Tribunal: TJMT
Processo: 0000665-50.1999.8.11.0040
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-03-28
Data de publicação: 2023-04-05

Ementa:
EXECUÇÃO FISCAL - RECURSO DE APELAÇÃO - ICMS ESTIMATIVA - EXTINÇÃO DE OFÍCIO - SENTENÇA NÃO FUNDAMENTADA DE ACORDO COM O LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO EFETUADO - INOBSERVÂNCIA DO ART. 489 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – “ERROR IN JUDICANDO” - SENTENÇA DESCONSTITUÍDA DE OFÍCIO - CAUSA MADURA - INAPLICABILIDADE AO CASO VERSANDO.
1. Por imperativo constitucional e infraconstitucional, as decisões do Poder Judiciário devem ser devidamente fundamentadas, assim não podendo ser considerada a sentença que julga o objeto da lide mediante aplicação de legislação diversa da que seria aplicável ao caso concreto, mormente quando esta sequer era vigente à época dos fatos.
2. Ocorre “error in judicando” quando há equívoco do julgador quanto à apreciação da demanda, quanto à inadequada interpretação da lei, quanto à inadequada correlação entre fato e norma e/ou quando há o emprego de equivocada fundamentação.
3. Incabível o denominado julgamento per saltum pela instância recursal, quando, consideradas as especificidades do caso, eventual análise implicaria em supressão de instância e, por consequência, em ofensa ao princípio do duplo grau de jurisdição.
4. Sentença desconstituída de ofício. Recurso de Apelação prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000665-50.1999.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Efeitos]
Relator:
Des(a).
GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora:

[DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), J A BORGES & CIA LTDA - ME - CNPJ: 36.972.115/0001-95 (APELADO), DANILO GUILHERME BENTO DA SILVA - CPF: 017.047.311-27 (ADVOGADO), PAULO SERGIO GONCALVES PEREIRA - CPF: 570.849.809-97 (ADVOGADO), CLARICE VITORIA ZORDAN - CPF: 563.348.009-06 (APELADO), JOSE ADAUTO BORGES - CPF: 483.528.889-00 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), LEONARDO ALMODIN PEREIRA - CPF: 031.430.491-62 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, JULGOU PREJUDICADO O RECURSO.

E M E N T A

EXECUÇÃO FISCAL - RECURSO DE APELAÇÃO - ICMS ESTIMATIVA - EXTINÇÃO DE OFÍCIO - SENTENÇA NÃO FUNDAMENTADA DE ACORDO COM O LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO EFETUADO - INOBSERVÂNCIA DO ART.
489 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL –
“ERROR IN JUDICANDO”
- SENTENÇA DESCONSTITUÍDA DE OFÍCIO - CAUSA MADURA - INAPLICABILIDADE AO CASO VERSANDO.

1. Por imperativo constitucional e infraconstitucional, as decisões do Poder Judiciário devem ser devidamente fundamentadas, assim não podendo ser considerada a sentença que julga o objeto da lide mediante aplicação de legislação diversa da que seria aplicável ao caso concreto, mormente quando esta sequer era vigente à época dos fatos.

2.
Ocorre
“error in judicando”
quando há equívoco do julgador quanto à apreciação da demanda, quanto à inadequada interpretação da lei, quanto à inadequada correlação entre fato e norma e/ou quando há o emprego de equivocada fundamentação.

3. Incabível o denominado julgamento
per saltum
pela instância recursal, quando, consideradas as especificidades do caso, eventual análise implicaria em supressão de instância e, por consequência, em ofensa ao princípio do duplo grau de jurisdição.

4. Sentença desconstituída de ofício. Recurso de Apelação prejudicado.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de Apelação interposto pelo
Estado de Mato Grosso

contra a sentença proferida pelo juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Sorriso nos autos da Execução Fiscal n.o 0000665-50.1999.8.11.0040, ajuizada em face de
J A Borges e Cia Ltda. - ME
, em que foi reconhecida
ex officio

a nulidade da CDA n.o 000598/99-A, e declarada extinta a ação executiva, com resolução do mérito.

Ao que se infere do processado, o ora Apelante ajuizou a referida Execução Fiscal em 26/05/1999 (id 126761171 - p. 2/v), buscando o recebimento de R$ 21.445,48 (vinte e um mil quatrocentos e quarenta e cinco reais e quarenta e oito centavos), com lastro na CDA n.o 000598/99-A.

O Executado compareceu aos autos e ofereceu bem a penhora (id. 126761171, pp. 31/32), recusado pela Fazenda Pública (id. 126761171, pp. 45/55), sendo então determinada a citação dos sócios da pessoa jurídica executada (id. 126761172, pp. 133/134), o que nunca ocorreu.

A execução tramitou sem maiores ocorrências, além das tentativas de constrição de bens do Apelado, até que em 10/08/2021 (id. 126761174, pp. 1/8) foi proferida a sentença, ora recorrida, que extinguiu a execução, com julgamento do mérito
(id. 126761174)

Nas razões do Recurso de Apelação interposto (id. 126761176, pp. 1/9), o
Estado de Mato Grosso
pede a reforma da sentença apelada, defendendo a legalidade do regime de apuração do ICMS por Estimativa, previsto no art. 30, III, da Lei n.o 7.098/98. Sustenta que:

“Em que pese o costumeiro acerto, é de se ressaltar que o douto juízo se equivocou ao declarar extinta a presente execução, após reconhecer como inconstitucional a cobrança do crédito tributário objeto destes autos.

Isto pois, não versam os créditos ora executados sobre o ICMS Estimativa Simplificada tido como ilegal/inconstitucional pelo E. TJMT.

Ora, a própria descrição da infração permite concluir que o crédito espelhado na CDA no 20095850 não se trata do regime de Estimativa Simplificada, mas tão somente do Regime de Estimativa.

[...]

Não bastasse, a leitura mais atenta da CDA n.o 000598/99-A informa que os créditos tributários nela executados referem-se a fatos geradores ocorridos em 01/1995 a 06/1995, o que, por si só, afasta qualquer fundamento esposado na sentença ora apelada.

Isso porque, não se trata do Regime de Estimativa Simplificada ou por Operação fundado no inc. V do art. 30 da Lei n.o 7.098/98, com a redação dada pela Lei n.o 9.226/2009, que vem sendo declarado inconstitucional pelo E. TJ/MT, mas sim no inc. III do referido dispositivo.

Deveras, o inc. V somente foi acrescentado ao art. 30 da Lei n.o 7.098/98 a partir da entrada em vigor da Lei n.o 9.226, que se deu com sua publicação em 22-10-09. Portanto, considerando que os fatos geradores questionados ocorreram em 1995, frise-se, muito ANTES da entrada em vigor da Lei n.o 9.226 que acrescentou a hipótese do inc. V (em 22/10/2009), conclui-se que a modalidade de regime retratada no título executivo em discussão é a do inciso III, daí porque inclusive desnecessário qualquer comprovação documental, já que as datas dos fatos geradores são suficientes para excluir a possibilidade da exigência do Regime de Estimativa por Operação no caso versado.”.

(id. 126761176, pp. 3/4)

Assim, pugna pelo provimento do recurso, a fim de reformar a sentença hostilizada, com o reconhecimento da legalidade do crédito espelhado na CDA n.o 000598/99-A e o regular prosseguimento do feito executivo.

O recurso é tempestivo (id.

126761177)

Contrarrazões do Apelado no id. 126761180, pp. 1/7, defendendo o acerto da sentença, ressaltando a ilegalidade de criação de nova regra, ou critérios de tributação por meio de normas infralegais, pelo físico, especialmente quando isso resulta em aumento de tributos.

Pugna, ao final, pela manutenção da sentença, além da fixação dos honorários sucumbenciais, nos termos do art. 85 do CPC em, no mínimo, 10% (dez) por cento do valor atualizado da causa.

Colhida a manifestação da Procuradoria Geral de Justiça, o
parquet

entendeu desnecessária a sua intervenção na lide (id. 138873213, p. 1/4).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que o
Estado de Mato Grosso

ajuizou a Execução Fiscal n.o 0000665-50.1999.8.11.0040 em face de
J A Borges e Cia Ltda. - ME
, visando o adimplemento do crédito descrito na CDA n. 000598/99-A, cuja nulidade foi declarada pelo juízo
a quo
, que julgou extinto o executivo fiscal, dando ensejo à interposição do presente recurso de Apelação.

Segundo o Apelante, o ICMS cobrado do Apelado não teria sido apurado pelo regime estimativa simplificado ou por operação, mas somente pelo regime estimativa, pois
diz respeito a fatos geradores
ocorridos em 01/1995 e 06/1995
, e, por isso, teria fundamento no inciso III, do art. Art. 30, da Lei n.o 7.098/98, ao contrário do regime estimativa simplificada ou por operação, que tem fundamento no inciso V do art. 30 da Lei n.o 7.098/98, acrescentado posteriormente, pela Lei Estadual n.o 9.226/2009
.

Em vista dos fatos invocados pelas partes, no que diz respeito ao período a que se refere o lançamento tributário, bem como da análise da CDA, anexada no id. 126761171, o lançamento efetuado pelo
Estado de Mato Grosso
está relacionado à
“falta de recolhimento da diferença de estimativa no período de janeiro/95 a junho/95”.

Como se vê, o período a que se refere o lançamento tributário antecede o advento da Lei Kandir (LC n.
o
87/96) e à própria Lei Estadual n.o 7.098/98, com as alterações da
Lei Estadual n.o 9.226/2009
.

É possível perceber, então, que a CDA n.o
598/99 (id. 126761171, fl. 21), foi emitida
visando a cobrança da Falta de Recolhimento da Diferença de Estimativa no período de janeiro/95 a junho/95
, apontando infração ao art. 82, §1o, item I, do Decreto Estadual n.o 1944/89, que regulamentou a Lei n.o 5419/88, combinados com o art. 6o, §2o, item I, “
a
”, da Portaria Circular n.o 037/95-SEFAZ e Portaria Circular n.o 50/96-SEFAZ, posteriormente renomeada CDA n
.o
000598/99-A (id. 126761171, p. 62).

Entretanto, como relatado, o juízo
a quo
extinguiu a execução, com julgamento do mérito, entendendo que:

“[...] embora haja autorização legal para que a cobrança por regime de estimativa seja regulada por normas complementares, tal atribuição deve obedecer ao princípio da estrita legalidade tributária, cujos elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito e não por Decreto”

(id. 126761174, p. 2)

“[...] embora haja autorização legal para que a cobrança por regime de estimativa seja regulada por normas complementares, tal atribuição deve obedecer ao princípio da estrita legalidade tributária, cujos elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito e não por Decreto”

Assim, o juízo
a quo
destacou que a Lei Kandir admitiu o cálculo do imposto por estimativa para as operações em que a sua apuração se torna difícil em função do porte ou da atividade do estabelecimento, razão pela qual a Lei Estadual n. 7.098/98, em seu art. 30, III, adotou esse regime.

A sentença aponta inovação por parte do legislador estadual ao prever, no inciso V do art. 30 da Lei n. 7.098/98:

“[...] a instituição ‘de regime de estimativa por operação ou prestação, nos termos do regulamento e normas complementares, cuja tributação poderá, cumulativa ou alternativamente, objetivar: a) prevenir desequilíbrios da concorrência pela exigência a cada operação ou prestação com eventual encerramento da fase tributária; b) a simplificação, mediante exigência baseada na carga tributária média e eventual encerramento da fase tributária.”

(id. 126761174, p. 3)

Ato contínuo, a mesma sentença menciona que, a fim de regulamentar esse dispositivo foi editado o Decreto n.
o
1.944/89, que criou o RICMS/MT e estabeleceu a forma de estimar o imposto para cada operação.

E arremata:

“
Denota-se, pois, que a forma de apuração e cálculo do ICMS prevista no art. 30, V, da Lei n. 7.098/98, regulamentado pelo RICMS/MT, extrapola o arquétipo delimitado no art. 26, inciso III, e § 1o, da Lei Complementar n. 87/96, além de implicar em alterações no tipo tributário do imposto ao definir sua base de cálculo.

[...]

Dessa forma, por se tratar de matéria que diz com a natureza intrínseca do tributo, que faz parte da sua própria definição, e conforme acentuado pelo art. 150, caput, e § 6o, da CF, a majoração ou redução de base de cálculo deve ser efetuada mediante lei formal, não sendo possível a delegação de tal função ao Poder Executivo, sob pena de se retirar qualquer eficácia do princípio da legalidade.”

(id. 126761174, pp. 3/4)

Logo, os fundamentos jurídicos em que se baseia a sentença de mérito não se aplicam ao caso
sub judice
, pois são normas posteriores ao período a que se refere a CDA posta em execução. Colaciono, por pertinente, a parte que aborda a questão:

“No caso dos autos, a forma de Estimativa do ICMS foi instituída pelo art. 30, inciso V, da Lei n° 7.098/98, regulamentado por meio de Decreto Estadual, ou seja, em desacordo com o disposto na norma constitucional.

[...]

O art. 146, II, da Constituição Federal estabelece que “cabe à lei complementar: II - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas. d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239”.

Por sua vez, a Lei Complementar n. 87/96 prevê em seu art. 26 que “em substituição ao regime de apuração mencionado nos arts. 24 e 25, a lei estadual poderá estabelecer: I - que o cotejo entre créditos e débitos se faça por mercadoria ou serviço dentro de determinado período; II - que o cotejo entre créditos e débitos se faça por mercadoria ou serviço em cada operação; III - que, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, o imposto seja pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa, para um determinado período, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná-la e instaurar processo contraditório”.

A Lei Kandir admitiu o cálculo do imposto por estimativa nas operações em que sua apuração torna-se difícil em função do porte ou da atividade do estabelecimento, de modo que o objetivo é justamente permitir sua contribuição, facilitando a apuração do valor devido. Em obediência a esse comando, a Lei Estadual no 7.098/98, sem seu art. 30, inciso III, adotou esse regime “em função do porte ou da atividade do estabelecimento, no qual o imposto será pago em parcelas periódicas, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugnação e de instauração do processo contraditório”

É sabido que a fundamentação das ordens emanadas pelo Judiciário devem guardar adequação à interpretação legal que deva ser aplicada ao caso concreto, sob pena de restar viciada a conclusão do julgamento.

Portanto, mostra-se como imperativo que a narrativa constante no relatório da sentença e o raciocínio utilizado pelo juiz na formação de seu livre convencimento guardem aderência com a eventual decisão contida no dispositivo, pois todas as partes da sentença devem estar logicamente conectadas e coordenadas.

Destarte, a sentença que traz fundamentação diversa da que seria aplicável ao caso concreto é uma sentença despida de fundamentação adequada, e nula, de consequência, por atentar contra o princípio da correta motivação das decisões judiciais, retratando o chamado
“error in judicando”

A propósito:

“DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO MONITÓRIA. NOTAS PROMISSÓRIAS. PRESCRIÇÃO. ERROR IN JUDICANDO. PREMISSA FÁTICA EQUIVOCADA. SENTENÇA ANULADA. 1.
O error in judicando se consubstancia no erro de julgamento, consistente no equívoco do julgador quanto à apreciação da demanda, seja quanto à inadequada interpretação da lei, seja quanto à inadequada correlação entre fato e norma
. 2.
A utilização de fundamentação equivocada pelo julgador caracteriza error in judicando
. (...) 4. Recurso provido. Sentença anulada. (TJDF 0723150-27.2019.8.0
7.0003, Relator:
Hector Valverde
, Data de Julgamento: 03/03/2021, 5a Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 12/03/2021)” (g.n.).

É necessário acrescentar que o caso não permite o julgamento
per saltum
, pois
a legislação que rege o objeto da lide sequer foi abordada na sentença.

Impõe-se concluir, portanto, que o referido
decisum
violou, em tese, o disposto no art. 489, do Código de Processo Civil, pois é vedado ao juiz proferir sentença que não guarde congruência entre a fundamentação e a sua parte dispositiva, sendo forçosa a decretação de sua nulidade para que outra seja proferida pelo Juízo Singular,
propiciando que este explicite de maneira correta e adequada qual a legislação aplicável à espécie e as razões pelas quais entende que a norma leva ao deferimento, ou não, do pedido.

Nesse mesmo sentido:

“
AÇÃO DE COBRANÇA. NULIDADE. SENTENÇA. FUNDAMENTAÇÃO DISSOCIADA DO PEDIDO. PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA
.

1. O princípio da congruência consiste na necessidade dedo julgador analisar a lide nos limites do pedido e da causa de pedir apresentados pela parte autora, nos termos do disposto nos artigos 128 e 460 do Código de Processo Civil.

2. Configura-se nula a sentença dissociada dos fatos e fundamentos discutidos nos autos ante a inobservância dos pressupostos formais previstos no artigo 458 do CPC.

3. Recurso conhecido e provido.”
(Acórdão 722632, 20120110695650APC, Relatora:
Leila Arlanch
, Revisor:
Flavio Rostirola
, 1a Turma Cível, julgamento: 26/9/2013, publicado no DJE: 16/10/2013. Pág.: 62)

Desta feita, levando-se em consideração as especificidades do caso, onde a eventual análise em sede recursal resultaria em supressão de instância e, por consequência, em ofensa ao princípio do duplo grau de jurisdição, não é o caso de aplicação do art. 1.013, §3o do CPC, devendo ser cassada a sentença.

Com essas considerações,
DESCONSTITUO A SENTENÇA
,
ex officio
, determinando o retorno dos autos ao Juízo
a quo
, para que ali seja proferido novo julgamento, quando haverá de ser analisado o lançamento tributário objeto da CDA em consonância com a legislação vigente à época dos fatos.

Como consectário e forte nos termos do art. 932, inc. III, do CPC,
DOU POR PREJUDICADO
o Recurso de Apelação de id. 126761176.

É como voto

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/03/2023