Tribunal: TJMT
Processo: 0000691-97.2017.8.11.0046
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-06
Data de publicação: 2023-02-17

Ementa:
E M E N T A
REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO - DEMONSTRAÇÃO DE VAGA E NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO NO PROVIMENTO DO CARGO - EXPECTATIVA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO QUE SE CONVOLA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO – ORDEM CONCEDIDA - SENTENÇA RATIFICADA.
“1. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que, "havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo o direito a vaga disputada" (RMS n. 55.667/TO, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/12/2017, DJe de 19/12/2017).
2. Tal entendimento se aplica inclusive quando surgem novas vagas além daquelas previstas no edital do concurso público e a administração pública manifesta, por ato inequívoco, a necessidade do preenchimento dessas vagas. No caso, a convocação de 5 (cinco) candidatos em vez de 3 (três) como previsto originalmente no edital demonstra essa necessidade.” (STJ, AgInt no RMS n. 63.868/MG, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 26/4/2022)

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000691-97.2017.8.11.0046
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[Nomeação]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[PABLO FRANCISCO XAVIER DOS REIS - CPF: 005.262.142-10 (JUIZO RECORRENTE), JOACIR MAURO DA SILVA JUNIOR - CPF: 014.678.981-47 (ADVOGADO), UILSON JOSE DA SILVA - CPF: 621.764.391-04 (RECORRIDO), MUNICIPIO DE NOVA LACERDA - CNPJ: 01.614.519/0001-22 (RECORRIDO), MUNICIPIO DE NOVA LACERDA - CNPJ: 01.614.519/0001-22 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JOACIR MAURO DA SILVA JUNIOR - CPF: 014.678.981-47 (ADVOGADO), PABLO FRANCISCO XAVIER DOS REIS - CPF: 005.262.142-10 (RECORRIDO), MUNICIPIO DE NOVA LACERDA - CNPJ: 01.614.519/0001-22 (JUIZO RECORRENTE), JUÍZO DA 1a VARA CÍVEL DA COMARCA DE COMODORO (JUIZO RECORRENTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO - DEMONSTRAÇÃO DE VAGA E NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO NO PROVIMENTO DO CARGO - EXPECTATIVA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO QUE SE CONVOLA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO –
ORDEM CONCEDIDA - SENTENÇA RATIFICADA.

“1. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que, "havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo o direito a vaga disputada" (RMS n. 55.667/TO, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/12/2017, DJe de 19/12/2017).

2. Tal entendimento se aplica inclusive quando surgem novas vagas além daquelas previstas no edital do concurso público e a administração pública manifesta, por ato inequívoco, a necessidade do preenchimento dessas vagas. No caso, a convocação de 5 (cinco) candidatos em vez de 3 (três) como previsto originalmente no edital demonstra essa necessidade.” (STJ, AgInt no RMS n. 63.868/MG, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 26/4/2022)

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara de Direito Público e Coletivo,

Trata-se de
Reexame Necessário da Sentença,
proferida pelo Juízo da 1a Vara Cível da Comarca de Comodoro, no Mandado de Segurança, impetrado por
Pablo Francisco Xavier dos Reis
, contra o ato, supostamente, ilegal, praticado pelo
Prefeito do Município de Nova Lacerda
, que concedeu a ordem para determinar à autoridade impetrada nomear o Impetrante no cargo de Analista Tributário, em virtude da aprovação no cadastro de reserva do Concurso Público regido pelo Edital n. 001/2016 (id. 146779874).

Sem recurso voluntário.

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer da lavra do Procurador de Justiça, José Basílio Gonçalves, manifestou-se pela ratificação da sentença em reexame (id. 154677685).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara de Direito Público e Coletivo,

O Mandado de Segurança, impet
rado por
Pablo Francisco Xavier dos Reis
, contra o ato, supostamente, ilegal, praticado pelo
Prefeito do Município de Nova Lacerda
,
busca a nomeação e a posse do Impetrante no cargo
de Analista Tributário, devido à sua aprovação em 4
o
lugar no Concurso Público, regido pelo Edital n. 001/2016 (id. 146779874, págs. 1 a 13).

O Magistrado Singular concedeu a segurança, cuja fundamentação se deu nos seguintes termos

(id. 146779874, págs. 133/134)
:

“(...) O impetrante acostou a nomeação do primeiro convocado, o edital de convocação do segundo e terceiro convocado, a nomeação do terceiro convocado e oficio que informa que o segundo convocado não atendeu ao chamamento, portanto, não consta no quadro dos servidores.

Pois bem. O Supremo Tribunal Federal firmou tese em sede de repercussão geral, por meio do RE 837311/PI, que “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

Observa-se que o presente writ se encaixa no item “3” da retro mencionada tese, tendo em vista que houve comportamento expresso do Poder Público que da vaga do cargo e sua necessidade de nomeação, já que realizou a convocação do segundo colocado.

Uma coisa é a vacância do cargo, outra a vacância acompanhada do manifesto comportamento da Administração destinado a prover os cargos durante a validade do concurso, o que ficou devidamente caracterizado nos autos por meio do edital de convocação n. 033/2016.

Diante do exposto, CONCEDO A SEGURANÇA em definitivo para determinar que a autoridade coatora proceda a convocação e a nomeação do impetrante, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Destacando que a procedência do presente remédio constitucional e diante do pedido da parte e da verossimilhança das alegações já enfrentadas na presente decisão, defiro o pedido liminar e determino que a autoridade coatora proceda a convocação e a nomeação do impetrante no prazo de 15 dias. Deixo de arbitrar honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da lei 12.016/09.

Sem custas.

Não interposto recurso voluntário no prazo legal e após comprovação de cumprimento da liminar, remetam-se os autos para apreciação de recurso obrigatório pelo Tribunal de Justiça, no termos do artigo 14, § 1o, da Lei 12.016/09. A (...)”

Impende destacar que, em se tratando de recurso de ofício, o Tribunal de Justiça está autorizado a examinar, integralmente, a sentença, podendo modificá-la, total ou parcialmente, pois, no que tange ao reexame necessário, impera o efeito translativo pleno, que é a manifestação decorrente do princípio inquisitivo.

A controvérsia cinge-se em saber se o Impetrante faz, ou não,
jus
à nomeação no cargo de Analista Tributário em decorrência de ser classificado em 4
o
lugar no Concurso Público, regido pelo Edital n. 001/2016, deflagrado pelo Município de Nova Lacerda, com previsão de uma vaga.

A prova revela que o Impetrante foi classificado em 4
o
lugar, para provimento do cargo de Analista Tributário do município de Nova Lacerda, no Concurso Público regido pelo Edital no. 001/2016, com previsão de uma vaga no cargo para o qual concorreu (id. 146779874, pág. 34).

Consta que a autoridade coatora convocou o candidato aprovado e os classificados nas 2o e 3a posições, sendo que ocorreu desistência do 2o colocado (id. 146779874, págs. 45 e 46).

Como bem assinalado na sentença recorrida, a convocação do 2o classificado pela Administração Pública demonstrou a existência de vaga e a necessidade de nomeação.

O Supremo Tribunal Federal,
em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 837.311/PI), Tema 784, fixou o entendimento de que tem direito à nomeação o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A

TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5o, caput).

2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10- 2011.

3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.

4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.

5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.

6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
(...)

8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado.

9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (Destaquei)

Nessa mesma linha, o Superior Tribunal de Justiça decidiu,
in verbis
:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO.
CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO, PASSANDO A IMPETRANTE A FIGURAR DENTRO DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO
. PRETERIÇÃO CONFIGURADA.

1.
A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que, "havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo o direito a vaga disputada
" (RMS n. 55.667/TO, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/12/2017, DJe de 19/12/2017).

2.
Tal entendimento se aplica inclusive quando surgem novas vagas além daquelas previstas no edital do concurso público e a administração pública manifesta, por ato inequívoco, a necessidade do preenchimento dessas vagas. No caso, a convocação de 5 (cinco) candidatos em vez de 3 (três) como previsto originalmente no edital demonstra essa necessidade
.

3. Desse modo, existindo prova pré-constituída de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, fica caracterizada a ofensa ao direito líquido e certo à nomeação da parte impetrante.

4. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no RMS n. 63.868/MG, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 26/4/2022) (Destaquei)

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,

RATIFICO
a sentença em reexame, que deve ser mantida por seus próprios fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/02/2023