Tribunal: TJMT
Processo: 1007228-34.2022.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-11-13
Data de publicação: 2023-11-20

Ementa:
RECURSOS DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO - TRIBUTÁRIO – ICMS-DIFAL – ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA – AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - MATÉRIA ANALISADA PELO STF – LC 190/2022 – PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DO EXERCÍCIO E NONAGESIMAL – SENTENÇA DENEGATÓRIA DA SEGURANÇA – RECURSO INTERPOSTO PELA IMPETRANTE A QUE SE DEU PROVIMENTO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - ALEGAÇÃO DE OMISSÃO QUANTO AO MOMENTO DE INCIDÊNCIA DA COBRANÇA DO DIFAL – VÍCIO INEXISTENTE – ADIS 7066, 7070 E 7078 – INEXISTÊNCIA DE DETERMINAÇÃO PARA SUSPENSÃO DOS PROCESSOS EM ANDAMENTO – EFEITO INFRINGENTE – DECLARAÇÃO DO DIREITO CREDITÓRIO EM REAVER OS VALORES INDEVIDAMENTE PAGOS/DEPOSITADOS NO ANO DE 2022 – POSSIBILIDADE – REPETIÇÃO DE INDÉBITO/COMPENSAÇÃO QUE DEVE SER FEITA PELAS VIAS ADMINISTRATIVAS OU JUDICIAS PRÓPRIAS – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ARTICULADOS PELO ENTE PÚBLICO FAZENDÁRIO DESPROVIDOS – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO AFLORADOS PELA IMPETRANTE A QUE SE DÁ PROVIMENTO.
1 – Tendo sido declarada a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL ao fundamento da inexistência de lei regulamentadora, a legalidade da exigência não é possível a partir da edição da LC federal n. 190/2022, mas com a vigência de seus efeitos que, na hipótese, ocorreu apenas depois de transcorrido o prazo da anterioridade do exercício tributário, ou seja, no ano seguinte da sua edição (1o de janeiro de 2.023).
2 – Nesse contexto, inexistindo os vícios elencados pelo embargante, o desprovimento dos aclaratórios é medida que se impõe.
3 – O direito da impetrante em reaver importâncias decorrentes de recolhimento indevido de imposto pode ser declarado na via mandamental. Todavia, a restituição de indébito/compensação deve ser feita pelas vias administrativas ou judiciais adequadas.
4 – Recurso de embargos de declaração do Ente Público Fazendário desprovido. Conhecido e provido o recurso aflorado pela impetrante.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1007228-34.2022.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Suspensão da Exigibilidade]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[GUERBET PRODUTOS RADIOLOGICOS LIMITADA - CNPJ: 42.180.406/0001-43 (EMBARGANTE), BRUNO HENRIQUE COUTINHO DE AGUIAR - CPF: 214.268.268-50 (ADVOGADO), ANA CRISTINA MAIA MAZZAFERRO - CPF: 226.361.418-47 (ADVOGADO), RONALDO RAYES - CPF: 092.613.528-71 (ADVOGADO), ILUSTRÍSSIMO SENHOR SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO (EMBARGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (EMBARGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JOAO PAULO FOGACA DE ALMEIDA FAGUNDES - CPF: 248.481.638-38 (ADVOGADO), GUERBET PRODUTOS RADIOLOGICOS LIMITADA - CNPJ: 42.180.406/0001-43 (EMBARGADO), JOAO PAULO FOGACA DE ALMEIDA FAGUNDES - CPF: 248.481.638-38 (ADVOGADO), RONALDO RAYES - CPF: 092.613.528-71 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (EMBARGANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

E M E N T A

RECURSOS DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO - TRIBUTÁRIO – ICMS-DIFAL – ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA – AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - MATÉRIA ANALISADA PELO STF – LC 190/2022 – PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DO EXERCÍCIO E NONAGESIMAL – SENTENÇA DENEGATÓRIA DA SEGURANÇA – RECURSO INTERPOSTO PELA IMPETRANTE A QUE SE DEU PROVIMENTO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - ALEGAÇÃO DE OMISSÃO QUANTO AO MOMENTO DE INCIDÊNCIA DA COBRANÇA DO DIFAL – VÍCIO INEXISTENTE – ADIS 7066, 7070 E 7078 – INEXISTÊNCIA DE DETERMINAÇÃO PARA SUSPENSÃO DOS PROCESSOS EM ANDAMENTO – EFEITO INFRINGENTE – DECLARAÇÃO DO DIREITO CREDITÓRIO EM REAVER OS VALORES INDEVIDAMENTE PAGOS/DEPOSITADOS NO ANO DE 2022 – POSSIBILIDADE – REPETIÇÃO DE INDÉBITO/COMPENSAÇÃO QUE DEVE SER FEITA PELAS VIAS ADMINISTRATIVAS OU JUDICIAS PRÓPRIAS – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ARTICULADOS PELO ENTE PÚBLICO FAZENDÁRIO DESPROVIDOS – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO AFLORADOS PELA IMPETRANTE A QUE SE DÁ PROVIMENTO.

1 – Tendo sido declarada a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL ao fundamento da inexistência de lei regulamentadora, a legalidade da exigência não é possível a partir da edição da LC federal n. 190/2022, mas com a vigência de seus efeitos que, na hipótese, ocorreu apenas depois de transcorrido o prazo da anterioridade do exercício tributário, ou seja, no ano seguinte da sua edição (1o de janeiro de 2.023).

2 – Nesse contexto, inexistindo os vícios elencados pelo embargante, o desprovimento dos aclaratórios é medida que se impõe.

3 – O direito da impetrante em reaver importâncias decorrentes de recolhimento indevido de imposto pode ser declarado na via mandamental. Todavia, a restituição de indébito/compensação deve ser feita pelas vias administrativas ou judiciais adequadas.

4 – Recurso de embargos de declaração do Ente Público Fazendário desprovido. Conhecido e provido o recurso aflorado pela impetrante.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de embargos de declaração com efeitos infringentes oferecidos pelo ESTADO de MATO GROSSO contra o acórdão proferido por esta Câmara julgadora no Recurso de Apelação Cível tombado no Sistema Judicial Eletrônico sob o n. 1007228-34.2022.8.11.0041 que, abreviadamente, DEU PROVIMENTO ao recurso para reformar a decisão de primeiro grau que reconheceu a improcedência dos pedidos formulados na peça inicial do
mandamus
e, por via oblíqua,
denegou a segurança
requestada no mandado de segurança impetrado pela empresa GUERBET PRODUTOS RADIOLÓGICOS LTDA, em que pretende afastar o ato coator que vem sendo perpetrado pelo agente fazendário, consistente na cobrança de ICMS-DIFAL no período compreendido entre 1o de janeiro de 2022 a 31 de dezembro de 2022.

Retrocedendo os olhos na peça introdutória da ação da ação mandamental, tem-se que a impetrante busca combater ato supostamente ilegal praticado pelo SUPERINTENDENTE ADJUNTO DE FISCALIZAÇÃO, consistente na exigência do Diferencial de Alíquota – ICMS-DIFAL nas operações de circulação interestadual de mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS, cuja exigência, para a impetrante/embargada, é ilegal e inconstitucional nos períodos assinalados entre 1o de janeiro de 2022 a 31 de dezembro do mesmo ano.

Almeja a impetrante que o recolhimento do DIFAL seja exigido apenas a partir de 1o de janeiro do corrente ano, em conformidade com o artigo art. 150, III, “b”, da CF e com o art. 3o da LC n. 190/2022, alínea “c”, que dispõe sobre a observância da anterioridade nonagesimal e de exercício e, ainda, com o entendimento externado pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 5469 e no RE 1287019/DF - Tema 1.093 (Id. 149432155).

Encerrada a instrução processual, sobreveio sentença em que o togado singular julgou improcedentes os pedidos e
DENEGOU A SEGURANÇA
perquirida no
mandamus
por entender que na Unidade Federativa de Mato Grosso, ante a existência de lei regulamentadora da matéria, anterior a LC n. 190/2022, não se aplicam os princípios da anterioridade nonagesimal e nem do exercício financeiro tributário, assegurando ao Ente Público Fazendário a exigência do referido imposto no interstício de 1o de janeiro a 31 de dezembro d 2022 (Id. 149427328).

Inconformado com a prestação jurisdicional de primeira instância, a impetrante GUERBET PRODUTOS RADIOLÓGICOS LTDA submeteu a matéria a este Sodalício via apelação cível, oportunidade em que reforça os argumentos externados na peça introdutória do
writ,
implorando pelo provimento do recurso com a inversão da sentença a seu favor e, consequentemente, a concessão da segurança perquirida (Id 149427331).

Submetido o recurso a julgamento, a decisão colegiada, à unanimidade de seus membros, foi conclusiva
pelo provimento do recurso
para CONCEDER A SEGURANÇA perquirida na ação mandamental (Id. 170110692).

Descontente com essa decisão o ESTADO DE MATO GROSSO interpôs recurso de embargos de declaração objetivando a reforma do julgamento, sob a roupagem de omissão existente na decisão colegiada, ao argumento precípuo de que não restou ponderado no acórdão a questão da aplicabilidade imediata da LC n. 190/2022 à luz da lei vigente neste Estado, referindo-se à Lei n. 10337/2015, que, na sua ótica, garante a legalidade da cobrança do ICMS-DIFAL desde 01/01/2022, data da LC n. 190/2022, no território mato-grossense.

Subsidiariamente, obsecra pela suspensão da ação até que sobrevenha julgamento definitivo das ADIs 7066,7070 e 7078.

Depois de expor suas razões, pugna pelo conhecimento do recurso e, no mérito, que seja provido para que sejam sanados os vícios delineados nas razões de recurso.

Por sua vez, a impetrante também apresenta insurgência via embargos de declaração, alegando omissão no ponto em que nada manifestou sobre o direito dela reaver as importâncias recolhidas/depositadas indevidamente a título de ICMS-DIFAL no período entre 1o/01/2022 a 31/12/2022.

Os recursos foram interpostos tempestivamente.

Foram devidamente contra-arrazoados (Id. 173712155 e 172502150).

Após, vieram-me à conclusão para decisão.

É a síntese do recurso.

V O T O R E L A T O R

Como restou relatado, cuida-se de recurso de embargos de declaração aflorado pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra o acórdão proferido no Recurso de Apelação Cível n. 1007228-34.2022.8.11.0041, promovido pelo Ente Público Fiscalizador, alegando omissão no julgamento colegiado que, resumidamente, concluiu pela procedência dos pedidos formulados na peça de átrio do mandado de segurança impetrado pela embargada GUEBERT PRODUTOS RADIOLÓGICOS LTDA, reformando a sentença para CONCEDER A SEGURANÇA, ante a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança do Diferencial de Alíquota ICMS-DIFAL nas operações realizadas no interstício de 1o/012022 até 31/12/2022, ou seja, depois do advento da Lei Complementar n. 190/2022, que se verificou em 04/01/2022, em obediência ao princípio da anterioridade de exercício financeiro tributário.

Segundo o ESTADO DE MATO GROSSO a decisão colegiada, ao decidir sobre o momento da legalidade da cobrança, não analisou a matéria à luz de todos os fundamentos levados à colação pelo Ente Público, referindo-se, aqui, à existência da Lei n. 10.337/2015, que já garantia a cobrança no âmbito do Estado de Mato Grosso,

De outra banda, almeja a suspensão da ação até o julgamento definitivo das ADIs ns. 7066, 7070 e 7978.

Sustenta que ao declarar a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança do Diferencial de Alíquota – ICMS-DIFAL, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a cobrança de referido imposto teria eficácia tão logo fosse editada a lei complementar regulamentando sua cobrança, de forma que, com a edição da Lei Complementar n. 190/2022, a legalidade da cobrança se deu de forma imediata, ou seja, a partir do dia 05/01/2022.

O acórdão obliterado restou assim ementado:

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR – TRIBUTÁRIO – ICMS (DIFAL) – OPERAÇÕES DE VENDAS DE MERCADORIAS/BENS E SERVIÇOS PARA CONSUMIDORES NÃO CONTRIBUINTES DE ICMS – ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA – AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR REGULAMENTADORA – MATÉRIA ANALISADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – ADI 5469 E RE 1287019/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 1.093) – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022, PUBLICADA EM 04 DE JANEIRO DE 2022 – PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO QUE DEVE SER OBSERVADO – CLÁUSULA PÉTREA – EXIGÊNCIA DA EXAÇÃO QUE SÓ PODERÁ SER FEITA A PARTIR DO ANO SUBSEQUENTE (JANEIRO DE 2023) – SEGURANÇA DENEGADA

NA INSTÂNCIA DE PISO
–
CONCESSÃO NO JUÍZO
AD QUEM
- RECURSO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA.

1 – Segundo entendimento externado pelo Supremo Tribunal Federal na ADI n. 5469 MC/DF e no RE n. 1287019/DF (Tema 1.093), é ilegal e inconstitucional a cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de vendas de mercadorias/bens e serviços para destinatários que não sejam contribuintes de ICMS, antes da edição de lei complementar regulamentadora da matéria.

2 - Modulação dos efeitos destas decisões, assim disposta: Cláusula nona do Convênio 93/2015 (contribuintes inscritos no Simples Nacional) a partir da publicação da ata de julgamento (25/05/2021) e, nas demais hipóteses, cláusulas primeira, segunda terceira e sexta do Convênio 93/2015, a partir do ano de 2022, ressalvadas as ações judiciais em curso.

3 – Em respeito à regra da anterioridade de exercício, que é direito fundamental inalienável do contribuinte, a tributação só poderá iniciar a partir do exercício financeiro imediatamente posterior à lei instituidora do tributo. Assim, como a lei complementar federal veio ao mundo jurídico apenas em 04/01/2022, a exigência do ICMS-DIFAL só pode ser efetivamente exigida pelo Ente Público Fazendário a partir de 1o/01/2023.

4 – Recurso provido.

Pois bem:

Revisionando todo o caderno processual eletrônico, especialmente as alegações do ESTADO DE MATO GROSSO, pode se extrair que sua verdadeira intenção é a de obter a declaração de legalidade da cobrança do ICMS-DIFAL imediatamente à edição da LC n.190/2022.

Em seara dos embargos aclaratórios, a argumentação precípua do embargante é a de que o acórdão refutado apresenta-se omisso, uma vez que não deu especial atenção ao conjunto probatório acostado à inicial, deixando de pronunciar acerca de fundamentos relevantes e conclusivos pela legalidade da cobrança do ICMS-DIFAL, sobretudo no que condiz à Lei 10.337/2015, que já atribuía legalidade à cobrança do tributo questionado antes mesmo da edição da LC n. 190/2022.

Diametralmente contrária às argumentações externadas pelo embargante, penso que não há no acórdão qualquer vício a ser sanado por via do presente recurso.

Reiterando a cuidadosa análise dos autos, percebe-se que foi decidido pelo acórdão obliterado justamente as matérias trazidas à colação no recurso de apelação cível promovido pela impetrante GUERBET PRODUTOS RADIOLÓGICOS LIMITADA e nas contrarrazões apresentadas pelo ESTADO DE MATO GROSSO, sendo que os membros desta Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, diversamente do entendimento deflagrado pelo togado singular quando da prolação do ato sentencial, concluíram pela concessão da segurança perquirida na ação mandamental para afastar a exigibilidade da cobrança do ICMS-DIFAL no período correspondente a 1o/01/2022 a 31/12/2022, quando, então, no dia subsequente, a cobrança estaria acobertada pela legalidade.

Assim, ponderando as alegações postas pelo ESTADO DE MATO GROSSO, é fácil concluir, a bem da verdade, que a única e exclusiva intenção dele é ver novamente a rediscussão da matéria já decidida, o que é impossível e totalmente impertinente em se tratando de embargos de declaração.

O acórdão obliterado, objeto do presente recurso de embargos declaratórios, no que tange à fundamentação jurídica, não apresenta quaisquer dos vícios externados do artigo 1.022 e seguintes do CPC, o que evidencia o caráter infringente dos aclaratórios ora em julgamento, a justificar o seu não provimento.

Reputo importante trazer à colação a fundamentação exteriorizada no acórdão, ao decidir sobre a ausência de provas pré-constituídas no
Writ
e da legalidade da cobrança da multa –
in verbis:

“(...)
A questão foi submetida aos Tribunais Superiores, por via da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e do Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral reconhecida (Tema n. 1093), em cujo julgamento proferido por videoconferência, em 24/02/2021, restou firmada a tese de que “
a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
e, consequentemente, declarada a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS n. 93/2015/CONFAZ, por invasão de campo próprio de lei complementar federal.

Ocorre que atendendo à exigência constitucional e visando à regulamentação da cobrança da DIFAL, o Estado de Mato Grosso, logo após a promulgação da EC 87/2015, disciplinou a matéria através da Lei estadual n. 10.337/2015. Ao depois, em conformidade com o entendimento externado pelo Supremo Tribunal Federal, foi editada pelo Legislativo Federal a Lei Complementar Federal n. 190/2022, ficando a celeuma em torno da questão a ser dirimida no campo da eficácia.

Nesse ponto, o Fisco Estadual, ao fundamento de que por não se tratar de hipótese de criação ou majoração de um novo tributo, já que a DIFAL já era prevista na Lei estadual n. 10337/2015, e apenas foi regulamentada sua cobrança pela LC 190/2022, pretendeu dar início à cobrança imediata.

A Suprema Corte modulou os efeitos das decisões proferidas nos dois processos (ADI 5469 e RE n. 1.287.019 – Tema 1.093) nas hipóteses da
cláusula nona
do Convênio (contribuintes inscritos no Simples Nacional), inicialmente, a partir da decisão que concedeu medida cautelar nos autos da ADI 5.464/DF (fevereiro de 2016). Para os demais casos, cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio 93/2015, os efeitos foram modulados a partir do ano de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento,
ressalvando as hipóteses em que a ação originária houver sido ajuizada em data pretérita ao julgamento do tema de repercussão geral.

Objeto de agravo interno interposto nos autos da ADI n. 5469 MC/DF, a Suprema Corte firmou os efeitos da decisão, esclarecendo que passariam a fluir com a publicação da ata da sessão de julgamento do tema de repercussão geral, que ocorreu em 25/05/2021, de modo que o espírito dos julgadores, ao que tudo indica, foi fixar entendimento de que deve ser considerada
“ação em curso”
as demandas protocolizadas até essa data.

Como o Supremo Tribunal Federal considerou ser indevida a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações que envolvam transação com consumidor final não contribuinte, cuja fundamentação assenta-se na falta de lei complementar regulamentadora e, ao mesmo tempo, garantiu aos Estados a cobrança de referido imposto, mesmo sem a existência de lei, até dezembro do ano de 2021, para que os mesmos não ficassem sem a importante arrecadação a partir do ano subsequente, o Legislativo Federal editou a Lei Complementar federal n. 190/2022.

Para o deslinde da controvérsia, então, deve ser levada em consideração a data de 05 de janeiro de 2022, em que foi publicada a Lei Complementar federal n. 190/2022, disciplinadora de normas gerais e garantidora da cobrança pelo Fisco do Diferencial de Alíquota (ICMS-DIFAL) incidente sobre operações de circulação interestadual de mercadorias/bens e serviços tendo como destinatário consumidor final, não contribuinte.

Reputo importante trazer à colação o artigo 3o de referida lei que, apesar de literal e extremamente esclarecedor, acabou por ocasionar algumas controvérsias entre o Ente Público Fazendário e os contribuintes no que condiz aos princípios da anterioridade nonagesimal e da anterioridade do exercício financeiro seguinte, pois, nesse caso, os efeitos da lei passariam a ter eficácia no ano financeiro seguinte ao de sua publicação –
in verbis:

Art. 3o da LC 190/2022 – Esta Lei Complementar entre em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de seus efeitos, o disposto na alínea e do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Não obstante essa relatora entenda perfeitamente as alegações do Fisco Estadual, especialmente quanto à perda da arrecadação e do prejuízo que a coletividade possa vir a suportar na hipótese da não aplicação imediata da Lei Complementar federal n. 190/2022, não se pode deixar de levar em consideração os princípios da anterioridade nonagesimal e da anterioridade do exercício financeiro, introduzidos na Cártula Fundamental como cláusula pétrea, artigo 150, III, “b”, que traz em seu bojo que a lei que cria ou aumenta tributos, salvo exceções constitucionalmente previstas, deve ser publicada no ano anterior ao início da cobrança do tributo a que se refere.

Nesse ponto, cito trecho do judicioso parecer ministerial, da lavra do ilustre Procurador de Justiça, Dr. Eduardo Martins Jacob, trazido à colação em outras oportunidades, entendimento do qual compartilho integralmente: “...
sabe-se que o princípio da anterioridade é uma cláusula pétrea, i.e, é direito fundamental limitador do poder de reforma da Constituição (v. o teor da famigerada ADI n. 939-7/DF, que reconhece o catálogo de direitos constitucionais do contribuinte e limites à tributação como integrante do sistema de direitos fundamentais, ao lado dos direitos individuais, sociais e coletivos). Dessa maneira, tais dispositivos apenas podem ser alterados, irrefragavelmente, por atuação do Poder Constituinte Derivado Reformador, a fim de que sejam reconhecidas exceções legítimas a sua aplicação, preservado o núcleo essencial do direito fundamental...”.

Nesse contexto, o princípio da anterioridade no direito tributário está intimamente ligado ao princípio da
“não surpresa tributária”,
evitando que os contribuintes sejam surpreendidos com as novas cobranças, sem terem tido tempo suficiente para melhor conhecer a nova legislação e, em função dela, poderem programar-se, pois, empresários ou não, necessitam de planejamento para dar continuidade às suas atividades e empreendimentos, assim como para controle do orçamento familiar.

A respeito do tema, Hugo de Brito nos dá o seguinte magistério,
in verbis:

“A lei fiscal há de ser anterior ao exercício financeiro em que o Estado arrecada o tributo. Com isto e possibilita o planejamento anual das atividades econômicas, sem o inconveniente da insegurança, pela incerteza quanto ao ônus tributário a ser considerado”.

Diante desse cenário, estou convicta, tal como entendeu o ilustre defensor dos direitos da impetrante/apelante, de que deve ser reconhecida a ilegalidade na cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais de venda de mercadorias/bens e serviços a destinatários não contribuintes do ICMS no período constante na peça madrugadora, ou seja, de 1o de janeiro a 31 de dezembro de 2022, quando, então, no dia subsequente, estará legalizada a cobrança pelo FISCO Estadual, nos termos da Lei Complementar federal n. 190/2022.

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso de apelação interposto pela impetrante, porque ultrapassados os requisitos de procedibilidade recursal, e, no mérito, reporto-me à fundamentação supramencionada para DAR-LHE PROVIMENTO para determinar que a autoridade coatora se abstenha de condicionar a impetrante a recolher o Diferencial de Alíquota – ICMS-DIFAL nas operações de compra e venda por ela realizadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS no período assinalado entre 1o de janeiro de 2022 a 31 de dezembro do mesmo ano.
Grifei

Nos termos da fundamentação externada por esta relatora, cujo voto condutor foi acompanhado à unanimidade pelos demais membros desta Câmara Julgadora, em conformidade com o que restou grifado no tópico anterior, a ilegalidade da cobrança do ICMS-DIFAL ficou reconhecida nos períodos compreendidos entre 1o de janeiro a 31 de dezembro de 2022. Portanto, após o julgamento da ADI 3469 e depois de editada a LC n. 190/2022 (04/01/2022).

Importante acrescentar, por fim, que tramitam três ADIs 7066/DF, 7070/DF e 7078 junto ao Supremo tribunal Federal, cujo litígio assenta-se exatamente na aplicabilidade dos princípios nonagesimal e anual, previstos no artigo 150, III, “b” e “c”, do Texto Magno.

Em pesquisa ao sítio eletrônico da Suprema Corte, verifica-se que a questão da observância do princípio da anterioridade nonagesimal, não obstante o resultado do julgamento seja provisório, encontra-se dirimida, porquanto dos 11 (onze) ministros, 08 (oito) deles votaram a favor da observância da anterioridade nonagesimal.

Quanto ao princípio da anterioridade, tem-se, também, que 08 (oito) ministros manifestaram seus votos, sendo que 05 (cinco) deles decidiram não só pela aplicação dos princípios da anterioridade nonagesimal, como também pela anterioridade do exercício financeiro (anual).

Registro, ainda, que muito embora subsista o julgamento quanto à aplicabilidade do princípio da anterioridade anual, o Supremo Tribunal Federal não determinou o sobrestamento dos processos em trâmite em 1o e 2o graus, razão por que não é imperioso aguardar a finalização do julgamento das ADIs já mencionadas para realizar o julgamento do
mandamus
ora em mesa.

Nesse contexto, ainda que exista lei local válida e vigente que disciplinam normas específicas da cobrança do imposto questionado, como ocorre neste Estado (Lei n. 10.337/2015), diversamente do entendimento exteriorizado pelo Estado de Mato Grosso, a meu ver, deve ser observado para cobrança da exação não só o artigo 3o da Lei Complementar n. 190/2022, em relação ao princípio nonagesimal, a contar da data da sua publicação, mas também o da anterioridade anual, previsto no artigo 150, III,
“b”
e
“c”,
da Cártula Fundamental, de modo que a LC 190/2022 só produz efeito a partir de 1o de janeiro de 2023, ano subsequente à sua edição.

Diante desse cenário, não há o que se falar em contradição ou obscuridade da decisão objurgada. A Lei Complementar federal, ao contrário do que pretende o Ente Público Fazendário, não tem aplicação imediata, ao contrário, deve obedecer o princípio da anterioridade de exercício tributário.

Para evitar futuros recursos, registro que uma lei só entra em vigor quando ela produz efeitos de cumprimento obrigatório por todos os indivíduos. É o que Caio Mário chama de “
faculdade impositiva da lei ou o que os juristas denominam eficácia jurídica”.
Nestes termos, como restou amplamente analisado, a LC n. 190/2022, por se tratar de norma tributária, passou a ter plena vigência depois de obedecido princípio da anterioridade de exercício financeiro, ou seja, em 1o de janeiro de 2023.

Destarte, não se verifica das argumentações tecidas nenhuma compreensão afeta às condições de interposição dos presentes embargos declaratórios, isto é, a alegada omissão do
decisum
. Por se tratar de um recurso de fundamentação vinculada (rol taxativo), a ocorrência de algum dos erros apontados no art. 1.022 do Código Procedimental Civil é elemento formal para o acolhimento dos embargos de declaração.

Com efeito, os embargos não se prestam à finalidade reformatória pretendida pelo ESTADO DE MATO GROSSO, pelo que devem ser rejeitados.

Com relação aos embargos de declaração interpostos pela empresa impetrante GUEBERT PRODUTOS RADIOLÓGICOS LTDA, penso que o recurso deve ser acolhido e provido, para declarar o direito dela em reaver os valores indevidamente recolhidos a título de ICMS-DIFAL no interstício de 1o/01/2022 a 31/12/2022.

Nesse capítulo, faço contar que em havendo valores depositados sob a tutela do Poder Judiciário, deverão permanecer tutelados até o final da perlenga, sendo remunerados com os acréscimos cabíveis pela instituição financeira custodiante e automaticamente convertidos ao proveito da parte vencedora. Se, por outro lado, o recolhimento se verificou junto à SEFAZ, a devolução deve ocorrer pelas vias administrativas ou judiciais adequadas.

Diante do exposto,
NEGO PROVIMENTO

a
o recurso aflorado pelo ESTADO DE MATO GROSSO e
DOU PROVIMENTO
ao recurso interposto pela empresa GUERBET PRODUTOS RADIOLÓGICOS LTDA para declarar o seu direito à restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente a título de ICMS-DIFAL, que deve, contudo, ocorrer pelas vias administrativas adequadas.

É como expresso o meu voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/11/2023