Tribunal: TJMT
Processo: 1002230-49.2022.8.11.0000
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-01-24
Data de publicação: 2023-01-30

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO — MANDADO DE SEGURANÇA — LIMINAR — COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (DIFAL-ICMS) — OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS DESTINADAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO — NECESSIDADE DE OBSERVAR O DISPOSTO NO ARTIGO 3o DA LEI COMPLEMENTAR No 190, DE 4 DE JANEIRO DE 2022.
Nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores não contribuintes, a cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS) está sujeita ao transcurso do prazo de noventa (90) dias, a contar da data da publicação da Lei Complementar no 190, de 4 de janeiro de 2022.
Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002230-49.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[WALDIRENE RAMOS LOPES FERNANDES - CPF: 347.990.078-07 (ADVOGADO), MC BAUCHEMIE BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO LTDA - CNPJ: 00.003.516/0001-90 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), GUSTAVO CAPELA GONCALVES - CPF: 212.632.048-05

(ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO — MANDADO DE SEGURANÇA — LIMINAR — COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (DIFAL-ICMS) — OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS DESTINADAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO — NECESSIDADE DE OBSERVAR O DISPOSTO NO ARTIGO 3o DA LEI COMPLEMENTAR No 190, DE 4 DE JANEIRO DE 2022.

Nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores não contribuintes, a cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS) está sujeita ao transcurso do prazo de noventa (90) dias, a contar da data da publicação da Lei Complementar no 190, de 4 de janeiro de 2022.

Recurso provido em parte.

R E L A T Ó R I O

Agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela da pretensão recursal, interposto por
MC Bauchemie Brasil Industria e Comércio Ltda.
e
filial

contra a decisão que, em mandado de segurança impetrado contra ato do
Secretário Adjunto da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso
e do
Superintendente de Fiscalização da Secretaria de Estado de Fazenda do Estado de Mato Grosso
, indeferiu a liminar.

Asseguram que,
nada obstante a
Lei Complementar Nacional no 190, 4 de janeiro de 2022,
regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do tributo, “
seus efeitos somente serão irradiados após a observância do princípio da anterioridade, ou seja, o DIFAL
[diferencial de alíquota]
apenas poderá ser exigido em 2023
”. Razão pela qual “
possui o direito líquido e certo de não recolher o DIFAL
[diferencial de alíquota]
no ano de 2022
”.

Requerem o provimento do recurso para garantir “
o direito de recolhimento do DIFAL somente a partir de 01/01/2023, em observância ao princípio da anterioridade tributária
”.

Indeferida antecipação de tutela da pretensão recursal (Id. 118098950).

Contrarrazões (Id. 122010970).

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer da doutora Mara Ligia Pires de Almeida Barreto (Id. 128889653), opina pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis o dispositivo da decisão agravada:

Nestas condições, ante a ausência de preenchimento dos requisitos previstos no art. 7o, inciso III da Lei no 12.016/2009, indefiro o pedido liminar postulado pelo impetrante em sua peça inaugural.

Notifiquem-se as autoridades impetradas para, no prazo de até 10 (dez) dias, prestarem as informações (art. 7o, I, da Lei no 12.016/2009).

Decorrido o prazo legal, com ou sem as informações, certifique-se e remetam-se os autos ao representante do Ministério Público, nos termos e para os fins do art. 12, da Lei no 12.016/2009.

Expeça-se o necessário. Às providências.

Cumpra-se. [...]. (Id. 117839984 – fls. 8).

A controvérsia consiste em saber se há necessidade de se observar o princípio da anterioridade anual e nonagesimal previsto no artigo 150, III,
b
e
c
, da Constituição da República Federativa do Brasil, em relação à cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS) incidente nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores mato-grossenses não contribuintes do imposto, ante a entrada em vigor da
Lei Complementar Nacional no 190, de 4 de janeiro de 2022.

A Constituição da República Federativa do Brasil, no artigo 155, VII e VIII, com a redação dada pela Emenda à Constituição no 87, de 16 de abril de 2015, dispõe que:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

VIII -
a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída
:

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;

b)
ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto
; [...]. [sem negrito no original]

É cediço que, antes da edição da
Lei Complementar no 190, de 4 de janeiro de 2022, inexistia lei de caráter nacional a regulamentar a matéria sobre a cobrança do diferencial de alíquota do
Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS) incidente nas operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do imposto.

De fato, no âmbito nacional a questão era regulamentada unicamente por meio do então vigente Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, que
dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada
, posteriormente, revogado pelo Convênio ICMS no 236, de 27 de dezembro de 2021.

Ocorre que, as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, que estabeleciam procedimentos para cobrança do diferencial de alíquotas nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes e residentes em outro Estado-membro, foram declaradas inconstitucionais pelo Tribunal Mais Alto, com a fixação da seguinte tese jurídica de repercussão geral (Tema no 1093): “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
” (STF, Tribunal Pleno, RE 1287019/DF, relator Ministro Marco Aurélio, redator p/ acórdão Ministro Dias Toffoli, julgamento em 24 de fevereiro de 2021, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 25 de maio de 2021).

Em decorrência do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal acerca da necessidade de “
edição de lei complementar veiculando normas gerais
”, editou-se a
Lei Complementar no 190, de 4 de janeiro de 2022, que
altera a Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto
.

Relativamente à produção de efeitos da
Lei Complementar Nacional no 190, de 4 de janeiro de 2022, o artigo 3o consignou: “
Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal
”.

Assim, a produção de efeitos somente se daria, segundo o disposto no artigo 3o, após o transcurso do prazo de noventa (90) dias, a contar da data da publicação da referida lei, que se deu em 5 de janeiro de 2022, em consonância com o artigo 150, III,
c
, da Lei Mais Alta.

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

III - cobrar tributos:

[...]

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;

Nada obstante a referida lei não tenha instituído novo imposto, muito menos majorado a alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, uma vez que se limitou a tratar das normas gerais para cobrança do diferencial de alíquota, o Tribunal Mais Alto, no julgamento conjunto das ADI 7066/DF, ADI 7070/DF e ADI 7078/CE, apesar de não concluído o julgamento em razão do pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes na data de 11 de novembro de 2022, formou maioria acerca da necessidade de observar o princípio da anterioridade nonagesimal (Constituição da República Federativa do Brasil, artigo 150, III,
c
),
(informações retiradas dos andamentos processuais em consulta ao sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal na data de 29 de novembro de 2022).

Eis o resultado provisório do julgamento: “
Após o voto-vista do Ministro Dias Toffoli, que julgava improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3o da LC no 190/22, no que estabeleceu que essa lei complementar passou a produzir efeitos decorridos noventa dias da data de sua publicação; e dos votos dos Ministros Edson Fachin, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, André Mendonça e Rosa Weber (Presidente), que julgavam procedente a ação, para aplicar interpretação conforme ao art. 3o da LC n. 190/2022, que deve observar os princípios da anterioridade anual e nonagesimal, pediu vista dos autos o Ministro Gilmar Mendes. Plenário, Sessão Virtual de 4.11.2022 a 11.11.2022
” (STF, Tribunal Pleno, ADI 7066/DF, relator Ministro Alexandre de Moraes, ata de julgamento do plenário virtual do dia 4 a 11 de novembro de 2022, publicada no Diário da Justiça Eletrônico na data de 16 de novembro de 2022), observado que, na sessão do dia 30 de setembro de 2022 o Ministro Relator já havia proferido voto no sentido de julgar improcedentes os pedidos.

Logo, a divergência, a princípio, estaria na aplicação do princípio da anterioridade anual (Constituição da República Federativa do Brasil, artigo 150, III,
b
) — se no exercício de 2022 ou somente no de 2023 —, visto que há cinco (5) votos pela aplicação do princípio da anterioridade anual e nonagesimal e dois (2) votos pela improcedência da pretensão de declaração de inconstitucionalidade, ou seja, para
manter hígida a disposição do artigo 3o da
Lei Complementar Nacional no 190, de 4 de janeiro de 2022 (observância do princípio da anterioridade nonagesimal)
:
“
Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal
”.

Dessa forma, ainda que existente lei local válida e vigente, no caso, a
Lei do Estado de Mato Grosso no 10.337, de 16 de novembro de 2015, que trata das normas específicas da cobrança de diferencial de alíquota no âmbito do Estado de Mato Grosso, deve ser observado o artigo 3o da
Lei Complementar Nacional no 190, de 4 de janeiro de 2022, em relação ao prazo de noventa (90) dias para produção de efeitos, a contar da data de sua publicação.

Essas, as razões por que
voto no sentido de dar provimento, em parte, ao recurso para deferir parcialmente a liminar e determinar a observância do
artigo 3o da
Lei Complementar Nacional no 190, de 4 de janeiro de 2022, em relação ao prazo de noventa (90) dias para produção de efeitos, a contar da data de sua publicação.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/01/2023