Tribunal: TJMT
Processo: 1009925-67.2018.8.11.0041
Órgão julgador: RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-11-01
Data de publicação: 2023-11-01

Ementa:
APELAÇÃO E RECURSO ADESIVO – AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO, DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS E REPARAÇÃO POR DANO MORAL – COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – REVELIA DA CONSTRUTORA – DESFAZIMENTO DA AVENÇA POR SUA CULPA – DESCUMPRIMENTO DO ADITIVO CONTRATUAL – DEVOLUÇÃO INTEGRAL E EM PARCELA ÚNICA DO MONTANTE PAGO PELA COMPRADORA – SÚMULA N. 543 DO STJ – APLICAÇÃO DO MULTA EM FAVOR DA CONSUMIDORA – TEMA N. 971 DO STJ – DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – DISTRIBUIÇÃO PROPORCIONAL DOS RESPECTIVOS ÔNUS – RECURSO DA AUTORA NÃO PROVIDO. RECURSO DA RÉ PARCIALMENTE PROVIDO.
Demonstrada que a construtora não cumpriu a obrigação prevista no Aditivo Contratual de fornecer à compradora opção de substituir o imóvel por outro de mesmas características, a rescisão da avença decorre de sua culpa exclusiva, hipótese em que a devolução do montante pago pelo consumidor deve se dar de forma integral e em parcela única.
No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial. (Tema n. 971 do STJ).
Caracteriza o mero descumprimento contratual, sem a demonstração de nenhuma lesão a atributos da personalidade da compradora, a reparação por danos morais é indevida.
Reconhecida a sucumbência recíproca, devem ser distribuídas proporcionalmente entre as partes as custas judiciais e os honorários advocatícios.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1009925-67.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Compra e Venda, Rescisão do contrato e devolução do dinheiro, Indenização por Dano Moral, Efeitos]
Relator:
Des(a).
RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[JUSHILLEYDE CAMPOS CONCEICAO - CPF: 866.802.771-91 (APELANTE), ANTONIO ROBERTO GOMES DE OLIVEIRA - CPF: 474.396.889-53 (ADVOGADO), BC CUIABA I EMPREENDIMENTO IMOBLIARIO SPE S.A. - CNPJ: 13.502.702/0001-15 (APELADO), MILTON MARTINS MELLO - CPF: 124.849.701-53 (ADVOGADO), ANTONIO ROBERTO GOMES DE OLIVEIRA - CPF: 474.396.889-53 (ADVOGADO), JUSHILLEYDE CAMPOS CONCEICAO - CPF: 866.802.771-91 (APELADO), BC CUIABA I EMPREENDIMENTO IMOBLIARIO SPE S.A. - CNPJ: 13.502.702/0001-15 (APELANTE), MILTON MARTINS MELLO - CPF: 124.849.701-53 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSO DA AUTORA (JUSHILLEYDE CAMPOS CONCEIÇÃO) NÃO PROVIDO. RECURSO DA RÉ (BC CUIABÁ I EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO SPE S.A.) PARCIALMENTE PROVIDO, UNÂNIME.

E M E N T A

APELAÇÃO E RECURSO ADESIVO – AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO, DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS E REPARAÇÃO POR DANO MORAL – COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – REVELIA DA CONSTRUTORA – DESFAZIMENTO DA AVENÇA POR SUA CULPA – DESCUMPRIMENTO DO ADITIVO CONTRATUAL – DEVOLUÇÃO INTEGRAL E EM PARCELA ÚNICA DO MONTANTE PAGO PELA COMPRADORA – SÚMULA N. 543 DO STJ – APLICAÇÃO DO MULTA EM FAVOR DA CONSUMIDORA – TEMA N. 971 DO STJ – DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS –
SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – DISTRIBUIÇÃO PROPORCIONAL DOS RESPECTIVOS ÔNUS –
RECURSO DA AUTORA NÃO PROVIDO. RECURSO DA RÉ PARCIALMENTE PROVIDO
.

Demonstrada que a construtora não cumpriu a obrigação prevista no Aditivo Contratual de fornecer à compradora opção de substituir o imóvel por outro de mesmas características, a rescisão da avença decorre de sua culpa exclusiva, hipótese em que a devolução do montante pago pelo consumidor deve se dar de forma integral e em parcela única.

No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.
(Tema n. 971 do STJ).

Caracteriza o mero descumprimento contratual, sem a demonstração de nenhuma lesão a atributos da personalidade da compradora, a reparação por danos morais é indevida.

Reconhecida a sucumbência recíproca, devem ser distribuídas proporcionalmente entre as partes as custas judiciais e os honorários advocatícios.

R E L A T Ó R I O

Apelações em Ação de Rescisão de Contrato, Devolução de Valores Pagos e Reparação por Dano Moral julgada procedente para declarar a rescisão contratual e a nulidade da Cláusula n. 10, bem como condenar a Construtora a restituir à autora R$42.788,71, com juros de mora a partir da citação e correção monetária a contar do desembolso, além das custas processuais e honorários advocatícios de 10% do valor da condenação.

A Construtora relata que vendeu para a autora um apartamento no Condomínio Brasil Beach Cuiabá Home Resort pelo preço de R$660.000,00.

Diz que a autora quitou somente R$47.543,01, tornando-se inadimplente desde maio de 2017, razão por que resolveu desistir do negócio e requerer a sua rescisão.

Afirma que R$33.000,00 desse montante refere-se à comissão de corretagem, ou seja, o equivalente a 5% do valor da avença.

Sustenta que o Superior Tribunal de Justiça tem aplicado 25% como percentual de retenção do montante adimplido pelo comprador em caso de desistência imotivada. Destaca que o abatimento de apenas 10% resulta em quantia insignificante para o caso concreto e enseja o desequilíbrio contratual.

Requer a manutenção da multa pactuada ou que seja utilizado, no mínimo, o percentual de retenção de 25%.

A autora alega que a Construtora descumpriu o Termo Aditivo assinado em 1o-12-2016, pois apresentou apenas três opções de apartamentos, todos menores e com características completamente diferentes do contrato original, além de
valor por metro quadrado bem superior ao contratado, e pior que isso, retirando da aquisição do (Kit) de móveis planejados marca Delano, que haviam sido incluídos no contrato.

Argumenta que a Construtora não lhe possibilitou a escolha de outra unidade autônoma.

Ressalta que a rescisão se deu por culpa exclusiva da Construtora e por isso a devolução dos valores por ela pagos deve ser integral e imediata.

Afirma que não há previsão de qualquer penalidade para a hipótese de ficar configurada sua mora.

Pontua que deve ser utilizada em seu favor a mesma multa estipulada para o caso de descumprimento da obrigação pela Construtora.

Defende ter direito à reparação por danos morais
in re ipsa
no valor de 40 salários mínimos, em virtude de
quase 07 anos de desgastes físicos e emocionais, inúmeros aborrecimentos, dificuldades e retenção indevido do valor efetuado pela empresa
, enfatizando ainda o desvio produtivo pela desnecessária perda de tempo útil imposta pela ré, motivo por que lhe deve ser aplicada a teoria do valor do desestímulo.

Em contrarrazões, ambas requerem o não provimento do Recurso da parte adversa (ID. 183461772 e ID. 183461774).

É o relatório.

Des. Rubens de Oliveira Santos Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Os Recursos serão julgados conjuntamente.

A autora alega na inicial da lide que em 1o-12-2016 firmou contrato de aquisição de um apartamento (unidade autônoma n. 2001 B, Tipo D, Torre 01, Condomínio Brasil Beach Cuiabá Home Resort, com área privativa de 138,68m2) pelo preço de R$660.00,00. Aduz que no Termo Aditivo ficou definido que, caso ela não conseguisse formalizar o financiamento até a data programada, concordaria em substituir a unidade autônoma por outra localizada na Torre 02, com as mesmas características, ou escolher outra unidade, assumindo a diferença de preço. Afirma que não conseguiu efetivar o pagamento e o financiamento, tendo requerido o que foi combinado no Termo Aditivo. Alega que a Construtora apresentou apenas 3 opções de apartamentos, os quais, além de serem menores, possuíam características diferentes. Por isso, em 2017 pleiteou o distrato, tendo recebido da Construtora proposta de restituição de apenas R$14.543,01. Busca a restituição de R$54.248,79, a inversão da cláusula penal para que seja aplicada em seu favor e danos morais de R$38.160,00.

O feito foi julgado procedente para declarar a rescisão contratual e a nulidade da Cláusula n. 10, bem como condenar a Construtora a restituir à autora R$42.788,71, com juros de mora a partir da citação e correção monetária a contar do desembolso, além das custas processuais e honorários advocatícios de 10% do valor da condenação.

A Construtora apresentou contestação fora do prazo legal (ID. 183461746) e, portanto, foi decretada a sua revelia, hipótese em que
presumir-se-ão verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor, nos termos do artigo 344 do CPC.

No Termo Aditivo ao Contrato de Compromisso de Venda e Compra de Unidade Autônoma e Outros Pactos – ID. 183463591 – págs. 3/4, está consignado:

A autora comprova que a Construtora ofereceu 3 opções de apartamentos menores, medindo 119m2 cada, afirmando ainda que não contemplam o kit de móveis (ID. 183461701 – págs. 3/4).

Assim, de fato houve o descumprimento da avença, conforme se pode constatar pela transcrição acima, já que a ela devia oferecer unidade autônoma na Torre 02 com as mesmas características do imóvel do contrato originário e, como visto, isso não foi feito.

Dessa forma, a rescisão do contrato decorre de culpa da Construtora.

Por isso, a devolução do montante pago pela autora deve se dar de forma integral e em parcela única, até porque a Construtora nem sequer comprovou que houve pagamento de comissão de corretagem, pois na Nota Fiscal de ID. 183461742 nem há a assinatura da autora.

É o que dispõe a Súmula n. 543 do STJ:

Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.
(
SÚMULA 543
, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 31/08/2015)

Além disso, deve ser aplicada em benefício da autora a multa de 10% sobre o saldo devedor em atraso, estipulada na Cláusula 10.1, alínea ‘f’, do capítulo contratual destinado à mora e ao inadimplemento, nos seguintes termos:

Cláusula 10.1 A mora do COMPRADOR no cumprimento das obrigações pecuniárias assumidas neste contrato acarretará a responsabilidade pelo pagamento das seguintes penalidades:

(...)

(f) multa compensatória de 10% (dez por cento), incidente sobre o valor do débito (principal e acréscimos) em atraso, na hipótese de a alienação da(s) unidade(s) autônoma(s) se efetivar por leilão.

Isso porque o STJ assim consolidou no Tema n. 971:

No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.

Em relação aos danos morais, segundo posicionamento firme do STJ, o simples descumprimento da avença, por si só, não gera abalo moral. É preciso haver uma consequência fática capaz de provocar alterações graves ao direito de personalidade. E a
autora não comprovou que tenha sofrido qualquer prejuízo a quaisquer atributos de sua personalidade.

Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL.
MERO INADIMPLEMENTO CONTRATUAL POR PARTE DA CONSTRUTORA E DA INCORPORADORA. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS.
NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA EVIDENCIADA. DESPESAS QUE COMPETEM A AMBAS AS PARTES. DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS REALIZADA DE FORMA RAZOÁVEL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. As instâncias ordinárias concluíram pelo cabimento da indenização extrapatrimonial ao argumento único de que o inadimplemento teria frustrado a expectativa de uso do imóvel, inexistindo referência à existência de circunstância excepcional a ensejar a aludida reparação, o que não se afigura correto na linha da mais recente orientação jurisprudencial desta Corte de Justiça. 2. Não incide o óbice previsto no enunciado n. 7 da Súmula do STJ à pretensão de afastamento da reparação moral, tendo em vista que a análise da referida questão jurídica exige mera revaloração de fatos, atribuindo-se o adequado valor jurídico às premissas fixadas na origem. 3. O autor foi parcialmente vencedor e vencido na demanda, tendo em vista o acolhimento do pedido de reparação material e a rejeição do pleito de indenização moral, situação na qual a sucumbência experimentada pelas partes é recíproca e, portanto, deve ser proporcionalmente distribuída. 3. Não se observa nenhuma desarrazoabilidade na distribuição da verba sucumbencial fixada, nesta instância, na proporção de 30% (trinta por cento) para o ora insurgente e de 70% (setenta por cento) para a parte adversa, em razão do afastamento da condenação ao pagamento de danos morais. 4. Agravo interno desprovido.

(AgInt no AREsp n. 2.061.956/RJ, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 15/8/2022, DJe de 17/8/2022.). (Sem destaque no original).

Pelo exposto,
nego provimento ao Recurso da Construtora e dou parcial provimento ao da autora
para determinar a restituição integral do valor por ela pago e a aplicação da multa contratual de 10% sobre o saldo devedor em atraso. Ante a sucumbência recíproca, redistribuo as custas judiciais e os honorários advocatícios na proporção de 70% a serem pagos pela Construtora e 30% pela autora. No tocante à verba honorária, mantenho em 10% do valor da condenação (artigo 85, §2o, do CPC).

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/11/2023