Tribunal: TJMT
Processo: 0017379-19.2010.8.11.0002
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-07-25
Data de publicação: 2023-07-28

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0017379-19.2010.8.11.0002
APELANTE: HICHAME DE SOUZA MOUZAYEK
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO – CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA [ART. 1o, II, C/C ART. 12, I, AMBOS DA LEI N. 8.137/90] – PRELIMINARES DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL E DE NULIDADE DA SENTENÇA REJEITADAS - AUSÊNCIA DE PROVA SUFICIENTE DA AUTORIA DO DELITO – FRAGILIDADE PROBATÓRIA – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO – SENTENÇA REFORMADA PARA ABSOLVER O RÉU – RECURSO PROVIDO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA.
Compete à Justiça Estadual processar e julgar ação penal em que se apura crime contra a ordem tributária, tipificado na Lei n. 8.137/90, quando não demonstrado o interesse da União, de suas autarquias ou empresas públicas. Precedentes do STJ.
Encerrada a instrução processual, é defeso à parte requerer novas diligências após a apresentação das alegações finais, pela ocorrência da preclusão consumativa e do nítido caráter protelatório da medida, que não tem finalidade prática para a solução da controvérsia.
Não havendo provas suficientes de que o autor era o proprietário de fato da empresa que cometeu sonegação fiscal, tampouco que foi o responsável pela prática do delito, milita em seu favor dúvida razoável, que autoriza a aplicação do princípio in dubio pro reo, por força da garantia constitucional de presunção da inocência. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0017379-19.2010.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes contra a Ordem Tributária]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), HICHAME DE SOUZA MOUZAYEK - CPF: 594.456.291-91 (APELANTE), MARCELO BARBOSA TEIXEIRA DE MAGALHAES - CPF: 442.557.051-00 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (VÍTIMA), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), BRENO DE ALMEIDA CORREA - CPF: 022.479.241-58 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0017379-19.2010.8.11.0002

APELANTE: HICHAME DE SOUZA MOUZAYEK

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO – CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA [ART. 1o, II, C/C ART. 12, I, AMBOS DA LEI N. 8.137/90] – PRELIMINARES DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL E DE NULIDADE DA SENTENÇA REJEITADAS - AUSÊNCIA DE PROVA SUFICIENTE DA AUTORIA DO DELITO – FRAGILIDADE PROBATÓRIA – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO
IN DUBIO PRO REO
– SENTENÇA REFORMADA PARA ABSOLVER O RÉU –
RECURSO PROVIDO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA
.

Compete à Justiça Estadual processar e julgar ação penal em que se apura crime contra a ordem tributária, tipificado na Lei n. 8.137/90, quando não demonstrado o interesse da União, de suas autarquias ou empresas públicas. Precedentes do STJ.

Encerrada a instrução processual, é defeso à parte requerer novas diligências após a apresentação das alegações finais, pela ocorrência da preclusão consumativa e do nítido caráter protelatório da medida, que não tem finalidade prática para a solução da controvérsia.

Não havendo provas suficientes de que o autor era o proprietário de fato da empresa que cometeu sonegação fiscal, tampouco que foi o responsável pela prática do delito, milita em seu favor dúvida razoável, que autoriza a aplicação do princípio
in dubio pro reo
, por força da garantia constitucional de presunção da inocência. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Apelação vertida por HICHAME DE SOUZA MOUZAYEK, contra sentença prolatada pelo Juízo da 4a Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande, que o condenou pela prática do crime tipificado no art. 1o, II, c/c art. 12, I, ambos da Lei n. 8.137/90, apenando-o com 2 [dois] anos e 8 [oito] meses de reclusão, e pagamento de 28 [vinte e oito] dias-multa, estes unitariamente fixados em 1 [um] salário-mínimo vigente à época dos fatos, corrigido monetariamente até o efetivo pagamento.

Suscita, em preliminar:
1)
a incompetência da Justiça Estadual para processar e julgar a ação penal, argumentando que o desembaraço aduaneiro é serviço público federal e que a falta de comprovação do recolhimento do ICMS-Importação autoriza o deslocamento para a Justiça Federal; e 2) a nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, em razão do indeferimento das diligências requeridas na
“emenda às alegações finais”
, quando pleiteou a oitiva dos despachantes aduaneiros.

No mérito, sustenta que não há provas bastantes da conduta delitiva atribuída na denúncia, razão pela qual almeja sua absolvição. Subsidiariamente, pede o afastamento da indenização mínima fixada na sentença.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

Quase três anos depois de apresentadas as razões recursais, em
25/04/2019
, o apelante apresentou
“aditamento às razões recursais”
, insurgindo-se contra a circunstância agravante reconhecida na sentença [art. 12, I, da Lei n. 8.137/90] e pugnando pelo reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, ainda que qualificada.

Os autos foram remetidos a este Sodalício, para julgamento do apelo.

A Procuradoria de Justiça opinou pelo parcial provimento do apelo,
“afastando-se apenas a obrigação de reparação dos danos causados pela infração (art.387, IV, do CPP), diante da existência de execução fiscal, meio específico, visando o recebimento destes mesmos valores”
.

O apelante peticionou para
“chamar o feito à ordem”
, aduzindo que seu
“aditamento às razões recursais”
não foi analisado pelo juízo singular.

Instada a manifestar-se, a Procuradoria de Justiça rechaçou o pleito defensivo, pugnando pelo julgamento do apelo.

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

PRELIMINAR: ALEGADA INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL

O apelante sustenta que, como a acusação imputa a sonegação de impostos no ato de desembaraço aduaneiro, a competência para processar e julgar esta ação penal seria da Justiça Federal.

A preliminar não prospera.

A Corte Cidadã, ao debruçar-se sobre o tema, decidiu que:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA ESTADUAL X JUSTIÇA FEDERAL. INQUÉRITO POLICIAL. COMERCIALIZAÇÃO DE 25 BOTIJÕES DE GÁS EM RESIDÊNCIA, SEM A NECESSÁRIA AUTORIZAÇÃO DA AGÊNCIA NACIONAL DE PETRÓLEO. ART. 1o, I, LEI 8.176/91. CRIME CONTRA A ORDEM ECONÔMICA.
AUSÊNCIA DE OFENSA A BENS, SERVIÇOS OU INTERESSES DA UNIÃO, DE SUAS AUTARQUIAS OU EMPRESAS PÚBLICAS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL
. 1.
Esta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento de que, como as Leis 8.137/90 e 8.176/91, que tratam de crimes contra a ordem econômica, não definiram a competência para o processo e julgamento dos crimes nelas previstos, compete, em regra, à Justiça Estadual o exame de crimes nelas previstos
. 2.
O eventual deslocamento da competência para o julgamento de tais delitos para a Justiça Federal depende da demonstração de ofensa direta a bens, serviços ou interesses da União, suas autarquias ou empresas públicas, nos exatos termos do inciso IV do art. 109 da Carta Magna
, o que se daria, por exemplo, diante de eventual dano ou ameaça de dano que tivesse o condão de atingir vários Estados da Federação, prejudicar setor econômico estratégico para a economia nacional ou o fornecimento de serviços essenciais. 3. Precedentes: HC 117.169/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Quinta Turma, julgado em 19/02/2009, DJe 16/03/2009; CC 132.834/SP, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO (Desembargador convocado do TJ/SC), Terceira Seção, julgado em 27/05/2015, DJe 03/06/2015; CC 122.341/PB, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Seção, julgado em 23/05/2012, DJe 11/06/2012; CC 56.193/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, Terceira Seção, julgado em 11/02/2009, DJe 05/03/2009; CC 34.734/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Terceira Seção, julgado em 26/06/2002, DJ 26/08/2002, p. 160. 4. Situação em que, após denúncia anônima de venda ilegal de gás natural, a investigada foi flagrada, em sua residência, com 25 (vinte e cinco) botijões de GLP P13, dos quais 20 (vinte) estavam vazios e 5 (cinco) cheios. 5. Mesmo que a ilegalidade da conduta exsurja da ausência de autorização necessária da Agência Nacional de Petróleo, para realizar distribuição ou revenda de gás natural, o contexto dos fatos somente revela a necessidade de atuação fiscalizatória da autarquia federal reguladora, mas não deixa entrever prejuízo a ela causado ou dano que extrapole a localidade. 6. Conflito conhecido, para declarar a competência do Juízo de Direito da 7a vara Criminal de Cuiabá/MT, para conduzir o inquérito policial.
[CC n. 152.511/MT, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Terceira Seção, julgado em 14/6/2017, DJe de 26/6/2017].

PENAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. CRIME DO ART. 4o DA LEI N. 8.137/1990. PRÁTICA DE DUMPING.
AUSÊNCIA DE PREJUÍZO PARA A UNIÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL
.
1.
Compete à Justiça estadual processar e julgar ação penal relacionada a crime contra a ordem econômica (Lei n. 8.137/1990)
, salvo se praticados "em detrimento de bens, serviços ou interesses da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas" e, "nos casos determinados por lei"
(CR, art. 109, IV e VI; STJ, CC 56.193/RS, Rel. Min. Og Fernandes; CC 42.957/PR, Rel. Min. Laurita Vaz; STF, RE 502.915, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 2. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito da 1a Vara Criminal da Comarca de Campo Mourão/PR, ora suscitante.
[CC n. 119.350/PR, relator Ministro NEWTON TRISOTTO (Desembargador Convocado do TJ/SC), Terceira Seção, julgado em 26/11/2014, DJe de 4/12/2014].

O apelante, em momento algum, demonstrou que o crime a ele imputado na denúncia foi praticado
“em detrimento de bens, serviços ou interesses da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas”
, razão pela qual rejeito a preliminar suscitada.

DA ALEGADA NULIDADE DA SENTENÇA

O apelante sustenta que a sentença cerceou o seu direito de defesa ao indeferir o pedido formulado em
“aditamento às alegações finais
”, para que fossem ouvidos os despachantes aduaneiros responsáveis pela liberação das mercadorias, cuja sonegação de tributos é objeto da ação penal.

Verifico que, ao apresentar sua resposta à acusação, HICHAME apresentou seu rol de testemunhas e nele não constam os
“despachantes aduaneiros”
[ID. 153457715, pág. 37 – fl. 433 dos autos físicos].

Esse requerimento só aportou aos autos após encerrada a instrução processual e decorrido o prazo para apresentação das alegações finais, estando, portanto, preclusa a produção de tal
“prova”
, que tem caráter
nitidamente protelatório, por não guardar qualquer relevância com os fatos imputados na denúncia
.

Rejeito a preliminar arguida.

MÉRITO

Antes de adentrar no mérito, registro que a matéria suscitada no
“aditamento às razões recursais”
, embora preclusa sob o aspecto formal da interposição do apelo, pode ser conhecida até mesmo de ofício, em razão da ampla devolutividade do recurso defensivo.

No tocante à intimação pessoal do réu acerca da sentença condenatória, é cediço que ela somente é necessária quando ele se encontra preso [art. 392, II, CPP], o que não é o caso dos autos.

Nesse sentido:

[...] 1. Conforme destacado no acórdão recorrido, consta dos autos que
o agravante respondeu ao processo em liberdade, e que

o advogado constituído foi devidamente intimado pelos meios oficiais
. 2. Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e nos
termos do art. 392, II, do Código de Processo Penal, não há se falar em constrangimento ilegal pela ausência de intimação pessoal do réu quanto ao teor do acórdão condenatório, quando respondeu ao processo em liberdade, mostrando-se suficiente a intimação do defensor constituído por meio de imprensa oficial, como ocorreu na hipótese
. 3. Agravo regimental desprovido.
[AgRg no HC n. 777.435/TO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 23/3/2023].

Assim, tendo advogado regularmente constituído, que foi intimado e recorreu da sentença, não há falar em necessidade de intimação pessoal do réu, tampouco em prejuízo para a defesa.

Dito isso, passa-se ao mérito, propriamente dito.

A denúncia expõe o seguinte:

“
DOS FATOS
: O presente caderno inquisitorial foi instaurado em 02/09/2008, para apurar a prática de crime contra a ordem tributária, cuja autoria era imputada aos administradores da empresa SUPREMA IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA., CNPJ 08.880.298/0001-58, I.E. no 13.337.645-1. Os fatos foram apontados por ocasião da lavratura de autuação fiscal contra a mencionada empresa, que constituiu crédito tributário no valor de R$ 2.663.293,28 (dois milhões, seiscentos e sessenta e três mil, duzentos e noventa e três reais, trinta e oito centavos), frente à constatação de fraude consistente na omissão de operações de importação e omissão das respectivas entradas interestaduais, provocando o não lançamento e recolhimento do ICMS garantido integral devido.

Registra que o estabelecimento em referência estaria estabelecido na Av. Gov. Júlio Campos, no 3280, sala 3, Jardim Glória I, em Várzea Grande/MT, bem como seria de propriedade de ILDO e JOSÉ FERNANDES, contudo, as investigações revelaram que a empresa SUPREMA possui como proprietário e administrador de fato o denunciado HICHAME DE SOUZA MOUZAYEK, portanto, responsável pela prática criminosa contra a ordem tributária”.

Consta no caderno investigativo que, na ação fiscal promovida pela FTE VANDA LÚCIA RODRIGUES DE SOUZA, na empresa SUPREMA, foi constatada a omissão das operações de importação e das respectivas entradas no Estado de Mato Grosso e, via de consequência, o não recolhimento do ICMS, no período de maio/2007 a agosto/2007. O auto de infração foi lavrado em 30/10/2007 [ID. 153457709, pág. 35].

O relatório elaborado pelo Investigador ESTEVÃO DE ARRUDA, à época lotado na Delegacia Especializada em Crimes Fazendários e contra a Administração Pública noticia o seguinte:

“[...] Juntamente com o escrivão chefe ALAYLSON PEREIRA MAGALHÃES, desloquei-me até o endereço da referida empresa, ou seja, Av. Júlio Campos, no 3280, sala 4, Várzea Grande/MT. Ao adentrarmos, fomos recepcionados pela senhora ALEXANDRA SOARES SOUSA, que se apresentou como sendo funcionária da empresa, dizendo que trabalha na empresa há apenas dois meses, que não conhecia os sócios proprietários e fora contratada por um senhor identificado como HICHAME. Verificamos que a mobília da empresa consistia em apenas uma mesa, um arquivo e um ventilador. Indagada a respeito do paradeiro dos senhores ILDO DE ALCÂNTARA e JOSÉ FERNANDES FRANÇA DE ALMEIDA, sócios proprietários da empresa em questão, a senhora ALEXANDRA respondeu que, conforme orientação recebida do HICHAME, deveria informar aos interrogantes que os proprietários estariam viajando para o Estado de São Paulo.

Durante nossa permanência na empresa mantivemos contato telefônico (65)8403-7979 com HICHAME, que disse-me ser apenas o procurador da empresa. Indagado sobre documentos que comprovassem tal afirmação, respondeu que não possuía e que só fazia o acompanhamento da empresa a pedido dos proprietários, os senhores ILDO DE ALCÂNTARA e JOSÉ FERNANDES FRANÇA DE ALMEIDA. Indagado a respeito do paradeiro de ambos, respondeu que estão viajando para São Paulo e que não teria como contatar os mesmos. Solicitamos sua presença na empresa, mas o mesmo negou, alegando indisponibilidade de tempo, disse que iria manter contato com o contador da empresa para que este nos fornecesse todas as informações necessárias relativas à empresa. Diante dos fatos, convidados a senhora ALEXANDRA SOARES SOUSA, que de imediato nos acompanhou a esta Especializada, para dos devidos esclarecimentos.

Em seguida, estive na Rua Rubens Pinto, 130, Jardim Vista Alegre, Coxipó da Ponte, Cuiabá/MT, onde no local encontra-se em funcionamento o escritório de contabilidade do sr. WELISON CÉSAR MENDES, que informou-me ter sido ele o contabilista responsável pela constituição da empresa SUPREMA IMP. E EXP. LTDA e que, na época, quem se apresentou em seu escritório, solicitando seus préstimos, foram as pessoas de ILDO ALCÂNTARA e HICHAME DE SOUZA MOUZAYEK, inclusive, segundo ele, munidos de todos os documentos necessários para a constituição da empresa, devidamente autenticados e com reconhecimento de firma, e que nunca conheceu a pessoa de JOSÉ FERNANDES DE FRANÇA ALMEIDA. [....]”

Conta, ainda, no referido relatório, que HICHAME operava, de forma irregular, ao menos outras 6 [seis] empresas
“de fachada”
no ramo de importação e exportação [ID. 153457710, pág. 51], mas não foram acostados documentos que demonstrassem tal assertiva.

ALEXANDRA SOARES SOUSA, que laborava como secretária da empresa SUPREMA, disse à autoridade policial que havia sido entrevistada e contratada por HICHAME e sua esposa,
“apenas para atender telefone, fazer anotações, pagar algumas contas, a exemplo de conta de água, luz, pois todo o serviço da empresa era terceirizado; que a empresa era no ramo de importadora e exportadora de tecidos; que no endereço acima só funciona o escritório da empresa”
.

Acrescentou que não conheceu os sócios da SUPREMA, e que era orientada por HICHAME a informações que eles estavam
“viajando para São Paulo e era ele que os representava”
.

HICHAME foi interrogado em
14/03/2011
, acompanhado de seu advogado, quando respondeu:

“Que é autônomo, trabalha no ramo de venda de confecções e que percebe uma renda mensal de R$ 1.200,00; que perguntado ao interrogado se é sócio proprietário da empresa COMERCIAL E-NOVA IMP. E EXP. LTDA, I.E. no 13.260.263-6, o interrogado respondeu que sim, e que essa empresa já tinha sido constituída pelo seu primo, ALÍPIO LUIZ DE SOUZA SILVA, e por uma amigo desse, de nome FABRÍCIO; que posteriormente essa empresa teve alteração de seus sócios, ficando em nome de seu primo e de sua tia, DULCE FRANCISCA DE SOUZA; que o interrogado diz que, no ano de 2005, não recordando a data precisamente, foi apresentado pela pessoa de EVALDO ao senhor ROBERTO PEREIRA DA SILVA e, como o declarante sempre trabalhou no comércio de confecções, conhece muita pessoas; entre essas, conheceu EVALDO, que lhe apresentou essa pessoa acima citada, que disse que queria abrir uma empresa de importação e exportação de tecidos em Mato Grosso, dizendo que era de São Paulo e tinha muita experiência no ramo e precisava de alguém neste Estado para representar esta empresa; que a pessoa de ROBERTO PEREIRA DA SILVA lhe disse que, caso o interrogado abrisse essa empresa em seu nome e de outra pessoa, esses perceberiam um valor de R$ 1.200,00 mensais, chegando até explicar mais ou menos como funcionava o sistema de importação e que os produtos, no caso tecidos importados, só seria liberado na aduana quando dos pagamentos dos impostos devidos; acreditando nessa pessoa, procurou seu primo ALÍPIO e pediu a essa a empresa mencionada, que estava paralisada; que não pagou nada a seu primo pela empresa, como essa estava paralisada e gerando custo, seu primo lhe arrumou, quando então fizeram a alteração contratual da empresa, ingressando na mesma o interrogado e seu amigo, CLEYTON RODRIGUES DA SILVA, que entrou na empresa ciente dos fatos e também receberia o mesmo valor do interrogado; que na época procurou o contador ANDRÉ CEBALHO, que fez a alteração contratual da empresa, alterando os sócios e a razão social da empresa, que antes era E-NOVA TECNOLOGIA EM INFORMÁTICA LTDA-ME, para COMERCIAL E-NOVA IMP. E EXP. DE TECIDOS LTDA-ME; que dado entrada em todos os órgãos competentes, ou seja, na Jucemat, na Receita Federal e Sefaz/MR, foi solicitada autorização de impressão de documentos fiscais; que foi devidamente autorizado e então foi solicitada impressão de blocos de notas fiscais, acreditando o interrogado que foi impresso dez blocos de notas fiscais que foram entregues a ROBERTO PEREIRA DA SILVA e esclarecendo que foi alugado um imóvel no Bairro Santa Izabel, na Av. Castro Alves, no 798, local esse que seria o domicílio fiscal da empresa; que essa operou apenas por quatro a cinco meses aproximadamente, dizendo que do valor combinado com ROBERTO PEREIRA DA SILVA, receberam apenas três meses o valor acima citado; que nesse período o interrogado recorda que fez uma procuração no Cartório do 4o Ofício de Cuiabá, dando plenos poderes para ROBERTO PEREIRA DA SILVA administrar a empresa; que durante essa administração ROBERTO lhe ligou, dizendo que havia problema com a empresa junto ao fisco estadual de MT e a Receita Federal; que estava providenciando a documentação para o interrogado apresentar uma defesa junto a esses órgãos e, nesse interim, ROBERTO PEREIRA DA SILVA apresentou ao interrogado a pessoa de ILDO DE ALCÂNTARA, pessoa essa que também iria abrir uma empresa no mesmo ramo e precisava de um contador, foi quando o interrogando somente apresentou a essa pessoa, a pedido de ROBERTO, o contador WELISON, para que este fizesse a abertura da empresa SUPREMA IMP. E EXP. LTDA, como foi feita pelo contador, e também ficou sabendo por ILDO que ROBERTO também era proprietário de fato da referida empresa; que teve contato com ILDO ALCÂNTARA por quatro ou cinco mvezes e por esse motivo que as pessoas achavam que o interrogado fosse o proprietário da empresa SUPREMA IMP. E EXP. LTDA, empresa essa que trabalhou apenas por um mês, foi nesse momento que desconfiou das ações do sr. ROBERTO PEREIRA DA SILVA, quando então pediu para WELISON CÉSAR MENDES fazer levantamento junto à Sefaz/MT sobre o débito fiscal existente, foi quando tomou conhecimento que era de aproximadamente quatro milhões de reais e nisso o interrogado não procurou mais ROBERTO e esse também desapareceu, não sabe qual o motivo; que não procurou as autoridades competentes para esclarecer os fatos; que indagado se sabe se ROBERTO PEREIRA DA SILVA tinha alguma empresa constituída em seu nome no Estado de MT ou de SP, respondeu que não sabe, dizendo ainda que não possui nenhum telefone de contato com essa pessoa, devido ao lapso de tempo; que indagado se sabe o paradeiro de ROBERTO PEREIRA DA SILVA e de ILDO ALCÂNTARA, respondeu que perdeu contato com essas pessoas; que considerando que o interrogado tomou conhecimento do débito fiscal junto a Sefaz/MT, esta autoridade indaga por qual motivo não procurou a referida Secretaria para apresentar sua defesa administrativamente, o interrogado respondeu que na ocasião que tomou conhecimento dos fatos sua condição financeira não era das melhores, tampouco tinha dinheiro para constituir advogado para representá-lo e, como não tinha conhecimento de causa, por ser leigo, não procurou as autoridades competentes para esclarecer os fatos; que o interrogado quer deixar consignado que jamais fugiu de intimação alguma desta Especializada, sempre morou no mesmo endereço acima citado e logo que foi intimado compareceu a esta Especializada; que o interrogado diz que de ROBERTO PEREIRA DA SILVA só tem para comprovar a existência dessa pessoa pela procuração que foi outorgada no Cartório do 4o Ofício, onde ali foi fornecido RG, CPF e dados pessoais de ROBERTO PEREIRA DA SILVA; quanto ás outras empresas que dizem que são de fato do interrogado, o mesmo diz que não tem e nunca teve participação na administração das mesmas”.

O 4o Serviço Notarial da Capital informou, em 20/04/2011, que
não consta, nos arquivos daquela serventia, nenhuma procuração outorgada por HICHAME para ROBERTO PEREIRA DA SILVA
[ID. 153457712, pág. 30].

JOSÉ FERNANDES DE FRANÇA ALMEIDA foi auscultado na fase inquisitiva em 27/05/2011:

“Que indagado sobre o teor da denúncia de que o declarante faz parte do quadro societário da empresa SUPREMA IMP. E EXP. LTDA, tendo como seu sócio a pessoa de ILDO DE ALCÂNTARA, respondeu que não, que nunca assinou nenhum documento para ser sócio da empresa SUPREMA IMP. E EXP. LTDA.; apresentada a assinatura constante de fl. 170 dos autos, o declarante informa que não partiu de seu punho. Indagado se conhece ILDO DE ALCÂNTARA, informa que nunca ouviu falar;
indagado se conhece HICHAME DE SOUZA MOUZAYEK, respondeu que não
; indagado se conhece WELISON CÉSAR MENDES, respondeu que nunca ouviu falar. Perguntado com o que trabalhava no ano de 2007, respondeu que sempre trabalhou na função de armador, amarrando ferragens para a construção de prédios e torres e, na época, estava trabalhando para a empresa JUCINIL RIBEIRO EMPREITEIRA SANTANA; que nunca trabalhou no comércio, seja com importação e exportação de produtos ou qualquer outro tipo de comércio, afirmando que nunca foi proprietário de empresa e que há trinta anos sempre morou no endereço acima citado. Quer fazer constar, ainda, que há cerca de dois anos foi colhida sua declaração na Polícia Federal e no ano passado foram colhidas várias assinaturas do declarante na Polícia Federal, da qual solicita juntada de cópia de suas declarações fornecidas àquele órgão. Que o declarante perdeu seu RG e título de eleitor há muitos anos em Cuiabá, mas logo depois encontrou seus documentos [...]”

A denúncia foi recebida em 17/03/2014.

Citado, HICHAME apresentou resposta à acusação.

Na instrução processual, o IPC ESTEVÃO relatou:

“MP: [após ler a denúncia] o senhor se recorda?

T: Eu me recordo vagamente.

MP: O que o senhor se recorda?

T: Em me recordo que recebi determinação da autoridade policial para que me deslocasse até o endereço da empresa, na Júlio Campos, em Várzea Grande, para verificar a idoneidade dela. Chegando lá, tinha uma pessoa que trabalhava lá e uns poucos móveis, eu me lembro disso.

MP: Alguém responsável pela empresa, tirando a secretária, se encontrava no local?

T: Não, não se encontrava, não; eu fui informado por ela que o proprietário, que era o HICHAME, não estava no local. Na época até fiz contato telefônico, solicitei se ele pudesse comparecer até o local, mas ele disse que não poderia. [...]”

Em razão do longo lapso temporal, a testemunha não soube prestar outros esclarecimentos sobre os fatos, limitando-se, ao final, a confirmar a assinatura aposta no relatório policial que subscreveu e que lhe foi exibido pela Promotora de Justiça.

O Ministério Público desistiu da oitiva das testemunhas VANDA (Fiscal de Tributos – aposentada à época) e WELISON (Contador responsável pela abertura da empresa SUPREMA – não localizado).

Interrogado por carta precatória em Foz do Iguaçu/PR, HICHAME relatou:

“Juíza: Por que o senhor está sendo acusado de cometer esses crimes?

R: Porque o crime é de sonegação fiscal e... pra sonegação fiscal teria que existir a compra e a venda, e eu não participei nem da compra, nem da venda, doutora. Tem muita coisa que eu não tenho como responder, se vier pergunta nesse sentido. Porque pra comprar tem que existir um comprador e pra vender, um vendedor. E eu não sou nem comprador, nem vendedor.

J: O senhor era sócio dessa empresa?

R: Não, senhora.

J: Qual era o papel do senhor na SUPREMA?

R: Era através do senhor ROBERTO. Ele vinha a Cuiabá e dizia disposto a investir, criar oportunidade de trabalho.

J: ROBERTO PEREIRA DA SILVA?

R: Sim, senhora.

J: E aí?

R: Aí me vendeu um sonho que depois eu vi que era um pesadelo, se tornou um pesadelo. Foi só o que eu fiz. Eu usei de algumas amizades, busquei algumas pessoas dispostas a trabalhar, fizemos uns contatos, mas eu jamais imaginava que ia chegar em tamanha proporção ou coisa semelhante a isso.

J: Mas quando o senhor fala que o senhor foi atrás de um sonho, na verdade o que o senhor fez, juntamente com o ROBERTO?

R: O sonho era trabalho.

J: O senhor intermediou algum negócio para ele?

R: Em partes sim, doutora. Ele queria que montasse a empresa, eu falei: ‘olha, tem pessoas que tem interesse de trabalhar, também. Eu também tenho interesse em trabalhar’; ele falou que eu poderia fazer parte da empresa, uma vez funcionando, mas nada disso aconteceu.

J: Foi ele que montou a SUPREMA?

R: Sim, senhora.

J: O que ele disse para o senhor que seria o objeto, o ramo de atuação da empresa?

R: Eles iam trabalhar doutora, fazer o comércio, compra e venda. Até aí eu não teria como fazer alguma coisa sem saber ao menos as coisas básicas, né.

J: Ele explicou que ia trabalhar com importação e exportação?

R: Com comércio em geral, ele não especificou detalhes.

J: Essa empresa chegou a ser montada?

R: Sim.

J: Como era a sede da empresa, a estrutura física, a logística? O que o senhor via lá?

R: De logística eu desconheço doutora, porque eu não participei de compra e venda, em nenhuma negociação.

J: Mas e a sede, a estrutura física, como era?

R: Uma sala comercial, a princípio. Aí, uma vez que tava apta a trabalhar, ele falou: ‘agora vamos procurar galpões e ver qual seria a melhor forma de trabalho para poder começar o serviço’; aí aconteceu tão rápido tudo isso que eu jamais imaginava em chegar nesse ponto.

J: Aqui diz que a empresa se resumia a uma sala comercial com uma secretária. Era isso mesmo?

R: Para constituir uma empresa precisa de um local, então a princípio foi feito o básico, esperando maiores investimentos, coisa que não houve. Eu jamais imaginava que isso iria acontecer.

J: Essa secretária foi contratada pelo ROBERTO, foi pelo senhor?

R: A secretária eu não me recordo, doutora.

J: Consta da denúncia que a empresa foi constituída em nome de ILDO DE ALCÂNTARA e JOSÉ FERNANDO FRANÇA DE ALMEIDA. O senhor conhece essas pessoas?

R: O senhor ILDO, sim.

J: O senhor sabe qual o envolvimento do ILDO nestes fatos? Foi com o senhor, foi com o ROBERTO? Em que ele participou?

R: O senhor ILDO é o sócio proprietário. Na verdade eu não tenho como responder isso pra senhora.

J: O senhor não sabe?

R: Não, senhora.

J: Estou fazendo essa pergunta porque consta aqui que coube ao senhor arregimentar o ILDO para compor essa sociedade, bem como obter os dados pessoais do JOSÉ FERNANDES para incluir nessa empresa, isso não é verdade?

R: Não, senhora.

J: O senhor chegou a ir com eles alguma vez em um contador, pra tratar da constituição dessa empresa?

R: Sim, senhora.

J: Lembra o que aconteceu nessa oportunidade?

R: Foi criado um sonho de trabalho para todo mundo trabalhar. Só que tudo aconteceu tão rápido doutora... depois que ficaram prontos os papeis para dar o pontapé inicial, cessou todo tipo de informação, não tive conhecimento de nada. Quando me dei conta, chegou ao meu ouvido que a empresa já tinha até parado de trabalhar. ‘Mas como já parou, se nem começou?’; foi tudo muito rápido.

J: O senhor sabe me dizer quanto tempo?

R: Foram poucos dias, porque eu tive acesso nos autos, aqui, eu olhei, foram poucos dias; por isso que eu falo pra senhora, os anos que já se passaram dos fatos, mas olhando aqui nos autos, foram poucos dias.

J: O senhor tinha acesso a dados contábeis da empresa?

R: Não, nenhum.

J: O senhor tinha contato frequente com o contador da empresa, pra saber da situação dela, negócios?

R: Nenhum

J: Depois que o senhor soube da acusação, o senhor chegou a ter contato com o senhor ROBERTO, para saber do que se tratava?

R: Não, doutora.

J: O senhor sabe do paradeiro dele, hoje?

R: Também não.

J: Dessas outras pessoas, o ILDO, o JOSÉ FERNANDES, o senhor sabe alguma coisa?

R: Não, senhora.

J: O senhor teve outra empresa desse mesmo ramo?

R: Sim, senhora.

J: Nessa mesma época?

R: Um pouco antes.

J: Essa empresa ainda está em atividade?

R: Não, senhora.

J: O senhor se considerava experiente no ramo quando foi procurado pelo ROBERTO?

R: Hoje eu me dou conta que era totalmente inexperiente, doutora.

J: O contador, quando foi ouvido, disse que o senhor aparentava ser o dono da empresa. Isso não corresponde à verdade?

R: Não, senhora.

J: A secretária, nos assuntos do dia a dia, ela se reportava a quem?

R: Eu não tive vínculo nenhum. Como eu disse pra senhora, foi constituída a empresa e eu, de minha parte, fiquei aguardando o trabalho começar né; aí, como os dias foram poucos, não tive contato não, doutora.

[...]”

Encerrada a instrução processual, sobreveio a sentença condenatória, contra a qual se insurge o apelante.

O crime imputado ao réu na denúncia é o seguinte:

Art. 1°
Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo
, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

(...)

II -
fraudar a fiscalização tributária
, inserindo elementos inexatos, ou
omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal
;

(...)

Pela documentação acostada com a peça vestibular, é possível verificar que
a empesa SUPREMA IMP. E EXP. LTDA. omitiu, em seus registros fiscais, o lançamento de ICMS decorrente das operações de importação que realizou, no período de maio a agosto de 2007
.

Resta saber, portanto,
se a responsabilidade pela sonegação pode ser atribuída ao réu
.

ILDO DE ALCÂNTARA
, que figura no quadro societário da empresa SUPREMA IMP. E EXP. LTDA.,
não foi inquirido uma única vez
– seja no inquérito policial, seja na instrução processual – acerca da sua alegada participação como
“laranja”
de HICHAME, como o descreve a exordial acusatória.

JOSÉ FERNANDES FRANÇA DE ALMEIDA, por sua vez, foi ouvido apenas no inquérito policial, quando
disse que não conhecia HICHAME
. Por não ter sido localizado,
sua oitiva foi dispensada na fase processual pelo Promotor de Justiça que atuou na instrução e julgamento
.

A FTE VANDA, que autuou a empresa por sonegação fiscal,
também não foi auscultada na fase investigativa, tampouco na fase judicial
, quando já havia se aposentado dos quadros da SEFAZ/MT e não foi localizada,
tendo sido dispensada pela acusação
.

A
secretária ALEXANDRA
, funcionária da SUPREMA IMP. E EXP. LTDA.,
somente foi ouvida na fase policial
e pouco soube esclarecer, limitando-se a dizer que foi contratada por HICHAME e orientada por ele a dizer que os sócios proprietários da empresa estavam viajando para São Paulo.

O IPC ESTEVÃO, por sua vez, limitou-se a narrar em juízo a visita que fez à sede da empresa, uma única vez, esclarecendo que a secretária teria apontado HICHAME como
“proprietário”
do estabelecimento.

O Auto de Infração e demais documentos elaborados durante a ação fiscal, embora demonstrem a materialidade do crime de sonegação fiscal,
não se prestam para apontar a autoria dele
.

Quanto a esta, incumbiria à acusação demonstrar que HICHAME realizava as importações e se beneficiava delas, ou, ao menos, que atuava em nome da referida empresa, como seu administrador ou proprietário de fato, o que em momento algum ocorreu, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Neste particular, aliás, destaco que sequer na fase inquisitiva há elementos indiciários robustos que autorizem supor ser HICHAME o real proprietário da empresa SUPREMA, e de que tenha ele se utilizado de “laranjas” na composição do quadro societário dela.

A dispensa das testemunhas arroladas pela acusação, por seu turno, fez com que ela não se desincumbisse do ônus de provar a autoria do crime, imputada ao apelante.

O Superior Tribunal de Justiça, em diversas oportunidades, aplicou a teoria da perda da chance probatória em casos análogos,
verbis
:

[...] "
Configura perda da chance probatória
, a inviabilizar a pronúncia,
a omissão estatal quanto à produção de provas relevantes que poderiam esclarecer a autoria delitiva, principalmente quando a acusação se contenta com testemunhos indiretos e depoimentos colhidos apenas no inquérito
" (AgRg no AREsp n. 2.097.685/MG, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022). [...]
[AgRg no HC n. 797.609/RS, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 2/6/2023].

[...] 3. Aplica-se, ao caso, a teoria da perda de uma chance probatória, a qual dispõe que
"o Estado não pode perder a oportunidade de produzir provas contra o acusado, tirando-lhe a chance de um resultado pautado na (in)certeza. Todas as provas possíveis se constituem como preceitos do devido processo substancial, já que a vida e a liberdade do sujeito estão em jogo"
(ROSA, Alexandre Morais da. RUDOLFO, Fernanda Mambrini. A teoria da perda de uma chance probatória aplicada ao processo penal. In Revista Brasileira de Direito. v. 13, n. 3, dez. 2017, p. 464; sem grifos no original. Disponível em:
). 4.
Apesar de os fatos serem gravíssimos e ser dever do Estado não incorrer em proteção insuficiente aos bens jurídicos merecedores de tutela penal, essa obrigação não pode ser cumprida da maneira mais cômoda, com a prolação de condenações baseadas em prova frágil, mormente quando possível a produção de elemento probatório que, potencialmente, possa resolver adequadamente o caso penal
. É de se concluir, portanto, que a prova produzida não pode lastrear, por si só, o decreto condenatório, impondo-se a absolvição do Paciente. [...]
[HC n. 706.365/RJ, relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 30/5/2023].

[...] Ainda que o Ministério Público tivesse envidado esforços para localizar possíveis testemunhas do ocorrido, registra-se que é ônus da acusação, e não do acusado, a produção das provas que expliquem a dinâmica dos fatos. Mutatis Mutandis,
"se o Parquet não conseguir produzi-las, por mais diligente que tenha sido e mesmo que a insuficiência probatória decorra de fatos fora de seu controle, o acusado deverá ser absolvido."
(AREsp 1.940.381/AL, de minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 16/12/2021). 6. Agravo regimental desprovido.
[AgRg no HC n. 725.552/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 26/4/2022].

O caso dos autos se amolda perfeitamente a estes precedentes da Corte Cidadã.
A prova produzida pelo Ministério Público é anêmica e não autoriza concluir, com a certeza necessária, que o réu praticou o delito tributário atribuído a ele na exordial
.

Havendo dúvidas quanto à autoria do crime imputado, a questão há de ser resolvida em benefício do réu, por conta do
favor rei
, do qual a parêmia
in dubio pro reo
é corolário.

A respeito, colho da boa doutrina:

“Princípios consequenciais da prevalência do interesse do réu (in dubio pro reo, favor rei, favor inocentiae, favor libertatis) e da imunidade à autoacusação: o primeiro significa que, em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e o poder-dever do Estado de punir, havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado. Aliás, pode-se dizer que, se todos os seres humanos nascem em estado de inocência, a exceção a essa regra é a culpa, razão pela qual o ônus da prova é do Estado-acusação. Por isso, quando houver dúvida no espírito do julgador, é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo, em detrimento da sociedade ou do Estado. Exemplo: absolve-se quando não existir prova suficiente para a condenação (art. 386, VII, CPP)”
[NUCCI. Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado, 14a edição. Editora Forense, Rio de Janeiro, 2015, p. 4-5].

“Para a prova de certos fatos, o legislador exige apenas um juízo de verossimilhança e, para outros, que a prova seja convincente prima facie: para a condenação penal, por exemplo, é necessário um elevado grau de certeza sobre a prova do fato e da autoria; havendo dúvidas, o juiz deverá absolver por insuficiência de provas (art. 386, VI, CPP)”
[GRINOVER, Ada Pellegrini et al. As Nulidades do Processo Penal. 6a edição, Editora Revista dos Tribunais, p.118].

Lênio Luiz Streck, em artigo intitulado
“A presunção da inocência e a impossibilidade de inversão do ônus da prova em matéria criminal: os Tribunais Estaduais contra o STF”,
assevera:

“O direito (penal) dentro de um estado democrático deve pressupor, minimamente, tanto um controle do poder estatal quanto uma promoção dos direitos fundamentais. Logo, o poder punitivo do Estado, que deveria ser usado como a última ratio, encontra expressos limites e diretrizes constitucionais que devem (has a duty) ser respeitadas. Em outras palavras, não são meros ornamentos ao dispor para serem usados ou não pelo Judiciário, ao contrário, como normas vinculativas deveriam ser obrigatoriamente aplicadas.

Neste contexto está a presunção de inocência, que veio sobrepor à presunção de culpabilidade de outrora. Em uma brevíssima incursão histórica podemos relembrar a importância e o sentido desta garantia. No Medievo uma extrema insegurança pairava sobre aquele(s) que sofria(m) a acusação de ter cometido um crime. Poderíamos começar com o fato de que neste período não eram incomuns práticas de tortura para que fosse feita uma suposta confissão, o que está diretamente relacionado com uma presunção de culpa.

[...]

Não obstante a previsão constitucional e internacional e a sua inegável importância, por vezes, a presunção de inocência parece ser uma ilustre desconhecida em terrae brasilis, sobretudo, quando percebermos um crescente apoio jurisprudencial a possibilidade de inversão do ônus da prova em matéria criminal.

Uma vez que “superamos” o processo inquisitivo que se baseava na presunção de culpabilidade há que se pensar na intima relação entre a presunção de inocência e o ônus probandis, sob pena, de sustentarmos uma concepção anacrônica diante das conquistas civilizatórias.

Sob três aspectos a presunção de inocência poder analisada : 1) como uma garantia política do cidadão, parte “essencial” e estrutural do sistema acusatório que, respeitando a dignidade humana, garante um estado de inocência que somente poderá ser afastado diante de uma prova plena do ilícito e dentro do devido processo legal; 2) como regra de julgamento em caso de dúvida acerca de fato relevante para a sentença, confundindo-se com o in dubio pro reu ; e 3) regra de tratamento do acusado durante o processo impedindo que seja tratado como se culpado fosse.

Pensando a presunção de inocência e sua necessária relação com o in dubio pro reu e demais garantias penais, não há que se falar em inversão do ônus da prova, ao revés, existe barreiras constitucionais para esta possibilidade. [...]

Deste modo, diante da presunção de inocência e do in dubio pro reo enquanto garantias constitucionais há uma vedação à inversão do ônus da prova na seara criminal. Pensar em contrário é aventar uma hipótese que não encontra respaldo no atual sistema normativo e que também se manifesta como um retrocesso histórico.”

[Artigo disponível no site do Conselho Nacional de Justiça:
http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2016/02/ee47cd1a6221d6daebcdb32af1bc151a.pdf
].

Mais adiante, STRECK traz à baila o posicionamento da Suprema Corte sobre a impossibilidade de inversão do ônus da prova no processo penal,
verbis
:

“No Habeas Corpus (HC) 107448 o STF definiu que incumbe ao Ministério Público o ônus de comprovar a imputação penal para o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, pois do contrário haveria afronta ao princípio da não-culpabilidade em razão de o acusado não ter feito prova da versão que narra que a substância apreendida se destinava ao consumo pessoal.

Ementa: SENTENÇA – ENVERGADURA. Ante o fato de o Juízo ter contato direto com as partes envolvidas no processo-crime, o pronunciamento decisório há de merecer atenção maior. PROCESSO-CRIME – PROVA.
Cabe ao Ministério Público comprovar a imputação, contrariando o princípio da não culpabilidade
a inversão a ponto de concluir-se pelo tráfico de entorpecentes em razão de o acusado não haver feito prova da versão segundo a qual a substância se destinava ao uso próprio e de grupo de amigos que se cotizaram para a aquisição. HC 107448, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 18/06/2013, Dje 03/10/2013.

No HC 97701, o Pretório Excelso entendeu que não é cabível recusar o pedido defensivo de incidência da minorante do art. 33, § 4o da Lei de Tóxicos sob o fundamento de inexistir prova da primariedade do acusado, incorrendo em indisfarçável inversão do ônus da prova.

Ementa: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS. ÔNUS DA PROVA. ORDEM DEFERIDA EM PARTE. 1. Inserido na matriz constitucional dos direitos humanos, o processo penal é o espaço de atuação apropriada para o órgão de acusação demonstrar por modo robusto a autoria e a materialidade do delito. Órgão que não pode se esquivar da incumbência de fazer da instrução criminal a sua estratégica oportunidade de produzir material probatório substancialmente sólido em termos de comprovação da existência de fato típico e ilícito, além da culpabilidade do acusado. 2. Atento a esse marco interpretativo, pontuo que, no caso dos autos, as instâncias precedentes recusaram o pedido defensivo de incidência da minorante do § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006 sob o fundamento de inexistir prova da primariedade do acusado. Incorrendo, assim, numa indisfarçável inversão do ônus da prova e, no extremo, na nulificação da máxima que operacionaliza o direito à presunção de não-culpabilidade: in dubio pro reu. Preterição, portanto, de um direito constitucionalmente inscrito no âmbito de tutela da liberdade do indivíduo. 3. Ordem parcialmente deferida para, de logo, reconhecer a incidência da minorante do § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006 e determinar ao Juízo de Direito da 4a Vara Criminal de Campo Grande/MS que refaça, no ponto, a dosimetria da pena. HC 97701, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, julgado em 03/04/2012, Dje 20/09/2012.

No HC 88344 o Supremo asseverou que não cabe ao Poder Judiciário pressupor a atuação em dolo específico do acusado quando do seu inadimplemento de duplicatas emitidas já quando de abertura de sociedade empresária, a fim de se configurar o crime de estelionato. O relator coloca no voto que “a abertura de sociedade empresária, por si só, não configura crime, constituindo direito de todo e qualquer cidadão, desde que cumpra os requisitos exigidos pelas normas civis, comerciais e administrativas”, sob pena de se inverter o ônus da prova.

Ementa: PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ATIPICIDADE E ILEGITIMIDADE DE PARTE. MEDIDA EXCEPCIONAL. INÉPCIA DA PEÇA ACUSATÓRIA. SOCIEDADE EMPRESÁRIA. ESTELIONATO. CONCURSO DE PESSOAS. DOLO ESPECÍFICO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ORDEM CONCEDIDA. I - Reputa-se inepta a denúncia quando os fatos imputados aos pacientes não configuram, prima facie, crime. II -
Não cabe ao Poder Judiciário pressupor ou tecer conjecturas sobre a prática de eventual crime, mas sobre a ausência de provas cabais
. III - A abertura de sociedade empresária, por si só, representa o exercício lícito de um direito, assegurado a todos os cidadãos. IV - Ordem concedida. HC 88344/PE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 12/12/2006, Dje 23/02/2007.

[...]”

BADARÓ, em obra dedicada ao tema, afirma que:

“Um aspecto relevante da presunção de inocência enquanto regra de julgamento é que,
no processo penal, diversamente do que ocorre no campo civil, não há verdadeira repartição do ônus da prova
. O ônus da prova não supõe que exista, necessariamente, uma repartição de tal ônus. Mesmo que não haja repartição do ônus da prova é necessário que haja regra de julgamento, determinando que em qualquer caso, a dúvida sobre fato relevante será decidida sempre contra o autor, ou sempre contra o réu. No caso do processo penal o in dubio pro reu é uma regra de julgamento unidirecional.
O ônus da prova incumbe inteiramente ao Ministério Público, que
deverá provar a presença de todos os elementos necessários
para o acolhimento da pretensão punitiva
.”

Carlos Fonseca Monnerat, ao discorrer sobre o princípio constitucional da presunção de inocência, pontua o seguinte:

“A expressão ‘considerar culpado’ na dicção negativa do princípio da presunção de inocência, estatuído na Constituição Federal brasileira, é destinada a todos. É erga omnes.

Com relação ao juiz do processo, no entanto, assume um relevo muito particular. Isso porque é ele a quem incumbe decidir, ao final, se o acusado é ou não culpado.

Em todas as fases do processo, a presunção de inocência é importante. Tanto no trato da pessoa do acusado quanto com relação à regra do juízo. Toda vez que o juiz é chamado a decidir, sua decisão deve passar pelo filtro do in dubio pro reo.”
[Inversão do Ônus da Prova no Processo Penal Brasileiro – Editora Comunicar, 2006, página 113].

A regra, como sabido, é a
presunção da inocência
, constitucionalmente assegurada, pois milita no processo penal o
princípio
in dubio pro reo.

As lições de Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar, bem como de Edilson Mougenot Bonfim são esclarecedoras sobre o tema,
verbis:

“
É necessário que enxerguemos o ônus da prova em matéria penal à luz do princípio da presunção de inocência, e também do favor réu.
Se a defesa quedar-se inerte durante todo o processo, tendo pífia atividade probatória, ao final do feito, estando o magistrado em dúvida, ele deve absolver o infrator.
A responsabilidade probatória é integralmente conferida à acusação, já que a dúvida milita em favor do demandado. A balança pende em prol deste, já que o art. 386 do CPP, nos incisos II, V e VII, indica que a debilidade probatória implica na absolvição
”
[TÁVORA, Nestor e ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 8a Edição, rev. ampl. e atual. Editora JusPodivm: 2013, p. 405].

“Essa hipótese representa a aplicação do princípio do favor rei.
A produção de prova da autoria e da materialidade do crime cabe à acusação. Na existência de fato delituoso em que as provas não são suficientes para precisar o que realmente aconteceu, a sentença absolutória a ser decretada deve ter por fundamento o inciso VII
acima, evitando a confusão com o inciso II”
[BONFIM, Edilson Mougenot. Código de processo penal anotado, 4 Edição, atual. de acordo com a Lei n. 12.403/2011. São Paulo: 2012, p. 579].

E não destoa o entendimento desta Corte Estadual:

“[...]
A autoria atribuída ao apelante sinaliza como mera possibilidade, não sendo o bastante para condenação criminal, de modo que, sem certeza total e plena da autoria e da culpabilidade e, assim, havendo dúvida razoável acerca da conduta praticada, deve vigorar o princípio in dúbio pro reo, por ser a medida mais benéfica ao agente
”
[Ap 146818/2013, DES. RUI RAMOS RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 18/11/2014, Publicado no DJE 26/11/2014].

Ante a impossibilidade de se afirmar, com base nas provas carreadas, que HICHAME era o real proprietário da empresa SUPREMA IMP. E EXP. LTDA. e que foi ele o autor da sonegação fiscal,
ABSOLVO-O
, com fundamento no art. 386, inciso VII, do CPP.

Diante do exposto,
REJEITO as preliminares
suscitadas e, no mérito,
DOU PROVIMENTO
ao apelo de HICHAME DE SOUZA MOUZAYEK para
absolvê-lo
do crime tipificado no art. 1o, II, c/c art. 12, I, ambos da Lei n. 8.137/90, por não existir prova suficiente para a condenação [art. 386, VII, do CPP].

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/07/2023