Tribunal: TJMT
Processo: 1005749-40.2021.8.11.0041
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-05-09
Data de publicação: 2023-05-11

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005749-40.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[BIANCHINI INDUSTRIA DE PLASTICOS LTDA - CNPJ: 00.373.732/0001-27 (APELANTE), JOSE VICENTE PASQUALI DE MORAES - CPF: 003.709.460-22 (ADVOGADO), DELEGADO DA RECEITA ESTADUAL DO MATO GROSSO (APELADO), SUBSECRETÁRIO DO DEPARTAMENTO DE RECEITA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), SUBSECRETÁRIO DO DEPARTAMENTO DE RECEITA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS-DIFAL –FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (
FECP
)
-
NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR - APLICABILIDADE DO TEMA 1.093/STF – MODULAÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DO ANO SEGUINTE AO JULGAMENTO – EXCEÇÃO AS DEMANDAS EM TRAMITES NA DATA DO JULGAMENTO – EXCEÇÃO APLICADA AO CASO CONCRETO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

A cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS) é inconstitucional até que advenha edição de Lei Complementar que discipline esse mecanismo de compensação, nos Termos do Tema 1.093/STF.

2.

A modulação dos efeitos ocorreu
a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), excetos para as ações judiciais em curso na data do julgamento.

3.

Se a ação foi proposta antes da publicação da ata de julgamento da ADI 5469 MC/DF e do RE 1287019/DF, e essas decisões devem produzir efeitos em relação aos impetrantes a partir da propositura da ação mandamental, suspendendo a exigibilidade do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) e, consequentemente, do Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP) incidentes sobre esse impostos, em relação as operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários não contribuintes do ICMS situados no Estado de Mato Grosso, cujos fatos geradores tenham ocorridos a partir do ajuizamento da ação originária e antes da entrada em vigor da LC 190/2022. (N.U 1003275-96.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/11/2022, Publicado no DJE 27/11/2022).

4.

R
ecurso conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

BIANCHINI INDUSTRIA DE PLASTICOS LTDA

APELADO(S):

ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DAIS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
BIANCHINI INDUSTRIA DE PLASTICOS LTDA
contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública Cível da Comarca de Cuiabá nos autos do mandado de segurança n. 1005749-40.2021.8.11.0041 impetrado pela parte apelante em face do ESTADO DE MATO GROSSO, que denegou a segurança vindicada.

Como causa de pedir recursal, o Apelante sustenta, em síntese, que “não há dúvida acerca da inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, cujos efeitos da decisão foram modulados e não atinge ações judiciais em curso”.

Afirma que “definição de ações judiciais em curso é considerada a data da publicação do acórdão, o que ocorreu apenas no dia 25/05/2021”.

Ao final, pleiteia o provimento do apelo para reformar a sentença para conceder a ordem com o fim de suspender a cobrança do ICMS-DIFAL, nos termos da exordial.

Contrarrazões no id. 114472467.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo desprovimento do recurso - id. 162084679 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O MÉRITO

EXMO. SR. DR. EDSON DAIS REIS

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
BIANCHINI INDUSTRIA DE PLASTICOS LTDA
contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública Cível da Comarca de Cuiabá nos autos do mandado de segurança n. 1005749-40.2021.8.11.0041 impetrado pela parte apelante em face do ESTADO DE MATO GROSSO, que denegou a segurança vindicada.

De início, ressalto que no recurso se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Com essas considerações passo a análise das insurgências recursais.

Com efeito, a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na do
utrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

L
ogo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

No caso,
a parte apelantes sustenta
a ilegalidade da cobrança do diferencial de alíquotas em operações de venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS, sob o argumento que o DIFAL não pode ser exigido enquanto não for editada lei complementar nacional de modo a regulamentar referida hipótese de incidência tributária.

Com efeito, a Constituição Federal estabelece a cobrança do ICMS do “diferencial de alíquota” (DIFAL), consistente na diferença entre a alíquota interestadual, cobrada do alienante pelo Estado de Origem, e a alíquota interna do Estado de destino, nos termos do artigo 155, §2o, VII e VII.

Por outro lado, o artigo 146, da CF, estabelece que cabe a lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tributos e de suas espécies,
in verbis
:

Art. 146. Cabe à lei complementar:

I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.

Ade
mais, do julgamento do Tema 1094, o STF estabeleceu o entendimento que a edição de lei ordinária pelos estados não supre a necessidade primeira de Lei Complementar.

A Lei Complementar no 87/95 que dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e dá outras providências (LEI KANDIR), era omissa quanto a regulamentação do DIFAL até o advento da Lei Complementar no 190/2022 que passou a disciplinar a matéria.

Não sem propósito, no julgamento do recurso paradigma (RE 1287019,
Tema no 1.093
) o Supremo Tribunal Federal ao debater a respeito se a instituição do diferencial de alíquota de ICMS, conforme previsto no artigo 155, § 2o, incisos VII e VIII, na redação dada pela Emenda Constitucional no 87/2015, exige, ou não, a edição de lei complementar disciplinando o tema, fixou a seguinte tese:

A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015,
pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
. (negritei)

Conforme transcrição da ementa:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade.

1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15.

3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.

6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso
.

(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099

DIVULG 24-05-2021

PUBLIC 25-05-2021)

Assim, diante da ausência de lei complementar a respeito da cobrança de DIFAL, a referida cobrança se mostra indevida.

No entanto, o referido julgamento realizou a modulação dos efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022),
excetos para as ações judiciais em curso
.

Por sua vez, no julgamento dos Embargos de Declaração opostos em desfavor do RE n.o 1.287.019/DF, o Ministro Relator Dias Tofolli esclareceu que as ações excepcionadas da modulação de efeitos aplicada ao Tema 1.093 ("ações judiciais em curso") são aquelas propostas até a data do julgamento pela Corte Suprema, ou seja, até 24/02/2021,
in verbis
:

"Registre-se, de mais a mais, que, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI no 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema no 1.093, o Tribunal Pleno concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta,
de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21
." (RE 1287019 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, Processo Eletrônico DJe-049 Divul 14-03-2022 Public 15-03-2022).Assim, a presente demanda se enquadra na exceção apresentada, devendo ser aplicado em favor da parte recorrente.

No
caso,
a presente demanda foi ajuizada em 24/02/2021
, ou seja, está abarcada pela exceção das ações em curso, razão pela qual direito assiste a parte apelante, devendo ser reconhecido o direito líquido e certo.

Com essas considerações, entendo que o
decisum
atacado deve ser reformado.

Ante o exposto, conheço do recurso e
DOU-LHE
PROVIMENTO

para declarara a ilegalidade dos lançamentos de Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL), em relação as operações interestaduais de venda de mercadorias à destinatários não contribuintes do ICMS nesta Unidade Federativa, cujos fatos geradores tenham ocorridos a partir do ajuizamento do
mandamus
até a entrada em vigência de lei complementar
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/05/2023

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005749-40.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[BIANCHINI INDUSTRIA DE PLASTICOS LTDA - CNPJ: 00.373.732/0001-27 (APELANTE), JOSE VICENTE PASQUALI DE MORAES - CPF: 003.709.460-22 (ADVOGADO), DELEGADO DA RECEITA ESTADUAL DO MATO GROSSO (APELADO), SUBSECRETÁRIO DO DEPARTAMENTO DE RECEITA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), SUBSECRETÁRIO DO DEPARTAMENTO DE RECEITA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS-DIFAL –FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (
FECP
)
-
NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR - APLICABILIDADE DO TEMA 1.093/STF – MODULAÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DO ANO SEGUINTE AO JULGAMENTO – EXCEÇÃO AS DEMANDAS EM TRAMITES NA DATA DO JULGAMENTO – EXCEÇÃO APLICADA AO CASO CONCRETO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

A cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS) é inconstitucional até que advenha edição de Lei Complementar que discipline esse mecanismo de compensação, nos Termos do Tema 1.093/STF.

2.

A modulação dos efeitos ocorreu
a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), excetos para as ações judiciais em curso na data do julgamento.

3.

Se a ação foi proposta antes da publicação da ata de julgamento da ADI 5469 MC/DF e do RE 1287019/DF, e essas decisões devem produzir efeitos em relação aos impetrantes a partir da propositura da ação mandamental, suspendendo a exigibilidade do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) e, consequentemente, do Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP) incidentes sobre esse impostos, em relação as operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários não contribuintes do ICMS situados no Estado de Mato Grosso, cujos fatos geradores tenham ocorridos a partir do ajuizamento da ação originária e antes da entrada em vigor da LC 190/2022. (N.U 1003275-96.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/11/2022, Publicado no DJE 27/11/2022).

4.

R
ecurso conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

BIANCHINI INDUSTRIA DE PLASTICOS LTDA

APELADO(S):

ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DAIS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
BIANCHINI INDUSTRIA DE PLASTICOS LTDA
contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública Cível da Comarca de Cuiabá nos autos do mandado de segurança n. 1005749-40.2021.8.11.0041 impetrado pela parte apelante em face do ESTADO DE MATO GROSSO, que denegou a segurança vindicada.

Como causa de pedir recursal, o Apelante sustenta, em síntese, que “não há dúvida acerca da inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, cujos efeitos da decisão foram modulados e não atinge ações judiciais em curso”.

Afirma que “definição de ações judiciais em curso é considerada a data da publicação do acórdão, o que ocorreu apenas no dia 25/05/2021”.

Ao final, pleiteia o provimento do apelo para reformar a sentença para conceder a ordem com o fim de suspender a cobrança do ICMS-DIFAL, nos termos da exordial.

Contrarrazões no id. 114472467.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo desprovimento do recurso - id. 162084679 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O MÉRITO

EXMO. SR. DR. EDSON DAIS REIS

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
BIANCHINI INDUSTRIA DE PLASTICOS LTDA
contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública Cível da Comarca de Cuiabá nos autos do mandado de segurança n. 1005749-40.2021.8.11.0041 impetrado pela parte apelante em face do ESTADO DE MATO GROSSO, que denegou a segurança vindicada.

De início, ressalto que no recurso se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Com essas considerações passo a análise das insurgências recursais.

Com efeito, a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na do
utrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

L
ogo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

No caso,
a parte apelantes sustenta
a ilegalidade da cobrança do diferencial de alíquotas em operações de venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS, sob o argumento que o DIFAL não pode ser exigido enquanto não for editada lei complementar nacional de modo a regulamentar referida hipótese de incidência tributária.

Com efeito, a Constituição Federal estabelece a cobrança do ICMS do “diferencial de alíquota” (DIFAL), consistente na diferença entre a alíquota interestadual, cobrada do alienante pelo Estado de Origem, e a alíquota interna do Estado de destino, nos termos do artigo 155, §2o, VII e VII.

Por outro lado, o artigo 146, da CF, estabelece que cabe a lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tributos e de suas espécies,
in verbis
:

Art. 146. Cabe à lei complementar:

I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.

Ade
mais, do julgamento do Tema 1094, o STF estabeleceu o entendimento que a edição de lei ordinária pelos estados não supre a necessidade primeira de Lei Complementar.

A Lei Complementar no 87/95 que dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e dá outras providências (LEI KANDIR), era omissa quanto a regulamentação do DIFAL até o advento da Lei Complementar no 190/2022 que passou a disciplinar a matéria.

Não sem propósito, no julgamento do recurso paradigma (RE 1287019,
Tema no 1.093
) o Supremo Tribunal Federal ao debater a respeito se a instituição do diferencial de alíquota de ICMS, conforme previsto no artigo 155, § 2o, incisos VII e VIII, na redação dada pela Emenda Constitucional no 87/2015, exige, ou não, a edição de lei complementar disciplinando o tema, fixou a seguinte tese:

A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015,
pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
. (negritei)

Conforme transcrição da ementa:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade.

1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15.

3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.

6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso
.

(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099

DIVULG 24-05-2021

PUBLIC 25-05-2021)

Assim, diante da ausência de lei complementar a respeito da cobrança de DIFAL, a referida cobrança se mostra indevida.

No entanto, o referido julgamento realizou a modulação dos efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022),
excetos para as ações judiciais em curso
.

Por sua vez, no julgamento dos Embargos de Declaração opostos em desfavor do RE n.o 1.287.019/DF, o Ministro Relator Dias Tofolli esclareceu que as ações excepcionadas da modulação de efeitos aplicada ao Tema 1.093 ("ações judiciais em curso") são aquelas propostas até a data do julgamento pela Corte Suprema, ou seja, até 24/02/2021,
in verbis
:

"Registre-se, de mais a mais, que, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI no 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema no 1.093, o Tribunal Pleno concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta,
de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21
." (RE 1287019 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, Processo Eletrônico DJe-049 Divul 14-03-2022 Public 15-03-2022).Assim, a presente demanda se enquadra na exceção apresentada, devendo ser aplicado em favor da parte recorrente.

No
caso,
a presente demanda foi ajuizada em 24/02/2021
, ou seja, está abarcada pela exceção das ações em curso, razão pela qual direito assiste a parte apelante, devendo ser reconhecido o direito líquido e certo.

Com essas considerações, entendo que o
decisum
atacado deve ser reformado.

Ante o exposto, conheço do recurso e
DOU-LHE
PROVIMENTO

para declarara a ilegalidade dos lançamentos de Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL), em relação as operações interestaduais de venda de mercadorias à destinatários não contribuintes do ICMS nesta Unidade Federativa, cujos fatos geradores tenham ocorridos a partir do ajuizamento do
mandamus
até a entrada em vigência de lei complementar
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/05/2023