Tribunal: TJMT
Processo: 1018699-44.2020.8.11.0000
Órgão julgador: RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO
Órgão colegiado: Órgão Especial
Data de julgamento: 2023-07-13
Data de publicação: 2023-08-08

Ementa:
EMENTA
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – NORMA ESTADUAL COM PARADIGMA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - REPRODUÇÃO NA LEI ORGÂNICA E NO REGIMENTO INTERNO DO TCE-MT (ARTIGOS 213 DA CEMT, 27 DA LCE 269/2007, E 29, XIV, DO RITCE) – CONTROLE ABSTRATO PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA - IMPOSSIBILIDADE – PRELIMINAR ACOLHIDA – FEITO EXTINTO NESSE PONTO – SUBSTITUIÇÃO DE CONSELHEIRO DO TCE – LEGALIDADE - EQUIPARAÇÃO DE SUBSÍDIOS – ATRIBUIÇÕES INERENTES À JUDICATURA – MESMO TRATAMENTO REMUNERATÓRIO DE MAGISTRADO – VEDAÇÃO PELA CF - CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE PELO TCE – USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO - ARTIGOS 51 E 95, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 269/2007 (LEI ORGÂNICA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MATO GROSSO) – INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA – PROCEDÊNCIA EM RELAÇÃO AOS DOIS DISPOSITIVOS – PODER GERAL DE CAUTELA – INDISPONIBILIDADE DE BENS PELO TCE – VIABILIDADE - POSICIONAMENTO CONSOLIDADO NO STF – CONSTITUCIONALIDADE DECLARADA - AÇÃO IMPROCEDENTE NESSE ASPECTO – OUTRAS MEDIDAS DE URGÊNCIA (AFASTAMENTO TEMPORÁRIO DE SERVIDORES/TITULARES DE ÓRGÃOS E/OU ENTIDADES E SUSTAÇÃO DE ATOS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS) - PROMULGAÇÃO DE NOVA LEI ORGÂNICA (LCE 752/2022) – ARTIGO 83, INCISOS I, III E IV, DA LCE 269/2007, COM REPRODUÇÃO NO RITCE – REVOGAÇÃO EXPRESSA - PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO – JULGADOS DO STF NESSE SENTIDO - LIDE EXTINTA NESSA PARTE, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.
No sistema de constituição rígida, adotado no Brasil, inexiste hierarquia entre os dispositivos constitucionais originários, portanto “não se admite controle concentrado ou difuso [...] de normas produzidas pelo poder constituinte” (STF, ADI 4097/DF, relator Min. Cezar Peluso). No mesmo sentido, o ADI 815/RS, relator Min. Moreira Alves.
O controle de constitucionalidade no âmbito estadual pelo Tribunal de Justiça somente se justifica quando houver violação frontal e direta da Constituição do Estado pela norma estadual ou municipal.
A aferição da compatibilidade de leis municipais deve ter como parâmetro a Constituição Estadual (CRUZ, Gabriel Dias Marques da. Aspectos do Controle de Constitucionalidade de Leis Municipais. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, v. 101, págs. 841-870, janeiro/dezembro, 2006, págs. 842/870).
Na Ação Direta de Inconstitucionalidade, o Tribunal de Justiça é o guardião da Constituição do Estado, e não da Constituição da República (TJMG, ADI 1.0000-14.008921-0/000, relator Des. Kildare Carvalho).
O pagamento proporcional a auditor da remuneração devida ao Conselheiro do Tribunal de Contas, em hipótese de substituição, não implica equiparação remuneratória, de modo que “não contraria o modelo federal de fiscalização dos Tribunais de Contas, fixado pela Constituição, lei estadual que prevê o pagamento de remuneração diversa da carreira em hipótese de substituição” (STF, ADI 6952/CE e ADI 6951/AM, ambas da relatoria do ministro Edson Fachin).
“Não estabelece equiparação remuneratória inconstitucional a norma que autoriza o auditor de contas a receber os mesmos vencimentos e vantagens do conselheiro, quando estiver atuando em sua substituição. Por se tratar do exercício temporário das mesmas funções, admite-se o pagamento da mesma remuneração, por critério de isonomia” (ADI 6950/DF, relator Min. Roberto Barroso).
O auditor não pode receber o mesmo tratamento remuneratório de magistrado da entrância especial, a mais elevada do Estado, sobretudo por se tratar de cargos de investidura e carreiras diversas e que não comportam substituição alguma.
Nessa ampliação/extensão normativa da Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, é reconhecida a impossibilidade de vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias, especialmente na política de subsídio definida no art. 37, XIII, da CF/88 [“é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público”], reproduzida pelo art. 145, §4o, da CEMT.
O Parágrafo Único do art. 95 da Lei Complementar Estadual n. 269/2007, ao vincular o subsídio do auditor substituto no exercício das outras atribuições [“e quando no exercício das demais atribuições de judicatura, as de Juiz de Direito de Entrância Especial”] ao de juiz de direito de entrância especial, incorre em vício de inconstitucionalidade (STF, ADI n. 507/DF, relator Min. Celso de Melo; TJMT, ADI n. 0055763-91.2009.8.11.0000).
O exercício do controle de inconstitucionalidade deve ser reservado aos órgãos com função jurisdicional, aceita pelos mecanismos de freios e contrapesos existentes na separação de poderes e não extensível a qualquer outro órgão administrativo, dentre os quais o Tribunal de Contas (STF, MS n. 35.410/DF, relator Min. Alexandre de Moraes, julgamento em 13.4.2021).
O exercício do controle de constitucionalidade pelo Tribunal de Contas causa triplo desrespeito à Constituição, pois retira a competência do Poder Legislativo [que edita as leis], do Poder Judiciário [que detém as competências jurisdicionais], do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Estaduais [que possuem a missão de declarar constitucional ou inconstitucional as leis ou atos normativos, de forma geral e vinculante]. Dessa forma, o art. 51 da Lei Complementar Estadual n. 269/2007, ao impor ao TCE a atribuição de instaurar “incidente de reconhecimento de inconstitucionalidade”, usurpa competência específica do Poder Judiciário, prevista no art. 125, caput, da CEMT.
A medida cautelar de indisponibilidade de bens é correlata com a finalidade precípua do TCE, principalmente para garantir o ressarcimento dos cofres públicos por eventual dano ao erário. Consequentemente, não há nenhum vício de inconstitucionalidade na decretação cautelar de indisponibilidade de bens pelo TCE-MT, tanto em relação a gestores públicos como particulares.
“A revogação ou alteração substancial, que implique exaurimento da eficácia dos dispositivos questionados, resulta na perda de objeto da ação” (STF, ADI 4.389-DF).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

ÓRGÃO ESPECIAL

NÚMERO ÚNICO
: 1018699-44.2020.8.11.0000

CLASSE:
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (95)

ASSUNTO:
[INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL, EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE]

RELATOR:
DES(A). MARCOS MACHADO

REDATOR DESIGNADO: DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

Turma Julgadora:
[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO]

Parte(s):
[PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO (AUTOR), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (REU), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS), TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 15.024.128/0001-62 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DE CONTAS DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.998.027/0001-20 (TERCEIRO INTERESSADO), ASSOCIACAO NACIONAL DO MINISTERIO PUBLICO DE CONTAS - AMPCON - CNPJ: 37.138.161/0001-56 (TERCEIRO INTERESSADO), ASSOCIACAO DOS MEMBROS DOS TRIBUNAIS DE CONTAS D BRASIL - CNPJ: 37.161.122/0001-70 (TERCEIRO INTERESSADO), LUIS MAXIMILIANO LEAL TELESCA MOTA - CPF: 777.401.220-68 (ADVOGADO), BARBARA DE FATIMA MARRA CLAUSS - CPF: 020.261.291-00 (ADVOGADO), ANNE CAROLINE RAMOS DA SILVA - CPF: 036.670.251-30 (ADVOGADO), CLAUDIO PEREIRA DE SOUZA NETO - CPF: 028.058.197-13 (ADVOGADO), NATALI NUNES DA SILVA - CPF: 104.683.457-60 (ADVOGADO), FERNANDO LUIS COELHO ANTUNES - CPF: 924.268.591-72 (ADVOGADO), ASSOCIACAO NACIONAL DOS MINISTROS E CONSELHEIROS-SUBSTITUTOS DOS TRIBUNAIS DE CONTAS - CNPJ: 11.047.849/0001-37 (TERCEIRO INTERESSADO), ANDRE LUIS NASCIMENTO PARADA - CPF: 773.150.226-00 (ADVOGADO), GRHEGORY PAIVA PIRES MOREIRA MAIA - CPF: 992.554.131-04 (ADVOGADO), PEDRO SALIM CARONE - CPF: 103.901.137-35 (ADVOGADO), ALISSON CARVALHO DE ALENCAR - CPF: 668.519.983-00 (ADVOGADO), ASSOCIACAO NACIONAL DO MINISTERIO PUBLICO DE CONTAS - AMPCON - CNPJ: 37.138.161/0001-56 (AMICUS CURIAE), LUIS MAXIMILIANO LEAL TELESCA MOTA - CPF: 777.401.220-68 (ADVOGADO), BARBARA DE FATIMA MARRA CLAUSS - CPF: 020.261.291-00 (ADVOGADO), ANNE CAROLINE RAMOS DA SILVA - CPF: 036.670.251-30 (ADVOGADO), ASSOCIACAO DOS MEMBROS DOS TRIBUNAIS DE CONTAS D BRASIL - CNPJ: 37.161.122/0001-70 (AMICUS CURIAE), CLAUDIO PEREIRA DE SOUZA NETO - CPF: 028.058.197-13 (ADVOGADO), NATALI NUNES DA SILVA - CPF: 104.683.457-60 (ADVOGADO), FERNANDO LUIS COELHO ANTUNES - CPF: 924.268.591-72 (ADVOGADO), ASSOCIACAO NACIONAL DOS MINISTROS E CONSELHEIROS-SUBSTITUTOS DOS TRIBUNAIS DE CONTAS - CNPJ: 11.047.849/0001-37 (AMICUS CURIAE), JOAO MARCOS FONSECA DE MELO - CPF: 724.721.461-91 (ADVOGADO), JULIANA BRITTO MELO - CPF: 017.791.365-79 (ADVOGADO), TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 15.024.128/0001-62 (AMICUS CURIAE), GRHEGORY PAIVA PIRES MOREIRA MAIA - CPF: 992.554.131-04 (ADVOGADO), ALISSON CARVALHO DE ALENCAR - CPF: 668.519.983-00 (ADVOGADO)].

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a ÓRGÃO ESPECIAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE ACOLHEU A PRELIMINAR, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. NO MÉRITO, POR UNANIMIDADE JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE A AÇÃO, SENDO POR MAIORIA NOS TERMOS DO VOTO DO 3o VOGAL - DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO.

E M E N T A

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – NORMA ESTADUAL COM PARADIGMA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - REPRODUÇÃO NA LEI ORGÂNICA E NO REGIMENTO INTERNO DO TCE-MT (ARTIGOS 213 DA CEMT, 27 DA LCE 269/2007, E 29, XIV, DO RITCE) – CONTROLE ABSTRATO PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA - IMPOSSIBILIDADE –
PRELIMINAR ACOLHIDA
–
FEITO EXTINTO NESSE PONTO
– SUBSTITUIÇÃO DE CONSELHEIRO DO TCE – LEGALIDADE - EQUIPARAÇÃO DE SUBSÍDIOS – ATRIBUIÇÕES INERENTES À JUDICATURA – MESMO TRATAMENTO REMUNERATÓRIO DE MAGISTRADO – VEDAÇÃO PELA CF - CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE PELO TCE – USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO -
ARTIGOS 51 E 95, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 269/2007
(LEI ORGÂNICA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MATO GROSSO) –
INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA
–
PROCEDÊNCIA EM RELAÇÃO AOS DOIS DISPOSITIVOS

– PODER GERAL DE CAUTELA –
INDISPONIBILIDADE DE BENS PELO TCE
– VIABILIDADE - POSICIONAMENTO CONSOLIDADO NO STF –
CONSTITUCIONALIDADE DECLARADA
-

AÇÃO

IMPROCEDENTE NESSE ASPECTO
–
OUTRAS MEDIDAS DE URGÊNCIA
(AFASTAMENTO TEMPORÁRIO DE SERVIDORES/TITULARES DE ÓRGÃOS E/OU ENTIDADES E SUSTAÇÃO DE ATOS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS) - PROMULGAÇÃO DE NOVA LEI ORGÂNICA (LCE 752/2022) –
ARTIGO 83, INCISOS I, III E IV, DA LCE 269/2007,
COM REPRODUÇÃO NO RITCE – REVOGAÇÃO EXPRESSA - PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO – JULGADOS DO STF NESSE SENTIDO -
LIDE EXTINTA NESSA PARTE, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO
.

No sistema de constituição rígida, adotado no Brasil, inexiste hierarquia entre os dispositivos constitucionais originários, portanto “
não se admite controle concentrado ou difuso [...] de normas produzidas pelo poder constituinte
” (STF, ADI 4097/DF, relator Min. Cezar Peluso). No mesmo sentido, o ADI 815/RS, relator Min. Moreira Alves.

O controle de constitucionalidade no âmbito estadual pelo Tribunal de Justiça somente se justifica quando houver violação frontal e direta da Constituição do Estado pela norma estadual ou municipal.

A aferição da compatibilidade de leis municipais deve ter como parâmetro a Constituição Estadual (CRUZ, Gabriel Dias Marques da. Aspectos do Controle de Constitucionalidade de Leis Municipais. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, v. 101, págs. 841-870, janeiro/dezembro, 2006, págs. 842/870).

Na Ação Direta de Inconstitucionalidade, o Tribunal de Justiça é o guardião da Constituição do Estado, e não da Constituição da República (TJMG, ADI 1.0000-14.008921-0/000, relator Des. Kildare Carvalho).

O pagamento proporcional a auditor da remuneração devida ao Conselheiro do Tribunal de Contas, em hipótese de substituição, não implica equiparação remuneratória, de modo que “
não contraria o modelo federal de fiscalização dos Tribunais de Contas, fixado pela Constituição, lei estadual que prevê o pagamento de remuneração diversa da carreira em hipótese de substituição
” (STF, ADI 6952/CE e ADI 6951/AM, ambas da relatoria do ministro Edson Fachin).

“
Não estabelece equiparação remuneratória inconstitucional a norma que autoriza o auditor de contas a receber os mesmos vencimentos e vantagens do conselheiro, quando estiver atuando em sua substituição. Por se tratar do exercício temporário das mesmas funções, admite-se o pagamento da mesma remuneração, por critério de isonomia
” (ADI 6950/DF, relator Min. Roberto Barroso).

O auditor não pode receber o mesmo tratamento remuneratório de magistrado da entrância especial, a mais elevada do Estado, sobretudo por se tratar de cargos de investidura e carreiras diversas e que não comportam substituição alguma.

Nessa ampliação/extensão normativa da Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, é reconhecida a impossibilidade de vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias, especialmente na política de subsídio definida no art. 37, XIII, da CF/88 [“
é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público
”], reproduzida pelo art. 145, §4o, da CEMT.

O Parágrafo Único do art. 95 da Lei Complementar Estadual n. 269/2007, ao vincular o subsídio do auditor substituto no exercício das outras atribuições [“
e quando no exercício das demais atribuições de judicatura, as de Juiz de Direito de Entrância Especial
”] ao de juiz de direito de entrância especial, incorre em vício de inconstitucionalidade (STF, ADI n. 507/DF, relator Min. Celso de Melo; TJMT, ADI n. 0055763-91.2009.8.11.0000).

O exercício do controle de inconstitucionalidade deve ser reservado aos órgãos com função jurisdicional, aceita pelos mecanismos de freios e contrapesos existentes na separação de poderes e não extensível a qualquer outro órgão administrativo, dentre os quais o Tribunal de Contas (STF, MS n. 35.410/DF, relator Min. Alexandre de Moraes, julgamento em 13.4.2021).

O exercício do controle de constitucionalidade pelo Tribunal de Contas causa triplo desrespeito à Constituição, pois retira a competência do Poder Legislativo [que edita as leis], do Poder Judiciário [que detém as competências jurisdicionais], do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Estaduais [que possuem a missão de declarar constitucional ou inconstitucional as leis ou atos normativos, de forma geral e vinculante]. Dessa forma, o art. 51 da Lei Complementar Estadual n. 269/2007, ao impor ao TCE a atribuição de instaurar “
incidente de reconhecimento de inconstitucionalidade
”, usurpa competência específica do Poder Judiciário, prevista no art. 125,
caput
, da CEMT.

A medida cautelar de indisponibilidade de bens é correlata com a finalidade precípua do TCE, principalmente para garantir o ressarcimento dos cofres públicos por eventual dano ao erário. Consequentemente, não há nenhum vício de inconstitucionalidade na decretação cautelar de indisponibilidade de bens pelo TCE-MT, tanto em relação a gestores públicos como particulares.

“A
revogação ou alteração substancial, que implique exaurimento da eficácia dos dispositivos questionados, resulta na perda de objeto da ação
” (STF, ADI 4.389-DF).

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR):

Egrégia Câmara:

Ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO [Dr. José Antônio Borges Pereira]
“em face de dispositivos da Constituição Estadual, da Lei Complementar Estadual no. 269, de 22 de janeiro de 2007 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso), da Resolução no. 14, de 02 de outubro de 2007 (Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso), da Lei Estadual no. 9.710, de 02 de abril de 2012, e da Resolução Normativa no. 01, de 14 de março de 2019 (Regimento Interno do Ministério Público de Contas do Estado de Mato Grosso)”
.

O requerente sustenta que: 1)
“a Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso inovou no ordenamento jurídico, vinculando”
o subsídio do auditor substituto ao de juiz de Direito de Entrância Especial, “
quando no exercício das demais atribuições da judicatura, o que não é permitido pela Constituição Federal e Estadual”
; 2) a Constituição Federal
“não dispôs em quaisquer de seus artigos sobre a possibilidade do Tribunal de Contas, seja da União, Estadual ou mesmo dos Municípios – as regras aplicadas ao TCU aplicam-se igualmente ao TCE –, representar diretamente”
ao
“Governador do Estado para fins de intervenção em Município”
; 3) o Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso
“não possui nenhuma competência ou função jurisdicional para analisar a inconstitucionalidade de feitos submetidos à sua apreciação”
; 4)
“o poder de adotar as medidas cautelares nos feitos submetidos à apreciação do Tribunal de Contas não é irrestrito ou ilimitado, encontrando óbice constitucional na Cláusula de Reserva de Jurisdição”
; 5)
“a autonomia administrativa não faz parte da fisionomia própria do Ministério Público de Contas, uma vez que este órgão é parte integrante do Tribunal de Contas”
; 6)
“o Ministério Público de Contas, embora seja órgão com funções próprias e independentes do Tribunal de Contas, está intrinsecamente ligado a este”
, especialmente
“no que diz respeito à sua autonomia financeira”
, a inadmitir
“à vinculação da receita corrente líquida do Estado de Mato Grosso ao orçamento do Ministério Público de Contas”
; 7)
“considerando que a forma de investidura do Procurador-Geral do Ministério Público de Contas deve ser semelhante ao do Ministério Público comum”
, a
“nomeação pelo Presidente da Corte de Contas e a vedação à recondução imediata se mostram inconstitucionais”
.

Pediu liminarmente a suspensão da eficácia do
“parágrafo único, do art. 95, da Lei Complementar no. 269, de 22 de janeiro de 2007”
, do
“art. 213, da Constituição Estadual, bem como do art. 27, da Lei Complementar Estadual no. 269, de 22 de janeiro de 2007 e do art. 29, inc. XIV, da Resolução no. 14, de 02 de outubro de 2007 (RI do TCE/MT)”
, do
“art. 51, da Lei Complementar Estadual no. 269, de 22 de janeiro de 2007”
, dos
“incs. I, II e IV, do art. 83 da Lei Complementar Estadual no. 269, de 22 de janeiro de 2007 (Lei Orgânica do TCE/MT) e dos incs. I, II e IV, do art. 298, da Resolução no. 14, de 02 de outubro de 2007 (Regimento Interno do TCE/MT)”
, da
“expressão ‘autonomia administrativa’, constante no § 1o, do art. 51, da Constituição Estadual e no § 1o, do art. 1o, da Resolução Normativa no. 01, de 14 de março de 2019 (Regimento Interno do MPC/MT)”
, do
“art. 47, do ADCT da Constituição Estadual, bem como da Lei Estadual no. 9.710, de 02 de abril de 2012”
, do
“§ 2o, do art. 51 da Constituição do Estado de Mato Grosso, do § 2o, do art. 46 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e do art. 6o, inc. I e o art, 36, ambos da Resolução Normativa no. 01, de 14 de março de 2019 (RI do MPC/MT)”
. No mérito, a procedência para que seja declarada a inconstitucionalidade dos dispositivos supracitados (ID 56660453 – fls. 6/92), com documentos (ID’s 56660455/56660462 - fls. 93/380).

A Associação Nacional do Ministério Público de Contas – AMPCON –, a Associação dos Membros dos Tribunais de Contas do Brasil – ATRICON – e a Associação Nacional dos Ministros e Conselheiros Substitutos dos Tribunais de Contas – AUDICON – postularam e foram admitidas como
amicus curiae
(ID’s 57855999/58245989 fls. 388/478), à luz da jurisprudência do c. STF e deste e. Tribunal.

A Associação Nacional dos Ministros e Conselheiros Substitutos dos Tribunais de Contas – AUDICON – suscitou preliminares
“de impossibilidade de norma constitucional estadual ser objeto de controle abstrato de constitucionalidade estadual”
e
“impossibilidade da declaração de inconstitucionalidade de norma infraconstitucional cujo paradigma seria a própria CF/88”
, bem como manifestou-se pela improcedência dos pedidos formulados nesta ADI (ID 59322993/59322994 – fls. 493/597).

A i. Subprocuradoria-Geral de Justiça Jurídica e Institucional opinou pelo: 1)
afastamento “das preliminares aventadas pela AUDICOM, considerando que as normas constitucionais atacadas são fruto do Poder Constituinte Derivado Reformador e, portanto, passíveis de figurarem como norma-objeto no controle concentrado de constitucionalidade; e, ainda, considerando que as normas da constituição apontadas como violadas possuem natureza de norma de reprodução obrigatória e, assim, podem ser apreciadas pelo Tribunal de Justiça na condição de norma-parâmetro
”; 2) reconhecimento da
“prejudicialidade do pedido que cobiça a declaração de inconstitucionalidade dos §§ 1o e 2o do art. 51 da Constituição Estadual, pela perda superveniente do objeto em virtude das alterações promovidas pela Emenda Constitucional no 94/2020; mantendo-se, contudo, o pedido em relação ao § 1o do art. 1o, art. 6o, I, e art. 36, todos da Resolução Normativa no 01/2019 (Regimento Interno do MPC/MT), bem como do § 2o do art. 46 do ADCT”
; 3) ratificação da
“inicial nos demais pontos, pela concessão da cautelar, com produção de efeitos ex nunc”
; 4)
“quanto à impugnação da equiparação do subsídio de auditores substitutos com juízes de direito de entrância especial, seja postergada a análise para o julgamento do mérito, ou concedida, desde logo, eficácia ex nunc pro futuro, mantendo-se a equiparação impugnada até que ocorra a próxima alteração dos subsídios de magistrados de entrância especial, quando então deverá ser deflagrado processo legislativo próprio para definição da remuneração de auditores substitutos”
(Deosdete Cruz Junior, Subprocurador-Geral de Justiça Jurídico e Institucional – ID 64759969 – fls. 613/644).

Em petitório, a Associação Nacional do Ministério Público de Contas – AMPCON – informou
“a perda do interesse da entidade em atuar como Amicus Curiae nos presentes autos em razão da emenda no 94, de 2020”
(ID 66031973 – fls. 648).

Na sessão realizada em 18.12.2020, este e. Órgão Especial deferiu parcialmente o pedido liminar para suspender a vigência do
“poder geral de cautela atribuído ao Tribunal de Contas do Estado
” e da
“vinculação da receita corrente líquida do estado de mato grosso ao orçamento do Ministério Público de Contas”
(ID 72228978 – fls. 653/698)
.

O i. Min. Luiz Fux, atendendo requerimento da Procuradoria do TCE-MT, suspendeu a decisão cautelar proferida nesta ADI
“exclusivamente na parte em que se refere ao poder geral de cautela do Tribunal de Contas daquele Estado”
, nos termos da seguinte EMENTA:

“SUSPENSÃO DE LIMINAR. TRIBUNAL DE CONTAS DO MATO GROSSO. ADI ESTADUAL. MEDIDA CAUTELAR QUE SUSPENDE A EFICÁCIA DE DISPOSITIVOS DA LEI ORGÂNICA DO TCE. MEDIDAS CAUTELARES DETERMINADAS PELAS CORTES DE CONTAS. ALEGAÇÃO DE RISCO DE GRAVE DANO À ORDEM E À ECONOMIA PÚBLICAS. OCORRÊNCIA. DESCOMPASSO COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE O TEMA. RISCO À EFETIVIDADE DA FISCALIZAÇÃO. PEDIDO DE SUSPENSÃO QUE SE JULGA PROCEDENTE.”
(SL 1420/MT - ID 80187958 – fls. 774/783)

Interposto Agravo Regimental pelo Mistério Público do Estado Mato Grosso contra essa decisão, o colegiado do c. STF desproveu o recurso, consoante fundamentação assim ementada:

“AGRAVO INTERNO NA SUSPENSÃO DE LIMINAR. TRIBUNAL DE CONTAS DO MATO GROSSO. ADI ESTADUAL. MEDIDA CAUTELAR QUE SUSPENDE A EFICÁCIA DE DISPOSITIVOS DA LEI ORGÂNICA DO TCE. MEDIDAS CAUTELARES DETERMINADAS PELAS CORTES DE CONTAS. ALEGAÇÃO DE RISCO DE GRAVE DANO À ORDEM E À ECONOMIA PÚBLICAS. OCORRÊNCIA. DESCOMPASSO COM RELAÇÃO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE O TEMA. RISCO À EFETIVIDADE DA FISCALIZAÇÃO. PEDIDO DE SUSPENSÃO QUE SE JULGA PROCEDENTE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O incidente de contracautela é meio processual autônomo de impugnação de decisões judiciais, franqueado ao Ministério Público ou à pessoa jurídica de direito público interessada exclusivamente quando se verifique risco de grave lesão à ordem, à saúde, segurança e à economia públicas no cumprimento da decisão impugnada (art. 4o, caput, da Lei 8.437/1992; art. 15 da Lei 12.016/2009 e art. 297 do RISTF).

2. In casu, revelam-se presentes os requisitos para a concessão da suspensão no presente incidente, porquanto a decisão impugnada está em descompasso com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, firmada no sentido de que os Tribunais de Contas possuem competência constitucional para determinar medidas cautelares necessárias à garantia da efetividade de suas decisões e à prevenção grave lesões ao erário, nos seus processos de fiscalização.

3. A manutenção da decisão impugnada revela o potencial risco à ordem e à economia públicas, porquanto tem o condão de obstaculizar a atuação preventiva do Tribunal de Contas estadual no exercício de fiscalização do erário.

4. Agravo a que se NEGA PROVIMENTO.”
(Relator: Min. Luiz Fux – 20.9.2021 – www.stf.jus.br)

Sobre o mérito, a i. PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA ratifica a inicial

e a manifestação de ID 64759969, bem como requer a procedência da ação visando
“interpretação conforme do art. 1o, XII, art. 39, art. 83, III, todos da Lei Complementar no 269/2007 (Lei Orgânica do TCE/MT), e art. 29, XVIII e do art. 30-E, XI, art. 298, III, primeira parte, todos da Resolução no 14/2017 (Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso – RITCE/MT), para afastar do seu âmbito de incidência a sustação de atos normativos por prazos indefinidos e infindáveis, vez que essa conduta desnatura a essência de um provimento cautelar e atenta contra o princípio da segurança jurídica”; “interpretação conforme do art. 83, III, parte final e IV, da Lei Complementar no 269/2007 e do art. 298, III, da Resolução no 14/2017 (RITCE/MT), para afastar do seu âmbito de incidência interpretação que conduza a possibilidade de a Corte de Contas tomar medidas cautelares inominadas que não guardem estreita relação com a sua função constitucional, em especial vedar a interpretação que permite suspender diretamente contrato administrativo, vez que tal conduta colide frontalmente com o §1o do art. 71 da Constituição Federal e §1o do art. 47 da Constituição Estadual; e “interpretação conforme do parágrafo único do art. 40 da Lei Complementar no 269/2007 e do inciso XIX do art. 29 e inciso XII do art. 30-E, ambos da Resolução no 14/2007 (RITCE/MT), para afastar do seu âmbito de incidência interpretação que conduza a ideia de que a expressão “decidir a respeito” implique em conferir ao Tribunal de Contas, após a inércia da Assembleia Legislativa em sustar o contrato, poder para ele mesmo efetivar essa medida de sustação”
(ID 80070968 – fls. 755/770).

O ESTADO DE MATO GROSSO requer a improcedência (ID 75616496 – fls. 747/750).

A Procuradoria do TCE-MT pede a improcedência desta ADI (ID 75573479-fls. 716/743; ID 98976474– fls. 808/894).

A ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE MATO GROSSO – ALMT – manifestou pela procedência parcial da ADI
“para que seja declarada a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do parágrafo único do art. 95 da LCE no. 269/2007, nos termos aventados pelo Autor, em atenção ao princípio da presunção de constitucionalidade, que determina que a extirpação da lei do ordenamento jurídico é a última via a ser utilizada”
;
“declarada a inconstitucionalidade do art. 213 da CEMT; do art. 27 da LCE 269/07; e também, por arrastamento, do inciso XIV do art. 29 da Resolução 14/07”; “Dada interpretação conforme do art. 51 da LCE 269/2007, no sentido de que, se por ocasião da apreciação ou julgamento de qualquer feito for verificada a inconstitucionalidade de alguma lei ou ato normativo, o relator deverá submeter os autos à discussão do Tribunal Pleno, sendo possível o seu afastamento desde que seja flagrantemente inconstitucional. Caso contrário, deverá ser submetida ao Poder Judiciário”; “dada interpretação conforme a Constituição aos incisos I e II, do art. 83 da LCE no. 269/2007 e dos incisos I e II, do art. 298, da Resolução no. 14/2007, no sentido de que tais medidas precedam de autorização judicial e/ou possam ser substituídas por meios menos gravosos, a exemplo das averbações e notificações recomendatórias, em homenagem ao princípio da presunção de constitucionalidade, que impõe que a extirpação da lei do ordenamento jurídico é a última via a ser utilizadas”; “dada interpretação conforme a Constituição ao inciso IV do art. 83 da LCE no. 269/2007 e ao inciso IV do art. 298 da Resolução no. 14/2007, para que sejam interpretados de forma a restringir as cautelares do TCE apenas àquelas que estejam indispensavelmente relacionadas às suas atribuições, bem como sejam razoáveis e proporcionais, no sentido de não haver meios menos gravosos aos direitos fundamentais que possam ser utilizados para atingir a mesma finalidade”
(ID 132043166 - fls. 872/894).

Designada audiência para delimitação das questões de direito relevantes para decisão de mérito (CPC, art. 357, IV, § 3o), com as presenças do Procurador-Geral de Justiça [Dr. José Antônio Borges Pereira], do Subprocurador-Geral de Justiça [Dr. Deosdete Cruz Junior], o Procurador-Geral de Contas [Dr. Alisson Carvalho de Alencar], do Procurador do Estado [Dr. Pedro Carone], e o Consultor Jurídico Geral do TCE/MT [Dr. Grhegory Paiva Pires Moreira Maia], os quais se manifestaram sobre os termos desta ADI. No ato, foi declarada a prejudicialidade das matérias relacionadas nos itens 5 [Autonomia administrativa do Ministério Público de Contas], 6 [Vinculação da receita corrente líquida do Estado de Mato Grosso ao orçamento do Ministério Público de Contas] e 7 [Nomeação do Procurador-Geral de Contas pelo Tribunal de Contas e a vedação de recondução], bem como oportunizado prazo para que as procuradorias se manifestassem voluntariamente sobre o pedido de aditamento formulado pela PGJ (ID 105634994 – fls. 827/894).

É o relatório.

PARECER (ORAL)

EXMO. SR. DR. JOSÉ ANTÔNIO BORGES PEREIRA (PROCURADOR DE JUSTIÇA):

Ratifico o parecer escrito.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO
JOÃO MARCOS FONSECA DE MELO, OAB/DF 26323
.

V O T O (PRELIMINAR - IMPOSSIBILIDADE DE CONTROLE CONCENTRADO DE NORMA CONSTITUCIONAL PELO TRIBUNAL)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR):

Egrégio Órgão Especial:

A Associação Nacional dos Ministros e Conselheiros Substitutos dos Tribunais de Contas – AUDICON – suscitou preliminares
“de impossibilidade de norma constitucional estadual ser objeto de controle abstrato de constitucionalidade estadual”
e “
impossibilidade da declaração de inconstitucionalidade de norma infraconstitucional cujo paradigma seria a própria CF/88”.

Essa questão preliminar envolve à impossibilidade do TCE-MT representar pela intervenção em município.

O
art. 213 da CEMT
prevê que:
“O Tribunal de Contas ao constatar que o prefeito descumpriu as normas previstas no art. 35 da Constituição Federal, representará ao governador pela intervenção no Município.”

O autor também se insurge em face
do art. 27 da Lei Complementar Estadual no. 269/2007
e
art. 1o, XVIII
[1]
, os quais guardam correlação com citada norma constitucional e possuem as seguintes redações:

“Art. 27
Se o Tribunal de Contas verificar quaisquer das ocorrências mencionadas no art. 35 da Constituição Federal, representará ao Governador do Estado pela intervenção no Município.”

“Art. 1o.
Ao Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, órgão de controle externo, nos termos da Constituição do Estado e na forma estabelecida na Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, Lei Complementar Estadual no 269, de 29 de janeiro de 2007, compete:

XVIII -
representar ao Poder competente, quando entender necessária a intervenção estadual no município;”

No julgamento liminar desta ADI, este e. Órgão Especial consignou que a Constituição Estadual e as disposições de lei/regimental não empoderam o Tribunal de Contas de Mato Grosso a requerer ou propor medida interventiva, mas sim o habilita a representar ao Governador para que esta autoridade, observados pressupostos e o procedimento correlato, intervenha ou não em Município, cuja gestão esteja contrária aos ditames constitucionais insertos no art. 35 da CF/88, em seus incisos I [deixar de ser paga, sem motivo de força maior, por dois anos consecutivos, a dívida fundada], II [não forem prestadas contas devidas, na forma da lei] e III [não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita municipal na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde].

O TCE, no exame das contas anuais de governo ou no exercício de suas demais atribuições constitucionais, tem a possibilidade de verificar a ocorrência das causas de intervenção previstas na Constituição Federal.

Por consequência de sua atividade regular, seria razoável admitir a possibilidade de representação, ao Poder competente, de irregularidades ou abusos apurados, por se tratar de uma obrigação constitucional expressa (CF, art.71, XI
[2]
).

Não obstante, o c. STF assentou entendimento no sentido de ser inconstitucional a atribuição conferida, por Constituições estaduais [Amapá, Pará, Maranhão e Ceará], aos Tribunais de Contas dos Municípios, para requerer/representar/decretar intervenção em Município, por afronta aos arts. 34
[3]
e 36
[4]
da CF/88 (ADI 3.029/AP – Relator: Min. Gilmar Mendes – 27.3.2020; ADI 2.631/PA – Relator: Min. Carlos Velloso – 8.8.2003; ADI 614/MA – Relator: Min. Ilmar Galvão – 18.5.2001; ADI 1000 – Relator: Min. Moreira Alves – 22.4.1994).

Na ótica do c. STF, o art. 213 da CEMT, o art. 27 da Lei Complementar Estadual no. 269/2007 e art. 29, XIV do RITCEMT são inconstitucionais, visto que somente a Câmara de Vereadores – e não o TCE – poderia representar ao Governador visando a intervenção no ente municipal.

Todavia, o controle concentrado desses dispositivos não pode ser realizado por este e. Tribunal, conforme suscitado pela AUDICOM.

Explica-se.

O
art. 213 da CEMT
está previsto no texto original da Constituição Estadual de 1989, no exercício do poder constituinte.

A
declaração de inconstitucionalidade pressupõe a inadequação dentre legislação constitucional e infraconstitucional (NEVES, Marcelo. Teoria da Inconstitucionalidade das Leis, São Paulo: Ed. Saraiva, 1988, p.68).

A propósito, destaca-se lição do i. Prof. Jorge Miranda:

“No interior da mesma Constituição originária, obra do mesmo poder constituinte formal, não divisamos como possam surgir normas inconstitucionais. Nem vemos como órgãos de fiscalização instituídos por esse poder seriam competentes para apreciar e não aplicar, com base na Constituição, qualquer de suas normas. É um principio de identidade ou de não contradição que o impede.”
(Manual de Direito Constitucional, Coimbra Ed., 2001, tomo VI, p. 18)

No sistema de constituição rígida, adotado no Brasil, inexiste hierarquia entre os dispositivos constitucionais originários, razão pela qual
“não se admite controle concentrado ou difuso [...] de normas produzidas pelo poder constituinte”
(STF, ADI 4097/DF – Relator: Min. Cezar Peluso – 7.11.2008). Na mesma linha: ADI 815/RS – Relator: Min. Moreira Alves – 10.5.1996.

Nesse ponto, assiste razão à AUDICON quanto à impossibilidade de análise da inconstitucionalidade do art. 213 da CE por este e. Órgão Especial diante da sua natureza [norma constitucional originária].

Da mesma forma, o
art. 27 da Lei Complementar Estadual no. 269/2007
e
art. 29, XIV do RITCEMT
reproduzem o comando previsto no art. 213 da CEMT
.

A norma de “imitação” se caracteriza quando o legislador deliberadamente transpõe enunciados constantes da Constituição Federal e/ou Estadual e os incorpora ao texto infraconstitucional (MODESTO, Paulo. As Normas de Reprodução, Imitação e Remissão como Parâmetro de Controle de Constitucionalidade nos Estados-Membros da Federação e o Papel das Leis Orgânicas Municipais. Revista do Ministério Público do Rio de Janeiro no 61, jul./set., 2016, p. 151/162).

A repetição de norma constitucional pela Lei Orgânica do Município elide qualquer vício sanável por ADI, notadamente porque a inconstitucionalidade deve transparecer diretamente do próprio texto do ato estatal impugnado (STF, ADI 416 – Relator: Min. Celso de Mello - 3.11.2014; ADI 825-AP – Relator: Min. Alexandre de Moraes – 25.10.2018).

O controle de constitucionalidade em nível estadual, por parte do Tribunal de Justiça, somente se justifica quando houver violação frontal e direta da Constituição Estadual pela norma estadual ou municipal. Vale dizer, a aferição da compatibilidade de leis municipais deve ter como parâmetro a Constituição Estadual (CRUZ, Gabriel Dias Marques da. Aspectos do Controle de Constitucionalidade de Leis Municipais. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, v. 101, p.841-870-, Jan.Dez, 2006, p. 842/870).

Com efeito, o Tribunal de Justiça, em sede de ação direta de inconstitucionalidade, é o guardião da Constituição do Estado, e não da Constituição da República (TJMG, ADI 1.0000.14.008921-0/000 - Relator: Des. Kildare Carvalho – 15.4.2014).

Neste ponto, a ação deve ser extinta sem resolução de mérito quanto à representação pela intervenção no Município pelo TCE-MT, por incompetência absoluta deste e. Tribunal, visto que envolve previsões constantes originalmente da CEMT, cujo controle de constitucionalidade compete somente ao c. STF.

Com essas considerações,
ACOLHE-SE
a preliminar para não inadmitir o controle de constitucionalidade em face do art. 213 da CEMT, do art. 27 da Lei Complementar Estadual no. 269/2007 e art. 29, XIV do RITCEMT, por este e. Órgão Especial.

É como voto.

U N Â N I M E

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR):

Egrégio Órgão Especial:

A i. Procuradoria do TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MATO GROSSO manifestou-se pela impossibilidade de complementação da inicial, no parecer formulado pelo i. PGJ quanto ao mérito da ADI.

De fato, o PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA, ao se manifestar sobre o mérito desta ADI, complementou à inicial visando o aprofundamento
“sobre os contornos do poder geral de cautela do Tribunal de Contas”,
oportunidade na qual postulou que: 1)
“seja realizada interpretação conforme do art. 1o, XII, art. 39, art. 83, III, todos da Lei Complementar no 269/2007 (Lei Orgânica do TCE/MT), e art. 29, XVIII e do art. 30-E, XI, art. 298, III, primeira parte, todos da Resolução no 14/2017 (Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso – RITCE/MT), para afastar do seu âmbito de incidência a sustação de atos normativos por prazos indefinidos e infindáveis, vez que essa conduta desnatura a essência de um provimento cautelar e atenta contra o princípio da segurança jurídica”;
2)
“seja realizada interpretação conforme do art. 83, III, parte final e IV, da Lei Complementar no 269/2007 e do art. 298, III, da Resolução no 14/2017 (RITCE/MT), para afastar do seu âmbito de incidência interpretação que conduza a possibilidade de a Corte de Contas tomar medidas cautelares inominadas que não guardem estreita relação com a sua função constitucional, em especial vedar a interpretação que permite suspender diretamente contrato administrativo, vez que tal conduta colide frontalmente com o §1o do art. 71 da Constituição Federal e §1o do art. 47 da Constituição Estadual”
; e 3)
“interpretação conforme do parágrafo único do art. 40 da Lei Complementar no 269/2007 e do inciso XIX do art. 29 e inciso XII do art. 30-E, ambos da Resolução no 14/2007 (RITCE/MT), para afastar do seu âmbito de incidência interpretação que conduza a ideia de que a expressão “decidir a respeito” implique em conferir ao Tribunal de Contas, após a inércia da Assembleia Legislativa em sustar o contrato, poder para ele mesmo efetivar essa medida de sustação”.

Ocorre que essa complementação envolve objeto desta ADI [Poder geral de cautela do Tribunal de Contas] e abrange a interpretação atos normativos que foram expressamente impugnados na inicial [Lei Complementar no 269/2007; Resolução no. 14, de 02 de outubro de 2007].

Com efeito, os atos normativos constantes do aditamento apresentam estreita relação com as normas originalmente impugnadas e integram o mesmo complexo normativo, sujeitando ao mesmo vício de inconstitucionalidade, caso declarado por este e. Órgão.

O c. STF tem admitido a complementação do “
pedido inicial formulado pelo Procurador-Geral [...] por ocasião de seu parecer, em casos em [...] tenha o objetivo de incluir normas que fazem parte do mesmo complexo normativo em que estão inseridas as normas objeto do pedido inicial, desde que lhes seja comum o fundamento jurídico invocado”
(ADI 5267/MG - Relator: Min. Luiz Fux - 9.9.2019; ADI no 3.434 – Relator: Min. Joaquim Barbosa – 28.9.2007).).

Registre-se que o contraditório acerca do pedido de aditamento foi assegurado em audiência, com a presença dos representantes do TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MATO GROSSO e da ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE MATO GROSSO, seguida de manifestações desses órgãos sobre a pretensão.

Outrossim, inexiste qualquer prejuízo processual decorrente da ampliação do pedido, sobretudo por se tratar de ação com causa de pedir aberta que visa garantir a higidez da ordem jurídica e não a
“tutela de direitos subjetivos dos atores processuais”
(ADI 5267/MG - Relator: Min. Luiz Fux - 9.9.2019).

Nesse sentido, o e. TJSP assim decidiu:

“Aditamento da inicial após a requisição de informações dirigida à autoridade da qual emanaram a lei ou atos normativos impugnados em ação direta de inconstitucionalidade. Possibilidade, desde que haja identidade quanto ao fundamento jurídico invocado na alegação de inconstitucionalidade e se observe o contraditório. Hipótese de cabimento configurada no caso em julgamento.”
(AIC 2195727-96.2019.8.26.0000 - Relator: Des. Márcio Bartoli - 29.5.2020)

Por outro lado, as matérias deduzidas nos itens 5 [Autonomia administrativa do Ministério Público de Contas], 6 [Vinculação da receita corrente líquida do Estado de Mato Grosso ao orçamento do Ministério Público de Contas] e 7 [Nomeação do Procurador-Geral de Contas pelo Tribunal de Contas e a vedação de recondução] foram, monocraticamente, julgadas prejudicadas diante de superveniente alteração legislativa (Emenda Constitucional no 94/2020)

Dito isso, delimita-se o controle concentrado ao campo de atuação do TCE-MT, segundo assertivas do autor, formuladas na inicial e no parecer.

I - DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO

1) INCONSTITUCIONALIDADE DA EQUIPARAÇÃO REMUNERATÓRIA EM MATÉRIA DE SUBSÍDIOS

A primeira parte do parágrafo único, do art. 95
[5]
, da Lei Complementar Estadual no 269/2007 [Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso], que os auditores substitutos [ou Conselheiros Substitutos como se apresentam] terão as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, subsídios e vantagens do titular do cargo, quando estiverem substituindo conselheiro do Tribunal de Contas, “sic”:

“
Art. 95

Os Auditores Substitutos de Conselheiro substituirão os Conselheiros em suas ausências e impedimentos por motivo de licença, férias ou outro afastamento legal, bem como nos casos de vacância do cargo, até nomeação de novo conselheiro, nos termos regimentais, e quando não convocados para substituição, presidirão a instrução de processos que lhes forem distribuídos, relatando -os com proposta de decisão a ser votada pelo Tribunal Pleno ou pela Câmara para a qual estiverem designados, sem prejuízo das suas demais atribuições.

Parágrafo único
Quando em substituição a Conselheiro, os Auditores Substitutos de Conselheiro
terão as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, subsídios e vantagens do titular do cargo,
e quando no exercício das demais atribuições de judicatura
,
as de Juiz de Direito de Entrância Especial
, aplicando-se a eles os mesmos deveres, vedações, sistemática devitaliciedade e de férias a que se submetem os Conselheiro.”
(sem grifos no original)

Note-se que o dispositivo prevê duas hipóteses de extensão de subsídios/vantagens aos auditores do Tribunal de Contas, quais sejam: 1) substituição de Conselheiro do Tribunal de Contas; 2) desempenho de atribuições inerentes à judicatura.

Na primeira hipótese, a previsão – subsídios/vantagens compatíveis ao desempenho de funções por auditores em substituição aos Conselheiros – não se trata de equiparação remuneratória automática, visto que envolve proventos de natureza transitória e excepcional correspondente ao período de substituição legal.

Logo, o texto impugnado não autoriza a incorporação automática de benefícios, tampouco aumento remuneratório da categoria dos auditores substitutos do Estado de Mato Grosso.

O c. STF decidiu, recentemente, que o pagamento proporcional a auditor da remuneração devida ao Conselheiro do Tribunal de Contas, em hipótese de substituição, não implica em equiparação remuneratória
̧
de modo que o
“não contraria o modelo federal de fiscalização dos Tribunais de Contas, fixado pela Constituição, lei estadual que prevê o pagamento de remuneração diversa da carreira em hipótese de substituição”
(ADI 6952/CE – Relator: Min. Edson Fachin – 28.6.2022; ADI 6951/AM – Relator: Min. Edson Fachin – 13.6.2022). No mesmo sentido:
“Não estabelece equiparação remuneratória inconstitucional a norma que autoriza o auditor de contas a receber os mesmos vencimentos e vantagens do conselheiro, quando estiver atuando em sua substituição. Por se tratar do exercício temporário das mesmas funções, admite-se o pagamento da mesma remuneração, por critério de isonomia”
(ADI 6950/DF - Relator: Min. Roberto Barroso – 25.3.2022).

Quanto à segunda hipótese, a vinculação remuneratória de auditores do Tribunal de Contas Estadual com os membros do Poder Judiciário local não abrange hipótese de substituição [tal como ocorre em relação ao Conselheiro do Tribunal de Contas], mas do próprio desempenho de suas atribuições, a elidir qualquer característica de temporalidade.

O auditor não pode receber o mesmo tratamento remuneratório de magistrado da mais elevada entrância do Estado [entrância final], sobretudo por se tratarem de cargos de investiduras e carreiras diversas, que não comportam qualquer substituição.

Nessa ampliação/extensão normativa da

Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, reconhece-se a impossibilidade de vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias, mormente na política de subsídio estabelecida pelo art. 37, XIII, da CF/88 [“
é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público”
].

A Constituição do Estado de Mato Grosso possui dispositivo semelhante, em seu art. 145, § 4o, a seguir: “
É vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para efeito de remuneração de pessoal do serviço público”.

Indubitavelmente, o parágrafo único do art. 95, da Lei Complementar Estadual no 269/2007, ao vincular o subsídio do Auditor Substituto, no exercício das demais atribuições, ao de Juiz de Direito de Entrância Especial padece de vício de inconstitucionalidade.

Em caso análogo, o c. STF assim decidiu:

“Os Auditores do Tribunal de Contas estadual, quando não estejam substituindo os Conselheiros do Tribunal de Contas, não podem ser equiparados, em decorrência do mero exercício das demais atribuições inerentes ao seu cargo, a qualquer membro do Poder Judiciário local, no que se refere a vencimentos e vantagens, eis que a Carta Política, em matéria remuneratória, veda a instituição de regramentos normativos de equiparação ou de vinculação, ressalvadas as hipóteses expressamente autorizadas em sede constitucional.”
(ADI no 507/DF –Relator: Min. Celso de Melo – 8.8.2003)

Na mesma linha intelectiva, segue-se julgado deste e. Tribunal:

“É inconstitucional o dispositivo de lei estadual que dispõe sobre equiparação de vencimentos de servidores públicos,[...] que veda a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para efeito de remuneração de pessoal do Serviço Público.”
(ADI N.U 0055763-91.2009.8.11.0000 – Relator: Des. Márcio Vidal - Tribunal Pleno – 12.4.2011)

Portanto, a expressão
“e quando no exercício das demais atribuições de judicatura, as de Juiz de Direito de Entrância Especial”
deve ser declarada inconstitucional, sendo lícito o recebimento do subsídio de Conselheiro, pelo Auditor Substituto, quando estiver exercendo a função, em efetiva substituição, no correspondente cargo, em período definido por ato do Presidente do Tribunal de Contas.

2) DO “CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE” EXERCIDO PELO TRIBUNAL DE CONTAS

A Lei Complementar Estadual no 269/2007 dispõe sobre o incidente de inconstitucionalidade, na atividade de controle externo de atos e fatos administrativos, em procedimentos submetidos ao Tribunal de Contas do Estado,
in verbis
:

“Art. 51.
Se, por ocasião da apreciação ou julgamento de qualquer feito for verificada a inconstitucionalidade de alguma lei ou ato normativo do Poder Público, o relator submeterá os autos à discussão do Tribunal Pleno.

Parágrafo único
. A decisão contida no Acórdão que deliberar sobre o incidente de reconhecimento de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, solucionará a questão prejudicial.”

A possibilidade de análise de constitucionalidade pelos Tribunais de Contas encontra-se prevista, no âmbito federal, pela Súmula 347 do STF [“
O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público
.”], aprovada na sessão plenária do dia 13.12.1963.

Todavia, a Súmula 347 do STF foi editada em um contexto constitucional diverso do atual. Isso porque, até o advento da Emenda Constitucional 16/1995 [introduziu em nosso sistema o controle abstrato de normas], admitia-se como legítima a recusa, por parte de órgãos não jurisdicionais, de aplicação de lei considerada inconstitucional. Essa seria a justificativa para facultar aos Tribunais de Contas o exame de constitucionalidade das leis.

Ocorre que a introdução do controle abstrato,
em 1965
, regulamentou o sistema de controle de constitucionalidade e atribuiu somente ao Poder Judiciário a função de examinar a legalidade das normas sob o prisma constitucional.

A Constituição de 1988 ampliou a legitimação para propositura da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103
[6]
) e direcionou ao c. STF e aos tribunais estaduais a competência para julgamento das discussões constitucionais relevantes mediante processo de controle abstrato de normas.

No processamento desta ADI, o c. STF, em julgamento do MS 35.410/DF, assentou entendimento de que o exercício do controle de inconstitucionalidade deve ser reservado aos órgãos exercentes de função jurisdicional, aceita pelos mecanismos de freios e contrapesos existentes na separação de poderes e não extensível a qualquer outro órgão administrativo, dentre os quais o Tribunal de Contas (Relator: Min. Alexandre de Moraes – 13.4.2021).

Segundo essa diretriz, adotada pelo i Min. Alexandre de Morais [relator] e corroborada pelo i. Min Gilmar Mendes, a Súmula 347 do STF encontra-se superada pela promulgação da Constituição Federal de 1988, a saber:

“É inconcebível a hipótese de o Tribunal de Contas da União, órgão sem qualquer função jurisdicional, permanecer a exercer controle de constitucionalidade nos julgamentos de seus processos, sob o pretenso argumento de que lhe seja permitido em virtude do conteúdo da Súmula 347 do STF, editada em 1963, cuja subsistência, obviamente, ficou comprometida pela promulgação da Constituição”
(Min. Alexandre de Moraes)

“Nesse sentido, a própria evolução do sistema de controle de constitucionalidade no Brasil demonstra a necessidade de se reavaliar a subsistência da Súmula 347 do STF em face da ordem jurídica instaurada com a Constituição de 1988. Órgãos administrativos, como o Tribunal de Contas da União, não encontram esteio no novo texto constitucional para o exercício do controle de constitucionalidade, dados o franco acesso ao Poder Judiciário e a existência de instrumental seguro e célere no controle abstrato de constitucionalidade, dirigido diretamente ao STF.”
(Min. Gilmar Mendes)

Note-se que o exercício do controle de constitucionalidade pelo Tribunal de Contas acarretaria triplo desrespeito à Constituição porque retira competência do (1)
Poder Legislativo [que edita as leis], (2) do Poder Judiciário [que detém as competências jurisdicionais] e (3) do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Estaduais [que possui a missão de declarar constitucional ou inconstitucional as leis ou atos normativos, de forma geral e vinculante].

De mais a mais, a não aplicação de leis inconstitucionais é uma obrigação que recai sobre todos os órgãos estatais, resguardada a declaração de inconstitucionalidade as competências do c. STF e/ou dos tribunais estaduais, conforme sua origem normativa (federal e estadual)

O Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso constitui órgão técnico de fiscalização contábil, financeira e orçamentária, de modo que a previsão do a
rt. 51 da
Lei Complementar Estadual no 269/2007, ao lhe impor a instauração de
“incidente de reconhecimento de inconstitucionalidade
”, usurpa competência específica do Poder Judiciário, prevista no art. 125,
caput
, da CEMT
, in verbis
:

“Somente pelo voto da maioria absoluta dos seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderá o Tribunal de Justiça declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.”

A propósito, destaca-se trecho do aresto do c. STF retrocitado:

“1. O Tribunal de Contas da União, órgão sem função jurisdicional, não pode declarar a inconstitucionalidade de lei federal com efeitos erga omnes e vinculantes no âmbito de toda a Administração Pública Federal. [...] 3. Impossibilidade de o controle difuso exercido administrativamente pelo Tribunal de Contas trazer consigo a transcendência dos efeitos, de maneira a afastar incidentalmente a aplicação de uma lei federal, não só para o caso concreto, mas para toda a Administração Pública Federal, extrapolando os efeitos concretos e interpartes e tornando-os erga omnes e vinculantes.”
(MS 35410/DF - Relator: Min. Alexandre de Moraes – 6.5.2021)

Na mesma senda, anote-se precedente do c. STF segundo o qual os Tribunais de Contas estão proibidos de emitir declarações veladas de inconstitucionalidade (STF,ARE 1249630 – Relator: Min. Gilmar Mendes – 24.9.2021).

Consequentemente, reconhece-se o vício de inconstitucionalidade do art. 51, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual no 269/2007.

3) DO PODER GERAL DE CAUTELA ATRIBUÍDO AO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO

Discorre o autor, na inicial, que as competências do Tribunal de Contas da União encontram-se estampadas no art.71 da Constituição Federal e, no âmbito estadual, as competências do Tribunal de Contas do Estado encontram-se previstas no art. 47, a saber:

Art. 47
O controle externo, a cargo da Assembleia Legislativa, é exercido com o auxílio do Tribunal de Contas do Estado, ao qual compete:

I - apreciar as contas prestadas, anualmente, pelo Governador do Estado, mediante parecer prévio a ser elaborado em sessenta dias, a contar de seu recebimento e enviado à Assembleia Legislativa para julgamento;

II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da Administração Pública direta e indireta e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;

III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na Administração Pública direta e indireta, do Poder Público Estadual ou Municipal, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;

IV - realizar, por iniciativa própria da Assembleia Legislativa, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias, de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional o patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II;

V - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pelo Estado, diretamente ou através dos seus órgãos da Administração Pública direta ou indireta, mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres;

VI - apreciar, para registro, os cálculos para transferência aos Municípios de parcelas do Imposto sobre operações relativas à Circulação de mercadorias e sobre Prestação de Serviços;

VII - velar pela entrega, na forma e nos prazos constitucionais, dos recursos aos Municípios das parcelas a que se refere o inciso anterior;

VIII - prestar as informações solicitadas pela Assembleia Legislativa, ou por qualquer de suas comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e Patrimonial, bem como sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas;

IX -
aplicar aos responsáveis
, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as
sanções previstas em lei
, que estabelecerá,
dentre outras cominações, multas proporcionais ao vulto do dano causado ao erário
;

X - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;

XI -
sustar
, se não atendido,
a execução de ato impugnado, comunicando, a decisão à Assembleia Legislativa
;

XII –
representar ao Poder competente sobre irregularidade ou abusos apurados
.” (sem grifos no original).

Acredita o autor que, para o exercício das suas competências constitucionais, o Tribunal de Contas pode se valer de medidas cautelares para garantir a efetividade de suas decisões, entre as quais as previstas nos arts. 82 e 83 da Lei Orgânica do TCE/MT,
in verbis
:

“Art. 82
No curso de qualquer apuração, o Tribunal de Contas
determinará medidas cautelares
sempre que existirem provas suficientes de que, prosseguindo no exercício de suas funções, o responsável possa retardar ou dificultar a realização de auditoria ou inspeção, causar danos ao erário ou agravar a lesão ou, ainda, inviabilizar ou tornar difícil ou impossível a sua reparação.

Parágrafo único
. As medidas cautelares quando adotadas pelo Relator deverão ser submetidas à homologação do Tribunal Pleno, sob pena de perder eficácia, nos termos regimentais.”

“Art. 83
As medidas cautelares previstas no artigo anterior, desde que se configure ato de improbidade, são:

I.
afastamento temporário do titular do órgão ou entidade
;

II.
indisponibilidade de bens
;

III. sustação de ato impugnado ou suspensão de procedimentos;

IV.
outras medidas inominadas de caráter urgente
.” (sem grifos no original).

O Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, em seu art. 345
[7]
, também dispõe sobre “medidas cautelares específicas”, “sic”:

“Art. 345 Sem prejuízo de eventuais outras providências urgentes e permitidas ao Tribunal de Contas, em razão de seu poder geral de cautela, poderão ser adotadas, em especial, as seguintes medidas cautelares:

I - afastamento temporário de servidor público e de titular de órgão ou entidade;

II - indisponibilidade de bens;

III - sustação de ato impugnado ou suspensão de procedimentos.”

Na apreciação liminar desta ADI, por este e. Órgão Especial, concluiu-se que a Constituição Estadual, no seu art. 47, não institui poder cautelar ao Tribunal de Contas para promover a constrição de bens e afastamento de agentes públicos. Na oportunidade, assentou-se que as medidas cautelares, tais como
“determinar a indisponibilidade de bens e o afastamento temporário de servidor público e de titular de órgão e entidade”,
seriam inconstitucionais porque a Constituição Federal elenca, de forma taxativa, o âmbito e limite da atuação do Tribunal de Contas da União (art. 71), aplicável aos Tribunais de Contas dos Estados (art. 75), e a própria Constituição Estadual, no seu art. 47, não elenca qualquer autoridade ao Tribunal de Contas para promover a constrição de bens, afastamento de agentes públicos, ou que possa adotar toda e qualquer medida cautelar inominada, senão aquelas indissociavelmente vinculadas às suas atribuições previstas nas referidas normas constitucionais afetas a sua competência.

Por essa razão, a medida liminar fora concedida em relação às medidas cautelares nominadas de
afastamento temporário de servidor público e de titular de órgão ou entidade
e
indisponibilidade de bens
.

Não obstante, o c. STF, no julgamento do AgRg na SL 1.420/MT, suspendeu a decisão cautelar deste e. Tribunal por entender que
“os Tribunais de Contas possuem competência constitucional para determinar medidas cautelares - inclusive a indisponibilidade de bens - necessárias à garantia da efetividade de suas decisões e à prevenção grave lesões ao erário, nos seus processos de fiscalização”
, consoante o voto condutor, exarado pelo e. Min. Luiz Fux.

Atente-se, porém, pela análise critica do i. prof. Diogo Uehbe Lima, em sua tese de mestrado defendida perante PUC-SP, que o poder geral de cautela dos Tribunais de Contas tem se baseado nos seguintes fundamentos: 1) trata-se de poder instrumental necessário à garantia da eficácia das suas decisões; 2) enquanto poder instrumental, teria sido implicitamente estabelecido pela Constituição, como meio para a consecução dos fins para os quais o Tribunal de Contas foi instituído; 3) aos processos de contas seriam subsidiariamente aplicáveis as regras que estabelecem o poder geral de cautela para as funções administrativa e jurisdicional (Competências Cautelares do Tribunal de Contas da União. Editora: Fórum, p. 144).

Ocorre que, no Brasil, o constituinte e legislador delimitaram as competências cautelares em hipóteses específicas. Caso a intenção do constituinte e do legislador fosse conferir amplos e atípicos poderes cautelares ao TCU, não haveria razão para estas competências serem delineadas e tipificadas na CF/1988 e na legislação infraconstitucional, nem para a dinâmica do seu exercício ser igualmente delimitada (prazos, momento do exercício, extensão e destinatários da competência cautelar).

Trata-se de uma lógica derivada da tripartição dos poderes. A função jurisdicional foi conferida ao Poder Judiciário, a qual absorve a autoridade e devido processo destinado a privar o indivíduo de seus bens, por medida cautelar ou sentença,
ex vi
do art. 5o, LIII [ninguém será processado nem sentenciado senão por autoridade competente] e LIV [ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal] da CF/88.

E mais. Não há na República Federativa do Brasil juízo ou tribunal de exceção para impor qualquer restrição a direitos políticos e patrimoniais, quiçá por um órgão de controle externo, na seara administrativa.

Não se apresenta plausível a tomada de decisões cautelares, em apreciação de contas públicas ou contratos administrativos, ao considerar o dever do Tribunal de Contas representar ao Poder competente [e assim ao Ministério Público e à Polícia Judiciária Civil] irregularidades ou abusos, que deve também representar, à luz do Código Penal e/ou da Lei de Improbidade Administrativa, representar aos órgãos com atribuições constitucionais de persecução penal e de probidade, para que estes promovam perante o Judiciário as medidas cautelares, ou mesmo inibitórias, para preservação da ordem administrativa e recuperação do patrimônio público, se constatados ilícitos, materialidade e autoria.

Na prática, o poder geral de cautela, atribuído ao Tribunal de Contas, resulta de um excesso na interpretação da Constituição, que expandiu competências delimitadas, em usurpação da função legislativa.

De toda sorte, sopesado o efeito vinculante das decisões proferidas em sede de controle de constitucionalidade
[8]
, afigura-se pertinente o reexame dessa matéria [poder geral de cautela dos Tribunais de Contas] por este e. Tribunal para garantir a eficácia do entendimento firmado pelo c. STF, nos termos do art. 28, parágrafo único da Lei no 9.868/1999 ̧ a saber:

“A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.”

Dito isso, vejamos as
medidas cautelares específicas.

3.1) -
AFASTAMENTO TEMPORÁRIO DE SERVIDOR PÚBLICO

No julgamento do Ag. Rg. da SL no 1.420/MT [Suspensiva da decisão cautelar desta ADI], o c. STF não se pronunciou expressamente acerca da constitucionalidade do afastamento temporário de agentes públicos pelo Tribunal de Contas, mas tão somente acerca da possibilidade do poder geral de cautela do TCE. Conhece-se, ainda, decisão proferida, em sede de ação mandamental, no qual fora consignado que essa medida cautelar coaduna com os
“poderes mais amplos que a atual constituição atribuiu ao Tribunal de Contas da União”
(MS no 22.643/SC – Relator: Min. Moreira Alves – 6.8.1998).

Todavia, a Lei Orgânica do TCE/MT e o RITCEMT não possuem qualquer previsão que condicione a possibilidade do afastamento temporário de servidores/titular de órgão e ou entidade a efetivo controle judicial posterior, tampouco sobre o procedimento a ser adotado para a imposição dessa medida cautelar [legitimidade para requerimento, procedimento adotado, previsão de contraditório, cabimento do recurso e prazo de duração].

O deferimento dessa cautelar pressupõe a existência de prejuízo à instrução do processo de contas, notadamente auditoria ou inspeção, a reiteração de conduta danosa ao erário e adoção de condutas que inviabilizem o ressarcimento do Estado.

Frise-se que o afastamento cautelar da função ou cargo público pressupõe devido processo penal ou de improbidade administrativa, nos termos do art. 20, § 1o
[9]
da LIA e do art. 319, VI
[10]
do CPP. Em outras palavras, a determinação de afastamento de servidor público constitui medida excepcional, de natureza cautelar, por limitar direito individual. Deve ser precedida de pronunciamento judicial quanto à necessidade e adequação da providência, observada a proporcionalidade.

O princípio da não culpabilidade e a garantia, em sede judicial ou administrativa, do devido processo legal, com observância do contraditório e a ampla defesa, traduzem-se em cláusulas pétreas, nos termos do art. 60, IV da CF/88.

Na hipótese, as previsões impugnadas transferem ao Tribunal de Contas atuação tipicamente jurisdicional, ensejando punição antecipada, uma vez ausente exame das circunstâncias a justificarem a adoção da cautelar, descaracterizando o sistema de persecução penal e de improbidade administrativa, cuja atribuição é privativa do Ministério Público, nos termos do art. 129, I e III da CF/88,
in verbis
:

“Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei; [...]

III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;”

Na essência, a norma questionada cria, por via transversa, providência acauteladora dissociada de interesses inerentes à jurisdição criminal ou civil. Verdadeiramente, usurpa a competência do Poder Judiciário, visto que o afastamento de servidor público/titular de órgão ou entidade estaria automaticamente vinculado à atividade discricionária da Corte de Contas, independentemente da deflagração da ação penal e ação civil pública de improbidade administrativa, com a consequente a análise dos requisitos necessários para a efetivação dessa medida restritiva.

Merece destacar que o c. STF, no julgamento da ADI 4911/DF, declarou a inconstitucionalidade da determinação do afastamento automático do servidor investigado, por consequência única e direta do indiciamento pela autoridade policial,
“uma vez que o
afastamento do servidor, em caso de necessidade para a investigação ou instrução processual, somente se justifica quando demonstrado nos autos o risco da continuidade do desempenho de suas funções e a medida ser eficaz e proporcional à tutela da investigação e da própria administração pública,

circunstâncias a serem apreciadas pelo Poder Judiciário
”
(Relator: Edson Fachin – Redator: Min. Alexandre de Moraes – 23.11.2020).

O afastamento temporário de agente público e de titular de órgão ou entidade extrapola as atribuições fixadas pelo Constituinte ao TCU (CF/88, art. 71), cuja observância impõe-se ao TCE (CF/88, art. 75), de modo que a previsão constante do art. 341, I do RITCEMT também afronta ao art. 47, IX da CEMT [retrocitado].

Consigne-se, ainda, que o ordenamento estadual tem expressa previsão acerca do afastamento preventivo de servidores, na seara de procedimento disciplinar, conforme se depreende do art. 174, parágrafo único do Estatuto dos Servidores Públicos da Administração Direta, das Autarquias e das Fundações Públicas Estaduais,
in verbis:

“Art. 174 Como medida cautelar e a fim de que o servidor não venha a influir na apuração da irregularidade, a autoridade instauradora do processo disciplinar poderá ordenar o seu afastamento do exercício do cargo, pelo prazo de até 60 (sessenta) dias, sem prejuízo da remuneração.

Parágrafo único O afastamento poderá ser prorrogado por igual prazo, findo o qual cessarão os seus efeitos, ainda que não concluído o processo.”

Na linha intelectiva adotada no julgamento da ADI 4911/DF, reconhece-se a inconstitucionalidade desta medida cautelar específica, a qual se sujeita a análise e deliberação do Poder Judiciário, por ofensa aos princípios do devido processo legal, da proporcionalidade e da presunção de inocência.

Nesse quadro, o art. 83, I da Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso e arts. 345, I, e 346 [arrastamento] do RITCEMT devem ser declarados inconstitucionais.

3.2)
INDISPONIBILIDADE DE BENS

O c. STF consolidou entendimento no sentido de ser possível a decretação de indisponibilidade cautelar de
bens de gestores de recursos públicos
pelo Tribunal de Contas (MS 34.446/DF – Relatora: Min. Rosa Weber - 25.11.2016; MS 35.038 – Relatora: Min. Rosa Weber - 14.3.2018; MS 35.555 – Relator: Min. Gilmar Mendes – 17.4.2018; MS 35.623 – Relator: Min. Gilmar Mendes - 10.4.2018; MS 33092 - Relator: Min. Gilmar Mendes – 14.8.2015;).

Essa diretriz também foi expressamente reproduzida no julgamento do Ag. Rg. da SL no 1.420/MT, que suspendeu a decisão cautelar proferida nesta ADI, por ter sido considerado que
“os Tribunais de Contas possuem competência constitucional para determinar medidas cautelares - inclusive a indisponibilidade de bens - necessárias à garantia da efetividade de suas decisões e à prevenção grave lesões ao erário, nos seus processos de fiscalização”
(Relator: Min. Luiz Fux – 20.9.2021)

No tocante à decretação de indisponibilidade de bens de gestores públicos, pelo Tribunal de Contas, não cabe mais qualquer discussão acerca da legalidade da medida constritiva.

Por sua vez, a matéria relativa à indisponibilidade de
bens de particulares
, ou seja, de pessoas contratadas pela Administração Pública, fora recentemente enfrentada pelo c. STF, no julgamento do MS no 35.506/DF, oportunidade na qual fora reconhecida a legalidade da decretação de bens de particular pelo TCU, com base nas seguintes premissas:

-
“a jurisprudência pacificada do STF
admite que as Cortes de Contas

lancem mão de medidas cautelares, as quais, levando em consideração a origem pública dos recursos sob fiscalização, podem recair sobre pessoas físicas e jurídicas de direito privado”
;

-
“
sem embargo, a fruição do direito de propriedade, que goza de expressa proteção constitucional, somente pode ser obstado ou limitado em caráter definitivo pelo Poder Judiciário, guardião último dos direitos e garantias fundamentais.
Nada obsta, porém, que o TCU decrete a indisponibilidade cautelar de bens, pelo prazo não superior a um ano
(art. 44, § 2°), sendo-lhe permitido, ainda, promover, cautelarmente, a desconsideração da personalidade jurídica da pessoa jurídica objeto da apuração, de maneira a assegurar o resultado útil do processo”
.

Sopesada a origem pública dos recursos sob fiscalização, essa medida cautelar [indisponibilidade de bens] guarda correlação com a finalidade precípua do TCE, em especial para se garantir o ressarcimento dos cofres públicos diante de eventual dano ao erário.

Consequentemente, inexiste qualquer vício de inconstitucionalidade na decretação cautelar de indisponibilidade de bens pelo TCE-MT, tanto em relação a gestores públicos como em face de particulares.

3.3) - SUSTAÇÃO DE ATOS ADMINISTRATIVOS POR PRAZOS INDEFINIDOS E INFINDÁVEIS -
“interpretação conforme do art. 1o, XII, art. 39, art. 83, III, todos da Lei Complementar no 269/2007 (Lei Orgânica do TCE/MT), e art. 29, XVIII e do art. 30-E, XI, art. 298, III, primeira parte, todos da Resolução no 14/2017 (Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso – RITCE/MT)”

O art. 1o, XII, o art. 39 e o art. 83, III da Lei Complementar no 269/2007 (Lei Orgânica do TCE/MT) possuem a seguinte redação:

“
Art. 1o Ao Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, órgão de controle externo, nos termos da Constituição do Estado e na forma estabelecida nesta lei, em especial, compete: [...]

XII. sustar, se não atendido em suas determinações, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão ao Poder Legislativo respectivo;”

“Art. 39 No caso de ato administrativo, se as providências determinadas não forem adotadas, a execução do ato impugnado deverá ser sustada, podendo, ainda, ser aplicada multa ao responsável.”

“Art. 83 As medidas cautelares previstas no artigo anterior, desde que se configure ato de improbidade, são:

III. sustação de ato impugnado ou suspensão de procedimentos;”

No RITCE-MT, atualizado pela Resolução Normativa no 16/2021, a sustação dos atos pelo Tribunal de contas estão previstas no art. 1o, § 2o, 10, XVIII, e 345, III, e 347,
in verbis
:

“Art. 1o Ao Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, órgão de controle externo, nos termos da Constituição do Estado e na forma estabelecida na Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, Lei Complementar Estadual no 269, de 29 de janeiro de 2007, compete: [...]

2o O Tribunal de Contas, a fim de assegurar a eficácia de suas decisões, poderá adotar medidas cautelares, tais como o afastamento temporário do titular do órgão ou entidade, indisponibilidade de bens, sustação de ato impugnado ou suspensão de procedimentos, além de outras medidas inominadas de caráter urgente.”

“Art. 10 Compete ao Plenário: [...]

XVIII - decidir sobre a sustação da execução de ato impugnado, ou requisição de suspensão de contrato ao Poder Legislativo correspondente, se não atendidos os prazos e as determinações do Relator do processo, comunicando a decisão aos Poderes Legislativos competentes, em ambos os casos;”

“Art. 345 Sem prejuízo de eventuais outras providências urgentes e permitidas ao Tribunal de Contas, em razão de seu poder geral de cautela, poderão ser adotadas, em especial, as seguintes medidas cautelares: [...]

III - sustação de ato impugnado ou suspensão de procedimentos.”

“Art. 347 A medida cautelar de sustação de ato, quando incidir sobre edital de licitação, concurso público ou processo seletivo simplificado e processo seletivo público, impede a abertura ou prosseguimento do certame.”

As competências do Tribunal de Contas, no âmbito de medidas cautelares, possuem natureza eminentemente instrumental ou acessória ao provimento final necessário à efetividade do exercício da função de controle, destinando-se à tutela do erário, seja para salvaguardar futura pretensão indenizatória do Estado, seja para evitar novos danos (SCAPIN, Romano. A expedição de provimentos provisórios pelos Tribunais de Contas: das “Medidas Cautelares” à técnica antecipatória no controle externo brasileiro. Belo Horizonte: Fórum. p. 87-88; 107). Em outras palavras, as medidas acautelatórias não possuem característica de definitividade.

A sustação não pode ser confundida com a invalidação ou a anulação do ato impugnado, mesmo porque o Tribunal de Contas não tem poderes anulatórios
[11]
. Tratando-se de competência acautelatória, a sustação se limita a suspender os efeitos do ato alvejado e devolve à Administração o ônus de avaliar e adotar a medida que lhe parecer mais adequada, podendo, inclusive, invalidar o ato, no exercício da autotutela administrativa.

Essa interpretação tem suporte no art. 47, IX, X, XI, XII, § 1o e § 2o da CEMT,
in verbis
:

“Art. 47 O controle externo, a cargo da Assembleia Legislativa, é exercido com o auxílio do Tribunal de Contas do Estado, ao qual compete:

IX - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, dentre outras cominações, multas proporcionais ao vulto do dano causado ao erário;

X - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;

XI - sustar, se não atendido, a execução de ato impugnado, comunicando a decisão à Assembleia Legislativa;

XII - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados.

§ 1o No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pela Assembleia Legislativa, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo, as medidas cabíveis.

§ 2o Se a Assembleia Legislativa ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá a respeito.”

Dessa forma, as disposições nos arts. 1o, XII , 39 e 83, III da Lei Complementar no 269/2007 (Lei Orgânica do TCE/MT), bem como nos arts. 1o, § 2o, 10, XVIII, e 345, III, e 347 da RITCE-MT, estão de acordo com a ordem constitucional vigente.

Partindo-se da premissa de que o constituinte originário permitiu ao Tribunal de Contas a sustação dos efeitos de atos administrativos ilícitos, o exercício desse poder de cautela pressupõe o esgotamento do prazo conferido à autoridade para saneamento do vício. Extraem-se das referidas previsões constitucionais que as medidas a serem tomadas pelo TCU/TCE-MT são de ordem sucessiva: primeiro, assinala-se prazo para corrigir irregularidades identificadas e, somente se não houver essa correção, pode ser determinada a sustação do ato
[12]
.

Vale dizer. O ato administrativo somente pode ser suspenso após a oportunização de prazo para que cesse a irregularidade, devendo o Tribunal de Contas, ainda, comunicar imediatamente o Poder Legislativo e representar à autoridade competente, nos termos do art. 71 da CF/88, X, XII e XII e do art. 47, X, XII e XII da CEMT.

A sustação de ato administrativo pelo TCE-MT, por ter força cautelar e ser desprovida de natureza jurisdicional, não deve perdurar indefinidamente e causar insegurança jurídica.

A necessidade de se estabelecer o caráter temporário de decisão de sustação/suspensão de ato administrativo, pois o final do processo instaurado para apurar irregularidade de ato administrativo a Corte de Contas não pode converter a sustação em anulação do ato, mas tão somente reconhecer hipótese de dano ao erário e imputar responsabilidade de ressarcimento ou aplicar multa (art. 47, IX, da CE/MT). Ora, repita-se, o Tribunal de Contas não tem poderes anulatórios.

Registre-se que, no julgamento do MS no 24.510/DF, o i. Min. Carlos Ayres Britto assentou posicionamento de que, em sede de sustação cautelar,
“o Tribunal de Contas pode, sim, antecipar-se, mas nos termos que a Constituição falou, ou seja, assinalando prazo para que a Administração adote as providências corretivas”
(19.11.2003).

Nesse quadro, os arts. 1o, XII , 39 e 83, III da Lei Complementar no 269/2007 (Lei Orgânica do TCE/MT), bem como os arts. 1o, § 2o, 10, XVIII, e 345, III, e 347 da RITCE-MT, devem ser interpretados conforme o art. 47, IX, X, XI, XII, § 1o e § 2o da CEMT, no sentido de que a
sustação de atos administrativos
pelo TCE-MT pressupõe a fixação de prazos para saneamento do vício pela autoridade competente, a ser observado pelos magistrados de contas nos respectivos julgamentos.

3.4) MEDIDAS CAUTELARES INOMINADAS QUE NÃO GUARDEM ESTREITA RELAÇÃO COM A SUA FUNÇÃO CONSTITUCIONAL E SUSTAÇÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO APÓS INÉRCIA DA ALMT - “
interpretação conforme do art. 83, III, parte final e IV, da Lei Complementar no 269/2007 e do art. 298, III, da Resolução no 14/2017 (RITCE/MT), para afastar do seu âmbito de incidência interpretação que conduza a possibilidade de a Corte de Contas tomar medidas cautelares inominadas que não guardem relação com a sua função constitucional, em especial vedar a interpretação que permite suspender diretamente contrato administrativo, vez que tal conduta colide frontalmente com o §1o do art. 71 da Constituição Federal e §1o do art. 47 da Constituição Estadual” /
“
interpretação conforme do parágrafo único do art. 40 da Lei Complementar no 269/2007 e do inciso XIX do art. 29 e inciso XII do art. 30-E, ambos da Resolução no 14/2007”

O art. 83, III (parte final) e IV, da Lei Complementar no 269/2007 (Lei Orgânica do TCE/MT) tem a seguinte previsão:

“Art. 83 As medidas cautelares previstas no artigo anterior, desde que se configure ato de improbidade, são:

III. sustação de ato impugnado ou suspensão de procedimentos;

IV. outras medidas inominadas de caráter urgente.”

O art. 298 do RITCE-MT, cuja previsão admitia a determinação de
“outras medidas inominadas de caráter urgente” ̧
foi revogado pela Resolução Normativa no 16/2021, sendo que disposição semelhante está prevista atualmente no art. 1o, § 2o da RITCEMT,
in verbis
:

“§ 2o O Tribunal de Contas, a fim de assegurar a eficácia de suas decisões, poderá adotar medidas cautelares, tais como o afastamento temporário do titular do órgão ou entidade, indisponibilidade de bens, sustação de ato impugnado ou suspensão de procedimentos,
além de outras medidas inominadas de caráter urgente.”

As competências dos Tribunais de Contas, que induzem medidas cautelares (ou “provimentos provisórios”) podem ser caracterizadas como atuação “meio”, isto é, possuem natureza eminentemente instrumental ou acessória ao provimento final necessário à efetividade do exercício da função de controle, destinando-se à tutela do erário, seja para salvaguardar futura pretensão indenizatória do Estado, seja para evitar novos danos.
[13]

Entretanto, os Tribunais de Contas tem ampliado sua atuação por meio da adoção das medidas cautelares sob a premissa de que o controle prévio seria mais eficiente que o controle posterior.

O c. STF reconheceu, com base na teoria dos poderes implícitos, a possibilidade deste órgão de controle, no exercício de suas competências constitucionais, determinar medidas cautelares que não estejam previstas em sua lei orgânica (MS 24.510/DF – Relator: Ellen Greice – 19.3.2004).

O art. 5o, XXXV, da CF firma duas vertentes: a) todo e qualquer postulação poderia ser levada ao Poder Judiciário e caberia a seus órgãos conhecê-la, respeitada a forma adequada de acesso e legitimação previstas nas leis processuais; b) toda decisão definitiva sobre fato jurídico só poderia ser outorgada pelo Poder Judiciário, pois inexiste jurisdição fora deste, nem no Poder Executivo, nem Legislativo, extensivo e absorvido os tribunais de contas.

No processo civil, em face da impossibilidade de o legislador antever todas as situações de risco, outorga-se expressamente ao juiz o poder de conceder a tutela de urgência que reputar mais apropriada ao caso concreto, ainda que não prevista em lei. Trata-se do chamado “poder geral de cautela”, anteriormente previsto no artigo 798 do revogado Código de Processo Civil, e agora previsto no art. 297 do CPC/2015 (CAPEZ, Rodrigo. Prisão e Medidas Cautelares Diversas: A Individualização da Medida Cautelar no Processo Penal”, p. 416/424, item n. 6.1.3, 2017,
Quartier Latin
).

Por sua vez, a essência da prestação jurisdicional apoia-se exatamente em “poderes indeterminados”, porque a lei, ao prevê-los, não cuidou de preordená-los a providências de conteúdo determinado e específico.

As ordens podem serde caráter positivo (fazer) ou negativo (não fazer), como tal, a medida cautelar, sobretudo a inespecífica ou inominada, representa um comando ou uma injunção, afetos ao processo judicial, visto que dependem de um processo civil.

Nesse viés, não se mostra válida/legítima a decisão do TCE-MT, trazida pelo autor, como “exemplo”, publicada no Diário Oficial de Contas em 21/08/2020, no. 1984, na qual foi deferida,
inaudita altera pars
, medida cautelar para suspensão de todo e qualquer ato decorrente da Lei Municipal no. 485, de 29 de julho de 2020, do Município de Cuiabá/MT, sob pena de multa diária no montante de 100 UPFs, nos termos do art. 297, § 1o, da Resolução no. 14, de 02 de outubro de 2007 (Regimento Interno do TCE/MT). Neste caso, a Lei Municipal no. 485/2020 é objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso em face do Município de Cuiabá, distribuída sob o no. 1017880-10.2020.8.11.0000, no Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, a demonstrar que o Tribunal de Contas do Estado usurpou competência jurisdicional, violando, por conseguinte, seus limites funcionais.

Mas há outros tantos, colhidos entre 2021/2022, que apresentam-se questionáveis a suspensão cautelar, em processo de controle de contas:

Data de Julgamento

Tema

Estado/Município

Conselheiro

15/07/2021

Determinação cautelar ao Governador do Estado de Mato Grosso e Secretário de Estado de Fazenda que mantenham a cobrança do ICMS sobre a TUSD/TUST dos micro e minigeradores de energia elétrica.

Estado de Mato Grosso

Valter Albano

25/02/2022

Suspensão de homologação final de Concurso Público realizado pela Secretaria do Estado de Segurança Pública

Estado de Mato Grosso

Guilherme Antonio Maluf

16/02/2022

Determinação cautelar de realização de concurso público para fiscal tributário e nomeação de candidatos aprovados em certame

Município de Santa Rita do Trivelato

Antônio Joaquim

A título de reflexão, o TCE-MT, por meio de decisão proferida pelo Conselheiro Interino João Batista de Camargo Júnior, nos autos do Processo Administrativo no 4.436-9 [Julgamento singular no 1029/JBC/2019], suspendeu o Concurso Público de Provas e Títulos para Outorga das Delegações de Notas e Registro do Foro Extrajudicial do Estado de Mato Grosso
“até o julgamento final do presente processo, para a definição se na análise dos títulos devem ser adotados os critérios previstos no edital de abertura (Edital no 30/2013/GSCP, na sua redação original), com a proibição da acumulação de títulos dentro da mesma rubrica, ou os critérios do Edital no 38/2013/GSCP, que permitem a acumulação de títulos dentro da mesma rubrica, dando-se imediata ciência ao Exmo. Sr. Presidente do TJ/MT, bem como à Presidente da Comissão de Concursos Público de Provas e Títulos para Outorga das Delegações de Notas e de Registro do Foro Extrajudicial do Estado de Mato Grosso e ao responsável pela Gerência Setorial de Concursos Públicos do Tribunal de Justiça de Mato Grosso”
. Na sequência, a ALMT aprovou decreto que sustou os efeitos do julgamento do TCE após consulta técnica à Procuradoria-Geral da Casa de Leis e à Secretaria Parlamentar, ao passo que o Estado de Mato Grosso impetrou o Mandado de Segurança contra esse ato, após pedido de providências do Presidente do TJMT, cujo pedido liminar resultou deferido pelo e. Des. Mario Roberto Kono de Oliveira porque
“afigura-se impertinente que o Tribunal de Contas, não no exercício de sua atividade precípua de fiscalização, mas acatando denúncia recebida pela ouvidoria, promova a extrema medida de suspensão do certame com base em Termos Aditivos e Retificações ao Edital realizadas há seis anos, especialmente se considerada a ausência de prévia oitiva do responsável pelo Concurso Público”
(MS 1013654-93.2019.8.11.0000 – 12.9.2019).

O ato emanado do TCE-MT, com fundamento no poder geral de cautela, foi objeto de estudo da GEMAM – Grupo de Estudos da Magistratura de Mato Grosso –, oportunidade na qual concluiu-se que a corte de contas interferiu no certame conduzido pelo Poder Judiciário, em indevida usurpação de competência jurisdicional,
in verbis:

“O art. 71, X da Constituição Federal (reproduzido no art. 47, XI da CE) traz previsão expressa de concessão de cautelar para sustação da execução do ato impugnado. No entanto, impõe a necessidade de dar prazo para a autoridade adotar as providências para cumprir a lei, se verificada a ilegalidade.

A Constituição Federal ao fixar a necessidade de prévia intimação, procurou garantir o exercício da autotutela à autoridade responsável pelo ato. A ilegalidade apontada e reconhecida pela administração, permite a sua correção no nascedouro, independentemente da necessidade de qualquer decisão do Tribunal de Contas.”

[14]

Nesse ponto, segue-se orientação do i. Min. Dias Toffoli que, ao apreciar pedido liminar no Mandado de Segurança no 35.192 [posteriormente extinto por perda de objeto], interpretou o RITCU sob o enquadramento e os limites da própria CF/1988:

“O campo de atuação cautelar delineado ao TCU, portanto, é parametrizado por constatações ou apontamentos de ilegalidades sendo então, diante deles, autorizado à Corte de Contas a adoção das providências a ela reservadas pela Constituição, lei e mesmo seu regimento interno. Importa, ainda, consignar que essas competências não se sobrepõem às competências (seja no aspecto administrativo, seja no aspecto político) dos gestores públicos e dos órgãos de representação do respectivo ente político, que permanecem com suas atribuições e responsabilidades constitucionais e legais igualmente preservados. [...]

Ao deliberar no sentido de que a continuidade das tratativas fica condicionada à posição do TCU sobre a viabilidade de eventual acordo, que sequer tem seus termos delimitados, tenho que o Tribunal de Contas procedeu a uma substituição da esfera de atuação administrativa e política da União e, de outro lado, interferiu na discricionariedade das partes judiciais quanto ao interesse em conciliar e mesmo quanto aos termos em que eventualmente pretendam fazer o ajuste.”

No tocante à sustação de contrato administrativo, o ordenamento jurídico brasileiro evoluiu de um modelo de controle prévio, no qual era impositivo o prévio registro do contrato junto ao TCU, para um modelo de controle
a posteriori
, descrito na Emenda Constitucional no 1/1969 e reproduzido pela Constituição Federal de 1988.

Atualmente, as competências para assinar prazo de correção (CEMT, art. 47, X) e comunicação de irregularidade à Assembleia Legislativa (CEMT, art. 47, § 1o) devem ser pautadas, exclusivamente, pelo parâmetro da legalidade estrita. É inadmissível o exercício dessas competências sob os parâmetros da legitimidade ou da economicidade, tão somente.

Dos textos normativos apontados, infere-se que o TCE não detém, na origem, poderes para sustar contratos diretamente, cabendo-lhe tão somente comunicar a ilegalidade identificada e não sanada a Assembleia Legislativa, a quem caberá, sob o embasamento técnico fornecido pela Corte de Contas, o exercício do juízo político sobre a conveniência da sustação do contrato.

Em sentido semelhante, Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

“
O Tribunal de Contas, por força das normas constitucionais, somente tem competência para sustar atos administrativos, mas não a possui para sustar contratos administrativos.
Tal competência foi outorgada ao Congresso Nacional, o que significa que o constituinte quis tirar tal atribuição de um órgão técnico - o Tribunal de Contas - para outorgá-la a um órgão político - o Congresso Nacional. Por outras palavras, a decisão sobre sustação dos contratos administrativos não obedece a critérios jurídico-formais, mas a critérios políticos. E isto tem sua razão de ser. Não se pode conceber fosse inteiramente aleatória e arbitrária a decisão do constituinte ao adotar procedimento diverso para a sustação dos contratos administrativos. Não se quis que a decisão fosse baseada em critérios de estrita legalidade, já que grande parte dos contratos administrativos tem por objeto o fornecimento de bens ou serviços, a execução de obras públicas, a prestação de serviços públicos, muitas vezes de alta complexidade e envolvendo a consecução de interesses essenciais da coletividade, que restariam lesados pela paralisação determinada por critérios estritamente técnico-formais.”
[15]

Com efeito, a sustação cautelar do contrato não afasta do particular contratado pela Administração (i) a proteção constitucional ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato (CF/1988, art. 37, XXI), devendo o contratado ser ressarcido por todos os ônus que o provimento acautelatório lhe causar; e (ii) o direito à suspensão da execução ou à rescisão do contrato (art. 78, XIV, XV, XI, Lei no 8.666/1993; art. 96, §2o, art. 137, §2o e §3o, Lei no 14.133/2021) – ressalvadas situações excepcionais de comprovada má-fé, em que a própria conduta dolosa do particular tenha motivado a cautelar.

No julgamento do Mandado de Segurança 35.715, os ministros da Primeira Turma do c. STF, que participaram do julgamento [Rosa Weber, Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso e Dias Toffoli], reconheceram flagrante violação ao contraditório e à ampla defesa (negativa de acesso a documentos constantes dos autos do processo no TCU), na concessão de medida cautelar prevista no art. 71, IX, reconheceram a afronta ao Enunciado no 3 da Súmula Vinculante do STF. Pontuaram que o poder geral de cautela do TCU
não seria ilimitado
.

Para além disso, o c. STF tem se utilizado de precedente do Mandado de Segurança no 24.510, para afastar medidas acautelatórias tomadas pelo TCU fora da moldura constitucional e legal, a exemplo daquelas que implicam suspensão parcial de contratos administrativos.

A validade de medidas cautelares inominadas, “
no

curso de qualquer apuração”, na hipótese do agente público “retardar ou dificultar a realização de auditoria ou inspeção, causar danos ao erário ou agravar a lesão ou, ainda, inviabilizar ou tornar difícil ou impossível a sua reparação”,
interesse primário de preservação e proteção do patrimônio público recomenda a interpretação conforme a Constituição, almejada pelo autor, notadamente no tocante à sustação de contratos administrativos.

Em situações semelhantes, o c. STF e este e. Tribunal assim decidiu:

“O Tribunal de Contas da União - embora não tenha poder para anular ou sustar contratos administrativos - tem competência, conforme o art. 71, IX, para determinar à autoridade administrativa que promova a anulação do contrato e, se for o caso, da licitação de que se originou.”
(STF, MS 23550 – Relator: Min. Marco Aurélio – Redator para Acórdão: 4.4.2001; MS 26000 - Relator: Min. Dias Toffoli – 16.10.2012).

“Nos termos do art. 47, § 1° da Constituição Estadual de Mato Grosso, compete à Assembleia Legislativa determinar, no caso de contrato, o ato de sustação, não sendo admitida, por meio de decisão monocrática de membro do Tribunal de Contas, pois, depende de manifestação do Colegiado, razão pela qual é ilegal o ato que determinou a suspensão do pagamento e a interrupção da realização de novos contratos com a empresa. até a data em que esta for declarada (art. 59, § único, da Lei no 8.666/93).”
(MS 0047099-13.2005.8.11.0000 - Primeira Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Privado -7.8.2006)

Dessa forma, impõe-se afastar do âmbito de incidência normativas do art. 83, III (parte final) e IV, da Lei Complementar no 269/2007 (Lei Orgânica do TCE/MT) e do art. 1o, § 2o da RITCE-MT qualquer interpretação que conduza à possibilidade do TCE: a) aplicar medidas cautelares inominadas que não guardem relação com a sua função constitucional de fiscalização contábil e orçamentária, descrita no art. 47 da CEMT; b) determinar a sustação de contato administrativo.

Com essas considerações, julga-se
PARCIALMENTE PROCEDENTE
esta ADI para:

1) declarar a inconstitucionalidade da expressão
“
e quando no exercício das demais atribuições de judicatura, as de Juiz de Direito de Entrância Especial
”,
prevista no art. 95, paragrafo único, da Lei Complementar Estadual no 269/2007 [Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso];

2) declarar a inconstitucionalidade o art. 51, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual no 269/2007
[exercício de controle de controle de constitucionalidade pelo TCE-MT]
;

3) declarar a inconstitucionalidade do art. 83, I da Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso e arts. 345, I, e 346 do RITCEMT, por arrastamento [
afastamento temporário de servidores/titular de órgão e ou entidade
];

4) aplicar a técnica da declaração de inconstitucionalidade, sem redução de texto, aos arts. 1o, XII , 39 e 83, III da Lei Complementar no 269/2007 (Lei Orgânica do TCE/MT), bem como os arts. 1o, § 2o, 10, XVIII, e 345, III, e 347 da RITCE-MT, no sentido de que a
sustação de atos administrativos
pelo TCE-MT pressupõe a fixação de prazos para saneamento do vício pela autoridade competente;

5)
aplicar a técnica da declaração de inconstitucionalidade, sem redução de texto, para afastar do âmbito de incidência do art. 83, III (parte final) e IV, da Lei Complementar no 269/2007 (Lei Orgânica do TCE/MT) e do art. 1o, § 2o da RITCE-MT qualquer interpretação que conduza a possibilidade do TCE aplicar
medidas cautelares inominadas que não guardem relação com a sua função constitucional, bem como determinar a sustação de contrato administrativo.

Enfim, impõe-se a
modulação dos efeitos
deste julgamento
a partir do trânsito
desta ADI, nos termos do art. 27 da Lei n° 9.868/99, para
“resguardar a segurança jurídica”
(TJMT, ADI 1003057-65.2019.8.11.0000 – Relator: Des. Marcio Vidal - Órgão Especial – 19.10.2021), sobretudo ao considerar os limites da decisão proferida na SL no 1.420/MT, pelo c. STF.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. ANTONIA SIQUEIRA GONÇALVES (1a VOGAL):

A
companho o nobre Relator na íntegra, cujo voto muito bem fundamentou e esgotou todos os argumentos debatidos.

V O T O

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (2o VOGAL):

Acompanho o voto do Relator

V O T O

EXMO. SR. DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO (3o VOGAL):

Peço vista para melhora análise dos autos.

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (4o VOGAL):

Aguardo o pedido de vista.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (6o VOGAL):

Aguardo o pedido de vista.

V O T O

EXMO. SR. DES. GUIOMAR TEODORO BORGES (8o VOGAL):

Aguardo o pedido de vista.

V O T O

EXMO. SR. DES.
CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA (9o VOGAL):

Aguardo o pedido de vista.

V O T O

EXMA. SRA. DESA.
CLARICE CLAUDINO DA SILVA (10a VOGAL):

Aguardo o pedido de vista.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (11a VOGAL):

Aguardo o pedido de vista.

V O T O

EXMO. SR. DES.
JOÃO FERREIRA FILHO (12o VOGAL):

O voto do eminente Relator não disse isso, nem ele e nem ninguém falou, mas essas regras todas me pareceram aberrantes, pretendem fazer do Tribunal de Contas um “puxadinho” do Judiciário.

Não tenho dúvida alguma, com todo respeito ao Des. Rubens de Oliveira, que pediu vista dos autos, em acompanhar de plano o bem fundamentado voto do Relator, que põe as coisas nos trilhos constitucionais.

É como voto.

EM 09 DE FEVEREIRO DE 2023.

À UNANIMIDADE, ACOLHEU A PRELIMINAR. NO MÉRITO, A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO FOI ADIADA EM FACE DO PEDIDO DE VISTA FORMULADO PELO 3o VOGAL - DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO. O RELATOR JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE A AÇÃO, SENDO ACOMPANHADO PELOS 1a, 2o E 12o VOGAIS. AGUARDAM O PEDIDO DE VISTA OS 4o, 6o, 8o, 9o, 10o E 11o VOGAIS. AUSENTES NESTE JULGAMENTO O 5o E 7o VOGAIS.

SESSÃO DE 13 DE JULHO DE 2023 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VENCEDOR)

EXMO. SR. DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO (3o VOGAL):

Eminentes pares,

Ação Direta de Inconstitucionalidade de artigos da Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso (LCE 269/2007) e do seu Regimento Interno.

-
ACOMPANHO o voto do relator,
pela inconstitucionalidade
do
art. 95, parágrafo único, da referida Lei
, que prevê as mesmas garantias, prerrogativas, impedimento, subsídios e vantagens
do titular do cargo
quando auditores estiverem
substituindo conselheiro;

-
Igualmente o
ACOMPANHO

pela inconstitucionalidade
do
art. 51, da mesma Lei (LCE 269/2007)
, que autoriza o
controle de constitucionalidade
pelo TCE
por meio de incidente na atividade de controle externo de atos e fatos administrativos a ele submetidos,
ante a usurpação da competência específica do Poder Judiciário.

Também perfilho do seu entendimento
pela
constitucionalidade
de se determinar,
em Poder Geral de Cautela
,
a
indisponibilidade de bens
,
diante do

posicionamento consolidado no STF, como se infere dos arestos colacionados no voto (MS 34.446-DF e AgRg da SL 1420-MT).

No entanto,
DIVIRJO
quanto ao
Poder Geral de Cautela
no tocante
às outras medidas
, quando declarou a inconstitucionalidade do
art. 83, I, da LO
, e dos artigos 345, I, e 346, do Regimento Interno, no que concerne ao afastamento temporário de servidores/titulares de órgãos e ou entidades, e também quando atribuiu
interpretação conforme
aos dispositivos que permitem a
sustação de atos administrativos
(artigos 1o, XII, 39 e
83, III, da LCE 269/2007
(LO), e artigos 1o, §2o, 10, XVIII, e 345, III, e 347, do Regimento Interno), e ainda 4a
sustação de contratos administrativos

(
artigo 83, incisos III, parte final, e IV, da LCE 269/2007
- LO, e artigo 1o, §2o, do Regimento Interno).

A meu ver, a declaração de inconstitucionalidade do art. 83, I, da LO, e dos artigos 345, I, e 346, do Regimento Interno, e a interpretação aos dispositivos mencionados, como consignado no voto, destoa da leitura que o STF faz das questões atinentes à atividade constitucional dos Tribunais de Constas.

Em síntese, o relator consigna que a competência do TCE se limita “
a medidas que não guardam relação com a função constitucional de fiscalização contábil e orçamentária
”, e que os dispositivos impugnados deram interpretação extensiva aos artigos 71 da CF e 47 da Constituição do Estado de Mato Grosso.

Nesse aspecto, vale registrar que, a meu ver, nas inúmeras decisões que proferiu em variados procedimentos, tais como Suspensão de Liminar e Mandado de Segurança, e nas próprias Ações Diretas, o
STF
em nenhum momento aplicou essa “
interpretação conforme
” a qualquer legislação de Tribunais de Contas.

Tampouco limitou a competência dos TCs à simples “
comunicação à assembleia legislativa da ilegalidade identificada se não sanada no prazo
”.

É o que se infere, por exemplo, na monocrática proferida em 21-9-2021 na Suspensão de Segurança n. 5.505-MT, relator o então presidente do STF ministro Luiz Fux, assim ementada:

SUSPENSÃO DE SEGURANÇA – TRIBUNAL DE CONSTAS DO MATO GROSSO – PODER GERAL DE CAUTELA – SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DE CONTRATOS – DECISÃO JUDICIAL QUE SUSPENDE MEDIDA DETERMINADA PELA CORTE DE CONTAS – ALEGAÇÃO DE RISCO DE GRAVE DANO À ORDEM E À ECONOMIA PÚBLICAS – OCORRÊNCIA - JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL DEFERAL – MEDIDAS QUE VISAM A PRESERVAÇÃO DO ERÁRIO – PEDIDO DE SUSPENSÃO QUE SE JULGA PROCEDENTE.

Vale destacar o seguinte trecho dessa decisão:

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal assentou entendimento de que os Tribunais de Contas possuem competência constitucional para determinar medidas cautelares necessárias à garantia da efetividade de suas decisões e à prevenção grave lesões ao erário, nos seus processos de fiscalização.

Nela colacionou-se, respectivamente, ementa da Procuradoria-Geral da República; da SS n. 5.179 AgR, rel. Min. Dias Toffoli, TP, DJe de 27-11-2019, e do MS n. 33.092, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 17-8-2015, como se vê abaixo:

SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÕES DIRETAS. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. IRREGULARIDADES. MEDIDAS CAUTELARES DECRETADAS PELO TRIBUNAL DE CONTAS SEM PRÉVIA OITIVA DA PARTE INTERESSADA. CASSAÇÃO. LESÃO À ORDEM E À ECONOMIA PÚBLICAS. DEFERIMENTO DA CONTRACAUTELA.

1. É competente o Supremo Tribunal Federal para processar e julgar pedido de suspensão de segurança ajuizado por Tribunal de Contas estadual contra decisão mediante a qual o Tribunal de Justiça local suspende decisão cautelar daquela corte de contas.

2. O Tribunal de Contas tem legitimidade ativa para o incidente suspensivo na defesa de suas prerrogativas constitucionais e legais.

3. Importa grave risco de dano à ordem pública, na acepção jurídico-constitucional, a cassação de medidas cautelares deferidas por Tribunal de Contas quando ausentes ilegalidades ou teratologia nas decisões, por vulnerar as prerrogativas constitucionais da Corte de Contas e inviabilizar a efetividade da fiscalização dos procedimentos licitatórios e das medidas que asseguram o ressarcimento ao erário.

4. A possibilidade de concretização do efeito multiplicador da decisão de cassação de medida cautelar deferida pela Corte de Contas demonstra o grave risco de lesão à ordem e à economia públicas, a ensejar o deferimento da contracautela.

— Parecer pelo deferimento do pedido de suspensão”.

“Agravos regimentais em Suspensão de Segurança. Embargos de declaração convertidos em agravo. Fiscalização do Tribunal de Contas estadual em procedimento licitatório. Grave lesão à ordem pública demonstrada. Concessão parcial da contracautela. Agravos não providos.

1. Em razão dos fundamentos de mérito apresentados nos embargos de declaração, devem eles ser recebidos como agravo regimental, do qual se deve conhecer.

2. Os argumentos utilizados pelos agravantes não se mostram aptos a modificar a decisão recorrida, revelando, em verdade, mera insatisfação com as razões adotadas.

3. No exercício do poder geral de cautela, os tribunais de contas podem determinar medidas em caráter precário que visem assegurar o resultado final dos processos administrativos. O exame realizado pelas cortes de contas ultrapassa a análise meramente burocrática, porque abarca não apenas os elementos formais que norteiam o processo de despesa, mas também a relação custo-benefício, a aferição de quão ótimas são as ações administrativas, que devem ser as mais rentáveis possíveis, tendo em vista o interesse público envolvido, a legitimidade do ato e a consequente relação de adequação de seu conteúdo.

4. A decisão da Presidência do Supremo Tribunal Federal mostra-se acertada e provida de razoabilidade, pois, de um lado, autoriza a continuidade das apurações no âmbito do Tribunal de Contas estadual reconhecendo e legitimando a função constitucional do órgão e, de outro, possibilita o prosseguimento da execução do contrato objeto da licitação em causa, impedindo que haja suspensão da prestação de serviço público essencial, de forma a evitar prejuízos à população envolvida.

5. Agravos regimentais não providos”.

“Mandado de Segurança. 2. Tribunal de Contas da União. Tomada de contas especial. 3. Dano ao patrimônio da Petrobras. Medida cautelar de indisponibilidade de bens dos responsáveis.
4. Poder geral de cautela reconhecido ao TCU como decorrência de suas atribuições constitucionais.
5. Observância dos requisitos legais para decretação da indisponibilidade de bens. 6. Medida que se impõe pela excepcional gravidade dos fatos apurados. Segurança denegada.
(Sem grifos no original).

Na própria SL n. 1420-MT, que
cassou a liminar deferida nesta ADI
, ao negar provimento ao Agravo Interno interposto pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso o ministro relator citou os mesmos arestos, e o Plenário do STF reafirmou que a jurisprudência dessa Corte Suprema é no sentido de que
“
os Tribunais de Contas possuem competência constitucional para determinar medidas cautelares necessárias à garantia da efetividade de suas decisões e à prevenção grave de lesões ao erário, nos seus processos de fiscalização
”
.

Soma-se a isso a doutrina do ministro Carlos Ayres Britto, de que “
não pode ser um tribunal tão-somente administrativo um órgão cujo regime jurídico é centralmente constitucional
”, citada no memorial apresentado pela Consultoria Jurídica Geral do TCE-MT.

Por oportuno, seguem reproduzidos os fundamentos utilizados pelo ministro Luiz Fux no AgInt no MS 31.677-DF, 1a Turma, sessão virtual de 24 a 30-4-2020:

Deveras, ressalto que não se pode desconhecer ou desconsiderar a complexidade que a tarefa de gestão da Administração Pública trás consigo, envolvendo decisões e dilemas de alta envergadura. Mais do que isso, o papel de controle dessa gestão – exercido pela Corte de Contas - demanda um equilíbrio delicado, no afã de evitar o quadro de paralisação da gestão pública, que foi bem retratado pelo Ministro Bruno Dantas, do Tribunal de Contas da União (O risco de “infantilizar” a gestão pública. Rio de Janeiro: O Globo, 6/1/2018):

“A hipertrofia do controle gera a infantilização da gestão pública. Agências reguladoras e gestores públicos em geral têm evitado tomar decisões inovadoras por receio de terem atos questionados. Ou pior: deixam de decidir questões simples à espera de aval prévio do TCU”.

Nada obstante, é certo que o mero receio ou “dilema” alegado não ampara, por si só, a inobservância da decisão do TCU por parte dos agravantes. Mais do que isso, carece de razão a alegação que “na essência, o respeito à decisão judicial manifestado pelo impetrante foi o único fator desencadeador de toda esta celeuma”.

O descumprimento de decisão colegiada da Corte de Contas nacional, órgão controlador máximo da República, é um afronte aos ditames da Constituição Federal e ao próprio Estado Democrático de Direito. Caso o Supremo Tribunal Federal endossasse a tese dos agravantes, estar-se-ia chancelando o descumprimento das relevantes e diligentes atuações do TCU, não em nome de ilegalidade ou teratologia patentes, mas de uma boa fé abstrata e genérica, sem pertinente comprovação nestes autos.

Descabe transformar este Supremo Tribunal Federal em constante revisor, geral e irrestrito, da atuação do TCU. A revisão judicial dos atos praticados pelo Tribunal de Contas da União, órgão técnico-especializado no controle da Administração Pública Federal, com previsão constitucional para tanto, deve ser exercida com parcimônia, em situações de patente ilegalidade e/ou teratologia.
Trata-se de respeitar a capacidade institucional da Corte de Contas no exercício de suas funções constitucionais
.

Com efeito, ressalto que o ato tido como coator circunscreve-se à competência constitucional da Corte de Contas (CRFB/88, art. 71) para julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos, além das contas daqueles responsáveis por qualquer prejuízo irregular ao erário. A Carta Magna buscou assegurar a correta aplicação dos recursos públicos, por meio de mecanismos destinados ao controle quanto ao seu emprego, possibilitando a responsabilização de todos os que tenham contribuído para o dano ao erário. Nesse sentido, confira-se precedente desta Corte, in verbis:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. COMPETÊNCIA. ART. 71, II, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL E ART. 5o, II E VIII, DA LEI N. 8.443/92. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 148 A 182 DA LEI N. 8.112/90. INOCORRÊNCIA. PROCEDIMENTO DISCIPLINADO NA LEI N. 8.443/92. AJUIZAMENTO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PREJUDICIALIDADE DA TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS INSTÂNCIAS CIVIL, PENAL E ADMINISTRATIVA. QUESTÃO FÁTICA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SEGURANÇA DENEGADA.

1.
A competência do Tribunal de Contas da União para julgar contas abrange todos quantos derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte dano ao erário, devendo ser aplicadas aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, lei que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado aos cofres públicos [art. 71, II, da CB/88 e art. 5o, II e VIII, da Lei n. 8.443/92].

2. A tomada de contas especial não consubstancia procedimento administrativo disciplinar. Tem por escopo a defesa da coisa pública, buscando o ressarcimento do dano causado ao erário. Precedente [MS n. 24.961, Relator o Ministro CARLOS VELLOSO, DJ 04.03.2005].

(...)

6. Segurança denegada, cassando-se a medida liminar anteriormente concedida, ressalvado à impetrante o uso das vias ordinárias. (MS 25880, Relator Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 7/2/2007, DJ 16/3/2007).

“Agravos regimentais em Suspensão de Segurança. Embargos de declaração convertidos em agravo. Fiscalização do Tribunal de Contas estadual em procedimento licitatório. Grave lesão à ordem pública demonstrada. Concessão parcial da contracautela. Agravos não providos.

1. Em razão dos fundamentos de mérito apresentados nos embargos de declaração, devem eles ser recebidos como agravo regimental, do qual se deve conhecer.

2. [...]

3.
No exercício do poder geral de cautela, os tribunais de contas podem determinar medidas em caráter precário que visem assegurar o resultado final dos processos administrativos. O exame realizado pelas cortes de contas ultrapassa a análise meramente burocrática, porque abarca não apenas os elementos formais que norteiam o processo de despesa, mas também a relação custo-benefício, a aferição de quão ótimas são as ações administrativas, que devem ser as mais rentáveis possíveis, tendo em vista o interesse público envolvido, a legitimidade do ato e a consequente relação de adequação de seu conteúdo.

4.
A decisão da Presidência do Supremo Tribunal Federal mostra-se acertada e provida de razoabilidade, pois, de um lado, autoriza a continuidade das apurações no âmbito do Tribunal de Contas estadual – reconhecendo e legitimando a função constitucional do órgão –
e, de outro, possibilita o prosseguimento da execução do contrato objeto da licitação em causa, impedindo que haja suspensão da prestação de serviço público essencial, de forma a evitar prejuízos à população envolvida.

5. Agravos regimentais não providos” (STF, AgRg na Suspenção de Segurança 5.179-PI, rel. Min. Dias Toffoli, Presidente, j. 10-10-2019).

(...)

A legalidade dos atos praticados pelos tribunais de contas e os limites de atuação do Poder Judiciário para averiguação são temas recorrentes no Supremo Tribunal Federal.

O STF assentou o entendimento de que os tribunais de contas dispõem de competência para determinar providência cautelar indispensável à garantia da preservação do interesse público e da efetividade de deliberações tomadas em processos de fiscalização por eles conduzidos.

A propósito, transcrevo o seguinte julgado:

“PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. IMPUGNAÇÃO. COMPETÊNCIA DO TCU. CAUTELARES. CONTRADITÓRIO. AUSENCIA DE INSTRUÇÃO.

1- Os participantes de licitação têm direito à fiel observância do procedimento estabelecido na lei e podem impugná-lo administrativa ou judicialmente. Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada.

2- Inexistência de direito líquido e certo.
O Tribunal de Contas da União tem competência para fiscalizar procedimentos de licitação, determinar suspensão cautelar (artigos 4o e 113, § 1o e 2o da Lei no 8.666/93), examinar editais de licitação publicados e, nos termos do art. 276 do seu Regimento Interno, possui legitimidade para a expedição de medidas cautelares para prevenir lesão ao erário e garantir a efetividade de suas decisões).
3- A decisão encontra-se fundamentada nos documentos acostados aos autos da Representação e na legislação aplicável. 4- Violação ao contraditório e falta de instrução não caracterizadas. Denegada a ordem” (MS no 24.510/DF, Rela Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno DJ de 19/3/04 – grifos nossos)

Nesse sentido, são ainda os seguintes julgados da Corte: SS no 3.789/MA, Rel. Min. Cezar Peluso; SS nos 5.149/CE e 5.182/MA, ambas de relatoria da Ministra Cármen Lúcia.

Assim, no exercício do poder geral de cautela, os tribunais de contas podem determinar medidas em caráter precário que assegurem o resultado final dos processos administrativos sob sua análise.

Vale ressaltar que as cortes de contas, no exercício de sua função institucional, devem verificar a adequação entre os pressupostos de fato e de direito que ensejaram a escolha administrativa, constatando, ainda, a existência de eventual desvio de finalidade ou abuso de poder.

O exame realizado pelas cortes de contas ultrapassa a análise meramente burocrática. Ele verifica não só os elementos formais que norteiam o processo de despesa, como também a relação custo-benefício, a aferição de quão ótimas são as

ações administrativas, que deviam ser as mais rentáveis possíveis, tendo em vista o interesse público envolvido, a legitimidade do ato e a consequente relação de adequação de seu conteúdo.

Em julgamentos do Supremo Tribunal Federal, o Ministro Celso de Mello assim assentou:

“A atribuição de poderes explícitos, ao Tribunal de Contas, tais como enunciados no art. 71 da Lei Fundamental da República, supõe que se reconheça, a essa Corte, ainda que por implicitude, a possibilidade de conceder provimentos cautelares vocacionados a conferir real efetividade às suas deliberações finais, permitindo, assim, que se neutralizem situações de lesividade, atual ou iminente, ao erário”
(MS no 26.547/DF, decisão monocrática, DJ de 29/5/07).

“(...)
assentada tal premissa, que confere especial ênfase ao binômio utilidade/necessidade, torna-se essencial reconhecer especialmente em função do próprio modelo brasileiro de fiscalização financeira e orçamentária, e considerada, ainda, a doutrina dos poderes implícitos 'que a tutela cautelar apresenta-se como instrumento processual necessário e compatível com o sistema de controle externo, em cuja concretização o Tribunal de Contas desempenha, como protagonista autônomo, um dos mais relevantes papéis constitucionais deferidos aos órgãos e às instituições estatais'
”

(trecho do voto do Ministro Celso de Mello proferido no julgamento do MS no 24.510/DF, Rela Mina Ellen Gracie, Plenário, DJ de 19/3/04).

Conforme muito bem ressaltado na decisão ora impugnada, o Tribunal de Contas atuou nos limites de suas atribuições, não transbordando de sua competência constitucional, tendo agido na prevenção de danos ao erário e na fiscalização da legalidade do
procedimento licitatório.

Destaco, por fim, parte da manifestação da Procuradoria-Geral da República:

“Os argumentos trazidos em ambos os recursos não prosperam, portanto. A decisão da Presidência desse Supremo Tribunal Federal mostra-se acertada e provida de razoabilidade, pois, de um lado, autoriza a continuidade das apurações no âmbito do Tribunal de Contas estadual – reconhecendo e conferindo ao órgão sua função constitucional –; e, de outro, possibilita o prosseguimento da execução do contrato objeto da licitação em causa, impedindo que haja suspensão da prestação de serviço público essencial, de forma a evitar prejuízos à população envolvida”.

Correta, destarte, a decisão atacada, a não merecer reparos.

Pelo exposto, converto os embargos de declaração da Saneamento Ambiental Águas do Brasil S/A em agravo regimental e a ele nego provimento, como o faço com o agravo regimental da AEGEA Saneamento e Participações S/A.

É como voto”.

(Sem destaques no original).

No entanto, a
Lei Complementar n. 752, de 19 de dezembro de 2022
,
criou o “Código de Processo de Controle Externo do Estado de Mato Grosso”
, cujo artigo 99,
revogou expressamente
os artigos 6o, 14 a 18, 47 a 50, 52 a 69, e
82 a 86
, todos da Lei Complementar n. 269/2007, de modo que a presente ADI perdeu o seu objeto no que diz respeito aos dispositivos aqui questionados (art. 83, I, III e IV, da LCE – Lei n. 269/2007) e, por consequência, no que tange às disposições correlatas constantes no Regimento Interno do TCE, igualmente objeto desta ADI (arts. 1o, §2o, 10, XVIII, 345, I e III, 346 e 347).

A propósito, eis o teor dos artigos da nova Lei que se reportam ao Poder Geral de Cautela do TCE-MT.

“
Art. 98. O 2o do art. 1o, o art. 22, o título do Capítulo IX e o inciso IV e o caput do art. 70 da Lei Complementar no 269, de 22 de janeiro de 2007 – Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso passam a vigorar com a seguinte redação:

Art. 1o
(...)

§2o O Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso poderá adotar as medidas provisórias de urgência nos termos da lei.
(...)

Art. 22 Para efeitos desta Lei Complementar, consideram-se:

I – recomendações, as medidas sugeridas pelo Tribunal para o aperfeiçoamento das práticas administrativas relativas às contas públicas;

II – determinações, as medidas impostas pelo Tribunal para fins de atendimento da Constituição, da Lei ou de outro ato normativo e regularização de contas das contas e das práticas administrativas.

CAPÍTULO IX

SANÇÕES E TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA

SEÇÃO I

Disposições Gerais

Art. 70 O Tribunal de Constas do Estado de Mato Grosso, em todo e qualquer processo de sua competência em que constatar irregularidades, poderá, observadas as normas fundamentais do processo, aplicar, cumulativamente:

(...)

IV - outras medidas provisórias de urgência que sirvam para assegurar a proteção dos bens jurídicos tutelados pelo respectivo processo.

Art. 99 Revogam-se:

I – os artigos 6o, de 14 a 18, 47 a 50, 52 a 69 e 82 a 86 da Lei Complementar no 269, de 22 de janeiro de 2007 – Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso”.

O Supremo Tribunal Federal estabeleceu como regra a perda superveniente de objeto da ADI, por revogação ou alteração substancial da lei impugnada, desde a ADI 709, de relatoria do ministro Paulo Brossard, na qual se definiu que a revogação ulterior da lei questionada “
realiza em si a função jurídica constitucional reservada a ação direta de expungir do sistema jurídico a norma inquinada de inconstitucionalidade
” (TP, julgamento em 7-10-1992).

No mesmo sentido:

“
DIREITO CONSTITUCIONAL - DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PERDA DO OBJETO. EXTINÇÃO DA AÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.

1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se firmou no sentido de que a revogação ou alteração substancial, que implique exaurimento da eficácia dos dispositivos questionados, resulta na perda de objeto da ação. Precedentes.

2. Perda superveniente do objeto. Extinção do processo sem resolução de mérito.
” (STF, Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.389 – DF, Rel. Min. Roberto Barroso, monocrática de 6-2-2018).

Assim, editada nova Lei Estadual (
LC n.752, de 19 de dezembro de 2022
), na qual estão inseridos dispositivos que se reportam às medidas provisórias de urgência,
deve ser parcialmente extinta a Ação sem resolução de mérito
, na parte em que disciplina a matéria, ante a perda superveniente do objeto em relação ao artigo 83 da Lei n. 269/2007, bem como os artigos correlatos do Regimento Interno do Tribunal de Contas, como reiteradamente tem decidido o STF.

Pelo exposto,
divirjo parcialmente
do relator para
acompanhá-lo apenas no ponto em que reconheceu
:

- a
inconstitucionalidade
do
art. 95, parágrafo único, da Lei Orgânic
a (LCE 269/2007), que prevê as mesmas garantias, prerrogativas, impedimento, subsídios e vantagens
do titular do cargo
quando auditores estiverem
substituindo conselheiro,
assim como aquela que dispõe o mesmo tratamento remuneratório da magistratura.

- a
inconstitucionalidade
do
art. 51 da mesma Lei Orgânica (269/2007)
, que autoriza o
controle de constitucionalidade
pelo TCE
, por meio de incidente na atividade de controle externo de atos e fatos administrativos a ele submetidos,
ante a usurpação da competência específica do Poder Judiciário.

-
a
constitucionalidade
de,
em Poder Geral de Cautela
,
determinar a
indisponibilidade de bens
,
diante do

entendimento consolidado no STF, como se vê dos arestos colacionados no voto (MS 34.446-DF e AgRg da SL 1420-MT).

No mais, reconheço a
perda superveniente do objeto
em relação ao Poder Geral de Cautela, ante a revogação do
artigo 83 da Lei n. 269/2007
(LO) em virtude da edição da Lei n. 752, de 19 de dezembro de 2022, e, por consequência, dos artigos correlatos do Regimento Interno
, ante a prejudicialidade da Ação Direta de Inconstitucionalidade. Nessa parte,
julgo extinto
o processo sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, inciso VI, do CPC.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (4o VOGAL):

Acompanho o voto do 3o Vogal, o
des. Rubens de Oliveira Santos Filho.

V O T O

DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (5o VOGAL):

Acompanho o voto do 3o Vogal, o
des. Rubens de Oliveira Santos Filho.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (6o VOGAL):

Acompanho o voto do 3o Vogal, o
des. Rubens de Oliveira Santos Filho.

V O T O

EXMO. SR. DES. GUIOMAR TEODORO BORGES (8o VOGAL):

Acompanho o voto do 3o Vogal, o
des. Rubens de Oliveira Santos Filho.

V O T O

EXMA. SRA. DESA.
CLARICE CLAUDINO DA SILVA (10a VOGAL):

Acompanho o voto do 3o Vogal, o
des. Rubens de Oliveira Santos Filho.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (11a VOGAL):

Acompanho o voto do 3o Vogal, o
des. Rubens de Oliveira Santos Filho.

[1]

Redação conferida pela Resolução Normativa no 16/2021 e corresponde ao então art. 29, XIV, do Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, impugnado nesta ADI.

[2]

Art. 71.
“O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados.”

[3]

Art.
34
.
“A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:

I - manter a integridade nacional;

II - repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da Federação em outra;

III - pôr termo a grave comprometimento da ordem pública;

IV - garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação;

V - reorganizar as finanças da unidade da Federação que:

a) suspender o pagamento da dívida fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo motivo de força maior;

b) deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas nesta Constituição, dentro dos prazos estabelecidos em lei;

VI - prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial;

VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais:

a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático;

b) direitos da pessoa humana;

c) autonomia municipal;

d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta.

e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.”

[4]

“
Art. 36.
A decretação da intervenção dependerá:

I - no caso do art. 34, IV, de solicitação do Poder Legislativo ou do Poder Executivo coacto ou impedido, ou de requisição do Supremo Tribunal Federal, se a coação for exercida contra o Poder Judiciário;

II - no caso de desobediência a ordem ou decisão judiciária, de requisição do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do Tribunal Superior Eleitoral;

III - de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representação do Procurador-Geral da República, na hipótese do art. 34, VII, e no caso de recusa à execução de lei federal.”

[5]

Redação do art. 95 e parágrafo único, dada pela LC 439/11.

[6]
Art. 103.
“Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:

I - o Presidente da República;

II - a Mesa do Senado Federal;

III - a Mesa da Câmara dos Deputados;

IV a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;

V o Governador de Estado ou do Distrito Federal;

VI - o Procurador-Geral da República;

VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;

IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional;”

[7]

Redação conferida pela Resolução Normativa no 16/2021 e corresponde ao então art. 298 do Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, impugnado nesta ADI.

[8]

“Bem se vê, destarte, que o STF é o órgão de cúpula do Poder Judiciário e o Tribunal da Constituição, com atribuições para resolver, originariamente ou em instância recursal, as demandas em que se alega ofensa a dispositivo constitucional.”
(ZAVASCKI, Teori Albino. Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 16).

[9]

“A autoridade judicial competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, do emprego ou da função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida for necessária à instrução processual ou para evitar a iminente prática de novos ilícitos.”

[10]
“
São medidas cautelares diversas da prisão: suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais.”

[11]

“O Tribunal de Contas da União - embora não tenha poder para anular ou sustar contratos administrativos - tem competência, conforme o art. 71, IX, para determinar à autoridade administrativa que promova a anulação do contrato e, se for o caso, da licitação de que se originou.”
(MS 23.550 – Relator: Min. Marco Aurélio – Redator: Sepúlveda Pertence – 31.10.2001).

[12]

LIMA, Diogo Uehbe. Competências cautelares do Tribunal de Contas da União. p. 117.

[13]

LIMA, Diogo Uehbe. Op. Cit. p. 108.

[14]
MORENO JUNIOR, Agamenon Alcântara. O Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso e a interferência nos atos administrativos do Poder Judiciário: Uma análise a partir da decisão cautelar no 1029/JBC/2019. Disponível em: /gemam.tjmt.jus.br.

[15]
O papel dos Tribunais de Contas no controle dos contratos administrativos. Revista interesse público, Belo Horizonte, ano 15, n. 82, nov-dez, 2013.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/07/2023