Tribunal: TJMT
Processo: 0014847-30.2014.8.11.0003
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-03-28
Data de publicação: 2023-04-04

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – EMBARGO A EXECUÇÃO FISCAL – TRIBUTÁRIO – ICMS – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – NÃO COMPROVAÇÃO DO RECOLHIMENTO ADIANTADO - DECADÊNCIA QUE SE INAUGURA NO PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE ÀQUELE EM QUE LANÇAMENTO PODERIA TER SIDO EFETUADO – APLICABILIDADE DO ARTIGO 173, I, DO CTN – DEMORA NA NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO – DECADÊNCIA CONFIGURADA.
1. “O prazo decadencial dos tributos sujeitos a lançamento por homologação rege-se pelo disposto no art. 173, I, do CTN, na hipótese de não ocorrer o pagamento antecipado da exação. Por conseguinte, incidirá a regra do art. 150, § 4o, do CTN, quando houver o pagamento antecipado, ainda que a menor” (AgInt no AREsp n. 1.949.869/GO, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023).
2. Extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173, I do CTN), o prazo para que a Fazenda Pública exerça o seu direito de constituir o crédito tributário.
3. Se o prazo decadencial teve início em 01/01/2006 - sem qualquer causa de interrupção ou suspensão de seu transcurso - , a notificação ao contribuinte, operada em fevereiro de 2011 quanto ao lançamento efetuado ocorreu a destempo, quando já configurada a decadência em relação ao crédito tributário cobrado.
4. Apelo provido. Sentença reformada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0014847-30.2014.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]
Relator:
Des(a).
GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora:

[DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[NUTRIPURA NUTRICAO ANIMAL LTDA - CNPJ: 04.885.819/0001-34 (APELANTE), SILVIA MACHADO MUCHAGATA - CPF: 531.865.671-49 (ADVOGADO), LEONARDO SANTOS DE RESENDE - CPF: 632.624.601-68 (ADVOGADO), ROBERTO NAVES RESENDE - CPF: 161.337.656-15 (APELANTE), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – EMBARGO A EXECUÇÃO FISCAL – TRIBUTÁRIO – ICMS – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – NÃO COMPROVAÇÃO DO RECOLHIMENTO ADIANTADO - DECADÊNCIA QUE SE INAUGURA NO PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE ÀQUELE EM QUE LANÇAMENTO PODERIA TER SIDO EFETUADO – APLICABILIDADE DO ARTIGO 173, I, DO CTN – DEMORA NA NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO – DECADÊNCIA CONFIGURADA.

1. “O prazo decadencial dos tributos sujeitos a lançamento por homologação rege-se pelo disposto no art. 173, I, do CTN, na hipótese de não ocorrer o pagamento antecipado da exação. Por conseguinte, incidirá a regra do art. 150, § 4o, do CTN, quando houver o pagamento antecipado, ainda que a menor” (AgInt no AREsp n. 1.949.869/GO, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023).

2. Extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173, I do CTN), o prazo para que a Fazenda Pública exerça o seu direito de constituir o crédito tributário.

3. Se o prazo decadencial teve início em 01/01/2006 - sem qualquer causa de interrupção ou suspensão de seu transcurso - , a notificação ao contribuinte, operada em fevereiro de 2011 quanto ao lançamento efetuado ocorreu a destempo, quando já configurada a decadência em relação ao crédito tributário cobrado.

4. Apelo provido. Sentença reformada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de Apelação interposto por
Nutripura Nutrição Animal Ltda.
contra a sentença proferida pelo juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis, que, nos autos de Embargos à Execução n.o 0014847-30.2014.8.11.0003, julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial.

Ao que se infere dos autos, a
Nutripura Nutrição Animal Ltda.
opôs Embargos à Execução Fiscal movida em seu desfavor pelo Apelado
Estado de Mato Grosso
, visando a desconstituição do crédito tributário estampado na CDA n.o 20112337, no valor de R$ 22.039,52 (vinte e dois mil e trinta e nove reais e cinquenta e dois centavos).

Ao julgar o mérito da lide, o juízo
a quo
afastou as alegações do Apelante, considerando regular o procedimento administrativo de constituição do crédito tributário, bem como os juros e correção monetária sobre ele incidentes, além da multa aplicada pelo fisco. A sentença também se pronunciou sobre a decadência do crédito tributário,
In verbis
:

“(...) tratando-se de crédito referente ao ICMS não declarado e não pago, o lançamento que seria por homologação/auto lançamento será realizado por lançamento de ofício, na forma substitutiva, com prazo decadencial de (05) cinco anos, conforme descrito no art. 173, I, do CTN, In verbis:

[...]

Verifica-se da CDA que o crédito foi lançado de ofício, processo de aviso de cobrança no 15363, tendo como infração: ‘falta de recolhimento – ICMS garantido normal. Enquadramento: Art. 17, XI, da Lei 7.098/ de 30/12/1998 (fls. 7 da execução).

Dessa forma, verifica-se que a forma de constituição dos créditos tributário se deu pelo Aviso de Cobrança e não por meio de apresentação de GIA – Guia de Informação e Apuração do ICMS.

Assim, tratando-se e fato gerador ocorrido em 2006, sem o devido pagamento antecipado, a partir do primeiro dia do exercício seguinte é que passou a contar o prazo para a Fazenda Pública constituir o crédito tributário, ou seja, 1o de janeiro de 2007, nos termos do art. 173, I do CTN.

Por sua vez, a constituição definitiva do crédito se dá com a ciência do lançamento do auto de infração, conforme súmula 153, do Tribunal Federal de Recursos:

‘Constituído, no quinquídio, através de auto de infração ou notificação de lançamento, o crédito tributário, não há falar em decadência, fluindo, a partir daí, em princípio, o prazo prescricional, que, todavia, fica em suspenso, até que sejam decididos os recursos administrativos’.

[...]

Na hipótese, considerando o início do prazo decadencial (01/01/2007), a constituição do crédito tributário em fevereiro/2011 (fls. 67-V/68), ocorreu dentro do quinquídio legal, não havendo, portanto, que se falar em decadência” (id. 3065924, fls. 82/87).

Foi interposta Apelação, pela
Nutripura Nutrição Animal Ltda
(id. 3065937, fls. 110/115) insurgindo-se contra a parte da sentença que delibera sobre a inocorrência da decadência, o que faz alegando que:

- o lançamento tributário foi realizado sobre a isenção da cobrança de ICMS sobre a matéria prima para a produção de rações para animais, concentrados, suplementos, aditivos, premix ou núcleo;

- o imposto foi devidamente lançado no livro de registros de entrada, com a informação de que não seria devido por se tratar de operação com crédito do imposto;

- o ponto nodal da questão reside na definição do fato gerador e que a data de janeiro/2006 constou na CDA justamente porque as Notas Fiscais que geraram o ICMS foram emitidas em dezembro de 2005, comprovando a ocorrência do fato gerador nessa data;

- tratando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, tendo o contribuinte antecipado o pagamento, corretamente ou a menor, o termo inicial do prazo decadencial se dá na data de ocorrência do fato gerador, nos termos do art. 150, §4o, do CTN;

- defende que em se tratando de tributo cuja apuração é mensal, o seu exercício também é mensal e, por isso, o prazo decadencial tem início no mês subsequente àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

Postula, por fim, pelo provimento do recurso, a fim de que seja reformada a sentença hostilizada.

O recurso foi interposto tempestivamente (id. 3065941, fl. 117).

Intimado para apresentar contrarrazões, o Estado de Mato Grosso peticionou no id. 3065942, fl. 118, pleiteando a manutenção da sentença apelada.

Tendo sido constatada a juntada parcial das contrarrazões, foi proferido despacho determinando a intimação do Apelado para juntar o documento completo (id. 4568204), vindo aos autos, porém, a mesma petição anteriormente juntada (ids. 5026973 e 5026978).

A Apelante apresentou pedido de efeito suspensivo ao recurso (id. 6095281), que foi deferido pela Relatora (id. 6132989, pp. 1/3).

Foi proferido despacho no id. 88892969, suscitando ao possibilidade de intempestividade recursal e determinando a intimação do apelante a se manifestar sobre o fato.

A Apelante se manifestou sobre a suposta intempestividade recursal (id. 89617971), alegando que

no ano calendário de 2018 as datas 28,29,30 de março foram pontos facultativos, conforme Portaria 678/2017 – Presidência, e que o prazo final para interposição de recursos contra a sentença teria o seu termo em 03/04/2018.

Desnecessária a intervenção do Ministério Público na lide, nos termos da Súmula n. 189 do STJ.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Inicialmente, acerca do despacho de id. 88892969, suscitando a possibilidade de intempestividade recursal, verifico que razão assiste à Apelante, pois, de acordo com a Portaria n. 678/2017-Presidência, desta Sodalício, os dias 28, 29 e 30 de março de 2018 foram declarados de ponto facultativo.

Verifico, outrossim, que a decisão que julgou os Embargos de Declaração interpostos em face da sentença de primeiro grau foi publicada no DJe em 08/03/2018 (certidão id. 3065936, fl. 109), iniciando a contagem do prazo em dias úteis em 09/03/2018, com o termo final, excluídos os dias de ponto facultativo, em 03/04/2018, data em que protocolado o recurso interposto pela Apelante.

Logo, o a apelação é tempestiva e por isso dela conheço.

Pois bem. Conforme relatado, trata-se de Apelação Cível interposta por
Nutripura Nutrição Animal Ltda.
em face da sentença que lhe indeferiu os pedidos formulados em seus Embargos à Execução.

Conforme relatado alhures, o objeto deste recurso cinge-se à análise da ocorrência da decadência envolvendo o lançamento tributário cobrado por meio da CDA n.o 20112337, anexada na impugnação aos Embargos, apresentada pelo Apelado (id. 3065889, fl. 51) e dela é possível extrair que a cobrança se refere ao “ICMS Garantido Normal”, além de multa e outros consectários legais.

Pois bem. Para o caso dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, há regra específica para o
termo a quo

da contagem do prazo decadencial, prevista no §4o, do art. 150 do CTN:

“Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

[...]

§ 4o Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

Ocorre que essa regra é aplicável quando o contribuinte declara e recolhe pelo menos uma parte do valor devido, ou seja, o Fisco tem o prazo de 5 anos a contar da ocorrência do fato gerador para constituir a diferença não declarada e não paga.

Quando não há princípio de pagamento, a regra aplicável é a do art. 173, do CTN, que estabelece o prazo de 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte para que o Fisco constitua o crédito tributário.

Nesse sentido é a jurisprudência do STJ:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. EXTINÇÃO. DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. RECOLHIMENTO A MENOR. MÁ-FÉ DEMONSTRAÇÃO. AUSÊNCIA.

1. Tratando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, a obrigação tributária não declarada pelo sujeito passivo no tempo e modo determinados pela legislação de regência está sujeita ao procedimento de constituição do crédito pelo Fisco, por meio do lançamento substitutivo, o qual deve se dar no prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN, quando não houver pagamento antecipado, ou no (prazo) referido no art. 150, § 4o, do CTN, quando ocorrer o recolhimento de boa-fé, ainda que em valor menor do que aquele que a Administração entende devido, pois, nesse caso, a atividade exercida pelo contribuinte ou responsável de apurar e pagar o crédito tributário está sujeita à verificação pelo ente público pelo prazo de cinco anos, sem a qual ela (a atividade) é tacitamente homologada, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Precedentes.

2. A Corte Especial, quando do exame do Tema do 243 do STJ, reafirmou que "a presunção de boa-fé é princípio geral de direito universalmente aceito, sendo milenar a parêmia: a boa-fé se presume;

a má-fé se prova" (REsp 956.943/PR, rel. p/ Acórdão Ministro João Otávio de Noronha, Corte Especial, DJe 01/12/2014).

3. A falta de comprovação da substituição da nota fiscal, fundamento do creditamento escritural, é causa unicamente para o reconhecimento do creditamento indevido, não sendo suficiente para a comprovação do elemento subjetivo - a caracterização de má-fé na conduta do contribuinte -, cujo reconhecimento pressupõe juízo de valor fundado em prova específica, sendo inadmissível a sua presunção.

4. Não se verificando nos autos a comprovação concreta da alegada má-fé do contribuinte na sua atuação, ao menos não pelos fundamentos descritos pela Corte a quo, não havendo como afastar a aplicação do art. 150, §4° do CTN da contagem do prazo decadencial do crédito tributário no caso concreto.

5. Agravo interno desprovido.

(AgInt no AREsp n. 2.170.144/SP, Relator Ministro
Gurgel de Faria
, Primeira Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 15/3/2023.)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS-ST. OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE EXPLICITAÇÃO DAS RAZÕES BASTANTES PARA RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. SÚMULA No 284 DO STF. ILEGITIMIDADE ATIVA DO ESTADO DE GOIÁS PARA EXIGIR A EXAÇÃO. ARGUMENTAÇÃO LASTREADA EM DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ACÓRDÃO LASTREADO EM LEGISLAÇÃO LOCAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA No 280 DO STF. DECADÊNCIA. TRIBUTO SUBJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO ADIANTADO. INCIDÊNCIA DO ART. 173, I, DO CTN. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ACÓRDÃO RECORRIDO NO MESMO SENTIDO DA ORIENTAÇÃO DO STJ NO TEMA 1.076.

1. O acórdão recorrido se manifestou de forma clara e fundamentada sobre as questões relevantes para o deslinde da controvérsia, tendo consignado expressamente que os autos de infração possuem a indicação da ocorrência, do dispositivo legal infringido e da penalidade proposta, não havendo cerceamento de defesa por ausência de motivação. Não há que se falar, portanto, em negativa de prestação jurisdicional, visto que tal somente se configura quando, na apreciação de recurso, o órgão julgador insiste em omitir pronunciamento sobre questão que deveria ser decidida, e não foi.

2. No que tange à alegação de ausência de manifestação quanto à prova pericial produzida nos autos, a recorrente não explicitou de forma clara de que maneira tal apreciação seria capaz de infirmar a conclusão do julgado, de modo que não é possível determinar o retorno dos autos à origem para tal manifestação, tendo em vista a deficiente fundamentação recursal no ponto a atrair o óbice da Súmula no 284 do STF, in verbis: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia".

3. Quanto à alegação de que o Estado de Goiás não possui legitimidade ativa para exigir ICMS-ST incidente sobre operações com óleo lubrificante remetido para o território goiano, visto não ser aquele Estado o local de consumo dos bens, tal alegação foi lastreada em ofensa ao art. 155, § 2o, X, "b", e § 4o, I, da Constituição Federal, de modo que não cabe tal exame em sede de recurso especial, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal no âmbito do recurso extraordinário.

4. O acórdão recorrido atribuiu responsabilidade solidária ao contribuinte substituído com base no art. 45 do Código Tributário Estadual, regulamentado no art. 67-A do Decreto 4.852/1997 (RICMS/GO), de modo que, a despeito da alegação de ofensa ao art. 128 do CTN, não é possível conhecer do recurso especial no ponto, eis que o fundamento do acórdão recorrido está lastreado em legislação local, cujo exame seria imprescindível na hipótese, o que atrai o óbice, por analogia, da Súmula no 280 do STF, in verbis:

"Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário".

5
. A jurisprudência da Primeira Seção do STJ, em julgamento de representativo da controvérsia - REsp n. 973.733/SP, relator Ministro Luiz Fux, firmou entendimento no sentido de que
o prazo decadencial dos tributos sujeitos a lançamento por homologação rege-se pelo disposto no art. 173, I, do CTN, na hipótese de não ocorrer o pagamento antecipado da exação. Por conseguinte, incidirá a regra do art. 150, § 4o, do CTN, quando houver o pagamento antecipado, ainda que a menor
. Nesse sentido também: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJ 25/2/2008;

REsp 1.798.274/MG, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 14/10/2020.

6. Quanto aos honorários advocatícios, o acórdão recorrido orientou-se no mesmo sentido da jurisprudência desta Corte adotada em recurso especial repetitivo (Tema 1.076), pelo que não merece reparos nessa questão.

7. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp n. 1.949.869/GO, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023.)

Nesse diapasão, eventual decisão quanto à contagem do prazo decadencial requer a verificação se houve o recolhimento, ainda que parcial, do tributo, considerando-se nessa perspectiva eventual aproveitamento de crédito decorrente da operação, escriturado pela Apelante em seus livros.

Escrutinando o conjunto probatório dos autos, verifico que a única prova capaz de demonstrar o recolhimento parcial do ICMS é uma cópia do registro de entradas, do livro de registro da Apelante, anexada no id. 3065873, fl. 23, pela qual não é possível concluir em consonância com as alegações da parte, pois a sua análise demanda conhecimento técnico sobre as operações ali realizadas; em outras palavras, a prova haveria de ser decifrada mediante a realização da prova pericial, o que não ocorreu nestes autos, sendo dispensada a sua produção pela Apelante no momento oportuno para tal (id. 3065920, fl. 81).

Portanto, não havendo prova do pagamento parcial ou integral do tributo, na esteira da jurisprudência já citada, o lapso decadencial deve ser contado na forma do art. 173, I do CTN, com o seu início a partir
do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

Dessa forma, em se tratando de fato gerador ocorrido no ano de 2005, o lapso decadencial teve o seu início em 01/01/2006, com término em 01/01/2011. Se a notificação foi enviada ao contribuinte somente em fevereiro de 2011, o ato ocorreu quando já havia transcorrido o período decadencial, estando extinto o crédito tributário, na forma do art. 156, V do CTN, sendo forçoso o forçoso reconhecimento da decadência.

A sentença reporta que o fato gerador da CDA seria janeiro de 2006 (id. 3065924, fl. 86), o que se mostra equivocado, diante do teor do Aviso de Cobrança n.o 157363-2011 (id. 3065908, fl. 68) que aponta o mês de janeiro desse ano como período de referência.

Ora, se a cobrança se deu em razão de recolhimento a menor do imposto, com período de referência a partir de janeiro de 2006, tudo leva a crer que o fato gerador se deu no ano anterior, em 2005, e que o apontamento existente no aviso de cobrança diz respeito ao primeiro dia do exercício seguinte ao que deveria ser recolhido o ICMS, como alegado na inicial.

Portanto, com base nessa conclusão, é forçoso reconhecer o equívoco na sentença, com o consequente provimento do apelo para a sua reforma, a fim de se declarar a decadência do direito do Apelado em cobrar o crédito tributário descrito na CDA n.° 20112337, que embasa a Execução Fiscal movida em face da Apelante.

Ante ao exposto,
conheço do recurso

e a ele
DOU PROVIMENTO,
para reformar a sentença e
declarar a decadência
do crédito tributário constante na CDA n.o 20112337.

Tendo em vista provimento do apelo, inverto a sucumbência fixada na sentença de primeiro grau em favor da ora Apelante.

É como voto

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/03/2023