Tribunal: TJMT
Processo: 0022910-37.2008.8.11.0041
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-05-30
Data de publicação: 2023-06-02

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO - AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDORA DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ - AGENTE OPERACIONAL DE SAÚDE - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA - CERCEAMENTO DE DEFESA - INDEFERIMENTO DA PROVA PERICIAL - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - CONTROVÉRSIA QUANTO AO GRAU DE INSALUBRIDADE - NECESSIDADE DE PERÍCIA DEMONSTRADA - PRELIMINAR ACOLHIDA - SENTENÇA DESCONSTITUÍDA.
1. De acordo com a jurisprudência do STJ, acaso controvertida a existência de insalubridade nas condições de trabalho, é de rigor a instrução regular com a oitiva de testemunhas e, se for o caso, com a produção de prova pericial, configurando cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide sem tais provas (Resp 1417869).
2. No caso dos autos, os elementos utilizados como razão de decidir pelo Juízo a quo não são suficientes para dispensar a prova pericial, uma vez que, sem a perícia no local de trabalho não há como se afirmar, com precisão, se as condições vivenciadas pela servidora implicam no recebimento do referido adicional de insalubridade em seu grau médio ou no grau máximo.
3. Sendo indispensável a prova pericial para comprovar o grau de insalubridade, evidente que a parte teve cerceado o seu direito de defesa com o julgamento antecipado da lide, razão pela qual a sentença deve ser desconstituída, a fim de que os autos retornem à origem para a realização da perícia técnica.
4. Não demonstrada a alteração na capacidade financeira da beneficiária que justifique a revogação da gratuidade da justiça, deve er mantido o benefício concedido em primeiro grau e cujos efeitos se estendem a todas as instâncias e atos processuais.
5. Preliminar de cerceamento de defesa acolhida. Sentença desconstituída.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0022910-37.2008.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer, Sistema Remuneratório e Benefícios]
Relator:
Des(a). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora: [DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[TEREZINHA DE JESUS DA CRUZ BRAGA - CPF: 703.214.771-20 (APELANTE), ALE ARFUX JUNIOR - CPF: 841.001.921-34 (ADVOGADO), TENARESSA APARECIDA ARAUJO DELLA LIBERA - CPF: 040.461.736-02 (ADVOGADO), THEMYSTOCLES NEY DE AZEVEDO DE FIGUEIREDO - CPF: 004.981.261-02 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELADO), LUILSON BARROS MALHEIROS - CPF: 474.874.701-30 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA NO RECURSO DE APELAÇÃO ACOLHIDA . SENTENÇA DESCONSTITUIDA.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO - AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDORA DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ - AGENTE OPERACIONAL DE SAÚDE - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA - CERCEAMENTO DE DEFESA - INDEFERIMENTO DA PROVA PERICIAL - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - CONTROVÉRSIA QUANTO AO GRAU DE INSALUBRIDADE - NECESSIDADE DE PERÍCIA DEMONSTRADA - PRELIMINAR ACOLHIDA - SENTENÇA DESCONSTITUÍDA.

1. De acordo com a jurisprudência do STJ, acaso controvertida a existência de insalubridade nas condições de trabalho, é de rigor a instrução regular com a oitiva de testemunhas e, se for o caso, com a produção de prova pericial, configurando cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide sem tais provas (Resp 1417869).

2. No caso dos autos, os elementos utilizados como razão de decidir pelo Juízo
a quo
não são suficientes para dispensar a prova pericial, uma vez que, sem a perícia no local de trabalho não há como se afirmar, com precisão, se as condições vivenciadas pela servidora implicam no recebimento do referido adicional de insalubridade em seu grau médio ou no grau máximo.

3. Sendo indispensável a prova pericial para comprovar o grau de insalubridade, evidente que a parte teve cerceado o seu direito de defesa com o julgamento antecipado da lide, razão pela qual a sentença deve ser desconstituída, a fim de que os autos retornem à origem para a realização da perícia técnica.

4. Não demonstrada a alteração na capacidade financeira da beneficiária que justifique a revogação da gratuidade da justiça, deve er mantido o benefício concedido em primeiro grau e cujos efeitos se estendem a todas as instâncias e atos processuais.

5. Preliminar de cerceamento de defesa acolhida. Sentença desconstituída.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por
TEREZINHA DE JESUS DA CRUZ

contra a sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, nos autos da Ação Ordinária de Cobrança ajuizada contra o
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
, pela qual foi julgada improcedente a pretensão deduzida na inicial, que visava à condenação do Apelado ao pagamento das diferenças salariais a título de desvio de função e adicional de insalubridade em seu grau máximo (40%), sendo o feito extinto com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, sendo a ora Apelante condenada ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, com fulcro no art. 85, §§2o e 3o, I, c/c §4o, III, do CPC, porém suspensa a exigibilidade, diante da gratuidade da justiça deferida (id. 108735985).

Em suas razões (id. 108735990), a Apelante pretende a reforma da sentença, arguindo preliminar de cerceamento ao seu direito de defesa, ante o indeferimento da produção de prova pericial, razão pela qual postula a reabertura da instrução processual para que seja realizada perícia a fim de se constatar a existência e o grau de insalubridade em seu local de trabalho.

No mérito, postula a reforma da sentença para que seja reconhecido e declarado:

- que seu local de trabalho é insalubre, fixando-se o grau em 40%;

- o desvio de função do cargo de “agente operacional de saúde” para “auxiliar de enfermagem”, sendo o requerido condenado ao pagamento das diferenças salariais em relação ao seu paradigma, com os consectários legais, bem como que passe a pagar o salário do paradigma enquanto forem exercidas as mesmas funções.

Nas contrarrazões (id. 108735995), o
MUNICÍPIO
Apelado alega, em preliminar, a incompetência absoluta da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá em virtude do valor da causa ser inferior a 60 salários mínimos, postulando seja o feito remetido para o Juizado Especial da Fazenda Pública.

Refuta a preliminar de nulidade por cerceamento do direito de defesa arguida pela Apelante, aduzindo que
“o conjunto probatório demonstra efetivamente que o processo se encontrava pronto para julgamento (...) não carecendo a produção de outras provas, nem de prova pericial e nem de outras”
.

No mérito, sustenta que a Apelante não possui direito a receber o grau máximo de adicional a título de insalubridade, bem como que não restou demostrado que a mesma laborava em desvio de função, razão pela qual a sentença deve ser mantida, por seus próprios fundamentos, improvendo-se o recurso e sendo revogado o benefício da justiça gratuita, sendo a Apelante condenada ao pagamento de honorários recursais.

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça não vislumbrou interesse público a legitimar sua intervenção (id. 109151474).

Em decisão monocrática foi inicialmente declarada a incompetência desta Corte para apreciar o Recurso, com fulcro na Resolução n.o 04/2014/TJMT/TP e no IRDR n.o 85560/2016, tendo em vista o valor da causa ser inferior a 60 salários mínimos. (id. 123177986)

Entretanto, sendo opostos Embargos de Declaração, a decisão foi reformada, sendo reconhecida a competência deste Tribunal de Justiça para processar e julgar o Apelo interposto, tendo em vista o ajuizamento da ação em 2008, anterior à instalação dos Juizados Especiais da Fazenda Pública pela Lei n.o 12.153/2009, conforme disposto nos arts. 23 e 24 daquela Lei (id. 133207697).

O recurso é tempestivo (id. 108735991).

Autos conclusos por redistribuição (id. 157280194).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO
-
PRELIMINAR

NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA

-
NECESSIDADE DE PERÍCIA

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, a Apelante
TEREZINHA DE JESUS DA CRUZ
, servidora do
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
, ocupando o cargo de agente operacional de saúde, argui preliminar de nulidade da sentença por cerceamento do seu direito de defesa, postulando a reabertura da instrução processual para a realização de perícia a fim de se constatar a existência e o grau de insalubridade em seu local de trabalho.

De fato, a preliminar comporta acolhimento
.

Constou do despacho saneador que indeferiu a produção de prova pericial:

“(...) No mérito propriamente dito, a matéria debatida cinge-se em aferir se quando da implantação do Regime de Plano de Cargos Carreiras e Salários dos servidores da Administração Pública Municipal - PCCS, pela LCM no 152/07, alterada pela LCM no 171/08, o benefícios funcionais,
como o adicional por insalubridade, gratificação horário especial, foram incorporados ao subsídio da servidora, em observância à irredutibilidade salarial, o que refoge à necessidade da produção de prova técnica, razão pela qual indefiro-a
. (...)” (id. 108735982, pp. 34/36) (negritei)

Por sua vez, constou do dispositivo da sentença hostilizada:

“(...)
A requerente afirma ter direito a perceber o adicional de insalubridade no percentual de 40%, tendo em vista que o seu local de trabalho é insalubre em grau máximo
, porém até dezembro de 2003 recebeu o adicional em grau médio (20%) e, somente a partir de janeiro/2004 passou a recebeu o adicional no percentual de 40%.

Em atenção ao direito postulado, alusivo ao período não prescrito (12/9/2003), os holerites demonstram que a partir de outubro/2003, a servidora percebia o adicional de insalubridade em seu grau máximo, qual seja 40% (quarenta por cento) sobre o ‘vencimento’.

Após setembro/2006 passou a perceber o adicional em grau médio de 20% (vinte por cento).

Da narrativa na exordial, a função e atividades desempenhadas, incluindo o documento de Perfil Profissiográfico Previdenciário
, verifica-se que o adicional de insalubridade no grau médio, está em sintonia com os Decretos Municipal de Cuiabá no 3.600/99 e no 4.464/2006 c/c Anexo 14, da NR-15, do Ministério do Trabalho e Emprego
, que regem o período em questão.

Dispõe o art. 5o do Decreto no 4.464/2006, os seguintes parâmetros:

“I - Grau Máximo: trabalho permanente com pacientes em isolamento por doenças infecto-contagiosas, bem como os objetos de seu uso, não previamente esterilizados; além de técnicos e médicos radiologistas expostos à radiação ionizante; esgotos (galerias e tanques) e lixo urbano (coleta e industrialização).

II -
Grau Médio
: trabalho permanente com paciente ou material infectocontagiante em hospitais nos setores de emergência, enfermaria, ambulatório, postos de vacinação e nos laboratórios de análise clínica e histopatologia, exclusivamente, ao pessoal técnico; cemitérios (exumação de corpos).”

Logo,
não procede o pedido para pagamento de diferenças do adicional de insalubridade, eis que percebe o percentual de 20% (vinte por cento), conforme disciplinado no decreto, onde consta a indicação da lotação, cargo e grau, em correspondência a atividade desempenhada
. (...)” (id. 108735985) (g.n.)

De se ver que, no caso, o Juízo
a quo

não agiu com o costumeiro acerto, na medida em que, no despacho saneador, indeferiu o pedido de produção de prova pericial que possibilitaria aferir se o ambiente de trabalho da Apelante lhe dá o direito a perceber o adicional em seu grau máximo de 40%, por concluir que a matéria debatida cinge-se em aferir se o adicional de insalubridade teria sido incorporado ao subsídio da servidora quando da implantação do Regime de Plano de Cargos Carreiras e Salários do Município (id. 108735982, pp. 34/36).

Já na sentença hostilizada, o Magistrado sentenciante sustentou que o adicional de insalubridade no grau médio estaria em sintonia com os Decretos Municipais de Cuiabá n.o 3.600/1999 e n.o 4.464/2006, bem como com o Anexo 14, da NR-15, do Ministério do Trabalho e Emprego, que regem o período em questão.

Não há dúvida que o juiz é o destinatário final da prova, a quem cabe avaliar a conveniência e a necessidade de sua produção, de onde advém a possibilidade de indeferimento das diligências que se mostrem inúteis ou protelatórias ao deslinde da questão, a partir do princípio do livre convencimento motivado.

Entretanto, os elementos utilizados como razão de decidir pelo Magistrado sentenciante não se mostram suficientes para que tivesse sido dispensada a prova pericial, uma vez que não se pode afirmar com a necessária certeza, que a Apelante
não faz jus ao adicional de insalubridade em seu grau máximo exclusivamente com base na narrativa constante da inicial, tão somente pela legislação mencionada e pelo Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP juntado pelo
MUNICÍPIO

por ordem do Juízo (id. 108735982, pp. 65/66).

Consta deste último documento, inclusive, no campo
“14.2 Descrição das Atividades”
, que a servidora:

“Realizava os procedimentos de acordo com a escala feita pelo responsável do setor: Expurgo:
realizava a lavagem de materiais contaminados (Bisturi, fazia o descarte de agulhas descartáveis que vinha nas bandejas, seringas sujas de sangue, bandejas com materiais contaminados
), com o objetivo de repassar a MAVE. Setor Mave - Materiais de Assistência Ventilatória:
realizava auxílio às colegas do setor no procedimento de materiais de curativos, preparava atadura, pompom, gazinha, para posterior ser levado a esterilização (autoclave), se deslocava para a sala de esterilização química onde retirava as traquéias que estavam imersas em produto químico (glutaraldeido) para secagem
, realizava a montagem e preparo (pacotes para esterilizar. Fazia a distribuição desses materiais esterilizados para as clínicas e posterior uso pelos pacientes internados.” (id. 108735982, p. 65) (g.n.)

De e ver que, ao contrário do que constou na sentença hostilizada, não há como se afirmar, com precisão, se as condições vivenciadas no local de trabalho da servidora implicam no recebimento do referido adicional de insalubridade em seu grau médio (
“trabalho permanente com paciente ou material infectocontagiante em hospitais nos setores de emergência, enfermaria, ambulatório, postos de vacinação e nos laboratórios de análise clínica e histopatologia, exclusivamente, ao pessoal técnico; cemitérios (exumação de corpos)”
) - como vem sendo pago pelo
MUNICÍPIO
-
, ou no grau máximo (
“trabalho permanente com pacientes em isolamento por doenças infecto-contagiosas, bem como o objetos de seu uso, não previamente esterilizados; além de técnicos e médicos radiologistas expostos à radiação ionizante; esgotos (galerias e tanques) e lixo urbano (coleta e industrialização)”
), como pretende a Apelante.

Em casos como tais, quando há controvérsia em relação à ocorrência de insalubridade, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem se posicionado no sentido da necessidade de instrução regular do processo, inclusive com a oitiva de testemunhas e produção de prova pericial, como se vê:

“PROCESSO CIVIL. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE, NÃO OBSTANTE CONTROVERTIDA QUESTÃO DE FATO QUE SÓ PODE SER DIRIMIDA MEDIANTE PROVA PERICIAL.

Na forma do art. 330, I, do Código de Processo Civil, o juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência.
Controvertida a existência de insalubridade nas condições de trabalho do autor da demanda, é de rigor a instrução regular com a oitiva de testemunhas e, se for o caso, com a
produção de prova pericial
.
Cerceamento de defesa caracterizado
porque o MM. Juiz de Direito julgou antecipadamente a lide. Recurso especial conhecido e provido.” (STJ. REsp n. 1.417.869/PA, Relator: Min.
Ari Pargendler
, Primeira Turma, j. 17/12/2013, DJe 04/02/2014) (g.n.)

Em casos semelhantes já se posicionou este Sodalício:

“PROCESSUAL CIVIL - RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA -
AÇÃO DE COBRANÇA - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
- JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE -
NECESSIDADE DE PERÍCIA JUDICIAL - CERCEAMENTO DE DEFESA - CONFIGURADO
- PREJUDICIAL ACOLHIDA - PRECEDENTES DO STJ - RECURSO PROVIDO - SENTENÇA CASSADA - REEXAME NECESSÁRIO PREJUDICADO.
O Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou, no sentido de que, havendo controvérsia, quanto à existência de insalubridade nas condições de trabalho do autor da demanda, deve-se permitir a instrução regular com a produção da prova pericial
. O julgamento antecipado da lide, quando a matéria debatida depende de prova pericial, caracteriza cerceamento de defesa, o que implica a nulidade da sentença, para permitir a regular instrução probatória.” (TJMT. N.U 1018245-72.2019.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator: Des.
Marcio Vidal
, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 21/03/2022, DJe 06/04/2022) (g.n.)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA -
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA - PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA - AUSÊNCIA DE PERÍCIA TÉCNICA PARA AFERIR O REAL GRAU DE EXPOSIÇÃO AOS AGENTES NOCIVOS À SAÚDE - INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL E TESTEMUNHAL - NECESSIDADE
- PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - PRELIMINAR ACOLHIDA - SENTENÇA ANULADA - RECURSO PROVIDO.
Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
havendo controvérsia quanto a existência de insalubridade nas condições de trabalho do autor da demanda, é de rigor a instrução regular com a oitiva de testemunhas e, se for o caso, com a produção de prova pericial
(REsp 1417869/PA - Rel. Ministro Ari Pargendler - Primeira Turma - julgado em 17/12/2013 - DJe 04/02/2014).
O indeferimento da produção de prova testemunhal e pericial para aferir o real grau de exposição a agentes insalubres configura efetivo cerceamento de defesa, pelo que se impõe a anulação da sentença
.” (TJMT. N.U 0045878-85.2013.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator: Dr.
Gilberto Lopes Bussiki
, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 17/05/2021, DJe 28/05/2021) (g.n.)

“PROCESSUAL CIVIL - RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO - AÇÃO DE COBRANÇA - PRELIMINARES DE NÃO CONHECIMENTO, POR ILEGITIMIDADE RECURSAL DA PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO E DE NULIDADE DA SENTENÇA, ANTE A AUSÊNCIA DE CITAÇÃO VÁLIDA - REJEIÇÃO -
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - NECESSIDADE DE PERÍCIA JUDICIAL - CERCEAMENTO DE DEFESA - CONFIGURADO - PREJUDICIAL ACOLHIDA
- PRECEDENTES DO STJ - SENTENÇA CASSADA. [...]
O Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou, no sentido de que, havendo controvérsia, quanto à existência de insalubridade nas condições de trabalho do autor da demanda, deve-se permitir a instrução regular com a oitiva de testemunhas e, se for o caso, com a produção de prova pericial
. O julgamento antecipado da lide, quando a matéria debatida depende de prova pericial, caracteriza cerceamento de defesa, o que implica a nulidade da sentença, para permitir a regular instrução probatória.” (TJMT. N.U 0015780-20.2013.8.11.0041, Relator: Des.
Márcio Vidal
, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 04/06/2018, DJe 21/06/2018) (g.n.)

Desse modo, uma vez que a prova pericial se mostra indispensável para comprovar o grau de insalubridade, entendo que a Apelante teve cerceado o seu direito de defesa, razão pela qual a sentença deve ser desconstituída, a fim de que os autos retornem à origem e ali seja reaberta a instrução, oportunizando-se oitiva de testemunhas e a realização da perícia técnica, como pleiteado.

Por fim, não merece guarida a revogação da gratuidade da justiça formulada pelo Apelado, uma vez que o
MUNICÍPIO
não demonstrou que houve alteração na capacidade financeira da servidora para justificar a revogação do benefício concedido em 29/09/2008 (id. 108735981, p. 46), cujos efeitos se estendem a todas as instâncias e atos processuais (STJ, EDcl no AgRg no AREsp 582062/PR).

Ante o exposto,
ACOLHO
a preliminar de cerceamento de defesa para
DESCONSTITUIR
a sentença hostilizada, determinando o retorno dos autos à origem para que seja realizada a prova pericial, restando prejudicada a análise do mérito do Recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/05/2023