Tribunal: TJMT
Processo: 1000290-23.2022.8.11.0041
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-09-05
Data de publicação: 2023-09-14

Ementa:
E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL POR NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – COBRANÇA DE ICMS SOBRE TUSD - SISTEMA DE ENERGIA SOLAR – DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – ILEGALIDADE DA COBRANÇA CONSTADA - MATÉRIA DE DIREITO – APRESENTAÇÃO DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA - INAPLICABILIDADE DA TEORIA DA CAUSA MADURA - RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM PARA NOVO JULGAMENTO - SENTENÇA ANULADA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Não há que falar em indeferimento da petição inicial por necessidade de dilação probatória se há nos autos elementos que demonstrem o ato coator e suficiente prova documental.
2. “Restando evidenciado por prova documental a ameaça iminente de ofensa a direito líquido e certo, a via utilizada pelo impetrante é adequada”. (N.U 1013137-57.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/02/2023, Publicado no DJE 23/02/2023).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000290-23.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Exclusão - ICMS, Fornecimento de Energia Elétrica, Liminar]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ARLINDA DO CARMO GONCALVES COSTA - CPF: 141.033.891-68 (APELANTE), ISABELA CRISTINA DO CARMO CALABRIA - CPF: 019.755.961-10 (ADVOGADO), MATHEUS DO CARMO GONCALVES COSTA - CPF: 045.085.971-14 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (APELADO), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (REPRESENTANTE), SECRETARIO ADJUNTO DA RECEITA PUBLICA DA SEFAZ MT (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL POR NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA –

COBRANÇA DE ICMS SOBRE TUSD - SISTEMA DE ENERGIA SOLAR – DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – ILEGALIDADE DA COBRANÇA CONSTADA -

MATÉRIA DE DIREITO – APRESENTAÇÃO DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA -
INAPLICABILIDADE DA TEORIA DA CAUSA MADURA - RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM PARA NOVO JULGAMENTO -
SENTENÇA ANULADA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não há que falar em indeferimento da petição inicial por necessidade de dilação probatória se há nos autos elementos que demonstrem o ato coator e suficiente prova documental.

2. “Restando evidenciado por prova documental a ameaça iminente de ofensa a direito líquido e certo, a via utilizada pelo impetrante é adequada”. (N.U 1013137-57.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/02/2023, Publicado no DJE 23/02/2023).

R E L A T Ó R I O

APELANTE (S):

ARLINDA DO CARMO GONCALVES COSTA

APELADO(S):

ESTADO DE MATO GROSSO

ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
ARLINDA DO CARMO GONCALVES COSTA

em desfavor da r. sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá/MT,
M.M. Juiz Roberto Teixeira Seror
, que indeferiu a petição inicial da pretensão posta no Mandado de Segurança n.
1000290-23.2022.8.11.0041
impetrado em face do
SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA
e
ENERGISA MATO GROSSO – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A.

Como causa de pedir recursal, sustenta a parte apelante que
“
no tocante ao manejo do mandado de segurança, a E. Corte Estadual já firmou entendimento jurisprudencial no sentido de que a ação mandamental é, de fato, a via eleita adequada para discutir cobrança indevida do ICMS sobre a TUSD e a TUSD atinente ao Sistema de Compensação de Energia Elétrica.”

Aduz que
“quanto à necessidade de dilação probatória e a falta de prova do ato coator, a defesa da Impetrante carreou aos autos prova pré-constituída consistente na fatura de energia elétrica no qual é possível vislumbrar a cobrança do tributo estadual sobre a “Energia Atv Injetada” e a profunda existência, no corpo da ação mandamental, de legislação e jurisprudência acerca da proibição da exação tributária para o cenário em tela.”

Afirma
que
“o legislador pátrio instituiu a possibilidade de o Tribunal de 2a instância julgar, em sede de apelação, o mérito da peça inicial que fora indevidamente indeferida pelo Juízo singelo sem a resolução do mérito quando, no caso em concreto, se mostra conspícuo o amadurecimento do feito”.

Relata que
“
os documentos carreados em anexo à petição inicial ou nela inseridos, por si sós, instruem a ação mandamental por completo sem que haja, por resultado, dilação probatória.”

Por essas razões, a parte apelante pugna pelo
julgamento do recurso com base na teoria da causa madura, ou subsidiariamente, requerer o provimento da apelação para reformar a sentença, com a consequente volta dos autos à primeira instância para seu regular processo e julgamento.

Contrarrazões do estado de Mato Grosso no id. 123747000.

Contrarrazões da Energisa no id. 123747002.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça deu parecer pelo provimento do apelo– id. 125216190.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, trata-se de recurso de apelação cível interposto por
ARLINDA DO CARMO GONCALVES COSTA

em desfavor da r. sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá/MT,
M.M. Juiz Roberto Teixeira Seror
, que indeferiu a petição inicial da pretensão posta no Mandado de Segurança n.
1000290-23.2022.8.11.0041
impetrado em face do
SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA
e
ENERGISA MATO GROSSO – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Como causa de pedir recursal, sustenta a parte apelante, em síntese, que a via
eleita é adequada, bem como há comprovação probatória suficiente
, uma vez que “
a própria fatura é prova documental suficiente para comprovar a violação do direito líquido e certo, pois demonstra a cobrança de um imposto que não tem previsão legal, portanto ilegal
”
.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que parcial razão assiste à parte apelante.

No caso, o juízo
a quo
ao proferir a sentença, indeferiu a petição inicial, nos termos do art. 10 da Lei n° 12.016/2009, ao fundamento da necessidade da dilação probatória, o que é incabível na via estreita do
mandamus
,
in verbis
:

“(...)
É cediço que o Mandado de Segurança tem como único escopo proteger direito líquido e certo, consoante artigo 5o, LXIX, da Constituição da República Federativa do Brasil, com exigência de prova pré-constituída, não passível de impugnação ou de controvérsia, ou, nas palavras de Castro Nunes:

“
(...) direito provado de plano, documentalmente, sem necessidade de provas complementares, nem maior debate elucidativo dos fatos; (...)”. (Do mandado de segurança e de outros meios de defesa contra atos do poder público. 8. ed. atual. por José de Aguiar Dias. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 65), razão pela qual a pretensão deve ser objeto de discussão pelo procedimento comum, haja vista que está a exigir dilação probatória. [...] Enquanto, para as ações em geral, a primeira condição para a sentença favorável é a existência da vontade da lei cuja atuação se reclama, no mandado de segurança isto é insuficiente; é preciso não apenas que haja o direito alegado, mas também que ele seja líquido e certo. Se ele existir, mas sem essas características, ensejará o exercício da ação por outros ritos, mas não pelo específico do mandado de segurança (...)
”. (BARBI, Celso Agrícola. Do mandado de segurança. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 77).

Ora, direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração.

Em outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se a sua existência for duvidosa, se sua extensão ainda não estiver delimitada, se o seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.

Quando a lei alude a “direito líquido e certo”, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração.

Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior não é líquido, nem certo, para fins de segurança.

O Supremo Tribunal Federal já decidiu:

“
Mandado de segurança. Não constitui remédio para situações duvidosas nos fatos, dependente de diligências e de provas a serem produzidas no curso de processo judicial.
(STF, Tribunal Pleno, RMS 10223, relator Ministro Cunha Mello, DJ 22/12/1964).

(...) A ação de mandado de segurança – que faz instaurar processo de natureza eminentemente documental – caracteriza-se por somente admitir prova literal pré-constituída, não comportando, por isso mesmo, a possibilidade de dilação probatória incidental, pois a noção de direito líquido e certo ajusta-se ao conceito de fato incontroverso e suscetível de comprovação imediata e inequívoca. Doutrina. Precedentes
”.

(STF, Segunda Turma, RMS 29193 AgR-ED, relator Ministro Celso de Mello, DJe 19/2/2015).

Outrossim, deve a parte Impetrante, no momento da impetração do
mandamus
, apresentar todos os documentos necessários para a demonstração do direito sustentado na inicial.

In casu
, busca o impetrante a para que seja determinada a autoridade coatora que se abstenha de cobrar o ICMS sobre a tarifa de utilização do sistema de distribuição da energia (TUSD) da unidade consumidora n.o UC’s: 6/211563-2, no sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia, até decisão de mérito.

Todavia, compulsando os autos denota-se que o impetrante não trouxe prova do ato coator, bem como não apresentou prova pré-existente, bem como, vislumbro a necessidade de dilação probatória.

Sob esse prisma, verifico que a presente ação não deve prosseguir, pois de plano se nota a
necessidade de extensa dilação probatória
, incabível na via estreita do
mandamus.

Nesse sentido, o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso, senão vejamos:

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - MANDADO DE SEGURANÇA – MULTAS – VINCULAÇÃO DO LICENCIAMENTO ANUAL AO PAGAMENTO DAS INFRAÇÕES DE TRÂNSITO -
AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ - CONSTITUIDA
- SENTENÇA RETIFICADA.
Para a comprovação de violação a direito líquido e certo, mister se faz a existência de prova pré - constituída no momento da impetração, ou seja, o direito deve ser comprovado de plano.

(N.U 1006710-40.2017.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/12/2019, Publicado no DJE 09/01/2020).

Assim, tal pleito se mostra juridicamente impossível na via escolhida e ante a necessidade de dilação probatória, entendo que, a via eleita não se mostra como a mais adequada, e por esta razão, o indeferimento da inicial é medida que se impõe.

DISPOSITIVO

ISTO POSTO
, consoante a fundamentação supra,
INDEFIRO A PETIÇÃO INICIAL,
nos termos do art. 10 da Lei no 12.016/2009.”

No caso, trata-se de mandado de segurança que almeja a não incidência do ICMS sobre TUSD em sistema de energia solar produzida e consumida pelo próprio consumidor.

A Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

No caso, a parte impetrante apresentou faturas de energia que demonstram
a relação jurídico tributária existente com o Estado do Mato Grosso, bem como apresentou a sua tese indicando a matéria de direito que está acarretando o ato coator.

Aliás, o ato coator alegado – cobrança de ICMS/TUSD - já foi matéria de enfrentamento neste Tribunal por meio da ADI no 1018481-79.2021.8.11.0000, da relatoria da Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro.

Assim, não há necessidade de dilação probatória por se tratar de matéria de direito e diante das provas pré-constituídas apresentadas – fatura de energia -.

Nesse sentido:

RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – PROVA DOCUMENTAL SUFICIENTE A DEMONSTRAR AMEAÇA IMINENTE DE OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – ICMS – DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DO MESMO CONTRIBUINTE – SÚMULA N° 166/STJ – RESP N° 1.125.133/SP – ATO DE COMÉRCIO NÃO CARACTERIZADO – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

1 – Restando evidenciado por prova documental a ameaça iminente de ofensa a direito líquido e certo, a via utilizada pelo impetrante é adequada.

2 – O deslocamento de bens, mercadorias e semoventes de um estabelecimento para outro (fazendas), do mesmo contribuinte, ainda que localizados em Estados diferentes, não configura, por si só, hipótese de incidência de ICMS, haja vista que para a ocorrência do fato gerador deste tributo é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com o translado da propriedade (Súmula n° 166/STJ).

(N.U 1013137-57.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/02/2023, Publicado no DJE 23/02/2023)

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINARES: 01) INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – MATÉRIAS DE DIREITO SUSCITADAS E ACOMPANHADAS DE PROVAS PRÉ-CONSTITUÍDAS – DILAÇÃO PROBATÓRIA DESNECESSÁRIA – CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA CONSTATADO – 02)

SOBRESTAMENTO DO FEITO – TEMA 986 DO STJ

NÃO APLICAVEL AO CASO – MATÉRIA NÃO AFETADA – POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO DO RECURSO – PRELIMINARES REJEITADAS – MÉRITO: ICMS SOBRE

TUSD NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA FOTOVOLTAICA (ENERGIA SOLAR) – ILEGALIDADE DA COBRANÇA CONSTADA – DIREITO LIQUIDO E CERTO VIOLADO – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO.

O Tema n.o 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placa solar.

É cabível a utilização da ação mandamental para proteger direito líquido e certo, quando a inicial é instruída com provas pré-constituída e se mostrar desnecessária a dilação probatória.

A cobrança de ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar é ilegal pelos seguintes motivos: 01) trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual; 02) a Lei Complementar Estadual No 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica.

Direito líquido e certo violado.

Sentença ratificada.

(N.U 1036767-79.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/02/2023, Publicado no DJE 13/03/2023)

Partindo dessas premissas, resta comprovado o ato coator e a desnecessidade de dilação probatória, uma vez que há nos autos faturas de energia que comprovam a cobrança, bem como a controvérsia da cobrança do ICMS sobre TUSD, se trata de matéria de direito, razão pela qual a anulação da sentença que indeferiu a petição inicial em face da necessidade de dilação probatória é medida que se impõe.

De outro lado, deixo de realizar o julgamento imediato da lide, posto que o processo não está em condições de julgamento, nos termos do art. 1.013 do CPC, diante da ausência de notificação da autoridade coatora e da ausência dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, devendo os autos retornar ao juízo singular para prosseguimento do feito e novo julgamento.

Ante o exposto,
conheço do recurso e lhe dou parcial provimento
para anular a sentença objurgada e devolver ao juízo
a quo
para prosseguimento do feito e prolação de nova decisão.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/09/2023