Tribunal: TJMT
Processo: 0000745-57.2017.8.11.0048
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-02-14
Data de publicação: 2023-02-17

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 121, §2o, II, III E IV, DO CÓDIGO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PRETENSÃO – DOSIMETRIA – PENA-BASE NO MÍNIMO – DUAS QUALIFICADORAS QUE NÃO FORAM UTILIZADAS PARA QUALIFICAR A CONDUTA – PREVISTAS NO ARTIGO 61 DO CP – DEVEM SER UTILIZADAS NA SEGUNDA FASE DOSIMÉTRICA – POSSIBILIDADE – DOSIMETRIA ALTERADA, CONTUDO SEM MODIFICAÇÃO NA PENA – UTILIZAÇÃO DA QUALIFICADORA DO RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA PARA AUMENTAR A PENA – IMPOSSIBILIDADE – EMPREGADA PARA QUALIFICAR O CRIME – AFASTAMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – DESCABIMENTO – ACUSADOS QUE ADMITIRAM A PRÁTICA DELITIVA EM JUÍZO – QUALIFICADA OU PARCIAL – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.
“3. Nos moldes da jurisprudência desta Corte, ‘no delito de homicídio, havendo pluralidade de qualificadoras, uma delas indicará o tipo qualificado, enquanto as demais poderão indicar uma circunstância agravante, desde que prevista no artigo 61 do Código Penal, ou, residualmente, majorar a pena-base, como circunstância judicial’ (AGRG no RESP n. 1.644.423/MG, relatora Ministra Maria THEREZA DE Assis MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 7/3/2017, Dje 17/3/2017). (...) (STJ; HC 524.986; Proc. 2019/0227873-0; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 17/10/2019; DJE 29/10/2019)”
Impossível utilizar a qualificadora do recurso que dificultou a defesa da vítima para aumentar a pena, visto que foi usada para qualificar o crime de homicídio.
A confissão, mesmo que qualificada, utilizada para a formação do convencimento do julgador enseja o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (STJ, Súmula 545), ainda que tenha sido parcial ou qualificada. (STJ, HC no 425.736/SP; STJ, HC no 375.038/SP; TJMT, Ap no 92768/2017; TJMT, Ap no 138257/2017).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000745-57.2017.8.11.0048
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Homicídio Qualificado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ADEVAIR MAZETO ALVES (APELADO), VALMIRO ANTONIO PINHEIRO DA SILVA - CPF: 111.644.091-15 (ADVOGADO), LEANDRO CAETANO DOS SANTOS (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), ROSILENE DE OLIVEIRA BRITO (VÍTIMA), LEANDRO CAETANO DOS SANTOS (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), LEANDRO CAETANO DOS SANTOS - CPF: 063.594.681-58 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 121, §2o, II, III E IV, DO CÓDIGO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PRETENSÃO – DOSIMETRIA – PENA-BASE NO MÍNIMO – DUAS QUALIFICADORAS QUE NÃO FORAM UTILIZADAS PARA QUALIFICAR A CONDUTA – PREVISTAS NO ARTIGO 61 DO CP – DEVEM SER UTILIZADAS NA SEGUNDA FASE DOSIMÉTRICA – POSSIBILIDADE – DOSIMETRIA ALTERADA, CONTUDO SEM MODIFICAÇÃO NA PENA – UTILIZAÇÃO DA QUALIFICADORA DO RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA PARA AUMENTAR A PENA – IMPOSSIBILIDADE – EMPREGADA PARA QUALIFICAR O CRIME – AFASTAMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – DESCABIMENTO – ACUSADOS QUE ADMITIRAM A PRÁTICA DELITIVA EM JUÍZO – QUALIFICADA OU PARCIAL – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.

“3.
Nos moldes da jurisprudência desta Corte, ‘no delito de homicídio, havendo pluralidade de qualificadoras, uma delas indicará o tipo qualificado, enquanto as demais poderão indicar uma circunstância agravante, desde que prevista no artigo 61 do Código Penal, ou, residualmente, majorar a pena-base, como circunstância judicial’
(AGRG no RESP n. 1.644.423/MG, relatora Ministra Maria THEREZA DE Assis MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 7/3/2017, Dje 17/3/2017). (...) (STJ; HC 524.986; Proc. 2019/0227873-0; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 17/10/2019; DJE 29/10/2019)”

Impossível utilizar a qualificadora do recurso que dificultou a defesa da vítima para aumentar a pena, visto que foi usada para qualificar o crime de homicídio.

A confissão, mesmo que qualificada, utilizada para a formação do convencimento do julgador enseja o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (STJ, Súmula 545), ainda que tenha sido parcial ou qualificada. (STJ, HC no 425.736/SP; STJ, HC no 375.038/SP; TJMT, Ap no 92768/2017; TJMT, Ap no 138257/2017).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos de apelação criminal interposto pelo
Ministério Público
contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Juscimeira/MT, que condenou
Adevair Mazeto Alves
e
Leandro Caetano dos Santos
, pela prática do crime previsto no art. 121, §2o, II, III e IV, do Código Penal, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 12 (doze) anos de reclusão, em regime inicialmente fechado
. (Id.
128137726
)

Irresignado, o
Ministério Público
, ao apresentar suas razões, pugnou pela reforma da dosimetria, fixando a pena-base acima do mínimo legal; exclusão da atenuante da confissão espontânea; reconhecimento da qualificadora do recurso que impossibilitou a defesa da vítima como agravante genérica. (Id. 128137741)

Em sede de contrarrazões, as defesas dos apelados manifestaram pelo improvimento do recurso do
Parquet.
(Id. 128137746 e 132667247).

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através da eminente
Procuradora de Justiça
Ana Cristina Bardusco Silva
, manifestou-se pelo improvimento ao recurso, assim sintetizando: (Id. 137288193)

“
Sumário:
Apelação Criminal – homicídio triplamente qualificado – art. 121, §2o, II, III e IV, do Código Penal –
Inconformismo Ministerial

–
Revisão da dosimetria – elevação da pena-base – inviabilidade
– não demonstração de elementos para negativação de quaisquer das circunstâncias judiciais – atos infracionais que não podem ser utilizados para negativação das vetoriais previstas no art. 59, do CP – Enunciado Orientativo no. 55/TCCR-TJMT -
exclusão da atenuante da confissão espontânea – impossibilidade
– Apelantes que confessaram a prática do crime – REsp n. 1.972.098/SC: “o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada –
utilização da qualificadora do emprego de recurso que dificultou a defesa do ofendido como agravante genérica –
inviabilidade
– agravante que, mesmo reconhecida, não possuiu força preponderante sobre a atenuante da confissão espontânea, de forma que a pena se manteria incólume – manutenção das penas impostas aos apelantes
- Pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do recurso
”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo
Ministério Público
, contra decisão que condenou os acusados
Adevair Mazeto Alves
e
Leandro Caetano dos Santos,
como incurso nas sanções do art. 121, §2o, II, III e IV, do Código Penal.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 128136286 – pág. 01/03)

“Consta no incluso Inquérito Policial que no dia 06 de março de 2017, por volta das 00h30, na rua Rui Barbosa, s/no, centro, na cidade de Juscimeira/MT, ADEVAIR MAZEDO ALVES e LEANDRO CAETANO DOS SANTOS, de forma consciente e voluntária, previamente ajustados em unidade de desígnios, por motivo fútil e de forma a dificultar ou tornar impossível a defesa da vítima, agindo com animus necandi, mataram Rosilene de Oliveira Brito, produzindo-lhes as lesões descritas no Auto de Exame de Corpo de Delito e Mapa Topográfico (fls. 61 a 69), as quais foram a causa eficiente de sua morte, tendo o crime sido cometido por meio cruel.

Segundo consta nos autos, os denunciados haviam previamente ajustado matar a vítima, devido a um desentendimento entre ela e ADEVAIR por causa de um carregador de celular e, ao localizá-la na data e local acima descritos, de forma a não permitir a defesa dela, devido a surpresa, feriram-lhe com golpes de instrumentos cortantes (não apreendidos) inúmeras vezes em regiões letais do seu corpo, conforme o Auto de Exame de corpo de delito, causando-lhe a morte.

Ante o exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO denuncia ADEVAIR MAZEDO ALVES e LEANDRO CAETANO DOS SANTOS, como incursos nas penas do artigo 121, §2o, incisos II, III e IV (motivo fútil, uso de recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido e meio cruel), c.c artigo 29, ambos do Código Penal, a fim de que, recebida e autuada esta, sejam eles citados, processados, pronunciados e condenados pelo Egrégio Tribunal do Júri desta Comarca, nos termos do art. 406 e seguintes, do Código de Processo Penal, ouvindo-se as testemunhas abaixo arroladas”.

A materialidade e autoria do delito em questão não foram objetos de irresignação do
Parquet
, cingindo-se o presente apelo, tão somente sobre a dosimetria, portanto, para melhor compreensão, realizo sua transcrição:

2.1. Passo à dosimetria da pena do réu ADEVAIR MAZETO ALVES,
atento aos comandos insertos nos artigos 59 e 68 do Código Penal.

1a Fase – Pena-Base

a) culpabilidade – tem-se como normal à espécie delitiva;
b) antecedentes
– Em consulta ao Sistema Apolo em consulta ao Sistema Apolo fora constado que o acusado possui pelo menos nas referidas localidades, antecedentes imaculados; c) conduta social – não há nos autos elementos concretos para se aferir tais circunstâncias judiciais, razão pela qual não poderão influir na fixação da pena; d) personalidade do agente – não há nos autos elementos concretos para se aferir tais circunstâncias judiciais, razão pela qual não poderão influir na fixação da pena; e) motivos do crime – o crime foi praticado por motivo fútil; f) circunstâncias do crime –

nada existe a ser considerado que já não integre o tipo penal do delito em tela;
g) consequências do crime
– não há nos autos elementos concretos para se aferir tais circunstâncias judiciais, razão pela qual não poderão influir na fixação da pena; h) comportamento da vítima – não incentivou nem facilitou a prática delituosa.

Assim, se das oito circunstâncias judiciais estabelecidas no artigo 59 do Código Penal, uma (antecedentes) favorece o acusado e uma (motivo do crime) desfavorável ao réu, sendo a primeira de natureza subjetiva e preponderante, motivo pelo qual fixo a pena-base no mínimo legal, em doze (12) anos de reclusão.

2a Fase – Pena-Provisória

Presente a atenuante da menoridade, uma vez que o réu a época do crime era menos de 21 anos, nos termos do art. 65, I, CP, bem como a atenuante da confissão espontânea (artigo 65, III, alínea “d”, do Código Penal), haja vista que o réu confessou a prática do delito neste ato.

De outro norte, fora reconhecida pelos jurados a qualificadora de meio cruel, no art. 61, II, “a”, CP. Assim, no concurso entre agravante (meio cruel) e atenuante (menoridade) uma compensará a outra.

Ademais, em relação atenuante da confissão espontânea (artigo 65, III, alínea “d”, do Código Penal), é de todo sabido que na presente fase da dosimetria da pena, esta não pode ir aquém do mínimo cominado abstratamente para o delito, motivo pelo qual deixo de operar a atenuante a que o acusado faria jus.
Assim, mantenho a pena base em seu mínimo legal, em doze (12) anos de reclusão

3a Fase – Pena Definitiva

Como inexistem causas de diminuição ou de aumento da pena, mantenho inalterada a pena provisoriamente imposta, tornando-a definitiva em
no mínimo legal, em doze (12) anos de reclusão
.

2.1.1 Passo à dosimetria da pena do réu LEANDRO CAETANO DOS SANTOS,
atento aos comandos insertos nos artigos 59 e 68 do Código Penal.

1a Fase – Pena-Base

a) culpabilidade – tem-se como normal à espécie delitiva;
b) antecedentes
– Em consulta ao Sistema Apolo em consulta ao Sistema Apolo fora constado que o acusado possui pelo menos nas referidas localidades, antecedentes imaculados; c) conduta social – não há nos autos elementos concretos para se aferir tais circunstâncias judiciais, razão pela qual não poderão influir na fixação da pena; d) personalidade do agente – não há nos autos elementos concretos para se aferir tais circunstâncias judiciais, razão pela qual não poderão influir na fixação da pena; e) motivos do crime – o crime foi praticado por motivo fútil; f) circunstâncias do crime –

nada existe a ser considerado que já não integre o tipo penal do delito em tela;
g) consequências do crime
– não há nos autos elementos concretos para se aferir tais circunstâncias judiciais, razão pela qual não poderão influir na fixação da pena; h) comportamento da vítima – não incentivou nem facilitou a prática delituosa.

Assim, se das oito circunstâncias judiciais estabelecidas no artigo 59 do Código Penal, uma (antecedentes) favorece o acusado e uma (motivo do crime) desfavorável ao réu, sendo a primeira de natureza subjetiva e preponderante, motivo pelo qual fixo a pena-base no mínimo legal, em doze (12) anos de reclusão.

2a Fase – Pena-Provisória

Presente a atenuante da menoridade, uma vez que o réu a época do crime era menos de 21 anos, nos termos do art. 65, I, CP, bem como a atenuante da confissão espontânea (artigo 65, III, alínea “d”, do Código Penal), haja vista que o réu confessou a prática do delito neste ato.

De outro norte, fora reconhecida pelos jurados a qualificadora de meio cruel, no art. 61, II, “a”, CP. Assim, no concurso entre agravante (meio cruel) e atenuante (menoridade) uma compensará a outra.

Ademais, em relação atenuante da confissão espontânea (artigo 65, III, alínea “d”, do Código Penal), é de todo sabido que na presente fase da dosimetria da pena, esta não pode ir aquém do mínimo cominado abstratamente para o delito, motivo pelo qual deixo de operar a atenuante a que o acusado faria jus.
Assim, mantenho a pena base em seu mínimo legal, em doze (12) anos de reclusão

3a Fase – Pena Definitiva

Como inexistem causas de diminuição ou de aumento da pena, mantenho inalterada a pena provisoriamente imposta, tornando-a definitiva
em doze (12) anos de reclusão
.

2.2. Regime Inicial de Cumprimento De Pena

Diante do disposto no artigo 2o, § 1o da lei no. 8.072/90 e levando-se em conta a natureza do delito em questão – crime hediondo – a pena privativa de liberdade imposta deverá ser cumprida inicialmente em regime fechado.

2.3. Substituição da Pena Privativa de Liberdade e Suspensão Condicional da Pena

Deixo de aplicar as benesses em questão por não se mostrarem presentes os requisitos objetivos e subjetivos para tanto, não sendo elas necessárias e suficientes para reprovação e prevenção do crime em questão.

Busca o Ministério Público: (Id. 128137741)

“Eméritos Julgadores, merece reparo, inicialmente, a dosimetria da pena em face do quantum imposto aos apelados em sua primeira fase, haja vista a fixação desta no mínimo legal, mormente diante da hedionda conduta levada a efeito por eles, o que, por si só , recomendaria, nos termos reconhecidos pelos jurados, o aumento em pelo menos 1/6 da pena-base”.

Destacou que: Ora, em observância ao sistema trifásico adotado pelo Estatuto Repressivo em seu artigo 68, caput, nos termos do artigo 59, caput, e incisos I e II, do Co digo Penal, o magistrado considerou os antecedentes como circunstancia judicial positiva e os motivos do crime como circunstancia judicial negativa.

No entanto, nos autos há informação de que
Adevair
possuí a uma execução de medida socioeducativa na comarca de Rondonópolis (ID. 80140307 – fl. 183), ale m disso restou evidente a partir dos depoimentos das testemunhas, tanto na fase da instrução, quanto em plena rio, que
Adevair
e
Leandro
eram conhecidos no meio criminoso desde a adolescência.

Dessa maneira, ainda que os atos infracionais na o devam ser considerados como antecedentes,
é inadmissível afirmar que os recorrentes possuem antecedentes imaculados e reconhecer como circunstância judicial positiva, quando o correto é ser tratada como circunstância neutra
, ante a ausência de informações nos autos.

Em relação aos
motivos do crime, temos outra circunstância judicial que não deveria ser valorada, tendo em vista que, como fundamento para qualificar o crime, o magistrado utilizou a qualificadora do motivo fútil
.

A referida circunstância judicial só deve ser valorada quando os motivos não integrem a própria tipificação da conduta, não caracterizem qualificadoras ou agravantes, sob pena de bis in idem
.

Assim, para fixação da pena base, em caso de multiqualificadoras, deve o juiz presidente do júri utilizar uma delas para qualificar o crime, enquanto as outras devem ser consideradas circunstancias agravantes, quando previstas no artigo 61 do Co digo Penal, ou, de forma residual, como circunstancia judicial do artigo 59 do mesmo diploma legislativo”.

(Sic)

Incialmente, consigno que é impossível utilizar a qualificadora do recurso que dificultou a defesa da vítima para aumentar a pena, visto que foi usada para qualificar o crime de homicídio.

Como é possível verificar, nota-se que o
Parquet
pretende que o maus antecedentes seja considerado neutro e que o motivo fútil seja utilizado na segunda fase como agravante, pois está elencado no art. 61, inc. II, “a”, CP.

Vejo que possui razão.

No presente caso, observa-se que os maus antecedentes não podem ser considerados como circunstancia favorável, e sim neutra, portanto, inviável realizar preponderância sobre a circunstância desfavorável do motivo do crime.

Nesse sentido:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 65 E 66 DO CÓDIGO PENAL - CP. NÃO COMPREENSÃO DA CONTROVÉRSIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. REPRESENTAÇÃO DA VÍTIMA. IRRETROATIVIDADE DA NORMA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DO REEXAME DE PROVAS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. NEUTRAS. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A alegada ofensa aos arts. 65 e 66 do CP não deve ser conhecida, porquanto não apontada, nas razões recursais, fundamentação que permita a exata compreensão da controvérsia, incidindo o disposto na Súmula n. 284 do STF. 2. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do HC n. 610.201/SP, manifestou-se no sentido da irretroatividade da norma que institui a exigência de representação da vítima para procedibilidade da ação penal pela prática do delito de estelionato, quando já oferecida a denúncia. 3. No caso dos autos, a denúncia criminal foi oferecida antes da entrada em vigor da Lei Federal n. 13.964/2019. Assim, não há falar em necessidade de intimação da vítima para oferecer representação.4. Para desconstituir o entendimento da Corte Estadual no sentido de acolher o pleito de atipicidade da conduta demanda o reexame fático-probatório, providência vedada pelo enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça - STJ, pois o Tribunal de origem manteve a condenação com base na análise das provas dos autos. 5. Nos termos da jurisprudência desta Corte,
"(...) Não é possível haver compensação entre as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, na medida em que as circunstâncias favoráveis ou neutras apenas impedem o acréscimo da pena-base de seu grau mínimo, mas não anulam outra já considerada desfavorável. Assim, um único vetor desfavorável, já autoriza o acréscimo da pena-base, desde que de feito forma razoável, como no caso" (AgRg no AREsp 1404788/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 6/3/2019).
6. "Não há ilegalidade na fixação do regime inicial fechado no caso de condenação inferior a 4 anos se houve a indicação fundamentação concreta, evidenciada na reincidência e nos maus antecedentes do acusado" (HC 606.112/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TUR MA, DJe 13/10/2020). 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.977.755/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 3/5/2022.)

In casu
, existem várias qualificadoras, apenas uma é utilizada para legitimar a pena-base consoante o tipo derivado, sendo as demais aplicadas como agravantes genéricas na segunda fase, caso haja disposição equivalente nos artigos 61 e 62 do Código Penal. Não havendo essa equivalência, são utilizadas na primeira fase, ao serem analisadas as circunstâncias judiciais do artigo 59 da Matriz Penal.

Neste sentido, é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

3. Nos moldes da jurisprudência desta Corte, “no delito de homicídio, havendo pluralidade de qualificadoras, uma delas indicará o tipo qualificado, enquanto as demais poderão indicar uma circunstância agravante, desde que prevista no artigo 61 do Código Penal, ou, residualmente, majorar a pena-base, como circunstância judicial” (AGRG no RESP n. 1.644.423/MG, relatora Ministra Maria THEREZA DE Assis MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 7/3/2017, Dje 17/3/2017). (...) (STJ; HC 524.986; Proc. 2019/0227873-0; RJ; Quinta Turma;Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 17/10/2019; DJE 29/10/2019).

Assim, se foi reconhecido pelo Conselho de Sentença 03 (três) qualificadoras (Motivo fútil, meio cruel e recurso que impossibilitou a defesa da vítima), sendo que uma deverá ser utilizada para qualificar o crime, que no presente caso foi usado o recurso que impossibilitou a defesa da vítima, e as outras duas devem ser consideradas como agravantes genéricas na segunda fase, caso haja disposição equivalente nos artigos 61 e 62 do Código Penal. Não havendo essa equivalência, são utilizadas na primeira fase, ao serem analisadas as circunstâncias judiciais do artigo 59 da Matriz Penal.

Portanto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça assevera que somente diante da impossibilidade de seus reconhecimentos como agravantes genéricas, quando não prevista no rol do artigo 61, do Código Penal, que deve ser usada na primeira fase.

Nestes termos o artigo 61 do Código penal prevê:

“Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: (Redação dada pela Lei no 7.209, de 11.7.1984)

I - a reincidência;(Redação dada pela Lei no 7.209, de 11.7.1984)

II - ter o agente cometido o crime: (Redação dada pela Lei no 7.209, de 11.7.1984)

a) por motivo fútil ou torpe; ...

c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido; ...”

Assim, deve ser considerado o motivo fútil na segunda fase como agravante.

Pede também o
Parquet
, o não reconhecimento da confissão espontânea, contudo sem razão.

Consoante o entendimento sedimentado na Súmula 545 do Superior Tribunal de Justiça, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha a dela se retratar, quando a manifestação for utilizada para fundamentar a sua condenação.

Com efeito, de acordo com o Superior Tribunal de Justiça:

“...Tratando-se de julgamento realizado perante o Tribunal do Júri, todavia, considerando a dificuldade em se concluir pela utilização pelos jurados da confissão espontânea para justificar a condenação, este Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é suficiente que a tese defensiva tenha sido debatida em plenário, seja arguida pela defesa técnica ou alegada pelo réu em seu depoimento...” (STJ, AgRg no AREsp 1754440 / MT, Ministro Ribeiro Dantas, 5a Turma, DJe 8.3.2021).

Desta forma, a confissão qualificada utilizada para a formação do convencimento do julgador enseja o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (STJ, Súmula 545), ainda que tenha sido parcial ou qualificada (STJ, HC no 425.736/SP - Relator: Min. Ribeiro Dantas - 20.3.2018; STJ, HC no 375.038/SP - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 14.12.2016; TJMT, Ap no 92768/2017 - Relator: Des. Paulo da Cunha - Primeira Câmara Criminal - 22.9.2017; TJMT, Ap no 138257/2017 - Relator: Des. Pedro Sakamoto - Segunda Câmara Criminal - 6.2.2018).

Portanto, mantenho a atenuante da confissão espontânea, em razão dos acusados terem confessado a autoria delitiva em juízo, e não há como afirmar que a confissão não influiu no julgamento, considerando que a votação é secreta, sem que os jurados precisem expor os motivos para a decisão.

Desta forma, passo a readequar a pena-base para o delito de homicídio qualificado, utilizando o recurso que impossibilitou a defesa da vítima para qualificar o crime, portanto, impossível sua utilização na dosimetria como pede o Ministério Público, bem como, o motivo fútil e o meio cruel como agravantes genéricas, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Homicídio Qualificado – Réu Adevair Mazeto Alves

A pena prevista para o referido delito é de 12 (doze) a 30 (trinta) anos de reclusão.

Atento às circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal verifico que a
culpabilidade
é normal à espécie, não atuando com dolo que ultrapasse os limites da norma repressora; não possui
maus antecedentes
; a
conduta social

e a

personalidade do agente
não possuem elementos nos autos para aferição de ambas;
motivos
são comuns à espécie;
circunstâncias do crime
e as
consequências
não foram graves; o
comportamento da vítima
não contribuiu para a empreitada criminosa.

À vista das circunstâncias analisadas individualmente, fixo a pena base em
12 (doze) anos de reclusão
.

Na segunda fase da dosimetria da pena, incide a atenuante da menoridade relativa (art. 65, inc. I, do CP), visto que o réu era menor de 21 (vinte e um) anos de idade na data dos fatos, bem como a atenuante da confissão espontânea (art. 65, inc. III, alínea “d”, do CP), uma vez que o réu confessou o crime.

Vejo também as agravantes do motivo fútil que será compensada com a atenuante da confissão espontânea, e o meio cruel que será compensada com a menoridade relativa com reconhecidas pelo Conselho de Sentença, aos quais serão compensadas com as atenuantes acima, desta forma mantenho a pena provisória em
12 (doze) anos de reclusão
.

Na terceira fase, nota-se que não existem causas de diminuição, tampouco de aumento, assim deixo a pena definitiva em
12 (doze) anos de reclusão
.

Fixo o regime
fechado
, em face do art. 33, §2o, “a”, do CP.

Homicídio Qualificado – Réu Leandro Caetano dos Santos

A pena prevista para o referido delito é de 12 (doze) a 30 (trinta) anos de reclusão.

Atento às circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal verifico que a
culpabilidade
é normal à espécie, não atuando com dolo que ultrapasse os limites da norma repressora; não possui
maus antecedentes
; a
conduta social

e a

personalidade do agente
não possuem elementos nos autos para aferição de ambas;
motivos
são comuns à espécie;
circunstâncias do crime
e as
consequências
não foram graves; o
comportamento da vítima
não contribuiu para a empreitada criminosa.

À vista das circunstâncias analisadas individualmente, fixo a pena base em
12 (doze) anos de reclusão
.

Na segunda fase da dosimetria da pena, incide a atenuante da menoridade relativa (art. 65, inc. I, do CP), visto que o réu era menor de 21 (vinte e um) anos de idade na data dos fatos, bem como a atenuante da confissão espontânea (art. 65, inc. III, alínea “d”, do CP), uma vez que o réu confessou o crime.

Vejo também as agravantes do motivo fútil que será compensada com a atenuante da confissão espontânea, e o meio cruel que será compensada com a menoridade relativa com reconhecidas pelo Conselho de Sentença, aos quais serão compensadas com as atenuantes acima, desta forma mantenho a pena provisória em
12 (doze) anos de reclusão
.

Na terceira fase, nota-se que não existem causas de diminuição, tampouco de aumento, assim deixo a pena definitiva em
12 (doze) anos de reclusão
.

Fixo o regime
fechado
, em face do art. 33, §2o, “a”, do CP.

Por todo exposto, em consonância parcial com o Parecer ministerial,
dou parcial provimento
ao recurso de apelação criminal interposto pelo
Ministério Público
, apenas para aplicar o motivo fútil como garante na segunda fase.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/02/2023