Tribunal: TJMT
Processo: 1036001-31.2018.8.11.0041
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-04-18
Data de publicação: 2023-04-20

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO JURÍDICO – PRETENSÃO DE DISCUSSÃO ACERCA DE ALTERAÇÃO DE MEMORIAL DESCRITIVO – RELAÇÃO CONTRATUAL – PREVISÃO DE AUTORIZAÇÃO PARA ALTERAÇÃO SEM NECESSIDADE DE ANUÊNCIA – NEGÓCIO FIRMADO – QUESTÕES AFETAS À ANÁLISE DE ANULABILIDADE – INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AO ARTIGO 43, IV, DA LEI DE INCORPORAÇÕES - NÃO CARACTERIZAÇÃO DE NULIDADE ABSOLUTA – AÇÃO ATINGIDA PELA DECADÊNCIA – APLICAÇÃO DO ARTIGO 178 DO CÓDIGO CIVIL – AUSÊNCIA DE PRECLUSÃO CONSUMATIVA – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA – VIABILIDADE DE ARGUIÇÃO EM QUALQUER TEMPO E GRAU DE JURISDIÇÃO E ATÉ MESMO POR EMBARGOS - DECISÃO SURPRESA NÃO CARACTERIZADA – MANIFESTAÇÃO EXISTENTE (CONTRARRAZÕES NOS EMBARGOS) – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA – APELO DESPROVIDO.
Em se tratando de ação declaratória de nulidade de ato jurídico, na qual se discute alteração de memorial descritivo, devidamente averbada na matrícula do imóvel, cuja viabilidade encontra-se prevista contratualmente, não se evidencia a nulidade absoluta arguida; mas sim há necessidade aferição de atos eventualmente anuláveis; todavia, da mesma forma é necessária a observância ao prazo decadencial de 04 (anos), previsto no artigo 178 do Código Civil, destacando-se que, por se tratar de matéria de ordem pública, pode ser aventada em qualquer tempo e grau de jurisdição, inclusive em sede de Embargos de Declaração. Por fim, cabe salientar que não há falar em cerceamento de defesa, nem em afronta ao artigo 10 do CPC, eis que, diante da decadência, não se adentra às questões de mérito; nem se verifica decisão surpresa quando existe a oportunidade de manifestação acerca do pedido de extinção, o que ocorreu em sede de contrarrazões aos embargos de declaração.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1036001-31.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Defeito, nulidade ou anulação, Incorporação Imobiliária]
Relator:
Des(a). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[CONDOMINIO HOTEL M. G. FLATS - CNPJ: 19.793.623/0001-97 (APELANTE), MARILTON PROCOPIO CASAL BATISTA - CPF: 620.925.531-00 (ADVOGADO), CONCORDE CONSTRUTORA E EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - CNPJ: 70.521.901/0001-04 (APELADO), CLAUDIO STABILE RIBEIRO - CPF: 365.942.709-82 (ADVOGADO), CONCORDE CONSTRUTORA E EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - CNPJ: 70.521.901/0001-04 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO JURÍDICO – PRETENSÃO DE DISCUSSÃO ACERCA DE ALTERAÇÃO DE MEMORIAL DESCRITIVO – RELAÇÃO CONTRATUAL – PREVISÃO DE AUTORIZAÇÃO PARA ALTERAÇÃO SEM NECESSIDADE DE ANUÊNCIA – NEGÓCIO FIRMADO – QUESTÕES AFETAS À ANÁLISE DE ANULABILIDADE – INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AO ARTIGO 43, IV, DA LEI DE INCORPORAÇÕES -

NÃO CARACTERIZAÇÃO DE NULIDADE ABSOLUTA – AÇÃO ATINGIDA PELA DECADÊNCIA – APLICAÇÃO DO ARTIGO 178 DO CÓDIGO CIVIL – AUSÊNCIA DE PRECLUSÃO CONSUMATIVA – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA – VIABILIDADE DE ARGUIÇÃO EM QUALQUER TEMPO E GRAU DE JURISDIÇÃO E ATÉ MESMO POR EMBARGOS - DECISÃO SURPRESA NÃO CARACTERIZADA – MANIFESTAÇÃO EXISTENTE

(CONTRARRAZÕES NOS EMBARGOS) – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA – APELO DESPROVIDO.

Em se tratando de ação declaratória de nulidade de ato jurídico, na qual se discute alteração de memorial descritivo, devidamente averbada na matrícula do imóvel, cuja viabilidade encontra-se prevista contratualmente, não se evidencia a nulidade absoluta arguida; mas sim há necessidade aferição de atos eventualmente anuláveis; todavia, da mesma forma é necessária a observância ao prazo decadencial de 04 (anos), previsto no artigo 178 do Código Civil, destacando-se que, por se tratar de matéria de ordem pública, pode ser aventada em qualquer tempo e grau de jurisdição, inclusive em sede de Embargos de Declaração. Por fim, cabe salientar que não há falar em cerceamento de defesa, nem em afronta ao artigo 10 do CPC, eis que, diante da decadência, não se adentra às questões de mérito; nem se verifica decisão surpresa quando existe a oportunidade de manifestação acerca do pedido de extinção, o que ocorreu em sede de contrarrazões aos embargos de declaração.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Apelação Cível interposta por
CONDOMINIO HOTEL M. G. FLATS
, em face de sentença prolatada pelo Juízo de Direito da 9a Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos de
Ação Declaratória de nulidade de ato jurídico com pedido de tutela de urgência no 1036001-31.2018.8.11.0041, proposta em desfavor de
CONCORDE CONSTRUTORA E EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA
,
ACOLHEU OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E DECRETOU A DECADÊNCIA,

julgando extinto o feito, com resolução de mérito. Por consequência, ficou prejudicada a reconvenção, em razão da perda de objeto. A sentença, ainda,
CONDENOU
o Autor/Reconvindo ao pagamento das custas, bem como os honorários advocatícios, estes fixados em 15% sobre o valor atualizado da causa na reconvenção.

Em síntese, assevera a Apelante que “(...) Trata-se, na origem, de ação anulatória de ato jurídico, promovida pelo Condomínio M.G. FLATS em desfavor da empresa CONCORDE CONSTRUTORA E EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA, que teve como causa remota a indevida alteração da incorporação do empreendimento, realizada sem a válida anuência dos interessados, onde a Construtora Apelada apropriou-se indevidamente da propriedade comum de áreas nobres (espaços de eventos e área de restaurante), as fazendo substituir por pseudo vagas de garagem, vez que são locais onde estão instaladas estruturas básicas do empreendimento, tais como reservatórios de água, central de energia, entre outros, os quais obviamente deveriam ter locais destinados a sua instalação. Justamente por violar o disposto expressamente em lei, que condiciona as alterações do projeto de incorporação ao consenso unânime dos interessados, ferindo, pois, formalidade indispensável à validade do ato, é que moveu-se a referida ação anulatória buscando a declaração da nulidade que acomete o ocorrido”.

Argumenta que a Apelada, de forma extemporânea (após a contestação e impugnação) suscitou a decadência da ação, destacando a cláusula abusiva e contraditória firmada no contrato de compra e venda (contrato de adesão), que supostamente permitia a alteração do projeto, inovando-se a tese de defesa.

Alega preclusão consumativa; e que “(...) provavelmente pela preclusão consumativa que a fulminava, sequer fora apreciada a petição extemporânea, que acrescentava novas “teses de defesa” à contestação outrora apresentada – e já impugnada - e, no mais repetia seu conteúdo ipsis litteris. Por essa razão a Requerida interpôs embargos de declaração suplicando a apreciação da suposta decadência e do demais arraigado. Inobstante devidamente contrarrazoado os aclaratórios, o Douto juízo de piso, ludibriado pelas falsas alegações da parte adversa, reconheceu a suposta decadência, sob o fundamento de que com base na referida cláusula não seria o caso de nulidade e sim anulabilidade, ainda legitimando a suposta cláusula inserta em contrato de adesão, sob a qual jamais se manifestou o Requerente, pontua-se, autorizando, de forma genérica e incondicionada, a alteração do projeto, sem consentimento dos consumidores-adquirentes, ao bel critério da incorporadora, contrariando o previsto na lei 4.591/64 em seu artigo 43 inciso IV”.

Argui cerceamento de defesa, pois em momento algum foi debatido, no bojo da ação anulatória, a existência de vícios, haja vista que a demanda se funda justamente na indubitável hipótese de nulidade absoluta, a qual não se confunde com os vícios mencionados.

Defende a imprescritibilidade do pleito anulatório – que a cláusula é abusiva e nula de pleno direito – havendo necessidade de autorização dos interessados para a alteração do projeto.

Sustenta, portanto, a nulidade da alteração unilateral (indevida apropriação de área comum).

Diz que “(...) Em estrito cumprimento ao princípio da eventualidade, inobstante seguro de que o ato nulo de pleno direito não é alcançado pela prescrição e decadência, por amor ao debate ora se fazem necessárias as seguintes considerações. Ainda que por um descuido se reconhecesse que a nulidade ora presente se submete à decadência, faz-se necessário pontuar que, em se tratando de incorporação, a aferição das irregularidades e consequente termo inicial do prazo para reclamá-las, por razões de relevância lógica, devem se computar a partir da entrega das chaves ou da emissão do habite-se, quando viável ao interessado e ao condomínio a verificação da adequação da obra ao projeto apresentado”.

Prequestiona a matéria ventilada (Art. 5o, LV, da CF/88 • Art. 9o e 10o do Código de Processo Civil • Art. 336 do Código de Processo Civil • Arts. 47 e 51 do Código de Defesa do Consumidor • Art 43, inciso IV da Lei 4.591/64 • Arts. 166, 169, 205, 423, 424 e 1.351 do Código Civil).

Pede o provimento do recurso, a fim de que seja declarada nula a sentença recorrida. Alternativamente, requer que seja reconhecida a nulidade absoluta da alteração e a consequente inexistência de decadência ou prescrição da pretensão anulatória.

Eventualmente, pede seja reconhecido o prazo prescricional de 10 anos à pretensão.

As contrarrazões pugnam pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

O objeto deste apelo consiste em analisar e dirimir se está correta ou não a sentença que, nos autos de
Ação Declaratória de nulidade de ato jurídico com pedido de tutela de urgência no 1036001-31.2018.8.11.0041, proposta por
CONDOMINIO HOTEL M. G. FLATS,
em desfavor de
CONCORDE CONSTRUTORA E EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA
,
ACOLHEU OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E DECRETOU A DECADÊNCIA,

julgado extinto o feito, com resolução de mérito. Por consequência, ficou prejudicada a reconvenção, em razão da perda de objeto. A sentença, ainda,
CONDENOU
o Autor/Reconvindo ao pagamento das custas, bem como os honorários advocatícios, estes fixados em 15% sobre o valor atualizado da causa na reconvenção.

As questões preliminares – cerceamento de defesa e afronta ao artigo 10 do CPC, confundem-se com a matéria de mérito; e, como tal, serão analisadas.

Verifica-se, inclusive pelas razões da apelação, que a pretensão da ação anulatória de ato jurídico questionava a alteração de incorporação do empreendimento – estando ela prevista a possibilidade pela via contratual -

sendo alegada a ausência de anuência dos interessados e, ainda, que a Apelada apropriou-se indevidamente da propriedade comum de áreas nobres (espaços de eventos e área de restaurante), as fazendo substituir por pseudo vagas de garagem, vez que são locais onde estão instaladas estruturas básicas do empreendimento, tais como reservatórios de água, central de energia, entre outros, os quais obviamente deveriam ter locais destinados a sua instalação.

Ocorre que o objeto da anulação é a averbação efetivada na matrícula do imóvel (datada de 09/12/2013) – alteração de memorial de incorporação imobiliária.

Cumpre assinalar, ainda, que a viabilidade de alteração está prevista no contrato firmado, de modo que a autorização dos interessados se fez presente quando da assinatura dos termos contratuais, não havendo assim nulidade absoluta, nem mesmo afronta ao artigo 43, inciso IV, da Lei n. 4.591/64, ressaltando-se que, ainda que seja o contrato de adesão, não há indícios de nulidade absoluta ou de qualquer vício decorrente do negócio.

Tenho que a cláusula anuída – que autoriza a alteração do mencionado memorial de incorporação imobiliária não pode ser tida como ilegal, cabendo à parte observar o prazo decadencial para insurgência, a partir da averbação, eis que se trata de documento público, não sendo justificável a perda do prazo de 04 anos, previsto no artigo 178 do Código Civil e totalmente aplicável ao caso.

A propósito:

“
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - EXTINÇÃO – COISA JULGADA - MANDADO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE DEVIDAMENTE CUMPRIDO – ERRO NO CUMPRIMENTO – VÍCIO DE CONSENTIMENTO – ARTIGO 486 CPC/73 – AÇÃO ORDINÁRIA ANULATÓRIA – ARTIGO 171 DO CÓDIGO CÍVIL - DECURSO DO PRAZO PARA AJUIZAMENTO - DECADÊNCIA DO DIREITO – ARTIGO 178, II, DO CÓDIGO CIVIL - RECURSO DESPROVIDO.

O ato judicial que não dependa de sentença, como no caso, pode ser anulado como os atos jurídicos em geral, nos termos da lei civil, principalmente aquele advindo de vício de consentimento resultante de erro.

A sentença que reconheceu a coisa julgada deve ser mantida se o autor da ação possessória deixou decair seu direito, ao proceder o ajuizando a ação ordinária anulatória, prevista no inciso I do artigo 171 do Código Civil, fora do prazo decadencial de quatro (04) anos (artigo 178, § 2o, CC), que no caso, se iniciou com o efetivo cumprimento do mandado de reintegração de posse.- (N.U 1000908-04.2017.8.11.0021, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, Relatora: Desa. MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 23/06/2021, Publicado no DJE 23/08/2021)”.

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO JURÍDICO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – NEGÓCIO JURÍDICO SIMULADO - DECADÊNCIA – OCORRÊNCIA – DEMANDA PROPOSTA FORA DO PRAZO DE QUATRO ANOS PREVISTO NO ARTIGO 178 DO CÓDIGO CIVIL – DANO MORAL – PRESCRIÇÃO – OCORRÊNCIA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

O artigo 178 do Código Civil fixa o prazo de quatro anos de decadência para pleitear-se a anulação de negócio jurídico.

A pretensão do autor de anular a transferência de quotas societárias com fundamento no vício da simulação, já estava prescrita quando ele distribuiu a ação, nos termos do artigo 206, § 3o, do Código Civil.

(N.U 0003270-81.2016.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, Relator: Des. DIRCEU DOS SANTOS, Vice-Presidência, Julgado em 12/06/2019, Publicado no DJE 24/06/2019)

Ademais, não há falar em preclusão consumativa, eis que a decadência é matéria de ordem pública e pode ser arguida em qualquer tempo e grau de jurisdição.

Também não existe cerceamento de defesa, pois com o acolhimento da tese de decadência, não se adentra ao mérito da questão. E, por fim, não se aplica o artigo 10 do CPC, pois após a apresentação dos Embargos de Declaração foi a parte Embargada/Apelante intimada para apresentar contrarrazões, não sendo caracterizada decisão surpresa.

Diante desses apontamentos, efetivamente, não vejo qualquer razão plausível para que a sentença seja reformada, notadamente porque as alterações no memorial descritivo estavam previstas e foram anuídas quando da assinatura do contrato em questão, destacando-se que as eventuais nulidades deveriam ser lançadas na ação proposta, mas dentro do prazo decadencial como já mencionado. Desse modo, é irretocável a sentença no ponto que destaca que as questões postas são anuláveis e não nulas de pleno direito, sendo a averbação atingida pela decadência e prescrição. Vejamos:

“(...)
Não se desconhece a força legal do art. 43, inciso IV, da Lei no 4.591/64, nem mesmo o entendimento jurisprudencial de nulidade quando se revela a sua desobediência,
mas sob a ótica do caso concreto,
esse não se aplica, uma vez que os contratos firmados entre a embargante e os adquirentes,
contam com a previsão da sua alteração
, e sendo invocados vícios, como supramencionado, amolda-se o caso a anulabilidade e não nulidade, e portanto, sujeito a decadência.

Desse modo, havendo autorização expressa dos adquirentes, não há o que se falar em retificação de memorial de incorporação ao arrepio da lei Violação ao artigo 43, inciso IV da Lei de Incorporações, uma vez que autorizado
pelos adquirentes/interessados
,
o que afasta as alegações de pedido imprescritível,
pois o caso posto se trata
daqueles anuláveis
, submetidos à prescrição e à
decadência
.

Como sabido, a
decadência
constitui a extinção do direito, em virtude da inércia do titular em exigi-lo no lapso temporal previsto em lei.

Prescreve a lei material que o ato
jurídico
decorrente de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores poderá ser anulado (art.
171
,
CC/02
).

O
prazo
para pleitear
anulação
de
negócio jurídico
decorrente de vício vontade encontra-se previsto na lei civil, determinando que o alegado direito deverá ser pleiteado em
quatro

anos

quando o ato que se busca anular for decorrente de coação, erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, sob pena de decadência

do direito (art. 178
,
CC/02
).

Assim, tem-se que o direito de anulação da alteração/re-ratificação havida na Incorporação Imobiliária do Condomínio Hotel Mg Flats ocorrido em 09/12/2013, está sujeito ao prazo decadencial cujo termo inicial corresponde ao “dia em que se realizou o ato jurídico”.

Nas hipóteses em que o ato for decorrente de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, referido lapso temporal inicia-se do dia em que se realizou o ato que se busca anular, consoante transcrição do art.
178
,
CC/02
, abaixo:

Art. 178. É de
quatro anos
o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado:

I - no caso de coação, do dia em que ela cessar;

II - no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico;

III - no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade.

No caso em análise, a parte autora busca anular o
ato e consequentemente determinar o cancelamento da alteração/re-ratificação havida na Incorporação Imobiliária do Cond Hotel Mg Flats, alteração a qual encontra-se registrada no Cartório do 2o Ofício da Comarca de Cuiabá-MT, sob o no AV-5- 93.556 protocolo 151.861
ocorrido em 09/12/2013
.

Como se observa, a alteração foi levada a registro pelo demandado
junto ao c
artório
imobiliário, em
09.12.2013
, sendo que o autor afirma que referido ato teria sido praticado em decorrência de erro e/ou dolo.

Neste sentido, o
prazo
decadencial para pleitear a
anulação
do registro, iniciou-se a partir da re-ratificação na incorporação imobiliária junto ao
cartório

imobiliário,
MOMENTO EM QUE OCORRE A PUBLICIDADE DO ATO, E, POR CONSEGUINTE, A PRODUÇÃO DE EFEITOS ERGA OMNES
,

o que o Condomínio autor afirma ter sido praticado de modo abusivo e ilegal pelo requerido, embora haja previsão contratual autorizadora expressa.

Entretanto, tendo a ação sido proposta apenas em
19.10.2018
, ou seja,
passados quase cinco
anos
do ato
que se busca anular, inegável que a pretensão autoral encontra-se fulminada pelo vício da
decadência (...)”.

Diante do exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao apelo, mantendo-se incólume a sentença recorrida.

Considere-se prequestionada toda a matéria ventilada.

Atento ao disposto no artigo 85, § 11 do CPC, majoro a verba honorária advocatícia para 20% sobre o valor atualizado da causa (reconvenção).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/04/2023