Tribunal: TJMT
Processo: 1000808-14.2021.8.11.0052
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-01-25
Data de publicação: 2023-01-31

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE MATO GROSSO
GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) – 1000808-14.2021.8.11.0052
APELANTE: CRISTIANA DORIGO FRANCA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRETENDIDA APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/06 - POSSIBILIDADE - PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS - AUSÊNCIA DE PROVAS CONCRETAS QUANTO SUA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA OU QUE INTEGRE ORGANIZAÇÃO COM TAL FINALIDADE - REAJUSTE DA REPRIMENDA - ABRANDAMENTO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA E A INCIDÊNCIA DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL - 2. AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA - ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE - IMPOSIÇÃO LEGAL - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Verificado tratar-se de agente primário e, inexistindo provas concretas nos autos quanto sua adesão estável e permanente à estrutura de organização criminosa ou sua dedicação à atividade delitiva, faz jus ao benefício de diminuição de pena previsto no § 4o, do artigo 33, da Lei n.o 11.343/06. Diante do novo quantum de pena, cabível o abrandamento do regime de cumprimento da sanção e a aplicação do art. 44 do Estatuto Repressivo.
2. Não há que se falar em afastamento da pena de multa, quando, observado na operação bifásica de que trata o Enunciado Orientativo n.o 33 da Jurisprudência Uniformizada da TCCR/TJMT, bem como, a qual decorre de imperativo legal e detém natureza cumulativa, de modo que a análise quanto à eventual impossibilidade de adimplência incumbe ao juízo da execução penal.
Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000808-14.2021.8.11.0052
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[CRISTIANA DORIGO FRANCA - CPF: 751.008.512-87 (APELANTE), AMOS MEDEIROS DOS SANTOS - CPF: 957.717.271-72 (ADVOGADO), JUNIELITON LIMEIRA ROLDAO - CPF: 021.722.981-66 (APELANTE), CESAR LUIZ BRANICIO DA SILVA - CPF: 051.842.911-30 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ANTONIO CELSO FERREIRA - CPF: 906.564.401-63 (ASSISTENTE), MARIA CELENE ALVES DA SILVA - CPF: 629.333.611-91 (ASSISTENTE), NEIDIVAL DA SILVA COSTA - CPF: 846.208.541-15 (ASSISTENTE), PABLO HUGDSON SILVA SANTOS - CPF: 020.361.251-58 (ASSISTENTE), JUNIELITON LIMEIRA ROLDAO - CPF: 021.722.981-66 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1.
PRETENDIDA APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/06
- POSSIBILIDADE - PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS - AUSÊNCIA DE PROVAS CONCRETAS QUANTO SUA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA OU QUE INTEGRE ORGANIZAÇÃO COM TAL FINALIDADE -

REAJUSTE DA REPRIMENDA - ABRANDAMENTO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA E A INCIDÊNCIA DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL - 2.
AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA
- ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE - IMPOSIÇÃO LEGAL - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Verificado tratar-se de agente primário e, inexistindo provas concretas nos autos quanto sua adesão estável e permanente à estrutura de organização criminosa ou sua dedicação à atividade delitiva, faz jus ao benefício de diminuição de pena previsto no § 4o, do artigo 33, da Lei n.o 11.343/06. Diante do novo
quantum
de pena, cabível o abrandamento do regime de cumprimento da sanção e a aplicação do art. 44 do Estatuto Repressivo.

2. Não há que se falar em afastamento da pena de multa, quando, observado na operação bifásica de que trata o Enunciado Orientativo n.o 33 da Jurisprudência Uniformizada da TCCR/TJMT, bem como, a qual decorre de imperativo legal e detém natureza cumulativa, de modo que a análise quanto à eventual impossibilidade de adimplência incumbe ao juízo da execução penal.

Recurso parcialmente provido.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de
Apelação Criminal
interposto em benefício de
Cristiana Dorigo Franca
, visando reformar a sentença proferida nos autos n. 1000808-14.2021.8.11.0052, pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Rio Branco/MT, que o condenou, pela prática do crime tipificado no
artigo 33,
caput,
da Lei no 11.343/2006,
à pena de à pena de
05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Nas inclusas razões recusais de id. 143038172, busca a defesa o reconhecimento da
figura privilegiada,
prevista no §4o, artigo 33, da Lei n. 11.343/2006, sob o viés de que preenche os requisitos legais de tal benesse e, com isso, que seja
afastada da pena de multa
em razão de a recorrente não ter condições financeiras para o suporte, sem o prejuízo de sua subsistência e de sua família e
substituída a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos
, com fundamento no art. 44, do CP.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo
desprovimento
do recurso, com consequente manutenção da decisão impugnada (id. 144842656).

Por sua vez, a d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra da Dra. Ana Cristina Bardusco Silva, opinou pelo
parcial provimento
do recurso, tão somente para aplicação do benefício legal previsto no artigo 33, §4o da Lei no 11.343/2006, em sua fração máxima legal, consoante entendimento assim ementado:

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA PELA PRÁTICA DO DELITO TIPIFICADO NO ART. 33, CAPUT DA LEI 11.343/06 – PRISÃO EM FLAGRANTE – APREENSÃO DE CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE (215g DE COCAÍNA) – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA: ALEGAÇÃO DE INDEVIDA ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS E LEGAIS – PEDIDO DE RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4o DA LEI No. 11343/06 E MINORAÇÃO QUANTUM IMPOSTO NO ÉDITO CONDENATÓRIO – INVIABILIDADE – SENTENÇA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA – PELO IMPROVIMENTO DO RECURSO”
(id. 152162695).

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ressai dos autos que órgão acusatório ofertou denúncia contra a ora apelante
Cristiana Dorigo Franca
e Junieliton Limeira Roldão pela suposta prática do crime de
tráfico ilícito de entorpecente
, pois segundo articulado, no dia 27/07/2021, por volta das 15h40min, na Rodovia MT-170, próxima à Vila Cabaçal, Cristiana Dorigo transportava/trazia consigo, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar drogas consistentes em mais de 200g (duzentos gramas) de pasta base de cocaína e nas imediações da MT-170, comarca de Rio Branco/MT, Junieliton Limeira Roldão, com consciência e vontade, entregou/transportou/trouxe consigo, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, as drogas acima descritas.

Sobre a dinâmica dos fatos, consta da prefacial que:

Restou apurado que na data dos fatos policiais militares estavam realizando bloqueio/barreira na Rodovia MT 170 – próximo à Vila do Cabaçal quando foi realizado abordagem de uma motocicleta HONDA NXR BROS KS, cor vermelha, placa JYE3E47, conduzida por CRISTIANA DORIGO FRANÇA, indo rumo a Lambari D’Oeste.

A denunciada não portava documentos pessoais ou os do veículo e em conversas, teria afirmado que foi até a Vila Cabaçal buscar entorpecentes, sendo que o material estava acondicionado próximo ao tornozelo por dentro da calça jeans.
Após solicitação dos policiais, a denunciada retirou um tablete de tamanho médio de substância análoga a pasta base de cocaína e um invólucro de substância análoga a ácido bórico. Ademais, relatou que havia outra pessoa envolvida e que ela estaria na estrada de terra em frente à fazenda planície.
Diante a informação supra, os policiais militares iniciaram diligências deslocando-se até o local mencionado, encontrando JUNIELITON LIMEIRA ROLDÃO”

(id. 134597780).

Diante de tais fatos e após regular instrução probatória, o d. Juízo sentenciante,
julgando parcialmente procedente
a peça acusatória, absolveu Junieliton Limeira Roldão e e condenou
Cristiana Dorigo Franca
como incurso nas penas do crime previsto nos artigos 33,
caput,
da Lei n. 11.343/2006 do Código Penal, contexto em que exsurge inconformada perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

Importante registrar que são incontroversos nos autos a autoria e a materialidade delitiva, tanto que não foi objeto de questionamento no recurso.

Feitas essas breves digressões, passo à análise do mérito recursal.

1.
PEDIDO DE MINORAÇÃO DA PENA EM RAZÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ARTIGO 33, §4.o, DA LEI N.o 11.343/2006

Quanto o reconhecimento da minorante prevista no §4o, do art. 33, da Lei de Drogas, é de sabença que a mencionada causa especial de diminuição preleciona que nos crimes relacionados ao tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Ressalta-se que a intenção do legislador, ao elaborar esta minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que cometam o ilícito pela primeira vez ou ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar a sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

No caso em apreço, a negativa da aplicação da minorante foi fundamentada nos seguintes termos:

“(...) Em memoriais finais, a defesa da acusada requereu o reconhecimento da benesse prevista no art. 33, §4o, da Lei 11.343/06, todavia, o transporte de significativa porção de cocaína (215g), droga extremamente nociva e comumente vendida em porções, pesando 1g ou menos, e o fato de ter sido apreendido, junto com a droga, 95g de ácido bórico, substância normalmente utilizada no preparado da droga, antes da venda, demonstram
que o fato atribuído à acusada não foi uma situação isolada e que ela se dedicava a esse tipo de atividade criminosa, pois não prospera a versão de que um suposto traficante teria confiado a ela (CRISTIANA), pessoa que estava vendo pela segunda, sobre a qual não se sabia muita coisa e que nunca teria traficado, valiosa quantidade de entorpecente.
Nesse sentido, julgou o STJ: (...)”
(id. 134597907).

Data vênia, entendo que
razão assiste
a apelante
, pois conforme se depreende dos autos, a insurgente preenche os requisitos cumulativos para aplicação do tráfico privilegiado. Além da primariedade,
nada nos autos permite concluir a adesão estável e permanente da acusada à estrutura de organização criminosa ou a sua dedicação à atividade delitiva, vez que inexiste qualquer tipo de investigação nesse sentido
.

Conforme se infere das declarações da implicada, trata-se de traficância praticada por oportunidade, em decorrência de um lapso social ou financeiro, não podendo se afirmar de maneira categórica que ela faça do comércio malsão seu modo de vida.

Além disso, não se desconsidera o entendimento do STJ, no sentido de que configuraria
constrangimento ilegal
o afastamento do tráfico privilegiado ou a sua modulação na menor fração redutora embasados
unicamente
na quantidade ou natureza da droga
(
ex vi
do AgRg no HC 686.210/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 29/03/2022, DJe 06/04/2022).

No mesmo sentido, eis o posicionamento do Supremo Tribunal Federal:

“A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, §4o, da Lei 11.343/2006”.
(RHC 138.117 AgR, Relatora: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, publicado em 06/04/2021).

“A quantidade de drogas, por si só, não pode proporcionar a presunção de que o paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa”.
(HC 145362, Relator: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 04/02/2020, publicado em 20/03/2020).

Posto isso, partindo da dosimetria realizada na sentença, na qual a pena-base foi imposta no mínimo legal (05 anos de reclusão e 500 dias-multa) e mantida na fase subsequente, em razão da impossibilidade de reduzi-la em razão do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (Súmula 231 do STJ), na terceira fase, por força do art. 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/2006, aplico o redutor de 2/3 (dois terços) e reajusto a pena definitiva do apelante para
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Diante da nova sanção imposta, da primariedade da agente e da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, estabeleço o
regime aberto
para início do cumprimento da pena privativa de liberdade, conforme previsão no art. 33, § 2.o, “c”, do Código Penal.

Outrossim,
acolho
o pedido defensivo de substituição
da sanção privativa de liberdade por
duas penas restritivas de direitos
, a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução Penal, uma vez que a apelante preenche os requisitos do artigo 44 do Código Penal.

2.
DO PEDIDO DE AFASTAMENTO DO PAGAMENTO DA PENA DE MULTA

Aqui, por usa vez, a pretensão de isenção da pena de multa
não é passível de acolhimento
, pois se trata de imposição legal constante do preceito secundário do tipo penal (art. 33, da Lei 11.343/06) a ser aplicada em proporcionalidade à pena privativa de liberdade imposta, em concordância do ocorrido; demais disso, verifica-se que o valor de cada dia foi fixado no mínimo legal, ou seja, 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo.

Logo, observada a operação bifásica de que trata o Enunciado Orientativo n.o 33 da Jurisprudência Uniformizada da TCCR/TJMT, segundo qual
“a fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado”
, eventual impossibilidade de adimplência, incumbe ao juízo da execução penal analisar, conforme entende a jurisprudência:

“...compete ao Juízo da Execução Penal analisar a alegação de falta de condições financeiras do agente para adimplir a pena de multa e a de prestação pecuniária. (...)”
(N.U 0000542-31.2015.8.11.0092, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 28/05/2019, DJE 05/06/2019).

Diante deste cenário,
descabe cogitar
a isenção de multa fixada a insurgente.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, em
dissonância
com o parecer ministerial
,

DOU PARCIAL PROVIMENTO

ao recurso interposto pela defesa de
Rodrigo Silva Viana
para reconhecer e fazer incidir a especial diminutiva do artigo 33, § 4.o da Lei n.o 11.343/2006, readequando assim a sanção para
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, calculados unitariamente no mínimo legal. Por corolário, reajusta-se o regime para o
inicial aberto
e aplica-se o art. 44 do Código Penal, substituindo a pena privativa de liberdade por
duas restritivas
de direitos, a serem escolhidas pelo d. Juízo da Execução Penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/01/2023