Tribunal: TJMT
Processo: 1017504-66.2018.8.11.0041
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-05-30
Data de publicação: 2023-06-02

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL - JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO - ART. 1.030, II, DO CPC - ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO - PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE - TEMA 745/STF - ADEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO - OMISSÃO - INEXISTÊNCIA.
1. Uma vez provido o recurso e sendo autorizado o pedido de restituição após a devida liquidação de sentença, inviável se mostra a análise do pedido alternativo, de compensação, não se podendo concluir, portanto, que o Acórdão tenha sido omisso, nesse ponto.
2. Imprósperos se mostram os Embargos de Declaração que evidenciem o patente intuito de rediscutir questões tratadas e devidamente fundamentadas no “decisum” questionado, sem que se tenha por configurado quaisquer dos vícios do art. 1.022 do CPC.
3. Embargos de Declaração rejeitados.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1017504-66.2018.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/Importação, Comunicação Social, Energia Elétrica]
Relator:
Des(a).
GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora:

[DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[JSL S/A. - CNPJ: 52.548.435/0001-79 (EMBARGANTE), RUBENS ANTONIO ALVES - CPF: 016.934.288-30 (ADVOGADO), SOLANGE CARDOSO ALVES - CPF: 068.152.838-95 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (EMBARGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS), OLGA GENY DE ALMEIDA ALVES - CPF: 229.884.401-15 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL - JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO - ART. 1.030, II, DO CPC - ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO - PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE - TEMA 745/STF - ADEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO - OMISSÃO - INEXISTÊNCIA.

1. Uma vez provido o recurso e sendo autorizado o pedido de restituição após a devida liquidação de sentença, inviável se mostra a análise do pedido alternativo, de compensação, não se podendo concluir, portanto, que o Acórdão tenha sido omisso, nesse ponto.

2. Imprósperos se mostram os Embargos de Declaração que evidenciem o patente intuito de rediscutir questões tratadas e devidamente fundamentadas no “decisum” questionado, sem que se tenha por configurado quaisquer dos vícios do art. 1.022 do CPC.

3. Embargos de Declaração rejeitados.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Os presente Embargos de Declaração, com pedido de efeitos infringentes, foram interpostos por
JSL S/A
contra o Acórdão deste Sodalício que, em sede de juízo de retratação positivo, deu provimento ao seu Recurso de Apelação Cível, para adequar o
decisum
antes proferido, em obediência à sistemática de repercussão geral - Tema 745/STF (id. 161345156).

Em suas razões, a Embargante sustenta que o Acórdão foi omisso ao não se manifestar sobre a possibilidade de compensação do crédito tributário cuja pretensão inicial era pela repetição do indébito ou pela compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, e, ao contrário do pretendido, limitou-se a reconhecer o direito de repetir o indébito recolhido a maior.

Intimado, o Embargado deixou

transcorrer o prazo legal, sem oferecer contrarrazões (Certidão de id. 163977661).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, os presentes Embargos de Declaração com pedido de efeitos infringentes foram interpostos por
JSL S/A
contra o Acórdão deste Sodalício que, em sede de juízo de retratação positivo, deu provimento ao seu Recurso de Apelação Cível para adequar o anteriormente proferido, em obediência à sistemática de repercussão geral - Tema 745/STF, determinando que a alíquota de ICMS sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação deve respeitar o patamar das operações em geral, bem como para determinar a repetição do indébito, referente ao tributo recolhido acima do referido patamar, a ser apurado em liquidação de sentença, observada a prescrição quinquenal.

De início, a Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária ajuizada em desfavor do
Estado de Mato Grosso
foi julgada improcedente, considerando-se que, diante da essencialidade do serviço, a instituição das alíquotas de ICMS seria mera faculdade, sujeita à discricionariedade do legislador, não podendo o Poder Judiciário determinar a alíquota aplicável.

Ao julgar a Apelação interposta, concluiu-se por manter a decisão singular, porém, em sede de Recurso Extraordinário, a Vice-Presidência deste Sodalício procedeu à devolução dos autos para análise de eventual juízo de retratação ou conformidade, segundo a sistemática de repercussão geral, tendo em vista a tese firmada no julgamento do RE 714.139/SC (Tema 745 pelo STF).

Evidenciada a contrariedade do Acórdão anterior com a tese firmada pelo Tema 745/STF, proferiu-se novo Acórdão, onde foi exercido o juízo positivo de retratação, dando provimento ao Apelo da Embargante, e que restou assim ementado:

“RECURSO DE APELAÇÃO - JUÍZO DE RETRATAÇÃO - ART. 1.030, II, DO CPC - ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO - PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE - QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 745/STF - JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO - ADEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO - RECURSO PROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal fixou a tese segundo a qual “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”. (RE 714139/SC - Tema 745).

2. Juízo de retratação positivo. Recurso provido”
(id. 160579164)

A análise do que restou decidido não permite conferir razão à Embargante, quando sustenta que a omissão no Acórdão reside na ausência de manifestação quanto ao seu pedido de compensação tributária.

De início, cabe ressaltar que, segundo o que estabelece o art. 1.022 do CPC, os Embargos de Declaração constituem ferramenta processual idônea para sanar obscuridade, contradição, omissão do julgado e/ou erro material, não tendo a finalidade de solucionar o inconformismo da parte.

E, ao que se vê do seu Parágrafo único:

“
Parágrafo único.
Considera-se omissa a decisão que:

I
- deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II
- incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1o”.

Partindo dessa premissa, constata-se a inexistência de qualquer omissão no Acórdão deste Sodalício lançado no id. 160579164.

Do voto condutor extraem-se as seguintes razões de decidir:

“A ora Apelante ingressou em juízo (...)
pela suspensão da exigibilidade da parcela do ICMS correspondente à diferença entre a alíquota base e a alíquota sobre os serviços de comunicação e energia elétrica contratados
.

A pretensão visa o reconhecimento de crédito em seu favor, correspondente à diferença entre a alíquota de ICMS de 27% e a alíquota geral de 17%, incidentes sobre aqueles serviços contratados (energia e comunicação), durante os 5 (cinco) anos anteriores à distribuição da ação
.

Tanto a decisão de primeiro grau como Acórdão deste Sodalício negaram a pretensão, ao entendimento de que a seletividade é faculdade do legislador, ou seja, o fato de a energia elétrica e o serviço de comunicação serem considerados serviços essenciais não significa que a alíquota estabelecida seja ilegal, já que a sua fixação está de acordo com a essencialidade do bem, segundo a opinião do legislador estadual
.

(
...)

No julgamento do recurso paradigma RE 714.139/SC - Tema 745 pelo STF, foi fixada a tese no seguinte sentido:

“Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”

(...)

Em suma:
o que é essencial não pode sofrer uma tributação mais intensa do que aquela ordinariamente praticada
.

Ademais,
em continuidade de julgamento, o Supremo modulou os efeitos da decisão estabelecendo que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05/02/21
)
.

No caso versando,
esta Câmara Temporária negou provimento ao Apelo
, ao entendimento que então prevalente neste Sodalício sobre a discricionariedade do legislador quanto à seletividade na fixação das alíquotas do ICMS, não podendo o Poder Judiciário substituí-lo e determinar qual a alíquota aplicável nas operações de energia elétrica, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes.

Logo, constata-se que há divergência entre o fundamento adotado pela Câmara e a tese fixada em sede de repercussão geral pela Suprema Corte
.

A decisão relativa ao Tema 745 foi finalizada, com decisão de mérito, em 18/12/2021, tendo o STF, por maioria, modulado os efeitos da decisão - como supramencionado - estabelecendo a produção de efeitos somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05/02/2021).

Portanto,
ficam ressalvadas da modulação apenas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito e, na hipótese dos autos, constata-se que a demanda foi ajuizada em 20/06/2018, enquadrando-se, pois, na exceção prevista na modulação, o que enseja a imediata aplicação do aludido Tema 745/STF
.

Diante disso, tem-se que o entendimento antes proferido por este colegiado está superado pela solução dada ao assunto pela Suprema Corte
.

No que se refere à restituição, frise-se que
no julgamento alhures mencionado, o STF salientou que os requisitos concernentes à restituição tributária estão situados no âmbito infraconstitucional
.

(...)

Ante o exposto, em juízo positivo de retratação, DOU PROVIMENTO ao Recurso de Apelação para o fim de adequar o Acórdão ao entendimento do STF (Tema 745), determinando que a alíquota de ICMS sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação deve respeitar o patamar das operações em geral, bem como para
determinar a repetição do indébito, referente ao tributo recolhido acima do referido patamar, a ser apurado em liquidação de sentença, observada a prescrição quinquenal
.”
(id. 160579164) (g.n.).

A Embargante afirma que realizou pedido alternativo em sua inicial, o que fica evidenciado pelo destaque por ela mesmo inserido em suas razões recursais:

“
5.
em razão do acolhimento do pedido principal, requer que
seja declarado o direito das Autoras de serem restituídas

OU

de compensar todos os valores indevidamente recolhidos
, inclusive nos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento desta ação, acrescidos de correção monetária e juros de mora, computados de acordo com os critérios utilizados pela Fazenda Pública em seus créditos tributários, e conforme decidido pelo C. STJ no Recurso Especial no 1.111.189/SP, na modulação do enunciado no 188 da Súmula do STJ, e os artigos 161 parágrafo 1o c/c art. 167, parágrafo único do CTN”

(id. 161337195 - p. 02). (g.n.)

Deduz-se, portanto, que uma vez que provido o recurso para determinar a repetição do indébito, não há falar-se em análise quanto ao pedido alternativo para compensação. Outrossim, como bem consignado no
“decisum”
,
os requisitos concernentes à restituição tributária estão situados no âmbito infraconstitucional.

Veja-se que a tutela almejada - inexistência do débito e reconhecimento de crédito em seu favor (a ser apurado em liquidação) - foi alcançada com a demanda judicial. Ademais, a própria Embargante consigna que
“
o contribuinte pode optar
por receber, por meio de precatório ou por compensação”
(id. 161345156 - p. 02).

Diante desse quadro, e considerando que, para a configuração dos vícios do art. 1.022 do CPC, necessário que algum fundamento relevante para o julgamento da controvérsia não tenha sido objeto de apreciação pelo órgão julgador e que a omissão, a contradição e a obscuridade suscetíveis de serem afastadas por meio dos Aclaratórios estejam contidas entre os próprios termos do dispositivo ou entre a fundamentação e a conclusão do acórdão, o que não ocorre na hipótese dos autos, não há fundamento legal que permita o acolhimento do presente recurso.

Ante o exposto,
REJEITO

os Embargos de Declaração interpostos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/05/2023