Tribunal: TJMT
Processo: 1019160-45.2022.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-18
Data de publicação: 2023-04-25

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – NULIDADE DE ATO ADMINITRATIVO – INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO POR FUNÇÃO – DECISÃO QUE CONCEDEU A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA PARA SUSPENDER O PAGAMENTO DOS ADICIONAIS – PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO – ARTIGO 489, § 1°, INCISO IV, DO CPC – AFASTADA – INSTITUIÇÃO DA INCORPORAÇÃO PELA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL N.° 1.164/1991 – REVOGAÇÃO PELA LEI MUNICIPAL N.° 1.706/1997 – RESTABELECIMENTO PELA LEI COMPLEMENTAR N.° 3.185/2008 – INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO – SUBSISTÊNCIA DO DIREITO REFERENTE AO PERÍODO DE VIGÊNCIA DA REDAÇÃO INICIAL – EXERCÍCIO DO CARGO EM COMISSÃO A PARTIR DE 2004 – PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO NA DEMORA EVIDENCIADOS – DECISÃO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Consoante remansosa jurisprudência do Superior Tribunal de justiça, o direito processual brasileiro adota a técnica da fundamentação suficiente, de modo que o magistrado não é obrigado a enfrentar todas as alegações das partes, bastando fundamentar o seu entendimento quanto às razões para proferir a decisão, o que implica concluir que a adoção de tese diversa da defendida pela parte agravante não pode ser confundida com ausência de fundamentação adequada.
2. O direito à incorporação de gratificação por função, introduzido pela Lei Complementar do Município de Várzea Grande n.o 1.164/91, foi revogado pela Lei Municipal n.o 1.706/97, mas restabelecido pela Lei Complementar n.o 3.185/2008, julgada inconstitucional por este Egrégio Tribunal de justiça, de modo que subsiste, apenas para os servidores que exerceram cargo comissionado no período entre 20.11.1991 a 13.01.1997, enquanto vigeu a redação original do artigo 72, § 1°, da LC n.° 1.164/91, que o garantia.
3. No caso em questão, o cargo em comissão foi exercido somente a partir do ano de 2004, o que, em juízo de cognição não exauriente, demonstra a probabilidade do direito sustentado na petição inicial.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1019160-45.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Cargo em Comissão, Gratificação Incorporada / Quintos e Décimos / VPNI]
Relator:
Des(a). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), INSTITUTO SEGURIDADE SOCIAL DOS SERV MUNIC V GRANDE - CNPJ: 00.584.491/0001-65 (TERCEIRO INTERESSADO), RAPHAEL NAVES DIAS - CPF: 964.064.371-87 (ADVOGADO), PAULA REGINA GAMA MARTINS - CPF: 016.701.241-00 (AGRAVANTE), RAFAEL RIBEIRO DA GUIA - CPF: 011.791.931-48 (ADVOGADO), MATO GROSSO - MINISTERIO PUBLICO (AGRAVADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

EMENTA:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – NULIDADE DE ATO ADMINITRATIVO – INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO POR FUNÇÃO – DECISÃO QUE CONCEDEU A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA PARA SUSPENDER O PAGAMENTO DOS ADICIONAIS – PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO – ARTIGO 489, § 1°, INCISO IV, DO CPC – AFASTADA – INSTITUIÇÃO DA INCORPORAÇÃO PELA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL N.° 1.164/1991 – REVOGAÇÃO PELA LEI MUNICIPAL N.° 1.706/1997 – RESTABELECIMENTO PELA LEI COMPLEMENTAR N.° 3.185/2008 – INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO – SUBSISTÊNCIA DO DIREITO REFERENTE AO PERÍODO DE VIGÊNCIA DA REDAÇÃO INICIAL – EXERCÍCIO DO CARGO EM COMISSÃO A PARTIR DE 2004 – PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO NA DEMORA EVIDENCIADOS – DECISÃO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Consoante remansosa jurisprudência do Superior Tribunal de justiça, o direito processual brasileiro adota a técnica da fundamentação suficiente, de modo que o magistrado não é obrigado a enfrentar todas as alegações das partes, bastando fundamentar o seu entendimento quanto às razões para proferir a decisão, o que implica concluir que a adoção de tese diversa da defendida pela parte agravante não pode ser confundida com ausência de fundamentação adequada.

2. O direito à incorporação de gratificação por função, introduzido pela Lei Complementar do Município de Várzea Grande n.o 1.164/91, foi revogado pela Lei Municipal n.o 1.706/97, mas restabelecido pela Lei Complementar n.o 3.185/2008, julgada inconstitucional por este Egrégio Tribunal de justiça, de modo que subsiste, apenas para os servidores que exerceram cargo comissionado no período entre 20.11.1991 a 13.01.1997, enquanto vigeu a redação original do artigo 72, § 1°, da LC n.° 1.164/91, que o garantia.

3. No caso em questão, o cargo em comissão foi exercido somente a partir do ano de 2004, o que, em juízo de cognição não exauriente, demonstra a probabilidade do direito sustentado na petição inicial.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO, interposto por PAULA REGINA GAMA MARTINS contra a decisão proferida pelo Excelentíssimo Juiz Substituto, em colaboração, Dr. Pedro Toaiari de Mattos Esterce, nos autos n.° 1003410-94.2022.811.0002, em trâmite na 2a Vara Especializada da Fazenda Pública de Várzea Grande, que deferiu a liminar vindicada, nos seguintes termos (ID. 93692017 – autos n.° 1003410-94.2022.811.0002):

“
Trata-se de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do estado do Mato Grosso contra o Município de Várzea Grande, o Instituto de Seguridade Social dos Servidores Municipais de Várzea Grande – PREVIVAG, e Paula Regina Gama Martins.

Narra o parquet que a terceira ré vem recebendo gratificações declaradas inconstitucionais por este Tribunal, pagas pela PREVIVAG em razão de vínculo jurídico anterior com a administração municipal.

Aduz que houve a tentativa de solução extrajudicial da celeuma, sem sucesso. Por esta razão, pede seja concedida tutela cautelar para suspender os pagamentos das verbas incorporadas, em razão da Lei Municipal 1.164/1991, à remuneração da servidora.

Notificadas as partes rés por determinação do despacho de ID 75866643, apresentou manifestação a PREVIVAG, manifestando-se contra a suspensão cautelar da remuneração, pelo que se confundiria a providência com o próprio direito buscado. Destaca, ainda, que a jurisprudência desta comarca é no sentido de impossibilidade de controle judicial acerca da matéria, sendo lícita a manutenção do pagamento.

Destaca que não houve a declaração de inconstitucionalidade do instituto da incorporação salarial e que não há urgência no provimento, haja vista que somente quatro anos depois da instauração do inquérito civil é que vem o Ministério Público requerer a suspensão.

Afirma que sempre colaborou com a instância de controle e que é necessária a exauriente instrução processual para deslinde da questão, tendo sido de boa-fé, em razão do efetivo exercício do trabalho, o recebimento das verbas pela autora.

Ofereceu também sua resistência a ré Paula Regina Gama Martins, afirmando a regularidade do pagamento recebido, em razão da ausência de declaração de inconstitucionalidade do instituto da incorporação salarial.

Defende, ainda, que a verba é de natureza alimentar, pelo que seria temerário deferir a tutela provisória pleiteada. Por fim, incrementa que trata-se de ato jurídico perfeito e válido, respaldado por decisão administrativa fundamentada, que consta da própria inicial.

Em 07 de março de 2022, vieram os autos conclusos a este juízo.

É o relatório, decido.

O cerne da discussão gira em torno da constitucionalidade do pagamento das gratificações instituídas pelas Portarias 512/2008 (Chefia do Setor de Arquivos; Coordenadora DAS-01); e 1.150/2012 (Coordenadora DAS-01; Procurador Municipal DAS-02). O Ministério Público invoca como razão o seguinte precedente desta Corte:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI PROMULGADA PELO PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DO MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA INDEPENDÊNCIA E HARMONIA ENTRE OS PODERES - VÍCIO FORMAL - AÇÃO PROCEDENTE. As normas que disciplinam ou regulam direitos ou deveres pertinentes aos servidores públicos municipais são de competência privativa do chefe do Poder Executivo, conforme estabelece tanto a Constituição Federal quanto a Estadual. Adota-se o princípio da iniciativa reservada ao Prefeito Municipal em relação às matérias que digam respeito a servidor público, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria. A inconstitucionalidade formal é plena e nulifica por inteiro o texto legal viciado, prejudicando o conhecimento da inconstitucionalidade material.” (TJMT, TRIBUNAL PLENO, AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE No 18531/2011 – CLASSE CNJ – 95 – COMARCA CAPITAL, RELATOR DES. MARCOS MACHADO)

A redação original do art. 72 da Lei Municipal no 1.164/1991, de 20 de novembro de 1991, previu a gratificação pelo exercício das funções de direção, chefia ou assessoramento, sendo ela incorporada à remuneração e ao provento de aposentadoria. Já em 1997, a Lei Municipal 1.706/1997 derrogou o instrumento anterior, extinguindo a gratificação. Já em 2004, a Lei Municipal 2.706/2004 revogou esta última.

Pela Lei Complementar 3.185/2008, foi reestabelecido o instituto da incorporação. Contudo, é este o diploma acima declarado inconstitucional pelo Pleno deste Tribunal.

Feita a linha do tempo da legislação, é mister seja traçado o histórico funcional da autora, que tomou posse no ano de 2004, como agente administrativa (ID 75324345). A Portaria 512/2008 de 01 de setembro de 2008 incorporou gratificação de 3/5 em razão da função, sendo 1/5 pela Chefia do Setor de Arquivos e 2/5 por ser Coordenadora DAS-01.

Em 12 de dezembro de 2012, a Portaria 1.150/2012 incorporou 1/5 pela função de Coordenadora DAS-01 e mais 1/5 pelo exercício da função de cargo em comissão de Procuradora Municipal DAS-02, totalizando o máximo legal de 5/5 de acréscimo.

Atualmente, a ré exerce o cargo de Chefe da Procuradoria – DGA02, estando cedida para a PREVIVAG, recebendo R$ 3.900,00 (três mil e novecentos reais) por gratificação de função e R$ 3.700,00 (três mil e setecentos reais) por incorporação de função.

Este é o quadro fático-jurídico da controvérsia.

A primeira premissa que deve restar destacada é a posição do Supremo Tribunal Federal quanto a ausência direito adquirido com relação ao regime jurídico. Esta tese restou assentada há muito, quando do julgamento dos Temas 24 e 41 da Repercussão Geral, que, respectivamente, cito:

I - O art. 37, XIV, da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional 19/98, é autoaplicável; II - Não há direito adquirido a regime jurídico, notadamente à forma de composição da remuneração de servidores públicos, observada a garantia da irredutibilidade de vencimentos.

I - Não há direito adquirido a regime jurídico, desde que respeitado o princípio constitucional da irredutibilidade de vencimentos; II - A Lei complementar 203/2001, do Estado do Rio Grande do Norte, no ponto que alterou a forma de cálculo de gratificações e, consequentemente, a composição da remuneração de servidores públicos, não ofende a Constituição da República de 1988, por dar cumprimento ao princípio da irredutibilidade da remuneração.

Neste tônus, é lícita a supressão de vantagens pecuniárias decorrentes de adicionais concedidos aos servidores, desde que respeitada a irredutibilidade de seus vencimentos, ou seja, o valor nominal de seus proventos. Foi isso que fez a Lei Municipal 1.706/1997 que suprimiu a gratificação.

Mesmo com a edição da Lei Municipal 2.706/2004, não houve o reestabelecimento do regime jurídico anterior, haja vista a previsão contida no art. 2o, §3o, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, no sentido de que, salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.

Em outras palavras, para restabelecimento do antigo regime, seria necessária a expressa previsão da lei revogadora no sentido de sua repristinação, o que não ocorreu na espécie. Portanto, somente com a Lei Complementar 3.185/2008 fora reestabelecido o instituto da incorporação.

Todavia, este diploma foi extirpado do ordenamento jurídico com a decisão proferida na ADI 18531/2011, em razão de seu vício nomodinâmico, de sorte que não há respaldo atual para o pagamento de gratificações das espécies travadas.

Com efeito, resta analisar se há direito adquirido pela autora, que tomou posse me 30 de junho de 2004, posteriormente à revogação operada pela Lei Municipal 1.706/1997, que derrogou o instrumento anterior e extinguiu a gratificação. Portanto, a autora ingressa nos quadros da administração pública ao tempo em que a lei não mais era vigente, restando ausente o arcabouço legislativo necessário para o pagamento das benesses.

De fato, não houve a declaração de inconstitucionalidade do instituto da incorporação salarial. Contudo, sendo nula a lei que a instituiu, deve ser considerada inexistente qualquer vantagem nela amparada.

Vale aqui uma pequena palavra sobre a Teoria das Nulidades no controle de constitucionalidade, com os mesmos efeitos quanto ao controle de legalidade. Trata-se de construção da jurisprudência americana, sendo seu paradigma o célebre caso Marbury x Madison, em que a teoria foi construída pelo Juiz Marshall.

De acordo com essa corrente, a declaração de inconformidade da norma com seu ordenamento superior é situação que opera afetando o plano da validade normativa. Significa dizer que o ato é meramente declaratório de que um direito não fora nunca constituído.

Neste tônus, podemos dizer que o ato apresenta vício congênito, sendo “natimorto”. Cappelletti, ao descrever o sistema “norte-americano”, observa que “a lei inconstitucional, porque contrária a uma norma superior, é considerada absolutamente nula (‘null and void’) e, por isto, ineficaz, pelo que o juiz, que exerce o poder de controle, não anula, mas, meramente, declara (preexistente) nulidade da lei inconstitucional”.

Na espécie, o que se conclui é que as Portarias de instituição, por estarem baseadas numa premissa de direito inválida, não tem qualidade para surtir quaisquer efeitos. Aliás, é justamente essa qualidade da ilegalidade que permite o controle pelo Poder Judiciário, uma vez que não está a se avaliar o mérito da decisão administrativa, mas apenas sua regularidade para com o ordenamento jurídico.

De fato, querendo, pode a administração pública deliberar pela instituição da gratificação, desde que observe o processo legislativo inerente. Neste caso, a gratificação valerá com efeitos ex nunc, ou seja, sendo devida apenas após sua previsão por lei e regulamentação e instituição por ato administrativo inferior.

Em que pese a aparente ausência de má-fé da terceira ré, que está recebendo os proventos adicionais em razão de atos administrativos que gozam de presunção de legalidade, fato é que a manutenção do recebimento da verba indevida traz consequências perniciosas não apenas para a administração, mas para a própria requerida.

Isso porque, julgada procedente a ação, poderá ela estar sujeita a devolução do indébito, nos termos da tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 1009 dos Recursos Repetitivos, que destaco:

Tema 1009 dos Recursos Repetitivos no Superior Tribunal de Justiça: os pagamento indevidos em razão de erro administrativo (operacional ou de cálculo), não embasados em interpretação equivocada da lei, estão sujeitos à devolução, ressalvadas as hipóteses em que o servidor, no caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo demonstrando que não lhe era possível constatar o pagamento indevido. (Modulação de efeitos: entendimento aplicado apenas para as ações ajuizadas a partir de 19/05/2021).

Nesta esteira, podemos concluir que:

a) se sequer o regime jurídico gera direito adquirido ao servidor, com muito menos razão o pagamento indevido poderia fazê-lo. Neste caso, contudo, não há que se falar em irredutibilidade do subsídio, porque não se trata de verba outorgada por alteração na base jurídica, mas decorrente de erro administrativo. Logo, não houve incorporação da verba ao regime-jurídico da autora, pelo que a supressão é lícita;

b) a situação é análoga àquela fixada por tese no REsp 1244182/PB, tendo em vista haver erro material derivado de errônea interpretação legal, quanto ao conteúdo da decisão de inconstitucionalidade, tendo sido a ação aforada após 19/05/2021;

Logo, tenho por presente a probabilidade do direito e o risco ao resultado útil do processo, vislumbrando presente a possibilidade de dano irreversível ao erário em caso de manutenção dos pagamentos supostamente indevidos. Lado outro, se improcedente a ação, bastará que a edilidade pague retroativamente a verba, sendo entidade solvente nos termos do art. 100 da Constituição Federal.

Assim sendo, em que pese a mora do Ministério Público para concluir o Inquérito Civil e ajuizar a ação com o pedido liminar, é certo que não houve descaracterização da urgência, que decorre tanto em razão do risco ao erário, quanto para a própria estabilidade financeira da autora no futuro, com o aumento do saldo devedor de eventual repetição do indébito.

Imperioso constar que não há prejuízo para a verba alimentar da autora, haja vista tratar-se de supressão das gratificações, sem interrupção do pagamento de seus vencimentos regulares, próprios do cargo exercido.

Por tais motivos, presentes os elementos do art. 300 do CPC, é de rigor seja concedida a tutela cautelar, determinado a suspensão dos pagamentos referentes aos adicionais concedidos pelas Portarias 512/2008 (Chefia do Setor de Arquivos; Coordenadora DAS-01); e 1.150/2012 (Coordenadora DAS-01; Procurador Municipal DAS-02), já a partir da próxima competência, sob pena de multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais), por mês de descumprimento, limitado o valor a R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais).

Intimem-se pessoalmente as partes rés, em razão da previsão da Súmula 410 do Superior Tribunal de Justiça. Destaque-se a possibilidade de que a autoridade incorra no crime de desobediência.

Intime-se pessoalmente o Ministério Público sobre esta decisão, conforme prerrogativa processual do art. 180 do Código de Processo Civil.

Citem-se as rés para apresentar contestação no prazo legal. Após, dê-se vista ao Ministério Público para, querendo, oferecer impugnação, fazendo-me os autos conclusos em ato contínuo.

Várzea Grande, data do sistema.

Pedro Toaiari de Mattos Esterce

Juiz Substituto em colaboração

Portaria TJMT/PRES n. 825/2022
”.

Aduz a parte agravante que a supratranscrita decisão, a seu ver, concedeu a liminar de forma equivocada, ao argumento de que não foi observado o caráter alimentar da verba discutida, bem como pelo fato de que o mérito foi antecipado sem apreciação da defesa apresentada.

Sustenta que
“(...) a celeuma destes autos se resume na acusação de que o benefício da incorporação salarial foi concedido à agravante quando o dispositivo legal que previa tal hipótese (§2o do art. 72 da Lei Complementar no 1.164/1991) já estava revogado pela Lei Municipal no 1.706/1997, razão pela qual, os atos seriam nulos de pleno direito”
, bem como que:
“Em contrapartida, a agravante apresentou documentos robustos, e diversas decisões judiciais das Varas de Fazenda Pública de Várzea Grande, nas quais o Poder Judiciário afastou a eficácia da Lei 1.706/1997”.

Apregoa que o artigo 72, § 2°, da Lei Complementar Municipal questionada estaria em vigor à época da incorporação das gratificações, motivo pelo qual não há que se falar em irregularidade nas incorporações concedidas a seu favor.

Argumenta que
“(...), não só existe boa-fé da agravante no recebimento das verbas até o presente momento, como a manutenção dos pagamentos também configurará a boa-fé, visto que a tese jurídica que embasou a concessão do benefício advém do próprio Poder Judiciário, e também reconhecido pelo Poder Executivo, e até o momento não afastada nestes autos por decisão fundamentada”.

Consigna que, acaso mantida a decisão hostilizada, além de configurar insegurança jurídica, acarretar-lhe-ia prejuízos financeiros correspondentes a mais de 30% (trinta por cento) dos seus rendimentos.

Assevera, ainda,
a necessidade de observância ao artigo 24, da LINDB, por considerar
“(...) inegável rediscussão da matéria, após diversas sentenças das Varas da Fazenda Pública de Várzea Grande decidirem, de forma unânime, que não ocorreu a revogação do §2o do art. 72 da Lei Complementar Municipal no 1.164/1991, em razão da Lei revogadora, no 1.706/1997 ser Lei Ordinária”.

Por essa razão, requer (ID. 144309197):

a) O recebimento do presente recurso de agravo de instrumento e a atribuição de efeito suspensivo ao mesmo, eis que presentes os requisitos do art. 955, parágrafo único do CPC, consubstanciados no risco de dano grave e de difícil reparação à agravante, com supressão de verba alimentar concedida por decisão fundamentada conforme orientação geral da época (inclusive judicial), além da existência da probabilidade do direito, eis que violados os artigos 489, §1o IV do CPC e o art. 24 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, para SUPENSÃO DA DECISÃO AGRAVADA.

b) No mérito, requer seja julgado procedente o presente recurso, a fim de reformar a decisão de primeira instância, indeferindo a tutela de urgência requerida na ação civil pública, visto que se trata de verba alimentar, concedida por ato administrativo vigente, e em consonância com a orientação geral da época – tanto judicial quanto administrativa – que entendia não ter havido a revogação do §2o do art. 72 da Lei Complementar Municipal no 1.164/1991, pela Lei Municipal n 1.706/1997, eis que esta é ordinária, sem poderes para revogar aquela, que é complementar
”.

O pedido de efeito suspensivo recursal foi indeferido (ID. 144828174).

Nas contrarrazões, a parte agravada postula pelo não provimento do agravo (ID. 151246666).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo “
desprovimento do agravo
” (ID. 151872696).

É o relatório.

VOTO DA
RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARCIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO, interposto por PAULA REGINA GAMA MARTINS contra a decisão proferida pelo Excelentíssimo Juiz Substituto, em colaboração, Dr. Pedro Toaiari de Mattos Esterce, nos autos n.° 1003410-94.2022.811.0002, em trâmite na 2a Vara Especializada da Fazenda Pública de Várzea Grande, deferiu a liminar vindicada.

Do exame dos autos de origem, verifica-se que o MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL ajuizou “
AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE ANULAÇÃO DE ATOS JURÍDICOS C/C PEDIDO LIMINAR DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
” em desfavor do MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE, INSTITUTO DE SEGURIDADE SOCIAL DOS SERVIDORES MUNICIPAIS DE VÁRZEA GRANDE – PREVIVAG e PAULA REGINA GAMA MARTINS, visando a declaração de nulidade dos atos administrativos concessivos de gratificação pelo exercício de função de direção, chefia e assessoramento relacionados à servidora, com fundamento inconstitucional no art. 72, § 2° da Lei Municipal n.° 1.164/1991, por meio das Portarias n.° 512/2008 e 1.150/2012, que incorporaram definitivamente o pagamento das incorporações de gratificação na situação ora especificada.

O juízo
a quo
concedeu a liminar vindicada para determinar “
a suspensão dos pagamentos referentes aos adicionais concedidos pelas Portarias 512/2008 (Chefia do Setor de Arquivos; Coordenadora DAS-01); e 1.150/2012 (Coordenadora DAS-01; Procurador Municipal DAS-02), já a partir da próxima competência, sob pena de multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais), por mês de descumprimento, limitado o valor a R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais)”.

Com essas considerações passo à análise das insurgências recursais.

Ab initio
, a preliminar suscitada pela parte agravante de nulidade da decisão atacada por ausência de enfrentamento de argumentos apresentados em manifestação prévia quanto ao pedido de tutela de urgência não merece prosperar.

Com efeito, não se olvida do disposto no artigo 489, § 1, inciso IV, do CPC, no sentido de que “
não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória sentença

ou acórdão, que (...) não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador
”.

No entanto, cumpre consignar que o direito processual brasileiro adota a técnica da fundamentação suficiente, sendo, nesse sentido, remansosa a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ao dispor que não é obrigação do Juiz enfrentar todas as alegações das partes, bastando ter um motivo suficiente para fundamentar o
decisum
. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. ACÓRDÃO ASSENTADO EM FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS. COMPETÊNCIA DO STF. ILEGALIDADE DA COBRANÇA. FUNDO DE SAÚDE. LEI N. N. 3.465/2000. RESTITUIÇÃO DE VALORES. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. SÚMULA 280/STF.

1. Não há a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, como se depreende da análise do acórdão recorrido. Na verdade, a questão não foi decidida conforme objetivava o recorrente, uma vez que foi aplicado entendimento diverso.
É sabido que o juiz não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu
.

2. O Tribunal de origem entendeu pela ilegalidade da cobrança, efetuada a título de fundo de saúde, com base em fundamentos eminentemente constitucionais, qual seja, Emenda Constitucional 41/2003 (art. 149, parágrafo único), art. 149, § 1o, da CF/88, de modo que a competência para examinar a matéria é do Supremo Tribunal Federal.

3. O Tribunal de origem, ao apreciar a matéria controvertida, sustentou toda a sua fundamentação na análise da Lei Estadual n. 3.465/2000. Todavia, o exame de normas de caráter local é inviável na via do recurso especial, em virtude da vedação prevista na Súmula 280 do STF, segundo a qual "por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário". Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no AREsp: 549852 RJ 2014/0175753-3, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 07/10/2014, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/10/2014). (Grifo nosso).

Da leitura da decisão vergastada, nota-se que o magistrado singular, analisando sumariamente os autos, conforme exige o momento processual, debruçou-se adequadamente sobre a matéria, fundamentando o seu entendimento no preenchimento dos requisitos necessários à concessão da tutela requerida.

Outrossim, a despeito de não ter adotado a tese defendida pela parte agravante, tal circunstância não pode ser confundida com ausência de fundamentação adequada.

Desta feita, concluo que a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, motivo pelo qual
rejeito a preliminar aduzida
.

No mérito, mister destacar que, à vista dos limites estreitos do Agravo de Instrumento, a apreciação recursal limita-se ao acerto ou não da decisão impugnada, sob pena de supressão de instância.

Nesse contexto, conforme se infere dos autos de origem, a parte agravante é servidora do Município de Várzea Grande, MT, no exercício do cargo de Agente Administrativo desde 30.06.2004 (ID. 75324345) e, em virtude de ter exercido cargo em comissão de Chefe de Setor de Arquivos DAI-01, no período compreendido entre 01.01.2005 a 01.04.2006, Coordenadora DAS 01, de 01.08.2006 a 31.12.2008, Coordenadora DAS-01 a partir de 05.01.2009 até 03.08.2009, Procuradora Fiscal DAS-02, de 04.08.2009 a 26.04.2010, Procuradora Administrativa DAS 02, entre 01.04.2010 e 31.07.2010, Procuradora Chefe da Procuradoria Administrativa DGA-03, de 02.08.2010 a 03.08.2011, obteve a incorporação de 5/5 (cinco quintos) das gratificações à sua remuneração, pelas Portarias n.° 512/2008 e 1150/2012 (ID. 75324342 e 75324343).

A incorporação da gratificação por função foi introduzida pela Lei Complementar do Município de Várzea Grande no 1.164, de 20 de novembro de 1991, que, no artigo 72, § 1°, assim estabelecia:

“Art. 72 – Ao servidor investido em função de direção, chefia ou assessoramento é devida uma gratificação pelo seu exercício.

§ 1o - Os percentuais de gratificação serão estabelecidos em lei, em ordem decrescente, a partir dos limites estabelecidos no art. 53.

§ 2o - A gratificação prevista neste artigo incorpora-se à remuneração do servidor e integra o provento de aposentadoria na proporção de 1/5 (um quinto) por ano de exercício na função de direção, chefia e assessoramento, até o limite de 5 (cinco) quintos.

§ 3o Lei específica estabelecerá a remuneração dos cargos em comissão”.

Referido instituto, entretanto, foi revogado pela Lei Ordinária Municipal n.° 1.706/1997, nos seguintes termos:

“Art. 1o - Revoga-se o § 2o do art. 72 da Lei no 1.164/91. Art. 2o Esta lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário”.

Posteriormente, a Lei Complementar Municipal n.° 3.185/2008, buscou restabelecer o direito extinto, mediante a inclusão do § 2°, ao artigo 72, da Lei Complementar Municipal n.° 1.164/1991, porém tal dispositivo foi declarado inconstitucional por este Egrégio Tribunal de Justiça, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.° 18.531/2011, cujo acórdão foi assim ementado:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE — LEI PROMULGADA PELO PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DO MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE — AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA INDEPENDÊNCIA E HARMONIA ENTRE OS PODERES — VÍCIO FORMAL — AÇÃO PROCEDENTE.

As normas que disciplinam ou regulam direitos ou deveres pertinentes aos servidores públicos municipais são de competência privativa do chefe do Poder Executivo, conforme estabelece tanto a Constituição Federal quanto a Estadual.

Adota-se o princípio da iniciativa reservada ao Prefeito Municipal em relação às matérias que digam respeito a servidor público, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria.

A inconstitucionalidade formal é plena e nulifica por inteiro o texto legal viciado, prejudicando o conhecimento da inconstitucionalidade material”.

(TJ/MT, Tribunal Pleno, ação direta de inconstitucionalidade 18531/2011, relator Desembargador Marcos Machado, julgamento em 5 de novembro de 2011).

Acerca da sustentada ineficácia da Lei Municipal n.° 1.706/97, sem adentrar ao mérito da demanda de origem, apenas em cognição sumária, sabe-se que não há hierarquia entre Lei Complementar e Lei Ordinária, sendo certo que a distinção entre elas se dá pelas matérias que a Constituição da República Federativa do Brasil reserva à Lei Complementar, cujo processo de aprovação é qualificado em relação ao da Lei Ordinária.

Outrossim, conquanto a regra estabeleça que as leis sejam alteradas ou revogadas por um diploma com a mesma densidade normativa, há que se registrar que, se uma lei complementar disciplina matéria que está fora de sua reserva, ela é apenas formalmente complementar, mas, materialmente, tem natureza de lei ordinária e, portanto, pode por ela ser alterada.

Na situação em destaque,
prima facie
, verifica-se que a legislação em comento refere-se ao regime jurídico dos servidores públicos, matéria sujeita à lei ordinária. Portanto, eventual direito à incorporação, aos servidores municipais, subsiste a função gratificada foi exercida sob a vigência do artigo 72, § 2°, da Lei Complementar n.° 1.164/91, até a sua revogação pela Lei Municipal n.° 1.706/97.

Como mencionado anteriormente, a parte agravante somente tomou posse no cargo de Agente Administrativo na data de 30.06.2004 e exerceu os cargos em comissão no período compreendido entre 01.01.2005 a 03.08.2012 (ID. 75324345). Logo, o exercício dos cargos comissionados ocorreu a partir do ano de 2004, quando, ao menos sob análise inicial, não se encontrava vigente a legislação instituidora da incorporação da gratificação.

A propósito, acerca da incorporação de gratificação por função exercida após a Lei Municipal n.° 1.706/97, assim já decidiu esta Egrégia Câmara:

“APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO POR FUNÇÃO — INTRODUÇÃO PELA LEI COMPLEMENTAR DO MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE No 1.164, DE 20 DE NOVEMBRO DE 1991 — ESTABILIDADE FINANCEIRA — REVOGAÇÃO PELA LEI DO MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE No 1.706, DE 13 DE JANEIRO DE 1997 — RESTABELECIMENTO PELA LEI COMPLEMENTAR No 3.185, DE 3 DE NOVEMBRO DE 2008 — INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO — SUBSISTÊNCIA DO DIREITO — REDAÇÃO ORIGINAL — PERÍODO DE 20 DE NOVEMBRO DE 1991 ATÉ 13 DE JANEIRO DE 1997. EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO A PARTIR DE 2002 — INCORPORAÇÃO — INADMISSIBILIDADE.

O direito à incorporação de gratificação por função, introduzido pela Lei Complementar do Município de Várzea Grande no 1.164, de 20 de novembro de 1991, foi revogado pela Lei no 1.706, de 13 de janeiro de 1997, mas restabelecido pela Lei Complementar no 3.185, de 3 de novembro de 2008, julgada esta inconstitucional pelo Tribunal de Justiça de Mato Grosso, de modo que subsiste, apenas para os servidores que completaram um (1) ano de exercício de cargo comissionado no período de 20 de novembro de 1991 e 13 de janeiro de 1997, enquanto vigeu, na redação original, o dispositivo da Lei Complementar do Município de Várzea Grande no 1.164, de 20 de novembro de 1991, que o garantia.

Verificado que o cargo em comissão foi exercido a partir do ano de 2002, é inadmissível a incorporação de quintos
.

Sentença retificada. Recurso prejudicado”.

(TJ-MT - APL: 00115632220118110002 MT, Relator: LUIZ CARLOS DA COSTA, Data de Julgamento: 10/10/2017, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 20/10/2017). (Grifo nosso).

No que se refere à alegada inobservância do artigo 24, da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, tem-se que o dispositivo em questão estabelece que a revisão, quanto à validade do ato administrativo que já tenha produzido efeitos, deverá levar em consideração as orientações gerais da época, sendo vedada a declaração de invalidade de situações plenamente constituídas com base em mudança posterior de orientação geral. Veja-se:

“Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas.

Parágrafo único.

Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público”.

In casu,
não há que se falar em declaração de invalidade de situação plenamente constituída, mormente por se tratar de decisão que apenas concedeu a antecipação da tutela pretendida tão somente para determinar a suspensão dos pagamentos referentes à incorporação concedida.

Desse modo, em juízo não exauriente, vislumbra-se a probabilidade do direito invocado na demanda de origem, bem como a presença do risco na demora, mormente pelo fato de que a manutenção de pagamento de verba indevida acarreta impactos econômicos ao Município agravado.

Além disso, conquanto a parte agravante sustente a presença de boa-fé na percepção da incorporação e natureza alimentar do instituto, não há que se falar em
periculum in mora
inverso, uma vez que, se ao final obtiver êxito para manutenção/restabelecimento no pagamento de referida verba, a solvência do Município Agravado para o adimplemento de eventuais verbas devidas é inquestionável.

Ante o exposto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
ao recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO, mantendo incólume a decisão atacada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/04/2023