Tribunal: TJMT
Processo: 1002178-66.2018.8.11.0041
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-12-12
Data de publicação: 2023-12-19

Ementa:
E M E N T A
APELAÇÃO – AÇÃO ORDINÁRIA – ICMS substituição tributária PARA FRENTE OU PROGRESSIVA – APLICABILIDADE DO TEMA 201/STF – MODULAÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO – EXCETO AS DEMANDAS EM TRAMITES NA DATA PUBLICAÇÃO – EXCEÇÃO NÃO APLICADA AO CASO CONCRETO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. O Tema n° 201 do STF fixou a tese que “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.
2. A modulação dos efeitos ocorreu para fatos geradores futuros a partir da publicação do acórdão (27/10/2016), excetos fatos geradores anteriores ao julgados com questionamento em as ações judiciais em tramite na data da publicação do acórdão.
3. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002178-66.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MT - COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA. - CNPJ: 04.275.611/0001-01 (APELANTE), RODOLFO AMORIM MOLINA - CPF: 008.914.301-99 (ADVOGADO), SHEYLA REGINA BARROS DE SOUZA - CPF: 595.231.071-00 (ADVOGADO), THYAGO APARECIDO HOUKLEF RIBEIRO - CPF: 027.184.241-50 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO – AÇÃO ORDINÁRIA – ICMS substituição tributária PARA
FRENTE
OU PROGRESSIVA – APLICABILIDADE DO TEMA 201/STF – MODULAÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO – EXCETO AS DEMANDAS EM TRAMITES NA DATA PUBLICAÇÃO – EXCEÇÃO NÃO APLICADA AO CASO CONCRETO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.

O Tema n°
201 do STF
fixou a tese que “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de
substituição

tributária
para
frente
se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.

2.

A modulação dos efeitos ocorreu para fatos geradores futuros
a partir da publicação do acórdão (27/10/2016), excetos fatos geradores anteriores ao julgados com questionamento em as ações judiciais em tramite na data da publicação do acórdão.

3.

Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

MT - COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA

APELADO(S):

ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DAIS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
MT - COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA
contra sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública Cível da Comarca de Cuiabá nos autos da Ação de Cobrança n. 1002178-66.2018.8.11.0041 ajuizada pela parte apelante em face do ESTADO DE MATO GROSSO, que julgou improcedente a pretensão inicial.

Como causa de pedir recursal, a parte apelante sustenta que as razões do recurso é que “conforme entendimento proferido pelo STF nos segundos embargos de declaração opostos pelo Estado de Minas Gerais (RE 593.849/MG), o marco inicial para a produção de efeitos jurídicos (modulação dos efeitos da sentença), se dá a partir da primeira publicação da ata com a tese de julgamento em meio oficial, conforme artigos 1.035, §11 e 1.040, do CPC (item 4, pag. 2/3), ou seja, em 27/10/2016 (data da primeira publicação da ata com a tese de julgamento) e não em 05/04/2017”.

Afirma que “portanto, que a tese proferida no RE 593.849/MG, em 19/10/2016, abrange os fatos geradores ocorridos em 04/2017, uma vez que o marco inicial para a produção de efeitos jurídicos, se deu em 27/10/2016 com a publicação da ata de julgamento (doc. 5/6), e não em 05/04/2017”.

Ao final, pleiteia o provimento do apelo para reformar a sentença e reconhecer a pretensão inicial.

Contrarrazões no id. 89456012.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pela desnecessidade de sua intervenção nos autos - id. 148267667 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O MÉRITO

EXMO. SR. DR. EDSON DAIS REIS

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
MT - COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA
contra sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública Cível da Comarca de Cuiabá nos autos da Ação de Cobrança n. 1002178-66.2018.8.11.0041 ajuizada pela parte apelante em face do ESTADO DE MATO GROSSO, que julgou improcedente a pretensão inicial.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

No caso,
a parte apelante sustenta
a legalidade de restituição da diferença do ICMS pago a mais, no regime de substituição tributária para a frente.

Com efeito, a restituição do imposto ou contribuição paga antecipadamente, cujo o fato gerador é presumido, mas não realiza na integralidade ou realiza parcialmente, é devida, conforme previsto no
artigo 150, §7o da CF,
in verbis
:

§ 7o A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

Sem
maiores delongas, recentemente, no julgamento do recurso paradigma (
RE 593849/MG, Tema 745
), de relatoria do Ministro Edson Fachin, o Supremo Tribunal Federal debateu a respeito e fixou a seguinte tese:

É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida

Transcrevo trecho da ementa:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7o, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. 2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 5. De acordo com o art. 150, §7o, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral. 7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento.

(RE 593849, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19-10-2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-065

DIVULG 30-03-2017

PUBLIC 31-03-2017 REPUBLICAÇÃO: DJe-068

DIVULG 04-04-2017

PUBLIC 05-04-2017)

Assim, foi reconhecido a legalidade da
restituição do imposto ou contribuição paga antecipadamente, cujo o fato gerador é presumido, mas não foi realiza na integralidade ou realiza parcialmente

No entanto, o referido julgamento realizou a modulação dos efeitos
para fatos geradores futuros
a partir da publicação do acórdão (27/10/2016), excetos para fato geradores questionados em ações judiciais em tramite na data da publicação do acórdão.

No caso,
a presente demanda foi ajuizada em 01/02/2018
, ou seja, fora da ressalva estipulada no julgamento.

Logo, embora o Supremo Tribunal tenha reconhecido a
legalidade de restituição da diferença do ICMS pago a mais, no regime de substituição tributária para a frente
, o efeito da referida decisão foi modulada, razão pela qual não se aplica em favor da parte apelante.

Ademais, importante esclarecer que a aplicação do referido tema no caso concreto se dá em face do art. 927, do CPC, que dispõe que os juízes e tribunais observarão os acórdãos em julgamento de repercussão geral.

Aliado isso, o art. 1.040, do CPC reconhece o efeito erga omnes, posto que determina que publicado o acórdão paradigma,
os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento
e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior
.

Assim, o referido julgado deve ser analisado como paradigma em relação ao caso concreto, seguindo a tese nele fixada.

Com essas considerações, entendo que o
decisum
atacado deve ser mantido.

Ante o exposto, conheço do recurso e
NEGO-LHE
PROVIMENTO
.

E nos termos do art. 85, §§ 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários sucumbenciais devido ao patrono da parte apelada para 12% sobre o valor da causa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/12/2023