Tribunal: TJMT
Processo: 1001189-02.2022.8.11.0015
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-22
Data de publicação: 2023-08-30

Ementa:
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN) — ENQUADRAMENTO DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO NO SUBITEM 1.03, DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA À LEI COMPLEMENTAR No 116, DE 31 DE JULHO DE 2003 — NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA — BIS IN IDEM NA TRIBUTAÇÃO DO IMPOSTO — INEXISTÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
Incabível a impetração quando ausente prova documental previamente constituída da violação a direito líquido e certo da parte.
Ademais, o exame do enquadramento da operação de prestação de serviços do subitem 1.03 da lista anexa da Lei Complementar no 116, de 31 de julho de 2003, no caso, está a demandar dilação probatória, incompatível com o mandado de segurança.
Sentença Retificada. Recurso prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001189-02.2022.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[URBANO NORTE CIDADES SERVICOS TECNOLOGICOS EIRELI - CNPJ: 32.061.834/0002-84 (APELADO), WALMIR ANTONIO PEREIRA MACHIAVELI - CPF: 678.662.049-34 (ADVOGADO), WILLIAN PEREIRA MACHIAVELI - CPF: 831.842.019-53 (ADVOGADO), THIAGO LUCAS AMORIM DIAS - CPF: 027.003.761-61 (ADVOGADO), Chefe do Departamento de Tributação Secretaria de Finanças do Município de Sinop (APELANTE), MUNICIPIO DE SINOP (APELANTE), MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (APELANTE), MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (REPRESENTANTE), MIGUEL TAVARES MARTUCCI - CPF: 266.831.228-06 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, RETIFICOU A SENTENÇA E JULGOU PREJUDICADO O RECURSO". (Participaram do Julgamento: Des. Luiz Carlos da Costa, Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Des. Maria Ap. Ferreira Fago.)

E M E N T A

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA
— MANDADO DE SEGURANÇA —
IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN)

—
ENQUADRAMENTO DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO NO
SUBITEM
1.03,
DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA À LEI COMPLEMENTAR No 116, DE 31 DE JULHO DE 2003
—
NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA
—
BIS IN IDEM
NA TRIBUTAÇÃO DO
IMPOSTO

— INEXISTÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

Incabível a impetração quando ausente prova documental previamente constituída da violação a direito líquido e certo da parte.

Ademais, o exame do
enquadramento da operação de prestação de serviços do
subitem 1.03 da lista anexa da Lei Complementar no 116, de 31 de julho de 2003, no caso, está a demandar
dilação probatória, incompatível com o mandado de segurança.

Sentença Retificada. Recurso prejudicado
.

R E L A T Ó R I O

Reexame com apelação interposta pelo
Município de Sinop
em relação à sentença (Id. 147847180) proferida em
mandado de segurança impetrado por
Urbano Norte Cidades Serviços Tecnológicos EIRELI
c
ontra ato da
Secretária de Planejamento, Finanças e Orçamento do Município de Sinop
.

Assegura que “
em 27/03/2018 foi publicada a Lei 13.640/2018 que alterou a lei que estabelece a Política Nacional de Mobilidade Urbana (Lei 12.587/2012), que regula o transporte remunerado privado individual de passageiros realizado via aplicativos
”. Ademais, “
a Lei 13.640/2018 realizou dois conjuntos de alterações à Política Nacional de Mobilidade Urbana, em primeiro lugar, ela redefiniu o conceito de transporte remunerado privado individual de passageiros, a fim de contemplar o transporte por aplicativo e em segundo lugar, ela delegou aos Municípios e ao Distrito Federal a competência para regulamentar esse serviço, estabelecendo diretrizes e requisitos para autorização da prestação de serviço ao motorista interessado
”.

Assevera que, “
o município de Sinop, através da Lei 2.637/2018 regulamenta a prestação do serviço de transporte remunerado privado individual de passageiros gerenciado por plataformas tecnológicas no Município de Sinop estando essa de acordo com a lei federal mencionada, sendo, portanto inverídicas as alegações da empresa apelada
”.

Afiança que “
em se tratando de ISSQN (Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza), a prestação do serviço é a operação pela qual a pessoa, em troca do pagamento de um preço (preço do serviço), realiza em desfavor de outra a transmissão de um bem imaterial (o serviço), revelando, na verdade, uma obrigação de fazer
”.

Afirma que “
in casu, trata-se de serviço de tecnologia voltada ao serviço de passageiros, no qual compete ao município o recolhimento do Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza (ISS) sobre o prestador responsável por gerir e manter a plataforma digital de transportes (aplicativo), ou seja, o intermediador da prestação de serviço de transportes
”.

Acentua que “
consta na cláusula terceira do Contrato Social da apelada que o principal objeto social da empresa é a de: (1) CNAE
[Classificação Nacional de Atividades Econômicas]
82.11-3-00 - Serviços combinados de escritório e apoio administrativo; e secundárias; (2) 62.09-1-00 - Suporte técnico, manutenção e outros serviços em tecnologia da informação; (3) 63.19-4-00 - Portais, provedores de conteúdo e outros serviços de informação na internet; (4) 70.20-4-00 - Atividades de consultoria em gestão empresarial, exceto consultoria técnica específica; (5) 73.19-0-04 - Consultoria em publicidade; (6) 74.90-1-04 - Atividades de intermediação e agenciamento de serviços e negócios em geral, exceto imobiliários; (7) 77.11-0-00 - Locação de automóveis sem condutor
”.

Alega que “
conforme destaca-se ainda, o artigo 165, §3o alínea ‘b’ do Código Tributário Municipal, LC 109/2014, que os prestadores de serviços especificados no item 16 da Tabela I do Anexo II se submeterão ao pagamento mensal do imposto estimado
”.

Pontua que “
o aplicativo móvel desenvolvido pela apelada, viabiliza os negócios entre os seus motoristas parceiros que anuem com as condições previamente estabelecidas pelo sistema, e os clientes desta plataforma
”. Assim, “
há uma relação empresarial entre os motoristas parceiros e a citada plataforma, que, implica na responsabilização desta pelo pagamento do ISS relativo ao serviço de transporte municipal. Ou seja, o motorista parceiro que utiliza o aplicativo móvel, devendo, portanto, a empresa responsável pela plataforma contribuir com o ISS relativo ao serviço de transporte municipal (item 16.02 da lista anexa à LC no 116/03)
”.

Argumenta que “
o serviço prestado pela apelada, ainda que desempenhado com o auxílio do aplicativo móvel, é o de transporte de pessoas, que, uma vez realizado nos limites do Município, enquadrava-se no subitem 16.02 da lista de serviços da LCM 109/2014 – Código Tributário Municipal
”.

Sublinha que o artigo 18, § 18o, da Lei Complementar 123 de 14 de dezembro de 2006, “
autoriza os municípios a estabelecer valores fixos de ISS a recolher para aqueles que se enquadram no perfil de microempresa (ME), bem como informa o §5o B, inciso XIII do mesmo artigo, que é o caso da empresa impetrante ora apelada
”. Portanto, “
não há qualquer ilegalidade no recolhimento por estimativa em empresas optantes pelo Simples Nacional, merecendo ser reformada a r. sentença
”.

Requer o provimento do recurso.

Contrarrazões de Urbano Norte Cidades Serviços Tecnológicos EIRELI, com preliminar de
não conhecimento do recurso por violação ao princípio da dialeticidade
(Id. 147847187).

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do doutor Roosevelt Pereira Cursine (Id. 151198150), opina pelo não provimento do recurso e, em reexame, pela ratificação da sentença.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis o dispositivo da sentença:

[...] ‘
Ex positis
’, concedo a segurança invocada, para tornar definitiva a liminar

concedida em ID. 74942334 ao que declaro a ilegalidade da cobrança do ISS de modo

estimado em valor fixo em 30 UR’s por veículo mensalmente e o enquadramento como empresa de

transporte, previsto no art. 11, §§1o e 2§ da Lei Municipal no 2.637/18, bem como declaro a

nulidade do auto de infração n° 434/2020, n° 127/2021, n° 280/2021, n° 486/2021 emitidos

pela Autoridade Coatora, reconhecendo assim o direito líquido e certo da Impetrante de

exercer a sua atividade econômica no regime do simples nacional, por seu direito de Micro

Empresa. Via de consequência, declaro extinto o processo com resolução de

mérito, com fulcro no art. 487, inc. I, do CPC/2015.

Encaminhe-se cópia desta decisão à autoridade coatora.

Sem custas, como previsto no art. 10o, XXII da Constituição Estadual, bem como deixo de condenar em honorários advocatícios em razão do disposto no art. 25 da Lei 12.016/2009.

Às providências. Intime-se. Cumpra-se.

Sinop/MT, 3 de julho de 2022. [Id. 147847180 – fls. 8].

Começo pelo reexame necessário.

O ato acoimado de ilegal está materializado
na notificação da Secretaria de Finanças e Orçamento do Município de Sinop que
, nos termos do artigo 165, § 3o,
b
, da Lei Complementar do Município de Sinop no 109 de 19 de dezembro de 2014 (Código Tributário Municipal) e da Lei do Município de Sinop no 2.637 de 7 de dezembro de 2018, enquadrou a impetrante no subitem 16.02 da lista anexa da Lei Complementar no 116 (outros serviços de transporte de natureza municipal) e determinou o recolhimento do
Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN por estimativa:

[...] Considerando o Art. 165 § 3. letra ‘
b
’, do CTM – Código Tributário Municipal, Lei Complementar NR. 109/2014 de 19 de dezembro de 2014 e suas alterações, Lei NR. 2637/2018 em seu Art. 11° § 1° e Artigo 156, inciso III, da Constituição Federal do Brasil.

Fica o contribuinte acima qualificado ou seu responsável contábil que, a partir do recebimento desta Notificação Eletrônica, recolher mensalmente o montante de R$ 41.152,50 (Quarenta e um mil, cento e cinquenta e dois reais e cinquenta centavos).

Competência de janeiro de 2021 - guias já geradas no sistema COPLAN.

Desta forma, o primeiro vencimento será a partir de 22/02/201.

O contribuinte poderá providenciar a retirada do Carnê/Guias/DAM do ISSQN Fixado/Estimado, na Central do ISSQN, sito a Avenida das Embaúbas, NR. 1.327 – 1. Piso – Bairro:

Setor Residencial Sul – CEP: 78.550.047 ou diretamente pelo sistema Coplan.

Os recolhimentos efetuados fora do vencimento estarão sujeitos aos acréscimos legais, nos termos da Lei Complementar NR. 109/2014 e suas alterações, bem como as sanções também nelas previstas.

Observações:

01- Valor da UR ano 2021: 2,95 (dois reais e noventa e cinco centavos).

02- Dia do vencimento: vigésimo dia de cada mês após fechamento mês / base.

03- Quantidade de veículos informados pela Guarda de Trânsito: 465.

04- Embasamento legal: Lei NR. 2637/2018 em seu Art. 11 e parágrafos. [...]. (Id. 147847151). [sem negrito no original].

Outrossim, foram lavrados os autos de infração no 127 de 23 de novembro de 2021 (Id. 147847156), 280 de 9 de dezembro de 2021 (Id. 147847157), 486 de 21 de dezembro de 2021 (Id. 147847159) e 434 de 31 de dezembro de 2020 (Id. 147847158).

Pois bem.

Apesar de a impetrante afirmar que a “
plataforma digital realiza a intermediação entre

usuários cadastrados, une interesses convergentes, no caso da Impetrante, é a conexão entre um

motorista autônomo e um particular, o primeiro presta o serviço que o segundo tem a necessidade no

momento
” e que “
o
s motoristas não pagam porcentagem do valor auferido pela

viagem realizada, eles pagam o valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais) mensais para estarem na

plataforma e assim poderem se conectar com o particular que necessita de uma viagem
” (Inicial, Id. 147844797 – fls. 21) para fundamentar que seu enquadramento na lista anexa da Lei Complementar no 116, de 31 de julho de 2003 deveria ser no subitem 1.03 (p
rocessamento, armazenamento ou hospedagem de dados, textos, imagens, vídeos, páginas eletrônicas, aplicativos e sistemas de informação, entre outros formatos, e congêneres)
, não se verifica a presença de prova documental previamente constituída
das afirmações de como funciona a operação da prestação de serviços realizado pela impetrante.

Isso porque, anexou à inicial tão somente instrumento de mandato (Id. 147844798); ato constitutivo da empresa (Id. 147844799); notificação da Secretaria de Finanças e Orçamento do Município de Sinop; Nota Fiscal de Serviço Eletrônica no 20220000000301 (Id. 147847152); relatório de documento de arrecadação municipal (Id. 147847153); cópia do processo judicial eletrônico no 1021373-13.2021.8.11.0015 (Id. 147847154); cadastro nacional de pessoa jurídica (Id. 147847155); e autos de infração no 127/2021, 280/2021, 434/2020 e 486/2021
(Id. 147847156 até 147847159).

Todavia, deixou de trazer aos autos a cópia do contrato de prestação de serviços prestados aos motoristas ou de qualquer elemento que comprovasse seu enquadramento da operação de prestação de serviços do
subitem 1.03 da lista anexa da Lei Complementar no 116, de 31 de julho de 2003 (
processamento, armazenamento ou hospedagem de dados, textos, imagens, vídeos, páginas eletrônicas, aplicativos e sistemas de informação, entre outros formatos, e congêneres).

No caso, as alegações de direito, poderiam ter sido demonstradas por meio de prova documental, o que não ocorreu na hipótese, porquanto, repito, a impetrante não juntou documentos que comprovem as afirmações acerca da operação da prestação de serviços para verificar seu enquadramento na
lista anexa da Lei Complementar no 116, de 31 de julho de 2003
, tampouco argumentou acerca da impossibilidade de fazê-lo.

Ademais, apesar de a impetrante afirmar que
é
microempresa optante pelo Simples Nacional nos termos da
Lei Complementar 123 de 14 de dezembro de 2006 e que está a ocorrer
bis in idem
na tributação do
Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN através do recolhimento do imposto pelo Simples Nacional e também por
documento de arrecadação do Município de Sinop na prestação de seus serviços,
não juntou as
Notas Fiscais Eletrônicas que
comprovam a dupla incidência.

De fato, juntou somente uma Nota Fiscal Eletrônica no 20220000000301 emitida em 29 de janeiro de 2022, de modo a não comprovar que está a recolher o
Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN pelo Simples Nacional em todas as operações de prestação de serviços e se de fato ocorreu o
bis in idem
na tributação nas operações realizadas nos anos base de 2020 e 2021.

Além disso, conforme está na
notificação da Secretaria de Finanças e Orçamento do Município de Sinop, o Município está a afirmar que a prestação dos serviços pela impetrante abrange a quantia de quatrocentos e sessenta e cinco (465) veículos, porém, a impetrante juntou somente uma Nota Fiscal.

Ocorre, portanto, que o exame das ilegalidades suscitadas, está a demandar dilação probatória, incompatível com o mandado de segurança.

De fato, a finalidade do mandado de segurança é a proteção de direito líquido e certo, consoante está no artigo 5o, LXIX, da Constituição da República Federativa do Brasil e tem como pressuposto a existência de prova pré-constituída, não passível de impugnação ou de controvérsia. Nas palavras de Castro Nunes: “
direito provado de plano, documentalmente, sem necessidade de provas complementares, nem maior debate elucidativo dos fatos.
” (Do mandado de segurança e de outros meios de defesa contra atos do poder público. 8. ed. atual. por José de Aguiar Dias. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 65); ou nas de Hely Lopes Meirelles: “
o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se a sua existência for duvidosa, se sua extensão ainda não estiver delimitada, se o seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.
” (Mandado de Segurança e Ações Constitucionais. 36. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2014, pp. 36/37).

[...] – Refoge, aos estreitos limites da ação mandamental, o exame de fatos despojados da necessária liquidez, não se revelando possível a instauração, no âmbito do processo de mandado de segurança, de fase incidental de dilação probatória. Precedentes.

– A noção de direito líquido e certo se ajusta, em seu específico sentido jurídico-processual, ao conceito de situação decorrente de fato incontestável e inequívoco, suscetível de imediata demonstração mediante prova literal pré-constituída. Precedentes. (STF, Tribunal Pleno, MS 23190/RJ AgR, relator Ministro Celso de Mello, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 9 de fevereiro de 2015).

Por se tratar de mandado de segurança, há a necessidade de existência de prova pré-constituída, visto que “
o pressuposto do mandado de segurança, portanto, é a ausência de dúvida quanto à situação de fato, que deve ser provada documentalmente. Qualquer incerteza sobre os fatos decreta o descabimento da reparação da lesão através do mandado, devendo a parte pleitear seus direitos através de ação que comporte a dilação probatória. Daí dizer-se que o mandado de segurança é um processo sumário documental, isto é, um processo rápido, concentrado, fundado em prova documental. No caso de não ser possível a apreciação do pedido por haver dúvida quanto à matéria de fato, por outro lado, pode o interessado propor a demanda adequada, não ocorrendo contra ele o fenômeno da coisa julgada
” (GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 13a ed., São Paulo: Saraiva, 1999, vol. 3, p. 308).

Em conclusão, não há prova pré-constituída que pudesse autorizar a impetração de mandado de segurança, como também ato ilegal ou abusivo, que pudesse autorizar o deferimento da ordem.

Essas, as razões por que voto no sentido de em reexame retificar a sentença
para indeferir a segurança, com fundamento no artigo 10, cabeça, da Lei no 12.016, de 7 de agosto de 2009.
Em consequência, prejudicado o recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/08/2023