Tribunal: TJMT
Processo: 0000276-60.2006.8.11.0027
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-10-25
Data de publicação: 2023-10-25

Ementa:
EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:
APELAÇÃO CRIMINAL. PECULATO. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO 1. PRELIMINAR. PRETENDIDA DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA CITAÇÃO DO APELANTE POR EDITAL E DA DECISÃO QUE SUSPENDEU O PRAZO PRESCRICIONAL. IMPOSSIBILIDADE. APELANTE EM LUGAR INCERTO E NÃO SABIDO. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. APRESENTAÇÃO ESPONTÂNEA DO PACIENTE – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO – 2. PRETENDIDA A REDUÇÃO DA PENA INICIAL. IMPOSSIBILIDADE. ANÁLISE NEGATIVA DA CIRCUNSTÂNCIA DO CRIME. PENA INICIAL FIXADA EM QUANTITATIVO JUSTO E NECESSÁRIO PARA PREVENÇÃO E REPROVAÇÃO DO CRIME. 3. APLICAÇÃO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA DO APELANTE – POSSIIBILIDADE. CONFISSÃO DETALHADA NA FASE EXTRAJUDICIAL. 4. AFASTAMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, G, DO CÓDIGO PENAL. NECESSIDADE. ABUSO DE PODER OU VIOLAÇÃO DE DEVER INERENTE A CARGO QUE É ELEMENTAR DO CRIME DE PECULATO. 5. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Restando comprovado que o paciente estava em local incerto e não sabido; bem como que sua citação por edital era o único meio de chamá-lo para integrar a relação processual, não há que se falar em nulidade do referido ato processual em razão do não esgotamento dos recursos disponíveis para se fazer sua citação pessoal, estando escorreita, destarte, a decisão que suspendeu o prazo prescricional. Além disso, eventual nulidade ocorrida com a citação editalícia ficou sanada com a apresentação espontânea do apelante, que tomou conhecimento da imputação e constituiu advogado para patrocinar sua defesa.
2. A existência de manobras fraudulentas em contas bancárias, configuram circunstâncias negativas, que merece maior censurabilidade e justificam o aumento da pena-base.
3. O acusado fará jus à atenuante do art. 65, III, d, do Código Penal quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de ela ser invocada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
4. Não incide a circunstância agravante prevista no art. 61, II, g, do Código Penal no crime de peculato (art. 312 do referido Codex), por consubstanciar bis in idem, tendo em vista que o abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão é elementar do tipo.
5. Recurso Parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000276-60.2006.8.11.0027
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Apropriação indébita]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), Valter Osiro (APELANTE), RAFAEL SANTOS DE OLIVEIRA - CPF: 025.174.061-70 (ADVOGADO), DANIELA DE OLIVEIRA - CPF: 013.162.231-59 (ADVOGADO), Posto de atendimento bancario Banco do Brasil, Plantacoes Michelin (VÍTIMA), CARLOS ROBSON SOUZA CORREA - CPF: 272.144.861-72 (ASSISTENTE), JOAO HENRIQUE SOARES BRITO - CPF: 503.365.331-87 (ASSISTENTE), MILTON CESAR DAMASCENO - CPF: 107.358.168-32 (ASSISTENTE), MARCIO ZOTTI - CPF: 000.585.319-20 (ASSISTENTE), MARLENE UMBELINA DE SOUZA - CPF: 006.416.241-90 (ASSISTENTE), VALTER OSIRO - CPF: 083.117.528-18 (APELANTE), POSTO DE ATENDIMENTO DO BANCO DO BRASIL (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), CARINE ANDRADE SANTOS - CPF: 065.196.735-01 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
.
PECULATO
.
CONDENAÇÃO
.
RECURSO DEFENSIVO 1.

PRELIMINAR
.
PRET
ENDIDA DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA CITAÇÃO
DO APELANTE
POR EDITAL E DA DECISÃO QUE SUSPENDEU O PRAZO PRESCRICIONAL
.
IMPOSSIBILIDADE
.

APELANTE
EM LUGAR INCERTO E NÃO SABIDO
.
AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA
.
APRESENTAÇÃO ESPONTÂNEA DO PACIENTE – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO –
2.
PRETENDIDA A REDUÇÃO DA PENA INICIAL
.
IMPOSSIBILIDADE
.
ANÁLISE NEGATIVA DA CIRCUNSTÂNCIA DO CRIME
.

PENA
INICIAL FIXADA EM QUANTITATIVO JUSTO E NECESSÁRIO PARA PREVENÇÃO E REPROVAÇÃO DO CRIME
.

3. APLICAÇÃO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA
DO APELANTE
–
POSSIIBILIDADE
.
CONFISSÃO DETALHADA NA FASE EXTRAJUDICIAL
.
4.
AFASTAMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II,
G
, DO CÓDIGO PENAL
.
NECESSIDADE
.
ABUSO DE PODER OU VIOLAÇÃO DE DEVER INERENTE A CARGO QUE É ELEMENTAR DO CRIME DE PECULATO
.
5.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Restando comprovado que o paciente estava em local incerto e não sabido; bem como que sua citação por edital era o único meio de chamá-lo para integrar a relação processual, não há que se falar em nulidade do referido ato processual em razão do não esgotamento dos recursos disponíveis para se fazer sua citação pessoal, estando escorreita, destarte, a decisão que suspendeu o prazo prescricional. Além disso, eventual nulidade ocorrida com a citação editalícia ficou sanada com a apresentação espontânea do
apelante
, que tomou conhecimento da imputação e
constituiu advogado para patrocinar sua defesa.

2.

A existência de
manobras fraudulentas

em contas bancárias, configuram circunstâncias negativas,
que merece
maior censurabilidade
e justificam o aumento da pena-base.

3.

O
acusado

fará
jus à atenuante do art. 65, III,
d
, do C
ódigo
P
enal
quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independente
mente

d
e
ela
ser
invoc
ada
pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória
, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

4.
Não incide a circunstância agravante prevista no art. 61, II,
g
, do Código Penal no crime de peculato (art. 312 do referido Codex), por consubstanciar
bis in idem
, tendo em vista que o abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão é elementar do tipo.

5. Recurso Parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres integrantes da Terceira Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Valter
Osiro

contra a sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Itiquira
/
MT
,
nos autos da Ação Penal n. 0000276-60.2006.8.11.0027, conden
ando-o
à pena de 4 (quatro) anos e 1 (um) mês de reclusão, em regime inicial semiaberto
;
bem como ao pagamento de 17 (dezessete) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela
prática do crime de peculato(art.
312,
caput,
§1°, na forma do art. 71,
caput
,
do Código Penal
)
.

O apelante, forte nas razões encontradiças no ID 157689692,
formula os seguintes pedidos:

“a) Seja reformada a sentença para que seja reconhecida a nulidade da citação por edital e invalidação de todos os demais atos subsequentes, inclusive da decisão judicial que determinou a suspensão do processo e do prazo prescricional; b) Quanto a dosimetria da pena, requer a reforma da sentença nos seguintes termos:
b.I
) Como não há motivos nos autos para que seja aplicada a valoração negativa da circunstância do crime, sendo que a fundamentação do Magistrado é inerente ao tipo penal, requer a aplicação da pena base no mínimo legal;
b.II
) Requer o reconhecimento da confissão para aplicação da atenuante da pena, conforme determina o art. 65, inciso III, aliena D, do Código Penal;
b.III
) Por fim, requer a reforma da sentença para que seja excluída a incidência da agravante prevista no artigo 61, II, g, do Código Penal, visto que a mesma é incompatível com o delito de peculato. c) Requer-se, com fins de prequestionamento (art. 102, III, a, e art. 105, III, a e c, ambos da CF/88), o expresso pronunciamento judicial acerca da legislação citada.”

O Ministério Público, nas contrarrazões que se encontram no ID 160319189, requer o parcial provimento do presente recurso,
“tão somente em relação ao afastamento da agravante prevista no art. 61, inc. II, alínea “g” do Código Penal, mantendo-se a sentença condenatória por seus jurídicos fundamentos.”
E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê no ID 169170699, seguiu a mesma linha intelectiva.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR

Nulidade da citação por edital
do apelante
; bem como da decisão que suspendeu o prazo prescricional.

Conforme relatado,
o

apelante
sustenta
,
preliminarmente
,
a nulidade da
sua
citação por edital, levada a efeito nos autos da Ação Penal n. 0000276-60.2006.8.11.0027, sob o argumento de que não teria
se
esgotado todos os meios necessários antes de adotar tal providência processual.

No entanto, do exame destes autos, constata-se que a nulidade propalada não deve ser decretada, porquanto a certidão lavrada

pelo oficial de justiça,
em 27 de setembro de 2007
,
que se vê no ID 155203500
,
p. 251, revela que não foi possível encontr
ar o apelante
no endereço constante
no mandado
, uma vez que o atual morador do imóvel se chama
Uziel
.

Por conseguinte, é imperioso reconhecer que o fato
de
o
apelante
ter conhecimento do inquérito investigativo e mesmo assim se mudar para o Japão sem informar o novo endereço, autorizou a expedição do edital de citação para que pudesse ser chamado a integrar a lide penal a que responde; bem como a
prolação da decisão que determinou a
suspensão do prazo prescricional nos termos do art. 366 do Código de Processo Penal, afastando, por conseguinte, qualquer nulidade dos referidos atos processuais.

A propósito, antes
da
realiza
ção

d
a citação
do apelante
via edital, o Ministério Público
assim se
manifestou:

“
Diante da certidão de fl. 206, na qual a
Sr
'. Oficiala de Justiça informa que não foi possível a localização do réu para proceder sua citação pessoal, estando, pois, em lugar incerto e não sabido, e,
considerando que nos autos não constam outros elementos para ensejar a localização do acusado
, o Ministério Público requer seja procedida a citação do réu via edital, nos termos do art. 361 do Código de Processo Penal.”
Destacamos

Cabe destacar, ainda nesse diapasão, que a
existência
certidão negativa de intimação pessoal, informando estar o
apelante
em local incerto e não sabido, aliado ao fato de não existir
nestes
autos nenhum outro endereço para encontr
á
-lo, justifica a
sua citação
por edital
;
bem como
a decretação da
suspensão do prazo processual, uma vez que não se pode beneficiar o acusado que sabe da existência de investigação e/ou ação penal e mesmo assim não informa o juízo de possíveis mudanças de endereço.

A propósito, o entendimento aqui adotado está em perfeita sintonia com o externado pelo Superior Tribunal de Justiça, em tema assemelhado ao discutido nesta irresignação, conforme se dessume do julgado abaixo ementado:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRIBUNAL DO JÚRI. ACUSADO QUE SE ENCONTRAVA EM LOCAL INCERTO E NÃO SABIDO. CITAÇÃO POR EDITAL, DESNECESSIDADE DA REALIZAÇÃO DE QUALQUER DILIGÊNCIA PRÉVIA. DEFICIÊNCIA DA DEFESA. NECESSIDADE DA PROVA DO PREJUÍZO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "O paciente estava foragido, sendo que
a Sexta Turma já decidiu que, 'inexistindo nos autos qualquer endereço no qual pudesse o acusado, foragido e em lugar incerto e não sabido, ser citado pessoalmente, não há nulidade do processo por ausência de diligências para a localização do réu prévias à citação por edital' (HC n. 260.515/PE, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA,
DJe
26/9/2016)" (HC 266.039/RJ, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA,
DJe
12/12/2018)
. 2. No tocante ao pleito de reconhecimento da deficiência da defesa, é certo que esta Corte Superior sedimentou entendimento segundo o qual, a inexistência de defesa técnica constitui nulidade absoluta, cujo reconhecimento dispensa a demonstração do prejuízo. Todavia, a deficiência configura nulidade relativa, sendo imprescindível, para seu reconhecimento, a demonstração do efetivo prejuízo sofrido, nos termos do enunciado n. 523 da Súmula do Supremo Tribunal Federal
- STF
: "No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua
deficiência, só o anulará se houver prova do prejuízo para o réu". 3. Agravo regimental desprovido.
(
STJ -
AgRg
no RHC: 114658 GO 2019/0182825-5, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK,
d
ata de
j
ulgamento: 08.09.2020, T5 - QUINTA TURMA,
d
ata de
p
ublicação:
DJe
14.09.2020)
Destacamos

Por sua vez,
esta
Corte de Justiça
, acerca do tema, deixou assentado
:

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 168, §1.o, INC. III, DO CÓDIGO PENAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE – ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA, ANTE O INDEFERIMENTO DA OITIVA DE TESTEMUNHA ARROLADA A DESTEMPO, E ALEGAÇÃO DE DEFICIÊNCIA DA DEFESA TÉCNICA REALIZADA POR PROFISSIONAL ANTERIOR – REJEIÇÃO – TESTEMUNHAS DE DEFESA QUE DEVEM SER ARROLADAS NA FASE DE RESPOSTA À ACUSAÇÃO, SOB PENA DE PRECLUSÃO – MERA DISCORDÂNCIA ESTRATÉGICA DO ADVOGADO CONSTITUÍDO QUE INGRESSOU NOS AUTOS QUE NÃO DÁ AZO AO RECONHECIMENTO DE NULIDADE – EIVAS NÃO VERIFICADAS – 2. PRELIMINAR DE NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL – REJEIÇÃO – QUESTÃO SUPERADA – VÍCIO NÃO ARGUIDO EM RESPOSTA À ACUSAÇÃO, TAMPOUCO EM ALEGAÇÕES FINAIS – PRECLUSÃO – MÉRITO – 3. PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA AMPLAMENTE COMPROVADAS – DECLARAÇÕES JUDICIAIS DA VÍTIMA, CORROBORADAS POR PROVA DOCUMENTAL E POR TESTEMUNHOS PRESTADOS NA DELEGACIA E EM JUÍZO – SUFICIÊNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – 4. ALMEJADA A REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL – PARCIAL PROCEDÊNCIA – CULPABILIDADE NEUTRALIZADA – CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS VALORADAS NEGATIVAMENTE MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – PENA-BASE DIMINUÍDA, PORÉM, MANTIDA ACIMA DO PATAMAR MÍNIMO – 5. POSTULADA A ISENÇÃO DA PENA DE MULTA – INVIABILIDADE – INEXSITÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – 6. RECURSO CONHECIDO, COM REJEIÇÃO DAS PRELIMINARES, E, NO MÉRITO, PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A teor do art. 396-A do Código de Processo Penal, o momento oportuno para que a defesa arrole as suas testemunhas é a fase de resposta à acusação, sob pena de preclusão desta faculdade processual, o que significa dizer que o indeferimento da oitiva de testemunha arrolada a destempo, por si só, não implica em cerceamento de defesa.

1.1 É lícita é a opção da defesa técnica em não enfrentar o mérito da acusação na resposta inicial e apresentar defesa prévia por negativa geral, arrolando as mesmas testemunhas indicadas pelo Ministério Público na denúncia, até mesmo por questões de índole estratégica, nisto não existindo deficiência defensiva, de modo que a simples discordância do advogado posteriormente constituído com relação à
profundidade das teses defensivas então apresentadas ou em relação à estratégia adotada pelo profissional anterior não justifica o reconhecimento de nulidade.

2. É válida a citação por edital determinada após a tentativa frustrada de citação pessoal da ré no endereço constante da denúncia, especialmente considerando a existência nos autos de certidão dotada de fé pública, informando a mudança da acusada de cidade, sem endereço determinado no novo município, e de informação do próprio advogado da increpada, relatando desconhecer o paradeiro de sua cliente, com quem sequer conseguia manter contato, não havendo uma exigência absoluta para que se proceda a uma pesquisa nos cadastros de todos os órgãos e empresas onde a denunciada possa ter declinado suas informações pessoais. Precedentes.

2.1. Ademais, considerando que a pecha no procedimento de citação editalícia não foi arguida em sede de resposta à acusação, tampouco nas alegações finais, e foi suscitada apenas neste grau recursal, é evidente a preclusão da matéria.

3. As declarações firmes e contundentes da vítima em ambas as fases processuais, corroboradas que estão pela farta prova documental coligida ao feito e pelos depoimentos prestados pelas testemunhas na delegacia e em juízo, são suficientes para atestar que a ré, aproveitando-se da posse que detinha em razão do emprego na empresa da vítima, apropriava-se dos valores em espécie que lhe eram entregues para o pagamento de duplicatas e para o recebimento de mensalidades dos alunos, a inviabilizar o acolhimento do pedido de absolvição por falta de provas.

4. O fundamento utilizado para depreciar a culpabilidade da ré, neste caso concreto, confunde-se demasiadamente com a causa de aumento prevista no art. 168, §1.o, inc. III, do Código Penal, impondo-se, pois, neutralizar a aludida vetorial, com a subsequente minoração da pena-base, a qual, todavia, deve ser mantida acima do patamar mínimo, ante a valoração desfavorável e idoneamente motivada atribuída às circunstâncias e às consequências do delito.

5. É inadmissível a isenção da pena de multa cominada no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal. Precedentes.

6. Recurso de apelação criminal conhecido, com rejeição das preliminares, e, no mérito, parcialmente provido, com reflexos sobre a pena final da apelante.

(
N.U 0001755-37.2009.8.11.0010, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal,
j
ulgado em 15.02.2023
e p
ublicado no DJE 22.02.2023)
Destacamos

Além disso,
não se pode olvidar que o Código de Processo Penal estabelece a possibilidade de regularização da falta ou
nulidade
da citação, conforme se depreende da redação do art. 570, abaixo reproduzida:

Art. 570.
A falta ou a nulidade da citação, da intimação ou notificação estará sanada,
desde que o interessado compareça, antes de o ato
consumar-se, embora declare que o faz para o único fim de argui-la
. O juiz ordenará, todavia, a suspensão ou o adiamento do ato, quando reconhecer que a irregularidade poderá prejudicar direito da parte.
Destacamos

Daí por que, na hipótese, não se há qualquer cerceamento à defesa do paciente, haja vista que ele
compareceu
espontaneamente (ID
155203500
,
p. 288
-
289)
,
e constituiu advogado para patrocinar
a
sua defesa, cujo profissional, apresentou defesa prévia (ID
155203500
,
p. 295
-
296),
não havendo, pois, como se cogitar em
nulidade
da sua
citação
por
edital
ou de atos posteriores.

Por conta disso, não há qualquer nulidade a ser declarada nestes autos, visto que, tal como asseverado linhas volvidas, o
apelante
se apresentou espontaneamente, tomou conhecimento da imputação que lhe foi dirigida e está assistido por um advogado, inexistindo, por consequência, qualquer prejuízo à sua defesa
. Ademais, cumpre
destacar

que, segundo a disposição contida no art. 563 do Código de Processo Penal,
“
N
enhum ato será declarado nulo, se
da
nulidade não restar prejuízo para a acusação ou para a defesa
.

Aliás, sobre a matéria, eis o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. CITAÇÃO DE EDITAL. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. COMPARECIMENTO ESPONTÂNEO DO RÉU AO PROCESSO. PRISÃO CAUTELAR. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA.

1. O alegado constrangimento não se apresenta com a nitidez imprimida na inicial, sobretudo porque as instâncias de origem fizeram menção ao fato de que, além da gravidade concreta do delito (homicídio qualificado), a fuga do distrito da culpa é fundamentação idônea a justificar o decreto da custódia preventiva para a conveniência da instrução criminal e como garantia da aplicação da lei penal (fls. 261/277).

2.
Desarrazoada a suposta nulidade em razão da citação por edital, in
casu
, sobretudo porque inexiste nulidade por ausência de intimação pessoal do réu que, não encontrado pelo Oficial de Justiça em duas oportunidades, posteriormente comparece à Secretaria do Juízo de primeiro grau, tomando ciência da ação penal em seu desfavor e requerendo a nomeação de advogado dativo
(
AgRg
no HC n. 565.856/MG, Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
DJe
30/6/2020).

3. Agravo regimental improvido.

Destacamos

(
AgRg
no HC n. 647.070/TO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 10.8.2021
e publicado no
DJe
de 16.8.2021)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO QUALIFICADO. CITAÇÃO POR EDITAL. NÃO ESGOTAMENTO DOS RECURSOS DISPONÍVEIS PARA LOCALIZAR O RÉU. INOCORRÊNCIA. ACUSADO NÃO ENCONTRADO NO SEU ENDEREÇO RESIDENCIAL. NOTÍCIAS DE QUE SE EVADIU DO DISTRITO DE CULPA APÓS A PRÁTICA DO CRIME. NULIDADE NÃO CARACTERIZADA.

1. Constatado que o acusado se encontrava em local incerto e não sabido, não tendo sido localizado no seu endereço residencial, e havendo notícias de que se evadiu do distrito da culpa após a prática do crime, afasta-se a alegação de nulidade da citação editalícia. Precedentes.

2. A pretensão de reconhecer a nulidade da citação resta devidamente superada quando a parte constitui advogado nos autos, circunstância apta a demonstrar que o acusado tomou ciência dos fatos a ele imputados.

3. Agravo parcialmente provido para redimensionar a pena do agravante para 5 anos e 4 meses de reclusão.

(STJ
AgRg
no
AREsp
1076476/RO, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 04.10.2018
e publicado no
DJe
10.10.2018).
Destacamos

Diante do exposto, esta
preliminar
deve ser
rejeitada
.

MÉRITO

A exordial acusatória, vista no ID
155203500
,
p. 7
-
9
, narra os fatos desta forma:

[...]
Consta do incluso procedimento administrativo que em data não precisada, porém no mês de fevereiro de 2005, em uma agenda bancária do Banco do Brasil situada nas plantações Eduardo Michelin, neste Município e Comarca de Itiquira-MT, o denunciado VALTER OSÓRIO, há época funcionário do Bano do Brasil, apropriou-se do valor de
R
$
25.952,68
(
vinte e cinco mil novecentos e
cinqüenta
e dois reais e sessenta e oito centavos) referentes ao fundo de reserva da agencia, de que tinha a posse em razão do cargo exercido.

Segundo consta da investigação, o denunciado laborava no Banco do Brasil estando lotado na agência situada em Ouro Branco do Sul, fato que lhe conferia a posse do valor deixado pela instituição financeira na agência a título de fundo de reserva.

Aproveitando-se de seu cargo, o denunciado simplesmente se apropriou deste fundo de reserva, invertendo o animus da posse, e, passado a agir como dono dos valores, tendo inclusive retirado o dinheiro da agência.

Consta ainda do incluso procedimento administrativo que no dia 21 de fevereiro de 2005, em horário não precisado, em uma agência bancária do Banco do Brasil situada nas plantações Eduardo Michelin, neste Município e Comarca de Itiquira-MT, o denunciado VALTER OSÓRIO, há época funcionário do Banco do Brasil, subtraiu, da instituição financeira, para proveito próprio, o valor de R$ 26.000,00 (vinte e seis mil) através da liberação de cheque ciente da insuficiência de fundos, valendo-se da facilidade que lhe proporcionava a condição de funcionário da sociedade de economia mista.

Segundo apurou-se, o denunciado, aproveitando-se dos poderes que lhe foram conferidos pela instituição bancária, realizou o depósito de um cheque de sua própria titularidade de outra instituição financeira em sua conta no Banco do Brasil no valor suso referido, sendo que mesmo ciente da insuficiência de fundos da cártula, promoveu a liberação dos valores.

Destarte, utilizando-se dos poderes conferidos pelo cargo, o denunciado acabou subtraindo do banco o
valor acima referida
, já que a cártula de cheque, como já era de ciência do mesmo, foi devolvida por insuficiência de fundos, porém o valor não foi encontrado para ser restituído.

Consta também do incluso procedimento administrativo que no dia 23 de fevereiro de 2005, em horário não precisado, em uma agência bancária do Banco do Brasil situada nas plantações Eduardo Michelin, neste Munícipio e Comarca de Itiquira-MT, o denunciado VALTER OSÓRIO, há época funcionário do Banco do Brasil, subtraiu, da instituição financeira para proveito próprio, o valor de R$25.000,00 (vinte e cinco mil) através da liberação de cheque ciente da insuficiência de fundos, valendo-se da facilidade que lhe proporcionava a condição de funcionário da sociedade de economia mista.

Segundo apurou-se, o denunciado, aproveitando-se dos poderes que lhe fiaram conferidos pela instituição bancária, realizou o depósito de um cheque de sua própria titularidade de outra instituição financeira em urna conta no Banco do Brasil de titularidade de Marlene
Umbeina
de Soim no valor suso inferido, sendo que marno ciente da insuficiência de findos da cartola, promoveu a liberação dos valores. Destarte, utilizando-se dos poderes conferidos pelo cargo, o denunciado acabou subtraindo do banco valor acima referido, pois se apoderou do valor já que a cártula de cheque, como já era de ciência
do mesmo
, foi devolvida por insuficiência de fundos, porém o valor não foi encontrado para ser restituído.

[...]

Da análise destes autos, verifica-se que a materialidade e a autoria dos delitos acima referidos ficaram comprovadas; e, quanto a tais temas, o apelante não se insurgiu, eis que se limitou a postular no mérito recursal a readequação da pena imposta
a sua pessoa
.

O pleito merece parcial provimento.

A propósito, a respeito da temática, eis o
s
trecho
s
que interessa
m
da sentença condenatória:

[...] Passo a dosimetria do crime previsto no art. 312 do Código Penal. Da pena base, examino as circunstâncias judiciais:

a) Culpabilidade: não há elementos que possam aumentar a reprovabilidade da conduta além daqueles inerentes ao tipo penal. b) Antecedentes: pela análise da Certidão de Antecedentes Criminais o réu não possui em seu desfavor condenação penal com trânsito em julgado, que possa implicar em reincidência. Assim, esta circunstância judicial não deve ser valorada em seu desfavor. c) Conduta social: pelos elementos colhidos nos autos, constato que não há elementos seguros para o seu juízo positivo ou negativo. Portanto, tal circunstância não deve ser considerada em desfavor do acusado. d) Personalidade: pelos elementos colhidos nos autos, não se pode aferir tal circunstância judicial, motivo pelo qual a mesma não deverá ser considerada em seu desfavor. e) Motivos: o motivo do delito foi à apropriação de bem alheio em razão da função, não havendo motivação extraordinária hábil a ser valorada,
f) Circunstâncias: destaco negativamente a premeditação e a sofisticação das manobras, inclusive utilizando-se de conta bancária de terceiro.
g) Consequências: próprias dos delitos dolosos em apreço. h) Comportamento da vítima: a vítima não contribuiu para a prática da conduta delitiva em comento, não havendo conduta a ser valorada em benefício do réu.
Ponderadas as circunstâncias judiciais, fixo a pena-base em anos 03 (três) anos de reclusão e 10 dias-multa
.

Passo à segunda fase de fixação das penas e verifico a ausência de causas atenuantes.
Presente a circunstância agravante consistente na violação de dever funcional, prevista no art. 61, II, g, do CP, agravo a pena, fixando-a em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa
.

Na terceira fase, constato que não existem causas gerais ou especiais de diminuição e nem de aumento de pena de importância
. Do concurso de crimes. Tendo em vista o crime continuado fixo a pena total do acusado em 04 (quatro) anos e 01 (um) mês de reclusão e 17 (dezessete) dias-multas arbitrados em
em
1/30 (um trigésimo) do
salário mínimo
vigente à época do fato, ante a hipossuficiência financeira do acusado
. Assim sendo, tendo em vista a pena aplicada, considerando que o réu é primário e as condições previstas no art. 59 do CP são favoráveis, fixo o regime SEMI-ABERTO para início de cumprimento de pena. Concedo, ainda, o direito ao réu de responder
o
processo em liberdade, considerando a pena fixada, bem como o regime inicial para o cumprimento da pena. [...]

O apelante pede que a pena-base seja reajustada, acoimando de inidônea a fundamentação atinente às circunstâncias –
premeditação e a sofisticação das
manobras,
com a utilização de
conta bancária de terceiro
– pois seria necessária à configuração do delito.

Contudo, a existência de manobras bancárias fraudulentas, com utilização de contas correntes de terceiras pessoas, não é fator inerente ao peculato
,
uma vez
que
considerando que se trata
de dinheiro público,
o crime
pode se consumar de diversos meios. Mas o meio empregado pelo
apelante
se revelou mais ardil
oso
, vitimando até mesmo correntistas da instituição bancária, o que denota realmente maior censurabilidade e sofisticação da conduta ilícita, autorizando a exasperação posta na sentença
condenatória
.

N
o
entanto,
na

segunda fase, são procedentes ambos os pleitos do
apelante
, visto que a agravante não deve incidir, mas sim a atenuante da confissão.

De fato, a agravante de violação de dever funcional prevista no art. 61, II,
g
, do Código Penal não se aplica quando a quebra do dever do cargo for inerente ao próprio tipo penal, como é o caso do peculato. Naturalmente, es
s
a infração já pressupõe o abuso de poder ou violação ao exercício do cargo, de forma que a incidência da agravante representaria
bis in idem
, vedado pelo ordenamento.

Sobre isso,
aliás, o
Superior Tribunal de Justiça já decidiu que
“Em relação ao aumento pela agravante do art. 61,
II,
"g", do Código Penal, verifica-se que a violação do dever funcional configura elementar do tipo previsto art. 312 do Código Penal, crime classificado como próprio, no qual o agente se assenhora de bem que detinha a posse em razão do cargo por ele exercido. Assim, não se mostra razoável o incremento da reprimenda na segunda fase da dosimetria consubstanciado em elemento do delito funcional, sob pena de incorrer in bis in idem.”
(H
abeas
C
orpus n.
300.214/RR,
relatado pelo
Min
istro
Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14.2.2017
e publicado no
DJe
de 17.2.2017).

O
apelante confessou a prática delitiva na fase
administrativa
(ID
155203500
,
p
. 149
-
150),
todavia,
no interrogatório judicial, permaneceu em silêncio
, consoante se infere destes fragmentos das
declarações

prestadas
no
primeiro momento
d
a investigação:

[...]
QUE a época dos fatos o interrogado comercializava mercadorias do tipo purificador de águas tendo passada por difícil situação financeira e portanto utilizou do saldo de reserva do Banco na importância de R$ 25.952,68 (vinte e cinco mil, novecentos e
cinqüenta
e dois reais e sessenta e oito centavos) para honrar seu compromissos particulares; QUE em virtude de seu procedimento irregular fora demitido por justa causa pela agencia bancária; QUE até o presente momento o interrogado não saldou seu debito junto ao Banco do Brasil; QUE esclarece o interrogado que para a execução da apropriação do fundo de reserva, liberou o cheque n°551361 da
cic
17285. no valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) de sua própria titularidade, na conta corrente pertencente a MARLENE UMBELINA DE SOUZA, tendo efetuado o saque no valor de R$ 24,905,00 (vinte e quatro mil novecentos e cinco reais), isto com a intenção de cobrir o saldo da reserva, sendo que quando da devolução do outro cheque de R$ 25.000,00 (vinte e cinco
triil
reis) que havia depositado cheque em sua própria conta sem a devida provisão de fundos, fora descoberto a irregularidade. [...]

Conquanto não expressamente invocado na sentença como fundamento de decidir, é inegável que a confissão
do apelante
ocorreu, com grau de especificação tal que as demais provas, mesmo robustas, nem alcançaram. Ademais, a previsão legal determina a incidência da atenuante independe de sua consideração na sentença, sob pena de se criar requisito
extralegal
desfavorável ao acusado.

Com efeito, uma vez
prevista na norma penal como fator redutor de pena, a admissão de culpa gera no agente a expectativa legítima de que, assim agindo, terá uma diminuição da sanção penal estatal.
É
comum que
as
orientações
dos
advo
gados
rumem nesse sentido, justamente para abrandar a pena, facilitando a apuração, a celeridade, a eficiência e a justiça do processo penal.

E ao admitir a culpa, não cabe o afastamento da atenuante, que frustraria indevidamente um legítimo anseio do agente, que além de contribuir para a
persecutio
criminis
, praticou ato diminutivo da censura penal. Em conclusão, admitida a prática da infração, a confissão incide
tout
court
como redutor penal, salvo
a
disposição da
S
úmula 231 do S
uperior
T
ribunal de
J
ustiça
.

Por outro lado,
nos termos do
verbete sumular 545
/
STJ
"Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus
à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal"
não conduz à interpretação
a
contrariu
sensu
de que, não valorada na sentença, não deve minorar a pena. Isso se percebe a partir dos precedentes que motivaram a edição da súmula, que tratam de recomendar, a partir do verbete, a aplicação da atenuante também aos casos de confissão parcial e confissão qualificada, bastando apenas que seja
utilizada para a formação do convencimento.

Não significa, contudo, que acaso não utilizada na sentença, não
faça
o agente jus à sua aplicação, pois a confissão efetivamente existiu. Se dependesse de invocação na sentença, se outorgaria ao julgador o arbítrio de poder utilizá-la ou não quando presentes outras provas e, naturalmente, não
é
esta a
ratio
legis
.

Deveras,
c
onfirmando
esse
entendimento o Superior
Tribunal de Justiça decidiu que:

[...] AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIO CONSUMADO. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DE CONFISSÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA.

I - No julgamento do REsp n. 1.972.098/SC, a interpretação de vários precedentes relacionados à Súmula 545/STJ foi revista pela Quinta Turma desta
eg
. Corte Superior de Justiça, no sentido de adequar as possibilidades de incidência da atenuante prevista no art. 65, III, d, do CP. Com efeito, diante do voto do Exmo. Ministro Ribeiro Dantas no referido julgado,
esta Quinta Turma passou a acatar que a confissão do acusado, seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada - ainda que não tenha sido expressamente adotada na formação do convencimento do Juízo como um dos fundamentos da condenação -, não lhe retira o direito ao reconhecimento da atenuante, tendo em vista que esse requisito não está previsto no art. 65, III, d, do CP.

II - A jurisprudência dessa
eg
. Corte pacificou o entendimento no sentido de que é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, porquanto igualmente preponderantes, nos termos do artigo 67, do Código Penal.

III - No julgamento do Habeas Corpus n. 365.963/SP, de relatoria do
em
. Ministro Felix Fischer, a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça uniformizou o entendimento das Turmas que a compõe no sentido de possibilitar a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, irradiando seus efeitos
para ambas as espécies (genérica e específica), ressalvados os casos de
multirreincidência
.

Agravo regimental desprovido.

(
AgRg
no REsp n. 2.014.352/MG, relator Ministro
Messod
Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13
.
6
.
2023
e publicado no
DJe
de 16
.
6
.
2023)

Destacamos

Logo,
é
impositiva a exclusão da agravante de violação de dever funcional e aplicação da atenuante da confissão espontânea, de forma que, sobre a pena-base de 3 (três) anos de reclusão se exclui o aumento de 6 (seis) meses e, a par disso, se aplica a redução em 6 (seis) meses,
resultando a

pena
de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão
; bem
como o
pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Na terceira fase, fica mantido o crime continuado como causa de aumento, que se percebeu – embora não expressamente consignado – que houve o aumento da pena em 1/6
(um sexto)
, que permanece inalterado, alcançando-se então a pena final de 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão
; bem como o
pagamento de 12 (doze) dias-multa.

Como

o apelante
foi cond
enado a crime
cometido
sem
violência ou grave ameaça à pessoa
,

à
pena inferior a 4
(quatro)
anos
;
e
,
no presente caso
,
não existe
nenhuma
circunstância

judicial que
justifi
que
manter a pena privativa de liberdade
, sobretudo porque
ele
não é reincidente e
não possui m
aus antecedentes
,
substituo
a
pena
corpórea por
duas
restritivas
de direitos
,
nos termos do art.
44

do Código Penal
,

as quais

são
socialmente
recomendáveis

e justas ao presente caso
.

Posto isso
,
dou parcial provimento
ao recurso de
Valter
Osiro
, para
readequar a
sua
pena
2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão
; bem como o
pagamento de
12 (doze) dias-multa
,

à razão de 1/30 (um trigésimo) do
salário mínimo
vigente à época dos fatos
,
substi
t
u
indo a pena privativa de liberdade por suas
duas restritivas de direito
s
,
a serem
determinadas pelo juízo da
s
execuç
ões
pena
is
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/10/2023