Tribunal: TJMT
Processo: 1021029-85.2020.8.11.0041
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-11-14
Data de publicação: 2023-11-16

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO - Ação dE Obrigação de Fazer – tratamento prescrito por médico - OCLUSÃO TRAQUEAL FETAL ENDOSCÓPICA –– negativa de cobertura - procedimento ausente do rol da ans – INAPLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO DO STJ FIRMADO PELA SEGUNDA SEÇÃO, NO JULGAMENTO DOS ERESP 1.886.929/SP E DOS ERESP 1.889.704/SP (DJE 03/08/2022). LEI POSTERIOR QUE DEFINIU QUE O ROL DA ANS POSSUI NATUREZA EXEMPLIFICATIVA COM CONDICIONANTES. LEI 14.454/2022 DE 21 DE SETEMBRO DE 2022. TRATAMENTO COM EFICÁCIA COMPROVADA SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
1. “Deveras, consoante cediço, o princípio pacta sunt servanda, a força obrigatória dos contratos, porquanto sustentáculo do postulado da segurança jurídica, é princípio mitigado, posto sua aplicação prática estar condicionada a outros fatores, como, por v.g., a função social, as regras que beneficiam o aderente nos contratos de adesão e a onerosidade excessiva. [...].” (REsp no 838.127 – DF. Relator Ministro Luiz Fux. Publicado em: 03-12-2008)
2. “não existe hierarquia em abstrato entre princípios, devendo a precedência relativa de um sobre o outro ser determinada à luz do caso concreto”. (Luís Carlos Barroso, Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 329)
3. A Segunda Seção do STJ fixou o entendimento de que o rol de procedimento e eventos em saúde complementar é, em regra, taxativo (ERESps n. 1.889.707/SP E 1.886.929/SP, julgados em 8/6/2022, DJe de 3/08/2022). Todavia, em 21-09-2022, sobreveio a Lei 14.454/2022 que alterou a Lei no 9.656/98 incluindo os §§12 e 13 no art. 10 da Lei 9.656/98 fixando o entendimento de que o rol da ANS possui natureza exemplificativa com condicionantes.
4. Nos termos do §12 do art. 10 da Lei 9.656/98 “O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1o de janeiro de 1999”, portanto, o rol da ANS possui natureza exemplificativa, por expressa disposição legal.
5. Tendo a parte demonstrada a existência de expressa indicação por médico especializado para seu tratamento, e comprovada a sua eficácia, não compete ao plano de saúde discutir a pertinência da prescrição feita ao paciente.
6. No caso concreto, o tratamento indicado é hoje o único, e o mais indicado para a patologia que acomete o feto.
7. Se há indicação médica para tratamento e tendo este eficácia comprovada, não há falar em ausência de cobertura ou de previsão em resoluções para a realização do procedimento. Inteligência do art. 10, §12 e §13, I da Lei 9.656/98 com redação dada pela Lei 14.454/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1021029-85.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Tratamento médico-hospitalar, Planos de saúde]
Relator:
Des(a). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[SARAI ADRIELLI RIBOSKI - CPF: 042.611.551-17 (APELADO), JANAINA TAIS BETIO - CPF: 282.523.558-03 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELANTE), FERNANDO AUGUSTO VIEIRA DE FIGUEIREDO - CPF: 830.583.201-59 (ADVOGADO), ANA PAULA SIGARINI GARCIA - CPF: 984.409.691-04 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO -
Ação dE Obrigação de Fazer – tratamento prescrito por médico - OCLUSÃO TRAQUEAL FETAL ENDOSCÓPICA –– negativa de cobertura - procedimento ausente do rol da ans –
INAPLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO DO STJ FIRMADO
PELA SEGUNDA SEÇÃO, NO JULGAMENTO DOS ERESP 1.886.929/SP E DOS ERESP 1.889.704/SP (DJE 03/08/2022). LEI POSTERIOR QUE DEFINIU QUE O
ROL DA ANS POSSUI NATUREZA EXEMPLIFICATIVA COM CONDICIONANTES.

LEI 14.454/2022 DE 21 DE SETEMBRO DE 2022. TRATAMENTO COM EFICÁCIA COMPROVADA SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1. “Deveras, consoante cediço, o princípio pacta sunt servanda, a força obrigatória dos contratos, porquanto sustentáculo do postulado da segurança jurídica, é princípio mitigado, posto sua aplicação prática estar condicionada a outros fatores, como, por v.g., a função social, as regras que beneficiam o aderente nos contratos de adesão e a onerosidade excessiva.

[...]
.
” (REsp no 838.127 – DF. Relator Ministro Luiz Fux. Publicado em: 03-12-2008)

2. “não existe hierarquia em abstrato entre princípios, devendo a precedência relativa de um sobre o outro ser determinada à luz do caso concreto”
.
(Luís Carlos Barroso, Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 329)

3. A Segunda Seção do STJ fixou o entendimento de que o rol de procedimento e eventos em saúde complementar é, em regra, taxativo (ERESps n. 1.889.707/SP E 1.886.929/SP, julgados em 8/6/2022, DJe de 3/08/2022). Todavia, em 21-09-2022, sobreveio a
Lei 14.454/2022 que alterou a Lei no 9.656/98 incluindo os §§12 e 13 no art. 10 da Lei 9.656/98 fixando o entendimento de que o rol da ANS possui natureza exemplificativa com condicionantes.

4.
Nos termos do §12 do art. 10 da Lei 9.656/98 “
O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1o de janeiro de 1999”, portanto, o rol da ANS possui natureza exemplificativa, por expressa disposição legal.

5. Tendo a parte demonstrada a existência de expressa indicação por médico especializado para seu tratamento, e comprovada a sua eficácia, não compete ao plano de saúde discutir a pertinência da prescrição feita ao paciente.

6. No caso concreto, o tratamento indicado é hoje o único, e o mais indicado para a patologia que acomete o feto.

7.

Se há indicação médica para tratamento e tendo este eficácia comprovada, não há falar em ausência de cobertura ou de previsão em resoluções para a realização do procedimento. Inteligência do art. 10, §12 e §13, I da Lei 9.656/98 com redação dada pela Lei 14.454/2022.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO em face de sentença prolatada pelo juízo da Terceira Vara Cível, que nos autos n.o 1021029-85.2020.8.11.0041 – Ação do Obrigação de Fazer – proposta por SARAI ADRIELLI RIBOSKI – julgou parcialmente procedente referida ação, para determinar que Ré custeie e mantenha o tratamento da requerente conforme recomendado pelo médico. Condenou cada parte ao pagamento de 50% das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, que fixou em 10% sobre o valor atualizado da causa, com fundamento no artigo 85, § 2o, do NCPC. Com relação a cota parte do autor fica a exigibilidade suspensa por ser beneficiário da justiça gratuita, o que concedo a autora nesta oportunidade.

Inconformada, em suas razões a Apelante alega em síntese, que a Apelante afirmou ser usuária do plano de saúde da Apelante e que se encontrava gestante de 26 semanas e dois dias, bem como fazia acompanhamento pré-natal na rede credenciada.

Que após realização de exame de ultrassonografia constatou que o nascituro estava acometido por “hérnia diafragmática congênita à esquerda custo conteúdo é o estômago e alças intestinais”, sendo orientada a procurar serviço especializado em medicina fetal.

Ainda, que o médico assistente indicou a realização da cirurgia intrauterina de oclusão traqueal, a qual foi negada por esta Apelante, sob argumento de que o referido tratamento não consta no rol da ANS, logo não possui cobertura contratual.

Assim, que propôs a referida demanda requerendo a tutela de urgência com o fito de determinar a Apelante autorizar e custear o tratamento supracitado, bem como tratamentos futuros sendo todas as despesas inerentes para a desilusão traqueal, parto e seguimento pós-natal, com internação do bebê até que receba alta hospitalar, nela compreendidos atendimento multidisciplinares, consultas, procedimentos cirúrgicos, exames, medicamentos, internações, leito em UTI, etc., despesas hospitalares, honorários médicos da equipe especializada, honorários de anestesistas, consignando que os procedimentos devem ser realizado na Maternidade Pro Matre Paulista e no mérito, confirmação da medida liminar.

Que o magistrado singular deferiu o pleito antecipatório, compelindo a Unimed Cuiabá, a autorizar/custear procedimento perquirido pela Requerente, sob pena de incorrer em multa cominatória.

Assim, que após apresentação da defesa pela Apelante e impugnação pela Apelada foi prolatada sentença, a qual julgou o feito parcialmente procedente, para confirmar a liminar deferida e condenar a Unimed Cuiabá à obrigação de fazer de custear e manter o tratamento da Apelada conforme recomendado pelo médico.

Defende que a sentença foi proferida em discordância com o ordenamento jurídico, não observando a legislação que rege a matéria.

Suscita preliminar de cerceamento de defesa – nulidade da sentença – para tanto argumenta que ao julgar antecipadamente à lide, ignorando o pedido de produção de provas da Apelante, quando ainda existiam situações a serem provadas, o juízo de piso ocasionou verdadeiro cerceamento de defesa, que torna nula a sentença de primeira instância.

Aduza que foram requeridas as provas pericial e documental na presente demanda, a fim de se comprovar que o tratamento pleiteado não é de cobertura obrigatória pelo plano de saúde, uma vez que não consta no Rol da ANS.

Consigna que, embora o Código de Defesa do Consumidor proporcione benefícios as relações de consumo, no caso dos planos de seguros privados de assistência à saúde, existem norma específica, qual seja, a Lei 9.656 de 03 de junho de 1998, que estabelece as diretrizes, os direitos e os deveres dos consumidores e das Operadoras.

Que o CDC, deve ser aplicado subsidiariamente nas relações de consumo entre as mantenedoras dos planos de saúde e seus usuários, nos termos do Art. 35-G da Lei 9.656/98, afastando-se a sua incidência no momento da aplicação da norma ao caso concreto.

Sustenta a inexistência de ilicitude por parte da Apelante, haja vista que o procedimento solicitado não está previsto no rol de procedimentos da ANS.

Portanto, que não pode ser compelida a custear procedimento OCLUSÃO TRAQUEAL ENDOSCÓPICA, sendo que este NÃO consta do rol de coberturas obrigatórias estabelecido pela ANS, mormente pelo fato de inexistirem estudos baseados em medicina em evidencia que demonstrem sua eficácia e superioridade em relação à fisioterapia e fonoaudiologia pelo método convencional.

Que o Contrato encontra-se de acordo com a Lei, pois, além de suas cláusulas terem sido redigidas rigorosamente com os ditames ali estabelecidos, foram ainda disponibilizadas todas as informações à parte Apelada quanto ao que estava ou não coberto pelo plano contratado.

Destaca, que eventual procedência da demanda inviabiliza, paulatinamente, a própria atividade da Ré, uma vez que fará com que o plano de assistência médica arque com elevado custo para cumprimento de decisões judiciais concedidas totalmente dissociadas da realidade da categoria de plano contratada, em prejuízo dos demais usuários que a médio prazo terão que desembolsar muito mais pelos planos de assistência à saúde.

Discorre sobre a taxatividade do rol da ANS.

Requerer seja recebida, conhecida e provida presente Apelação, acolhendo-se a preliminar de cerceamento de defesa, face ao indeferimento da realização de prova oral, pericial e documental, devendo a r. sentença ser anulada de pleno direito, face a não observância da ampla defesa e do contraditório.

Caso não entenda pelo ocorrência da nulidade apontada em sede de preliminar, seja no mérito julgado o presente apelo e ao final DADO INTEGRAL PROVIMENTO PARA QUE SEJA REFORMADA EM SUA TOTALIDADE A R. SENTENÇA, para julgar a ação totalmente improcedente, condenando o Apelado nos efeitos de praxe, haja vista ter a UNIMED CUIABÁ agido em conformidade com as cláusulas contratuais pactuadas pelas partes, bem como de acordo com a legislação de regência, nada havendo conduta ilegal ou abusiva desta operadora na negativa de fornecimento de tratamento fora do rol da ANS, nos termos do que aventado nas razões recursais;

Em caso de não-provimento do presente recurso — o que se menciona em homenagem ao princípio da eventualidade — fica desde logo expressamente prequestionada a matéria posta à apreciação deste e. tribunal.

Contrarrazões (id.n.o 119788025).

No julgamento a E. Primeira Câmara Cível realizado em

28/07/2022 o recurso foi desprovido.

A recorrente interpôs Recurso Especial que, em 12-12-2022, foi parcialmente provido, sob o fundamento de que a Segunda Seção do STJ fixou o entendimento de que o rol de procedimento e eventos em saúde complementar é, em regra, taxativo (ERESps n. 1.889.707/SP E 1.886.929/SP, julgados em 8/6/2022, DJe de 3/08/2022), em razão disso, determinou o retorno dos autos para que seja realizado novo julgamento da apelação.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Extrai-se dos autos que a autora é beneficiária do Plano de saúde,
tipo coletivo empresarial, com cobertura ambulatorial, hospitalar com obstetrícia, de abrangência nacional, código de usuário sob número de inscrição 0 056 359900578401 0

Ainda, que está gestante de 26 semanas, que
o feto foi diagnosticado com “hérnia diafragmática congênita à esquerda” grave, conforme se extrai
d
os exames e relatório médico (Id.119787952-pág.2/11978955), justificativa médica (id.n.119787955) para a operadora do plano de saúde e assinada pelo médico especialista em cirurgia fetal, ginecologia e obstetrícia, traz:

“
O feto da paciente Sra. SARAÍ ADRIELLI RIBOSKI apresenta hérnia diafragmática esquerda grave, contendo alças intestinais, estômago e baço. Relação pulmão/cabeça (RPC) de 0,66; O/E RPC: 28%. Não foram observadas outras alterações estruturais.
Esta condição se associa a risco de óbito pós-natal próxima a 100% se a conduta expectante durante a gestação não for adotada.
Portanto, optou-se pela oclusão traqueal fetal, com intuito de elevar a chance de sobrevida pós natal para aproximadamente 50%.
O procedimento será realizado no Hospital e Maternidade Pro Matre Paulista no dia 20/05/2020 à 19:00hs, quando a gestante estará com 27 semana
s. É fundamental que a oclusão seja realizada até a 28a semana, para que o feto fique pelo menos 6 semanas em oclusão (lembrando que é a retirada de balão, idealmente deve ser por volta de 34 semanas, antes do trabalho de parto – em alguns casos de urgência, como segunda opção, a retirada pode ser feita no parto).” (destaquei).

A parte Requerida, ora Apelante, apresentou contestação argumentando que a negativa ocorreu em conformidade com contrato; que os tratamentos pretendidos pela autora não são indispensáveis à manutenção da vida do paciente, além de não estar contemplado pelo rol de coberturas obrigatórias descritos na Resolução Normativa 428/2017 da ANS.

Após a devida instrução sobreveio a sentença objurgada.

Registro que, as relações estabelecidas por meio de contratos de plano de saúde, objeto dos autos, estão abrangidas pelo Código de Defesa do Consumidor, consoante se depreende da súmula 469 do STJ e do art. 35-G da Lei 9.656/98, devendo suas cláusulas obedecer às regras dispostas na legislação consumerista, de modo a evitar eventuais desequilíbrios entre as partes, especialmente em virtude da hipossuficiência do consumidor em relação ao prestador dos serviços de saúde.

“Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde”. (Súmula 469, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/11/2010, DJe 06/12/2010).

“Art. 35-G. Aplicam-se subsidiariamente aos contratos entre usuários e operadoras de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, as disposições da Lei no 8.078, de 1990”.

Pois bem.

O recurso não procede.

A recorrente, Unimed Cuiabá – Cooperativa de Trabalho Médico
,
requer a reforma da sentença argumentando que os tratamentos requeridos
não são indispensáveis à manutenção da vida do paciente, além de não estar contemplado pelo rol de coberturas obrigatórias descritos na Resolução Normativa 428/2017 da ANS.

No que tange ao “pacta sunt servanda” esclareço que, muito embora vigente no ordenamento jurídico brasileiro
, o referido princípio não é absoluto, devendo ser interpretado relativamente em função de outros fatores. Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. FCVS. CESSÃO DE OBRIGAÇÕES E DIREITOS.

"CONTRATO DE GAVETA". TRANSFERÊNCIA DE FINANCIAMENTO. NECESSIDADE DE CONCORDÂNCIA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA MUTUANTE.

LEI No 10.150, DE 2000 (ART. 20).

[...] 6.
Deveras, consoante cediço, o princípio pacta sunt servanda, a força obrigatória dos contratos, porquanto sustentáculo do postulado da segurança jurídica, é princípio mitigado, posto sua aplicação prática estar condicionada a outros fatores, como, por v.g., a função social
, as regras que beneficiam o aderente nos contratos de adesão e a onerosidade excessiva.

[...]
.
(REsp no 838.127 – DF. Relator Ministro Luiz Fux. Publicado em: 03-12-2008)

Nessa trilha, o parágrafo único do art. 2.035 do Código Civil, assim dispõe:

Art. 2.035. Omissis...

Parágrafo único.
Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos
. ” (Destaquei)

Igualmente, impende destacar que os princípios fundamentais não são absolutos, sujeitam-se a limites impostos por outros princípios fundamentais, devem, pois, ser aplicados mediante ponderação. Na lição do Ministro do Supremo Tribunal Federal Luís Roberto Barroso
“não existe hierarquia em abstrato entre princípios, devendo a precedência relativa de um sobre o outro ser determinada à luz do caso concreto”
.
(Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 329)

Ainda, é de se registrar que no caso concreto não se discute a validade do contrato entabulado entre as partes, mas sim a conduta da Apelante ao negar o tratamento prescrito pelo médico, razão pela qual não há falar em negativa de vigência do art. 104 do CC, porquanto a regra disposta no dispositivo citado diz respeito a validade do negócio jurídico.

Do mesmo modo não há ofensa ao art. 421 do CC, pois a análise da liberdade de contratar no caso dos autos se dá nos limites da função social do contrato, ou seja, a
autonomia da vontade não pode sobrepujar os valores da boa-fé e função social dos contratos de plano de saúde , atrelados que estão à dignidade da pessoa humana. Frise-se
o especialista é quem deve escolher a alternativa terapêutica que melhor convém ao tratamento da paciente.

E, n
o caso dos autos, a parte autora demonstrou a existência de expressa indicação por médico especializado para seu tratamento (Id.
119787952-pág.2/11978955)
),
bem como se trata de procedimento eficaz,
não competindo ao plano de saúde discutir a pertinência da prescrição feita ao paciente.

Efetivamente, podem as limitações contratuais até abranger rede de atendimento hospitalar, laboratorial, tipo de acomodação, bem como as enfermidades a serem cobertas,
mas em nenhuma circunstância o tratamento que tenha por objetivo restabelecer a saúde do paciente
.

É cediço que a Segunda Seção do STJ fixou o entendimento de que o rol de procedimento e eventos em saúde complementar é, em regra, taxativo (ERESps n. 1.889.707/SP E 1.886.929/SP,
julgados em 8/6/2022
, DJe de 3/08/2022).

Por esse motivo a Exma. Ministra NANCY ANDRIGHI, proferiu decisão determinando o retorno deste recurso para que fosse realizado novo julgamento.

Todavia,
a

Lei 14.454/2022 que alterou a Lei no 9.656/98 incluindo os §§12 e 13 no art. 10 da Lei 9.656/98, de forma a permitir a cobertura de exames ou tratamentos de saúde que não estão incluídos no rol da ANS, ou seja,
expressamente definiu que o rol da ANS possui natureza exemplificativa
. Confira-se:

Art. 10. [...]

§ 12.
O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação,
constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde contratados
a partir de 1o de janeiro de 1999 e para os contratos adaptados a esta Lei e fixa as diretrizes de atenção à saúde.
(Incluído dada pela Lei no 14.454, de 2022)

§ 13.
Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde
, desde que:

I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou

II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais.”
(Incluído dada pela Lei no 14.454, de 2022)

(Destaquei)

A Lei
14.454/2022 que alterou a Lei 9.656/98 e definiu que o Rol da ANS possui natureza exemplificativa estabeleceu condicionantes para a cobertura do tratamento, sendo necessária a presença de somente uma das condições.

E, no caso dos autos resta evidente a presença da condicionante do inciso I do §13 do art. 10 da Lei 9.656/98, qual seja:
comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico.

Inclusive o Ministério da Saúde solicitou junto ao Conselho Federal de Medicina (CFM) um parecer sobre as cirurgias fetais nas modalidades aberta e por fetoscopia indicadas para malformações congênitas como: síndrome da transfusão feto-fetal, hérnia diafragmática congênita, teratoma sacrococcígeo, mielomeningocele e malformações cardíacas congênitas (PROCESSO-CONSULTA CFM no 8/2018 – PARECER CFM n.o 138).

Peço vênia para transcrever parte do referido parecer:

“O tratamento clínico pré-natal é benéfico em uma variedade de doenças. Com a disponibilidade de acesso mais fácil e seguro ao feto, nutrientes, hormônios e substratos podem ser fornecidos, quando deficientes, normalizando vias metabólicas que sem esse suprimento permaneceriam inativas. No entanto, antes que um caso seja selecionado para terapia clínica fetal, a anomalia fetal deve ser corretamente diagnosticada, e sua gravidade avaliada. Os benefícios do tratamento sempre devem superar os riscos de uma anomalia não tratada intraútero, somados aos riscos que o próprio procedimento traz para o feto e para a mãe1.

Assim, apenas algumas patologias selecionadas em apresentações clínicas bem determinadas podem ser elegíveis para tais práticas.

A Cirurgia fetal pode ser uma opção razoável quando são satisfeitas todas as seguintes condições1,2:

1 – comprovação de que o feto tem cariótipo normal;

2 – existência de anomalia isolada, porém potencialmente letal ou causadora de grave incapacidade ou dano irreversível;

3 – possibilidade de diagnóstico acurado;

4 – existência de procedimento corretivo já estudado e padronizado, pelo menos em fase de experimentação ampliada;

5 – acesso a centro de expertise em cirurgia fetal.

As intervenções cirúrgicas fetais incluem as seguintes abordagens1,2:

• colocação de cateter vésico-amniótico ou, mais raramente, tóraco-amniótico por meio de ultrassonografia guiada;

• realização de técnicas fetoscópicas para ligação de cordão umbilical em gêmeo acárdico, como fotocoagulação seletiva por laser em vasos placentários comunicantes na síndrome da transfusão feto-fetal e na ablação de válvulas uretrais posteriores;

• cirurgia fetal aberta.

Essas abordagens cirúrgicas são apropriadas para a redução de danos de diversas malformações congênitas, entre as quais
: uropatia obstrutiva, hidrocefalia, derrame pleural, síndrome da transfusão feto-fetal, síndrome de banda amniótica,
hérnia diafragmática congênita
, teratoma sacrococcígeo, síndrome da obstrução congênita das vias aéreas superiores e malformações cisto-adenomatosas congênitas1,2.

A cirurgia fetal invasiva pré-natal pode ser benéfica em condições selecionadas. Atualmente, esses procedimentos estão em fase de experimentação ampliada e são realizados em um grupo seleto de centros especializados de terapia fetal distribuídos no mundo e, mais recentemente, no Brasil. As abordagens terapêuticas incluem manobras paliativas para propiciar o melhor desenvolvimento dos órgãos fetais, embora o reparo definitivo de várias malformações congênitas ainda continue sendo um objetivo a alcançar.
As principais malformações congênitas suscetíveis de correção antenatal estão descritas a seguir1,2,3.

(...)

Hérnia diafragmática congênita (HDC)

A HDC ocorre na frequência de 1/2.400 nascidos vivos. É resultado de falha na fusão das dobras pleuroperitoneais que constituem o diafragma. Esse defeito resulta na herniação de vísceras abdominais para o tórax, comprimindo o pulmão em desenvolvimento e causando hipoplasia pulmonar parenquimatosa e vascular1,2.

Embora a redução do conteúdo abdominal da hérnia seja tecnicamente viável em um neonato, é difícil e, às vezes, impossível reverter os efeitos da hipoplasia pulmonar. Como resultado, a HDC continua a ter uma mortalidade neonatal significativa1.

As tentativas iniciais de terapia intraútero foram direcionadas para corrigir o defeito diafragmático por meio de histerotomia e de cirurgia fetal aberta. A abordagem aberta foi associada a alta mortalidade em fetos com herniação hepática para o hemitórax direito, levando os pesquisadores a desenvolver técnicas alternativas para promover o crescimento pulmonar no útero e, assim, minimizar as consequências fisiológicas prejudiciais da hipoplasia pulmonar1.

As experiências em modelos animais demonstraram que a obstrução traqueal fetal temporária (evitando o efluxo do líquido pulmonar fetal para o líquido amniótico) pode melhorar a hipoplasia pulmonar observada na HDC1.

É mostrado abaixo um esquema de colocação fetal de balão traqueal2.

(...)

As primeiras tentativas de oclusão traqueal foram feitas usando uma abordagem aberta e, desde então, foram substituídas pela técnica fetoscópica, que se utiliza de um balão que é inserido e inflado no interior da traqueia fetal. Implantado de preferência antes da 26a semana, deve ser retirado em outro procedimento fetoscópico antes do parto1.

Como a rotura precoce das membranas e o parto prematuro são eventos indesejáveis frequentes após a manipulação uterina, a equipe deve estar preparada para a realização do parto com a retirada imediata do balão que, se não observado, causará a asfixia e a morte do recém-nascido1.

Essa abordagem só está indicada nos casos mais graves de HDC direita e herniação do fígado para a cavidade torácica, com relação pulmão/cabeça (LHR) <1,0. Ainda são necessários estudos mais aprofundados para melhor orientar a seleção do paciente, o estágio ideal da gestação para a inserção do balão traqueal e o tempo de manutenção da oclusão traqueal, visando o melhor benefício para o feto, com redução da probabilidade de rotura de membranas e de parto prematuro1.

(...)”

Assim, embora o procedimento requerido não esteja previsto no rol da ANS, é hoje o único, e o mais indicado tratamento para a patologia que acomete o feto, posto que permite
crescimento pulmonar no útero, minimizando as consequências fisiológicas prejudiciais da hipoplasia pulmonar.

No site
https://biancadiasbastos.com.br/blog/o-que-fazer-em-caso-de-hernia-diafragmatica/

O que é a Hérnia Diafragmática?

As hérnias diafragmáticas são doenças de origem congênita causadas pelo fechamento incompleto do diafragma. Dessa forma, permitem a passagem de órgãos intra-abdominais para a cavidade torácica do feto.

“Assim, os órgãos do abdômen que ocupam a cavidade torácica comprimem os pulmões. Com isso, o desenvolvimento pulmonar pode ser prejudicado, gerando graus variáveis de hipoplasia pulmonar. Em alguns casos, o problema é incompatível com a vida fora do útero.” – Dra. Bianca Dias Bastos (CRM/SC 15849 RQE 11693), cirurgiã pediátrica em Florianópolis/SC.

As hérnias diafragmáticas acometem aproximadamente 1 a cada 3.000 a 5.000 nascidos vivos. Essa estimativa não leva em consideração os óbitos fetais e neonatais que não são reconhecidos. Geralmente, o problema é mais comum do lado esquerdo (90%). Além disso, existem outras anomalias associadas às hérnias diafragmáticas. Entre elas, as anomalias cardíacas, gastrointestinais, no sistema nervoso central e as cromossômicas.

Cirurgia fetal

A cirurgia fetal de tratamento da hérnia diafragmática é realizada por via endoscópica fetal. Seu objetivo é melhorar o desenvolvimento pulmonar do feto.

Porém, nem todos os casos de hérnia diafragmática têm indicação de cirurgia intrauterina. Os critérios seriam idade gestacional entre 24 e 28 semanas, hérnia diafragmática isolada e probabilidade de hipoplasia pulmonar grave.

“Nesse procedimento, uma espécie de ‘balão’ ou ‘plug’ é inserido na traquéia do feto, causando uma obstrução, funcionando como se fosse uma “rolha“. Assim, o líquido produzido pelos pulmões fica retido, fazendo com que o volume pulmonar aumente. Temporário, este balão deve ser retirado após 4 a 6 semanas pelo cirurgião pediátrico. A correção do defeito diafragmático é realizada após o nascimento.” – Dra. Bianca Dias Bastos (CRM/SC 15849 RQE 11693).

No caso dos autos, hernia diafragmática que acomete o feto é grave, com indicação médica para o procedimento OCLUSÃO TRAQUEAL ENDOSCÓPICA, assim, havendo indicação médica de realização do tratamento com urgência, diante do risco para a vida do feto, entendo que deve ser autorizado pelo plano de saúde, mormente porque, além disso, há comprovação acerca da sua eficácia, e não há outra alternativa segura e eficaz para o tratamento da paciente.

Inclusive, há recentes notas técnicas emitidas pelo NAT-JUS/SP (no 1879/2022 e no 3242/2022) favoráveis à realização do referido procedimento, as quais corroboram a urgência do tratamento, indicando a existência de evidências científicas deste, por apresentar maior sobrevida ao permitir maior desenvolvimento pulmonar e maior chance de êxito na cirurgia corretiva da hérnia no pós-parto.

Observa-se, portanto, que o caso em apreço se enquadra dentre as situações excepcionais em que se admite o custeio de procedimentos pelos planos de saúde mesmo estando eles fora do rol da ANS, conforme restou estipulado no EREsp n.o 1.886.929 e do EREsp n.o 1.889.704.

Não procede, assim, a negativa conferida pela operadora de saúde em ID 9699902355, ao apontar que os procedimentos requeridos não possuem previsão de cobertura obrigatória pelo rol da ANS. [...]

Além do mais, a questão trazida nos autos é regida pelo Código de Defesa do Consumidor, de forma que caberia a parte recorrente comprovar que o tratamento prescrito não é eficaz, no entanto não o fez.

Destarte, o rol de coberturas obrigatórias trazido pela ANS se refere
a referência básica para as para as prestadoras de serviços
(Art. 10, §12 da Lei n. 9.656/98 com redação dada pela Lei 14.454/2022), de forma que não podem excluir ou limitar tratamentos médicos sem expressa previsão legal, sob pena de se caracterizar a abusividade prevista no art. 51, IV do CDC, bem com atrair a incidência da regra prevista no art. 424 do CC que disciplina a nulidade cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio entabulado no contrato de adesão.

Assim, o fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, mormente quando há cobertura para a doença que é tratada com o medicamento/procedimento come eficácia comprovada (art. 10, §13, I da Lei 9.658/1998), pois, tratando-se de rol exemplificativo, a negativa de cobertura do procedimento médico com eficácia comprovada implica na adoção de interpretação menos favorável ao consumidor, o que ofende ao art. 423 do Código Civil.

Para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observado o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que,
tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida
(EDROMS 18.205/SP, Eminente Ministro Felix Fischer, DJ 08/05/2006, p. 240).

Com esses fundamentos
NEGO PROVIMENTO
ao recurso
.

Ante o desprovimento da irresignação da recorrente,
Unimed Cuiabá – Cooperativa de Trabalho Médico
,
de rigor a imposição dos honorários recursais, majorando-se a verba arbitrada em desfavor da parte recorrente para 18% (dezoito por cento), sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §11 do Código de Processo Civil,
valor que entendo razoável em relação a todo o trabalho até aqui realizado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/11/2023