Tribunal: TJMT
Processo: 1020477-78.2022.8.11.0000
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-07-25
Data de publicação: 2023-08-10

Ementa:
E M E N T A
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DEFERIMENTO DE LIMINAR – REGIME DE TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO – LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DO RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO ICMS DO CONTRIBUINTE INADIMPLENTE EVIDENCIADA – SUSPENSÃO DA EMISSÃO DAS NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS DO CONTRIBUINTE EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE DÉBITOS FISCAIS – POSSÍVEL VIOLAÇÃO DE GARANTIA CONSTITUCIONAL DA LIVRE INICIATIVA E DO LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA – DECISÃO REFORMADA EM PARTE – AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.
A jurisprudência tem se manifestado no sentido de reconhecer a licitude do regime cautela administrativo para os contribuinte inadimplentes, em relação a forma de pagamento do tributo, que deve ser realizada de forma antecipada, uma vez que essa sistemática não modifica a regra matriz de incidência do ICMS.
O fato do contribuinte se encontrar inadimplente perante o fisco não pode servir de fundamento para suspensão da emissão de Nota Fiscal Eletrônica e outros documentos essenciais, sob pena de violar a garantia constitucional da livre iniciativa e do livre exercício da atividade econômica (artigos 1o, inciso IV, e 170, caput e parágrafo único, ambos da CF/1988), bem como as súmulas 70 e 547 do STF.
Com o julgamento do mérito do agravo de instrumento, resta prejudicado o agravo interno interposto contra decisão que analisou o pedido de tutela emergencial na seara recursal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1020477-78.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo, Liminar]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), EMPORIO COMERCIO DE HORTIFRUTIGRANJEIROS LTDA - CNPJ: 36.983.387/0001-90 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), NANDA LUZ SOARES QUADROS - CPF: 023.088.591-80 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DEU PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO, VENCIDO O DES. LUIZ CARLOS DA COSTA. (Participaram do julgamento : Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Des. Luiz Carlos da Costa, Des Marcio Vidal (convocado)).

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DEFERIMENTO DE LIMINAR – REGIME DE TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO – LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DO RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO ICMS DO CONTRIBUINTE INADIMPLENTE EVIDENCIADA – SUSPENSÃO DA EMISSÃO DAS NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS DO CONTRIBUINTE EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE DÉBITOS FISCAIS – POSSÍVEL VIOLAÇÃO DE GARANTIA CONSTITUCIONAL DA LIVRE INICIATIVA E DO LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA – DECISÃO REFORMADA EM PARTE – AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

A jurisprudência tem se manifestado no sentido de reconhecer a licitude do regime cautela administrativo para os contribuinte inadimplentes, em relação a forma de pagamento do tributo, que deve ser realizada de forma antecipada, uma vez que essa sistemática não modifica a regra matriz de incidência do ICMS.

O fato do contribuinte se encontrar inadimplente perante o fisco não pode servir de fundamento para suspensão da emissão de Nota Fiscal Eletrônica e outros documentos essenciais, sob pena de violar a garantia constitucional da livre iniciativa e do livre exercício da atividade econômica (artigos 1o, inciso IV, e 170, caput e parágrafo único, ambos da CF/1988), bem como as súmulas 70 e 547 do STF.

Com o julgamento do mérito do agravo de instrumento, resta prejudicado o agravo interno interposto contra decisão que analisou o pedido de tutela emergencial na seara recursal.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que deferiu o pedido liminar, sendo determinado a suspensão das penalidades impostas pela medida cautelar administrativa prevista na notificação n° 247314/1825/11/2022–SEFAZ/MT com restabelecimento do
status

a quo
(emissão de NF-e e CT-e), permitindo que a requerente possa retornar às suas atividades econômicas e se regular no órgão de origem se houver algum impedimento para tanto até julgamento de mérito, sob pena de multa diária a ser fixada.

O agravante aduz que, a Resolução n.o 07/2008-SARP da SEFAZ/MT não altera o fato gerador do ICMS, que permanece o mesmo. Ela apenas altera o prazo para recolhimento do imposto aos contribuintes inseridos no regime cautelar, que é antecipado.

Assevera
que, prazo de recolhimento do tributo não se insere no rol das matérias afetas ao princípio da reserva legal, logo inexiste óbice a sua regulamentação pela Resolução n.o 07/2008-SARP da SEFAZ/MT.

Afirma que, o contribuinte foi notificado para prestar esclarecimentos sobre operações realizadas no período de 01/01/2022 a 31/07/2022, relativas ao cumprimento de suas obrigações tributárias, principais e acessórias, conforme detalhado no "RELATÓRIO DE INCONSISTÊNCIAS" que já foi encaminhado na intimação No 206791/1825/11/2022, com ciência em 30/08/2022 via DTE e restando caracterizado o descumprimento de obrigação tributária, ou seja, operação que coloque em risco o recebimento do tributo, não se verifica nenhuma abusividade ou ilegalidade no ato em exame.

Enfatiza que, a suspensão do credenciamento para emissão de Nota Fiscal Eletrônica - NF-e e Conhecimento de Transporte Eletrônico – CT-e não inviabiliza as operações da empresa, pois a empresa descredenciada pode perfeitamente emitir documentação fiscal avulsa nas unidades de atendimento da SEFAZ (Postos Fiscais).

Argumenta que, a medida em exame não objetiva coagir o contribuinte a pagar eventuais débitos, mas sim, busca apenas impedir que continue a acumular novos débitos.

Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão de efeito suspensivo ao recurso, para paralisar a eficácia da decisão interlocutória, até que haja o pronunciamento definitivo do colegiado. No mérito, requer o provimento do agravo de instrumento, cassando a decisão recorrida.

Interposto Agravo Interno pelo Estado de Mato Grosso pugnando, em síntese, pela retratação da decisão proferida por este relator.

Não foram apresentadas contrarrazões ao agravo de instrumento e interno. (ids 150344162 e 152748674)

Não houve manifestação da d. Procuradoria-geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como se sabe, em sede de agravo de instrumento cumpre tão somente analisar se houve acerto ou desacerto na decisão atacada, e se estão presentes ou não os requisitos necessários para a concessão da medida pretendida, de forma que resta inviabilizada a incursão em matéria não analisada na decisão agravada, sob pena de configurar supressão de instância.

Extrai-se dos autos originários que, a empresa EMPÓRIO COMERCIO DE HORTIFRUTIGRANJEIROS LTDA impetrou mandado de segurança com pedido liminar em face do Estado de Mato Grosso, em suma, porque na data de 19/09/2022 foi suspenso o seu credenciamento de emissão de NF-e e do credenciamento para emissão de CT-e, através de medida cautelar.

O juízo ‘a quo’, proferiu decisão nos seguintes termos:

“Pelo que consta dos autos, a impetrante foi incluída no Regime Cautelar Administrativo porque vem reiteradamente:

“
Efetuando vendas de mercadorias desacompanhadas de documentação fiscal, infringindo assim o inciso VIII do Art. 17 da Lei 7098/98, com penalidade prevista no inciso II do Art. 47-E também da Lei 7098/98; e/ou;

Efetuando a simulação de entrada de mercadorias para geração de crédito de ICMS visando a redução do imposto a pagar da apuração mensal, que infringe o inciso X do Art. 17, bem como o Art. 27, com penalidade prevista no inciso II, alínea “a” do Art. 47- E, todos da Lei 7098/98;

Deixando de recolher o imposto declarado, referente ao mês de março/2022, descumprindo assim a obrigação principal de efetuar o pagamento do imposto na forma e prazo estabelecidos pelo regulamento, infringido assim o Inciso XI do Art. 17 da Lei 7098/98.
” (id. 95880914)

[...]

Evidencia-se que a parte impetrante foi enquadrado na Medida Cautelar Administrativa, que nada mais é do que um meio de assegurar o cumprimento dos deveres tributários e consequentemente recolhimento de tributos lançados ou não em conta corrente fiscal.

A alteração repentina da forma de apuração e recolhimento do ICMS, bem como suspensão de emissão de Notas Fiscais acarreta por corolário lógico prejuízos à atividade comercial do impetrante. Além do mais, não há perigo de irreversibilidade da medida, porquanto a autoridade impetrada detém meios próprios para cobrança do tributo, se devidos.

Nesse sentido, aliás, a jurisprudência pátria, vem perfilhando, no sentido que "Dispondo o Fisco de meios próprios para cobrança de tributos que lhe sejam devidos, não pode indeferir pedido de impressão de notas fiscais, obstando o regular exercício da atividade profissional do contribuinte como forma de coagi-lo ao pagamento de débito” (AP n° 1050347-36.2015.8.26.0053 c/c Aplicação das Súmulas do STF n° 70, 323 e 547).

Desta forma, viola direto líquido e certo da impetrante, como também ofende princípios constitucionalmente garantidos,
a aplicação de penalidade máxima como forma de coação ao cumprimento de obrigações tributárias, haja vista que a legislação não prevê a suspensão dos credenciamentos para emissão de NF-e e do credenciamento para emissão de CT-e
.

E mais, não há por ora, provas robustas que a autora procedeu ao descumprimento reiterado das obrigações fiscais.

Ressalto que a presente decisão não afronta a atividade própria do Fisco Estadual, pois não isenta a impetrante ao pagamento do imposto devido, mas tão somente regula a permissão de emissão de Notas Fiscais e do credenciamento para emissão de CT-e, até o julgamento da presente lide.

Posto isso, presentes os requisitos do art. 7o, inciso III da Lei no 12.016/2009,
DEFIRO o pedido liminar
e, via de consequência,
determino
a imediata suspensão das penalidades impostas pela medida cautelar administrativa prevista na notificação n° 247314/1825/11/2022–SEFAZ/MT com restabelecimento do
status

a quo
(
emissão de NF-e e CT-e
), permitindo que a requerente possa retornar às suas atividades econômicas e se regular no órgão de origem se houver algum impedimento para tanto até julgamento de mérito, sob pena de multa diária a ser fixada”.

Embora o Estado de Mato Grosso alegue que está agindo de acordo com a lei, os indícios se firmam no sentido de que estaria impondo um regime especial ao contribuinte.

Com efeito, a suspensão do credenciamento para a
emissão de NF-e e do credenciamento para emissão de CT-e
, ao que tudo indica, pode obstar o livre exercício de atividade econômica, a livre inciativa, além de afetar direta e inexoravelmente o direito de atuar no mercado, em suposta violação os artigos 1o, inciso IV, e artigo 170, ambos da Constituição Federal, o que não se pode, por ora, permitir.

A própósito:

“
Art. 1o A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

[...]

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; [...]”

“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

[...]

Parágrafo único. É assegurado a todos
o livre exercício de qualquer atividade econômica
, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”.

Nessa linha de raciocínio é o entendimento pacificado no Supremo Tribunal Federal por meio das súmulas 70 e 547,
in verbis:

“Súmula no 70 STF -
É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo
”.

“Súmula no 547 do STF -
Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito
adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e
exerça suas atividades profissionais
”.

Cabe ressaltar que a jurisprudência tem entendido que o fato de o contribuinte se encontrar inadimplente não pode servir de fundamento para suspender a emissão de Nota Fiscal Eletrônica e outros documentos essenciais, pois acaba obstando o exercício regular da atividade empresarial.

A propósito:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROIBIÇÃO DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS. SANÇÃO POLÍTICA COMO MEIO COERCITIVO PARA PAGAMENTO DE TRIBUTOS. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal considera inconstitucionais as medidas fiscais que se revestem de restrições abusivas, limitadoras do livre exercício da atividade econômica. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento”. (STF – AG.ERG no RE com Agravo 917.191-SP – RELATOR: MIN. ROBERTO BARROSO – Publicação: 28/06/2016).

“DÉBITO FISCAL - IMPRESSÃO DE NOTAS FISCAIS - PROIBIÇÃO - INSUBSISTÊNCIA. Surge conflitante com a Carta da República legislação estadual que proíbe a impressão de notas fiscais em bloco, subordinando o contribuinte, quando este se encontra em débito para com o fisco, ao requerimento de expedição, negócio a negócio, de nota fiscal avulsa.” (STF - RE 413.782, Rel. Min. Marco Aurélio).

Este, inclusive, é o entendimento já exarado por este relator, em fatos semelhantes aos deste feito, como cito:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DEFERIMENTO DE LIMINAR – REGIME DE TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO – LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DO RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO ICMS DO CONTRIBUINTE INADIMPLENTE EVIDENCIADA – SUSPENSÃO DA EMISSÃO DAS NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS DO CONTRIBUINTE EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE DÉBITOS FISCAIS – POSSÍVEL VIOLAÇÃO DE GARANTIA CONSTITUCIONAL DA LIVRE INICIATIVA E DO LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA – REQUISITOS DO FUMUS BONI IURIS E DO PERICULUM IN MORA CONSTATADOS – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7o, II, da Lei no 12.016/2009, quais sejam, sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora. A jurisprudência tem se manifestado no sentido de reconhecer a licitude do regime cautela administrativo para os contribuinte inadimplentes, em relação a forma de pagamento do tributo, que deve ser realizada de forma antecipada, uma vez que essa sistemática não modifica a regra matriz de incidência do ICMS. O fato do contribuinte se encontrar inadimplente perante o fisco não pode servir de fundamento para suspensão da emissão de Nota Fiscal Eletrônica, sob pena de violar a garantia constitucional da livre iniciativa e do livre exercício da atividade econômica (artigos 1o, inciso IV, e 170, caput e parágrafo único, ambos da CF/1988), bem como as súmulas 70 e 547 do STF. Requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora constatados. Decisão Mantida. Com o julgamento do mérito do agravo de instrumento, resta prejudicado o agravo interno interposto contra decisão que analisou o pedido de tutela emergencial na seara recursal. (N.U 1020198-92.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/04/2023, Publicado no DJE 20/04/2023)

Em contrapartida deve ser acolhido o pedido recursal no que tange a possibilidade de aplicação do regime cautelar previsto na Resolução n.o 07/2008-SARP da SEFAZ/MT, em relação a possibilidade de exigir o recolhimento antecipado do ICMS, uma vez que, ao que tudo indica, não modifica a regra matriz de incidência do tributo. Assim, os fundamentos apostos no vertente recurso merecem parcial acolhimento.

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao vertente recurso, no sentido de reformar em parte a decisão objurgada, para deferir parcialmente a liminar pleiteada na exordial, apenas para determinar que a Autoridade Impetrada se abstenha de impedir que a impetrante/agravada emita notas fiscais eletrônica (NF-e) em suas operações comerciais.

Com o julgamento do mérito do agravo de instrumento, julgo prejudicado o agravo interno interposto contra decisão que analisou o pedido de tutela de urgência na seara recursal.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

VOTO (AGRAVO DE INSTRUMENTO)

Quanto à suspensão da emissão de nota fiscal eletrônica ao contribuinte enquadrado no regime cautelar administrativo, com a obrigação de utilizar nota fiscal avulsa, não importa em impedimento do livre exercício das atividades da empresa, conforme decidiu a Câmara em julgamento com ampliação do quórum:

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — SUBMISSÃO DO CONTRIBUINTE AO REGIME CAUTELAR ADMINISTRATIVO — CONTRADITÓRIO DIFERIDO — NÃO COMPROVAÇÃO DE IMPEDIMENTO DO LIVRE EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES DA EMPRESA — INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

A imposição de medida cautelar administrativa sem ouvir, previamente, o contribuinte, não importa em violação ao devido processo legal, por se tratar de hipótese de contraditório diferido.

Ausente prova de impedimento do livre exercício das atividades da empresa, em razão de impossibilidade de emissão de nota fiscal, não há direito líquido e certo a ser amparado.

Recurso provido. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação/remessa necessária 1015212-79.2016.8.11.0041, relatora Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, redator p/ acórdão Desembargador Luiz Carlos da Costa, julgamento em 2 de agosto de 2022).

Dessa forma, divirjo do eminente relator, Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira, para dar provimento ao recurso e indeferir a liminar.

VOTO (AGRAVO INTERNO)

Acompanho o eminente Desembargador Relator para julgar prejudicado o agravo interno.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/07/2023