Tribunal: TJMT
Processo: 0001125-39.2010.8.11.0044
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-05-02
Data de publicação: 2023-05-05

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001125-39.2010.8.11.0044
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MIMI MOTOS LTDA - CNPJ: 05.575.472/0001-96 (APELADO), SILVANETE DAVID DA SILVA PIETROBOM - CPF: 947.505.991-15 (APELADO), VALDEMIR PIETROBOM - CPF: 488.871.021-04 (APELADO), RAUL TULIO - CPF: 878.522.921-00 (ADVOGADO), LIDIANE CASTILHOS PIMENTEL - CPF: 022.983.911-81 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL – AFASTADA - SISTEMÁTICA PARA CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – TERMO INICIAL DO PRAZO DE SUSPENSÃO – PRIMEIRA INTIMAÇÃO ACERCA DA NÃO LOCALIZAÇÃO DE BENS OU DO DEVEDOR – AUSÊNCIA DE INÉRCIA DA FAZENDA PÚBLICA POR MAIS DE 5 (CINCO) ANOS APÓS INÍCIO DO RESPECTIVO PRAZO PRESCRICIONAL – PRESCRIÇÃO INTERCO RRENTE NÃO CONFIGURADA - DECISÃO DO STJ EM JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO – TEMA 567 E 571 –

SENTENÇA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Conforme entendimento consolidado do no Superior Tribunal de Justiça, por meio do recurso paradigma REsp n.o 1.340.553/RS (temas 567 e 571), “
o prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1o e 2o da Lei n. 6.830/80 (LEF) tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução’.’

2. Dessa forma, no primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF.

3. Após o transcurso do prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo da prescrição intercorrente, a qual, depois de transcorrido 05 (cinco) anos sem impulsionamento do feito, pode ser reconhecida de ofício, depois de ouvida a Fazenda Pública.

4. Não configurada a inércia da Fazenda Pública pelo lapso temporal superior a cinco (5) anos, depois de decorrido o prazo de 01 (um) ano da suspensão do processo, deve ser afastada a prescrição intercorrente.

5. Recurso conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO(S):

MIMI MOTOS LTDA E OUTROS

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da 1a Vara Cível da Comarca de Paranatinga/MT, nos autos da Execução Fiscal no
0001125-39.2010.8.11.0044
ajuizada em face de
MIMI MOTOS LTDA E OUTROS
, que reconheceu a prescrição intercorrente e julgou extinto o feito com resolução de mérito, nos termos
do
artigo 40, § 4o, da Lei no 6.830/80 c/c art. 174, caput, do Código Tributário Nacional e art. 924, inciso V, do Código de Processo Civil.

Como causa de pedir recursal, sustenta a parte apelante que “deu prosseguimento ao feito requerendo a penhora on-line via sistema Bacenjud, que foi efetivada em 09/06/2015 e retornou com resultado positivo”,

Assevera que “após a devida intimação, a primeira tentativa de penhora do feito se concluiu com a expedição dos alvarás às fls. 95/96 do ID n.o 56279012.

Aduz que não se evidenciou no feito inércia da parte exequente, e muito menos marco que iniciasse a contagem do prazo prescricional, tendo em vista que a citação se concretizou logo na primeira tentativa e as penhoras se demonstraram efetivas.

Afirma que ainda que a efetiva citação ou penhora não houvessem ocorrido no período de 1 (um) ano de suspensão, bem como do respectivo prazo de 5 (cinco) anos, foi declarada a prescrição intercorrente sem observância do disposto no § 4o do art. 40 da Lei n.o 6.830/80, que condiciona o seu reconhecimento à prévia oitiva da Fazenda Pública.

Ao final, pugna pela reforma da sentença e o regular prosseguimento do executivo fiscal.

Em contrarrazões a parte apelada comparece aos autos e alega que existe matéria de Direito com Repercussão Geral no STF proferida pelo Tema no 456 e, o STF ao julgar a ADI no 1945-MT, com cautelar deferida em 19/04/1999, sentenciada com
efeitos ex tunc
para declarar inconstitucional a sistemática de apuração de ICMS por meio de Decretos.

Aduz que o tributo cobrado nos autos é inconstitucional/ilegal, pois trata-se de ICMS GARANTIDO INTEGRAL, e na data da inscrição em dívida ativa (19/11/2009), havia uma cautelar em ADI impedindo a criação da CDA e, consequentemente, o ajuizamento foi em irregular momento.

Por fim, relata que a parte apelante deu causa à essa execução fiscal e ao recurso de apelação, pois a CDA é nula, os créditos tributários são inconstitucionais mesmo antes da inscrição em dívida ativa, requerendo a condenação da Apelante em honorários sucumbenciais ao máximo permitido de 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado do débito ilegal executado.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O MÉRITO

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, o presente recurso visa a reforma da sentença proferida pelo Magistrado
a quo

que reconheceu a prescrição intercorrente e julgou extinto o feito com resolução de mérito, nos termos
do
artigo 40, § 4o, da Lei no 6.830/80 c/c art. 174, caput, do Código Tributário Nacional e art. 924, inciso V, do Código de Processo Civil.

De início, ressalto que no recurso se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que o recurso de apelação merece provimento.

Ressai dos autos que o
ESTADO DE MATO GROSSO
ajuizou em 27/05/2010, a presente Ação de Execução Fiscal no
0001125-39.2010.8.11.0044
em desfavor da parte apelada
MIMI MOTOS LTDA E OUTROS
, visando o recebimento de crédito tributário no valor de R$ 6.434,74 (seis mil, quatrocentos e trinta e quatro reais e setenta e quatro centavos) vigente a época, inscrito na CDA no 20096328.

Com essas considerações passo a análise das insurgências recursais.

Com efeito, a prescrição intercorrente é o instituto pelo qual se extingue a pretensão de reparação de um direito em razão da inércia do credor, em face do decurso do lapso temporal, restando claro que na espécie o prazo é de cinco anos, a teor do que dispõe o art. 174 do Código Tributário Nacional.

Nessa vertente se manifesta a doutrina:

“[...] Havendo então a inércia do autor (quando lhe cabia a prática de algum ato que deixou de ser realizado), durante prazo superior àquele fixado em lei para a prescrição da pretensão, ocorrerá a chamada prescrição intercorrente. [...]De modo evidente, havendo andamento regular e normal do processo, não haverá a prescrição intercorrente”. (DE FARIAS, Cristiano Chaves. ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil, Vol. 1, 11. Ed., Salvador: Juspodivm, 2013, p. 765)

Outr
ossim, o Superior Tribunal de Justiça, por meio do recurso repetitivo REsp n.o 1.340.553/RS (temas 567 e 571) julgado recentemente (16.10.2018), firmou entendimento no sentido de que depois de intimada a Fazenda Pública acerca da não localização do devedor ou bens passíveis de penhora,
inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n. 6.830/80.

No recurso paradigma também ficou estabelecido que após o transcurso de 1 (um) ano da suspensão do processo, inicia-se a contagem da prescrição intercorrente independentemente de intimação da Exequente
, como cito:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SISTEMÁTICA PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80). 1. O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder
Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais. 2. Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que permitiria o fim da inércia processual), inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n. 6.830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito fiscal.
Esse o teor da Súmula n. 314/STJ: "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente". 3. Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: "[...] o juiz suspenderá [...]"). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início.
No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF.
Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF.
O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege.
4. Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973): 4.1.)
O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1o e 2o da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução
; 4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução. 4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução. 4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido,
findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2o, 3o e 4o da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato
; 4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo - mesmo depois de escoados os referidos prazos -, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera. 4.4.)
A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição.
4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa. 5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973). (STJ - REsp 1340553/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/09/2018, DJe 16/10/2018) (destaquei)

Nos termos do voto do eminente Ministro Mauro Campbell Marques, o termo inicial da suspensão de 1 (um) ano do processo se inicia no primeiro momento em que a Fazenda Pública toma ciência da não localização do devedor ou ausência de bens do devedor passíveis de penhora.

No mesmo sentido é o entendimento desta e. Corte:

TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL– EXECUÇÃO FISCAL – SUSPENSÃO DO PROCESSO – INÉRCIA DO EXEQUENTE POR MAIS DE CINCO ANOS – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – CARACTERIZADA – NÃO COMPROVAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE CAUSAS SUSPENSIVAS OU INTERRUPTIVAS DO FLUXO PRESCRICIONAL– RECURSO DESPROVIDO. Caracterizados a inércia injustificada do credor, que não produziu prova prática de qualquer diligência para impulsionar o prosseguimento da Execução Fiscal, e o decurso do lapso temporal de mais de 5 (cinco) anos, deve ser declarada a prescrição intercorrente, inclusive, por não ter demonstrado a existência de causas suspensivas ou interruptivas do fluxo prescricional. (N.U 0005230-70.2010.8.11.0008, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/07/2019, Publicado no DJE 02/08/2019)

RECURSO DE APELAÇÃO – EXECUÇÃO FISCAL – ARQUIVAMENTO PROVISÓRIO DOS AUTOS – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – INCIDÊNCIA – RECONHECIMENTO DE OFÍCIO – POSSIBILIDADE – DISPENSA DE NOVA OITIVA DA FAZENDA PÚBLICA – APLICABILIDADE DO ARTIGO 40, §5o DA LEF (LEI 6.830/80) – RECURSO DESPROVIDO. Caracteriza-se a inércia da Fazenda Pública Municipal que, embora intimada quanto ao arquivamento provisório da EXECUÇÃO FISCAL, permite o transcurso do prazo de mais de 06 (seis) anos sem a retomada da marcha processual. O STJ, por aplicação sistemática de recursos repetitivos, reconheceu que o prazo de 1 (um) ano de suspensão, previsto no art. 40, §§1o e 2o da LEF tem início, automaticamente, na data de ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido. (N.U 0001915-12.2009.8.11.0059, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 18/07/2019)

Com efeito, em que pese o magistrado tenha reconhecido a prescrição intercorrente a partir do momento em que a
exequente teve ciência inequívoca da não localização de bens à penhora na data de 07/05/2013, verifica-se que houve penhora duas penhoras nos autos, ou seja, dois marcos interruptivos.

No caso, é certo que a penhora é marco interruptivo da prescrição e, no caso concreto, na data de
09/06/2015

houve a localização de dinheiro no R$ 1.057,04 por meio do Sistema Bacenjud nas contas da parte devedora.

Dessa forma, considerando que há penhora nos autos e este é marco interruptivo, se contarmos que a
Fazenda Pública tomou conhecimento em
13/04/2016
(momento em que comparece nos autos e requer a intimação dos executados referente à penhora)
, passando a correr a partir desse marco a suspensão processual de 01 (um) ano, o qual se findou em
13/04/2017
, iniciando automaticamente o prazo de 05 (cinco) anos da prescrição intercorrente, o qual se findaria em
13/04/2022.

Dessa forma, na data em que o processo foi sentenciado (
21/05/2021)
,
não havia transcorrido o lustro prescricional.

Ademais, durante o referido período, em 23/09/2019, ocorreu novo marco interruptivo, uma vez que houve localização de bens do devedor, através do Sistema Renajud, uma motocicleta da marca Yamaha/XT, placa GSL1276.

Partindo dessas premissas,
não configurada a inércia da Fazenda Pública pelo lapso temporal superior a cinco (5) anos, depois de decorrido o prazo de 01 (um) ano da suspensão do processo, deve ser afastada a prescrição intercorrente.

Por fim, quanto a alegação em contrarrazões da parte apelada de que o tributo de ICMS GARANTIDO INTEGRAL é inconstitucional/ilegal, observa-se que a parte executada foi citada e intimada das penhoras, não apresentando defesa ou qualquer arguição até a sentença.

Ora, a parte apenas arguiu a ilegalidade do débito nas contrarrazões, razão pela qual sequer foi analisada em primeira instância, tratando de inovação recursal, não sendo possível sua análise em segundo grau, sob pena de supressão de instância.

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PROVIMENTO
ao presente recurso de apelação, para afastar a prescrição intercorrente e determinar o regular processamento da pretensão executiva.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/05/2023

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001125-39.2010.8.11.0044
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MIMI MOTOS LTDA - CNPJ: 05.575.472/0001-96 (APELADO), SILVANETE DAVID DA SILVA PIETROBOM - CPF: 947.505.991-15 (APELADO), VALDEMIR PIETROBOM - CPF: 488.871.021-04 (APELADO), RAUL TULIO - CPF: 878.522.921-00 (ADVOGADO), LIDIANE CASTILHOS PIMENTEL - CPF: 022.983.911-81 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL – AFASTADA - SISTEMÁTICA PARA CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – TERMO INICIAL DO PRAZO DE SUSPENSÃO – PRIMEIRA INTIMAÇÃO ACERCA DA NÃO LOCALIZAÇÃO DE BENS OU DO DEVEDOR – AUSÊNCIA DE INÉRCIA DA FAZENDA PÚBLICA POR MAIS DE 5 (CINCO) ANOS APÓS INÍCIO DO RESPECTIVO PRAZO PRESCRICIONAL – PRESCRIÇÃO INTERCO RRENTE NÃO CONFIGURADA - DECISÃO DO STJ EM JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO – TEMA 567 E 571 –

SENTENÇA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Conforme entendimento consolidado do no Superior Tribunal de Justiça, por meio do recurso paradigma REsp n.o 1.340.553/RS (temas 567 e 571), “
o prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1o e 2o da Lei n. 6.830/80 (LEF) tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução’.’

2. Dessa forma, no primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF.

3. Após o transcurso do prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo da prescrição intercorrente, a qual, depois de transcorrido 05 (cinco) anos sem impulsionamento do feito, pode ser reconhecida de ofício, depois de ouvida a Fazenda Pública.

4. Não configurada a inércia da Fazenda Pública pelo lapso temporal superior a cinco (5) anos, depois de decorrido o prazo de 01 (um) ano da suspensão do processo, deve ser afastada a prescrição intercorrente.

5. Recurso conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO(S):

MIMI MOTOS LTDA E OUTROS

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da 1a Vara Cível da Comarca de Paranatinga/MT, nos autos da Execução Fiscal no
0001125-39.2010.8.11.0044
ajuizada em face de
MIMI MOTOS LTDA E OUTROS
, que reconheceu a prescrição intercorrente e julgou extinto o feito com resolução de mérito, nos termos
do
artigo 40, § 4o, da Lei no 6.830/80 c/c art. 174, caput, do Código Tributário Nacional e art. 924, inciso V, do Código de Processo Civil.

Como causa de pedir recursal, sustenta a parte apelante que “deu prosseguimento ao feito requerendo a penhora on-line via sistema Bacenjud, que foi efetivada em 09/06/2015 e retornou com resultado positivo”,

Assevera que “após a devida intimação, a primeira tentativa de penhora do feito se concluiu com a expedição dos alvarás às fls. 95/96 do ID n.o 56279012.

Aduz que não se evidenciou no feito inércia da parte exequente, e muito menos marco que iniciasse a contagem do prazo prescricional, tendo em vista que a citação se concretizou logo na primeira tentativa e as penhoras se demonstraram efetivas.

Afirma que ainda que a efetiva citação ou penhora não houvessem ocorrido no período de 1 (um) ano de suspensão, bem como do respectivo prazo de 5 (cinco) anos, foi declarada a prescrição intercorrente sem observância do disposto no § 4o do art. 40 da Lei n.o 6.830/80, que condiciona o seu reconhecimento à prévia oitiva da Fazenda Pública.

Ao final, pugna pela reforma da sentença e o regular prosseguimento do executivo fiscal.

Em contrarrazões a parte apelada comparece aos autos e alega que existe matéria de Direito com Repercussão Geral no STF proferida pelo Tema no 456 e, o STF ao julgar a ADI no 1945-MT, com cautelar deferida em 19/04/1999, sentenciada com
efeitos ex tunc
para declarar inconstitucional a sistemática de apuração de ICMS por meio de Decretos.

Aduz que o tributo cobrado nos autos é inconstitucional/ilegal, pois trata-se de ICMS GARANTIDO INTEGRAL, e na data da inscrição em dívida ativa (19/11/2009), havia uma cautelar em ADI impedindo a criação da CDA e, consequentemente, o ajuizamento foi em irregular momento.

Por fim, relata que a parte apelante deu causa à essa execução fiscal e ao recurso de apelação, pois a CDA é nula, os créditos tributários são inconstitucionais mesmo antes da inscrição em dívida ativa, requerendo a condenação da Apelante em honorários sucumbenciais ao máximo permitido de 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado do débito ilegal executado.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O MÉRITO

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, o presente recurso visa a reforma da sentença proferida pelo Magistrado
a quo

que reconheceu a prescrição intercorrente e julgou extinto o feito com resolução de mérito, nos termos
do
artigo 40, § 4o, da Lei no 6.830/80 c/c art. 174, caput, do Código Tributário Nacional e art. 924, inciso V, do Código de Processo Civil.

De início, ressalto que no recurso se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que o recurso de apelação merece provimento.

Ressai dos autos que o
ESTADO DE MATO GROSSO
ajuizou em 27/05/2010, a presente Ação de Execução Fiscal no
0001125-39.2010.8.11.0044
em desfavor da parte apelada
MIMI MOTOS LTDA E OUTROS
, visando o recebimento de crédito tributário no valor de R$ 6.434,74 (seis mil, quatrocentos e trinta e quatro reais e setenta e quatro centavos) vigente a época, inscrito na CDA no 20096328.

Com essas considerações passo a análise das insurgências recursais.

Com efeito, a prescrição intercorrente é o instituto pelo qual se extingue a pretensão de reparação de um direito em razão da inércia do credor, em face do decurso do lapso temporal, restando claro que na espécie o prazo é de cinco anos, a teor do que dispõe o art. 174 do Código Tributário Nacional.

Nessa vertente se manifesta a doutrina:

“[...] Havendo então a inércia do autor (quando lhe cabia a prática de algum ato que deixou de ser realizado), durante prazo superior àquele fixado em lei para a prescrição da pretensão, ocorrerá a chamada prescrição intercorrente. [...]De modo evidente, havendo andamento regular e normal do processo, não haverá a prescrição intercorrente”. (DE FARIAS, Cristiano Chaves. ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil, Vol. 1, 11. Ed., Salvador: Juspodivm, 2013, p. 765)

Outr
ossim, o Superior Tribunal de Justiça, por meio do recurso repetitivo REsp n.o 1.340.553/RS (temas 567 e 571) julgado recentemente (16.10.2018), firmou entendimento no sentido de que depois de intimada a Fazenda Pública acerca da não localização do devedor ou bens passíveis de penhora,
inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n. 6.830/80.

No recurso paradigma também ficou estabelecido que após o transcurso de 1 (um) ano da suspensão do processo, inicia-se a contagem da prescrição intercorrente independentemente de intimação da Exequente
, como cito:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SISTEMÁTICA PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80). 1. O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder
Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais. 2. Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que permitiria o fim da inércia processual), inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n. 6.830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito fiscal.
Esse o teor da Súmula n. 314/STJ: "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente". 3. Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: "[...] o juiz suspenderá [...]"). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início.
No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF.
Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF.
O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege.
4. Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973): 4.1.)
O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1o e 2o da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução
; 4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução. 4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução. 4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido,
findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2o, 3o e 4o da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato
; 4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo - mesmo depois de escoados os referidos prazos -, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera. 4.4.)
A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição.
4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa. 5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973). (STJ - REsp 1340553/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/09/2018, DJe 16/10/2018) (destaquei)

Nos termos do voto do eminente Ministro Mauro Campbell Marques, o termo inicial da suspensão de 1 (um) ano do processo se inicia no primeiro momento em que a Fazenda Pública toma ciência da não localização do devedor ou ausência de bens do devedor passíveis de penhora.

No mesmo sentido é o entendimento desta e. Corte:

TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL– EXECUÇÃO FISCAL – SUSPENSÃO DO PROCESSO – INÉRCIA DO EXEQUENTE POR MAIS DE CINCO ANOS – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – CARACTERIZADA – NÃO COMPROVAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE CAUSAS SUSPENSIVAS OU INTERRUPTIVAS DO FLUXO PRESCRICIONAL– RECURSO DESPROVIDO. Caracterizados a inércia injustificada do credor, que não produziu prova prática de qualquer diligência para impulsionar o prosseguimento da Execução Fiscal, e o decurso do lapso temporal de mais de 5 (cinco) anos, deve ser declarada a prescrição intercorrente, inclusive, por não ter demonstrado a existência de causas suspensivas ou interruptivas do fluxo prescricional. (N.U 0005230-70.2010.8.11.0008, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/07/2019, Publicado no DJE 02/08/2019)

RECURSO DE APELAÇÃO – EXECUÇÃO FISCAL – ARQUIVAMENTO PROVISÓRIO DOS AUTOS – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – INCIDÊNCIA – RECONHECIMENTO DE OFÍCIO – POSSIBILIDADE – DISPENSA DE NOVA OITIVA DA FAZENDA PÚBLICA – APLICABILIDADE DO ARTIGO 40, §5o DA LEF (LEI 6.830/80) – RECURSO DESPROVIDO. Caracteriza-se a inércia da Fazenda Pública Municipal que, embora intimada quanto ao arquivamento provisório da EXECUÇÃO FISCAL, permite o transcurso do prazo de mais de 06 (seis) anos sem a retomada da marcha processual. O STJ, por aplicação sistemática de recursos repetitivos, reconheceu que o prazo de 1 (um) ano de suspensão, previsto no art. 40, §§1o e 2o da LEF tem início, automaticamente, na data de ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido. (N.U 0001915-12.2009.8.11.0059, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 18/07/2019)

Com efeito, em que pese o magistrado tenha reconhecido a prescrição intercorrente a partir do momento em que a
exequente teve ciência inequívoca da não localização de bens à penhora na data de 07/05/2013, verifica-se que houve penhora duas penhoras nos autos, ou seja, dois marcos interruptivos.

No caso, é certo que a penhora é marco interruptivo da prescrição e, no caso concreto, na data de
09/06/2015

houve a localização de dinheiro no R$ 1.057,04 por meio do Sistema Bacenjud nas contas da parte devedora.

Dessa forma, considerando que há penhora nos autos e este é marco interruptivo, se contarmos que a
Fazenda Pública tomou conhecimento em
13/04/2016
(momento em que comparece nos autos e requer a intimação dos executados referente à penhora)
, passando a correr a partir desse marco a suspensão processual de 01 (um) ano, o qual se findou em
13/04/2017
, iniciando automaticamente o prazo de 05 (cinco) anos da prescrição intercorrente, o qual se findaria em
13/04/2022.

Dessa forma, na data em que o processo foi sentenciado (
21/05/2021)
,
não havia transcorrido o lustro prescricional.

Ademais, durante o referido período, em 23/09/2019, ocorreu novo marco interruptivo, uma vez que houve localização de bens do devedor, através do Sistema Renajud, uma motocicleta da marca Yamaha/XT, placa GSL1276.

Partindo dessas premissas,
não configurada a inércia da Fazenda Pública pelo lapso temporal superior a cinco (5) anos, depois de decorrido o prazo de 01 (um) ano da suspensão do processo, deve ser afastada a prescrição intercorrente.

Por fim, quanto a alegação em contrarrazões da parte apelada de que o tributo de ICMS GARANTIDO INTEGRAL é inconstitucional/ilegal, observa-se que a parte executada foi citada e intimada das penhoras, não apresentando defesa ou qualquer arguição até a sentença.

Ora, a parte apenas arguiu a ilegalidade do débito nas contrarrazões, razão pela qual sequer foi analisada em primeira instância, tratando de inovação recursal, não sendo possível sua análise em segundo grau, sob pena de supressão de instância.

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PROVIMENTO
ao presente recurso de apelação, para afastar a prescrição intercorrente e determinar o regular processamento da pretensão executiva.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/05/2023