Tribunal: TJMT
Processo: 0004432-86.2020.8.11.0064
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-12-18
Data de publicação: 2023-12-18

Ementa:
EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO. 1. ALMEJADA READEQUAÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE SIGNIFICATIVA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. APROXIMADAMENE 2 KG DE MACONHA. 2. POSTULADA A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) PARA CAUSA DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NOART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06. ACOLHIMENTO. PREENCHIMENTO PELO APELANTE DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NA SENTENÇA CONDENATÓRIA PARA APLICAÇÃO DE FRAÇÃO DIVERSA. READEQUAÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA. 3. PEDIDO DE ABRANDAMENTO DOREGIMEPRISIONAL DO SEMIABERTO PARA OABERTO. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ART. 33, § 2o, C, DO CÓDIGO PENAL. ENUNCIADO 47 DA TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 4. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO DIREITO SUBJETIVO DO APELANTE EM RECEBER PROPOSTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. MATÉRIA PRECLUSA ARGUIDA APENAS EM RECURSO DE APELAÇÃO. LIMITE ATÉ O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 5. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Em relação à circunstância do art. 42 da Lei Antidrogas, atinente à quantidade e nocividade da droga apreendida, sobreleva-se registrar que é plenamente possível o seu recrudescimento sob esse viés, principalmente quando apreendida expressiva quantidade de maconha.
2. Uma vez presentes os requisitos para o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado, fica a critério do juiz a escolha da fração redutora, que deverá motivar a sua decisão, sob pena de se conferir ao réu o direito à diminuição da pena no grau máximo.
3. Se, da análise conjugada dos art. 59 do Código Penal com a do art. 42 da Lei Antidrogas, ficar evidenciada a existência de circunstância judicial desfavorável (quantidade e natureza da droga apreendida), a imposição de um regime prisional mais gravoso é medida que se impõe.
4. “A respeito da aplicação do acordo de não persecução penal (ANPP), entende esta Corte que a retroatividade do art. 28-A do CPP, introduzido pela Lei no 13.964/2019, revela-se incompatível com o propósito do instituto quando já recebida a denúncia e encerrada a prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, como ocorreu no presente feito” (Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 1.983.450/DF, relatado pelo Ministro Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1a Região), Sexta Turma, DJe de 24.6.2022). Além disso, [...] “A jurisprudência deste Tribunal Superior se consolidou no sentido de que o acordo de não persecução penal é cabível durante a fase inquisitiva da persecução penal, sendo limitada até o recebimento da denúncia, o que inviabiliza a retroação pretendida pela defesa, porquanto a denúncia foi oferecida em 28/8/2019 e recebida em 11/9/2019, antes da vigência da Lei n. 13.964/2019”. (Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no Recurso Especial n. 2.002.178/SP, relatado pelo Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), Quinta Turma, DJe de 24.6.2022).
5. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004432-86.2020.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[BRUNO HENRIQUE VIDAL - CPF: 047.928.521-70 (APELANTE), ANA MARIA MAGRO MARTINS - CPF: 086.287.209-01 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
.
TRÁFICO DE DROGAS
.
RECURSO DEFENSIVO
.
1. AL
MEJADA READEQUAÇÃO DA PENA-BASE.
IMPOSSIBILIDADE
.
QUANTIDADE SIGNIFICATIVA
DO ENTORPECENTE APREENDIDO.

APROXIMADAMENE
2 KG DE MACONHA
.
2.
POSTULADA A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2
/3
(DOIS TERÇOS)
PARA CAUSA DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NOART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06.

ACOLHIMENTO. PREENCHIMENTO PELO APELANTE DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NA SENTENÇA
CONDENATÓRIA
PARA APLICAÇÃO DE FRAÇÃO DIVERSA
.
READEQUAÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA.
3. PEDIDO DE ABRANDAMENTO
DOREGIMEPRISIONAL DO
SEMIABERTO
PARA OABERTO
.
IM
POSSIBILIDADE.

CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS.
ART. 33, § 2o,
C
, DO CÓDIGO PENAL
.
ENUNCIADO 47 DA TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA
.
4
.
PLEITO DE
RECONHECIMENTO DO DIREITO SUBJETIVO DO APELANTE EM RECEBER PROPOSTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL PELO MINISTÉRIO PÚBLICO
.
MATÉRIA PRECLUSA ARGUIDA APENAS EM RECURSO DE APELAÇÃO
.
LIMITE ATÉ O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA
.
IMPOSSIBILIDADE
.
PRECEDENTES DO S
UPERIOR
T
RIBUNAL DE
J
USTIÇA
.

5.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. Em relação
à circunstância do art. 42 da Lei Antidrogas, atinente à quantidade e nocividade da droga apreendida, sobreleva-se registrar que é plenamente possível o seu recrudescimento sob esse viés, principalmente quando apreendida expressiva quantida
de de
maconha
.

2
.
Uma vez presentes os requisitos para o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado, fica a critério do juiz a escolha da fração redutora, que deverá motivar a sua decisão, sob pena de se conferir ao réu o direito à di
minuição da pena no grau máximo.

3.
Se, da análise conjugada dos art. 59 do Código Penal com a do art. 42 da Lei Antidrogas, ficar evidenciada a existência de circunstância judicial desfavorável
(quantidade e natureza da droga apreendida), a imposição de um regime prisional mais gravoso é medida que se impõe.

4
.
“
A respeito da aplicação do acordo de não persecução penal (ANPP), entende esta Corte que a retroatividade do art. 28-A do CPP, introduzido pela Lei no 13.964/2019, revela-se incompatível com o propósito do instituto quando já recebida a denúncia e encerrada a prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, como ocorreu no presente feito
”

(Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 1.983.450/DF, relatado pelo Ministro Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1a Região), Sexta Turma,
DJe
de
24
.
6
.
2022)
.
Além disso,
[...]
“
A jurisprudência deste Tribunal Superior se consolidou no sentido de que o acordo de não persecução penal é cabível durante a fase inquisitiva da persecução penal, sendo limitada até o recebimento da denúncia, o que inviabiliza a retroação pretendida pela defesa, porquanto a denúncia foi oferecida em 28/8/2019 e recebida em 11/9/2019, antes da vigência da Lei n. 13.964/2019
”.

(Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no Recurso Especial n. 2.002.178/SP, relatado pelo Ministro Jesuíno
Rissato
(Desembargador convocado do TJDFT), Quinta Turma,
DJe
de 24.6.2022).

5.
Recurso
parcialmente
provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres componentes da
Terceira
Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Bruno Henrique Vidal
,
contra a sentença
prolatada pelo Juízo da
Vara Única da Comarca de
Rondonópolis
/MT
, nos autos da
A
ção
P
enal n.
0004432-86.2020.8.11.0064
, condenando-o pela prática do delito de tráfico de drogas (art. 33,
caput
,
c/c art. 40, V
da Lei n. 11.343/06), à pena de
4
(
quatro
) anos de reclusão, em regime inicial
semiaberto
, e
487 (quatrocentos e oitenta e sete)

dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

O apelante, nas razões recursais que vistas no ID
165259208
, almeja
:

(i)
a readequação da pena-base para o mínimo legal
;

(
ii
)
a majoração da fração aplicada ao tráfico privilegiado para 2/3 (dois terços);
(
iii
)
a modificação do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto
; (
iv
) a conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; e (v) a propositura de
a
cordo de
n
ão
p
ersecução
p
enal nos termos do art.

28-A do Código de Processo Penal.

Nas contrarrazões encontradiças no ID
165259212
, o Ministério Público colima o desprovimento deste recurso.

N
esta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê no ID

170639174
,
opin
a
pelo parcial provimento do recurso defensivo para
“
i) aplicar a fração intermediária (1⁄2) referente ao tráfico privilegiado;
ii
) alterar o regime inicial de cumprimento da pena (aberto) e
iii
) para substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória, constante no ID
175283310
, narra os fatos desta forma:

[...]
Consta do incluso inquérito policial que na data de 29/05/2020, por volta das 16h22min, na BR 163, Km 80.0, nesta cidade, o denunciado BRUNO HENRIQUE VIDAI foi preso em flagrante delito por transportar, entre Estados da Federação, 03 (três) porções, no formato de tabletes, perfazendo a massa bruta total de 1.817,55 kg (um quilograma, oitocentos e dezessete gramas e quinhentos e cinquenta miligramas) que, após serem submetidas à perícia, constatou-se tratarem de MACONHA, droga alucinógena capaz de determinar dependência física e psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar, consoante positiva os Laudos Preliminares de Constatação de fls. 21/22 e 33/37.

São dos autos que no dia e hora supracitados a

Polícia Rodoviária Federal, durante fiscalização, abordou o ônibus da empresa
Eucatur
(
Mbenz
/
Mpolo
Paradiso/ placa ECM8360), que realizava o

trajeto de Foz do Iguaçu/PR a Sinop/MT.

Colhe-se que, durante revista no veículo, os policiais

encontraram uma mochila contendo as referidas porções de maconha, de propriedade do denunciado, o qual confessou que transportaria a droga de Foz do Iguaçu/PR a Sorriso/MT.

Diante disso, o denunciado foi encaminhado à

Delegacia de Polícia, onde foi lavrado o auto de prisão em flagrante delito em seu desfavor.

[...].

A autoria e a materialidade do crime de tráfico de entorpecentes narrado na exordial acusatória está demonstrada e não há insurgência d
o
apelante em relação a essa temática.

Consoante consta do relatório, o apelante postula
:

a readequação da pena-base para o mínimo legal
;
a majoração da fração aplicada ao tráfico privilegiado para 2/3 (dois terços); a modificação do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto
; a conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; e a propositura de
a
cordo de
n
ão
p
ersecução
p
enal nos termos do art.28-A do Código de Processo Penal.

No
ponto que interessa
m
, estes são os argumentos utilizados pel
o
prolator
da sentença condenatória
:

[...]
Em observância ao princípio constitucional da individualização da pena, inscrito no art. 5o, inciso XLVI da CRFB/88, passa-se fazê-lo, observando-se o sistema trifásico adotado por nosso Código Penal (CP, 68).

À
culpabilidade
é inerente à infração penal.
O acusada
não registra antecedentes. A
conduta

social
não foi objeto de prova, sendo de análise inviável na linha do direito penal do fato. Também inviável a análise da
personalidade
do agente porque o Estado Juiz leigo em matéria psicologia, psiquiatria e psicanálise etc., não se mostra possível analisar referida circunstância por meras inferências. O
motivo

do

crime
é a tentativa de obter dinheiro fácil por meios ilegais e sem trabalhar dignamente, fato imanente à figura típica. As
circunstâncias
merecem ser sopesadas desfavoravelmente, diante da quantidade dos entorpecentes apreendidos, diga-se,
1.817,55 kg de maconha
[1]
.Já e as
consequências

do

crime
foram minimizadas pela atuação pontual da polícia. Por fim, no particular do
comportamento

da

vítima
, tratando-se de crime vago, inadmissível a valoração. Assim, possuindo o agente circunstâncias judiciais que lhes são desfavoráveis, fixa-se a pena base em
05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 580 (quinhentos e oitenta) dias multa
.

Ausentes agravantes. Reconheço a atenuante da confissão espontânea, razão por que a pena provisória vai fixada em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa
.

Vislumbra-se a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inc. V da LD, razão qual o Juízo aumenta a reprimenda
em na
fração de
1/6 (um sexto)
. O Juízo aplicou a causa de diminuição do art. 33, §4o da LD em sua fração modulada e mínima de
1/6 (um sexto)
, razão qual a pena definitiva vai fixada
04 (quatro) anos de reclusão
a serem cumpridos em regime inicialmente
SEMIABERTO
porque observados os requisitos do art. 33, §2o, ‘b’ do Código Penal e
487 (quatrocentos e oitenta e sete) dias multa

a razão cada qual de 1/30 (um trigésimo) do
salário mínimo
vigente à época do fato

(
LAT, art. 43
)
.Descumprido o requisito objetivo, defeso falar em sursis penal e/ou restritiva de direitos (CP, 44 e 77).
[...].
(Trechos da sentença condenatória vista no ID
165259198
).
Destaques no original

Como é de trivial sabença, a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em
quantum
compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o julgador sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

Não se pode olvidar,
ademais,
que para a aplicação da sanção inicial, o juiz tem grande discricionariedade, estando, todavia, essa faculdade vinculada à observância das oito circunstâncias judiciais elencadas no
caput
do art. 59 do Código Penal; além de, no caso do tráfico de drogas, os vetores preponderantes estabelecidos no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Assim, ao fixar a pena-base, é exigível que o magistrado indique concretamente as razões que o fizeram valorar como desfavoráveis quaisquer desses elementos.

No caso sob exame, extrai-se da leitura da parte da sentença condenatória acima reproduzida que no que diz respeito à primeira fase da dosimetria do crime de
tráfico de drogas, a sentenciante valorou pejorativamente ao apelante a expressiva quantidade e natureza do entorpecente apreendido, recrudescendo a pena inicial em
8 (oito
) meses de reclusão e
80
(
oitenta
) dias-multa.

E
m relação à circunstância do art. 42 da Lei Antidrogas atinente à quantidade da droga apreendida, sobreleva-se registrar que é plenamente possível o recrudescimento da pena basilar sob esse prisma, principalmente porque, conforme visto alhures, foram apreendidos
1.817,55 kg
(
um quilograma, oitocentos e dezessete gramas e quinhentos e cinquenta miligramas
)
de maconha
,
de forma que tal fundamento é idôneo para exasperar a pena basilar, tal como fê-lo o magistrado, daí por que o cálculo dosimétrico não merece qualquer reparo.

A propósito, examinando casos similares, o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO A CRITÉRIOS PURAMENTE MATEMÁTICOS. AUMENTO PROPORCIONAL, CONSIDERADAS AS PENAS MÍNIMAS E MÁXIMAS COMINADAS PELO LEGISLADOR AO DELITO E A EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Esta Corte Superior já exortou que "é possível que 'o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente
uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto.' (
AgRg
noREsp143.071/AM, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura,
DJe
6/5/2015). [...]" (
AgRg
no RHC 107.602/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 04/06/2019,
DJe
11/06/2019).

2. No caso, fundamentadamente, as instâncias ordinárias optaram por elevar as penas-bases na fração de 2/3 (dois terços) diante dos maus antecedentes do Réu, que ostenta 4 (quatro) condenações anteriores, bem como da
exacerbada quantidade de droga, mais de 25kg (vinte e cinco quilos) de cocaína
, além de apreensão de 30kg (trinta quilos) de produtos químicos usados no preparo de entorpecentes.

3. Além da multiplicidade de antecedentes, a quantidade de droga apreendida na hipótese, por si só, afasta a alegação de desproporcionalidade na primeira etapa do cálculo da reprimenda para o crime, considerando-se o intervalo da pena abstrata cominada ao crime de tráfico de drogas 5 (cinco) a 15 (quinze) anos, não se mostra desproporcional ou desarrazoado a fixação da pena-base em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses acima do mínimo legal.

4
. Agravo regimental desprovido.

(STJ,
AgRg
no HC 611.857/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2021,
DJe
19/03/2021).
Destacamos

Por outro lado, com relação à majoração da fração referente à causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006,
assiste razão
ao apelante
.

Como
é
cediço, para fazer jus à referida causa redutora de pena
descrita no § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar
à
atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade. Vê-se, portanto, que a intenção do legislador, ao elaborar a referida minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Guilherme de Souza Nucci comentando a Lei 11.343/2006 assim se manifesta:

“Cuida-se de norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem, o que merece aplauso. Portanto, aquele que cometer o delito previsto no art. 33, caput ou §1o, se for primário
(indivíduo que não é reincidente, vale dizer, não cometeu outro delito, após ter sido definitivamente condenado anteriormente por crime anterior, no prazo de cinco anos, conforme
arts
. 63 e 64 do Código Penal) e tiver bons antecedentes (sujeito que não ostenta condenações definitivas anteriores), não se dedicando às atividades criminosas, nem integrando organização criminosa, pode valer-se de pena mais branda.”.

(
In
Guilherme de Souza Nucci. In Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 782).

No caso em apreciação, o juízo de primeiro grau, ao justificar a aplicação da aludida minorante na pena do apelante
, deixou de fundamentar a razão da escolha da fração para aplicação do tr
áfico privilegiado, conforme se infere destes trechos da sentença condenatória:

[...]
No caso em tela, verifico que o processado preenche os requisitos presentes na Lei, uma vez que é primário e de bons antecedentes, também, inexiste informação de que se dedique às atividades criminosas e/ou integre organização criminosa, sendo o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado medida que se impõe.
[...]

Não obstante seja competência do juiz de primeiro grau, dentro do seu livre convencimento motivado, considerar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal
e, especialmente,
a aplicação da fração escolhida para aplicação da referida minorante,
extrai-se do caso
sob apreciação
,
que a sentença
recorrida
em nenhum momento apresentou os motivos capazes de impossibilitar a redução da penalidade
em 2/3 (
dois terços
)
, portanto, carecendo a decisão de motivação idônea.

Sabe-se q
ue quando se aplica qualquer redutor à pena, é indispensável que o julgador fundamente e exponha as razões pelas quais entendeu cabível est
a
ou aquel
a

fração de
diminuição, sem o que a decisão se mostra fragilizada e o direito de defesa fica prejudicado, pois a parte não pode questionar, em recurso próprio, a fundamentação que não existe, o que poderia, em tese, ensejar até mesmo a nulidade da decisão por falta de fundamentação.

A
liás, a
cerca do assunto, este é o posicionamento deste Tribunal de Justiça:

REVISÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR TRÁFICO DE DROGAS, POR DUAS VEZES, EM CONCURSO MATERIAL [ART. 33, CAPUT, DA LEI N.o 11.343/2006] – ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE DA DOSAGEM DA PENA AO TEXTO EXPRESSO DA LEI – SENTENÇA QUE APLICOU A FRAÇÃO MÍNIMA PARA A CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4.o DO ARTIGO 33 DA LEI N.o 11.343/2006 [TRÁFICO PRIVILEGIADO] – ALEGADA A AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – PERTINÊNCIA – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE DECRÉSCIMO, NO IMPORTE DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – SANÇÃO FINAL REAJUSTADA – REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO ABRANDADO – REVISÃO CRIMINAL JULGADA PROCEDENTE. 1. Malgrado o
revisionando
sequer fizesse jus à benesse do tráfico privilegiado, afinal, foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas por duas vezes, em concurso material, a demonstrar que se dedicava à mercancia de entorpecentes;
o colendo Superior Tribunal de Justiça já firmou o entendimento de que a adoção de fração inferior a 2/3 (dois terços) para a especial diminutiva do art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006 requer fundamentação concreta, a qual inexiste in
casu
. Por consequência, e considerando ainda que apesar da nocividade do narcótico, a quantidade apreendida – 0,6g de pasta base de cocaína –, não se mostra expressiva a ponto de autorizar a modulação da fração da causa de diminuição do tráfico privilegiado, de rigor a procedência da ação revisional para ver aplicado o maior coeficiente de decréscimo, no patamar de 2/3. 2. Sanção final redimensionada, com subsequente imposição do regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 3. Ação revisional julgada procedente.

(N.U 1021336-94.2022.8.11.0000, CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, GILBERTO GIRALDELLI, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, Julgado em 06/04/2023,
Publicado
no DJE 14/04/2023)
.
Destacamos

Logo, incumbe ao magistrado fundamentar sua decisão, quando aplicar fração diversa da máxima de 2/3
(dois terços)
, em observância aos princípios da motivação das decisões judiciais e da ampla defesa.

De mais a mais, não há nestes autos, qualquer dado, por menor que seja, a denotar que
o apelante
mantenha ligação com organização criminosa ou se dedique
à
atividades criminosas, do mesmo modo também
não se constata registro de condenação transitada em julgado em desfavor
de sua pessoa
,
circunstâncias
,
essas
, que justificam a incidência da minorante em seu coeficiente fracionário máximo (2/3 – dois terços), visto que a quantidade e natureza da droga já foram valorados na primeira fase da dosimetria da pena.

Diante do que foi exposto, reconhecendo como necessária a readequação da pena fixada para
Bruno Henrique Vidal
pelo cometimento do delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, passo a redimensioná-la desta forma:

Na primeira etapa, em observância ao princípio da individualização da pena, previsto no art. 5o, XLVI, da Constituição Federal e às orientações elencadas nos
arts
. 59 e 68 do Código Penal, bem como o art. 42 da Lei n. 11.343/06; e, subsistindo como negativa a natureza e a quantidade da droga apreendida, mantenho a pena-base em 5 (cinco) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa.

Na segunda fase, não havendo agravantes a serem consideradas e reconhecida a atenuante da confissão espontânea, mantenho a redução da
pena
em 1/6 (um sexto), resultando na pena intermediária de 5 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, aplico a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, previsto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06, na fração de
2/3
(
dois terços
), tal como decidido neste voto, resultando na pena de
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete)
dias-multa
.
Mantida a causa de aumento do tráfico interestadual, disposta no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, assim como o
quantum
de aumento de 1/6 (um sexto), estabeleço a pena em
1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 195 (cento e noventa e cinco)
dias-multa, calculados na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pena privativa de liberdade essa que tenho por definitiva, dada a inexistência de outras causas modificadoras.

No respeitante ao regime prisional, mantenho o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena aplicada
ao apelante

com fulcro no art. 33, § 2o,
c
, c/c § 3o, do Código Penal
, uma vez que, não obstante seja inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, existem circunstâncias judiciais desfavoráveis
e especialmente por conta da natureza e da quantidade significativa do entorpecente apreendido em
seu
poder
,

consoante preconiza o Enunciado Orientativo n. 47 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
segundo o qual: “
A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade”;
registrando, outrossim, a inviabilidade da substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos, porquanto não preenchidos, pelos os dois, os requisitos do art. 44 do Código Penal.

Além disso, s
obre
a temática,
eis a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGAS UTILIZADAS PARA MODULAR A FRAÇÃO DE REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL. MODO FECHADO. ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO SUBJETIVO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. De acordo com o § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

2. Hipótese na qual a Corte de origem, atenta às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a quantidade das drogas apreendidas (81,64g de cocaína) exclusivamente, na terceira etapa da dosimetria da pena, para fazer incidir a minorante em 1/3, o que não se mostra desproporcional. Precedentes.

3
.
Embora o acusado seja primário e a pena tenha sido estabelecida em patamar inferior a 4 anos, o regime semiaberto é o adequado para o cumprimento da pena
reclusiva
, em decorrência da valoração negativa da quantidade das substâncias apreendidas, na terceira fase da dosimetria, para a modulação do índice de redução do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006
.

4. Não se mostra recomendável o deferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, diante da quantidade de drogas apreendidas (art. 44, III, do CP).

5. Agravo regimental não provido.

(STJ,
AgRg
no HC 660.852/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/05/2021,
DJe
10/05/2021).
Destacamos

Noutro prisma,
em relação ao
pleito formulado pelo apelante, objetivando o reconhecimento do seu direito subjetivo em receber proposta de acordo de não persecução penal pelo Ministério Público,
é forçoso reconhec
e
r que
não lhe assiste razão.

Isso porque, além da matéria se encontrar preclusa, uma vez que tal pleito foi formulado apenas em sede de recurso de apelação criminal, o certo é que o acordo de não persecução penal é alternativo à propositura da ação penal e, por esse motivo, o recebimento da denúncia é o marco limitador para a oferta do instrumento de consenso, tal como entendeu o Superior Tribunal de Justiça no julgado abaixo resenhado:

RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PORNOGRAFIA INFANTIL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 157, CAPUT E § 1o, DO CPP; 564, V, DO CPP; 252, III, C/C. O 564, I, AMBOS DO CPP; 89 DA LEI N. 9.099/95, C/C OS ARTS. 927, IV, DO CPC E 61 DO CPP; 28-A, C/C O 61, AMBOS DO CPP. TESE DE NULIDADE DA AÇÃO PENAL. PROVA ILÍCITA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. NOVA SENTENÇA PROLATADA COM BASE NO RECONHECIMENTO DA ILICITUDE DAS PROVAS. NO PONTO, ADOTADO O PARECER DO MPF COMO RAZÕES DE DECIDIR. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA TÉCNICA DA FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. REGULARIDADE CONSTATADA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA QUEBRA DE IMPARCIALIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA PROLAÇÃO DE SENTENÇAS PELO MESMO JUIZ. INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE SUSPEIÇÃO OU IMPEDIMENTO. MODELO ADEQUADO PARA AFASTAR O MAGISTRADO DO FEITO. NECESSÁRIO REVOLVIMENTO DE CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. TESE DE QUE O RECORRENTE FAZ JUS AO SURSIS PROCESSUAL. NECESSIDADE DE OFERECIMENTO DA REFERIDA PROPOSTA APÓS ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. SÚMULA 337/STJ. NULIDADE DA SENTENÇA. VERIFICAÇÃO. OCORRÊNCIA. NO PONTO, ADOTADO O PARECER DO MPF COMO RAZÕES DE DECIDIR. DETERMINADO O RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA OPORTUNIZAR AO MEMBRO DO PARQUET, ATUANTE EM PRIMEIRO GRAU, O OFERECIMENTO DE PROPOSTA DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. PLEITO DE ABERTURA DE VISTA DOS AUTOS AO PARQUET PARA POSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO RETROATIVO DE PROPOSTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). DENÚNCIA QUE JÁ TINHA SIDO RECEBIDA. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DE AMBAS AS TURMAS DA TERCEIRA SEÇÃO.

[...]

10.
No julgamento do
AgRg
no HC n. 628.647/SC (Relatora p/ acórdão Ministra Laurita Vaz), encerrado em 9/3/2021, a Sexta Turma desta Corte modificou a orientação estabelecida em precedente anterior acerca da possibilidade de aplicação retroativa do art. 28-A do Código de Processo Penal, aderindo ao mesmo entendimento da Quinta Turma, no sentido de que o acordo de não
persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei n. 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia (
AgRg
no
AREsp
n. 1.787.498/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma,
DJe
1o/3/2021).

11.
A respeito da aplicação do acordo de não persecução penal (ANPP), entende esta Corte que a retroatividade do art. 28-A do CPP, introduzido pela Lei no 13.964/2019, revela-se incompatível com o propósito do instituto quando já recebida a denúncia e encerrada a prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, como ocorreu no presente feito (
AgRg
no
AREsp
n. 1.983.450/DF, Ministro Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1a Região), Sexta Turma,
DJe
24/6/2022). [...] A jurisprudência deste Tribunal Superior se consolidou no sentido de que o acordo de não persecução penal é cabível durante a fase inquisitiva da persecução penal, sendo limitada até o recebimento da denúncia, o que inviabiliza a retroação pretendida pela defesa, porquanto a denúncia foi oferecida em 28/8/2019 e recebida em 11/9/2019, antes da vigência da Lei n. 13.964/2019
(
AgRg
no REsp n. 2.002.178/SP, Ministro Jesuíno
Rissato
(Desembargador convocado do TJDFT), Quinta Turma,
DJe
24/6/2022). 12. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido em parte para, tão somente, oportunizar ao membro do Parquet, atuante em primeiro grau, o oferecimento de proposta de suspensão condicional do processo.

(STJ, REsp n. 1.978.078/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/3/2023,
DJe
de 30/3/2023).
Destacamos

Resta, pois, evidente a impossibilidade de acolhimento
da última
pretensão recursal, eis que, indubitavelmente, o art. 28-A do Código de Processo Penal não se aplica ao caso destes autos, mormente diante do seu caráter
pré
-processual.

Posto isso, em parte com o parecer ministerial,
dou parcial provimento
ao recurso de
Bruno Henrique Vidal
,
para aplicar a fração de 2/3 (dois terços) em relação ao reconhecimento da causa mitigadora de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando sua pena definitiva pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, para
1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias
de reclusão em regime inicial
semi
aberto
, e 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa a serem calculados à fração de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos; mantendo inalterados os demais termos da sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/12/2023