Tribunal: TJMT
Processo: 0007598-08.2010.8.11.0055
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-07
Data de publicação: 2023-02-22

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO — ANÁLISE DA EXISTÊNCIA DE PROVA DOCUMENTAL SUFICIENTE A DEMONSTRAR O DIREITO AFIRMADO NA INICIAL — INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO — QUESTÕES NECESSÁRIAS À DECISÃO DA CAUSA — DEVIDAMENTE ANALISADAS.
Não há omissão no acórdão em relação à alegação de existência de prova documental suficiente a demonstrar o direito afirmado na inicial, visto que restou demonstrado, à exaustão, a inexistência de prova capaz de afastar a presunção de veracidade e legitimidade do ato administrativo.
De outro lado, acórdão que analisa todas as questões necessárias ao julgamento da causa, com clareza e objetividade, não é omisso.
Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0007598-08.2010.8.11.0055
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Exame de Saúde e/ou Aptidão Física]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[SERGIO REIS PEREIRA FONSECA - CPF: 920.758.861-72 (EMBARGANTE), RAFAEL SOARES MARTINAZZO - CPF: 654.867.901-63 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (EMBARGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), FUNDACAO UNIVERSIDADE DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 01.367.770/0001-30 (TERCEIRO INTERESSADO), FUNDACAO UNIVERSIDADE DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 01.367.770/0001-30 (EMBARGADO), ANDREIA BOTELHO DE CARVALHO - CPF: 884.178.671-04 (ADVOGADO), THAMEYA LOURENCO BARBOSA SILVA - CPF: 337.201.638-65 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO — ANÁLISE DA EXISTÊNCIA DE PROVA DOCUMENTAL SUFICIENTE A DEMONSTRAR O DIREITO AFIRMADO NA INICIAL — INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO — QUESTÕES NECESSÁRIAS À DECISÃO DA CAUSA — DEVIDAMENTE ANALISADAS.

Não há omissão no acórdão em relação à alegação de existência de prova documental suficiente a demonstrar o direito afirmado na inicial, visto que restou demonstrado, à exaustão, a inexistência de prova capaz de afastar a presunção de veracidade e legitimidade do ato administrativo.

De outro lado, acórdão que analisa todas as questões necessárias ao julgamento da causa, com clareza e objetividade, não é omisso.

Embargos rejeitados.

R E L A T Ó R I O

Embargos de declaração opostos por
Sérgio Reis Pereira Fonseca
contra o acórdão que proveu os recursos interpostos pelo Estado de Mato Grosso e pela Fundação Universidade do Estado de Mato Grosso (Id. 138340675).

Assegura que, há erro material no acórdão, visto que o voto condutor consigna que “
para a aprovação em concurso público, bastaria a palavra do candidato reprovado
”, todavia “
tal afirmação se destoa da realidade, uma vez que em todo o voto, há o entendimento e a exposição é feita exatamente em sentido inverso ao da frase ora questionada
”.

Assevera que o acórdão embargado incorreu em omissão, porque “
não sopesou de forma adequada e idônea em seus votos a declaração firmada por testemunha ocular (prova do fato constitutivo do direito do embargante), omitindo-se, portanto, neste aspecto
”.

Requer o acolhimento dos embargos.

Contrarrazões do Estado de Mato Grosso (Id.

141416688), com pedido de majoração dos honorários advocatícios, com fundamento no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, e da Fundação Universidade do Estado de Mato Grosso (Id. 141823173).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

O acórdão está assim ementado:

APELAÇÕES — CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGO EFETIVO DE SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DE MATO GROSSO — TESTE DE APTIDÃO FÍSICA — REPROVAÇÃO — NÃO COMPROVAÇÃO DA AFIRMAÇÃO DE QUE
REALIZOU MAIS DE CINQUENTA REPETIÇÕES DO EXERCÍCIO MEIO-SUGADO, CONFORME O EDITAL, MAS NÃO FORA CONSIDERADO PELO EXAMINADOR
.

ATO ADMINISTRATIVO — PRESUNÇÃO
JURIS TANTUM
DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE.

Nos termos do artigo 373, I, do Código de Processo Civil, compete ao candidato ministrar prova cabal de que restou indevidamente reprovado, porque realizou o teste físico a contento, suficiente a afastar a presunção
juris tantum
de legitimidade e veracidade do ato administrativo; e, como não se desincumbiu do ônus probatório, a improcedência do pedido se impõe, afinal de contas, em uma República, não se admite a violação do princípio da igualdade.

Recursos providos. (Id. 138481161).

Começo por pontuar que está explícita no acórdão embargado que não houve ilegalidade na eliminação do embargante do concurso público regido pelo Edital no 1, de 27 de julho de 2009, da Secretaria de Estado de Administração de Mato Grosso, em razão de não ter executado
o mínimo de doze (12) repetições no exercício de abdominal denominado de “meio-sugado”
, conforme registrado no voto condutor do acórdão:

[...]
No caso, o apelado em nenhum momento provou que ‘
realizou mais de 50 (cinquenta) repetições, sendo considerada apenas 9 (nove) repetições pela Fiscal que acompanhou o teste
’ (inicial, Id. 97202479 – fls. 117), já que se limitou a anexar à inicial cópia do edital do certame e de publicações oficiais relativas à terceira (3a) fase, bem como cópia do recurso administrativo (Id. 97202479 – fls. 151/155 e Id. 97202480 – fls. 1/41).

Aliás, aquele sequer executou nove (9) repetições no exercício de abdominal denominado de ‘meio-sugado’, no qual se exigia o mínimo de doze (12) para aprovação do candidato, visto que a contagem oficial anotou tão somente oito (8) repetições.

Ademais, é de se registrar que, o apelado silenciou-se em relação à produção de outras provas, nada obstante intimado por publicação no Diário da Justiça Eletrônico na data de 11 de novembro de 2013, consoante certidão de
publicação de intimação via imprensa eletrônica
(Id. 97202479 – fls. 110).

É certo que, cabia ao apelado demonstrar os fatos constitutivos do seu direito, nos termos do artigo 373, I, do Código de Processo Civil: ‘
O ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito
’.

[...]

Ora, não se pode desconstituir a sua reprovação, com a gratuita alegação, porque desprovida de mínima prova, que: ‘
realizou mais de 50 (cinquenta) repetições, sendo considerada apenas 9 (nove) repetições pela Fiscal que acompanhou o teste
’ (inicial, Id. 97202479 – fls. 117), porquanto, acaso admissível, impossibilitaria a realização de qualquer concurso público, visto que bastaria a palavra do candidato, contra a do examinador que realizou o exame físico aplicado. Importaria no sepultamento, em cova de sete palmos, a assertiva de que milita em favor dos atos administrativos a presunção de legitimidade (MELLO, Celso Antônio Bandeira.
Curso de direito administrativo
. 8 ed. Malheiros, 1996, p. 240; MEIRELLES, Hely Lopes.
Direito administrativo brasileiro
. 16 ed. RT, 1991, p. 135); e que ‘
as decisões da administração são editadas com o pressuposto de que estão conformes as normas legais e de que seu conteúdo é verdadeiro
’ (MEDAUAR, Odete.
Direito administrativo moderno
. 3. ed. RT, 2000, p. 154), já que, repise,
para a aprovação em concurso público
,
basta a palavra do candidato reprovado
. [...]. (Id. 122844958 – fls. 5/7). [conforme o original]

Ademais, não há qualquer erro material no trecho do voto condutor do acórdão: “
para a aprovação em concurso público, basta a palavra do candidato reprovado
”, visto que, o que se afirmou é que a

palavra do candidato contra a do examinador que realizou o exame físico aplicado, não afasta a presunção de veracidade e legitimidade do ato administrativo.

Quanto à alegada omissão em não analisar a prova documental materializada na
declaração
de Wendel Donizete Dermondes de Aguiar (Id. 97202479 – fls. 150), na qual teria declarado que presenciou o fato, o voto do relator primevo, que restou vencido, consignou:

[...] No entanto, junto ao id. 97202479-p. 150, encontra-se a declaração feita por Wendel Donizete Dermondes de Aguiar, e menciona ter assistido o exame realizado por Sérgio Reis Pereira Fonseca, observou que ‘
o mesmo realizou diversos exercícios, todos seguindo o critério determinado no edital, mas a fiscal, sequer lhe prestava atenção, o candidato chegou a fazer mais de 50 meio sugado, contudo a fiscal contou apenas 9 (nove)’.

Assim, diante de tal declaração, mister analisar a controvérsia de forma cautelosa, pois caracteriza-se como ilegal a conduta da examinadora. [...]. (Id. 107065956 – fls. 3). [com itálico no original]

Assim, não há que se falar em omissão em relação à prova documental anexada à inicial. De outro lado, a ausência de produção de outras provas decorreu da própria conduta do embargante no curso do processo, conforme está no voto condutor do acórdão:

[...] Ademais, é de se registrar que, o apelado silenciou-se em relação à produção de outras provas, nada obstante intimado por publicação no Diário da Justiça Eletrônico na data de 11 de novembro de 2013, consoante certidão de
publicação de intimação via imprensa eletrônica
(Id. 97202479 – fls. 110). [...]. (Id. 122844958 – fls. 6). [com itálico no original]

Em conclusão, a insatisfação com o teor do acórdão, não é suficiente ao acolhimento dos embargos de declaração, já que estes não se prestam para a rediscussão do acórdão embargado.

[...]
Não se prestam os embargos de declaração, não obstante sua vocação democrática e sua finalidade precípua de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, para o reexame das questões de fato e de direito já apreciadas no acórdão embargado
. [...]. (STF, Primeira Turma, RE 612093/MT AgR-ED, relatora Ministra Rosa Weber, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 13 de setembro de 2019). [sem negrito no original]

[...]
Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, os embargos de declaração constituem recurso de fundamentação vinculada, sendo cabíveis quando, nas hipóteses previstas no art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, for possível detectar omissão, obscuridade e contradição, bem como possível erro material
.
[...]. (STJ, Terceira Turma, EDcl no AgInt no AREsp 1664284/MT, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em
7 de junho de 2021
). [sem negrito no original].

Enfim, a divergência entre aquilo que o embargante entende ser a decisão correta e a expressa no acórdão, não tem como consequência o acolhimento dos embargos.

Por outro lado, relativamente ao pedido de majoração dos honorários advocatícios posto nas contrarrazões do Estado de Mato Grosso, anoto que, a rejeição dos embargos não autoriza a aplicação do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.

[...] Consoante dispõe a Segunda Seção do STJ, não é cabível a majoração dos honorários recursais no julgamento de agravo interno ou de embargos de declaração. [...]. (STJ, Terceira Turma, AgInt no AREsp 2137130/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, julgamento em
5 de dezembro de 2022
, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de
7 de dezembro de 2022
).

Essas, as razões por que voto no sentido de rejeitar os embargos de declaração.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/02/2023