Tribunal: TJMT
Processo: 0020226-32.2014.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-11-14
Data de publicação: 2023-11-21

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATA ELIMINADA EM TESTE DE CAPACIDADE FÍSICA – PROVAS UNILATERAIS - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – VIA INADEQUADA – RECURSO DESPROVIDO.
1. O mandado de segurança visa à proteção de direito líquido e certo, exigindo a constatação de plano do direito alegado, não comportando dilação probatória.
2. O direito da impetrante não pode ser aferido mediante a laudos técnicos unilaterais, sendo necessária a dilação probatória e a submissão à perícia judicial a fim que desconstituir a presunção de legitimidade do resultado a que chegaram os profissionais avaliadores na segunda fase do certame, porque o fizeram de acordo com as normas do edital.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:
0020226-32.2014.8.11.0041

Classe: APELAÇÃO CÍVEL (198)

Assunto: [Classificação e/ou Preterição]

Relator: Des. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:
DR. EDSON DIAS REIS, DESA. GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Partes:

[DIANE CRISTINA DA SILVA - CPF: 695.205.421-91 (APELANTE), CRISTIANE APARECIDA DA SILVA - CPF: 632.444.201-25 (ADVOGADO), FUNDACAO PROFESSOR CARLOS AUGUSTO BITTENCOURT - CNPJ: 05.843.211/0001-00 (APELADO), REPRESENT. DA COMISSAO ESPECIAL DE CONCURSO PUBLICO DA POLICIAL JUDICIARIA CIVIL (APELADO), INSTITUTO DE DEFESA AGROPECUARIA DO ESTADO MATO GROSSO - CNPJ: 14.939.979/0001-72 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0008-10 (APELADO), FUNDACAO PROFESSOR CARLOS AUGUSTO BITTENCOURT - CNPJ: 05.843.211/0001-00 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), CARLOS EDUARDO PEREIRA BRAGA - CPF: 951.050.421-15 (ADVOGADO), FLAVIO JOSE FERREIRA - CPF: 209.127.901-30 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATA ELIMINADA EM TESTE DE CAPACIDADE FÍSICA – PROVAS UNILATERAIS - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – VIA INADEQUADA – RECURSO DESPROVIDO.

1. O mandado de segurança visa à proteção de direito líquido e certo, exigindo a constatação de plano do direito alegado, não comportando dilação probatória.

2. O direito da impetrante não pode ser aferido mediante a laudos técnicos unilaterais, sendo necessária a dilação probatória e a submissão à perícia judicial a fim que desconstituir a presunção de legitimidade do resultado a que chegaram os profissionais avaliadores na segunda fase do certame, porque o fizeram de acordo com as normas do edital.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR):

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por DIANE CRISTINA DA SILVA, contra sentença proferida nos autos sob no 0020226-32.2014.8.11.0041 em que o juízo
a quo
negou a segurança vincada.

Sustenta a apelante que apesar da ocorrência de caso fortuito e/ou força maior, conseguiu realizar os exercícios exigidos no edital do concurso, restando demonstrado o erro de contagem por parte da comissão técnica.

As contrarrazões foram apresentadas conforme id. 132831158.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso, conforme id. 138467705.

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU A PALAVRA O ADVOGADO FLÁVIO JOSÉ FERREIRA, OAB/MT 3.574-O

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR):

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto por DIANE CRISTINA DA SILVA, contra sentença proferida nos autos sob no 0020226-32.2014.8.11.0041 em que o juízo
a quo
negou a segurança vincada.

Compulsando os autos, constata-se que a apelante participou do concurso público conforme as diretrizes estabelecidas no Edital n°001/2013/SAD/PJC/MT. No entanto, foi desclassificada durante o teste de abdominal remador por não obter o desempenho previsto de no mínimo 29 repetições.

Nesse contexto, relata que no momento do teste físico estava acometida de dores lombares, conforme demonstra no atestado médico juntado nos autos, entretanto, aduz que conseguiu realizar as 29 repetições necessárias para a aprovação, motivo pelo qual entende que houve erro de contagem por parte da comissão avaliadora.

Pois bem.

Compulsando os autos, verifica-se que, além das provas já carreadas no bojo processual, a apelante juntou posteriormente outros documentos, inclusive três laudos técnicos, a fim de comprovar que concluiu com êxito as repetições durante o teste de abdominal, entretanto, é necessário consignar que não obstante a fé do grau dos i. profissionais, as provas trazidas aos autos pela impetrante são unilaterais, não sendo bastante a derruir a conclusão a que chegaram os profissionais da banca examinadora.

Nesse sentido, sua unilateralidade não afasta a presunção de legitimidade da avaliação realizada durante o certame, afinal, as normas previstas no edital regem o concurso público.

Com efeito, para comprovar o êxito nas repetições feitas durante o teste, deveria ter ocorrido a perícia judicial das imagens feitas no momento da execução dos exercícios, a qual,
sob o crivo do contraditório
, poderia servir de amparo para as alegações da recorrente, uma vez que a prova unilateral acostada não se presta a tanto.

Contudo, a via escolhida, qual seja, o Mandado de Segurança, constitui remédio constitucional destinado à proteção a direito líquido e certo, contra ato ou omissão de autoridade pública ou agente imbuído de atribuições do Poder Público, nos termos do inciso LXIX, do art. 5o, da Constituição da República de 1988. Logo, não é permitida a dilação probatória para comprovar o direito da recorrente.

Nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. REPROVAÇÃO. EXAME. BARRA FIXA. PERFORMANCE INSUFICIENTE. ALEGAÇÃO. ILEGALIDADE. DESCUMPRIMENTO. REGRA EDITALÍCIA. AUSÊNCIA. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.
1. O mandado de segurança é via processual angusta, em que não há fase de dilação probatória, razão pela qual o impetrante deve fazer prova pré-constituída das alegações que justificam a sua pretensão mandamental.
2. Assim, alegando o impetrante a ilegalidade de sua reprovação em concurso público em razão do descumprimento de norma prevista no edital de abertura do certame, deve obrigatoriamente juntar cópia desse documento com sua petição inicial, pena de denegação da ordem. 3. Pesa também contrariamente à concessão do writ a circunstância de haver documento nos autos comprovando que a reprovação do recorrente em teste de aptidão física deve-se a performance insuficiente em exame de barra fixa, no qual não atingiu o limite mínimo. 4. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido. (STJ - RMS 39.915/BA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/02/2014, DJe 10/02/2014)

No mesmo sentido é a jurisprudência pátria, vejamos:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – TESTE DE APTIDÃO FÍSICA – QUESTIONAMENTO ACERCA DO MODO DE EXECUÇÃO E TEMPO DE PERMANÊNCIA NA BARRA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – VIA INADEQUADA – NÃO CONHECIMENTO DA REMESSA NECESSÁRIA - RECURSO DESPROVIDO.

1. A Ação de Mandado de Segurança é ação judicial que visa proteger direito líquido e certo, não amparado por Habeas Corpus ou Habeas Data, a teor do que dispõe o art. 5o, LXIX, da Carta Magna.

2. Direito líquido e certo é aquele cuja demonstração independe de produção de outras provas. Logo, a comprovação de direito líquido e certo deve ocorrer já logo no pórtico de entrada da ação mandamental, ou seja, deve estar acompanhada na exordial. Por tal motivo, não se admite dilação probatória em sede mandamental.

3. Assim, se os critérios de avaliação física em concurso púbico envolvem a necessária dilação probatória, a denegação da ordem na via mandamental é medida imperiosa.

4. Recurso de Apelação Desprovido. Remessa Necessária não conhecida. (N.U 1022920-49.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/05/2022, Publicado no DJE 04/05/2022)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. GUARDA MUNICIPAL DE BELO HORIZONTE. CANDIDATO ELIMINADO EM TESTE DE CAPACIDADE FÍSICA. ATO ADMINISTRATIVO DEVIDAMENTE MOTIVADO. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. PRESUNÇÃO "JURIS TANTUM" DE VERACIDADE. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. - O edital de concurso público constitui a lei entre as partes, regendo as normas aplicáveis tanto aos candidatos quanto à Administração Pública, sendo certo que a prova de capacidade física, de caráter eliminatório e classificatório, constitui uma das etapas do certame em questão. - A Banca organizadora indicou expressamente que a eliminação do candidato ocorreu em razão de não ter atingido o tempo mínimo para a aprovação na corrida, conforme estabelecido no Anexo VIII do Edital. -
O acolhimento da pretensão recursal, além de contrariar os princípios da vinculação ao instrumento convocatório e da legalidade, demanda dilação probatória, que se mostra incompatível com a via mandamental. - Recurso não provido.

(TJ/MG - Apelação Cível 1.0000.20.471789-6/002, Relator(a): Des.(a) Wander Marotta, 5a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 02/12/2021, publicação da súmula em 02/12/2021)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - EDITAL CBMMG 12\2012 - EXAMES MÉDICOS - REPROVAÇÃO - MATÉRIA FÁTICA CONTROVERTIDA - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA - RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O mandado de segurança visa à proteção de direito líquido e certo, exigindo a constatação de plano do direito alegado, não comportando dilação probatória.
2. O direito do impetrante não pode ser aferido mediante simples laudos médicos unilaterais, sendo necessária a dilação probatória e a submissão à perícia médica judicial a fim que desconstituir a presunção de legitimidade do resultado a que chegaram os profissionais avaliadores na segunda fase do certame, porque o fizeram de acordo com as normas do edital.
(TJ-MG - AC: 10024132563776001 MG, Relator: Afrânio Vilela, Data de Julgamento: 13/09/2016, Data de Publicação: 23/09/2016)

Por fim, quanto à possibilidade da remarcação do teste físico, a matéria aqui tratada já foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, cujo mérito foi julgado no RE 630.733/DF, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, no dia 15/05/2013, onde restou vencedora a tese de impossibilidade de remarcação de teste físico por circunstância alheia à vontade do candidato ou por incapacidade temporária, cujo acórdão restou assim ementado,
in verbis:

Recurso extraordinário. 2. Remarcação de teste de aptidão física em concurso público em razão de problema temporário de saúde. 3. Vedação expressa em edital. Constitucionalidade. 4. Violação ao princípio da isonomia. Não ocorrência. Postulado do qual não decorre, de plano, a possibilidade de realização de segunda chamada em etapa de concurso público em virtude de situações pessoais do candidato. Cláusula editalícia que confere eficácia ao princípio da isonomia à luz dos postulados da impessoalidade e da supremacia do interesse público. 5. Inexistência de direito constitucional à remarcação de provas em razão de circunstâncias pessoais dos candidatos. 6. Segurança jurídica. Validade das provas de segunda chamada realizadas até a data da conclusão do julgamento. 7. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

Assim, em se tratando de conduta advinda do próprio candidato, a sua eliminação não viola os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, haja vista que a autoridade indigitada coatora apenas cumpriu as regras do edital do certame.

Da mesma forma se posiciona esta Egrégia Corte, vejamos:

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO
– TESTE APTIDÃO FÍSICA – REMARCAÇÃO –
CANDIDATA QUE CONTRAIU CORONAVÍRUS (COVID – 19) – IMPOSSIBILIDADE –
INCAPACIDADE TEMPORÁRIA – MATÉRIA JÁ DECIDIDA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL
PELO STF (RE 630.733/DF) – MOTIVO DE FORÇA MAIOR – PREVISÃO EDITALÍCIA – ORDEM DENEGADA.

1. O Edital no 01/2018/SEJUDH, o qual regula o certame para o cargo de Agente de Segurança, é claro e expresso ao estabelecer que os casos de alteração de saúde temporária do candidato que o impossibilite de realizar o teste físico não serão considerados, bem não haverá tratamento privilegiado, conforme preconiza o item 12.12 do referido edital.

2. Matéria já decidida pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 630.733/DF), onde restou vencedora a tese de impossibilidade de remarcação de teste físico por circunstância alheia à vontade do candidato ou por incapacidade temporária.

3. Ainda que o fato da Impetrante contrair o vírus da Covid-19, seja considerado um motivo de força maior, tal situação não autoriza a remarcação de teste de aptidão física ou segunda chamada, pois o edital do certame é claro ao estabelecer que não haverá segunda chamada aos candidatos que não comparecem, independentemente do motivo alegado, item 12.4.3.

4. Ordem denegada. (N.U 1017707-49.2021.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/12/2021, Publicado no DJE 16/12/2021)

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2a VOGAL):

Peço vista antecipada dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (1o VOGAL):

Aguardo o pedido de vista.

SESSÃO DE 24 DE OUTUBRO DE 2023
:

APÓS VOTO DO RELATOR EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, PEDIU VISTA A 2a VOGAL DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, O 1o VOGAL DES. EDSON DIAS REIS, AGUARDA.

SESSÃO DE 14 DE NOVEMBRO DE 2023 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2a VOGAL):

Na sessão de 24/10/2023, o relator, Juiz de Direito convocado Dr. Gilberto Lopes Bussiki, negou provimento à apelação interposta por DIANE CRISTINA DA SILVA, mantendo a sentença do juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que denegou a segurança vindicada nos autos do Mandado de Segurança n. 0020226-32.2014.8.11.0041, impetrado contra ato da FUNDAÇÃO CARLOS AUGUSTO BITTENCOURT - FUNCAB (id. 132827542).

Pedi vista para melhor compreensão da controvérsia.

A recorrente alega violação a direito líquido certo perpetrada em sua eliminação na 4a Fase - Teste de Aptidão física (TAF) do concurso público para o cargo de Investigador de Polícia, regido pelo Edital de Abertura n. 001/2013-SAD/PJC/MT/2023.

Segundo consta, a eliminação da candidata se deu pela não execução do número mínimo de 29 repetições no exercício “ABDOMINAL REMADOR”, conforme item editalício 14.11.
“b) Não realizar qualquer dos exercícios”.

No tocante ao alegado erro de contagem do exercício pela comissão avaliadora, a mídia digital não traduz a liquidez e certeza brandidas desde a inicial, no sentido de que a candidata teria executado 29 repetições válidas. Baldados os serôdios laudos unilaterais, pois, como entendeu o douto relator, deveria ter ocorrido a perícia digital das imagens, a qual, sob o crivo do contraditório, poderia servir de amparo às alegações da recorrente, contudo, a espécie não comporta dilação probatória.

No que se refere à repetição de exercícios pelos candidatos reprovados no TAF, o item 14.16 erigiu exceção no seguinte sentido -
verbis: “[...] salvo por caso fortuito ou força maior (assim considerados: pane em cronômetros e defeitos em aparelhos ocorridos durante a realização do exercício e/ou situações imprevistas e inviabilizadoras dos testes, a critério da banca examinadora)”
, o que, à evidência, não aplica a alegada redução temporária da capacidade física da apelante, incidindo o TEMA 335/STF que fixou a seguinte tese:
“ Inexiste direito dos candidatos em concurso público à prova de segunda chamada nos testes de aptidão física, salvo contrária disposição editalícia, em razão de circunstâncias pessoais, ainda que de caráter fisiológico ou de força maior, mantida a validade das provas de segunda chamada realizadas até 15/5/2013, em nome da segurança jurídica. Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12a Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015”.

Em verdade, na esteira do aclarado no julgamento dos embargos de declaração opostos contra a sentença (id. 132827547), o fato de a candidata ter sido acometida de enfermidade às vésperas da avaliação não enseja, sequer nas entrelinhas, qualquer discrionariedade à banca para repetição do TAF, como informa a simples leitura do item 14.10
- verbis:

“ Os casos de alteração psicológica e/ou fisiológica temporárias (estados menstruais, indisposições, gravidez, cãibras, contusões, luxações, fraturas, demais lesões) e outras situações que impossibilitem a realização das provas do Teste de Aptidão Física ou que diminua a capacidade física dos candidatos,
não serão levados em consideração
, não sendo dispensado nenhum tratamento privilegiado, nem realizados testes em dias, locais, horários ou condições diferenciadas ou especiais”.

Indo além, nada veio aos autos tendente a reconhecer nas condições meteorológicas descritas na petição inicial, eventual “situação imprevista e inviabilizadora do teste”.

Ante o exposto, acompanho o e. relator para NEGAR PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (1o VOGAL):

De acordo com o voto do relator.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/11/2023