Tribunal: TJMT
Processo: 1002894-54.2022.8.11.0041
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-11-13
Data de publicação: 2023-11-23

Ementa:
E M E N T A
CONSTITUCIONAL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL – PROFESSOR – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – NOMEAÇÕES DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS TORNADAS SEM EFEITO – DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE VAGA E DA NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO NO PROVIMENTO DO CARGO – EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVOLA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – SENTENÇA REFORMADA – ORDEM CONCEDIDA – PROVIMENTO.
A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que, havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo o direito a vaga disputada (RMS n. 55.667/TO, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/12/2017, DJe de 19/12/2017).
Quando a Administração Pública manifesta, por ato inequívoco, a necessidade do preenchimento de vagas e os candidatos nomeados não tomam posse, surge o direito de a candidata classificada ser nomeada se o número de vagas disponíveis alcança a sua posição.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002894-54.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[EDILENE CRISTINA RODRIGUES DA ROCHA - CPF: 018.931.343-93 (APELANTE), LUIZ CARLOS CORREIA DA SILVA - CPF: 957.039.001-82 (ADVOGADO), JULIANA VETTORI SANTAMARIA STABILE - CPF: 017.706.391-28 (ADVOGADO), EDILENE DE SOUZA MACHADO (APELADO), EMANUEL PINHEIRO - PREFEITO MUNICIPAL DE CUIABA -MT (APELADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0013-88 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (TERCEIRO INTERESSADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

CONSTITUCIONAL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL – PROFESSOR – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – NOMEAÇÕES DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS TORNADAS SEM EFEITO – DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE VAGA E DA NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO NO PROVIMENTO DO CARGO – EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVOLA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – SENTENÇA REFORMADA – ORDEM CONCEDIDA – PROVIMENTO.

A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que, havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo o direito a vaga disputada (RMS n. 55.667/TO, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/12/2017, DJe de 19/12/2017).

Quando a Administração Pública manifesta, por ato inequívoco, a necessidade do preenchimento de vagas e os candidatos nomeados não tomam posse, surge o direito de a candidata classificada ser nomeada se o número de vagas disponíveis alcança a sua posição.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto por Edilene Cristina Rodrigues da Rocha, contra a sentença, proferida pelo Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que denegou a ordem postulada no Mandado de Segurança, por ela impetrado, visando à sua nomeação no cargo de Professor do Ensino Fundamental: Pedagogia (id. 173999228, págs. 01/04).

A Recorrente postula a concessão da tutela recursal, para que seja convocada e nomeada no cargo público que está classificada, sustentando ter preenchido os requisitos do artigo 300, do CPC. No mérito, alega que o Recorrido tornou nulas 17 (dezessete) nomeações e, portanto, o número de vagas é suficiente para alcançar a sua classificação.

Aduz que o Portal da Transparência do Apelado informa a existência de 589 (quinhentas e oitenta e nove) vagas disponíveis para o cargo de professor: Pedagogia.

A parte Recorrida apresentou as contrarrazões ao Apelo, pugnando pelo seu desprovimento (id. 173999238, págs. 01/05).

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer da lavra do Dr. Flávio Cezar Fachone, opina pelo desprovimento do Recurso (id. 184260660, págs. 01/05).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como explicitado no relatório, trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto por Edilene Cristina Rodrigues da Rocha, contra a sentença, proferida pelo Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que denegou a ordem postulada no Mandado de Segurança, por ela impetrado, visando à sua nomeação no cargo de Professor do Ensino Fundamental: Pedagogia.

Denota-se do caderno processual que Edilene Cristina Rodrigues da Rocha impetrou o Mandado de Segurança, contra ato, tido por ilegal, praticado pela Secretária de Municipal de Educação e pelo Prefeito do Município de Cuiabá, consistente na sua não nomeação para o cargo público de Professor de Ensino Fundamental: Pedagogia.

Salientou, na inicial, que participou do Concurso Público, regido pelo Edital n. 02, de 23 de julho de 2019, realizado pelo Município de Cuiabá, e se classificou no 626
o
(seiscentésimo vigésimo sexto) lugar para o referido cargo, para o qual foram ofertadas 280 (duzentas e oitenta) vagas, porém, 612 (seiscentos e doze) candidatos foram nomeados.

Afirmou que 17 (dezessete) candidatos nomeados não tomaram posse e que foram realizadas contratações temporárias de professores, para o exercício de atividades inerentes ao cargo para o qual foi classificada no certame.

Defendeu que o número de candidatos desistentes alcança a posição que está classificada e que o Portal de Transparência do Requerido informa a existência de 589 (quinhentas e oitenta e nove) vagas disponíveis.

Com essas considerações, alegando violação ao seu direito líquido e certo, requereu o deferimento da liminar, para determinar sua imediata nomeação e, no mérito, a concessão da ordem.

Ao apreciar o pedido mandamental, o Juiz singular denegou a segurança, ficando a parte dispositiva assim grafada:

Diante do exposto, e tudo o mais que dos autos consta,
DENEGO A SEGURANÇA
pleiteada pela Impetrante. (Sic).

Inconformada, Edilene Cristina Rodrigues da Rocha interpôs o presente Recurso de Apelação Cível.

Inicialmente, cumpre analisar o pedido de tutela recursal.

Da Tutela Recursal

A Recorrente postula a concessão da tutela recursal, com vistas a ser nomeada no cargo público que está classificada, alegando ter preenchido os requisitos legais exigidos.

A tutela de urgência está prevista no artigo 300, do Código de Processo Civil, e os pressupostos processuais que autorizam a concessão são a probabilidade do direito reivindicado pela parte e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

Em que pese à alegação da Recorrente, entendo que o pedido não merece acolhimento, porque, embora haja a demonstração da probabilidade do direito, inexiste demonstração do perigo de dano grave ao resultado útil do processo.

Diante disso, não concedo o pedido de tutela recursal, postulado pela Recorrente.

Da Apelação

A matéria posta à apreciação se cinge ao exame do direito, líquido e certo, da Recorrente, consistente no seu direito subjetivo à nomeação ou a sua mera expectativa de candidata.

A respeito de direito, líquido e certo, importa trazer a lume as lições do Ministro Carlos Mário Velloso:

Direito líquido e certo é o direito subjetivo que se baseia numa relação fático-jurídica, na qual os fatos, sobre os quais incide a norma objetiva, devem ser apresentados de forma incontroversa. Se os fatos não são induvidosos, não há que se falar em direito líquido e certo. (
Apud
, Sérgio Ferraz. Mandado de Segurança, p. 21).

Sabe-se que o mandado de segurança é remédio de natureza constitucional, disposto à proteção de direito líquido e certo, exigindo-se para tanto a constatação, de plano, do direito alegado, em virtude de ter rito processual célere e não comportar dilação probatória.

Em outras palavras, para ser viável sua impetração, é imperativo que estejam comprovados os fatos alegados na inicial, porque, para a concessão da ordem, a situação fática e jurídica não pode gerar dúvida e, muito menos, depender a narrativa de dilação probatória.

A aprovação dentro do número de vagas previstas no edital, como sabido, gera direito subjetivo do candidato à nomeação, embora esta possa ser realizada a qualquer momento, durante o prazo de validade do concurso, a critério da Administração Pública. Se houve a expressa indicação de vagas, pressupõe-se a necessidade do ente público em seu preenchimento, a fim de garantir a prestação regular e eficiente dos serviços públicos de sua competência.

Lado outro, o candidato aprovado além do número de vagas possui, tão somente, expectativa de direito à nomeação, que se convola em direito subjetivo com a comprovação da existência de cargo vago e da necessidade de preenchimento permanente do cargo efetivo, em número suficiente para abranger sua classificação no concurso. É o que ocorre, por exemplo, quando são contratados servidores precários ou temporários, de modo reiterado, para exercer as funções relativas ao cargo efetivo.

Nesse sentido, inclusive, o posicionamento firmado pelo Superior Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário RE n. 837311/PI, ao qual foi atribuída a Sistemática da Repercussão Geral. Veja-se:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.
CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.
IN CASU
, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do
merit system
, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5o, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como "Administrador Positivo", de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (
Ermessensreduzierung auf Null
),
fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação,
verbi gratia
, nas seguintes hipóteses excepcionais:
i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);
iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior,
e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

8.
In casu
, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311 - Relator Ministro Luiz Fux - Tribunal Pleno - j. em 09/12/2015). (Destaquei).

No caso vertente, verifico que a Apelante, conforme resultado final, publicado no Diário Oficial de Contas, do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, está classificada na
posição n. 765
. Veja-se:

O Recorrido, por meio do Ato GP n. 998/2021, publicado na Gazeta Municipal de Cuiabá do dia 21 de julho de 2021, procedeu à nomeação de vários candidatos que estavam classificados para o cargo de Professor do Ensino Fundamental: Pedagogia (id. 173998896, págs. 07/08).

A última candidata nomeada para o referido cargo – ampla concorrência – foi Simone Aparecida de Souza, classificada na
posição n. 738
, conforme resultado final, publicado no Diário Oficial de Contas, do TCE/MT, do dia 05/12/2019:

Ocorre que o Apelado tornou sem efeito a nomeação de 16 (dezesseis) candidatos – ampla concorrência –, que tinham sido nomeados na última convocação (Ato GP n. 1622/2021, publicado em 30/11/2021),
in verbis
:

Nota-se que as nomeações realizadas pelo Apelado demonstraram a necessidade de determinado número de professores de Pedagogia, mas que, em virtude de não tomarem posse, há uma carência de 16 (dezesseis) profissionais.

Nessa quadra, tenho que a Apelante comprovou, por meio de provas pré-constituídas, a existência de vagas que atingem a sua colocação, uma vez que há apenas 13 (treze) candidatas classificadas a sua frente, ou seja, estão em melhores posições, quais sejam:

1 - Cleide Ferreira da Silva

2 - Edimara Inácio da Silva

3 - Joselina Domingas da Costa Silva

4 - Nyara Luzia Correa da Silva Lima

5 - Hellen Paniago Pires Camargo Vieira

6 - Suelene Maria de Souza Silveira Miguel

7 - Vivian Silva de Sena

8 - Lillian Conceição Deniz

9 - Simone Vieira de Souza

10 - Juliene da Silva Arruda

11 - Ermelinda Francisca Linardi

12 - Najaira Santos Galiardi

13 - Marlene Santana de Sene

Dessa forma, em vista de existir 16 (dezesseis) vagas a serem preenchidas e haver 13 (treze) candidatas entre a última candidata nomeada e a Recorrente, penso que a expectativa de direito se convolou em direito subjetivo
à nomeação
.

Nessa esteira, o Apelo deve ser provido, para reformar a sentença recorrida e, consequentemente, conceder a ordem pleiteada, para determinar a nomeação da Recorrente no cargo de
Professor do Ensino Fundamental: Pedagogia.

Forte nessas razões,
DOU PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação Cível, interposto por Edilene Cristina Rodrigues da Rocha, para reformar a sentença recorrida e, de consequência, conceder a ordem mandamental, determinando ao Recorrido que proceda à sua nomeação no cargo que está classificada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/11/2023