Tribunal: TJMT
Processo: 1003649-93.2021.8.11.0015
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-07-25
Data de publicação: 2023-08-10

Ementa:
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL – INADEQUAÇÃO RECURSAL – NÃO CONFIGURADA – OMISSÃO EVIDENCIADA – COBRANÇA DE DÉBITOS NO REGIME ESTIMATIVA SIMPLIFICADA – INDEVIDA – INSUBSISTÊNCIA DE DÉBITOS CONTRAÍDOS DURANTE O RESPECTIVO PERÍODO – SENTENÇA MANTIDA – EMBARGOS ACOLHIDOS EM PARTE COM EFEITOS INFRINGENTES
A interposição de Embargos de Declaração somente se justifica quando a decisão recorrida estiver maculada por obscuridade, omissão, contradição ou contiver erro material, conforme inteligência do art. 1022, do CPC.
Em sendo declarado integralmente extinto o processo, em sede de exceção de pré-executividade, não há falar na adequação do Agravo de Instrumento, mostrando-se escorreita a interposição de Apelação.
Em sendo demonstrado que a constituição dos débitos ocorreram durante o período em que o contribuinte estava inserido no regime ICMS ESTIMATIVA, mostra-se insubsistente a sua cobrança, dada a ilegalidade do regime.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003649-93.2021.8.11.0015
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Efeitos]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (EMBARGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), VIACAO NOVA INTEGRACAO LTDA - CNPJ: 80.544.885/0003-90 (EMBARGANTE), MARIO FERNANDO DA SILVA CASTILHO - CPF: 703.130.591-87 (ADVOGADO), EUCATUR-EMPRESA UNIAO CASCAVEL DE TRANSPORTES E TURISMO LTDA - CNPJ: 76.080.738/0001-78 (EMBARGANTE), UNEP TRANSPORTES LTDA - CNPJ: 06.787.110/0001-21 (EMBARGANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (EMBARGADO), ASSIS GURGACZ - CPF: 005.858.319-04 (EMBARGANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE,ACOLHEU EM PARTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. (Participaram do julgamento : Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Des. Luiz Carlos da Costa, Des Marcio Vidal (convocado)).

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL – INADEQUAÇÃO RECURSAL – NÃO CONFIGURADA – OMISSÃO EVIDENCIADA – COBRANÇA DE DÉBITOS NO REGIME ESTIMATIVA SIMPLIFICADA – INDEVIDA – INSUBSISTÊNCIA DE DÉBITOS CONTRAÍDOS DURANTE O RESPECTIVO PERÍODO – SENTENÇA MANTIDA – EMBARGOS ACOLHIDOS EM PARTE COM EFEITOS INFRINGENTES

A interposição de Embargos de Declaração somente se justifica quando a decisão recorrida estiver maculada por obscuridade, omissão, contradição ou contiver erro material, conforme inteligência do art. 1022, do CPC.

Em sendo declarado integralmente extinto o processo, em sede de exceção de pré-executividade, não há falar na adequação do Agravo de Instrumento, mostrando-se escorreita a interposição de Apelação.

Em sendo demonstrado que a constituição dos débitos ocorreram durante o período em que o contribuinte estava inserido no regime ICMS ESTIMATIVA, mostra-se insubsistente a sua cobrança, dada a ilegalidade do regime.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Embargos de Declaração oposto por
VIAÇÃO NOVA INTEGRAÇÃO E OUTROS
contra acórdão que, sucintamente, deu provimento ao Apelo, para julgar improcedente a exceção de pré-executividade.

Em suas razões, pontua o embargante que, o recurso cabível na espécie seria o Agravo de Instrumento, eis que a decisão proferida na exceção de pré-executividade não colocou fim ao processo.

Assevera que, a exceção de pré-executividade não deveria ser julgada improcedente na sua totalidade, porquanto no que tange à infração em questão a própria CDA já a descreve como “estimativa simplificada”, fato esse inquestionável e que não demanda qualquer dilação probatória, tanto que a Exequente/Embargada reconheceu a sua ilegalidade.

Ao final, pugna, pelo provimento do apelo, com efeitos infringentes, para que sejam sanados os vícios apontados, para que
seja apreciada a inadequação recursal, eis que o recurso cabível seria o Agravo de Instrumento, bem como reformar a decisão no que tange aos créditos estampados na CDA como Falta de Recolhimento ICMS Estimativa Simplificada, mantendo a condenação da embargada ao pagamento de honorários de sucumbência, nos termos do art. 90, caput, do CPC.

Não foram apresentadas as contrarrazões, conforme se infere no id 170077673.

Não houve manifestação da d. Procuradoria-geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

A interposição dos embargos de declaração somente se justifica quando a decisão recorrida estiver maculada por obscuridade, omissão, contradição ou contiver erro material, nos termos estabelecidos no art. 1022 e incisos do Código de Processo Civil,
in verbis
:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Desse modo,
os aclaratórios têm por finalidade suprir a omissão existente, esclarecer eventuais obscuridades ou eliminar contradições, afastando eventuais erros, não possuindo por função precípua, a reforma do
decisum
embargado.

Quanto à alegada inadequação recursal, verifica-se que não assiste razão o Embargante. Sem maiores delongas, infere-se da decisão recorrida que foi
declarado extinto o processo
, logo, o recurso adequado era Apelação, não havendo falar em Agravo de Instrumento.

Quanto ao mais, não há como discordar da recorrente.

Urge destacar, por oportuno, parte da sentença prolatada pelo juízo “a quo”:

“[...]
Noutro giro, verifica-se a concordância da Autoridade Coatora no que tange ao ICMS de ESTIMATIVA SIMPLIFICADA ao que informa que
“o Estado de Mato Grosso reconheceu o pedido do excipiente quanto ao débito de ICMS Estimativa Simplificada (infração código 24.1.26) inserido nas CDA's no 2018755477, 2018771078 e 20181005429, de forma que já foram tomadas as providências administrativas para a alteração dos referidos títulos”.
(ID. 63742445 – Pág. 2). Nesse sentido, sabe-se que o ICMS Estimativa, abordado no artigo 26 da Lei Complementar n.o 87/96 (Lei Kandir), trata-se de um REGIME EXCEPCIONAL de apuração do TRIBUTO incidente sobre o COMÉRCIO e CIRCULAÇÃO de MERCADORIA, que permite aos Estados introduzir uma forma SIMPLIFICADA de APURAÇÃO e pagamento do IMPOSTO por meio de ESTIMATIVA ao final de cada período, em substituição ao ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, Substituição Tributária e Diferencial de Alíquota. Veja-se:
“Art. 26.
Em substituição ao regime de apuração mencionado nos arts. 24 e 25, a lei estadual poderá estabelecer
: I -
que o cotejo entre créditos e débitos se faça por mercadoria ou serviço dentro de determinado período;
II
- que o cotejo entre créditos e débitos se faça por mercadoria ou serviço em cada operação;
III
- que, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, o imposto seja pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa, para um determinado período, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná-la e instaurar processo contraditório.
§ 1o
Na hipótese do inciso III, ao fim do período, será feito o ajuste com base na escrituração regular do contribuinte, que pagará a diferença apurada, se positiva; caso contrário, a diferença será compensada com o pagamento referente ao período ou períodos imediatamente seguintes
. § 2o
A inclusão de estabelecimento no regime de que trata o inciso III não dispensa o sujeito passivo do cumprimento de obrigações acessórias”.
Conforme se verifica da citada legislação, no regime de estimativa deve a Fazenda Pública estimar o tributo a ser pago em um determinado período e, posteriormente, após a escrituração, apurar a diferença para possível pagamento complementar ou compensação, de modo a não causar prejuízo para nenhuma das partes. No Estado de Mato Grosso, o Regime de Estimativa por período, foi instituído pelo artigo 30, III, da Lei Estadual n. 7.098/98 da seguinte forma:
“Art. 30 Em substituição ao regime mencionado nos artigos 28 e 29, a apuração do imposto poderá ser efetuada, também, através: [...] III - do regime de estimativa, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, no qual o imposto será pago em parcelas periódicas, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugnação e de instauração do processo contraditório; [...]”.
Com efeito, observa-se que o artigo 30, III, da Lei Estadual n. 7.098/98, estabeleceu no Estado de Mato Grosso o regime de estimativa por período de apuração de ICMS, previsto pela Lei Kandir. No entanto, o Legislador inseriu também o inciso V, no artigo 30 da Lei Estadual no. 7.098/98, instituindo o regime de estimativa por operação, com a finalidade de prevenir o desequilíbrio da concorrência em cada operação, extrapolando os limites da Lei Kandir, como cito:
“Art. 30 da Lei Estadual no. 7.098/98 [...] V - de regime de estimativa por operação ou prestação, nos termos do regulamento e normas complementares, cuja tributação poderá, cumulativa ou alternativamente, objetivar: a) prevenir desequilíbrios da concorrência pela exigência do imposto a cada operação ou prestação com eventual encerramento da fase tributária; b) a simplificação, mediante exigência baseada na carga tributária média e eventual encerramento da fase tributária. [...]”.
Posteriormente, o regime de estimativa por operação foi regulamentado pelo Decreto n. 2.734/2010, que introduziu os artigos 87-J a 87-J-17 no RICMS/MT, acrescentando, inclusive, o regime de estimativa complementar por operação, estimativa por operação simplificada e regime de antecipação desses tributos, como transcrevo:
“
Art. 87-J
do RICMS/MT A estimativa por operação consiste no pagamento do imposto segundo as disposições e condições estabelecidas nesta seção. (cf. inciso V do caput do artigo 30 da Lei no 7098/98). § 1o A estimativa por operação é exigida, de ofício, em substituição ao imposto calculado na forma dos artigos 435-L e 435-O-1 do Título VII, bem como em decorrência do disposto no Anexo XIV, englobando, em única exigência tributária, o montante apurado a título de antecipação, ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, ICMS devido a título de substituição tributária e diferencial de alíquota por imobilização ou consumo. § 2o O sujeito passivo poderá optar pelo encerramento de fase tributária mediante pagamento da estimativa por operação, conforme estatuído no artigo 87-J-2”. [...] “
Art. 87-J-3
Aplicam-se a estimativa por operação, no que couberem, as disposições: [...] § 1o Observado o indicado no § 2o deste artigo, para englobar e substituir ao disposto nos incisos I a III do § 3o do artigo 87-J-2 poderá ser realizada exigência estimada do complementar da estimativa por operação mediante lançamento de ofício que observe o seguinte: [...] § 2o Na forma disciplinada no § 1o deste artigo, o valor estimado do complementar não engloba o complementar de que trata o artigo 435-O-8 e alcança exclusivamente aquele indicado nos incisos I a III do § 3o do artigo 87-J-2. [...]”.
Do Regime de Estimativa por Operação Simplificado – Regime de Estimativa Simplificado:
“
Art. 87-J-6
Respeitadas às hipóteses condições, forma, limites e prazos estabelecidos nesta seção, em substituição aos demais regimes de tributação previstos neste capítulo, o pagamento do imposto poderá ser exigido, de ofício, no âmbito da Secretaria de Estado de Fazenda, mediante regime de estimativa por operação simplificado, designado regime de estimativa simplificado, consistente na aplicação de carga tributária média, apurada para a CNAE em que estiver enquadrado o contribuinte mato-grossense [...]”.
Com efeito, embora a Lei Kandir tenha autorizado a instituição pelos Estados e Distrito Federal do regime de estimativa por período para apuração de ICMS, nada mencionou acerca da possibilidade da criação do regime de estimativa por operação ou complementar, bem como na modalidade simplificada e antecipada. Tem-se, portanto, que a Administração Tributária Estadual, ao estabelecer, por meio de Lei Estadual e norma infralegal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de estimativa por operação e estimativa complementar, com o objetivo de prevenção do desequilíbrio da concorrência, extrapolou os limites da Lei Complementar n.o 87/96 (Lei Kandir), violando os artigos 146 e 146-A da Constituição Federal, que reserva tal competência exclusivamente para à lei complementar, como cito:
“
Art. 146
. Cabe à lei complementar: [...] III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas. d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239”. “
Art. 146-A.
Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo”.
Cabe ressaltar que embora os artigos do RICMS/MT citado anteriormente tenham violado a Carta Magna, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que não é possível o juízo de inconstitucionalidade de norma secundária, porquanto eventuais conflitos entre decreto regulamentar e a norma primária regulamentada (lei), ainda que, por suposição, sejam contrários a normas constitucionais, não constituem ofensa direta ao Texto Maior, mas sim, crise de legalidade, como cito: AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. INSTRUÇÃO NORMATIVA [...] ATO NORMATIVO SECUNDÁRIO. REGULAMENTAÇÃO DA LEI [...] CONTROLE DE LEGALIDADE. PRECEDENTES. NÃO CONHECIMENTO.
1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, é inviável o controle concentrado de instrução normativa editada para regulamentar lei, desafiando o controle de legalidade e não de constitucionalidade. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STF - ADI 6111 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 06/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-103 DIVULG 16-05-2019 PUBLIC 17-05-2019 – grifo nosso). Deste modo,
deve ser RECONHECIDA a ILEGALIDADE dos artigos do RICMS/MT que estabelecem a cobrança de ICMS no REGIME de ESTIMATIVA por OPERAÇÃO e ESTIMATIVA COMPLEMENTAR, na modalidade simplificada e/ou antecipada, e, consequentemente, DESCONSTITUIR os CRÉDITOS lançados na Conta Corrente Fiscal da Empresa Impetrante
, com bases nesses fundamentos. [...]”.

Feitas tais considerações, impende destacar que:

Na CDA de n. 2020393542, trata-se da FALTA DE RECOLHIMENTO DA TAXA DE SEGURANÇA CONTRA INCÊNDIO – TACIN. (id. 150390774)

Na CDA n. 201998826, trata-se de OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES ESCRITURADAS NOS LIVROS FISCAIS. (id. 150390777)

Na CDA n. 201918750, trata-se de OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES ESCRITURADAS NOS LIVROS FISCAIS. (id. 150390780)

Na CDA n. 201831617 trata-se de OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES ESCRITURADAS NOS LIVROS FISCAIS. (id. 150390783)

Na CDA n. 20181005429 trata-se de OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES ESCRITURADAS NOS LIVROS FISCAIS e
FALTA DE RECOLHIMENTO ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADA
. (id. 150390786)

Na CDA n. 2018780498 trata-se de OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES ESCRITURADAS NOS LIVROS FISCAIS. (id. 150390789)

Na CDA n. 2018720692 trata-se de OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES ESCRITURADAS NOS LIVROS FISCAIS. (id. 150390792)

Na CDA n. 2018771078 trata-se de OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES ESCRITURADAS NOS LIVROS FISCAIS, FALTA DE RECOLHIMENTO DA TAXA DE SEGURANÇA CONTRA INCÊNDIO – TACIN e
FALTA DE RECOLHIMENTO ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADA
. (id. 150390795)

Na CDA n. 2018755477 trata-se de
FALTA DE RECOLHIMENTO ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADA
e FALTA DE RECOLHIMENTO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA TRANSCRITA. (id. 150390798)

O Estado reconheceu a necessidade de cancelamento do débito de ICMS Estimativa Simplificada, inscrito na infração 24.1.26, das CDA ́s 2018755477, 2018771078 e 20181005429. Entretanto, afirma que permaneceram inscritos em dívida ativa os seguintes fatos geradores:

a) código 2.1.1 - OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES ESCRITURADAS NOS LIVROS FISCAIS (CDA's no 2018771078, 2018720692, 2018780498, 201831617, 201918750, 201998826 e 20181005429); b) código 25.1.1 - FALTA DE RECOLHIMENTO ICMSSUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA TRANSCRITA (CDA no 2018755477); c) código 19.10.1 - FALTA DE RECOLHIMENTO DA TAXA DESEGURANÇA CONTRA INCÊNDIO TACIN (CDA's no 2018771078 e 2020393542).

Do cadastro de contribuinte trazido à baila pelo embargante, infere-se a informação de que
“Somente após ser afastado de ofício o Regime de Estimativa, a partir de 01/09/2018, que o regime de tributação da Apelada passou a ser por apuração normal do ICMS”
.

De fato, a obrigação que se encontra sendo exigida pelo Estado, proveniente dos códigos 2.1.1 - OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES ESCRITURADAS NOS LIVROS FISCAIS e 25.1.1 - FALTA DE RECOLHIMENTO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA TRANSCRITA,

são decorrentes do regime de recolhimento ICMS ESTIMATIVA, eis que não contestada pelo Estado de Mato Grosso a informação de que o contribuinte permaneceu inserido no referido regime no período de 01.06.2011 a 31.08.2018.

Ou seja, passando-se a apuração do ICMS “normal” a partir de 01.09.2018, resta indene de dúvidas que, as anteriores são oriundas do Regime de apuração Estimativa em que se enquadrava o contribuinte.

Não obstante recaia sobre os atos administrativos a presunção de veracidade e legitimidade, mostra-se certo, por outro lado, que o contribuinte fez prova suficiente da indevida cobrança, notadamente porque, se estava inserida no regime de apuração por estimativa, não se sustenta a alegação de que a origem das cobranças que entende exigíveis tenham se dado por outro regime, no mesmo período.

Com efeito, em sede de juízo de retratação, não me resta outra alternativa, senão, atribuir efeitos infringentes aos embargos, para acolhe-lo em parte, haja vista que, correta a fundamentação do juízo sentenciante.

Ante o exposto,
ACOLHO
em parte os presentes embargos de declaração, com efeitos infringentes, razão pela qual mantenho incólume a sentença objurgada e, por conseguinte, acolho na íntegra a exceção de pré-executividade, declarando extinto o processo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/07/2023