Tribunal: TJMT
Processo: 1029340-02.2019.8.11.0041
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-07-18
Data de publicação: 2023-08-07

Ementa:
E M E N T A
MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA – PRELIMINARES DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E NULIDADE DA SENTENÇA – REIJEITADAS– DIFERIMENTO DO ICMS EM SEDE DE EXPORTAÇÃO CONDICIONADO AO RECOLHIMENTO DO FETHAB – CONTRIBUIÇÃO FACULTATIVA – AUSÊNCIA DE COMPULSARIEDADE INERENTE A TRIBUTO – DESVIO DE FINALIDADE – QUESTÃO NÃO INERENTE AO ATO COATOR E À AUTORIDADE COATORA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. “O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é possível a impetração de mandado de segurança contra ato normativo de efeitos concretos que incida diretamente na esfera jurídica do impetrante.”(AgInt no RMS n. 45.260/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 20/4/2020, DJe de 24/4/2020.)
2. Não há que falar em inadequação da via eleita, pois não se trata de mandado de segurança contra lei em tese, mas os atos concretos advindos dessa que incidirão sobre as atividades das partes apelantes.
3. “Não há se falar em nulidade da sentença, por ausência de fundamentação, se o magistrado exarou motivação suficiente para justificar sua convicção, assente na realidade dos autos, atendendo ao disposto no artigo 458 CPC/73 (489 do CPC/15).” (N.U 1006405-70.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/12/2021, Publicado no DJE 14/12/2021).
4. Consoante entendimento pacificado do Supremo Tribunal Federal, a contribuição destinada a fundo próprio, criada por lei estadual, não possui natureza tributária, uma vez que despida do elemento essencial da compulsoriedade, não se submetendo aos limites constitucionais ao poder de tributar. (N.U 1005626-13.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/03/2022, Publicado no DJE 18/03/2022)
5. Recurso parcialmente conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1029340-02.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[AGRO AMAZONIA PRODUTOS AGROPECUARIOS S.A. - CNPJ: 13.563.680/0001-01 (APELANTE), DEIVISON ROOSEVELT DO COUTO - CPF: 932.485.551-49 (ADVOGADO), CARLOS ALBERTO DO PRADO - CPF: 249.182.451-53 (ADVOGADO), AGRO AMAZONIA PRODUTOS AGROPECUARIOS S.A. - CNPJ: 13.563.680/0010-94 (APELANTE), AGRO AMAZONIA PRODUTOS AGROPECUARIOS S.A. - CNPJ: 13.563.680/0015-07 (APELANTE), AGRO AMAZONIA PRODUTOS AGROPECUARIOS S.A. - CNPJ: 13.563.680/0004-46 (APELANTE), AGRO AMAZONIA PRODUTOS AGROPECUARIOS S.A. - CNPJ: 13.563.680/0011-75 (APELANTE), AGRO AMAZONIA PRODUTOS AGROPECUARIOS S.A. - CNPJ: 13.563.680/0009-50 (APELANTE), AGRO AMAZONIA PRODUTOS AGROPECUARIOS S.A. - CNPJ: 13.563.680/0022-28 (APELANTE), AGRO AMAZONIA PRODUTOS AGROPECUARIOS S.A. - CNPJ: 13.563.680/0014-18 (APELANTE), AGRO AMAZONIA PRODUTOS AGROPECUARIOS S.A. - CNPJ: 13.563.680/0008-70 (APELANTE), AGRO AMAZONIA PRODUTOS AGROPECUARIOS S.A. - CNPJ: 13.563.680/0013-37 (APELANTE), AGRO AMAZONIA PRODUTOS AGROPECUARIOS S.A. - CNPJ: 13.563.680/0016-80 (APELANTE), AGRO AMAZONIA PRODUTOS AGROPECUARIOS S.A. - CNPJ: 13.563.680/0017-60 (APELANTE), AGRO AMAZONIA PRODUTOS AGROPECUARIOS S.A. - CNPJ: 13.563.680/0003-65 (APELANTE), AGRO AMAZONIA PRODUTOS AGROPECUARIOS S.A. - CNPJ: 13.563.680/0007-99 (APELANTE), AGRO AMAZONIA PRODUTOS AGROPECUARIOS S.A. - CNPJ: 13.563.680/0020-66 (APELANTE), AGRO AMAZONIA PRODUTOS AGROPECUARIOS S.A. - CNPJ: 13.563.680/0005-27 (APELANTE), AGRO AMAZONIA PRODUTOS AGROPECUARIOS S.A. - CNPJ: 13.563.680/0002-84 (APELANTE), AGRO AMAZONIA PRODUTOS AGROPECUARIOS S.A. - CNPJ: 13.563.680/0006-08 (APELANTE), AGRO AMAZONIA PRODUTOS AGROPECUARIOS S.A. - CNPJ: 13.563.680/0012-56 (APELANTE), AGRO AMAZONIA PRODUTOS AGROPECUARIOS S.A. - CNPJ: 13.563.680/0024-90 (APELANTE), AGRO AMAZONIA PRODUTOS AGROPECUARIOS S.A. - CNPJ: 13.563.680/0029-02 (APELANTE), AGRO AMAZONIA PRODUTOS AGROPECUARIOS S.A. - CNPJ: 13.563.680/0030-38 (APELANTE), AGRO AMAZONIA PRODUTOS AGROPECUARIOS S.A. - CNPJ: 13.563.680/0031-19 (APELANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0032-40 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), ROBSON AVILA SCARINCI - CPF: 805.209.101-25 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU AS PRELIMINARES E NO MÉRITO DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA – PRELIMINARES DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E NULIDADE DA SENTENÇA – REIJEITADAS– DIFERIMENTO DO ICMS EM SEDE DE EXPORTAÇÃO CONDICIONADO AO RECOLHIMENTO DO FETHAB – CONTRIBUIÇÃO FACULTATIVA – AUSÊNCIA DE COMPULSARIEDADE INERENTE A TRIBUTO – DESVIO DE FINALIDADE – QUESTÃO NÃO INERENTE AO ATO COATOR E À AUTORIDADE COATORA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO –

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. “O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é possível a impetração de mandado de segurança contra ato normativo de efeitos concretos que incida diretamente na esfera jurídica do impetrante.”(AgInt no RMS n. 45.260/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 20/4/2020, DJe de 24/4/2020.)

2.
Não há que falar em inadequação da via eleita, pois não se trata de mandado de segurança contra lei em tese, mas os atos concretos advindos dessa que incidirão sobre as atividades das partes apelantes.

3. “Não há se falar em nulidade da sentença, por ausência de fundamentação, se o magistrado exarou motivação suficiente para justificar sua convicção, assente na realidade dos autos, atendendo ao disposto no artigo 458 CPC/73 (489 do CPC/15).” (N.U 1006405-70.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/12/2021, Publicado no DJE 14/12/2021).

4.

Consoante entendimento pacificado do Supremo Tribunal Federal, a contribuição destinada a fundo próprio, criada por lei estadual, não possui natureza tributária, uma vez que despida do elemento essencial da compulsoriedade, não se submetendo aos limites constitucionais ao poder de tributar. (N.U 1005626-13.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/03/2022, Publicado no DJE 18/03/2022)

5. Recurso parcialmente conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

AGRO AMAZONIA PRODUTOS AGROPECUARIOS S.A E OUTROS

APELADO(S):

ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de apelação cível interposta por
AGRO AMAZONIA PRODUTOS AGROPECUARIOS S.A E OUTROS
contra sentença proferida pelo juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, M.M. Juíza Henriqueta Fernanda Chaves Alencar Ferreira Lima, nos autos do Mandado de Segurança n. 1029340-02.2019.8.11.0041, que denegou a segurança.

Em suas razões recursais, as partes apelantes argumentam que há nulidade da sentença, por violação ao art. 489, §1o, IV e VI do CPC, ao fundamento que não enfrentou a alegação de inobservância aos princípios da anterioridade, da decisão não surpresa e da segurança jurídica.

Sustentam que o “
apelado simplesmente inseriu uma exigência tributária (totalmente ilegal) para as operações de exportações, na legislação do FETHAB que tratava até 31/01/2019 somente sobre o diferimento. O Estado de Mato Grosso passou exigir o FETHAB nas operações interestaduais e de exportações, que antes era exigido tão somente nas operações internas de alguns produtos albergadas pelo diferimento
”.

Defendem, ainda, que o recolhimento do FETHAB não pode ser exigido das apelantes no ano 2019, pois viola flagrantemente o princípio da anterioridade, bem como que há violação ao princípio da não surpresa e da segurança jurídica no caso concreto, pois a ausência de recolhimento da contribuição implicará em recolhimento do ICMS.

Alegam que há ilegalidade na exigência do FETHAB como condição para o credenciamento e manutenção do regime de exportação, bem como há desvio de finalidade, pois foi criado para fazer frente ao transporte e habitação, mas vem sendo destinado 60% para educação, assistência social, saúde e segurança pública.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para anular a sentença ante a ausência de expresso pronunciamento em relação aos pontos e teses ventiladas e, não sendo esse o entendimento, pela reforma da sentença para conceder a segurança pleiteada para que se abstenha de exigir o FETHAB das apelantes nas operações de exportação de milho, bem como se abstenha de exigir o FETHAB como condição para manutenção de regime especial para remessa da mercadoria para exportação com suspensão ou não incidência do imposto.

Contrarrazões no id. 91579835, no qual o apelado alegou a preliminar de inadequação da via eleita.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso – id. 91579835.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O P R E L I M I N A R– DA PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Preliminarmente, o Estado de Mato Grosso arguiu que a impetração do presente
writ
seria a via inadequada, ao argumento de que se trata de mandado de segurança contra lei em tese.

Todavia, a irresignação não merece prosperar, uma vez que a impetração do presente
writ
não se deu contra lei em tese.

Não é desconhecida a existência da Súmula 266 do STF, cujo texto estabelece que “
não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.
Entretanto, o que não se admite é o remédio constitucional contra atos normativos abstratos e sem qualquer prova a respeito de eventual e futura ocorrência.

A propósito, esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. IMPETRAÇÃO. LEI EM TESE. ATO COATOR. PROVA. INEXISTÊNCIA.

1. Inexiste violação dos arts. 489, § 1o, e 1.022 do CPC/2015, não se vislumbrando nenhum equívoco ou deficiência na fundamentação contida no acórdão recorrido, sendo possível observar que o Tribunal de origem apreciou integralmente a controvérsia, apontando as razões de seu convencimento, não se podendo confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.

2.
O cabimento de mandado de segurança preventivo contra ato normativo abstrato instituidor de tributo está condicionado à prova da ocorrência de ato concreto ou de conduta rotineira do fisco que, com base na respectiva legislação, infirme o direito invocado, seja por meio de lavratura de auto de infração, seja pelo indeferimento de pedido administrativo.

3. Conforme enunciado da Súmula 266 do STF, in verbis: "Não cabe mandado de segurança contra lei em tese".

4. O exame da alegação da parte agravante de que há nos autos prova pré-constituída do ato coator, a autorizar a impetração do mandado de segurança de caráter preventivo, em contraposição ao que restou consignado pelas instâncias ordinárias, demandaria reexame de provas, providência vedada em recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ.

5. Agravo interno desprovido.

(AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.509.169/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 24/10/2022, DJe de 24/11/2022.)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LEILÃO DE VEÍCULOS APREENDIDOS POR INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. IMPETRAÇÃO CONTRA RESOLUÇÃO QUE DESIGNA SERVIDORES PARA COMPOR QUADRO DE LEILOEIROS ADMINISTRATIVOS. ATO NORMATIVO DE EFEITOS CONCRETOS.

1.
O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é possível a impetração de mandado de segurança contra ato normativo de efeitos concretos que incida diretamente na esfera jurídica do impetrante
. Precedentes.

2. Na hipótese, a Resolução Conjunta SEPLAG/PCMG/DER n. 8.783, de 23/11/2012, ao designar servidores para compor o quadro de leiloeiros administrativos do DETRAN/MG, impactou diretamente no desempenho da função pelos leiloeiros profissionais autônomos representados pelo impetrante, causando-lhes prejuízo concreto.

3. Desse modo, sem adentrar o mérito acerca da eventual comprovação do direito líquido e certo que se reputa violado ou da procedência dos pedidos mandamentais, fato é que o mandado de segurança deve ser processado, afastando-se o fundamento de que visa somente atacar lei em tese.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no RMS n. 45.260/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 20/4/2020, DJe de 24/4/2020.)

Nessa perspectiva, há entendimento deste Tribunal de Justiça que “
o mandado de segurança é meio próprio e adequado para impor a autoridade coatora, o cumprimento de norma ou disposição constitucional, visando corrigir ato da autoridade pública, seja ele comissivo ou omissivo, marcado pela ilegalidade ou pelo abuso de poder
” (N.U 1010168-69.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/01/2023, Publicado no DJE 31/01/2023).

Logo, há efeitos concretos em razão do recolhimento do FETHAB pelas partes impetrantes, inexistindo inadequação da via eleita.

Assim,
rejeito a preliminar arguida
.

V O T O P R E L I M I N AR – DA NULIDADE DA SENTENÇA

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Em sede preliminar, as partes apelantes aduzem a nulidade da sentença ao argumento de violação ao art. 489, § 1o, IV e VI do CPC, pois não foi enfrentada a

alegação de ofensas aos princípios da anterioridade, da segurança jurídica e da não surpresa.

Inicialmente, percebe-se que as partes apelantes nem mesmo opuseram o recurso próprio para saneamento dos pontos supostamente omissos.

Além disso, verifica-se que houve a devida fundamentação para julgar improcedentes os pedidos iniciais da presente ação.

A sentença afastou a alegação e que se trata de tributo e compulsoriedade de recolhimento do FETHAB, nos seguintes termos:

"Vê-se, portanto, que o pagamento das contribuições aos fundos elencados pela norma, na esteira do exposto em lei, além de constituírem faculdade do contribuinte, tratam-se de condições ao diferimento e não à incidência do ICMS sobre a exportação.

Isto posto, leciona o professor conferencista Paulo de Barros Carvalho que a terminologia “diferimento” é empregada no direito positivo brasileiro para designar vários fenômenos jurídicos ocorridos nas legislações que disciplinam os impostos plurifásicos e não cumulativos como o ICMS.

In casu
, o tratamento normativo dos contribuintes exportadores está disciplinado pelo Decreto no 1.262/2017, que prevê duas espécies de contribuintes exportadores.

A primeira espécie, que podemos nominar de contribuintes credenciados são os exportadores que optaram por se credenciarem no regime especial, que não precisam fazer o recolhimento antecipado do imposto e comprovam a operação de exportação em momento ulterior à saída das mercadorias das fronteiras do Estado, desde que cumpram os requisitos legais.

A segunda espécie são os “não-credenciados”, isto é, são aqueles exportadores que não optaram por se credenciarem no regime especial, devendo realizar o recolhimento do imposto referente à operação interestadual e, ao comprovar a operação final de exportação, tem direito à restituição do valor correspondente ao imposto recolhido.

Assim, a espécie de diferimento oportunizada pela lei em comento se traduz na hipótese de mera postergação da data prevista para o pagamento do tributo, sem interferir em quaisquer dos critérios da regra matriz de incidência tributária, de modo que a obrigação permanece a mesma, e o sujeito passivo da relação continua sendo aquele que praticou o fato jurídico tributário.

O Supremo Tribunal Federal já assentiu que o diferimento não é um benefício fiscal, mas em verdade, uma conveniência da Política Tributária do ente fiscalizador.

Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. QUEBRA DE DIFERIMENTO. RESPONSABILIZAÇÃO DO VENDEDOR DE BOA-FÉ. IMPOSSIBILIDADE. 1. Embargos de divergência pelos quais se busca dirimir dissenso interno quanto à possibilidade de, nos casos de diferimento tributário em que o comprador é posteriormente reconhecido como inidôneo, responsabilizar o vendedor de boa-fé pelo pagamento do tributo. 2. In casu, não se discute a possibilidade de responsabilização do contribuinte (vendedor) pelo pagamento do tributo, em caráter supletivo, nos termos do art. 128 do CTN, mas se ele, ainda que agindo de boa-fé, pode responder por infração cometida pela empresa compradora. A responsabilidade por infrações está contemplada nos arts. 136 e seguintes do CTN. No entanto, a situação dos autos não se subsume a essas regras, na medida em que está claro que o vendedor, por ter sido considerado de boa-fé, não participou da fraude levada a efeito pela compradora (ausência de dolo) e nem detinha poderes para evitá-la (ausência de culpa). 3.
O diferimento tributário não constituiu um benefício fiscal, até porque não há dispensa do pagamento do tributo (como ocorre com a isenção ou com a não incidência), mas técnica de arrecadação que visa otimizar tarefas típicas do fisco, de fiscalizar e arrecadar tributos. Logo, por representar conveniência para o Estado, cabe a ele, exclusivamente, a fiscalização dessas operações. E nem poderia ser diferente, pois ao vendedor, que, via de regra, nessa modalidade de tributação, é pequeno produtor rural (de milho, na espécie), a lei não confere poderes para fiscalizar as atividades da empresa que adquire os seus produtos.

(...)

6. Embargos de divergência providos. (EREsp 1119205 / MG, STJ, S1 - Primeira Seção, Rel. Min. Benedito

Gonçalves, DJe 08/11/2010). (grifei).

Portanto, em se tratando de arbitrariedade da Administração de postergação da data de pagamento, o diferimento pode, desde que previsto em normas tributárias, estar condicionado ao cumprimento de determinados requisitos.

Neste sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO. ICMS. DECRETO N. 11.803/2005 DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL. OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS AO PROCEDIMENTO DE ISENÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À LEI COMPLEMENTAR N. 87/96 E À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONTITUIR A DECISÃO ATACADA.

I – Consoante decidido pelo plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regimento recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual as regras contidas no Decreto Estadual n. 11.803/05, no qual é prevista a necessidade de cumprimento de obrigações acessórias, destinadas a auxiliar a fiscalização, para fins de obtenção de regime especial em operações de exportação, não ofendem a Lei Complementar n. 87/96 nem a Constituição da República.

III - A Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.

IV - Agravo Interno improvido. (AgInt no RMS 53.001/MS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA

TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 22/05/2017) (destaquei)

Assim, convirjo ao entendimento de que a situação jurídica perseguida pelos impetrantes se trata de um regime especial inerente ao diferimento, no qual é prevista a necessidade de cumprimento de requisitos para a sua obtenção, ao passo que a falta do regime especial não impede a fruição da imunidade do ICMS, já que a LC 87/96 (Lei Kandir) garante a devolução do tributo se comprovada posteriormente a exportação. O argumento dos impetrantes de que o Estado de Mato Grosso está “quebrado” não se sabendo quando a soma que foi recolhida será devolvida não prospera, pois, não se tem notícia de que o Estado não fez as devidas devoluções, bem como se trata de mera suposição dos impetrantes, não sendo cabível na atual via eleita.

Ademais, vale ressaltar acerca da facultatividade do contribuinte, em posição reiterada do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, têm-se que o recolhimento do FETHAB é forçoso somente para aqueles que estão abrigados pelo benefício do diferimento do ICMS, inclusive ao que tange à exportação específica dos produtos elencados na norma.

[...]

Já quanto ao argumento de que a imposição legal se trata de um tributo, destaco a definição trazida pelo Código Tributário Nacional:

“Art. 3o Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. ”

Portanto, pela leitura do códex tributário e transpondo-o ao caso concreto, constata-se que a faculdade do Impetrante em aderir o regime especial - e o consequente recolhimento ao FETHAB - afasta a compulsoriedade entabulada na lei, descaracterizando, por consequência, o argumento de que o recolhimento se trata de um tributo.

Deste modo, não sendo o referido recolhimento obrigatório, este não assume de plano natureza jurídica tributária, e, em sua decorrência, não afasta garantia constitucional da não incidência nas operações de exportação, fundamento pelo qual está intrinsecamente ligada a causa de pedir mandamental, o que impõe a revogação da medida liminar outrora deferida.” (g.o.)

Com efeito, tem-se que a fundamentação de que o FETHAB não se enquadra como tributo por si só já afasta o princípio da anterioridade tributária, ainda que não esteja devidamente expresso. De mesmo modo, é também a alegação de que não há ilegalidade ou inconstitucionalidade criação do FETHAB para o afastamento dos demais princípios.

Ademais, houve o enfrentamento da matéria de forma satisfatória e com fundamentação adequada, não podendo se confundir fundamentação deficiente ou em sentido contrário com ausência de fundamentação, não havendo que se falar em nulidade por ofensa ao art. 489 do CPC.

A propósito, esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO AUTÔNOMO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283/STF. ARESTO QUE APRESENTA DUPLA FUNDAMENTAÇÃO. NÃO INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ATRAÇÃO DA SÚMULA 126/STJ. 1. Não se vislumbra na hipótese vertente que o v. acórdão recorrido padeça de qualquer dos vícios descritos nos arts. 489, § 1o, e 1.022, II, do CPC/2015. Com efeito, o órgão julgador apreciou, com coerência, clareza e devida fundamentação, as teses suscitadas pelo jurisdicionado.
A propósito, observa-se que o Tribunal a quo se manifestou expressamente acerca dos temas necessários à integral solução da lide, não sendo legítimo confundir fundamentação deficiente com fundamentação sucinta, porém suficiente, mormente quando contrária aos interesses da parte
. 2. "Não se insurgindo o recorrente contra todos os fundamentos que conferem sustentação jurídica ao aresto impugnado, impõe-se a aplicação da Súmula 283 do STF." (AgInt no REsp 1467589/PR, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 4/12/2019). 3. O Tribunal de origem amparou-se em fundamentos constitucional (art. 5o, XXIV) e infraconstitucional, qualquer um deles apto a manter inalterado o acórdão recorrido. Portanto, a ausência de interposição de recurso extraordinário atrai a incidência da Súmula 126/STJ. 4. Agravo interno não provido.” (STJ - AgInt no AREsp: 1523368 SP 2019/0172077-1, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 10/02/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/02/2020) (g.n.)

Em igual entendimento, é a posição deste Sodalício, se não vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – PRELIMINAR NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – REQUISITOS DO ART. 489 DO CPC OBSERVADOS – PRELIMINAR REJEITADA – MULTA APLICADA PELO PROCON – TEMPO DE ESPERA NA FILA DE AGÊNCIA BANCÁRIA - INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL – ASSUNTO DE INTERESSE LOCAL – COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DO MUNICÍPIO – PRECEDENTE DO STF – MULTA EXORBITANTE - VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE NÃO CONFIGURADO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

Não há se falar em nulidade da sentença, por ausência de fundamentação, se o magistrado exarou motivação suficiente para justificar sua convicção, assente na realidade dos autos, atendendo ao disposto no artigo 458 CPC/73 (489 do CPC/15).

O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que os municípios detêm competência legislativa para dispor sobre segurança, rapidez e conforto no atendimento de usuários de serviços bancários, como no caso concreto, por serem tais matérias assuntos de interesse local (RE 610221 RG).

Quanto à verificação do acerto ou desacerto da aplicação de multa pelo PROCON, não cabe ao Judiciário rever o mérito dos atos administrativos, mas apenas verificar se foram observados os procedimentos e as normas legais.

A graduação da multa administrativa pela não observância ao CDC e às Leis Estaduais e Decreto Federal, se mostra adequada, em especial, gravidade das irregularidades, à luz do art. 57 da legislação consumerista.

Não há falar-se em ilegalidade no Processo Administrativo, quando oportunizado à parte a ampla defesa e o contraditório, anterior à aplicação da pena de multa pelo PROCON Municipal, garantindo-se, assim, o devido processo legal.

Nos termos do art. 85, §11o, do CPC, ao julgar o recurso, o Tribunal deve majorar a verba honorária anteriormente fixada, levando-se em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, não ultrapassando o percentual máximo disposto nos §§ 2o e 3o, do art. 85, do CPC.

(N.U 1006405-70.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/12/2021, Publicado no DJE 14/12/2021) (g.n.)

Ante o exposto,
rejeito a preliminar
.

V O T O – MÉRITO

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de apelação cível interposta por
AGRO AMAZONIA PRODUTOS AGROPECUARIOS S.A E OUTROS
contra sentença proferida pelo juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, M.M. Juíza Henriqueta Fernanda Chaves Alencar Ferreira Lima, nos autos do Mandado de Segurança n. 1029340-02.2019.8.11.0041, que denegou a segurança.

De início, ressalto que a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera, in verbis:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na d
outrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do writ.

Na espécie, a parte impetrante, ora apelante, discute a exigência do
recolhimento da contribuição ao FETHAB sobre as operações de exportação como condição de manutenção no regime especial de diferimento do ICMS.

Sem maiores delongas, a matéria é conhecida e pacificada por este Tribunal de Justiça, inexistindo qualquer irregularidade por parte da Fazenda Pública.

A contribuição discutida está estabelecida no art. 3o, § 5o-A do Decreto Estadual n. 1.262/2017,
in verbis:

Art. 3° O estabelecimento deste Estado interessado na obtenção do regime especial, para realizar remessas das mercadorias arroladas no § 3° do artigo 1°, em hipótese descrita nos incisos do caput do referido artigo, deverá apresentar requerimento, via e-Process, encaminhado à CCAD/SUIRP, com a descrição das operações que pretende realizar e respectivas mercadorias.

§ 5°-A Em relação às hipóteses arroladas nos incisos I, II, III, V, VII e VIII do § 3° do artigo 1°,
a concessão do credenciamento de que trata este artigo fica, ainda, condicionada à formalização da opção pelo recolhimento da contribuição ao Fundo de Transporte e Habitação - FETHAB, nas hipóteses previstas na Lei n° 7.263, de 27 de março de 2000, bem como, conforme for o caso, ao Fundo de Apoio à Bovinocultura de Corte - FABOV ou à entidade pertinente indicada nocaput do artigo 7° da referida Lei
. (Acrescentado pelo Dec. 54/19)

A contribuição ao FETHAB (transporte e habitação) e outros adicionais, como FABOV (gado), IMAMT (algodão) e IAGRO (soja) não possuem natureza tributária, uma vez que não se trata de cobrança compulsória e não se submete aos princípios e limites de exação tributária estipulados pela Constituição Federal.

A contribuição ao fundo é medida facultativa, não existindo obrigatoriedade de adesão, sendo somente condição para o contribuinte que deseja aderir voluntariamente ao Regime Especial de Controle e Fiscalização estabelecido pelo supracitado decreto.

Entretanto, o não credenciamento para o benefício do diferimento do ICMS não impede o contribuinte de realizar as operações de exportação e
não mitiga a imunidade da operação de exportação.

A Suprema Corte já decidiu “
pela constitucionalidade de lei estadual que condicionava o benefício fiscal de diferimento do ICMS ao recolhimento de
contribuição
para um Fundo próprio criado pela norma. Na ocasião, firmou-se a natureza não tributária da
contribuição
e a sua não submissão aos princípios e limites do poder de tributar.
“ (
RE 606.218/MT, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJ 03/05/2018) .

Em idêntico posicionamento é a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:

PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – BENEFÍCIO CONDICIONADO AO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÃO AO FUNDO ESTADUAL DE TRANSPORTE E HABITAÇÃO (FETHAB) – AUSÊNCIA DE COMPULSORIEDADE – VIOLAÇÃO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – NÃO CARACTERIZADA – RECURSO DESPROVIDO.

O pagamento da contribuição ao FETHAB é devido, apenas, por aqueles contribuintes que manifestarem sua opção pelo benefício do diferimento do ICMS.

A contribuição criada pela lei estadual não possui natureza tributária, pois está despida do elemento essencial da compulsoriedade. Assim, não se submete aos limites constitucionais ao poder de tributar.

(N.U 1005979-53.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/06/2022, Publicado no DJE 23/06/2022)

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – DIFERIMENTO DO ICMS CONDICIONADO AO RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES AO FETHAB, FABOV, IMAMT E IAGRO – VIABILIDADE – CONTRIBUIÇÃO FACULTATIVA – AUSÊNCIA DO ATRIBUTO DA COMPULSORIEDADE INERENTE AOS TRIBUTOS – RECURSO PROVIDO.

Consoante entendimento pacificado do Supremo Tribunal Federal, a contribuição destinada a fundo próprio, criada por lei estadual, não possui natureza tributária, uma vez que despida do elemento essencial da compulsoriedade, não se submetendo aos limites constitucionais ao poder de tributar.

Com essa premissa, sendo o pagamento das contribuições ao FETHAB e adicionais ao FABOV (gado), IMAMT (algodão) e IAGRO (soja) uma faculdade do contribuinte, pode ser exigido, nos termos da lei de regência, como condição para fruição do benefício do diferimento do ICMS.

(N.U 1005626-13.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/03/2022, Publicado no DJE 18/03/2022)

Como se trata de recolhimento facultativo, não há que falar em tributo, por se tratar de mera contribuição, não estando as partes impetrantes obrigadas a aderirem ao regime de diferimento.

Em razão disso, inexiste violação ao princípio da anterioridade tributária justamente por não se enquadrar como tributo.

Logo, como não ilegalidade ou inconstitucionalidade, não se pode concluir, como pretendem as partes apelantes, que há ofensa aos princípios da segurança jurídica e da confiança, tão somente porque a Administração Pública criou requisitos para a adesão a um regime especial e facultativo e consequente obtenção de requisitos.

Em relação à alegação de desvio de finalidade com a aplicação indevida de 60% (sessenta por cento) da arrecadação do FETHAB em destinação diversa, isto é, para cobrir despesas com saúde, segurança pública e assistência, em clara violação à lei orçamentária, é certo que a questão já foi adequada pela Lei n. 11.975/2022, a qual alterou a destinação.

Para melhor visualização, colaciono aqui a alteração legislativa:

Art. 14-I
Os recursos do FETHAB provenientes das contribuições estabelecidas no Capítulo II desta Lei, inclusive do adicional de que trata o artigo 7o-D-1, serão destinados da seguinte forma:
(Nova redação dada à íntegra do caput pela Lei
10.818/19,
efeitos a partir de 1o.02.19)

I - 80% (oitenta por cento) para aplicação em obras de infraestrutura em transporte e em habitação geridas pela Secretaria de Estado de Infraestrutura e Logística - SINFRA, sendo que deve ser utilizado preferencialmente no mínimo 20% (vinte por cento) deste montante em habitação para famílias de baixa renda vinculadas ao CadÚnico;
(Alterado pela Lei
11.975/2022
, efeitos a partir de 1°.01.2023)

II - 10% (dez por cento), para realização de projetos e investimentos que tenham a participação da MT PAR;
(Alterado pela Lei
11.975/2022
, efeitos a partir de 1°.01.2023)

III - 5% (cinco por cento) para Secretaria de Estado de Agricultura Familiar - SEAF/MT, para financiamento de ações da agricultura familiar, vedado o uso para folha de pagamento, custeios e encargos sociais;
(Alterado pela Lei
11.975/2022
, efeitos a partir de 1°.01.2023)

IV - 5% (cinco por cento) para aplicação, pelo tesouro estadual, em assistência social.
(Acrescentado pela Lei
11.975/2022
, efeitos a partir de 1°.01.2023)

De outro lado, é cer
t
o que aqui se discute o ato coator do recolhimento do FETHAB, imposto pelo superintendente de Fiscalização da SEFAZ/MT, o qual não possui competência para destinar e/ou alterar as verbas públicas do referido fundo, de modo que não cabe, no presente caso, a discussão nesse âmbito.

Partindo dessas premissas, inexiste violação a direito líquido e certo, razão pela qual a denegação da ordem é medida que se impõe.

Ante o exposto,
conheço do recurso e lhe nego provimento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/07/2023