Tribunal: TJMT
Processo: 1031102-53.2019.8.11.0041
Órgão julgador: GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-07
Data de publicação: 2023-03-06

Ementa:
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA – DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEL – ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – APLICAÇÃO DE MULTA DECORRENTE DE ATRASO DE INFORMAÇÕES DA OPERAÇÃO – IRREGULARIDADE FISCAL – RESPONSABILIDADE – POSSIBILIDADE – REDUÇÃO DA MULTA CONFISCATÓRIA – PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – TEMA 214 – RECURSO PROVIDO EM PARTE.
1 – Nos termos do artigo 498 do RICMS é obrigatório ao sujeito passivo por substituição tributária e ao contribuinte substituído no cumprimento do § 2o do artigo 497, com o fim de entregar as informações relativas às mencionadas operações por transmissão eletrônica de dados.
2 – Cabível a redução da multa moratória com objetivo de sancionar o contribuinte, nos termos do Tema 214, com repercussão geral reconhecida.
3 – Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1031102-53.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo]
Relator:
Des(a).
GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[DISTRIBUIDORA DE COMBUSTIVEIS SAARA S.A. EM RECUPERACAO JUDICIAL - CNPJ: 97.471.676/0001-03 (APELANTE), SERGIO MONTENEGRO DE ALMEIDA FILHO - CPF: 617.598.723-34 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0013-88 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA – DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEL – ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – APLICAÇÃO DE MULTA DECORRENTE DE ATRASO DE INFORMAÇÕES DA OPERAÇÃO –
IRREGULARIDADE FISCAL –
RESPONSABILIDADE – POSSIBILIDADE – REDUÇÃO DA MULTA CONFISCATÓRIA – PR
ECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – TEMA 214 –
RECURSO PROVIDO EM PARTE.

1 –
Nos termos do artigo 498 do RICMS
é obrigatório
ao sujeito passivo por substituição tributária e ao contribuinte substituído n
o cumprimento do § 2o do artigo 497, com o fim de entregar as informações relativas às mencionadas operações por transmissão eletrônica de dados.

2 – Cabível a redução da
multa moratória com objetivo de sancionar o contribuinte, nos termos do Tema
214, com repercussão geral reconhecida
.

3 – Recurso provido em parte.

R E L A T Ó R I O

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

RECURSO DE
APELAÇÃO CÍVEL
No
1031102-53.2019.8.11.0041

APELANTE: DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS SAARA S.A. EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por DISTRIBUIDORA DE COMBUSTIVEIS SAARA S.A. EM RECUPERACAO JUDICIAL em face da sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá que, nos autos da Ação Declaratória no 1031102-53.2019.8.11.0041, julgou improcedente o pedido de declaração da exigibilidade dos créditos tributários consubstanciados no Auto de Infração no 384250001522019172.

Em suas razões recursais, sustenta, em síntese, que sua atividade envolve distribuição de combustíveis e derivados de petróleo e são tributados por ICMS através da técnica da substituição tributária (ST), sendo atribuída a responsabilidade pelo recolhimento pelo primeiro elo da cadeia a Refinaria de Petróleo. Aduz que a Cláusula Primeira do Convênio 110/07 autoriza os Estados e o Distrito Federal, quando destinatários, atribuir ao remetente de combustíveis e lubrificantes situado em outra unidade da Federação, a condição de sujeito passivo do ICMS incidente sobre as operações.

Assevera que promoveu operação interestadual com destino ao Estado do Mato Grosso no mês de outubro/2017, informando tempestivamente suas operações ao SCANC no mês de novembro/2017 e, mesmo assim, foi lavrado o Auto de Infração no 384250001522019172 exigindo o valor de R$ 85.078,6, pela infração do artigo 515 do RICMS/MT, com a tipificação da penalidade prevista no artigo 45, inciso I, alínea “I” da Lei no 7.098/98, mesmo não deixando de recolher o respectivo imposto à Fazenda do Estado do Mato Grosso e informado suas operações tempestivamente, pois quando adquiriu o combustível da refinaria, já tinha ocorrido o recolhimento do ICMS, o que afasta a falta de imposto a ser recolhido de sua responsabilidade.

Requer o provimento do Recurso de Apelação, visando reformar a sentença do Juízo Singular, com o fim de declarar a inexistência de relação jurídico tributária entre a Apelante e a Fazenda Pública Estadual de Mato Grosso, para afastar a cobrança do Auto de Infração no 384250001522019172 e, subsidiariamente, aplicação multa de mora limitada ao percentual de 20% do valor do tributo
(id. 78845573)
.

Em Contrarrazões, o Apelado discorre pelo desprovimento do apelo e manutenção da sentença recorrida
(id.
78845581
).

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra da Procuradora Dra.
Naume Denise Nunes Rocha Müller
, manifesta pelo pro
vimento parcial do recurso para que seja aplicada a multa no limite de 20% do valor do tributo
(id.
88853480
).

É o relatório.

Cuiabá/MT, data registrada no sistema.

Gerardo Humberto Alves da Silva Junior

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

VOTO - MÉRITO

Egrégia Câmara:

DISTRIBUIDORA DE COMBUSTIVEIS SAARA S.A. EM RECUPERACAO JUDICIAL interpôs Recurso de Apelação em face da sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá que, nos autos da Ação Declaratória no 1031102-53.2019.8.11.0041, julgou improcedente o pedido de declaração da exigibilidade dos créditos tributários consubstanciados no Auto de Infração no 384250001522019172.

Os pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos do recurso estão presentes, motivo pelo que conheço do apelo.

Conforme se evola da sentença recorrida
,
o Juízo Singular julgou improcedente o pedido inicial,
conforme abaixo reproduzida:

O Convênio ICMS 110/2007, que dispõe sobre o regime de substituição tributária nas operações com combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo, igualmente estabelece regras para o envio de informações sobre as operações realizadas parte autora, senão vejamos:

(...)

Logo, analisando os atos normativos colacionados, extrai-se que a parte autora deveria informar as operações realizadas no mês de outubro de 2017 ao Estado de Mato Grosso (unidade federada de destino) até o dia 02 de novembro de 2017.

Não obstante, a documentação que instrui a inicial demonstra que as informações foram prestadas no dia 07.11.2017 (ID 21723757), fora do prazo estabelecido, e de forma equivocada, tanto que a parte autora retificou o lançamento no dia 23.11.2017 (ID 23909313 – fl. 228), evidenciando a intempestividade da obrigação acessória, que fez com que o imposto devido ao Estado de Mato Grosso somente fosse repassado em abril/2019.

A corroborar, o art. 498 do RICMS-MT dispõe sobre a obrigatoriedade da utilização do sistema de computador para transmissão das operações envolvendo combustíveis pelo sujeito passivo por substituição tributário e o contribuinte substituído, senão vejamos:

Art. 498 A utilização do programa de computador de que trata o § 2° do artigo 497 é obrigatória, devendo o sujeito passivo por substituição tributária e o contribuinte substituído que realizar operações com combustíveis derivados de petróleo em que o imposto tenha sido retido anteriormente, com AEAC ou B100, proceder à entrega das informações relativas às mencionadas operações por transmissão eletrônica de dados. (cf. cláusula vigésima quarta do Convênio ICMS 110/2007, alterada pelo Convênio ICMS 136/2008)

De outro modo, o art. 515 do RICMS/MT estabelece que, havendo omissão ou informações falsas ou inexatas, poderá a unidade federada exigir diretamente do estabelecimento responsável pela omissão o imposto devido e seus respectivos acréscimos, in verbis:

Art. 515 O disposto neste capítulo não exclui a responsabilidade do TRR, da distribuidora de combustíveis, do importador ou da refinaria de petróleo ou de suas bases pela omissão ou pela apresentação de informações falsas ou inexatas, podendo as unidades federadas exigir diretamente do estabelecimento responsável pela omissão ou pelas informações falsas ou inexatas o imposto devido a partir da operação por ele realizada, até a última, e seus respectivos acréscimos. (cf. cláusula vigésima nona do
Convênio ICMS 110/2007
)

Dessa forma, tem-se que a penalidade foi imposta de acordo com o art. 45, I, “a”, da Lei n. 7.098/98, sendo cabível, portanto, a incidência de multa e juros, pelo que não há reparos a serem feitos no cálculo apresentado pelo fisco estadual.

(...)

Em arremate, embora a multa prevista no art. 45, I, “a”, da Lei n. 7.098/98 seja de 100% do valor do imposto, referido percentual não representa confisco.

(...)

Logo, tem-se que a parte autora não logrou êxito em demonstrar que o ente requerido tenha atuado de forma ilegal e arbitrária, não se desincumbindo do ônus imposto pelo art. 373, I, do CPC.

Em face do exposto, com fulcro no art. 487, I, do CPC, julgo improcedente a presente ação e extingo o feito, com resolução do mérito.

Revogo a liminar concedida.

Condeno a parte autora em custas e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, com fulcro no art. 85, §2o, do CPC.

Escoado o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado, arquivando-se o feito, com as baixas e anotações de estilo.
(id. 78845570)

Extrai-se dos autos que
foi lavrado o Auto de Infração em desfavor do Apelante, com a seguinte descrição: ‘i
mputação do ICMS referente a entrega intempestiva, pela Distribuidora ou sua congênere, dos anexos ou de informações com o resumo das operações havidas com o Estado de Mato Grosso” (id. 78848193 – p. 2), em decorrência
da entrega intempestiva dos anexos ou de informações com o resumo das operações, de modo que a condutada do Apelante foi enquadrada nos artigos 948, 498, 500 e 515 do RICMS/MT, além da penalidade prevista no artigo 45, inciso I, alínea ‘a’ da Lei no 7.098/98.

Sobre o tema,
o Convênio 110/2007 estabelece que a entrega das informações referentes às operações interestaduais com combustíveis derivados de petróleo ou GLGN deverá ser efetuada por transmissão eletrônica de dados, com a utilização do sistema SCANC, bem como a obrigação do sujeito passivo por ST e o contribuinte que realizar as operações de combustíveis, vejamos:

Cláusula vigésima terceira A entrega das informações relativas às operações interestaduais com combustíveis derivados de petróleo ou GLGN em que o imposto tenha sido retido anteriormente, com EAC ou B100, cuja operação tenha ocorrido com diferimento ou suspensão do imposto, e as previstas na cláusula vigésima terceira relativas às operações com etanol combustível e para outros fins, será efetuada, por transmissão eletrônica de dados, de acordo com as disposições deste capítulo e nos termos dos seguintes anexos, nos modelos aprovados em Ato COTEPE e residentes no sítio eletrônico do CONFAZ e no sitio http://scanc.fazenda.mg.gov.br/scanc, destinados a:

I - Anexo I: apurar e informar a movimentação de combustíveis derivados de petróleo realizada por distribuidora, importador e TRR;

II - Anexo II: informar as operações interestaduais com combustíveis derivados de petróleo;

III - Anexo III: informar o resumo das operações interestaduais com combustíveis derivados de petróleo e apurar os valores de imposto cobrado na origem, imposto devido no destino, imposto a repassar, imposto a ressarcir e imposto a complementar;

IV - Anexo IV: informar as aquisições interestaduais de EAC e B100 realizadas por distribuidora de combustíveis;

V - Anexo V: apurar e informar o resumo das aquisições interestaduais de EAC e B100 realizadas por distribuidora de combustíveis;

VI - Anexo VI: demonstrar o recolhimento do ICMS devido por substituição tributária - ICMS/ST - pelas refinarias de petróleo ou suas bases para as diversas unidades federadas;

VII - Anexo VII: demonstrar o recolhimento do ICMS provisionado pelas refinarias de petróleo ou suas bases;

VIII - Anexo VIII: demonstrar a movimentação de EAC e B100 e apurar as saídas interestaduais de sua mistura à gasolina A e ao óleo diesel A, respectivamente;

IX - Anexo IX: apurar e informar a movimentação com GLP, GLGNn e GLGNi, por distribuidor de GLP;

X - Anexo X: informar as operações interestaduais com GLP, GLGNn e GLGNi, realizadas por distribuidor de GLP;

XI - Anexo XI: informar o resumo das operações interestaduais com GLP, GLGNn e GLGNi, realizadas por distribuidor de GLP e apurar os valores de imposto cobrado na origem, imposto próprio devido na origem, imposto disponível para repasse, imposto devido no destino, imposto a repassar, imposto a ressarcir e imposto a complementar;

XII - Anexo XII: informar a movimentação de etanol hidratado e de etanol anidro realizadas por fornecedor de etanol combustível;

XIII - Anexo XIII: informar a movimentação de etanol hidratado realizada por distribuidor de combustíveis;

XIV - Anexo XIV: informar as saídas de etanol hidratado ou anidro realizadas por fornecedor de etanol combustível ou por distribuidor de combustíveis.

§ 1° A distribuidora de combustíveis, o distribuidor de GLP, o importador e o TRR, ainda que não tenha realizado operação interestadual com combustível derivado de petróleo, EAC ou B100, deverá informar as demais operações.

§ 2o Para a entrega das informações de que trata este capítulo, deverá ser utilizado programa de computador aprovado pela Comissão Técnica Permanente do ICMS - COTEPE/ICMS -, destinado à apuração e demonstração dos valores de repasse, dedução, ressarcimento e complemento do ICMS.

§ 3o Ato COTEPE aprovará o manual de instrução contendo as orientações para o atendimento do disposto neste capítulo.

§ 4o Sem prejuízo do disposto na cláusula trigésima primeira do Convênio ICMS 142/18, as unidades federadas deverão comunicar formalmente à Secretaria-Executiva do CONFAZ qualquer alteração que implique modificação do cálculo do imposto a ser retido e repassado, não decorrente de convênio ou de fixação de preço por autoridade competente.

(...)

Cláusula vigésima quarta A utilização do programa de computador de que trata o § 2o da cláusula vigésima terceira é obrigatória, devendo o sujeito passivo por substituição tributária e o contribuinte substituído que realizar operações com combustíveis derivados de petróleo ou GLGN, em que o imposto tenha sido retido anteriormente, com EAC ou B100, e os contribuintes mencionados na cláusula vigésima terceira-A proceder a entrega das informações relativas às mencionadas operações por transmissão eletrônica de dados.

Acerca da matéria o artigo 497 do
RICMS/MT dispõe:

Art. 497 A entrega das informações relativas às operações interestaduais com combustíveis derivados de petróleo ou com GLGN em que o imposto tenha sido retido anteriormente, com EAC ou B100, cuja operação tenha ocorrido com diferimento do imposto, e as previstas no artigo 497-A relativas às operações com etanol combustível e para outros fins, será efetuada, por transmissão eletrônica de dados, de acordo com as disposições desta seção e nos termos dos seguintes anexos, nos modelos aprovados em Ato COTEPE e residentes no sítio eletrônico do CONFAZ e no sítio http://scanc.fazenda.mg.gov.br/scanc, destinados a: (cf. cláusula vigésima terceira do Convênio ICMS 110/2007)

I - Anexo I: apurar e informar a movimentação de combustíveis derivados de petróleo realizada por distribuidora, importador e TRR;

II - Anexo II: informar as operações interestaduais com combustíveis derivados de petróleo;

III - Anexo III: informar o resumo das operações interestaduais com combustíveis derivados de petróleo e apurar os valores de imposto cobrado na origem, imposto devido no destino, imposto a repassar, imposto a ressarcir e imposto a complementar;

IV - Anexo IV: informar as aquisições interestaduais de EAC e B100 realizadas por distribuidora de combustíveis;

V - Anexo V: apurar e informar o resumo das aquisições interestaduais de EAC e B100 realizadas por distribuidora de combustíveis;

VI - Anexo VI: demonstrar o recolhimento do ICMS devido por substituição tributária - ICMS/ST - pelas refinarias de petróleo ou suas bases para as diversas unidades federadas;

VII - Anexo VII: demonstrar o recolhimento do ICMS provisionado pelas refinarias de petróleo ou suas bases;

VIII - Anexo VIII: demonstrar a movimentação de EAC e B100 e apurar as saídas interestaduais de sua mistura à gasolina A e ao óleo diesel A, respectivamente;

IX - Anexo IX: apurar e informar a movimentação com GLP, GLGNn e GLGNi, por distribuidor de GLP;

X - Anexo X: informar as operações interestaduais com GLP, GLGNn e GLGNi, realizadas por distribuidor de GLP;

XI - Anexo XI: informar o resumo das operações interestaduais com GLP, GLGNn e GLGNi, realizadas por distribuidor de GLP, e apurar os valores de imposto cobrado na origem, imposto próprio devido na origem, imposto disponível para repasse, imposto devido no destino, imposto a repassar, imposto a ressarcir e imposto a complementar;

XII - Anexo XII: informar a movimentação de etanol hidratado e a de etanol anidro realizadas por fornecedor de etanol combustível;

XIII - Anexo XIII: informar a movimentação de etanol hidratado realizada por distribuidor de combustíveis;

XIV - Anexo XIV: informar as saídas de etanol hidratado ou anidro realizadas por fornecedor de etanol combustível ou por distribuidor de combustíveis.

§ 1° A distribuidora de combustíveis, o distribuidor de GLP, o importador e o TRR, ainda que não tenham realizado operação interestadual com combustível derivado de petróleo, EAC ou B100, deverão informar as demais operações.

§ 2° Para a entrega das informações de que trata esta seção, deverá ser utilizado programa de computador aprovado pela Comissão Técnica Permanente do ICMS – COTEPE/ICMS, destinado à apuração e demonstração dos valores de repasse, dedução, ressarcimento e complemento do ICMS.

§ 3° Para fins do disposto neste artigo, deverão ser observadas as orientações contidas em manual de instrução, aprovado por Ato COTEPE.

§ 4° Sem prejuízo do disposto na cláusula trigésima primeira do Convênio ICMS 142/2018, a Secretaria de Estado de Fazenda deverá comunicar, formalmente, à Secretaria-Executiva do CONFAZ qualquer alteração que implique modificação do cálculo do imposto a ser retido e repassado, não decorrente de convênio ou de fixação de preço por autoridade competente.

O RICMS estabelece como obrigatória, devendo o sujeito passivo por substituição tributária e o contribuinte substituído proceder a entrega das informações referentes:

Art. 498 A utilização do programa de computador de que trata o § 2° do artigo 497 é obrigatória, devendo o sujeito passivo por substituição tributária e o contribuinte substituído que realizar operações com combustíveis derivados de petróleo ou GLGN em que o imposto tenha sido retido anteriormente, com EAC ou B100, e os contribuintes mencionados no artigo 497-A, proceder à entrega das informações relativas às mencionadas operações por transmissão eletrônica de dados. (cf. cláusula vigésima quarta do Convênio ICMS 110/2007)

Neste contexto, observa-se que o Auto de Infração n° 384250001522019172, de 22 abril de 2019, foi lavrado de forma legal, no exercício do poder-dever de fiscalização do Órgão Fiscalizador Estadual, pois consta a intimação do Apelante para providenciar a retificação dos anexos do SCANC ou efetuar o recolhimento do ICMS. Entretanto, mesmo assim, o Apelante não efetuou a devida informação tempestiva, sendo que o prazo para entrega venceu no dia 7 de novembro de 2017, porém as informações transmitidas ocorreram em 27 de novembro de 2017 (id. 78848193), o que caracterizou
a incidência dos artigos 948, 498, 500 e 515 do RICMS/MT. Em decorrência do descumprimento de obrigação acessória em relação de apresentar as devidas informações, foi aplicado a multa equivalente a 100% do valor do imposto, nos termos da redação original do artigo 45, inciso I, alínea ‘a’, da Lei Estadual no 7.098/98 (id. 7884551).

Nesse aspecto, ainda que a Apelante tenha adotado o regime de substituição tributária, recolhendo o ICMS no início da cadeia, permanece a obrigação acessória de informar as operações nos termos do Convênio mencionado, uma vez que
é responsável por fornecer dados corretos, nos termos do artigo 515 do RICMS, vejamos:

Art. 515 O disposto nas Seções III, IV, V e X não exclui a responsabilidade do TRR, da distribuidora de combustíveis, do distribuidor de GLP, do importador, do fornecedor de etanol, ou da refinaria de petróleo ou suas bases pela omissão ou pela apresentação de informações falsas ou inexatas, podendo as unidades federadas aplicar penalidades ao responsável pela omissão ou pelas informações falsas ou inexatas bem como exigir diretamente do estabelecimento responsável pela omissão ou pelas informações falsas ou inexatas o imposto devido a partir da operação por eles realizada, até a última, e seus respectivos acréscimos. (cf. cláusula vigésima nona do Convênio ICMS 110/2007)

No que se refere a multa aplicada ao Apelante, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 582.461 (Tema 214, com repercussão geral reconhecida), pronunciou pela multa moratória no importe de 20%:

1. Recurso extraordinário. Repercussão geral. 2. Taxa Selic. Incidência para atualização de débitos tributários. Legitimidade. Inexistência de violação aos princípios da legalidade e da anterioridade. Necessidade de adoção de critério isonômico. No julgamento da ADI 2.214, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 19.4.2002, ao apreciar o tema, esta Corte assentou que a medida traduz rigorosa igualdade de tratamento entre contribuinte e fisco e que não se trata de imposição tributária. 3. ICMS. Inclusão do montante do tributo em sua própria base de cálculo. Constitucionalidade. Precedentes. A base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação da circulação de mercadorias (art. 155, II, da CF/1988, c/c arts. 2o, I, e 8o, I, da LC 87/1996), inclui o próprio montante do ICMS incidente, pois ele faz parte da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação. A Emenda Constitucional no 33, de 2001, inseriu a alínea “i” no inciso XII do § 2o do art. 155 da Constituição Federal, para fazer constar que cabe à lei complementar “fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço”. Ora, se o texto dispõe que o ICMS deve ser calculado com o montante do imposto inserido em sua própria base de cálculo também na importação de bens, naturalmente a interpretação que há de ser feita é que o imposto já era calculado dessa forma em relação às operações internas. Com a alteração constitucional a Lei Complementar ficou autorizada a dar tratamento isonômico na determinação da base de cálculo entre as operações ou prestações internas com as importações do exterior, de modo que o ICMS será calculado "por dentro" em ambos os casos. 4. Multa moratória. Patamar de 20%. Razoabilidade. Inexistência de efeito confiscatório. Precedentes. A aplicação da multa moratória tem o objetivo de sancionar o contribuinte que não cumpre suas obrigações tributárias, prestigiando a conduta daqueles que pagam em dia seus tributos aos cofres públicos. Assim, para que a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos. O acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência desta Suprema Corte, segundo a qual não é confiscatória a multa moratória no importe de 20% (vinte por cento). 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 582461, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18/05/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-158 DIVULG 17-08-2011 PUBLIC 18-08-2011 EMENT VOL-02568-02 PP-00177)

Neste compasso, aplicação da multa de 100% do valor do imposto decorrente do atraso na entrega das informações pelo Apelante, configura abusiva, em decorrência de seu caráter confiscatório, portanto, deve ser reduzida ao limite de 20% do tributo devido, em observância ao citado tema.

Neste sentido, sentido as jurisprudências deste Egrégio Sodalício:

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL. ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PRELIMINAR. DECADÊNCIA. NÃO ACOLHIDA. MÉRITO. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ENTREGA DE ANEXOS REFERENTES AO REPASSE DO ICMS-ST AO ESTADO DE MATO GROSSO EM FUNÇÃO DE CONVÊNIO FIRMADO SOBRE A INCIDÊNCIA DO TRIBUTO SOBRE OPERAÇÕES REALIZADAS COM COMBUSTÍVEIS DERIVADOS DO PETRÓLEO (ÁLCOOL ETÍLICO ANIDRO CARBURANTE). NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. OBRIGAÇÃO EXIGÍVEL MESMO ANTES DA IMPLEMENTAÇÃO DO SCANC-CFE, QUE SERVE TÃO SOMENTE À FACILITAÇÃO DA CIRCULAÇÃO DE INFORMAÇÕES FISCAIS. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA NÃO ADIMPLIDA CONVERTE-SE EM OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. INTEGRA O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. MULTA E JUROS DE MORA LEGÍTIMOS. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NÃO ACOLHIDA. RECURSOS DESPROVIDOS.

A regra geral estampada no Código Tributário Nacional naquilo que toca ao prazo decadencial para ser efetuado o lançamento a contento e, consequentemente, constituir-se regularmente o crédito tributário, no caso de tributos submetidos à modalidade homologação, como é o do ICMS, é aquela do art. 173, I.

“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após cinco anos, contados: I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; [...]”.

Por não ter sido o Fisco mato-grossense subsidiado com as informações requisitadas nos Anexos do Convênio sobre a incidência de ICMS sobre operações com combustíveis derivados do petróleo, o repasse do tributo, por sua vez, não pôde ser efetuado ao Estado, o que, na prática significa que não ouve o recolhimento adequado do tributo, já que há uma dependência intrínseca entre o cumprimento da obrigação acessória em comento e o adimplemento da obrigação principal.

A sistemática tributária adotada em nosso País admite que, inobservada a obrigação acessória, esta converta-se, imediatamente, em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária aplicável e exigível pelo Fisco por decorrência da infração praticada.

Não demonstrado o cumprimento da obrigação acessória consubstanciada na entrega dos Anexos III, IV, V referentes ao Convênio sobre a incidência de ICMS sobre operações com combustíveis derivados do petróleo ao Fisco Estadual, o Auto de Infração lavrado permanece hígido e legítimo.

O valor estabelecido pelo Juízo singular a título de condenação em honorários advocatícios atende, especificamente, às prescrições do art. 20, § 4o, do CPC/1973. (N.U 0034051-82.2010.8.11.0041, DESA MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 14/05/2018, Publicado no DJE 29/05/2018)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO – DEVEDOR CITADO POR EDITAL – NOMEAÇÃO DE CURADOR ESPECIAL – NECESSIDADE – EMBARGOS À EXECUÇÃO PROPOSTOS PELO CURADOR ESPECIAL - GARANTIA DO JUÍZO - INEXIGIBILIDADE - SÚMULA 196/STJ – MULTA MORATÓRIA NO IMPORTE DE 20% - PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO - RECURSO DESPROVIDO.

1. O juiz deve nomear curador especial ao devedor citado fictamente, e que não compareceu ao processo de execução, em virtude de previsão legal. (art. 9o do CPC).

2 .“Ao executado que, citado por edital ou por hora certa, permanecer revel, será nomeado curador especial, com legitimidade para apresentação de embargos” (Súmula no 196 do STJ), não havendo, necessidade de garantia do juízo.

3 [...] "Assim, para que a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos. O acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência desta Suprema Corte, segundo a qual não é confiscatória a multa moratória no importe de 20% (vinte por cento). 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento" (STF - Processo: RE n° 582.461/SP-RG. Re. Min. GILMAR MENDES. Publicado no DJe de 18/8/11).

4 . Recurso improvido. (N.U 0001481-03.2010.8.11.0022, DESA MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/03/2014, Publicado no DJE 24/03/2014)

Com essas considerações,

DOU PARCIAL PROVIMENTO
do Recurso de Apelação interposto
,
com o fim de
reduzir a multa ao limite de 20% do tributo devido.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/02/2023