Tribunal: TJMT
Processo: 1020971-14.2022.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-24
Data de publicação: 2023-05-09

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR – TRIBUTÁRIO – ICMS (DIFAL) – OPERAÇÕES DE VENDAS DE MERCADORIAS/BENS E SERVIÇOS PARA CONSUMIDORES FINAIS, NÃO CONTRIBUINTES DE ICMS – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - INDEFERIMENTO DA INICIAL – WRIT INSTRUÍDO COM PROVAS SUFICIENTES PARA AVERIGUAR A NATUREZA DA ATIVIDADE EMPRESARIAL EMPREENDIDA PELA IMPETRANTE E A FATALIDADE DA INCIDÊNCIA DO IMPOSTO QUESTIONADO – ADEQUAÇÃO DA VIA MANDAMENTAL – NÃO APLICABILIDADE DA TEORIA DA CAUSA MADURA, PREVISTA NO ARTIGO 1.013, §3o, DO CPC – AUSÊNCIA DE TRIAGULARIZAÇÃO PROCESSUAL NA INSTÂNCIA DE PISO – RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA RETOMADA DA MARCHA PROCESSUAL – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1 – A via eleita apresenta-se adequada se o deslinde da controvérsia não depender de dilação probatória e a ação mandamental estiver suficientemente instruída com provas documentais aptas a comprovar o direito líquido e certo da impetrante.
2 – Não ocorrendo a triangularização da ação no juízo de primeiro grau, ainda que tenha havido apresentação das contrarrazões ao recurso pela autoridade coatora, não se aplica a regra do artigo 1.013, §3o, do Código de Processo Civil. Hipótese em que os autos devem retornar à origem para retomada da marcha processual.
3 – Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1020971-14.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[CEM - DISTRIBUICAO E VAREJO LTDA - CNPJ: 07.889.594/0001-82 (APELANTE), VIRGILIO CESAR DE MELO - CPF: 532.132.549-91 (ADVOGADO), SUPERINTENDENTE DE CONSULTORIA DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DO ESTADO DO MATO GROSSO (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR – TRIBUTÁRIO – ICMS (DIFAL) – OPERAÇÕES DE VENDAS DE MERCADORIAS/BENS E SERVIÇOS PARA CONSUMIDORES FINAIS, NÃO CONTRIBUINTES DE ICMS – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - INDEFERIMENTO DA INICIAL –
WRIT
INSTRUÍDO COM PROVAS SUFICIENTES PARA AVERIGUAR A NATUREZA DA ATIVIDADE EMPRESARIAL EMPREENDIDA PELA IMPETRANTE E A FATALIDADE DA INCIDÊNCIA DO IMPOSTO QUESTIONADO – ADEQUAÇÃO DA VIA MANDAMENTAL – NÃO APLICABILIDADE DA TEORIA DA CAUSA MADURA, PREVISTA NO ARTIGO 1.013, §3o, DO CPC – AUSÊNCIA DE TRIAGULARIZAÇÃO PROCESSUAL NA INSTÂNCIA DE PISO – RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA RETOMADA DA MARCHA PROCESSUAL – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1 – A via eleita apresenta-se adequada se o deslinde da controvérsia não depender de dilação probatória e a ação mandamental estiver suficientemente instruída com provas documentais aptas a comprovar o direito líquido e certo da impetrante.

2 – Não ocorrendo a triangularização da ação no juízo de primeiro grau, ainda que tenha havido apresentação das contrarrazões ao recurso pela autoridade coatora, não se aplica a regra do artigo 1.013, §3o, do Código de Processo Civil. Hipótese em que os autos devem retornar à origem para retomada da marcha processual.

3 – Recurso conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de hipótese de recurso de apelação cível apresentado pela empresa CEM – Distribuição e Varejo Ltda. contra a sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada de Fazenda Pública desta Comarca e Capital do Estado de Mato Grosso, nos autos de Mandado de Segurança registrado sob o no 1020971-14.2022.8.11.0041, que ajuizou em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO, por ato supostamente ilegal atribuído ao SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA e ao SUPERINTENDENTE ADJUNTO DE FISCALIZAÇÃO, com o desiderato de impedir que o Fisco Estadual prossiga na exigência do recolhimento do DIFAL (Diferencial de Alíquota) nas operações de circulação interestadual de mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS, em razão da ilegalidade e inconstitucionalidade da exigência nos períodos assinalados na exordial (1o/01/2022 a 31/12/2022),
cuja decisão foi conclusiva pelo indeferimento da petição inicial da ação mandamental.

Em apertada síntese, a impetrante almeja que o recolhimento do DIFAL seja exigido apenas a partir de 1o de janeiro do corrente ano, em conformidade com o artigo art. 150, III, “b”, da CF e com o art. 3o da LC n. 190/2022, alínea “c”, que dispõem sobre a observância da anterioridade nonagesimal e de exercício e, ainda, do entendimento externado pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 5469 e no RE 1287019/DF - Tema 1.093 (Id.153171678).

Ocorre que ao analisar o caderno processual eletrônico que formalizou a ação mandamental, o ilustre magistrado, fundamentado na ausência de provas pré-constituída e na falta de lesão a direito líquido e certo, indeferiu a petição inicial por inadequação da via eleita, já que esta não comporta dilação probatória.

Inconformada com a prestação jurisdicional de primeira instância, a impetrante CEM – Destruição e Varejo Ltda. submete a matéria a este Sodalício via recurso de apelação cível e, nesta oportunidade, defende o cabimento da impetração do mandado de segurança.

Argumenta que a decisão obliterada viola disposição legal relacionada à decisão surpresa, sustentando, neste tópico, que o indeferimento da inicial foi prematuro, pois, nos termos prelecionados pelo art. 10 do Código Procedimental Civil, antes de sua ocorrência deveria ter sido convocada a sanar a existência de vício.

No mesmo espelho de verificação, sustenta que a decisão está em dissonância com princípios constitucionais de suma relevância, dentre os quais, do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, da duração razoável do processo e da primazia do julgamento de mérito.

Reforça suas argumentações aduzindo que, diametralmente contrário ao entendimento externado pelo togado singular, fez prova do seu direito líquido e certo, anexando documentos fiscais de remessa de mercadorias a consumidores finais no Estado de Mato Grosso no exercício tributário de 2022, comprovando-se a ocorrência de ato coator em exigir o ICMS-DIFAL.

No mais, invocando a aplicabilidade do artigo 1.013, §3o, que dispõe sobre a teoria da causa madura, depreca pelo julgamento do mérito por este tribunal e, reforçando os argumentos externados na peça introdutória do
mandamus,
implora pelo provimento do recurso com inversão da sentença a seu favor, mediante a concessão da segurança para impedir que a autoridade fiscal competente prossiga na cobrança de ICMS-DIFAL nas operações de compra e venda destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS no período correspondente a 1o de janeiro a 31 de dezembro de 2022, ou, subsidiariamente, seja legalizada a cobrança a partir de 05/04/2023, em homenagem aos princípios da anterioridade anual do exercício tributário e do princípio da noventena (Id. 153171697).

Intimada, a autoridade coatora representada pelo Procurador-Geral do Estado, Dr. Calos Alberto Bueno, contra-arrazoou o apelo defendendo que a Lei Complementar n. 190/2022 veio conferir normas gerais à tributação anteriormente existente sobre a questão (Lei n. 10.337/2015), garantida por convênio entre as Unidades Federativas, e que a confirmação por ela dada não teria o condão de implicar impacto financeiro aos contribuintes, fato que, por si só, afastaria a tese albergada pela impetrante, de obediência à regra da anterioridade, tanto nonagesimal como de exercício.

Assim, depois de expor suas razões, implorou pela mantença da decisão proferida pelo Juízo de primeiro grau, ou, em sendo o caso de julgamento de mérito pelo tribunal, que seja denegada a segurança perquirida para que seja reconhecida a legalidade da cobrança da DIFAL, nos termos ditados pela Lei Complementar 87/86, art. 4o e art. 24-A (Lei Kandir), nela inseridos pela LC 190/2022. Nesse diapasão, pleiteia seja declarada inconstitucional qualquer interpretação da parte final do art. 3o da LC 190/2022 que venha a determinar, à hipótese em julgamento, a aplicabilidade da tese da anterioridade nonagesimal e anual, já que a eficácia da lei estadual mato-grossense, Lei n. 10.337/2015, deu-se na data de sua publicação, ou seja, 16/11/2015.

Subsidiariamente, registra que deve ser observado apenas o prazo a que aduz o princípio da anterioridade nonagesimal, equivalente a 90 dias de
vacatio legis,
de modo que a tributação deve ser considerada legal a partir de 5/04/2022. (Id. 153171704)

Convocada a se pronunciar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, neste ato representada pelo ilustre Procurador de Justiça, Dr. Marcelo Ferra de Carvalho, manifestou-se pelo desprovimento do recurso. (Id. 154155681).

Após, vieram-me os autos conclusos por distribuição regimental.

É a súmula do recurso.

V O T O R E L A T O R

Como restou relatado, cuida-se de recurso de apelação cível contra sentença da lavra do Juízo da 5a Vara Especializada de Fazenda Pública desta Comarca que, em suma, INDEFERIU A PETIÇÃO INICIAL, ao fundamento de que o
mandamus
não foi instruído com as provas necessárias a demonstrar o direito líquido e certo da impetrante e, nesse passo, por não permitir dilação probatória, a via eleita é inadequada.

Analiso o acerto ou não do ato sentencial.

Primeiramente, faço consignar que a malha documental carreada aos autos apresenta-se suficiente para possibilitar o exame da pretensão posta na via mandamental eleita, bem como pra identificar o ato coator que a impetrante visa combater, tidos como ofensivo a direito líquido e certo, até porque cuida-se de regras de cunho nacional e estadual sobre a hipótese de incidência de Diferencial de Alíquota – DIFAL e de princípios que regem o Direito Tributário, incidentes ou não à celeuma submetida no
mandamus,
fato que torna fácil concluir que não se trata de inadequação da via eleita.

De modo que, não obstante a relevante fundamentação posta no ato sentencial, a meu ver, prevalece a tese enfrentada pelo ilustre causídico defensor dos direitos da requerente/apelante, ante a desnecessidade de dilação probatória. Não há nenhum resquício de dúvidas de que as notas fiscais acostadas à inicial são suficientes para atestar a natureza da atividade empresarial desenvolvida pela impetrante/apelante e sua posição de contribuinte do ICMS-DIFAL sobre as operações de vendas interestaduais realizadas com consumidores finais, não contribuintes do ICMS.

A respeito do tema, trago à colação entendimento jurisprudencial externado pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal no TJ-DF 07076449720188070018, Relator SERGIO ROCHA, Julgado em 27/02/2019, assim ementado:

CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL) – OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/96 – AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR – DESNECESSIDADE. 1 – É cabível a impetração do mandado de segurança quando se questiona os efeitos concretos do ato normativo na relação jurídico-tributária (Súmula 266 STF).

Conclui-se, portanto, que ao contrário da fundamentação posta pelo togado singular, em detida análise das provas catalogadas aos autos têm-se que são elas suficientes para análise e julgamento preciso da demanda, motivo pelo qual se afasta a tese de inadequação da via eleita.

Por fim, quanto ao pedido formulado pela apelante, no sentido de incursão no mérito da demanda por este Sodalício, com embasamento no artigo 1.013, §3o, do Código Procedimental Civil, não merece o acolhimento almejado, haja vista que, não obstante tenha sido apresentado pela autoridade coatora contrarrazões ao apelo, não têm elas o condão de afastar a imprescindível citação/notificação da autoridade coatora para apresentar defesa nos autos em primeiro grau de jurisdição.

Assim, sem maiores delongas, até pela singeleza da matéria, conheço do recurso de apelação interposto, porque ultrapassados os requisitos de procedibilidade recursal, e, no mérito, reporto-me à fundamentação supramencionada para DAR-LHE PROVIMENTO, com a finalidade de cassar a sentença recorrida em vista da adequação da via eleita.

Após o trânsito em julgado, devolva-se os autos à origem para prosseguimento da marcha processual.

É como expresso o meu voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/04/2023