Tribunal: TJMT
Processo: 0010957-13.2015.8.11.0015
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-05-09
Data de publicação: 2023-05-17

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – OBRIGAÇÃO DE FAZER - DISPONIBILIZAÇÃO DE VAGA EM CRECHE – DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO – MATRÍCULA EM UNIDADE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE - HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA – NÃO CABIMENTO – APLICAÇÃO DA E.C 80/2014 – RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA RETIFICADA PARCIALMENTE.
1 - Compete à Administração Pública propiciar às crianças de zero a cinco anos acesso ao atendimento público educacional e a frequência em creches, porquanto é direito indisponível insculpido na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente (CF, art. 208, IV, e Lei no 8.069/90, art. 54).
2 - Todavia, em casos de inexistência de vagas por já terem sido preenchidas aquelas existentes, não é possível impor ao ente municipal que seja a vaga oferecida em creche próxima à residência do infante, sob pena de prejuízo à qualidade do serviço e ofensa ao art. 5o, caput, I, da Carta Magna.
3 - A Emenda Constitucional n. 80/2014 equipara a Defensoria Pública à Magistratura e ao Ministério Público, portanto, incabível o pagamento de honorários sucumbenciais em seu favor, conforme precedentes deste E. Tribunal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0010957-13.2015.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Educação Pré-escolar]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ADRIANA SOUSA SILVA - CPF: 025.554.023-06 (APELANTE), MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (APELADO), GISELY MARENGONI - CPF: 903.631.241-87 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), J. A. S. R. (APELANTE), ADRIANA SOUSA SILVA - CPF: 025.554.023-06 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO. RETIFICOU EM PARTE A SENTENÇA.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – OBRIGAÇÃO DE FAZER - DISPONIBILIZAÇÃO DE VAGA EM CRECHE – DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO – MATRÍCULA EM UNIDADE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE - HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA – NÃO CABIMENTO – APLICAÇÃO DA E.C 80/2014 – RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA RETIFICADA PARCIALMENTE.
1 - Compete à Administração Pública propiciar às crianças de zero a cinco anos acesso ao atendimento público educacional e a frequência em creches, porquanto é direito indisponível insculpido na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente (CF, art. 208, IV, e Lei no 8.069/90, art. 54).
2 - Todavia, em casos de inexistência de vagas por já terem sido preenchidas aquelas existentes, não é possível impor ao ente municipal que seja a vaga oferecida em creche próxima à residência do infante, sob pena de prejuízo à qualidade do serviço e ofensa ao art. 5o, caput, I, da Carta Magna.

3 - A Emenda Constitucional n. 80/2014 equipara a Defensoria Pública à Magistratura e ao Ministério Público, portanto, incabível o pagamento de honorários sucumbenciais em seu favor, conforme precedentes deste E. Tribunal.

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de reexame com recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso contra a sentença (Id. 3158979) proferida nos autos da Ação de Obrigação de Fazer que julgou parcialmente procedente o pedido inicial para determinar que o MUNICIPIO DE SINOP matricule o menor J. A. S. R., em creche nas proximidades de sua residência, confirmando a liminar, excluindo a multa diária interposta, e sem condenação em honorários.

Assegura a Defensoria Pública que com a Emenda Constitucional no 80/2014, que equiparou as garantias e prerrogativas dos membros da Magistratura aos membros da Defensoria, em nada modificou a atual conjuntura da fixação de honorários em favor da Defensoria Pública, já que os membros da Defensoria Pública nunca receberam os honorários decorrentes de sua atuação, tal como recebem os advogados públicos e particulares.

Pugna pelo provimento do recurso e condenação do Município em honorários sucumbenciais.

Contrarrazões (Id. 3158988).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de reexame com recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso contra a sentença (Id. 3158979) proferida nos autos da Ação de Obrigação de Fazer, que julgou parcialmente procedente o pedido inicial para determinar que o MUNICIPIO DE SINOP matricule o menor J. A. S. R., em creche nas proximidades de sua residência, confirmando a liminar, excluindo a multa diária interposta, e sem condenação em honorários.

DO APELO DA DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL.

No que se refere aos honorários advocatícios, esta Câmara não desconhece a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça em relação ao seu cabimento, quando a atuação da Defensoria Pública do Estado não se dá contra a pessoa jurídica de direito público da qual é parte integrante.

Nada obstante, com a entrada em vigor da Emenda Constitucional no 80, de 4 de junho de 2014, o recebimento de honorários advocatícios pela Defensoria Pública não é mais juridicamente admissível.

Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5o desta Constituição Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional no 80, de 2014)

§ 1o Lei complementar organizará a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para sua organização nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais. (Renumerado pela Emenda Constitucional no 45, de 2004)

§ 2o Às Defensorias Públicas Estaduais são asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias e subordinação ao disposto no art. 99, § 2o. (Incluído pela Emenda Constitucional no 45, de 2004)

§ 3o Aplica-se o disposto no § 2o às Defensorias Públicas da União e do Distrito Federal. (Incluído pela Emenda Constitucional no 74, de 2013)

§ 4o São princípios institucionais da Defensoria Pública a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional, aplicando-se também, no que couber, o disposto no art. 93 e no inciso II do art. 96 desta Constituição Federal
. (Incluído pela Emenda Constitucional no 80, de 2014).

O Superior Tribunal de Justiça, recentemente, em decisão proferida em recurso contra acórdão deste Tribunal:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL. ACÓRDÃO RECORRIDO. FUNDAMENTAÇÃO CONSTITUCIONAL. DESCABIMENTO DO APELO NOBRE.

1. A negativa da fixação de honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública estadual, na hipótese, amparou-se no texto da Emenda Constitucional n. 80/2014.

2. Inviável a análise, em recurso especial, de matéria decidida à luz da Constituição Federal, sob pena de usurpar-se a competência do Supremo Tribunal Federal. Precedentes.

3. Recurso especial não conhecido. (STJ, Segunda Turma, REsp 1740875/
MT
, relator Ministro Og Fernandes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em
21 de fevereiro de 2019
).

É de se registrar o entendimento consolidado da Câmara:

RECURSO DE
APELAÇÃO
CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA -
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS DEVIDOS À
DEFENSORIA
PÚBLICA - DESCAMBIMENTO - SÚMULA N.o 421 DO STJ - EXTENSIVO TANTO PARA O ESTADO QUANTO PARA MUNICÍPIO SUCUMBIDO - PRECEDENTES DO TJMT - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
1. De acordo com a Súmula n.o 421 do Superior Tribunal de Justiça: “Os
honorários
advocatícios não são devidos à
Defensoria
Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença”.
2. Dessarte, após a Emenda Constitucional n.o 80/2014, tem-se por descabida a fixação de verba
honorária
em favor da
Defensoria
Pública não apenas quando vencido o Estado de Mato Grosso, mas também quando sucumbe o Município.
3. Recurso de
Apelação
conhecido e parcialmente provido.

(N.U 0006320-50.2018.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/04/2023, Publicado no DJE 11/04/2023)

RECURSOS DE
APELAÇÃO
CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – INSURGÊNCIA RECURSAL QUANTO À POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE
HONORÁRIOS
SUCUMBENCIAIS EM FAVOR DA
DEFENSORIA
PÚBLICA – INDEVIDOS – SÚMULA 421, DO STJ – INTERPRETAÇÃO DA EC 80/2014 – EMENDA CONSTITUCIONAL N.o 80/2014 – ASSISTÊNCIA À SAÚDE – TRATAMENTO DE ALTA COMPLEXIDADE – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO NÃO CONFIGURADA – OBRIGAÇÃO DO ESTADO (LATO SENSU) – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA – REPERCUSSÃO GERAL NO STF – DIRECIONAMENTO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER AO ENTE PÚBLICO ESTADUAL – APLICAÇÃO DO TEMA 793 STF – RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDO O DO MUNICÍPIO.
1. Os
honorários
advocatícios não são devidos à
Defensoria
Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertence, nos termos da Súmula n.o 421, do Superior Tribunal de Justiça.
2. Com a implantação da Emenda Constitucional n.o 80/2014 foram estendidas as prerrogativas da Magistratura e do Ministério Público à
Defensoria
Pública, que, por essa razão, não mais faz jus aos
honorários
de sucumbência, inclusive quando litiga contra ente diverso daquele a que se vincula, devendo prestar sua função institucional de forma integral e gratuita.
3. O direito à saúde é direito de todos e dever do Estado (lato sensu), nos moldes do artigo 196 da Constituição Federal.
4. O dever de assegurar o direito à saúde caracteriza obrigação de responsabilidade solidária entre os entes federativos, o que não implica em obrigatoriedade de inclusão ou exclusão de um ou outro. Tese firmada no julgamento do RE 855178 RG/SE no Supremo Tribunal Federal.
5. No entanto, o cumprimento da obrigação requerida deve ser direcionado de acordo com as regras de repartição de competências. Entendimento do STF no Tema n.o 793, cuja tese ficou assim ementada: “Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro”.
6. Entende-se como prequestionada a matéria que foi objeto de análise e decisão no acórdão recorrido, sendo despicienda a referência expressa do dispositivo de lei federal (prequestionamento explícito), bastando que a questão jurídica tenha sido efetivamente decidida (prequestionamento implícito). (N.U 1025256-04.2021.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/04/2023, Publicado no DJE 19/04/2023)

Desse modo, não merece prosperar o apelo.

DO REEXAME

Após analisar os autos, penso que a sentença merece reparo parcial.

Como se sabe, o ordenamento jurídico pátrio impõe ao Poder Público e, de forma prioritária, ao Município, o dever de assegurar às crianças e adolescentes pleno acesso aos meios educacionais que lhes propiciem integral desenvolvimento, preparo ao exercício da cidadania e qualificação profissional, segundo o disposto nos artigos 205, 208, I e IV, 211 e 227 da Constituição Federal,
verbis
:

Art. 205
. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

Art. 208
. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria;

[...]

IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade;

Art. 227
. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Art. 211
. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão em regime de colaboração seus sistemas de ensino.

(...)

§ 2o Os Municípios atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil.

Do mesmo modo, o art. 53, V, do ECA (Lei no 8.069/90) assegura à criança e ao adolescente o acesso à escola pública e gratuita, veja-se:

Art. 53
. A criança e ao adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-lhes:

[...];

V - acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência.

Art. 54
. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente:

I - ensino fundamental, obrigatório e gratuito, inclusive para os que a ele não tiveram acesso na idade própria;

II - progressiva extensão da obrigatoriedade e gratuidade ao ensino médio;

III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;

IV – atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade;

No mesmo sentido a Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei n. 9.394/96) responsabiliza o Município pelo oferecimento de educação infantil em creche e pré-escolas,
in verbis:

Art. 11. Os Municípios incumbir-se-ão de:

(...)

V - oferecer a educação infantil em creches e pré-escolas, e, com prioridade, o ensino fundamental, permitida a atuação em outros níveis de ensino somente quando estiverem atendidas plenamente as necessidades de sua área de competência e com recursos acima dos percentuais mínimos vinculados pela Constituição Federal à manutenção e desenvolvimento do ensino.

Assim, à criança será garantido o direito à educação, que é um dever do Estado (
lato sensu
) a ser efetivado mediante o oferecimento de vagas em estabelecimentos públicos de ensino situado no território do Município, sob pena de responsabilidade da autoridade competente.

O reconhecimento deste direito, contudo, no meu sentir, não impõe o seu exercício, necessariamente, em unidade indicada ou escolhida ou próxima à residência da parte.

Ocorre que, por vezes, não é possível a escolha de determinada creche ou escola, cabendo ao município a alocação do aluno conforme as políticas públicas estabelecidas para garantir o direito à educação e a possibilidade material de atendimento.

E isso porque, em casos de inexistência de vagas por já terem sido preenchidas aquelas já existentes,
não é possível impor ao município que seja a vaga oferecida em creche próxima da residência do infante, haja vista que isto importaria a impossibilidade material de atendimento e prejuízo à prestação à qualidade do serviço, conforme estabelece o art. 16 da Lei no 13.257/16
, in verbis:

Art. 16.
A expansão da educação infantil deverá ser feita de maneira a assegurar a qualidade da oferta, com instalações e equipamentos que obedeçam a padrões de infraestrutura estabelecidos pelo Ministério da Educação, com profissionais qualificados conforme dispõe a Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional), e com currículo e materiais pedagógicos adequados à proposta pedagógica. (negritei)

Art. 227
. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Em suma, à criança deve ser garantido o direito à educação, materializado, no caso concreto, ao direito à vaga em creche, o qual, porém,
não inclui a realização de matrícula em local escolhido pela parte ou próxima à sua residência, como especificado na sentença recorrida, mas em qualquer unidade escolar dentro do território municipal
.

No mais, embora o Município alegue ter executado satisfatoriamente as políticas públicas educacionais, necessário considerar que diante das particularidades deste caso concreto, associadas à noção de dignidade da pessoa humana, a chamada
“cláusula da reserva do possível”,
em toda sua abstrata extensão, não pode servir de óbice à efetivação do direito constitucional e subjetivo à educação.

A propósito, a jurisprudência pátria também se alinha a este entendimento, já tendo o Supremo Tribunal Federal decidido que, como direito fundamental de toda criança, a
“educação infantil não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental”.
(STF - ARE 639337 AgR)

Nesse sentido colho precedente deste Sodalício:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E
REEXAME
NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - DISPONIBILIZAÇÃO DE VAGA EM
CRECHE
– DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO – MATRÍCULA EM UNIDADE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE – FIXAÇÃO DE MULTA COMINATÓRIA DIÁRIA - SUBSTITUIÇÃO POR BLOQUEIO ON LINE - RECURSO PROVIDO EM PARTE - SENTENÇA RETIFICADA PARCIALMENTE.
Compete à Administração Pública propiciar às crianças de zero a cinco anos acesso ao atendimento público educacional e a frequência em
creches
, porquanto é direito indisponível insculpido na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente (CF, art. 208, IV, e Lei no 8.069/90, art. 54).
Todavia, em casos de inexistência de vagas por já terem sido preenchidas aquelas existentes, não é possível impor ao ente municipal que seja a vaga oferecida em
creche
próxima à residência do infante, sob pena de prejuízo à qualidade do serviço e ofensa ao art. 5o, caput, I, da Carta Magna.
A multa imposta pelo descumprimento de ordem judicial, embora factível, deve ser substituída pelo bloqueio judicial, por se apresentar mais efetivo à entrega da tutela vindicada.

(N.U 0009861-60.2019.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/05/2020, Publicado no DJE 15/07/2020)

Posto isso,
nego provimento
ao recurso interposto pela Defensoria Pública Estadual, e em reexame,
RETIFICO PARCIALMENTE
a sentença para reconhecer o direito do autor-apelado à vaga em creche em qualquer unidade da rede municipal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/05/2023