/2022, pretendeu dar início à cobrança de forma imediata.

Ora, com a devida vênia, a Suprema Corte modulou os efeitos das decisões proferidas nos dois processos (ADI 5469 e RE n. 1.287.019 – Tema 1.093) nas hipóteses da cláusula nona do Convênio (contribuintes inscritos no Simples Nacional), inicialmente, a partir da decisão que concedeu medida cautelar nos autos da ADI 5.464/DF (fevereiro de 2016). Para os demais casos, cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio 93/2015, os efeitos foram modulados a partir do ano de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ressalvando as hipóteses em que a ação originária houver sido ajuizada em data pretérita ao julgamento do tema de repercussão geral.

Objeto de agravo interno interposto nos autos da ADI n. 5469 MC/DF, a Suprema Corte firmou os efeitos da decisão, esclarecendo que passariam a fluir com a publicação da ata da sessão de julgamento do tema de repercussão geral, que ocorreu em 25/05/2021, de modo que o espírito dos julgadores, ao que tudo indica, foi fixar entendimento de que deve ser considerada “ação em curso” as demandas protocolizadas até essa data.

Voltando os olhos ao caso concreto, tem-se a ação mandamental foi ajuizada em 03 de fevereiro de 2022, portanto, sujeita à modulação determinada pela Suprema Corte.

Como o Supremo Tribunal Federal considerou ser indevida a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações que envolvam transação com consumidor final não contribuinte, cuja fundamentação assenta-se na falta de lei complementar regulamentadora e, ao mesmo tempo, garantiu aos Estados a cobrança de referido imposto, mesmo sem a existência de lei, até dezembro do ano de 2021, para que os mesmos não ficassem sem a importante arrecadação a partir do ano subsequente, o Legislativo Federal editou a Lei Complementar n. 190/2022.

Para o deslinde da controvérsia, então, deve ser levada em consideração a data em que foi publicada a Lei Complementar federal n. 190/2022, publicada em 05 de janeiro de 2022, disciplinadora de normas gerais e garantidora da cobrança pelo Fisco do Diferencial de Alíquota (ICMS-DIFAL) incidente sobre operações de circulação interestadual de mercadorias/bens e serviços tendo como destinatário consumidor final não contribuinte.

Reputo importante trazer à colação o art. 3o, da referida lei que, apesar de literal e extremamente esclarecedor, acabou por ocasionar algumas controvérsias entre o Ente Público Fazendário e os contribuintes no que condiz aos princípios da anterioridade nonagesimal e da anterioridade do exercício financeiro seguinte, pois, nesse caso, os efeitos da lei passariam a ter eficácia no ano financeiro seguinte ao de sua publicação – in verbis:

“Art. 3o da LC 190/2022 – Esta Lei Complementar entre em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de seus efeitos, o disposto na alínea e do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.”

Não obstante esse Relator entenda perfeitamente as alegações do Fisco Estadual, especialmente quanto à perda da arrecadação e do prejuízo que a coletividade possa vir a suportar na hipótese da não aplicação imediata da Lei Complementar federal n. 190/2022, não se pode deixar de levar em consideração os princípios da anterioridade nonagesimal e da anterioridade do exercício financeiro, introduzido na Cártula Fundamental como cláusula pétrea, art. 150, III, “b”, que traz em seu bojo que a lei que cria ou aumenta tributos, salvo exceções constitucionalmente previstas, deve ser publicada no ano anterior ao início da cobrança do tributo a que se refere.

Nessa trilha, o princípio da anterioridade no direito tributário está intimamente ligado ao princípio da “não surpresa tributária”, evitando que os contribuintes sejam surpreendidos com as novas cobranças, sem terem tido tempo suficiente para melhor conhecer a nova legislação e, em função dela, poderem programar-se, pois, empresários ou não, necessitam de planejamento para dar continuidade às suas atividades e empreendimentos, assim como para controle do orçamento familiar.

A respeito do tema, Hugo de Brito nos dá o seguinte magistério,
verbis
:

“A lei fiscal há de ser anterior ao exercício financeiro em que o Estado arrecada o tributo. Com isto e possibilita o planejamento anual das atividades econômicas, sem o inconveniente da insegurança, pela incerteza quanto ao ônus tributário a ser considerado”
.

Inclusive, já tive a oportunidade de votar nessa Câmara em questão idêntica, envolvendo o mesmo tema, vejamos,
verbis
:

“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA E RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR – TRIBUTÁRIO – ICMS (DIFAL) E FUNDO ESTADUAL DE COMBATE A POBREZA (FECP) – OPERAÇÕES DE VENDAS DE MERCADORIAS/BENS E SERVIÇOS PARA CONSUMIDORES NÃO CONTRIBUINTES DE ICMS – ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA – AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR REGULAMENTADORA – MATÉRIA ANALISADA PELA SUPREMA CORTE – ADI 5469 E RE 1287019/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 1.093) – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022, PUBLICADA EM 04 DE JANEIRO DE 2022 – PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO QUE DEVE SER OBSERVADO – CLÁUSULA PÉTREA – EXIGÊNCIA DA EXAÇÃO QUE SÓ PODERÁ SER FEITA A PARTIR DO ANO SUBSEQUENTE (JANEIRO DE 2023) – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA REEXAMINADA RATIFICADA EM TODOS OS SEUS TERMOS.

1 –
Segundo entendimento externado pelo Supremo Tribunal Federal na ADI n. 5469 MC/DF e no RE n. 1287019/DF (Tema 1.093), é ilegal e inconstitucional a cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de vendas de mercadorias/bens e serviços para destinatários que não sejam contribuintes de ICMS, antes da edição de lei complementar regulamentadora da matéria
.

2 - Modulação dos efeitos destas decisões, assim disposta: Cláusula nona do Convênio 93/2015 (contribuintes inscritos no Simples Nacional) a partir da publicação da ata de julgamento (25/05/2021) e, nas demais hipóteses, cláusulas primeira, segunda terceira e sexta do Convênio 93/2015, a partir do ano de 2022, ressalvadas as ações judiciais em curso.

3 –
Em respeito à regra da anterioridade de exercício, que é direito fundamental inalienável do contribuinte, a tributação só poderá iniciar a partir do exercício financeiro imediatamente posterior à lei instituidora do tributo. Assim, como a lei complementar federal veio ao mundo jurídico apenas em 04/01/2022, a exigência do ICMS-DIFAL só pode ser efetivamente exigida pelo Ente Público Fazendário a partir de 1o/01/2023
.

4 – Recurso desprovido. Sentença em reexame ratificada em todos os seus termos.”
(RAC/REEX n. 1002774-11.2022.8.11.0041, Câmara Temporária de Direito Público e Coletivo, minha relatoria, j. 02.05.2023 – negritei)

Diante desse cenário, estou convicto, tal como entendeu o ilustre magistrado sentenciante, de que deve ser reconhecida a ilegalidade na cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais de venda de mercadorias/bens e serviços a destinatários não contribuintes do ICMS
no período constante na peça madrugadora, ou seja, de 1o de janeiro a 31 de dezembro de 2022, quando, então, no dia subsequente, estará legalizada a cobrança pelo FISCO Estadual, nos termos da Lei Complementar federal n. 190/2022
, motivo pelo qual a r. sentença deve ser mantida

Posto isso,
RATIFICO A SENTENÇA
sob reexame, conheço dos recursos interpostos e lhes
NEGO PROVIMENTO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/06/2023