Tribunal: TJMT
Processo: 0000945-88.2020.8.11.0006
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-05-30
Data de publicação: 2023-06-02

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – FURTO QUALIFICADO (ART. 155, §4o, § 4o, II E IV DO CÓDIGO PENAL) – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO – 1) ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADA – RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO E PESSOAL QUE IDENTIFICA O APELANTE COMO AUTOR DO CRIME – ACERVO PROBATÓRIO ROBUSTO PARA A CONDENAÇÃO – 2) PRETENDIDA EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA ESCALADA (4o§, II DO ART. 155 DO CP) – AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL – INVIABILIDADE – EVIDENCIADO POR OUTROS MEIOS DE PROVAS – 3) EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO (§1o, ART. 155 DO CP) – ADMISSIBILIDADE – INDEVIDA INCIDÊNCIA SOBRE A FORMA QUALIFICADA – TEMA N. 1087/STJ – RECURSO PROVIDO NO SUCESSIVO, PARA A EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO.
Incabível acolher o pleito de absolvição, por insuficiência probatória, quando o conjunto de provas é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria delitiva do crime, cabendo ressaltar que o depoimento das testemunhas, quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, especialmente devido à palavra da vítima, que descreveu detalhadamente a empreitada criminosa e identificou o réu como o autor do crime.
A qualificadora da escalada (CP, art. 155, § 4o, II) pode ser mantida quando outro elemento probatório se mostrar suficiente e a ação em análise não tiver deixado vestígios passíveis de exame pericial.
O Superior Tribunal de Justiça fixou a tese, em julgamento sob a sistemática dos recursos repetitivos, de que a majorante do repouso noturno não se aplica ao delito de furto em sua forma qualificada (Tema n. 1087).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000945-88.2020.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ISAIAS DA SILVA SANTANA - CPF: 876.657.001-87 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), REGINALDO SILVA DOS ANJOS - CPF: 037.815.061-85 (TERCEIRO INTERESSADO), RICARDO ALEXANDRE RICCIELLI SOBRINHO - CPF: 612.887.212-34 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – FURTO QUALIFICADO (ART. 155, §4o, § 4o, II E IV DO CÓDIGO PENAL) – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO – 1) ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADA – RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO E PESSOAL QUE IDENTIFICA O APELANTE COMO AUTOR DO CRIME – ACERVO PROBATÓRIO ROBUSTO PARA A CONDENAÇÃO – 2) PRETENDIDA EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA ESCALADA (4o§, II DO ART. 155 DO CP) – AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL – INVIABILIDADE – EVIDENCIADO POR OUTROS MEIOS DE PROVAS – 3) EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO (§1o, ART. 155 DO CP) – ADMISSIBILIDADE – INDEVIDA INCIDÊNCIA SOBRE A FORMA QUALIFICADA – TEMA N. 1087/STJ –
RECURSO PROVIDO NO SUCESSIVO, PARA A EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO
.

Incabível acolher o pleito de absolvição, por insuficiência probatória, quando o conjunto de provas é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria delitiva do crime, cabendo ressaltar que o depoimento das testemunhas, quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, especialmente devido à palavra da vítima, que descreveu detalhadamente a empreitada criminosa e identificou o réu como o autor do crime.

A qualificadora da escalada (CP, art. 155, § 4o, II) pode ser mantida quando outro elemento probatório se mostrar suficiente e a ação em análise não tiver deixado vestígios passíveis de exame pericial.

O Superior Tribunal de Justiça fixou a tese, em julgamento sob a sistemática dos recursos repetitivos, de que a majorante do repouso noturno não se aplica ao delito de furto em sua forma qualificada (Tema n. 1087).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Isaias da Silva Santana
, contra sentença proferida pelo MM. Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT, nos autos da ação penal n.o 0000945-88.2020.8.11.0006, em que foi condenado como autor do crime previsto no art. 155, §1o e § 4o, II e IV do Código Penal, à pena total de 02 (dois) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa. (Id. Id. 145242289)

Nas razões recursais, a defesa requer a absolvição do crime de furto ante a insuficiência de provas da autoria, nos termos do art. 386, VII, do CPP; subsidiariamente, exclusão da qualificadora do art. 155, §4o, II, CP (escalada), e decote da majorante do §1o do art. 155 do CP, por ser incompatível com a forma qualificada do crime de furto. (Id. 145242304)

As contrarrazões são pelo parcial provimento do recurso de apelação, mantendo-se no mais a r. sentença penal condenatória vergastada. (Id.
145242308).

Em sequência, a Procuradoria Geral de Justiça, no parecer subscrito pela i. Procuradora de Justiça Dra. Esther Louise Asvolinsque Peixoto, manifestou-se pelo
parcial provimento
do recurso defensivo, cujo entendimento vem assim sintetizado (Id. 145547672):

“APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO - SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSURGÊNCIA DO CONDENADO. Pretensão de absolvição por insuficiência de provas: Não acolhimento. Autoria e materialidade devidamente comprovadas – Depoimentos testemunhais – Reconhecimento fotográfico e pessoal do apelante por uma das testemunhas – Confissão extrajudicial - Relatos corroborados pelas demais provas constantes dos autos. Pretensão de afastamento da qualificadora de escalada: Inviabilidade. Escalada amplamente demonstrada pelo conjunto probatório – Relatos testemunhais e laudo pericial. Pretensão de exclusão da majorante de repouso noturno: Acolhimento. Entendimento no sentido de que a causa de aumento prevista no § 1o do artigo 155, do CP, somente é aplicável ao furto simples, não podendo ser utilizada para majorar a pena do furto qualificado, no qual as penas previstas já são superiores.
Parecer pelo parcial provimento do recurso
.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conheço o presente recurso, por preencher os requisitos de admissibilidade.

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por
Isaias da Silva Santana
, contra sentença proferida pelo MM. Juízo da Comarca de Cáceres/MT, nos autos da ação penal n.o 0000945-88.2020.8.11.0006.

Narra a denúncia,
in verbis
:

“Consta dos inclusos autos de inquérito policial que no dia 31 de janeiro de 2020, por volta das 04h30m, em residência localizada na Rua dos Operários, no 839, Bairro Centro, neste Município de Cáceres/MT, ISAIAS DA SILVA SANTANA, vulgo "MAGRÃO" e "BUGRÃO" e REGINALDO SILVA DOS ANJOS, com consciência e vontade, agindo em concurso, unidade de desígnios e cooperação de condutas, subtraíram, para si ou para outrem, durante o repouso noturno, bem como mediante escalada, coisas alheias móveis consistentes em
01 (um) aparelho de televisão, 42 polegadas, 01 (uma) bicicleta e 02 (dois) botijões de gás, de propriedade da vítima Ricardo Alexandre Riccielli Sobrinho.

Reportam-se os autos do caderno persecutório que na data, hora e local supracitados, os indiciados ISAIAS DA SILVA SANTANA, vulgo "MAGRÃO" e "BUGRÃO" e REGINALDO SILVA DOS ANJOS, dirigiram-se até a residência da vítima e pularam o muro para ter acesso ao exterior da casa, subtraindo os bens acima descritos.

Infere-se que os increpados, em posse dos bens, violaram a trava de segurança do portão elétrico da residência, de modo a possibilitar uma pequena abertura, oportunidade em que REGINALDO saiu em posse da bicicleta e a TV produto do crime.

Exsurge que em seguida ISAIAS acomodou os dois botijões de gás em sua bicicleta e saiu, sendo abordado pelo agente de segurança da empresa "Max Net" já na esquina da rua, tendo o réu abandonado a rés furtiva enquanto empreendia fuga.

Desponta que a ação dos indivíduos foi gravada por câmeras de segurança da residência (CD/ROM de fl. 07), bem como que o segurança da empresa "Max Net" reconheceu o increpado ISAIAS como o autor do delito flagrado em posse dos botijões de gás (fl. 09).

Em diligências, a polícia judiciária civil logrou êxito em localizar o increpado ISAIAS, que indicou o increpado REGINALDO SILVA DOS ANJOS como seu comparsa (vide interrogatório de fls. 14/15).. (...) mov. ID fls. 77/83, pdf. [...]” (Id. 145242196)

Extrai-se da denúncia, que no dia 31/01/2020, por volta das 04:30, no endereço supracitado, no município de Cáceres/MT, o apelante teria subtraído 01 (um) aparelho de televisão, 42 polegadas, 01 (uma) bicicleta e 02 (dois) botijões de gás, de propriedade da vítima Ricardo Alexandre Riccielli Sobrinho.

Após a instrução processual, o Juiz
a quo
proferiu a sentença, nos seguintes termos:

“[...]Fundamento e decido.

Os presentes autos visam analisar a responsabilidade penal do acusado ISAIAS DA SILVA SANTANA em relação à prática dos crimes previstos nos art. 155, §1o e §4o, II e IV, do Código.

[...]

Materialidade delitiva.

Da análise dos autos verifica-se que foi comprovada a materialidade dos fatos através do boletim de ocorrência, fls. 11/12, PDF, auto de avaliação indireta, fls. 53, PDF, laudo pericial, fls. 400.2.05.2020.001294-01, ID 85006032, bem como dos elementos produzidos em sede judicial, diante dos testemunhos, sob o contraditório e ampla defesa.

Autoria.

Com o fito de fundamentar a presente sentença, vejamos o que fora produzido em sede judicial:

Phelipe Marlon Portela Bandeira: Relata que era madrugada e a vítima o telefonou, pois estava viajando com a família. A vítima pediu ajuda de ir até o local dos fatos devido ter visto no sistema de monitoramento que haviam entrado na casa e subtraído alguns objetos. Foi até o local e quando chegou já estava no local um funcionário da empresa privada de segurança. Que não tem condições de apontar autoria, porém consegue atestar subtração, pois viu as imagens, que eram dois indivíduos, pularam o muro e subtraíram alguns objetos. Que houve rompimento da trava do portão, que os indivíduos pularam o muro do fundo da residência e para sair da residência com os objetos, eles abriram o portão de dentro para fora. Que quando chegou à residência já havia um funcionário da empresa ”MaxNet”. Que não chegou a visualizar a prisão do indivíduo. Que não tinha sido capturado ninguém no momento em que chegou à residência. Que aparentemente não houve efetiva destruição do portão, mas que foi forçado para efetivamente conseguir o rompimento do portão. Que se recorda que um dos indivíduos sacudiu com força o portão. (fl. 461, pdf)

Hernany Luiz da Silva Assunção: Relatou que pelo monitoramento, houve o disparo do alarme da residência e foi até o local, momento em que um dos indivíduos estava saindo pelo portão, de bicicleta e com dois botijões de gás. Que Isaias estava saindo do portão na hora em que o depoente chegou. Que o outro denunciado já teria saído antes e que só conseguiu ver pelas imagens. Que na hora acompanhou até a esquina, falando para o denunciado soltar o botijão, ameaçando chamar polícia, que o denunciado só o xingou de volta e continuou o trajeto. Que avisou que ia chamar a polícia, pois é o procedimento correto a se fazer. Que de fato, no dia seguinte, um policial mostrou algumas fotografias e que teria reconhecido dizendo que era muito parecido com o denunciado. Depois teve que ir na delegacia fazer o reconhecimento do denunciado, no qual de fato reconheceu pela aparência física e tatuagens. Que tem certeza do reconhecimento do denunciado, que era a mesma pessoa que viu levando o botijão no dia dos fatos. Que nunca tinha visto o denunciado antes. Que não sabe dizer nada a respeito do outro acusado. Que a pessoa do reconhecimento presencial era a mesma pessoa do primeiro reconhecimento de fotografia. Que no reconhecimento presencial havia mais pessoas na sala além de Isaias, que tem certeza que havia mais pessoas no momento do reconhecimento. Que não sabe quem eram as outras pessoas. (fl. 461, pdf)

Ricardo Alexandre Riccielli Sobrinho: Relata que no dia estava em viagem com a família fora do estado quando recebeu uma ligação por volta das 04h00min da MaxNet, visto que sua casa tem câmeras, alarme, cerca elétrica, etc, avisando que pessoas teriam entrado em sua casa. Que não percebeu no celular o alarme avisando. Que acessou as câmeras e viu pelos registros que de fato teriam entrado pessoas em sua residência. Que teria entrado em contato com Phelipe, para pedir apoio, indo ao local para verificar a situação e, quando chegou ao local, a MaxNet já estava no local. Que como estava ausente, e sua casa tem monitoramento da MaxNet, e que na época estava com problemas do alarme estar disparando o tempo todo, a sirene estava desativada, mas qualquer registro de movimento que o alarme acionaria, a MaxNet tinha acesso e também recebia no telefone, porém a MaxNet acabou demorando para chegar ao local. No momento em que o funcionário chegou ao local, foi o momento que os acusados estavam saindo da casa. Que na câmera ficou registrado que se dirigiram ao local, que um deles acessou pelos fundos e o outro ficou vigiando. O muro deve ter em torno de 2,5 metros. Que a cerca elétrica tem 1,2 metros de altura. Que não sabe o porquê da cerca elétrica estar desligada no dia. Que acessando pelos fundos, um dos acusados, conseguiu entrar na residência e nos fundos tem bicicletas. Que o acusado entrou, pegou um espeto da churrasqueira, pegou a bicicleta e foi para frente, momento em que conseguiu tirar o portão do local e o outro entrou e foram até os fundos. Como ele já estava com a bicicleta, levaram dois botijões de gás e um televisor. Um dos dois acusados saiu com uma televisão no braço com a bicicleta furtada e o outro saiu com os botijões de gás. Assim que o acusado que saiu com o botijão de gás estava saindo, o funcionário da MaxNet chegou, acompanhou até determinado percurso com o acusado, momento em que o acusado abandonou o botijão de gás. Que o prejuízo que teve foi o televisor e sua bicicleta. Que imaginava que o sistema do portão fosse feito para evitar que retirassem o portão do trilho. Que como o serviço não estava bem feito, e com força, um dos acusados conseguiu tirar o portão do trilho e abriu acesso para o outro acusado. Que nas imagens da câmera de segurança fica explícito o acusado pulando o muro. (fl. 461, pdf)

Passo à análise da autoria.

Em atenta análise dos autos, a pretensão acusatória merece prosperar.

Perlustrando as provas trazidas ao feito, percebe-se que o denunciado fora abordado, saindo da residência furtada, com a res furtiva em sua posse, pela testemunha Hernany Luiz da Silva Assunção, o qual efetuou o reconhecimento fotográfico do denunciado e posteriormente realizou o reconhecimento presencial do réu, em ambas as oportunidades apontando o reconhecido como sendo a pessoa que vira saindo do imóvel no dia dos fatos com os botijões de gás.

É de se ter em mente, ainda, que embora o réu não tenha sido ouvido em sede judicial, devidamente decretada a sua revelia, o denunciado confessou, em sede policial, a prática do delito, vejamos:

“QUE NA DATA DOS FATOS, O INTERROGANDO ESTAVA NO CAMPO DO DNER, FAZENDO USO DE ENTORPECENTES, QUANDO CHEGOU NO LOCAL A PESSOA DE REGINALDO SILVA DOS ANJOS, SENDO ELE MORENO, PORTE MÉDIO, ESTATURA MÉDIA, MORADOR DO BAIRRO JARDIM PLANALTO E PEDIU PARA O INTERROGANDO IR ATÉ UMA CASA NA RUA DOS CAÇADORES, BAIRRO CAVALHADA 1 E BUSCAR DOIS BOTIJÕES DE GÁS; QUE REGINALDO DISSE QUE O PORTÃO DA CASA ESTARIA ABERTO E QUE O INTERROGANDO PODERIA ENTRAR; QUE O INTERROGANDO FOI ATÉ O LOCAL, O PORTÃO ESTAVA ABERTO E REGINALDO ESTAVA DENTRO DA RESIDÊNCIA E MOSTROU OS BOTIJÕES QUE O INTERROGANDO DEVERIA LEVAR ATÉ O CAMPO DO DNER E DEIXAR NO LOCAL; QUE O INTERROGANDO RECEBEU O VALOR DE R$ 50,00 (CINQUENTA REAIS) E 02 TROUXINHAS DE ENTORPECENTES PARA BUSCAR OS BOTIJÕES; QUE QUANDO O INTERROGANDO ESTAVA SAINDO DA RESIDÊNCIA COM OS BOTIJÕES, O MESMO FOI ABORDADO POR UM SEGURANÇA DA MAX NET SEGURANÇA ELETRÔNICA, SENDO QUE O INTERROGANDO SOLTOU OS BOTIJÕES QUE CARREGAVA EM UMA BICICLETA E EVADIU-SE DO LOCAL; QUE DEPOIS DOS FATOS O INTERROGANDO NÃO SE ENCONTROU MAIS COM REGINALDO E NÃO SABE DIZER QUAIS OBJETOS FORAM FURTADOS DA RESIDÊNCIA.”

Nesse contexto, percebe-se que a testemunha Hernany apontou o denunciado, de forma indene de dúvidas, como sendo a pessoa que estaria saindo do imóvel com a res furtiva, suspeito reconhecido de forma fotográfica, confirmada de forma presencial, com o devido respeito aos preceitos do art. 226, do CPP, haja vista que, embora conste no termo de reconhecimento apenas o nome do réu, Hernany foi categórico em afirmar, judicialmente, que no dia do reconhecimento havia mais pessoas enfileiradas ao lado do reconhecido.

Assim sendo somado ao conteúdo do parágrafo anterior, a confissão do denunciado feita na fase extrajudicial, porquanto devidamente corroborada em outras provas, é apta para embasar o édito condenatório em seu desfavor, bem como, por isso, utilizada, também, como atenuante da pena.

Ainda, perlustrando o feito, nota-se que as qualificadoras e causa de aumento de pena capituladas na inicial também merecem prosperar.

Com relação à causa de aumento do furto noturno, de acordo com as informações amealhadas aos autos, imperioso para o reconhecimento desta causa de aumento que a conduta tenha ocorrido durante o repouso noturno, sendo este entendido como “o período que medeia entre o início da noite, com o pôr-do-sol, até o surgimento do dia, com o alvorecer” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 5a edição. São Paulo: Editora RT 2005).

Na exegese do referido dispositivo, há de se atentar a real finalidade do legislador ao dispor a majorante para quem pratica o furto durante o repouso noturno.

Nesse prisma, entende-se que o significado de tornar o delito mais grave é pelo fato de justamente durante o período noturno as pessoas exercerem menor vigilância sobre seus bens, seja porque estão repousando, seja porque há menor movimentação de transeuntes, tornando o bem jurídico protegido mais vulnerável à prática do furto.

Nessa toada, o boletim de ocorrência traz a informação de que o fato aconteceu em data de 31/01/2020, às 04h:30min.

Essa informação é suficientemente comprovada pelos depoimentos prestados em juízo, haja vista que a testemunha Phelipe relata que: “era de madrugada e a vítima o telefonou (...)”, por outro lado a vítima Ricardo disserta: “que no dia estava em viagem com a família fora do estado quando recebeu uma ligação por volta das 04h00min da MaxNet (...)”.

Portanto, restou comprovada, de forma clara, a causa de aumento de pena prevista no art. 155, §1o, do CP.

Como dito alhures, as qualificadoras também devem ser aplicadas na fase da dosimetria da pena.

O próprio denunciado, como já acostado na presente sentença, confirma a participação de Reginaldo Silva dos Anjos no furto, pessoa esta que, inclusive, chamou-o para participar da empreitada criminosa.

Além disso, a vítima e a testemunha Phelipe também narram que após terem acesso ao sistema de monitoramento do local, percebem a participação de duas pessoas, sendo que uma precisou pular o muro para que tivesse acesso ao interior da residência.

No depoimento das testemunhas, mais precisamente da vítima, a escalada fora comprovada, haja vista que, pelo vídeo da segurança, conseguem avistar que um dos indivíduos pula o muro, bem como há a informação de que referido muro possui aproximadamente 2,5 metros, mais uma cerca elétrica com uma haste de 1,2 metros, e o portão da frente fora aberto, exclusivamente, para que o denunciado, posteriormente, entrasse e saísse do local, fato este que não seria possível se não houvesse a escalada prévia do muro.

Outrossim, acostado ao ID 85006028, no laudo pericial consta a seguinte informação:

Foi sinalizado pelo Sr. Phelipe Marlon que um varal de chão, de secar roupas, com danos e com ferrugem, não pertencia a casa, tendo o perito constatado o provável uso do mesmo pelo suspeito para transpor o muro que possuía ofendículos e cerca elétrica; (grifo meu)

De mais a mais, no tópico da dinâmica do evento:

“Considerando os poucos vestígios levantados no local e atendo-se às imagens captadas pelo sistema de segurança, o Perito sugere que o suspeito teve acesso ao interior do imóvel através do muro dos fundos, onde se localiza um terreno baldio, sem construções. O suspeito teria usado, de alguma maneira, o varal de roupas, de chão, para evitar se machucar ao transpor a cerca elétrica e os ofendículos presentes no muro. Ato contínuo, o suspeito procurou por objetos e coisas de valor que pudessem ser carregados e transportados de forma rápida pois o mesmo deveria ter ciência de que o alarme havia sido acionado. Segundo relato do Sr. Phelipe Marlon, o suspeito chegou a ser abordado pelo funcionário da empresa MAX NET, mas o suspeito empreendeu fuga deixando um botijão de gás para trás. (grifo meu)”

Portanto, embora não tenha sido propriamente a pessoa do denunciado que transpôs o muro, a escalada com ele se comunica, porquanto elementar ao tipo do furto qualificado em tela, bem como referida conduta fora essencial para a consumação do delito, haja vista que o portão fora aberto de dentro da residência, pelo corréu, após este pular o muro, conduta que não teria sido possível sem referida incidência da qualificadora em tela.

Diante disso, julgo procedente o pedido formulado pelo d. parquet, com relação ao delito em questão, o que faço para condenar o réu ISAIAS DA SILVA SANTANA como incurso nas sanções do art. 155, §1o e §4o, II e IV, do CP.

Isto posto, passo a dosimetria da pena a ser imposta ao acusado.

Dosimetria da Pena.

A prática do delito tipificado no art. 155, § 4°, do Código Penal, é punida com pena de reclusão de 2 (dois) a 8 (oito) anos e multa.

Atento as diretrizes do artigo 59, do Código Penal, verifico que a culpabilidade é normal à espécie; No que se refere aos antecedentes, verifica-se que o réu possui condenação por fato anterior, todavia com trânsito em julgado certificado no decorrer do presente feito, portanto, posterior a data dos fatos apurados neste feito, desta feita, não podendo ser aquilatado como reincidência, deve ser utilizado como maus antecedentes.

[...]

Nada existe sobre a conduta social. As circunstâncias não são favoráveis ao réu, porquanto o reconhecimento de 02 (duas) qualificadoras, sendo uma utilizada de forma desfavorável ao réu nesta fase da dosimetria, qual seja a da comparsaria. Com relação à personalidade do réu, nada foi aferido. Os motivos do crime não favorecem, nem prejudicam, ao acusado, haja vista que não restaram esclarecidos. Consequência do crime pelo qual o denunciado foi condenado foi pequena. Situação econômica do acusado não era boa. Comportamento da vítima não facilitou nem incentivou a ação do acusado.

[...]

Diante de tais ponderações, reputo como necessária e suficiente à reprovação e prevenção do crime a fixação da pena-base em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 14 (quatorze) dias-multa, agravando a pena base em 03 (três) meses e 02 (dois) dias para cada circunstância desfavorável.

Na segunda fase da dosimetria da pena, conforme já fundamentado anteriormente, verifico a incidência da atenuante da confissão espontânea, a qual utilizo para atenuar em 1/6 a pena aplicada, conforme jurisprudência firmada e, consequentemente, diminuo a pena do réu em 05 (cinco) meses de reclusão e 02 (dois) dias-multa.

Não há agravantes.

Desta feita, nesta fase da dosimetria, resta a pena do acusado fixada em 02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão e ao pagamento de 12 (doze) dias-multa.

Ao final, haja vista que o crime foi praticado durante o período noturno, deve-se a pena ser aumentada em 1/3, conforme preceitua o §1o, do art. 155, do CP, haja visa referida majorante ser plenamente compatível com a figura do furto qualificado.

[...]

Ao final da dosimetria
, resta definitiva a pena de 02 (dois) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e ao pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, os quais fixo ao patamar de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Portanto, ao final, condeno o acusado ISAIAS DA SILVA SANTANA a cumprir a pena privativa de liberdade total de 02 (dois) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e ao pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, os quais fixo ao patamar de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Para a fixação do número de dias-multa, foram analisadas as circunstâncias judiciais do art. 59, já discriminadas acima e o valor do dia-multa, a situação econômica do réu, a teor do explicitado no art. 60, todos do Código Penal.

Ante o quantum da pena, bem como as circunstâncias favoráveis
, fixo regime ABERTO
para início de cumprimento de pena, nos moldes do art. 33, §2o, ‘c’, do CP, nos termos do julgado acima colacionado.

Dispositivo da Sentença

Ante o exposto, julgo parcialmente procedente a acusação para:

CONDENAR o réu ISAIAS DA SILVA SANTANA a pena privativa de liberdade total de 02 (dois) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial ABERTO, e ao pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, os quais fixo ao patamar de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, ante a prática do delito previsto no art. 155, §1o e §4o, II e IV, do Código Penal.

Ante o regime de pena aplicado, concedo ao réu o direito de recorrer em liberdade, devendo ser expedido o competente alvará de soltura pare revogação de sua prisão domiciliar decretada. Não há que se falar na substituição da pena, pois não cumpridos os requisitos previstos no art. 44, do CP. Custas pelo réu. Suspensa a exigibilidade por estar sendo assistido pela DPE. Qualquer objeto lícito apreendido deverá ser devolvido ao proprietário. Os ilícitos deverão ser destruídos. [...]” (Id. 145242289)

O apelante, inconformado com a sentença, interpôs o presente recurso com os fundamentos que passo expor:

I – DA ABSOLVIÇÃO

A defesa busca no presente recurso absolvição do apelante, nos termos do art. 386, VII, do CPP, ante a insuficiência probatória para manter o édito condenatório, considerando que o reconhecedor não soube afirmar de forma segura que o autor do crime seria o réu.

Razão não assiste à defesa. Explico.

A materialidade e autoria delitiva resta comprovado através do boletim de ocorrência, auto de avaliação indireta (Id.
145242220 - Pág. 130
), laudo pericial (Id.
Id. 145242284
), termo de reconhecimento fotográfico e pessoal (Id.
Id. 145242220 - Pág. 98/ 145242220 - Pág. 100
), relatório de investigação (Id.
145242220 - Pág. 114)
, além dos depoimentos produzidos durante a instrução inquisitorial e judicial, respeitando o contraditório e ampla defesa.

Vejamos depoimento da testemunha, Hernany Luiz da Silva Assunção, na fase inquisitorial:

“QUE o declarante trabalha na Empresa Max Net, como auxiliar de monitoramento; QUE na data de 31/01/2020, entre as 04h:00min. e 04h:30min., o declarante estava na Rua Padre Cassimiro, próximo ao Semáforo, quando o monitor telefonou dizendo do disparo do alarme de residência, sendo a casa do senhor ALEXANDRE, na Rua dos Caçadores, Cavalhada, próximo ao Colégio Salesiano, onde o declarante se deslocou para a residência, cujo alarme havia disparado; QUE quando o declarante chegou na frente da residencia, encontrou UM RAPAZ ALTO, MORENO MEDIANO, MAGRO COM BONÉ, em uma bicicleta, o qual estava com dois botijoes de gas, sendo que um botijão estava na frente da bicicleta e o outro na garupa; QUE o declarante chegou do lado deste rapaz, onde o mandou que ele parasse e deixasse a bicicleta, porém o rapaz continuou com a bicicleta e na esquina o declarante telefonou a Policia Militar, a qual questionou se o rapaz havia levado todos os botjoes, ou se havia desfeito de algum, onde o declarante constou que o rapaz jogou um botijao de gásem frente ao Colégio Salesiano; QUE a Policia Militar solicitou que o declarante pegasse o botijão dispensado e retornasse para a residência para contabilizar o que havia sido furtado para entao registrar o boletim; QUE neste momento, estava passando um "vigia" de motocicleta, onde viu o rapaz correndo de bicicleta e o declarante, onde o "vigia" passou a perseguir o rapaz de bicicleta, o qual dispensou o outro botijao de gas, na rua próximo ao final do Colégio Salesiano; QUE o declarante junto com o vigia levaram o botijão de gas ate a residiencia do senhor ALEXANDRE; QUE ao retornar na residência, o declarante notou que o portao da frente estava aproximadamente meio metro aberto e a chave do motor do porta destravado; QUE ligaram para o monitor, no intuito de comunicar o cliente, o qual foi avisado e autorizou a entrada; QUE após a autorização o declarante entrou na residencia, onde não foi percebido nenhuma das portas arrombadas, que o cliente relatou que no fundo da residência haviam quatro bicicletas, uma televisão e os dois botijoes de gás, onde o declarante sentiu a ausência da televisão, de uma das bicicletas e dos dois botijoes de gas, sendo os dois botijoes dispensados pelo rapaz quando o declarante o perseguiu; QUE após verificar o que estava faltando na residência, o declarante aguardou na frente da residência a chegada de um conhecido do cliente, o qual chegou e também verificou o local e no primeiro momento sentiu falta de uma televisão, uma bicicleta e os dois botijoes de gás; QUE a pedido do senhor ALEXANDRE o declarante procurou no terreno baldio próximo objetos que tenham sido levado da residência, porem o declarante nao localizou; QUE o conhecido do ALEXANDRE, o qual se chama PHELIPE, lavrou Boletim de Ocorrência; QUE pelo periodo da manha, por volta das 09h:00min., o declarante esteve novamente na casa do senhor ALEXANDRE e olhou as imagens do sistema de segurança, onde ao olhar viu duas pessoas pulando o muro do fundo e furtando; QUE mostrado a fotografia de ISAIAS DA SILVA SANTANA, vulgo BUGAO, o declarante diz que é muito parecido com a pessoa que estava de bicicleta na frente da residencia do senhor ALEXANDRE e que dispensou os dois botijões de gás. [...]”Id. 145242220 – p. 96

Em juízo, narrou da seguinte forma:

“Relatou que pelo monitoramento, houve o disparo do alarme da residência e foi até o local, momento em que um dos indivíduos estava saindo pelo portão, de bicicleta e com dois botijões de gás. Que Isaias estava saindo do portão na hora em que o depoente chegou. Que o outro denunciado já teria saído antes e que só conseguiu ver pelas imagens. Que na hora acompanhou até a esquina, falando para o denunciado soltar o botijão, ameaçando chamar polícia, que o denunciado só o xingou de volta e continuou o trajeto. Que avisou que ia chamar a polícia, pois é o procedimento correto a se fazer. Que de fato, no dia seguinte, um policial mostrou algumas fotografias e que teria reconhecido dizendo que era muito parecido com o denunciado. Depois teve que ir na delegacia fazer o reconhecimento do denunciado, no qual de fato reconheceu pela aparência física e tatuagens. Que tem certeza do reconhecimento do denunciado, que era a mesma pessoa que viu levando o botijão no dia dos fatos. Que nunca tinha visto o denunciado antes. Que não sabe dizer nada a respeito do outro acusado. Que a pessoa do reconhecimento presencial era a mesma pessoa do primeiro reconhecimento de fotografia. Que no reconhecimento presencial havia mais pessoas na sala além de Isaias, que tem certeza que havia mais pessoas no momento do reconhecimento. Que não sabe quem eram as outras pessoas. (fl. 461, pdf)

Logo, na fase policial também foi ouvido a testemunha a Phelipe Marlon Portela Bandeira,
in verbis
:

“QUE sobre os fatos, em tese, a prática do delito de furto ocorrido na residência da vitima RICARDO ALEXANDRE RICCIELLI SOBRINHO, situada na Rua dos Caçadores, n. 133, Bairro Cavalhada, Cáceres/MT, nesta mesma data (31/01/2020) no período da madrugada, o DECLARANTE informa que por volta das 04h0Omin da manhã do dia 31 de Janeiro de 2020 recebeu uma ligação de Ricardo Alexandre Riccielli Sobrinho, pessoa com a qual trabalha no Poder Judiciário/Comarca de Cáceres; QUE RICARDO lhe comunicara que sua residência teria sido invadida por ladrões e que havia constatado o fato via sistema de monitoramento/alarrne, uma vez que ele não se encontra na cidade; QUE a VITIMA então pediu ao DECLARANTE que fizesse o favor de se deslocar até o endereço de sua residência para acompanhar e dar apoio a equipe de segurança privada que estaria também se deslocando à residência; QUE o DECLARANTE se deslocou até o local e lá chegando encontrou aguardando em frente a residência o segurança da empresa MAXNET; QUE foi informado pelo segurança que este havia conseguido recuperar 02 botijões de gás que haviam sido subtraidos pelos ladrões; QUE o DECLARANTE junto com o segurança conseguiram ingressar no interior do imóvel, mas apenas na parte externa da casa (áreas da frente e fundo, corredores laterais e quarto no fundo que estava com a porta aberta); QUE o depoente junto com o segurança conseguiram acessar essa parte da casa uma vez que o portão da garagem aparentava estar violado, e que o próprio segurança que informou ao DECLARANTE que o portão estava violado, indicando o rompimento da trava de segurança do motor do portão eletrônico; QUE andando pelas regiões externas da casa já mencionadas, e entrando em contato telefônico com a VITIMA, mantendo conversas sobre a situação aparente do imóvel e os bens que ali constavam, a VITIMA então informou que, também visualizando imagens do sistema de segurança pelo próprio celular, que havia sido furtada uma TV de 42 polegadas da marca LG que estaria no interior de um quarto situado na área dos fundos da residência; QUE a VITIMA também informou que havia sido subtraída uma bicicleta adulto de cor branca da marca ROCKRIDER; QUE o DECLARANTE não pode afirmar com a absoluta certeza se outros bens foram subtraídos; QUE o DE CLARANTE acredita que a ação criminosa foi praticada por 02 indivíduos a considerar as imagens das câmeras de monitoramento cujo conteúdo teve acesso por compartilhamento de dados via celular encaminhados pela VITIMA ao DECLARANTE ; QUE pelas imagens é possível verificar os indivíduos saindo da residência com os mencionados objetos subtraídos; QUE o DECLARANTE ainda acompanhou o segurança em uma vistoria no terreno ao lado, mas nada foi encontrado na ocasião; QUE o DECLARANTE ainda circulou nos arredores da residência com seu veículo, não mais encontrando movimentação estranha; QUE o segurança informou ao DE CLARANTE que já havia comunicado os fatos à Polícia Militar QUE o declarante não se recorda de outro detalhe substancial a informar, mas está à disposição caso sejam necessários outros esclarecimentos sobre os quais possa colaborar.” (Id. 73212745 - Pág. 77)

Em juízo, relatou da seguinte forma,
in verbis:

“Que era madrugada e a vítima o telefonou, pois estava viajando com a família. A vítima pediu ajuda de ir até o local dos fatos devido ter visto no sistema de monitoramento que haviam entrado na casa e subtraído alguns objetos. Foi até o local e quando chegou já estava no local um funcionário da empresa privada de segurança. Que não tem condições de apontar autoria, porém consegue atestar subtração, pois viu as imagens, que eram dois indivíduos, pularam o muro e subtraíram alguns objetos. Que houve rompimento da trava do portão, que os indivíduos pularam o muro do fundo da residência e para sair da residência com os objetos, eles abriram o portão de dentro para fora. Que quando chegou à residência já havia um funcionário da empresa ”MaxNet”. Que não chegou a visualizar a prisão do indivíduo. Que não tinha sido capturado ninguém no momento em que chegou à residência. Que aparentemente não houve efetiva destruição do portão, mas que foi forçado para efetivamente conseguir o rompimento do portão. Que se recorda que um dos indivíduos sacudiu com força o portão. (fl. 461, pdf)”

Quando a vítima, Ricardo Alexandre Riccielli Sobrinho, foi ouvida em juízo, narrou na seguinte forma:

“[...] Relata que no dia estava em viagem com a família fora do estado quando recebeu uma ligação por volta das 04h00min da MaxNet, visto que sua casa tem câmeras, alarme, cerca elétrica, etc, avisando que pessoas teriam entrado em sua casa. Que não percebeu no celular o alarme avisando. Que acessou as câmeras e viu pelos registros que de fato teriam entrado pessoas em sua residência. Que teria entrado em contato com Phelipe, para pedir apoio, indo ao local para verificar a situação e, quando chegou ao local, a MaxNet já estava no local. Que como estava ausente, e sua casa tem monitoramento da MaxNet, e que na época estava com problemas do alarme estar disparando o tempo todo, a sirene estava desativada, mas qualquer registro de movimento que o alarme acionaria, a MaxNet tinha acesso e também recebia no telefone, porém a MaxNet acabou demorando para chegar ao local. No momento em que o funcionário chegou ao local, foi o momento que os acusados estavam saindo da casa. Que na câmera ficou registrado que se dirigiram ao local, que um deles acessou pelos fundos e o outro ficou vigiando. O muro deve ter em torno de 2,5 metros. Que a cerca elétrica tem 1,2 metros de altura. Que não sabe o porquê da cerca elétrica estar desligada no dia. Que acessando pelos fundos, um dos acusados, conseguiu entrar na residência e nos fundos tem bicicletas. Que o acusado entrou, pegou um espeto da churrasqueira, pegou a bicicleta e foi para frente, momento em que conseguiu tirar o portão do local e o outro entrou e foram até os fundos. Como ele já estava com a bicicleta, levaram dois botijões de gás e um televisor. Um dos dois acusados saiu com uma televisão no braço com a bicicleta furtada e o outro saiu com os botijões de gás. Assim que o acusado que saiu com o botijão de gás estava saindo, o funcionário da MaxNet chegou, acompanhou até determinado percurso com o acusado, momento em que o acusado abandonou o botijão de gás. Que o prejuízo que teve foi o televisor e sua bicicleta. Que imaginava que o sistema do portão fosse feito para evitar que retirassem o portão do trilho. Que como o serviço não estava bem feito, e com força, um dos acusados conseguiu tirar o portão do trilho e abriu acesso para o outro acusado. Que nas imagens da câmera de segurança fica explícito o acusado pulando o muro. (fl. 461, pdf)

Denota-se dos autos, que a
res furtiva
foi encontrada em posse do apelante Isaias, logo após a prática delitiva, eis que foi abordado pela testemunha Hernany Luiz da Silva Assunção, funcionário da empresa “Max Net”, responsável pelo monitoramento de segurança da residência da vítima.

Ademais, verifica-se que a testemunha Hernany, relata que realizou o reconhecimento fotográfico e, posteriormente, pessoal do apelante, afirmando com toda certeza ser o autor do crime.

Vale salientar ainda, que o apelante embora não tenha sido ouvido em juízo, confessa a prática delituosa na fase extrajudicial, o que corrobora com os demais elementos probatórios. Vejamos:

“QUE NA DATA DOS FATOS, O INTERROGANDO ESTAVA NO CAMPO DO DNER, FAZENDO USO DE ENTORPECENTES, QUANDO CHEGOU NO LOCAL A PESSOA DE REGINALDO SILVA DOS ANJOS, SENDO ELE MORENO, PORTE MÉDIO, ESTATURA MÉDIA, MORADOR DO BAIRRO JARDIM PLANALTO E PEDIU PARA O INTERROGANDO IR ATÉ UMA CASA NA RUA DOS CAÇADORES, BAIRRO CAVALHADA 1 E BUSCAR DOIS BOTIJÓES DE GÁS; QUE REGINALDO DISSE QUE O PORTÃO DA CASA ESTARIA ABERTO E QUE O INTERROGANDO PODERIA ENTRAR; QUE O INTERROGANDO FOI ATÉ O LOCAL, O PORTÃO ESTAVA ABERTO E REGINALDO ESTAVA DENTRO DA RESIDÊNCIA E MOSTROU OS BOT1605ES Q E O INTERROGANDO DEVERIA LEVAR ATÉ O CAMPO DO DNER E DEIXAR NO LOCAL; QUE O INTERROGANDO RECEBEU O VALOR DE R$ 50,00 (CINQUENTA REAIS) E 02 TROUXINHAS DE ENTORPECENTES PARA BUSCAR OS BOTIJÕES; QUE QUANDO O INTERROGANDO ESTAVA SAINDO DA RESIDÊNCIA COM OS BOTIJÕES,
O MESMO FOI ABORDADO POR UM SEGURANÇA DA MAX NET SEGURANÇA ELETRÔNICA
, SENDO QUE O INTERROGANDO SOLTOU OS BOTIJÕES QUE CARREGAVA EM UMA BICICLETA E EVADIU-SE DO LOCAL; QUE DEPOIS DOS FATOS O INTERROGANDO NÃO SE ENCONTROU MAIS COM REGINALDO E NÃO SABE DIZER QUAIS OBJETOS FORAM FURTADOS DA RESIDÊNCIA” (Id. 145242220 - Pág. 109)

Assim, verifica-se que o reconhecimento do acusado não ficou isolado nos autos, sendo que para a motivação de sua condenação foi diante análise de todo o acervo probatório, considerando a confissão extrajudicial do apelante.

Nesse sentido:

“[...] Incabível acolher o pleito de absolvição, por insuficiência probatória, quando o conjunto probatório é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria delitiva do crime, cabendo ressaltar que o depoimento da ofendida, quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, especialmente devido à palavra da vítima, que descreveu detalhadamente a empreitada criminosa e identificou o réu como o autor do crime. [...] (N.U 0005796-14.2019.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 08/06/2022, Publicado no DJE 13/06/2022)

“[...] 2. É incabível o acatamento do pleito visando à absolvição do apelante, porque a materialidade e a autoria delitivas estão comprovadas nestes autos, estando, ademais, sua condenação fundada no acervo probatório.[...] (N.U 1001082-68.2021.8.11.0022, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 22/03/2023, Publicado no DJE 27/03/2023)

“[...] Em conformidade com os precedentes do STJ, o crime de furto se consuma no momento em que o agente se apodera da res furtiva, ainda que por um breve lapso temporal ou quando recuperada a coisa. [...](N.U 1026744-94.2021.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 11/04/2023, Publicado no DJE 14/04/2023)”

À propósito, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Vejamos:

“[...] 2. Esta Corte Superior inicialmente entendia que "a validade do reconhecimento do autor de infração não está obrigatoriamente vinculada à regra contida no art. 226 do Código de Processo Penal, porquanto tal dispositivo veicula meras recomendações à realização do procedimento, mormente na hipótese em que a condenação se amparou em outras provas colhidas sob o crivo do contraditório 3. Em julgados recentes, ambas as Turmas que compõe a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça alinharam a compreensão de que "o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. 4. Dos elementos probatórios que instruem o feito, verifica-se que a autoria delitiva do crime de roubo não tem como único elemento de prova o reconhecimento fotográfico, o que gera distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial. Na hipótese, além de a vítima ter, sem dúvidas, realizado o reconhecimento fotográfico do réu perante a autoridade policial, ela teria descrito as características pessoais do paciente, detalhando a roupa utilizada por ele durante a prática delitiva, até porque, além de ter reagido ao roubo, batalhando com o acusado na tentativa de tomar-lhe a arma, ainda o perseguiu enquanto fugia, somente tendo parado a ação quando o agente efetuou disparo de arma de fogo em sua direção. [...] (AgRg no HC n. 789.644/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 20/3/2023.)”

“[...] 3. Jurisprudência do STJ: Esta Corte Superior inicialmente entendia que "a validade do reconhecimento do autor de infração não está obrigatoriamente vinculada à regra contida no art. 226 do Código de Processo Penal, porquanto tal dispositivo veicula meras recomendações à realização do procedimento, mormente na hipótese em que a condenação se amparou em outras provas colhidas sob o crivo do contraditório. [...] Em julgados recentes, ambas as Turmas que compõe a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça alinharam a compreensão de que "o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. [...](AgRg no REsp n. 1.963.909/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/9/2022, DJe de 22/9/2022.)”

Nesta linha intelectiva, o Enunciado Orientativo n. 29 desta Corte, traz a seguinte redação:

“As disposições do artigo 226 do Código de Processo Penal consubstanciam-se em recomendações legais e não em exigências, não sendo causa de nulidade, notadamente se o reconhecimento foi ratificado em Juízo, sob o crivo do contraditório, e amparado por outros elementos de prova.”

Observa-se que o reconhecimento fotográfico e pessoal do acusado, foi realizado em observância ao dispositivo do art. 226 do CPP:

Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:

I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;

Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;

III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;

IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.”

Portanto, diante os elementos exposto acima, verifico que as provas orais e circunstanciais, ao contrário o que alega nas razões recursais do apelante, formam um conjunto probatório robusto a fim de comprovar a autoria delitiva, de modo que a manutenção da condenação é medida que se impõe.

II – DA DOSIMETRIA

Subsidiariamente, exclusão da qualificadora do art. 155, §4o, II, CP (escalada), e decote da majorante do §1o do art. 155 do CP, por ser incompatível com a forma qualificada do crime de furto. (Id. 145242304)

a)

Exclusão da qualificadora – Escalada – Art. 155, §4o, II do CP:

A defesa almeja a exclusão da qualificadora de escalada, por inexistir no laudo pericial qualquer referência segura acerca do local de acesso utilizado para invadir a residência.

Sem razão.

A qualificadora escalada, está devidamente comprovada diante os relatos da vítima, das testemunhas, inclusive, corroborada pelas imagens extraídas pelas câmeras de monitoramento da residência.

Ademais, verifica-se no laudo pericial (Id. 145242284), que foi constatado no quintal um varal enferrujado no chão, não pertencendo a ao imóvel, assim, o perito constatou que seria provável uso do mesmo para pular o muro que possuía ofendículos e cerca elétrica.

Além disso, é possível extrair das testemunhas, bem como, pelo vídeo do circuito de câmeras da residência, que restou comprovada a escalada, em que conseguem avistar o réu pulando o muro, sendo que posteriormente foi aberto o portão da frente da residência para retirada da
res furtiva
.

Vejamos o consta no laudo,
in verbis
:

“[...]
5 – DA DINÂMICA DO EVENTO:

Considerando os poucos vestígios levantados no local e atendo-se às imagens captadas pelo sistema de segurança, o Perito sugere que o suspeito teve acesso ao interior do imóvel através do muro dos fundos, onde se localiza um terreno baldio, sem construções. O suspeito teria usado, de alguma maneira, o varal de roupas, de chão, para evitar se machucar ao transpor a cerca elétrica e os ofendículos presentes no muro. Ato contínuo, o suspeito procurou por objetos e coisas de valor que pudessem ser carregados e transportados de forma rápida pois o mesmo deveria ter ciência de que o alarme havia sido acionado. Segundo relato do Sr. Phelipe Marlon, o suspeito chegou a ser abordado pelo funcionário da empresa MAX NET, mas o suspeito empreendeu fuga deixando um botijão de gás para trás. [...]” (Id. 145242285)

Ademais, a ausência de laudo pericial constatando a escalada não impede a incidência da qualificadora prevista no art. 155, §4o, II, do CP, sendo perfeitamente possível, na busca pela verdade real, utilização de outras formas, tais como a prova testemunhal e a documental.

À propósito, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que para reconhecimento da qualificadora da escalada, é imprescindível a realização de exame pericial, sendo possível a sua substituição por outros meios probatórios somente se o delito não deixar vestígios ou tenham esses desaparecidos, ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo.

“[...]1. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, para reconhecimento da qualificadora da escalada, é imprescindível a realização de exame pericial, sendo possível a sua substituição por outros meios probatórios somente se o delito não deixar vestígios ou tenham esses desaparecido, ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. Assim, se era possível a realização da perícia, mas esta não ocorreu, a prova testemunhal e o exame indireto não suprem a sua ausência. 2. Na hipótese dos autos, a Corte de origem, ao apreciar a matéria, não apresentou qualquer justificativa idônea para a não realização da perícia, devendo, assim, ser mantida a decisão agravada, que afastou a qualificadora prevista no art. 155, § 4o, inciso II, do Código Penal. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1902141/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 13/10/2021)”

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO PELA ESCALADA. PLEITO DE EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA, ANTE A AUSÊNCIA DE PERÍCIA. AUTO DE EXAME DE FURTO QUALIFICADO. CONFIGURAÇÃO DA QUALIFICADORA. POSSIBILIDADE. PERÍCIA INDIRETA. VERIFICAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. 1. Nos casos em que a infração deixa vestígio, por imperativo legal (art. 158 do CPP), é necessária a realização do exame de corpo de delito direto ou indireto. Assim, no que tange à imprescindibilidade da prova técnica para o reconhecimento do furto qualificado por escalada, vale lembrar que a jurisprudência tem-se orientado pela possibilidade de substituição do laudo pericial por outros meios de prova quando o delito não deixa vestígios, estes tenham desaparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. 2. Na hipótese, ao que se tem dos autos, foi realizada a perícia, que constatou a escalada, conforme Auto de Exame de Furto Qualificado, juntado à e-STJ fl. 37, confirmado pelos relatos da vítima, não tendo pertinência, portanto, as alegações defensivas. 3. Alterar as conclusões do acórdão recorrido, a fim de reconhecer que a perícia fora realizada de forma indireta, como requer a parte agravante, implicaria o reexame do contexto fático-probatório, procedimento incompatível com o recurso especial, haja vista o óbice da Súmula n. 7/STJ. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 1.318.701/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/10/2018, DJe de 11/10/2018.)”

Portanto, impossível proceder a exclusão da qualificadora escalada, quando provado por outros elementos probatórios.

b)

Exclusão da qualificadora – Repouso noturno – Art. 155, §1o, do CP:

Busca-se também a exclusão da qualificadora repouso noturno, previsto no §1o do art. 155 do CP, sustentando ser incompatível com o furto qualificado.

Com efeito, na terceira fase, o magistrado singular reconheceu a incidência da causa de aumento de pena prevista no §1o, do art. 155, do CP, relativa ao crime praticado durante o repouso noturno.

Razão assiste à defesa. Explico.

No julgamento do Recurso Repetitivo do
Tema no 1087
, a 3a Seção da Corte Superior de Justiça
refluindo seu posicionamento jurisprudencial, no qual estabeleceu que a causa de aumento de pena pela prática de furto no período noturno (CP,art. 155, § 1o) não incide na forma qualificada do crime (CP,art. 155, § 4o), por essa razão procedo o afastamento da majorante.

“[...] Se a qualificação do delito é apresentada em parágrafo posterior ao que trata da majorante, é porque o legislador afastou a incidência desta em relação aos crimes qualificados previstos no parágrafo 4o do artigo 155 do CP. Nesse contexto, aderindo a uma interpretação sistemática sob o viés topográfico, em que se define a extensão interpretativa de um dispositivo legal levando-se em conta sua localização no conjunto normativo, a aplicação da referida causa de aumento limitar-se-ia ao furto simples, não incidindo, pois, no furto qualificado [...] (REsp n. 1.888.756/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 25/5/2022).

Nesse sentido:

“[...] O Superior Tribunal de Justiça fixou a tese, em julgamento sob a sistemática dos recursos repetitivos, de que a majorante do repouso noturno não se aplica ao delito de furto em sua forma qualificada. [...] (
N.U 1001053-79.2022.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 11/04/2023, Publicado no DJE 14/04/2023)”

“[...] O Superior Tribunal de Justiça fixou a tese, em julgamento sob a sistemática dos recursos repetitivos, de que a majorante do repouso noturno não se aplica ao delito de furto em sua forma qualificada.” (N.U 0008044-66.2019.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 28/02/2023, Publicado no DJE 03/03/2023)”

“[...] 3. Consoante tese firmada pela Terceira Seção em sede de recursos repetitivos (Tema 1.087), o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento segundo o qual a causa de aumento tipificada no § 1o do art. 155 do Código Penal, referente ao crime praticado durante o repouso noturno, é aplicável somente na forma simples do delito de furto. [...] (Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no AREsp 1763108/PR, relatado pelo Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09.03.2021, DJe 15.03.2021).”

Portanto, a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°).

Assim, diante de precedente qualificado, afasto a incidência da causa de aumento do repouso noturno (CP, art. 155, §1o).

Fixadas essas premissas, passo a redimensionar a pena aplicada ao recorrente:

1a fase
:
crime a fixação da pena-base em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 14 (quatorze) dias-multa, agravando a pena base em 03 (três) meses e 02 (dois) dias para cada circunstância desfavorável.

2a fase:
Diante a incidência de confissão espontânea, o qual foi utilizado a fração de 1/6 (um sexto) para atenuar, diminuindo em 05 (cinco) meses de reclusão e 02 (dois) dias-multa – Resta fixada a pena nessa fase em 02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão e ao pagamento de 12 (doze) dias-multa.

3a fase
:
não havendo majorante a ser reconhecida nessa fase, encontrando a pena definitivamente em 02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão e ao pagamento de 12 (doze) dias-multa, os quais fixa ao patamar de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Por todo exposto, em consonância com parecer ministerial,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
, ao recurso de apelação interposto por
Isaias da Silva Santana,
somente para a exclusão da qualificadora prevista no §1o do art. 155 do CP (repouso noturno), mantendo no mais a r. sentença inalterada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/05/2023