Tribunal: TJMT
Processo: 0004238-19.2013.8.11.0004
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-10-24
Data de publicação: 2023-10-30

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 180, DO CÓDIGO PENAL – PRIMEIRO APELANTE - IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – PRESCRIÇÃO – OCORRÊNCIA – LAPSO TEMPORAL ATINGIDO – CONTAGEM DO PRAZO COM BASE NA PENA IN CONCRETO – ARTIGO 110, §1o DO CÓDIGO PENAL – PENA DE 01 (UM) ANO DE RECLUSÃO E PAGAMENTO DE 10 (DEZ) DIAS-MULTA – ARTIGO 109, V, DO CÓDIGO PENAL – DECURSO DE LAPSO TEMPORAL SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS ENTRE O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E PROLAÇÃO DA SENTENÇA – PRESCRIÇÃO RECONHECIDA – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DECLARADA – RECURSO PROVIDO.
Há de ser reconhecida a extinção da punibilidade pelo advento da prescrição da pretensão punitiva quando, entre a data dos fatos e o recebimento da denúncia, decorre tempo caracterizador da prescrição retroativa (“pena in concreto”), nos termos do artigo no art. 109, inciso V, c/c o artigo 110, §1o, todos do Código Penal.
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 155, §4o, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – SEGUNDO APELANTE – ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL – INVIABILIDADE – APELANTE REINCIDENTE – AFASTAMENTO DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS – PROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO NA DENÚNCIA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Embora a pena imposta em sentença seja inferior a 04 (quatro) anos, milita em desfavor do agente a sua condição de reincidente, revelando que o regime inicial semiaberto é o mais adequado à prevenção e reprovação da conduta, nos termos do artigo 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal.
Por ofender aos princípios do contraditório e da ampla defesa, a indenização de que trata o art. 387 do CPP, não pode ser fixada na sentença condenatória se o tema não foi sequer debatido durante a instrução.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004238-19.2013.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado, Receptação]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[WADISLEY MENEZES SILVA - CPF: 026.682.411-03 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), CARLENE DA SILVA SOUSA - CPF: 420.636.391-91 (VÍTIMA), NELSON CHARLES ROCHA DE OLIVEIRA (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ROSIMEIRE BRITO NUNES (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 180, DO CÓDIGO PENAL –
PRIMEIRO APELANTE
- IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA –
PRESCRIÇÃO
– OCORRÊNCIA – LAPSO TEMPORAL ATINGIDO – CONTAGEM DO PRAZO COM BASE NA PENA
IN CONCRETO
– ARTIGO 110, §1o DO CÓDIGO PENAL – PENA DE 01 (UM) ANO DE RECLUSÃO E PAGAMENTO DE 10 (DEZ) DIAS-MULTA – ARTIGO 109, V, DO CÓDIGO PENAL – DECURSO DE LAPSO TEMPORAL SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS ENTRE O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E PROLAÇÃO DA SENTENÇA –
PRESCRIÇÃO
RECONHECIDA – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DECLARADA –
RECURSO PROVIDO.

Há de ser reconhecida a extinção da punibilidade pelo advento da
prescrição
da pretensão punitiva quando, entre a data dos fatos e o recebimento da denúncia, decorre tempo caracterizador da
prescrição

retroativa
(“
pena in concreto
”), nos termos do artigo no art. 109, inciso V, c/c o artigo 110, §1o, todos do Código Penal.

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 155, §4o, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA –
SEGUNDO APELANTE
– ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL – INVIABILIDADE – APELANTE REINCIDENTE – AFASTAMENTO DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS – PROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO NA DENÚNCIA –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

Embora a pena imposta em sentença seja inferior a 04 (quatro) anos, milita em desfavor do agente a sua condição de reincidente, revelando que o regime inicial semiaberto é o mais adequado à prevenção e reprovação da conduta, nos termos do artigo 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal.

Por ofender aos princípios do contraditório e da ampla defesa, a indenização de que trata o art. 387 do CPP, não pode ser fixada na sentença condenatória se o tema não foi sequer debatido durante a instrução.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal extraído dos autos de Ação Penal no 0004238-19.2013.8.11.0004 - Cód. 171510 que tramitou pelo Juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT, na qual condenou
Wadisley Menezes Silva
pelo art. 180,
caput
, do CP, à pena de e 01 (um) ano de reclusão, em regime inicial semiaberto, ao qual

fora substituída por uma pena restritiva de direito, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa; condenou
Nelson Charles Rocha de Oliveira
pelo art. 155, §4o, incisos I e II, do Código Penal, à pena de 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, ao qual

fora substituída por uma pena restritiva de direito, e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa. (Id. 160275554 – pág. 176/183)

Inconformados com os termos da sentença, os recorrentes interpuseram recurso de apelação criminal. Em suas razões,
Wadisley
pede o reconhecimento da prescrição punitiva e que seja declarada a extinção da punibilidade, nos termos do art. 107, inc. IV c/c art. 109, inc. VI, ambos do CP;
Nelson
requer a alteração do regime inicial; extirpação do valor fixado a título de reparação de danos à vítima. (Id. 157095001)

Em contrarrazões, o
Parquet
requer que seja dado parcial provimento ao recurso interposto pela defesa, para declarar extinta a pena do crime de Receptação, assim como afastar o valor fixado a título de reparação de danos à vítima. (Id. 160275557)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente
Procurado de Justiça
João Augusto Veras Gadelha
, manifestou-se pelo parcial provimento do recurso,
reconhecendo a prescrição retroativa do acusado Wadisley, bem como excluir a indenização arbitrada, devendo, no mais, permanecer incólume a decisão objurgada
assim sintetizando: (Id. 162890669)

Apelação Criminal: Furto qualificado e receptação – I) PRELIMINAR: - O apelante Wadisley almeja o reconhecimento da prescrição retroativa (receptação simples) – Ocorrência – Constata-se a ocorrência da prescrição retroativa – In casu, denota-se que transcorreram mais de 04 (quatro) anos, período esse compreendido entre o recebimento da exordial acusatória (18/12/2015) e a publicação da sentença condenatória (20/01/2020), operando, desse modo, a prescrição retroativa. II) MÉRITO: 1) Requerida alteração do regime inicial de cumprimento da pena do semiaberto para o aberto em relação ao acusado Nelson – Inviabilidade – In casu, inobstante a pena corpórea tenha sido fixada em patamar inferior a 04 (quatro) anos, entremostra-se escorreita a imposição do regime inicial semiaberto, por tratar-se de réu reincidente, nos termos do art. 33, §2, “c”. 2) Pretendida exclusão da indenização arbitrada em favor da vítima – Admissibilidade – Ausência de pedido expresso nos autos – Violação ao princípio do devido processo legal, contraditório e ampla defesa – Pelo parcial provimento do apelo manejado pela defesa dos réus, para reconhecer a prescrição retroativa e, consequentemente, a extinção da punibilidade do acusado Wadisley, nos termos do artigo 107, inc. IV (primeira figura), da Matriz Penal, bem como excluir a indenização arbitrada, devendo, no mais, permanecer incólume a decisão objurgada.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado
Wadisley Menezes Silva
, como incurso nas sanções do art. 180,
caput
, do CP e
Nelson Charles Rocha de Oliveira
pelo art. 155, §4o, incisos I e II, do Código Penal.

DA PRESCRIÇÃO

O apelante
Wadisley
pede o reconhecimento da prescrição retroativa, e consequentemente a extinção da punibilidade.

A prescrição em matéria criminal é questão de ordem pública e deve ser decretada de ofício ou a requerimento das partes, em qualquer fase do processo, nos termos do artigo 61 do Código de Processo Penal.

Assim, deve ser reconhecida a extinção da punibilidade do apelante pela prescrição retroativa, considerando o lapso temporal decorrido desde o recebimento da denúncia até a prolação da sentença condenatória, nos termos do artigo 107, inciso IV c/c os art. 109, inciso V e art. 110, §1o todos do Código Penal.

Na hipótese em apreço, verifica-se que o acusado foi condenado ao cumprimento das reprimendas de 01 (um) ano de reclusão, em regime inicial semiaberto, a qual fora substituída por uma pena restritiva de direitos, além do pagamento de 10 (dez) dias-multa, portanto, temos que a prescrição ocorre em 04 (quatro) anos, conforme previsto no artigo 109, inciso V, do Código Penal.

In casu
, consta dos autos que a denúncia foi recebida em 18 de dezembro de 2015 (Id. 160279038 – pág. 100) e a sentença condenatória foi prolatada em 22 de janeiro de 2020 (Id. 160279038 – pág. 176/183)

Portanto, é evidente que entre o recebimento da denúncia a prolação da sentença condenatória, existiu um intervalo superior a 04 (quatro) anos, e, portanto, maior do que o necessário para que se operasse a prescrição para o crime em questão, sem que se tenha registrado qualquer causa interruptiva ou suspensiva do lapso prescricional.

Urge ressaltar que já houve o trânsito em julgado da sentença para a acusação, sem que fosse apresentado recurso, motivo pelo qual, tratando-se de insurgência exclusiva da defesa, não é possível que ocorra majoração da pena aplicada, não havendo obstáculo para o reconhecimento da matéria neste momento.

Finalmente, considerando que a pena de multa foi imposta cumulativamente com a pena privativa de liberdade, a prescrição ocorre no mesmo prazo desta, conforme art. 114, inciso II, do Código Penal.

DO REGIME INICIAL

Por sua vez,
Nelson
pede a alteração do regime inicial semiaberto para o aberto, sob alegação do regime atual ser incompatível com a pena fixada, além de “
genérica apreciação do juízo de piso não levou em consideração circunstâncias como a ausência de violência e grave ameaça dos ilícitos e a confissão externada por ambos assistidos que, embora não afastem a responsabilidade criminal, por óbvio, repercute na fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais brando. (...)
” (Id. 160275554 – pág. 06)

Razão não lhe assiste. Explico.

Denota-se que a pena privativa de liberdade do apelante restou fixada em 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto e, ao pagamento de 10 (dez) dias-multa.

In casu
, o Magistrado determinou o regime inicial semiaberto, em razão do apelante ser reincidente, em observância ao art. 33, § 2o “c”, do CP,
in verbis
:

“(...) Regime de cumprimento da pena. O regime inicial de cumprimento da pena será o SEMIABERTO, para ambos os réus, em virtude da quantidade de pena e de suas condições de reincidentes, nos termos do art. 33, §2o, "c" do CP. (...)”

O Código Penal brasileiro, ao disciplinar as regras para a fixação de regime prisional, estabelece o seguinte:

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

(...)

§ 2o - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começara cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superiora 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3o - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

Conforme se observa, para a fixação do regime prisional adequado, três aspectos devem ser considerados, quais sejam, a quantidade de pena aplicada, eventual reincidência do sentenciado e as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal.

Veja que a vontade do legislador é clara no sentido de tornar a reprimenda mais rigorosa aos renitentes penais (reincidência), condicionando, ainda, a imposição do regime conforme as peculiaridades do caso concreto (circunstâncias judiciais).

Na hipótese em estudo, embora a pena imposta ao recorrente seja inferior a 04 (quatro) anos, milita em seu desfavor a sua condição de reincidente, além de possuir 01 (uma) circunstância judicial desfavorável, revelando que o regime inicial semiaberto é o mais adequado à prevenção e reprovação da conduta.

Esse também é o entendimento adotado pela Corte Especial de Justiça:

“(...) Malgrado a pena-base tenha sido fixada no mínimo legal, em vista da favorabilidade das circunstâncias judiciais, com reprimenda final estabelecida em patamar inferior a 4 anos de detenção, tratando-se de réu reincidente, não há falar em fixação do regime prisional aberto, nos termos do art. 33, § 2o c, do Código Penal. Precedentes.(AgRg no HC 549.500/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 28/02/2020)

“(...) No caso dos autos, contudo, em pese tenha sido imposta reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, tratando-se de réu reincidente, não há falar em fixação do regime prisional aberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2o, "b", do CP. (HC 550.506/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTATURMA, julgado em 11/02/2020,DJe14/02/2020)

Nessa toada, a pretensão acerca do abrandamento do regime para cumprimento da pena não comporta guarida, haja vista a imposição do regime inicial mais grave, no caso o semiaberto, guarda melhor relação à finalidade da pena, nos conformes do artigo 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal.

DA EXCLUSÃO DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS

Na sentença condenatória o Magistrado a quo, fixou em R$ 3.000 (três mil reais) a título de indenização aos danos materiais, nos seguintes termos:

“Valor mínimo para reparação dos danos. Fixo, a título de reparação de danos, o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) a serem destinados à vítima, no caso, CARLENE DA SILVA SOUSA”.

Entende-se, no entanto, que a fixação do referido valor reparatório, na esfera penal, poderá ocorrer somente quando houver pedido expresso, quer do representante do Ministério Público ou de eventual assistente de acusação, oportunizando-se, assim, a produção de prova em sentido contrário e, com isso, o regular exercício do contraditório.

O Ministério Público ao oferecer a denúncia pugnou:

Ante o exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO denuncia DELSON DA SILVA, como incurso nas penas dos artigos 306 e 309 do Código de Trânsito Brasileiro, na forma do artigo 69 do Código Penal, devendo o réu ser citado, interrogado, processado e, ao final condenado, tudo nos termos do devido processo legal, ouvindo-se durante a instrução as testemunhas abaixo arroladas”.

Portanto, no caso em apreço, verifica-se que não houve pedido expresso de fixação de valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, tampouco oportunizado prévio contraditório ao réu, pateteando-se, portanto, indevida a providência adotada de ofício pelo magistrado sentenciante.

Colho da jurisprudência:

“[...] 1. De acordo com reiterados julgados deste Superior Tribunal de Justiça, para que haja a fixação na sentença do valor mínimo devido a título de indenização civil pelos danos causados à vítima, nos termos do artigo 387, IV, do Código de Processo Penal, é necessário pedido expresso na inicial acusatória, sob pena de afronta à ampla defesa e ao contraditório [...]” [STJ, AgRg no REsp 1671240/PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe 04/06/2018].

Ademais, a orientação da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça de que, além de pedido expresso na denúncia no sentido da pretensão, há a necessidade, ainda, de indicação de valor e prova suficiente a sustentá-lo, possibilitando-se ao réu o direito de defesa, com indicação de quantum diverso ou mesmo comprovação de inexistência de prejuízo material ou moral a ser reparado.

Destaca-se, do STJ, excerto de recente julgado:

(...) "A fixação de valor mínimo para reparação dos danos materiais causados pela infração exige, além de pedido expresso na inicial, a indicação de valor e instrução probatória específica, de modo a possibilitar ao réu o direito de defesa com a comprovação de inexistência de prejuízo a ser reparado ou a indicação de quantum diverso". (AgRg no REsp 1724625/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 28/06/2018)

Além do mais, a Corte Cidadã, em consonância com o entendimento doutrinário sobre o tema, posicionou-se no sentido de que em respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa, exige-se o efetivo debate acerca do
quantum
devido a título de recomposição dos danos, neles abarcados os de natureza moral e material, de sorte que, se comprovado o prejuízo sofrido pela vítima e seus herdeiros, assim como a relação desses prejuízos com a conduta imputada aos acusados na peça acusatória, estabelece-se, ainda que de forma mínima, a indenização em prol dos sujeitos passivos, veja-se:

“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. REPARAÇÃO DE DANOS. ART. 387, INC. IV, DO CPP. PEDIDO EXPRESSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO ESPECÍFICA. VIOLAÇÃO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. 1. O Juiz, com fundamento no art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, pode estabelecer a reparação por danos morais, quando entender haver elementos suficientes para o seu arbitramento. 2. Ocorre que, para a referida reparação de danos, além de pedido expresso, é preciso a indicação de valor e prova suficiente a sustentá-lo, possibilitando ao réu o direito de defesa com indicação de quantum diverso ou mesmo comprovação de inexistência de prejuízo material ou moral a ser reparado. Necessário, portanto, instrução específica para apurar o valor da indenização. 3. Na hipótese, embora o Ministério Público tenha pleiteado expressamente na denúncia a fixação de valor para a reparação do dano, nos termos do art. 387, inc. IV, do Código de Processo Penal, não houve a instrução específica com a indicação de valores e provas suficientes a sustentá-lo, proporcionando ao réu a possibilidade de se defender e produzir contraprova. Nessas condições, a condenação do réu ao pagamento de indenização, sem pedido delimitado e instrução processual específica, obviamente implica cerceamento de sua defesa. 4. Agravo regimental não provido”. (STJ – AgRg no REsp 1687217/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 02/10/2017)

No caso concreto, denota-se que o Ministério Público deixou de formular qualquer pedido quando da apresentação da exordial acusatória, inexistindo, durante a fase instrutória, qualquer menção acerca dos prejuízos materiais e morais suportados pela vítima, tampouco não apontam, com precisão, a condição econômica do apelante ou da vítima, o que impediu a parte adversa de formular qualquer argumento de relevo para rechaçar aquela pretensão.

Por todo o exposto, em consonância parcial com o Parecer,
provejo parcialmente
ao recurso de apelação criminal interposto por
Wadisley Menezes Silva,
para declara extinta a pena pela prescrição da pretensão punitiva, e
provejo parcialmente
ao recurso de
Nelson Charles Rocha de Oliveira
somente para afastar a indenização por danos materiais
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/10/2023