Tribunal: TJMT
Processo: 1020385-03.2022.8.11.0000
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-02-14
Data de publicação: 2023-02-17

Ementa:
“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – DECISÃO QUE APLICOU O PERCENTUAL DE 2/5 [DOIS QUINTOS] OU 40% [QUARENTA POR CENTO] – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – REFORMA DA DECISÃO – PRETEXTADA A RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DE PENA COM A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) OU 16% (DEZESSEIS POR CENTO) PELO AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ EQUIPARADA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME – INVIABILIDADE – HEDIONDEZ ADVINDA DO TEXTO CONSTITUCIONAL – ART. 5o, XLIII, DA CF/88– PRECEDENTES STJ [HC 729.332] E TJMT – RECURSO DESPROVIDO.
De acordo com o Plenário do Supremo Tribunal Federal Somente o tráfico privilegiado (art. 33, § 4o da Lei 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de drogas previsto no ‘caput’ do art. 33 da Lei de Drogas.
“A revogação do § 2o do art. 2o da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5o, XLIII, da Constituição Federal”. (STJ, Agravo Regimental no Habeas Corpus no. 729.332).
Não sendo o caso de crime comum – cometido sem violência ou grave ameaça – não faz jus o reeducando a fração para progressão menor do que a aplicada para os delitos de natureza hedionda conforme praticado, razão pela qual o índice aplicado na decisão para o cômputo da progressão de regime deve ser preservado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1020385-03.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[FRANCISNEY VIEIRA DA SILVA - CPF: 053.945.041-30 (AGRAVANTE), ELIANE GOMES FERREIRA - CPF: 843.997.161-34 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – DECISÃO QUE APLICOU O PERCENTUAL DE 2/5 [DOIS QUINTOS] OU 40% [QUARENTA POR CENTO] – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – REFORMA DA DECISÃO – PRETEXTADA A

RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DE PENA COM A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) OU 16% (DEZESSEIS POR CENTO) PELO AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ EQUIPARADA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME – INVIABILIDADE – HEDIONDEZ ADVINDA DO TEXTO CONSTITUCIONAL – ART. 5o, XLIII, DA CF/88–
PRECEDENTES

STJ
[
HC 729.332] E TJMT – RECURSO DESPROVIDO.

De acordo com o Plenário do Supremo Tribunal Federal Somente o tráfico privilegiado (art. 33, § 4o da Lei 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de drogas previsto no ‘
caput’
do art. 33 da Lei de Drogas.

“A revogação do § 2o do art. 2o da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do
tráfico
de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5o, XLIII, da Constituição Federal”. (STJ, Agravo Regimental no Habeas Corpus no. 729.332).

Não sendo o caso de crime comum – cometido sem violência ou grave ameaça – não faz jus o reeducando a fração para progressão menor do que a aplicada para os delitos de natureza hedionda conforme praticado
, razão pela qual o índice aplicado na decisão para o cômputo da progressão de regime deve ser preservado.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de agravo em execução penal interposto por
FRANCISNEY VIEIRA DA SILVA
pugnando a reforma da decisão constante no ID. 146414679, proferida pelo MM.

Juiz de Direito da 2a Vara Criminal [Execuções Penais] da Comarca de Cuiabá/MT,

que indeferiu o pedido de alteração da fração em relação ao delito de tráfico ilícito de drogas para fins de progressão de regime, não afastando a hediondez equiparada do referido crime. (ID.150117683)

Extrai-se dos autos que o agravante ostenta pena unificada de 05 anos de reclusão pela prática do crime de tráfico ilícito de drogas.

Irresignado, o agravante pede o afastamento do caráter hediondo equiparado da pena imposta pela prática do crime de tráfico de drogas e, consequentemente, a utilização do percentual diverso do atualmente aplicado para progressão de regime, sendo 16% (dezesseis por cento) em relação a condenação referente aos autos no. 0048192-88.2019.8.11.0042. (ID 146414681)

Sustenta que, após a entrada em vigor da Lei 13.964/2019 e a consequente revogação do artigo 2o, § 2o, da Lei 8.072/1990, foi retirada a equiparação para fins de progressão de regime entre o crime de tráfico de drogas e os delitos hediondos.

Destaca ainda, que a Lei de Execuções Penais - LEP faz alusão ao crime de tráfico de drogas. Portanto, importa concluir que houve uma alteração da lei penal em benefício do apenado, qual seja, o afastamento da hediondez do tráfico de drogas para fins de aferição do percentual para progressão de regime e assim, pede a

reformar da decisão.

Em solo de contrarrazões, o douto Promotor de Justiça pugna pelo desprovimento do agravo e a consequente manutenção da decisão: (ID 146414681)

Ao exercer o juízo de retratação, foi mantida a decisão por seus próprios fundamentos. (ID. 115117685)

Nesta instância, a d. Procuradoria Geral de Justiça no parecer subscrito pelo d. Procurador de Justiça Dr. Élio Américo, manifestou-se pelo
desprovimento
do vertente Agravo em Execução, mantendo inalterada a decisão, na ementa assim sintetizada: (Id.

151512671)

“AGRAVO EM EXECUÇÃO – Tráfico ilícito de entorpecentes [Art. 33, da Lei no 11.343/06] – decisão que indeferiu o pedido de alteração da fração em relação ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes para fins de progressão de regime, não afastando a hediondez equiparada do referido crime – INCONFORMISMO – pretendido reconhecimento do delito de tráfico ilícito de entorpecentes como crime comum para fins de progressão de regime – inviabilidade - Pacote Anticrime não trouxe lei benéfica acerca da equiparação do tráfico de drogas aos delitos hediondos, com exceção do tráfico ”privilegiado” - Interpretação do art. 5o, inc. XLIII, da CF e do §5o do art. 112 da LEP que permitem concluir que o delito continua sendo equiparado aos crimes hediondos - manutenção DO DECISUM QUE SE IMPÕE – PELO DESPROVIMENTO DO AGRAVO.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de recurso de agravo em execução penal interposto por
FRANCISNEY VIEIRA DA SILVA
em face da r. decisão de ID. 124243596, pugnando a reforma da decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Criminal [Execuções Penais] da Comarca de Cuiabá-MT.

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

Requer, portanto, o provimento de seu recurso para o fim de cassar a decisão objurgada, determinando que seja aplicado 16% [dezesseis por cento] aos delitos cometidos para sua progressão de regime sob o viés de que as alterações trazidas pelo denominado ‘Pacote Anticrime’ afastaram, para fins de progressão de regime, a classificação de hediondez equiparada do crime de tráfico de entorpecente, devendo os seus termos retroagir, à luz da
novatio legis in mellius
.

Consta dos autos, que foi mantida a fração atinente ao crime hediondo para progressão de regime, disposto no cumprimento de 2/5 [dois quintos] ou 40% [quarenta por cento] da pena ao crime de tráfico ilícito de drogas, por se tratar de crime hediondo, perpetrado por agente primário.

A autoridade judiciária, a seu turno, rechaçou a pretensão, valendo-se da fundamentação que transcrevo,
in verbis
: (Id. 146414679)

“[...]Vistos, etc.

A defesa formulou pedido de alteração da fração para a progressão de regime, de 2/5 para 1/6, alegando, basicamente, que com a revogação do § 2o do art. 2o da Lei 8.072/90 realizada pela Lei 13.964/2019, o crime de tráfico de drogas deixou de ser equiparado a hediondo (seq. 56).

O Ministério Público, em parecer aprofundado juntado ao seq. 59, manifestou-se contrariamente ao pleito.

É o necessário. Decido.

A questão trazida pela defesa é nova e não se pode olvidar que há precedentes favoráveis a ela, inclusive em decisões monocráticas de e. Ministros do STJ. Todavia, há, da mesma forma, corrente contrária, naquele sodalício (AgRg no HC 729332 / SP AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS 2022/0072818-5 Relator(a) Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA - Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 19/04/2022), aduzindo que a revogação do aludido dispositivo (§ 2o, do art. 2o. da Lei 8.072/90), não alterou a natureza do crime de tráfico de drogas, que se mantêm equiparado a hediondo.

No mesmo sentido é o entendimento do e.Tribunal de Justiça de Mato Grosso. Vejamos:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO, AMEAÇA NO AMBIENTE DOMÉSTICO E TRÁFICO DE DROGAS – NÃO EQUIPARAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS A CRIME HEDIONDO– PEDIDO DE APLICAÇÃO DOS PERCENTUAIS DOS CRIMES COMUNS PARA PROGRESSÃO DE REGIME EM RELAÇÃO AO TRÁFICO– EQUIPARAÇÃO AO CONCEITO DE HEDIONDEZ – TEXTO CONSTITUCIONAL – NORMA DE EFICÁCIA PLENA – LIÇÃO DOUTRINÁRIA – CARÁTER HEDIONDO AFASTAMENTO SOMENTE NO TRÁFICO PRIVILEGIADO – ENTENDIMENTO DO STF, STJ E TJMT– RECURSO DESPROVIDO.

A equiparação ao conceito de hediondez decorre de texto constitucional, por derivação, na categoria de crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia (CF, art. 5o, XLIII), embora a criminalização acentuada do tráfico de drogas expresse um mandado constitucional ao legislador ordinário. Essa norma possui eficácia plena, por não depender de lei “integrativa infraconstitucional” (LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 15a Ed. revista atualizada e ampliada, Editora Saraiva, 2011, pg. 199)

O c. STF firmou entendimento de que somente o tráfico privilegiado, o qual apresenta “contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa”, merece um tratamento penal “menos rigoroso”, devendo ter a sua hediondez afastada (HC no 118.533/MS). No mesmo sentido: STJ, Pet no 11796/DF; TJMT, AgExPe NU 1000612-69.2022.8.11.0000; AgExPe NU 1001801-82.2022.8.11.0000.

“A revogação do § 2o do art. 2o da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5o, XLIII, da Constituição Federal” (STJ, AgRg no HC no 729.332). (N.U 1004551-57.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 03/05/2022, Publicado no DJE 09/05/2022). Grifos nosso.

Por fim, destaca-se recente decisão monocrática proferida pelo e.Ministro do STF, Alexandre de Moraes, no seguinte sentido:

"[...] Nos termos do art. 5o, XLIII, da Constituição da República, “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.

Como se verifica do próprio texto constitucional, o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo não são crimes hediondos, porém a eles se aplicam as regras previstas em lei (ALEXANDRE DE MORAES, Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, p. 238, item 5.70, 8a ed., 2011, Atlas). São, portanto, infrações penais equiparadas aos delitos hediondos e, por consequência, terão o mesmo tratamento a eles destinado. Nesse sentido, salienta RENATO BRASILEIRO DE LIMA:

Como o constituinte inseriu a conjunção aditiva “e” logo após fazer referência à tortura, ao tráfico e ao terrorismo, fazendo menção, na sequência, aos crimes definidos como hediondos , depreende-se que, tecnicamente, tais delitos não podem ser rotulados como hediondos. Logo, como o dispositivo constitucional determina que lhes seja dispensado tratamento idêntico, tortura, tráfico e terrorismo são tidos como crimes equiparados a hediondos.

A justificativa para o constituinte originário ter separado os crimes hediondos dos equiparados a hediondos está diretamente relacionada à necessidade de assegurar maior estabilidade na consideração destes últimos como crimes mais severamente punidos. Em outras palavras, a Constituição Federal autoriza expressamente que uma simples Lei Ordinária defina e indique quais crimes serão considerados hediondos. No entanto, para os crimes equiparados a hediondos, o constituinte não deixou qualquer margem de discricionariedade para o legislador ordinário, na medida em que a própria Constituição Federal já impõe tratamento mais severo à tortura, ao tráfico de drogas e ao terrorismo (Legislação criminal especial comentada, Volume único, 8. ed. Editora JusPodivm, 2020, p. 350).

Na mesma linha de consideração: ROGÉRIO GRECO (Crimes Hediondos e Tortura: Comentários às leis 8.072/1990 e 9.455/1997, 2. ed, Editora Impetus, 2019, p. 89; GUILHRME DE SOUZA NUCCI (Leis penais e processuais penais comentadas, Volume 1, 14. ed. Editora Forense, 2021, p. 566).

Nesse contexto, irretocável a conclusão do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “a revogação do § 2o do art. 2o da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5o, XLIII, da Constituição Federal”.

Em conclusão, inexiste constrangimento ilegal a ser sanado.

Diante do exposto, com base no art. 21, § 1o, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS. Brasília, 4 de maio de 2022. [...]". Grifos nosso

Nessa perspectiva, entendo que a revogação do dispositivo legal em comento (do § 2o do art. 2o da Lei 8.072/90) não alterou a natureza equiparada a hedionda do crime de tráfico de drogas, a qual decorre de previsão constitucional que permanece inalterada, motivo pelo qual indefiro o pedido em questão.

No mais, intime-se o recuperando para, no prazo de 10 dias, a contar da intimação, efetuar o pagamento da pena de multa e custas processuais, cuja guia de recolhimento será disponibilizada pelo cartório da 2a Vara Criminal de Cuiabá, após a atualização dos valores a ser realizado pela contadoria judicial, para onde o processo deverá ser remetido.

Destaco, por oportuno, que, por ausência de previsão legal e, na linha da jurisprudência sedimentada pelo STF e STJ, não há possibilidade de isenção da pena de multa, motivo pelo qual autorizo, desde já, o seu parcelamento pelo montante de meses que faltam de pena corpórea a ser cumprida, cujas guias também deverão ser retiradas junto ao cartório desta vara ou pela internet, no sítio eletrônico da SEFAZ/MT, cujas instruções, para emissão do Darf, poderão ser extraídas junto aos servidores desta vara.

Não obstante a isso, em sendo o caso, a fim de viabilizar a progressão de regime, a defesa deverá comprovar documentalmente a impossibilidade absoluta de o recuperando efetuar o pagamento da multa, ainda que parceladamente.

Inexistindo pagamento ou manifestação defensiva no prazo supra, proceda-se nos termos do art. 164 da LEP.

Com o retorno dos autos, venham conclusos para as deliberações correspondentes. Cumpra-se e intime-se. CUIABÁ, 17 de maio de 2022.[...]”

Com efeito,
tenho que não assiste razão à irresignação
, pois, depreende-se que o constituinte teve a preocupação de garantir um tratamento penal mais severo a certas infrações penais, dada a natureza grave que possuem. Assim, apesar de os crimes de tortura, tráfico de drogas e terrorismo não serem tecnicamente classificados como hediondos, a eles se equiparam, visto que a norma constitucional determina que lhes seja conferido tratamento idêntico.

Nessa ordem de ideias, o doutrinador Guilherme de Souza Nucci dispõe que: “(...)
a tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e o terrorismo somente não são considerados hediondos – embora sejam igualmente graves e repugnantes – porque o constituinte, ao elaborar o art. 5.o, XLIII, CF, optou por mencioná-los expressamente como delitos insuscetíveis de fiança, graça e anistia, abrindo ao legislador ordinário a possibilidade de fixar uma lista de crimes hediondos, que teriam o mesmo tratamento. Assim, essas três modalidades de infrações penais são, na essência, tão ou mais hediondas que os crimes descritos no rol do art. 1.o da Lei n.o 8.072/90
” [
in
Leis penais e processuais penais comentadas. 8. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014].

Neste diapasão, muito embora o “
pacote anticrime
” [Lei no 13.964/2019] tenha trazido diversas alterações na legislação penal, infere-se das leis modificadas que em nenhum momento foi retirada a característica da hediondez do crime previsto no art. 33, ‘
caput’
da Lei de Drogas. Ademais, ainda que assim o tivesse ocorrido, o pleito defensivo ainda não encontraria guarida, isto porque a hediondez do crime de tráfico vem de norma constitucional que o considera como equiparado aos delitos de maior repulsa, conforme art. 5o, XLIII da Constituição Federal de 1988, de forma a ser rechaçado o afastamento da hediondez nos termos aqui propostos.

A propósito, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça [STJ]:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
EXECUÇÃO PENAL
.
CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. REVOGAÇÃO DO § 2o DO ART. 2o DA LEI 8.072/90 (LEI DOS CRIMES HEDIONDOS) PELA LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME) QUE NÃO AFASTA A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) COMO DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO.

CLASSIFICAÇÃO QUE DECORRE DO ART. 5o, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus. (AgRg no HC 437.522/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018)
2. A revogação do § 2o do art. 2o da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5o, XLIII, da Constituição Federal.3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 118.533/MS, concluiu que "o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1o do art. 33 da Lei de Tóxicos" (HC 118.533/MS, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, DJe 16/09/2016).4. O fato de a Lei 13.964/2019 ter consignado, expressamente, no § 5o do art. 112 da Lei de Execução Penal, que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006 somente consagra o tratamento diferenciado que já vinha sendo atribuído pela jurisprudência ao denominado tráfico privilegiado. Isso, no entanto, não autoriza deduzir que a mesma descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida ao crime do art. 33, caput e § 1o, da Lei de Drogas.5. Esta Corte já teve a oportunidade, em diversas ocasiões, de referendar a natureza de delito equiparado a hediondo do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, mesmo após a entrada em vigor da Lei 13.964/2019 (Pacote anticrime), ressaltando-se, inclusive que, no julgamento do Recurso Especial n. 1.918.338/MT (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021, DJe 31/05/2021) pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 1.084), no qual foi assentada a tese reconhecendo a possibilidade de aplicação retroativa do art. 112, V, da LEP a condenados por crimes hediondos ou equiparados que fossem reincidentes genéricos, o caso concreto tratou especificamente de condenado por tráfico de drogas. Precedentes desta Corte sobre a mesma controvérsia posta nos autos: HC 733.052/RS, Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 06/04/2022; HC731.139/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 29/03/2022; HC 723.462/SC, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, DJe de 11/03/2022; HC 726.162/SC, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 16/03/2022; HC 721.316/SC, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 08/02/2022.
6. Agravo regimental desprovido”.(AgRg no HC 729.332/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
julgado em 19/04/2022, DJe 25/04/2022
)(Negritou-se)

Nesta linha intelectiva,
conforme acima citado, somente o denominado “tráfico privilegiado” [art. 33, § 4o da Lei de Drogas] é que não possui mais hediondez pela alteração promovida pelo pacote anticrime. Nesse sentido, o art. 112, § 5o da LEP que trouxe a exceção supramencionada, aduzindo que: “
não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006
”.

No caso vertente, conforme o compulsar dos autos revela, não se trata de condenação do reeducando em tráfico privilegiado que pudesse ensejar a aplicação de fração mais benéfica, mas sim, como incurso no art. 33, ‘
caput’
da Lei de Drogas, o que faz com que esteja presente a hediondez que inviabiliza o pleito defensivo de aplicação do art. 112, inc. I, da Lei de Execução Penal.

Nesse sentido, é o entendimento do Eg. TJMT:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL
– FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) OU 40% (QUARENTA POR CENTO) PARA PROGRESSÃO DE REGIME - INSURGÊNCIA DEFENSIVA –
TRÁFICO DE DROGAS
-
CÔMPUTO DE FRAÇÃO DE CRIME COMUM - ALEGAÇÃO DE AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ EQUIPARADA À LUZ DA LEI N. 13.964/2019 [PACOTE ANTICRIME] - NÃO ACOLHIMENTO - PRECEDENTES
- INTERPRETAÇÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
1. Ainda que a Lei n. 13.964/2019 tenha promovido alterações na LEP e na Lei de Crimes Hediondos, a conclusão primitiva acerca do crime de tráfico de drogas em sua forma simples ou majorada continua, sendo ele hediondo por equiparação, de modo que a normatização da aplicação da fração para a hipótese de tráfico de drogas privilegiado, apenas ratificou o entendimento de que tal espécie delitiva não é considerada hedionda.
2. Assim, consoante nova redação dada ao art. 112 da LEP, deve ser aplicado ao apenado condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime. Recurso desprovido em sintonia com o parecer ministerial.” (N.U 1003384-05.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal,
Julgado em 11/04/2022, Publicado no DJE 18/04/2022
)(Negritou-se)

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – CONDENAÇÃO PELOS CRIMES DE
TRÁFICO
DE DROGAS E DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO – EM RELAÇÃO À PRIMEIRA CONDENAÇÃO, INCIDÊNCIA DO FRACIONÁRIO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) OU 40% (QUARENTA POR CENTO) PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DE PENA COM A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) OU 16% (DEZESSEIS POR CENTO) PARA O
TRÁFICO
DE DROGAS, EM RAZÃO DO AFASTAMENTO DA SUA
HEDIONDEZ
APÓS O ADVENTO DA LEI N.o 13.964/19 – IMPROCEDÊNCIA – CARÁTER HEDIONDO POR EQUIPARAÇÃO DO
TRÁFICO
DE DROGAS QUE DECORRE DE EXPRESSA PREVISÃO CONSTITUCIONAL – PACOTE ANTICRIME QUE APENAS EXCEPCIONOU O
TRÁFICO
PRIVILEGIADO, NÃO MAIS SUBMETENDO-O AO TRATAMENTO PENAL MAIS RIGOROSO –AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO. - A classificação do crime de
tráfico
de drogas como equiparado a hediondo decorre de expressa previsão da Constituição Federal, que em seu artigo 5.o, inciso XLIII prevê, de idêntica forma, um tratamento mais rigoroso a tal infração penal e aos delitos hediondos. - Logo, o advento da Lei n.o 13.964/19 não afastou, de maneira alguma, as consequências mais rígidas da Lei n.o 8.072/90 do crime de narcotráfico, inobstante tenha revogado o §2.o do seu artigo 2.o desta lei, sendo, atualmente, para a progressão regimental do sujeito condenado por essa espécie delitiva, aplicados os critérios estabelecidos na nova redação do artigo 112 da Lei n.o 7.210/84, o qual inequivocamente prevê os fracionários a incidir aos condenados por crimes hediondos ou equiparados a hediondos, havendo como única exceção o “
tráfico
privilegiado”, que teve a
hediondez
afastada, consoante disposto no § 5.o do artigo 112 da LEP. - Portanto, como o agravante cumpre pena porque condenado pelo delito tipificado no artigo 33, caput, da Lei n.o 11.343/06, por certo que somente poderá ser promovido ao regime intermediário quando cumprir 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) de sua pena, tal como consta no cálculo penal homologado na instância primitiva, que não merece retificação. Recurso conhecido e desprovido.” (N.U 1004809-67.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 08/06/2022, Publicado no DJE 10/06/2022)

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL.
TRÁFICO
DE DROGA. FRAÇÃO DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 40%. IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA. ALMEJADO PERCENTUAL DE 16%. EXCLUSÃO DO CARÁTER HEDIONDO. IMPROCEDÊNCIA. A REVOGAÇÃO DO § 2o, DO ART. 2o, DA LEI No. 8.072/90 NÃO AFASTA A EQUIPARAÇÃO DO
TRÁFICO
DE DROGA A CRIME HEDIONDO.
HEDIONDEZ
ADVINDA DE TEXTO CONSTITUCIONAL. ART. 5o, XLIII, DA CF/88. A LEI No. 13.964/19 RESTRINGIU A EXCLUSÃO DA NATUREZA HEDIONDA AO
TRÁFICO
PRIVILEGIADO. RECURSO DESPROVIDO EM SINTONIA COM O PARECER DA PGJ. - “(...) A Constituição Federal claramente determina em seu art. 5o, inciso XLIII, que delitos de
tráfico
de drogas deverão receber tratamento diferenciado, tendo em vista a alta reprovabilidade da conduta do agente. Portanto, o afastamento da
hediondez
deverá ser limitado a figura do
tráfico
previlegiado, assim como já é previsto pelo art. 112, §5o da Lei 13.964, de 2019, bem como pelo Superior Tribunal de Justiça. (...)” (Agravo de Execução Penal, No 52428315220218217000, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rosaura Marques Borba, Julgado em: 23-02-2022).” (N.U 1006156-38.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 01/06/2022, Publicado no DJE 03/06/2022)

E ainda, o aresto de minha relatoria:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 16% (DEZESSEIS POR CENTO). IMPOSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO NARCOTRÁFICO PELO ADVENTO DO PACOTE ANTICRIME. IMPROCEDÊNCIA. HEDIONDEZ POR EQUIPARAÇÃO DECORRENTE DE NORMA CONSTITUCIONAL. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO.1.

A revogação do § 2o do art. 2o da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5o, XLIII da Constituição Federal.2.

Nesse sentido, somente o tráfico privilegiado (art. 33, § 4o da Lei 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de drogas previsto no
caput
do art. 33 da Lei de Drogas, de acordo com o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 118.533/MS.3.Não sendo o caso de crime comum – cometido sem violência ou grave ameaça – não faz jus o reeducando a fração para progressão menor do que a aplicada para os delitos de natureza hedionda conforme praticado.” (
NÚ
1007709-23.2022.8.11.0000, Agravo de Execução,

Câmaras Isoladas Criminais,

Segunda Câmara Criminal,
Relator
:
Des. RUI RAMOS RIBEIRO, julgado em 18/05/2022)

Assim, não há como acolher o pleito defensivo de retificação do cálculo da pena a fim de incidir a fração de 16% [dezesseis por cento] para fins de progressão de regime em relação à condenação pelo crime tipificado no artigo 33, ‘
caput’
, da Lei n.o 11.343/06, uma vez que a entrada em vigor da Lei n.o 13.964/19 não afastou a sua natureza hedionda por equiparação.

Por essa razão, não merece reparos a decisão prolatada pelo juízo da execução.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial

NEGO PROVIMENTO
ao recurso de agravo em execução penal interposto por
FRANCISNEY VIEIRA DA SILVA
, mantendo-se incólume a r. decisão proferida pelo MM. Juízo da 2.a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos do processo executivo de pena no. 0048192-88.2019.8.11.0042.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/02/2023