Tribunal: TJMT
Processo: 0000477-37.2016.8.11.0048
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-04-19
Data de publicação: 2023-04-21

Ementa:
EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR: NULIDADE DESTE PROCESSO POR AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL DEFINITIVO DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE – EXAME PRELIMINAR E PROVAS COLHIDAS AO LONGO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL SUBMETIDAS AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA SÃO APTOS A COMPROVAR A NATUREZA DA DROGA E A MATERIALIDADE DELITIVA – EMBORA TARDIAMENTE, O LAUDO FOI JUNTADO NESTES AUTOS – REJEIÇÃO – 2. MÉRITO: ALMEJADA A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA REFERIDA LEX – IMPOSSIBILIDADE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO POR PARTE DA APELANTE – CONDIÇÃO DE USUÁRIA QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – 3. ALMEJADO O RECONHECIMENTO E A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/06 – ACOLHIMENTO – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE – AUSÊNCIA DE PROVAS QUE DEMONSTREM A DEDICAÇÃO DA APELANTE À ATIVIDADE CRIMINOSA OU INTEGRE ORGANIZAÇÃO COM TAL FINALIDADE – PENA REDIMENSIONADA – 4. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Não há nulidade neste processo pela juntada tardia do laudo definitivo do exame da droga apreendida, porquanto as circunstâncias apuradas no inquérito e na instrução do processo demonstram, mediante prova testemunhal e pelo laudo pericial preliminar, a materialidade e a autoria do ato crime de tráfico de drogas.
2. É imperiosa a manutenção da condenação da apelante pelo crime de tráfico de drogas, porquanto os elementos probatórios jungidos nestes autos demonstram, com segurança, a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, mormente levando-se em consideração as circunstâncias nas quais a droga foi apreendida. Ademais, os depoimentos dos agentes públicos constituem meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente, quando concatenados entre si e congruentes com as demais provas coligidas durante a instrução processual.
3. Para que seja aplicada a minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, faz-se imprescindível: a presença concomitante de todos os requisitos elencados nesse dispositivo, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas, tampouco integração a organizações com tal desiderato, de modo que, na hipótese, não verificada a dedicação do apelante a atividades criminosas, necessária a aplicação da benesse, redimensionando, por conseguinte, a pena que lhe foi aplicada.
4. Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000477-37.2016.8.11.0048
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[LEIDILENE DE SOUZA CANDIDO - CPF: 024.797.551-69 (APELANTE), LANNING PIRES AMARAL - CPF: 890.365.731-49 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS

– CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1.
PRELIMINAR
:

NULIDADE
DESTE
PROCESS
O
POR AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL DEFINITIVO
DA
SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE –

EXAME PRELIMINAR E PROVAS COLHIDAS AO LONGO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL SUBMETIDAS AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA SÃO APTOS A COMPROVAR A NATUREZA DA DROGA E A MATERIALIDADE DELITIVA – EMBORA TARDIAMENTE, O LAUDO FOI JUNTADO
NESTES
AUTOS –

REJEIÇÃO –

2.
MÉRITO
:
ALMEJADA
A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33,
CAPUT,
DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA
REFERIDA

LEX
– IMPOSSIBILIDADE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO
POR PARTE DA APELANTE
– CONDIÇÃO DE USUÁRI
A
QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA –
3
.
ALMEJADO O RECONHECIMENTO E A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/06 – ACOLHIMENTO – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE – AUSÊNCIA DE PROVAS QUE DEMONSTREM A DEDICAÇÃO DA APELANTE À ATIVIDADE CRIMINOSA OU INTEGRE ORGANIZAÇÃO COM TAL FINALIDADE

– PENA
REDIMENSIONADA
–

4
.
RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Não há nulidade
neste processo
pela juntada tardia do laudo definitivo
do
exame da droga apreendida
, porquanto as
circunstâncias apuradas no inquérito e na instrução do processo demonstram, mediante prova testemunhal e pelo laudo pericial preliminar, a materialidade e a autoria do ato
crime de tráfico de drogas
.

2
.
É imperiosa a manutenção da condenação d
a
apelante
pelo crime de tráfico de drogas
,

porquanto os elementos probatórios jungidos
n
estes autos demonstram, com segurança, a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06,
mormente levando-se em consideração as circunstâncias nas quais a droga
foi
apreendida
. Ademais,
os
depoimentos
dos agentes públicos
constituem meio de
prova
idôneo para embasar a condenação, principalmente, quando concatenados entre si e congruentes com as demais provas coligidas
durante a instrução processual
.

3.

Para que seja aplicada a minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, faz-se imprescindível
:
a presença concomitante de todos os requisitos elencados nesse dispositivo, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas, tampouco integração a organizações com tal desiderato, de modo que, na hipótese,
não
verificada a dedicação do apelante a atividades criminosas,
necessária a aplicação da benesse, redimensionando, por conseguinte, a pena
que lhe foi
aplicada
.

4
.
Recurso
provido
em parte
.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres componentes da

Terceira
Câmara Criminal

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Leidilene
de Souza Candido
, contra a sentença
prolatada pelo Juízo da
Vara Única Criminal da Comarca de Juscimeira
/
MT
,
nos autos da

Ação Penal
n.
0000477-37.2016.8.11.0048
, conden
ando
-o

pela prática do crime de tráfico de drogas (
arts
. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06),
à pena de
5
(
cinco
) anos de reclusão, em regime inicial fechado
,

e

ao pagamento de 500
(
quinhentos
) dias-multa
, fixados na fração de 1/15 (um quinze avos) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

A
apelante
,
na
peça recursal

que está
no ID
153919732
,
postula
:
preliminarmente, (
i)
a nulidade
deste processo

pela ausência de laudo pericial definitivo de drogas
. E,
no mérito,
requer:
(
ii
)

a desclassificação do crime de tráfico de drogas
que foi imputado
a sua pessoa
para o delito capitulado no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que o entorpecente apreendido em seu poder se destinava ao consumo pessoal
;
e, subsidiariamente,
(
iii
)

a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, no seu grau máximo.

O
Ministério Público
,

nas contrarrazões que se encontram
no ID
153919735
,

postula o
des
provimento
d
o vertente
recurso.

E, nesta instância revisora,
a Procuradoria-Geral de Justiça
, por meio do parecer que se vê
no ID
159292177
,
seguiu a mesma linha intelectiva
.

É o relatório.
À revisão.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR

Nulidade
deste processo
em razão da ausência do laudo pericial definitivo em substância entorpecente
.

Nesta preliminar,
a
apelante
assevera

que existe

nulidade
n
este processo
,
por conta da
ausência de materialidade
delitiva
, em razão da inexistência de laudo pericial definitivo de exame em substância entorpecente.

Sem razão, no entanto,
a
apelante, porquanto em
que pese o laudo definitivo de exame em substância entorpecente tenha sido juntado
nestes
autos tardiamente, é sabido que a ausência do documento técnico não obsta o reconhecimento da materialidade, que pode ser aferida a partir da análise das demais provas
produzidas, principalmente, por
exame preliminar feito pelos policiais.

Com efeito,
se
infere
do Laudo Pericial n. 200.2.04.2016.004522-01
(ID 153919709
,
p. 29/30)
que
foram apreendidos em poder d
a

apelante
,
“
07 (sete) porções de material sólido, amarelado, acondicionada em fragmento plástico, cor branca, tipo '"trouxa", vedado por fusão. Apresenta massa bruta aproximada de 3,00g (três gramas)
”
que “
submetido à Reação Preliminar com

Tiocianato de cobalto 11, apresentando resultado
POSITIVO para 8 presença da

COCAÍNA
, que é substância psicotrópica-entorpecentes de uso proscrito no país
”
,
cujo documento
foi subscrit
o
pelo perito criminal
Maxsuel
Alves de Souza.

É
sabido que, nos termos do art. 50, §§1o e 2o, da Lei n. 11.343/06, para fins de verificação da materialidade do tráfico de drogas são necessários, em regra, dois laudos
: o
de constatação e o definitivo.
P
restando o
primeiro
para
comprovar a materialidade do ato infracional no momento da lavratura do auto de apreensão em flagrante,
enquanto
o segundo se destina a comprovar a natureza e a quantidade da droga.

Daí por que a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que,
a ausência do laudo pericial definitivo não gera nulidade, porqu
e
, para a comprovação da materialidade, é suficiente o laudo pericial preliminar
, especialmente quando permite grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, na medida em que traz todas as informações necessárias à comprovação da materialidade, não havendo, pois, razão para que a referida prova seja desconsiderada.

Além disso,
consoante acima foi asseverado, o
laudo definitivo, embora tardiamente, foi juntado
nestes
autos
(ID 153919736)
.

E
, como se sabe, a
inserção do resultado da perícia após a apresentação de alegações finais não configura nulidade se, já existente nos autos, laudode constatação preliminar, este identificou a substância entorpecente e atestou sua potencialidade ofensiva, como sói ser na espécie, de modo que a ulterior juntada do documento serve apenas para ratificar o teor do primeiro exame.

A propósito, em decisões recentes, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, firmou o entendimento no sentido de que a materialidade do crime de tráfico pode ser comprovada por outros
meios de prova
, sendo suficiente,
o
laudo preliminar de constatação em substância entorpecente, consoante se infere dos julgados abaixo ementados:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS BASTANTES A ATESTAR A NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. SÚMULA 83/STJ. 1.
Nos termos da orientação desta Casa, "
consideradas as peculiaridades do caso, referente a ato infracional análogo ao tráfico de drogas, a juntada aos autos do laudo toxicológico definitivo não é imprescindível, se a comprovação da materialidade do ato infracional ocorrer por outros meios de prova
"
(HC 339.736/PR, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 2/2/2016,
DJe
10/2/2016). 2. Na espécie, a materialidade do delito de tráfico de drogas foi comprovada por outros meios, tais como o auto de apreensão lavrado pela autoridade policial que presidia a formalização do flagrante, o auto de exibição e apreensão e a
prova testemunhal. "Diante de casos como este, deve-se afastar a declaração de nulidade processual por mero rigor formal, tendo em vista a aplicação, aos procedimentos para apuração de atos infracionais, do princípio da instrumentalidade de formas" (HC 339.736/PR, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 2/2/2016,
DJe
10/2/2016.) 3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ
AgRg
no
AREsp
1989806/AL, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/02/2022,
DJe
18/02/2022).
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.
ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRELIMINAR DE NULIDADE. JUNTADA TARDIA DO LAUDO PERICIAL.
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REITERAÇÃO NA PRÁTICA DO ATO INFRACIONAL. IMPERIOSIDADE DA MEDIDA DEMONSTRADA. RECOMENDAÇÃO N. 62/2020 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. EXCEPCIONALIDADE NÃO CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos da assente jurisprudência desta Corte Superior, o reconhecimento de nulidade, relativa ou absoluta, no âmbito do Processo Penal, exige a demonstração do efetivo prejuízo suportado pelas partes (princípio
pas
de
nullité

sans

grief
). 2. Na hipótese vertente, não se constata o referido prejuízo, sobretudo porque o laudo toxicológico definitivo foi elaborado e juntado aos autos antes da apresentação das alegações finais pela Defesa e não implicou qualquer inovação em relação ao auto de constatação elaborado por ocasião do flagrante.
3. De todo modo, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça entende que, embora o laudo toxicológico definitivo, via de regra, seja imprescindível para provar a materialidade do delito de tráfico de drogas, a ausência da mencionada prova técnica não afasta a possibilidade de que, em casos excepcionais, essa comprovação se dê "[...] pelo próprio laudo de constatação provisório, quando ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, pois elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes", pois "a depender do grau de complexidade e de novidade da droga apreendida, sua identificação precisa como entorpecente pode exigir, ou não, a realização de exame mais complexo que somente é efetuado no laudo definitivo" (
EREsp
1.544.057/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2016,
DJe
09/11/2016)
.
4. A internação de adolescente que comete ato infracional equivalente ao crime de tráfico ilícito de drogas é cabível em casos excepcionais, nomeadamente quando as circunstâncias
concretas demonstrem se tratar da única medida socioeducativa adequada à sua ressocialização.

5. No caso, o Agravante-contra o qual há registro de oito processos por tráfico de drogas, além de procedimento instaurado por ato infracional equiparado a roubo majorado e participação em tentativa de fuga com agressões a agentes socioeducativos -já havia cumprido internação (imposta por decisão definitiva), convertida posteriormente em medida socioeducativa em meio aberto, pela prática de ato infracional análogo ao crime do art. 33,caput, da Lei n.11.343/2006, quando foi novamente apreendido pela infração de comércio de drogas ora tratada, o que configura a hipótese de reiteração infracional e demonstra a necessidade da medida em meio fechado. 6. "É assente nesta Corte que não se exige o trânsito em julgado de sentença na qual tenha sido julgada procedente representação pela prática de ato infracional para a caracterização da reiteração, bastando, para tanto, a existência de pronunciamento do Judiciário sobre as imputações que pesam em desfavor do adolescente" (
AgInt
no HC 446.320/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 16/10/2018,
DJe
12/11/2018; sem grifos no original). 7. É certo que, para evitar a disseminação do novo coronavírus nas prisões, o Conselho Nacional de Justiça recomendou a análise de situações de risco caso a caso. No âmbito deste Superior Tribunal, inclusive, há precedentes no sentido de ser necessário que o eventual beneficiário do instituto demonstre: a) sua inequívoca adequação no chamado grupo de vulneráveis da Covid-19; b) a impossibilidade de receber tratamento no estabelecimento prisional em que se encontra; e c) o risco real de que o estabelecimento em que se encontra, e que o segrega do convívio social, causa mais risco do que o ambiente em que a sociedade está inserida; circunstâncias cumulativas não demonstradas no caso. 8. Agravo regimental desprovido.

(STJ
AgRg
no HC 669.046/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/02/2022,
DJe
03/03/2022).
Destacamos

Logo
, existindo
nestes autos,
laudo de constatação provisório que produza grau de certeza acerca do material apreendido, a juntada tardia do laudo toxicológico definitivo, ou mesmo sua ausência, revela-se irrelevante para fins de comprovação da materialidade do
crime
atribuído ao a
pela
nte.

Posto isso,
a
preliminar
deve ser
rejeitada
.

MÉRITO

A exordial acusatória
,
constante no
ID
153919709
,

narra os fatos da seguinte forma:

[...]

Consta do incluso inquérito policial, que no dia 24/03/2016, por volta
das 16h15min, na residência localizada na Rua Manaus, sem número, Centro, nesta

Cidade de Juscimeira-MT, a denunciada
LEIDILENE DE SOUZA CANDIDO, trazia

consigo, para fins de mercancia, sem autorização ou em desacordo com

determinação legal ou regulamentar, 07 (sete) trouxinhas contendo cocaína,

pesando 3,00 (três gramas) conforme consta no Termo Exibição e Apreensão (fl. 08

– IP), Laudo Preliminar de Constatação de Substância Entorpecente (fl. 14 – IP) e

Laudo Pericial de Constatação de Substância Entorpecente (fl. 24/24 v)
, tudo sem

autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo restou apurado, na data e hora acima mencionadas, após

várias denúncias anônimas de que no endereço supracitado estaria funcionando um

ponto de comercialização de drogas, a Polícia Militar se deslocou até o local, sendo que,

na oportunidade a denunciada
LEIDILENE DE SOUZA CANDIDO
foi presa em flag
r
ante

delito no momento que
cormecializava
a droga com a usuária JAQUELINE ALVES DE
ALMEIDA.
[...]

Destaques

no

original

A

materialidade do crime
de tráfico
está demonstrada
pelos
seguintes documentos: auto de prisão em flagrante
delito
(
ID
153919709
,
p. 7
);
termo de exibição e
apreensão
(ID 153919709
,
p. 13)
;

e
laudo
de
exame
preliminar
de constatação de substância
(
ID
153919709
, p.
20
e p. 29/30
)
,
que apresentou resultado positivo para a presença d
e
cocaína;
bem como pela prova oral produzida
nas duas fases da persecução penal.

No
que concerne à autoria delitiva,
a despeito de
a
apelante ter negado a prática do comércio malsão, asseverando que a droga apreendida em seu poder
se
destina
va

ao
seu uso pessoal (aproximadamente
3
g de cocaína), não restam dúvidas que suas afirmações ficaram isoladas nestes autos, uma vez que
a
sua atuação na empreitada criminosa
sob apuração
ficou comprovada pelas palavras coerentes e concatenadas dos policiais
militares
condutores do flagrante
, aliado às declarações extrajudiciais da testemunha
Jaqueline Alves de Almeida
.

Com efeito,
o

policia
l
militar Luiz Antônio da Silva
tanto na fase investigada quanto em juízo,
foi firme
ao narrar que

a guarnição recebeu
diversas denúncias dando conta de que na casa da
apelante
funcionava uma “boca de fumo”,
razão pela qual passaram a monitorar o local e
lograra
m
constatar uma
movimentação de pessoas
no imóvel.

O referido agente público afirma,
outrossim, que
abordaram
a usuária Jaqueline
entrando

n
o local
e flagraram
a recorrente
entregando entorpecente

para
esta,
razão
pela qual
f
oi dada voz de pris
ão

àquela
.

Aliás, veja-se a transcrição do depoimento
judicial
do
p
olicial
m
ilitar
Luiz Antônio da Silva:

[...]
Testemunha
: (...
)
Nós
passamos a receber várias denúncias, que na casa dela estava funcionando uma boca de fumo
, tráfico de

entorpecentes. E aí, nós passamos a monitorar, até

que
um dia nós vimos que estava muito movimentado, fizemos a abordagem dela e

tivemos o êxito de apreender ela com umas petecas de pasta base
.

MP:
Ela estava com petecas de pasta base de
cocaína?

Testemunha:
Sim.

MP:
(...) O senhor confirma que eram

aproximadamente sete petecas?

Testemunha:
Sim.

MP:
Outra coisa, (...)
o senhor teria visto uma usuária, a Jaqueline, no local. O senhor se recorda?

Testemunha:
Sim, me recordo dela
.

MP:
Ela estaria lá pra quê?

Testemunha:
Ela relatou pra nós que tinha ido lá pra comprar uma
...

MP:
Ela mesmo falou para o senhor?

Testemunha:
Isso, ela mesmo.

MP:
Que foi lá comprar a droga
?

Testemunha:
Isso
.

MP:
Os senhores já sabiam, já tinham essa ideia de

que lá no local seria uma boca de fumo, de outras

operações ou de outras situações?

Testemunha:
Assim, a partir do momento em que a

gente recebe a denúncia, nós passamos a monitorar,

sempre cuidar, ver o tipo de movimento que tem ali,

pessoas que frequentam a residência, aí a gente

acaba tendo uma noção de que ali é uma boca de

fumo.[...]

Destacamos

Em relação à matéria é ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados, apenas e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como é o caso discutido nestes autos, nos quais não ficou evidenciada qualquer tendência dos
agentes públicos
em incriminarem
injustificadamente
a
apelante, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daqueles.

Sobre o tema, aliás, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça aprovou, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015, o Enunciado n. 8 pacificando o assunto no âmbito, nos seguintes termos:
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
.
”

Além do mais, sem embargo de
a
apelante ter alegado que é apenas usuári
a
de drogas, ficou comprovada a destinação mercantil do entorpecente apreendido, uma vez que, como dito linhas volvidas,
na fase administrativa foi inquirida a testemunha Jaqueline Alves de Almeida, que foi flagrada comprando drogas
da recorrente.

Confira-se, a propósito, esta parte do depoimento de Jaqueline:

[...] Que é viciada em drogas desde os 15 anos de idade, e que h
o
je, como tinha 20 reais, resolveu ir na boca do RODOLFO para comprar pasta-base,
QUE quando chegava no local foi abordada por uma viatura da
policia
militar que já estava monitorando a área e abordou a depoente no momento
em que tinha acabado de entregar os 20 reais para MANINHA (mulher do Rodolfo), mas que não chegou a pegar a droga
, QUE a polícia encontrou a droga na posse de MANINHA e a prendeu no local [...]
(ID
153919709
,
p. 137
)

Destacamos

Se isso não bastasse, deve ser salientado
,
também
,
que para configurar o delito do art. 33,
caput
da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, porque a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial é comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como preconiza o Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, assim redigido:
“
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação
múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.
”

Por outro lado
, ficou claro que a acusação se desincumbiu do ônus de provar a traficância exercida pel
a
apelante, ao contrário del
a
, que alegou em juízo ser apenas usuári
a
de drogas, todavia, não conseguiu demonstrar esse fato, como lhe incumbia a norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal.
Destarte
, ficando evidenciado, que a droga apreendida se destinava à mercancia, impõe-se a manutenção da condenação
da

recorrente
pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

Por conseguinte, não há como se cogitar na
desclassificação do crime de tráfico para o de uso, deve
ndo
ser ressaltado que, ainda que ficasse comprovado que
a
apelante é usuário de drogas – situação que não ficou demonstrada de modo indene de dúvidas nestes autos – mesmo assim tal circunstância não
tem
o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois é sabido que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo, situação, essa, que não ficou demonstrada na espécie.

A
liás, a
Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o Enunciado n. 3, pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça nestes termos:
“
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
.
”

No que diz respeito à incidência da minorante descrita no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06, como é de trivial sabença, para fazer jus à referida causa redutora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade. Constata-se, pois, que a intenção do legislador, ao elaborar a referida minorante, foi
diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Guilherme de Souza Nucci, comentando a Lei 11.343/2006, assim se manifesta:

“Cuida-se de norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem, o que merece aplauso. Portanto, aquele que cometer o delito previsto no art. 33, caput ou §1o, se for primário (indivíduo que não é reincidente, vale dizer, não cometeu outro delito, após ter sido definitivamente condenado anteriormente por crime anterior, no prazo de cinco anos, conforme
arts
. 63 e 64 do Código Penal) e tiver bons antecedentes (sujeito que não ostenta condenações definitivas anteriores), não se dedicando às atividades criminosas, nem integrando organização criminosa, pode valer-se de pena mais branda.”.

(
In
Guilherme de Souza Nucci. In Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 782).

No caso em apreciação, o juízo de primeiro grau, ao aplicar a pena à recorrente, não apresentou qualquer fundamentação para deixar de aplicar a benesse insculpida no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06
,
tal como se depreende desta parte da sentença condenatória:

[...]
2.4. Passo à dosimetria da pena do réu, atento aos comandos insertos nos artigos 59 e 68 do Código Penal.

1a Fase – Pena-Base

Impõe-se a análise das circunstâncias contidas no artigo 59 do Código Penal, assim dispostas: a) culpabilidade –

transparece ser a normal à espécie delituosa, motivo pelo qual não deve interferir na fixação da pena; b) antecedentes –

Em consulta ao Sistema Apolo as certidões atestam que a acusada possui, pelo menos nas referidas localidades,

antecedentes imaculados; c) conduta social – não há elementos para aferir d) circunstâncias do crime – nada existe a ser

considerado que já não integre o tipo penal do delito em tela; e) consequências do crime – as consequências extrapenais

não foram graves; f) comportamento da vítima – o sujeito passivo é a coletividade, a qual, por certo, não pode ser tida

como incentivadora ou mesmo facilitadora da espécie delituosa. Não beneficia nem prejudica o réu a presente

circunstância.

A pena prevista para este crime é de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos) a 1500

(mil e quinhentos) dias-multa.

Assim, se das oito circunstâncias judiciais estabelecidas no artigo 59 do Código Penal, uma (antecedentes) efetivamente

beneficia a
acusada, sendo ela de natureza subjetiva e preponderante, e nenhuma o prejudica, tenho por bem em fixar a

pena-base no mínimo legal, em 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

2a e 3a Fase – Pena-Provisória e Definitiva

Como inexistem causas de diminuição ou de aumento da pena, mantenho inalterada a pena provisoriamente imposta,

tornando-a definitiva em 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. [...]
(ID
153919709
,
p.
194/195)

Vê-se, portanto, que não agiu com o costumeiro ac
erto
o prolator
do
édito condenatório, eis que do
conjunto probatório existente
nestes
autos não é possível verificar, com a certeza necessária, que a apelante mantinha alguma ligação com organização criminosa ou que
praticava o
comércio de drogas de modo habitual ou ainda que fazia do crime o seu meio de vida.

Além do mais,
foram apreendidas na casa da
apelante
,
uma
pequena quantidade de droga – sete porções de cocaína pesando 3g –
, não tendo sido localizado
s outros apetrechos destinados ao preparo e manufatura da droga.
Por conta disso, não é possível negar
a recorrente o
direito à causa minorante de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, com base apenas em presunções, ilações ou conjecturas de que vinha se dedicando ao tráfico, sob pena de grassar a injustiça.

Isso porque
,
a apelante não tem condenação anterior, o que demonstra a ausência do seu envolvimento com o mundo do crime, motivo
por que
inexiste, nestes autos, qualquer elemento indicativo de que
ela
fazia do crime o seu meio de vida, devendo,
por conta disso,
ser reconhecida a incidência da minorante em seu benefício
.

Diante do exposto, reconhecendo como necessária a readequação da sanção fixada a

Leidilene
de Souza Cândido
, passo a redimensioná-la desta forma:

Considerando que a pena em formação na segunda fase dosimétrica foi de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, aplico sobre este quantitativo, na terceira etapa da dosimetria, o benefício do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06 na fração de 2/3 (dois terços), tal como decidido neste voto, resultando a
pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, calculados na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pena que tenho por definitiva, dada a inexistência de outras causas modificadoras.

Com relação ao regime prisional, alcançada pena permissiva do regime mais brando, estipulo o aberto para o seu cumprimento, nos termos do art. 33, § 2o,
c
, e § 3o, do Código Penal.

Tendo em vista que a pena fixada
à
apelante é inferior a 4 (quatro anos); que o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; que el
a
não é reincidente em delito doloso; que houve a avaliação positiva de todas as circunstâncias judiciais; e, por fim, que foram constatadas o cumprimento, por parte del
a
, das condições previstas no art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo das execuções penais.

Posto isso, em dissonância do parecer ministerial,
dou
parcial
provimento
ao recurso de
Leidilene
de Souza Cândido
, para aplicar a fração de 2/3 (dois terços) em relação ao reconhecimento da causa mitigadora de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando sua pena definitiva pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, para
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão
em regime inicial
aberto
, e
167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
, a serem calculados à fração de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos; substituindo a pena privativa de liberdade por
2 (duas) restritivas de direitos
, a serem fixadas pelo juízo das execuções penais, mantendo inalterados os demais termos da sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/04/2023