Tribunal: TJMT
Processo: 1018341-11.2022.8.11.0000
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-06
Data de publicação: 2023-02-17

Ementa:
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS – NÃO DEMONSTRAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA - PRECEDENTES DO STJ – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.
1 - A Primeira Seção do STJ, no âmbito de recurso especial representativo de controvérsia, consolidou a tese de que as empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISSQN), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário.
O Agravo Interno ficou prejudicado com o julgamento do principal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1018341-11.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), CERENGE ENGENHARIA LTDA - CNPJ: 15.370.406/0001-33 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), DANILO ORSIDA PEREIRA DE SOUSA - CPF: 004.874.761-07 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA –

EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS – NÃO DEMONSTRAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA -

PRECEDENTES DO STJ – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1 - A Primeira Seção do STJ, no âmbito de recurso especial representativo de controvérsia, consolidou a tese de que as empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISSQN), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário.

O Agravo Interno ficou prejudicado com o julgamento do principal.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara de Direito Público e Coletivo,

Trata-se de
Recurso de Agravo de Instrumento
, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo
Estado de Mato Grosso
, contra a decisão prolatada pelo Juízo da 3
a
Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, no Mandado de Segurança n. 1026230-87.2022.811.0041, deferiu a tutela provisória para determinar ao Fisco Estadual abster-se de exigir o ICMS, nas saídas de peças de concreto pré-moldadas, destinadas à construção civil contratada, pelo regime de empreitada, o que vinha ocorrendo, em face da Impetrante, ora Agravada, no exercício de sua atividade empresarial, até julgamento da ação (id 91478537 – autos de origem).

Pretende, o Agravante, a reforma da decisão agravada, sob o argumento de que não há possibilidade de suspensão de exigibilidade do crédito tributário sem o devido depósito integral e em dinheiro do valor da dívida (Súmula 112 STJ).

Sustenta que, no ramo da construção civil, não há incidência de ICMS sobre mercadoria adquirida, como insumos em operações interestaduais, mas, nas hipóteses de produtos fornecidos pelo próprio prestador de serviços, produzidos fora do local da prestação, ou da obra ou, ainda, o fornecimento de insumos para obra de terceiro, que se caracteriza como “ato de comércio”, próprio de contribuinte do ICMS, nos termos da parte final dos itens 7.02 e 7.05 da Lista Anexa da Lei Complementar 116/2003.

Discorre que não há, de forma genérica, afastar a cobrança do imposto, em relação à empresa Agravada, porquanto, em muitas situações, a construtora pode praticar atos de comércio e se sujeitar ao ICMS.

Insiste que a própria Agravada, na ação de origem, afirma que a execução do contrato da empreitada, também, é composta pelo fornecimento de materiais próprios (mercadorias) e pré-moldados.

Ressalta, o Agravante, o preenchimento dos requisitos autorizadores da antecipação da tutela recursal, a probabilidade do direito invocado e, ainda, o perigo da demora, já que a suspensão da cobrança de tributo lhe causa prejuízos.

Por isso, postula a concessão do efeito suspensivo até o julgamento do agravo.
No mérito, o provimento do recurso para reformar a decisão recorrida (id 143108208).

O efeito suspensivo não foi concedido (id. 144522199) e foi objeto do Agravo Interno que insiste na possibilidade de cobrança do ICMS sobre material empregado na prestação de serviço, na área de construção civil, quando produzido fora do local da obra, o que, segundo argumenta, é admitido pela jurisprudência (id. 148291199). Por sua vez, a empresa agravada não apresentou contraminuta ao Agravo Interno (id. 153884156).

Por sua vez, a empresa recorrida contraminutou o Agravo de Instrumento, rechaçando os argumentos aventados (id 147665182).

A Procuradoria Geral de Justiça, por meio do parecer da lavra do Procurador de Justiça, Luiz Eduardo Martins Jacob, manifestou-se pelo desprovimento do recurso (id. 150872670).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara de Direito Público e Coletivo,

Como explicitado no relatório acima, trata-se de
Recurso de Agravo de Instrumento
, interposto pelo
Estado de Mato Grosso
, contra a decisão que determinou ao Fisco Estadual abster-se de exigir o ICMS, nas saídas de peças de concreto pré-moldadas, destinadas à construção civil contratada, pelo regime de empreitada (id 91478537 – autos de origem).

Importante ressaltar que, nesta seara recursal, cabe somente a análise do acerto, ou não, da decisão, sob pena de supressão de instância.

A ação mandamental objetiva obstar o Fisco Estadual de fazer incidir a cobrança do ICMS, na operação de serviço da construção civil, na qual utiliza, entre outros insumos, estruturas de pré-moldados de concreto, produzidas sob demanda, com fabricação própria para utilização nas obras que executa, ou que venha a executar, naquelas contratadas pelo regime de empreitada ou subempreitada global (id 89907318 – autos de origem).

O Magistrado singular deferiu a tutela de urgência nos seguintes termos:

“(...)
Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que o pedido liminar comporta acolhimento.

Isso porque, de acordo com os documentos anexados aos autos o Impetrante comprovou sua condição de prestadora de serviços, por meio de contrato de empreitada, mediante a juntada de contratos celebrados com outras empresas da área de construção civil.

Inclusive a questão afeta à incidência do ICMS para empresas da área da construção civil já foi objeto de análise pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, em recurso julgado sob a sistemática de repetitivo, senão vejamos:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS CONTRATADAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA.

1. As empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário (Precedentes do Supremo Tribunal Federal: AI 242.276 AgR, Rel. Ministro Marco Aurélio, Segunda Turma, julgado em 16.10.1999, DJ 17.03.2000; AI 456.722 AgR, Rel. Ministro Eros Grau, Primeira Turma, julgado em 30.11.2004, DJ 17.12.2004; AI 505.364 AgR, Rel. Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, julgado em 05.04.2005, DJ 22.04.2005; RE 527.820 AgR, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 01.04.2008, DJe-078 DIVULG 30.04.2008 PUBLIC 02.05.2008; RE 572.811 AgR, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJe-113 DIVULG 18.06.2009 PUBLIC 19.06.2009; e RE 579.084 AgR, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJe-118 DIVULG 25.06.2009 PUBLIC 26.06.2009. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça: EREsp 149.946/MS, Rel. Ministro Ari Pargendler, Rel. p/ Acórdão Ministro José Delgado, Primeira Seção, julgado em 06.12.1999, DJ 20.03.2000; AgRg no Ag 687.218/MA, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 04.05.2006, DJ 18.05.2006; REsp 909.343/DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 03.05.2007, DJ 17.05.2007; REsp 919.769/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 11.09.2007, DJ 25.09.2007; AgRg no Ag 889.766/RR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 25.09.2007, DJ 08.11.2007; AgRg no Ag 1070809/RR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 03.03.2009, DJe 02.04.2009; AgRg no REsp 977.245/RR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 28.04.2009, DJe 15.05.2009; e REsp 620.112/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 07.05.2009, DJe 21.08.2009).

2.
É que as empresas de construção civil, quando adquirem bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade-fim, não são contribuintes do ICMS. Conseqüentemente, "há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que 'as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual' (José Eduardo Soares de Melo, in 'Construção Civil - ISS ou ICMS?', in RDT 69, pg. 253, Malheiros)." (EREsp 149.946/MS).

3. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1135489/AL, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010) (Grifei).

Nessa linha, está demonstrado o requisito da fumaça do bom direito a amparar a pretensão do Impetrante.

De igual modo, verifica-se o
periculum in mora
uma vez que a cobrança indevida acarreta prejuízos de ordem financeira à Impetrante.

Posto isso,
defiro a liminar
para determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir o ICMS nas saídas de peças de concreto pré-moldadas destinadas a construção civil contratadas pelo regime de empreitada, perpetradas pela Impetrante no exercício de sua atividade empresarial, até o julgamento de mérito deste
writ
.

(...)”

A prova revela que a empresa agravada produz pré-moldados e outras mercadorias para uso e consumo na execução de serviço contratado de subempreitada ou empreitada global (id. 89907321).

Como bem assinalado pelo Magistrado singular, na decisão recorrida, as empresas de construção civil ou serviços de empreitadas são contribuintes, em regra, do ISS, com relação aos materiais que empregam em suas obras, conforme o pacífico entendimento jurisprudencial,
in verbis
:

TRIBUTÁRIO
–
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ICMS
–
EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL
–
AQUISIÇÃO

DE INSUMOS PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
–
DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL
–
INEXIGIBILIDADE
–
ORIENTAÇÃO CONSOLIDADA NO RESP. 1.135.489/AL (REPETITIVO) E NA SÚMULA 432/STJ
–
AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I. Na forma da jurisprudência, "a Primeira Seção, ao julgar o REsp 1.135.489/AL, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 01/02/2010, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, decidiu que as empresas do ramo da construção civil, quando adquirem de outro estado da federação materiais necessários à prestação do serviço, não estão sujeitas ao pagamento da diferença de alíquota interestadual do ICMS para o estado destinatário. Aplicação da Súmula 432/STJ: 'As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais'" (STJ, AgRg no Ag 1.361.422/PE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 09/03/2012). II. Agravo Regimental improvido.

AgRg no REsp 1536852/PB, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 15/03/2016, DJe 17/03/2016).

Bem a propósito, a orientação da Súmula 432 do STJ:

“
As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.”

Nessa linha, é o entendimento das Câmaras de Direito Público e Coletivo deste Tribunal de Justiça:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO – TRIBUTÁRIO – ICMS – EMPRESA DO RAMO DE CONSTRUÇÃO CIVIL – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL – NÃO INCIDÊNCIA – SÚMULA 432 DO STJ – FUPIS – ADESÃO FACULTATIVA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – REDUÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA. 1- As empresas de construção civil não são contribuintes do diferencial de alíquota de ICMS do Estado destinatário quando adquirem mercadorias e utilizam-nas como insumos em suas obras. 2-
É pacífico o entendimento nas Câmaras de Direito Público deste Sodalício de que as mercadorias adquiridas por empresas do ramo da construção civil, em outros Estados, para serem aplicadas nas suas atividades, não se sujeitam ao recolhimento do ICMS, nem mesmo à diferença da alíquota interestadual
. (N.U 0012705-66.2008.8.11.0002, 7310/2016, Desa. Helena Maria Bezerra Ramos, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 09/04/2018, publicado no DJE 17/04/2018). (Grifei).

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL
–
AQUISIÇÃO DE VEICULO POR CONSUMIDOR FINAL – DEVOLUÇÃO DA MERCADORIA EFETIVAMENTE COMPROVADA – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA – NÃO OCORRENCIA DO FATO GERADOR DO IMPOSTO ICMS – ALEGADO EXCESSO DA VERBA HONORÁRIA – NÃO EVIDENCIADA
–
RECURSO DESPROVIDO. Para caracterizar o fato gerador do ICMS é necessário que tenha havido a circulação jurídica da mercadoria, ou seja, a venda do produto. A inobservância das formalidades estabelecidas no RICMS quanto à devolução de mercadorias não entregue ao destinatário, não pode autorizar a presunção de comércio, a ensejar a incidência do imposto, cabendo, apenas, se for o caso, a autuação pelo descumprimento de obrigação acessória. Antes do novo regime do ICMS, introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, se a venda interestadual fosse destinada a consumidor final não contribuinte do imposto, a operação não se subsumia ao recolhimento da alíquota interestadual, mas interna ao Estado de origem da operação, ou seja, a unidade de origem da mercadoria, não cabendo nada ao Estado destinatário. A sentença recorrida fixou a verba honorária em R$ 1.000,00 (mil reais), na forma do § 4o do art. 20, do CPC/73, quantia que guarda coerência com os parâmetros utilizados por esta Câmara Julgadora, bem como a média fixada em casos análogos. Recurso desprovido. (N.U 0004339-67.2010.8.11.0002, Ap 136734/2015, Desa. Antônia Siqueira Gonçalves, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 04/09/2018, publicado no DJE 26/09/2018).

Desse modo, em consonância com a tese firmada no Recurso Especial Repetitivo n. 1.135.489/AL, de plano, não merece reforma a decisão recorrida.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial, CONHEÇO e DESPROVEJO o Agravo de Instrumento interposto pelo Estado de Mato Grosso.

Na oportunidade, JULGO prejudicado o Agravo Interno, também, interposto pela Fazenda Pública Estadual.

Ressalto que a Secretária da Câmara deve se atentar à publicação destes autos em pauta como Agravo de Instrumento, o que oportuniza as partes sustentação oral, se assim o desejarem.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/02/2023