Tribunal: TJMT
Processo: 1004820-66.2017.8.11.0002
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-12-19
Data de publicação: 2024-01-11

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA - TRIBUTÁRIO – ICMS GARANTIDO INTEGRAL REGULADO POR DECRETO – NECESSIDADE DE LEI FORMAL – INCONSTITUCIONALIDADE – PRECEDENTES DO STF (RE 598.677 – TEMA 456) – LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL No 631/2019 - NULIDADE DA COBRANÇA – RECONHECIMENTO DE OFÍCIO – POSSIBILIDADE – ALEGAÇÃO DE COMPENSAÇÃO – INEXISTENCIA DE IMPEDIMENTO DE DISCUSÃO JUDICIAL – ORIENTAÇÃO DO STJ – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
- O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou, por unanimidade, a tese de repercussão geral (Tema 456) no Recurso Extraordinário 598677 concluindo que “a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito”.
- O regime de antecipação do imposto, conhecido como ICMS Garantido, que tinha sua previsão estabelecida, também, no Regulamento de ICMS/2014 (artigos 777 a 780) foi revogado pela Lei Complementar Estadual no 631/2019 (em vigor a partir de janeiro/2020), que dispõe sobre a remissão e anistia de créditos tributários.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004820-66.2017.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Lançamento, Anulação de Débito Fiscal, Multas e demais Sanções]
Relator:
Des(a).
GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), COMERCIO DE MOLAS MATO GROSSO LTDA - EPP - CNPJ: 04.966.810/0001-58 (APELANTE), WAGNER ALVES DA SILVA - CPF: 029.560.301-16 (ADVOGADO), SHEYLA REGINA BARROS DE SOUZA - CPF: 595.231.071-00 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA
-
TRIBUTÁRIO – ICMS GARANTIDO INTEGRAL REGULADO POR DECRETO – NECESSIDADE DE LEI FORMAL – INCONSTITUCIONALIDADE – PRECEDENTES DO STF (RE 598.677 – TEMA 456) – LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL No 631/2019 - NULIDADE DA COBRANÇA – RECONHECIMENTO DE OFÍCIO – POSSIBILIDADE – ALEGAÇÃO DE COMPENSAÇÃO – INEXISTENCIA DE IMPEDIMENTO DE DISCUSÃO JUDICIAL – ORIENTAÇÃO DO STJ – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

- O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou, por unanimidade, a tese de repercussão geral (Tema 456) no Recurso Extraordinário 598677 concluindo que “a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito”.

- O regime de antecipação do imposto, conhecido como ICMS Garantido, que tinha sua previsão estabelecida, também, no Regulamento de ICMS/2014 (artigos 777 a 780) foi revogado pela Lei Complementar Estadual no 631/2019 (em vigor a partir de janeiro/2020), que dispõe sobre a remissão e anistia de créditos tributários.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por COMERCIO DE MOLAS MATO GROSSO LTDA, contra sentença proferida nos autos sob no 1004820-66.2017.8.11.0002

em que o juízo
a quo
julgou improcedentes os pedidos iniciais, extinguindo o feito com exame do mérito.

Nas razões recursais, aduz a recorrente quanto à
“ilegalidade da cobrança efetuada com base em decreto estadual, com advento da Lei 631/2019 o Estado de Mato Grosso extinguiu o ICMS estimativa simplificada por operação e o ICMS garantido integral por afrontarem o princípio da legalidade tributária”.

Apesar de intimada, a parte apelada não apresentou as contrarrazões.

Desnecessária a intervenção ministerial, haja vista inexistir interesse público ou coletivo, nos termos do art. 178 do CPC.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto por COMERCIO DE MOLAS MATO GROSSO LTDA, contra sentença proferida nos autos sob no 1004820-66.2017.8.11.0002

em que o juízo
a quo
julgou improcedentes os pedidos iniciais, extinguindo o feito com exame do mérito.

Pois bem.

Em análise dos autos, verifica-se que o apelante requer a nulidade das CDA n. 2017224594, em que consta as infrações por Falta de Recolhimento de ICMS Garantido Integral e Falta de Recolhimento ICMS Substituição Tributária, conforme consta na tipificação legal imputada na Certidão de Dívida Ativa colacionada ao presente feito.

Observa-se que a empresa executada deixou de recolher o ICMS garantido referente aos exercícios financeiros de 2005 a 2010, o que acarretou a inscrição em dívida ativa conforme CDA n. 2017224594, o que consequentemente resultou no ajuizamento da presente ação anulatória.

Todavia, o crédito tributário exigido pelo Estado de Mato Grosso na CDA supracitada, refere-se ao ICMS garantido – regime tributário considerado inconstitucional (RE 598.677/RS – TEMA 456) e que foi extinto pela Lei Complementar Estadual n. 631/2019, que anistiou e remitiu todos os créditos tributários relativos ao referido benefício e tratamento tributário diferenciado.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 598.677/RS (TEMA 456), reconheceu a impossibilidade da exigência de recolhimento antecipado do ICMS quando da entrada da mercadoria em território estadual por meio de decreto e fixou a tese de repercussão geral de que “somente lei em sentido formal pode determinar a antecipação do pagamento de ICMS próprio para momento anterior à ocorrência do fato gerador”.

Vejamos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ARTIGO 150, § 7o, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALCANCE. ANTECIPAÇÃO TRIBUTÁRIA SEM SUBSTITUIÇÃO. REGULAMENTAÇÃO POR DECRETO DO PODER EXECUTIVO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR. NÃO SUJEIÇÃO. HIGIDEZ DA DISCIPLINA POR LEI ORDINÁRIA. 1. A exigência da reserva legal não se aplica à fixação, pela legislação tributária, de prazo para o recolhimento de tributo após a verificação da ocorrência de fato gerador, caminho tradicional para o adimplemento da obrigação surgida. Isso porque o tempo para o pagamento da exação não integra a regra matriz de incidência tributária. 2. Antes da ocorrência de fato gerador, não há que se falar em regulamentação de prazo de pagamento, uma vez que inexiste dever de pagar. 3. No regime de antecipação tributária sem substituição, o que se antecipa é o critério temporal da hipótese de incidência, sendo inconstitucionais a regulação da matéria por decreto do Poder Executivo e a delegação genérica contida em lei, já que o momento da ocorrência de fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência submetido a reserva legal. 4. Com a edição da Emenda Constitucional no 3/93, a possibilidade de antecipação tributária, com ou sem substituição, de imposto ou contribuição com base em fato gerador presumido deixa de ter caráter legal e é incorporada ao texto constitucional no art. 150, § 7o. 5. Relativamente à antecipação sem substituição, o texto constitucional exige somente que a antecipação do aspecto temporal se faça ex lege e que o momento eleito pelo legislador esteja de algum modo vinculado ao núcleo da exigência tributária. 6. Somente nas hipóteses de antecipação do fato gerador do ICMS com substituição se exige, por força do art. 155, § 2o, XII, b, da Constituição, previsão em lei complementar. 7. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (STF, RE 598677, Relator: Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 29/03/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-085 DIVULG 04-05-2021 PUBLIC 05- 05-2021 AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. REGIME DE PAGAMENTO ANTECIPADO SEM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DECRETO ESTADUAL. FATO GERADOR DO TRIBUTO. COBRANÇA ANTECIPADA. TEMA 456. 1. No julgamento do Tema 456 da repercussão geral, esta CORTE reputou inconstitucional a exigência contida apenas em decreto estadual, prevendo o recolhimento antecipado do ICMS quando da entrada de mercadoria no território tributante. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (STF, ARE 1302070 MG 5006446-14.2017.813.0223, Primeira Turma, Relator: Alexandre de Moraes, Data de julgamento: 03/05/2021, Data de publicação, 07/05/2021)

Assim, os Estados não podem exigir, por meio de decreto, o recolhimento antecipado do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na entrada de mercadoria que vem de outros estados.

É preciso ressaltar que no Estado de Mato Grosso, a antecipação do ICMS nas entradas de mercadorias provenientes de outro estado da Federação pelo programa ICMS garantido integral não é previsto por lei complementar, que é o veículo normativo adequado, mas pelo Decreto Estadual n. 1944 de 06/10/89 (RICMS), o que torna a exigência do ICMS garantido integral ilegal e inconstitucional.

Contudo, a exigência antecipada (critério temporal da regra matriz de incidência tributária) deve estar prevista em lei. O regime da antecipação gera a cobrança do tributo antes da ocorrência do fato gerador, o que viola o princípio da reserva legal em matéria tributária.

Pois, quando se exige o ICMS antecipadamente, sabe-se que ainda não ocorreu a circulação/venda de mercadoria (fato gerador do imposto) o que, por ficção legal, cria um fato gerador presumido nas operações interestaduais, mesmo sem substituição tributária.

Não se trata, portanto, de uma simples mudança da data de vencimento do imposto, a pretexto de realizar o recolhimento cautelar, e sim de antecipação do momento da hipótese de incidência (critério temporal), que altera o fato gerador, já que o momento da sua ocorrência é um dos aspectos da regra matriz de incidência e precisa, necessariamente, estar prevista em lei. Mas, somente por meio de lei é admitida a figura da antecipação tributária, nos termos do art. 150, §7o da Constituição Federal, desde que o sujeito passivo (contribuinte ou substituto) e o momento eleito pelo legislador estejam vinculados ao núcleo da incidência da obrigação e que haja uma relação de conexão entre as fases, senão vejamos:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

§ 7o A. lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

Resta evidente a impossibilidade, por meio de simples decreto, da exigência de recolhimento antecipado do ICMS na entrada de mercadoria oriunda de outros entes da federação antes da ocorrência do fato gerador, em razão da inexistência de obrigação tributária ou crédito constituído, não se falando em regulamentação de pagamento.

Neste sentido, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, tem decidido, vejamos

APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – EXTINÇÃO – ICMS GARANTIDO INTEGRAL REGULADO POR DECRETO – NECESSIDADE DE LEI FORMAL – INCONSTITUCIONALIDADE – PRECEDENTES DO STF (RE 598.677 – TEMA 456) – LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL No 631/2019 – HONORÁRIOS RECURSAIS – MAJORAÇÃO – ARTIGO 85, § 11o, DO CPC – RECURSO DESPROVIDO. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou, por unanimidade, a tese de repercussão geral (Tema 456) no Recurso Extraordinário 598677 concluindo que “a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito”. 2. O regime de antecipação do imposto, conhecido como ICMS Garantido, que tinha sua previsão estabelecida, também, no Regulamento de ICMS/2014 (artigos 777 a 780) foi revogado pela Lei Complementar Estadual no 631/2019 (em vigor a partir de janeiro/2020), que dispõe sobre a remissão e anistia de créditos tributários. 3. Nos termos do art. 85, § 11o, do CPC, ao julgar o recurso, o Tribunal deve majorar a verba honorária anteriormente fixada, levando-se em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal. (N.U 1008021-92.2019.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/04/2022, publicado no DJE 25/04/2022)

Porquanto, em razão da ilegalidade demonstrada, o afastamento da exigência do ICMS garantido integral fixado por Decreto Estadual, com o consequente cancelamento da CDA n. 2017224594 é medida que se impõe, uma vez que inexiste o dever de pagar antes da ocorrência do fato gerador, qual seja, a venda da mercadoria, em consonância com o RE 598.677/RS (TEMA 456), não havendo que se falar, portanto, em certeza, exigibilidade e liquidez do referido título executivo extrajudicial.

Não bastasse a manifesta ilegalidade e inconstitucionalidade dos créditos tributários objetos da presente execução, cumpre destacar que assim como o regime de estimativa, o garantido integral, e outros tratamentos e benefícios tributários que foram instituídos pelo Estado de Mato Grosso por meio de decreto, em desacordo com a Constituição Federal (art. 150, I e alínea “g”, do inciso XII, do §2o, do artigo 155) foram extintos com o advento da Lei Complementar Estadual 631/2019.

Desta forma, devido à extinção dos referidos regimes e benefícios/tratamentos tributários, a Lei 631/19 tratou de remitir e anistiar, todos os créditos tributários oriundos desses institutos inconstitucionais - nulos desde o nascimento - conforme disposto em seus artigos 3o a 6o, vez que a inconstitucionalidade do ato normativo anula todos os atos dele derivados. Confira:

Art. 3o Ficam remitidos e anistiados os créditos tributários, constituídos ou não, decorrentes da fruição de isenções, incentivos e benefícios fiscais ou financeiros-fiscais, instituídos pelo Estado de Mato Grosso, exclusivamente em decorrência de o ato normativo ter sido editado em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do §2o do artigo 155 da Constituição Federal, desde que o referido ato tenha sido publicado no Diário Oficial do Estado até 8 de agosto de 2017. (...)

A concessão dessas isenções foi regulamentada pelo Decreto Estadual n. 274/2019 e dentre os benefícios fiscais remidos e anistiados está o Regime de ICMS Garantido Integral conforme consta no apêndice I do Decreto Estadual n. 1.420/18 e no apêndice II do Decreto Estadual n. 1.767/2018.

Repiso, portanto ̧ que em razão da ilegalidade demonstrada, o afastamento da exigência do ICMS garantido integral fixado por Decreto Estadual, com o consequente cancelamento da CDA inclusa nos autos é medida que se impõe.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto, para declarar a nulidade da CDA no 2017224594.

Diante da reforma da sentença,
inverto
o ônus sucumbencial para condenar à apelada ao pagamento das custas e honorários advocatícios.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/12/2023