Tribunal: TJMT
Processo: 1009976-65.2022.8.11.0000
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-28
Data de publicação: 2023-03-09

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - OBRIGAÇÃO DE FAZER - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO REJEITADA - SOLIDARIEDADE ENTRE OS ENTES FEDERADOS - TEMA 793/STF - OBSERVÂNCIA - FORNECIMENTO DE TRATAMENTO DE SAÚDE (“HOME CARE”) - URGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 300, DO CPC - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
1. “A fixação pelo STF do Tema 793 no julgamento do RE no 855.178-SE, aperfeiçoado com o julgamento dos embargos de declaração, reconhece a solidariedade dos entes federados, a possibilidade de acionamento em conjunto ou isoladamente de cada um deles e o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro, caso o que figurou no polo passivo não seja o responsável” (RAI 2000009-15.2023.8.12.0000 - TJMS - Campo Grande, 4a Câmara Cível, Rel. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva, j. em 17/02/2023).
2. Não há falar-se em deferimento da tutela de urgência se ausentes quaisquer dos requisitos do art. 300 do CPC, no caso a probabilidade do direito e o perigo de dano.
3. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009976-65.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Fornecimento de Energia Elétrica, Sistema Único de Saúde (SUS), Fornecimento de medicamentos]
Relator:
Des(a).
GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora:

[DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ISABELA CAROLINE FERREIRA MACHADO - CPF: 025.912.641-12 (ADVOGADO), DORCA DE SOUZA LAET - CPF: 293.033.381-20 (AGRAVANTE), JALVES DE LAET - CPF: 079.965.351-91 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (AGRAVADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RECURSO DESPROVIDO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO - OBRIGAÇÃO DE FAZER - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO REJEITADA - SOLIDARIEDADE ENTRE OS ENTES FEDERADOS - TEMA 793/STF - OBSERVÂNCIA - FORNECIMENTO DE TRATAMENTO DE SAÚDE (“HOME CARE”) - URGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 300, DO CPC - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

1. “
A fixação pelo STF do Tema 793 no julgamento do RE no 855.178-SE, aperfeiçoado com o julgamento dos embargos de declaração, reconhece a solidariedade dos entes federados, a possibilidade de acionamento em conjunto ou isoladamente de cada um deles e o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro, caso o que figurou no polo passivo não seja o responsável
”
(RAI 2000009-15.2023.8.12.0000 - TJMS - Campo Grande, 4a Câmara Cível, Rel. Des.
Luiz Tadeu Barbosa Silva
, j. em 17/02/2023).

2. Não há falar-se em deferimento da tutela de urgência se ausentes quaisquer dos requisitos do art. 300 do CPC, no caso a probabilidade do direito e o perigo de dano.

3. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de antecipação de tutela recursal interposto por
DORCA DE SOUZA LAET
,

representada por seu cônjuge Jalves de Laet
,

contra a decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá nos autos da Ação de Obrigação de Fazer proposta em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO
e do
MUNICÍPIO DE CUIABÁ

e
ENERGISA MT
, em que foi indeferida a concessão da tutela de urgência vindicada (id. 129264679).

A decisão de origem negou o pedido de tutela de urgência que a visava a disponibilização do serviço de
“home care”
para Agravante, além dos medicamentos “Kepra 500 mg”, “Pantoprazol 40 mg” e “Prednisona 10 mg”, bem como nebulização e insulina, ao fundamento de que não teria sido demonstrada a urgência, conforme parecer do NAT e que o primeiro fármaco é assegurado pelo SUS enquanto os demais, embora não assegurados, podem ser substituídos por outros que o sejam, inexistindo qualquer comprovação de impossibilidade de substituição nesse sentido (id. 84573015 - autos de origem - 1026276-02.2022.8.11.0001).

Em suas razões recursais, discorrendo sobre a universalidade do SUS e sustentando que restaram demonstrados os requisitos do art. 300 do CPC a permitir a antecipação dos efeitos da tutela recursal,
a
Agravante almeja a reforma da decisão para que seja fornecido o tratamento na modalidade “home care”, bem como os medicamentos solicitados, o custeio de aluguel e que a 3a Agravada (Energisa) se abstenha de proceder a suspensão no fornecimento de energia elétrica em razão das faturas em aberto.

O pedido de antecipação de tutela recursal foi indeferido (id. 130081184).

Contrarrazões do Estado aduzindo, em síntese (id. 132737473):

- a ausência dos requisitos para concessão da tutela de urgência;

- a impossibilidade de tratamento “home care” para o caso em análise, nos termos do art. 26, II, da Portaria n.o 963 do Ministério da Saúde, que prevê necessidade de assistência contínua de enfermagem, incompatível, pois, com o sistema de “home care”.

- a eletividade do tratamento e necessidade de respeito à fila de espera do SUS, sob pena de ofensa aos princípios da isonomia e separação dos poderes, bem como a reserva do possível, justificando que o Estado não pode desrespeitar leis orçamentárias.

Contrarrazões do Município, assim sintetizadas (id. 137028195):

- ausência de hipossuficiência da Agravante, razão pela qual, apesar do princípio da universalidade do acesso a todos quanto às ações e serviços de saúde, não deve ser desconsiderada a escassez dos recursos públicos;

- invalidade da prescrição feita por médico particular;

- ilegitimidade passiva do Município, em razão do tratamento de alta complexidade;

- necessidade de se redirecionar o cumprimento, conforme as regras de repartição de competência.

Sem contrarrazões da Energisa. Embora ausente certidão nesse sentido, vislumbra-se da aba “Expedientes” que o prazo para tanto findou-se em 06/07/2022.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do recurso, eis que não evidenciada a urgência do caso (id. 138884171).

Recurso de Agravo de Instrumento tempestivo. Embora ausente certidão nesse sentido, afere-se que a decisão agravada foi proferida em 11/05/2022 (id. 84573015 - autos de origem - 1026276-02.2022.8.11.0001) ao passo que a presente interposição recursal se deu em 25/05/2022 (id. 129264679), o que revela a sua tempestividade, eis que dentro do prazo do art. 1.006, § 5o, do CPC.

Preparado. Não obstante a certidão de id 130202180 mencionar a que a ausência da Guia de recolhimento impossibilita a conferência quanto ao devido preparo recursal, afere-se que a parte agravante colacionou o comprovante de pagamento no id. 129316658, realizado em 25/05/2022, sendo a efetiva arrecadação constatada por simples consulta ao site deste Sodalício (Guias arrecadadas).

Autos conclusos por redistribuição (id. 157628691).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

- ilegitimidade passiva do Município
.

Egrégia Câmara:

No caso versando o
MUNICÍPIO
argui a sua ilegitimidade passiva para figurar na demanda, consistente na disponibilização de serviço de
“home care”
e de medicamentos para tratamento da ora Agravante, ao argumento de que a responsabilidade deva ser atribuída exclusivamente o Estado, pois o tratamento almejado pela Agravante é de alto custo.

Entretanto, ao julgar o RE 855.178/SE em regime de repercussão geral, o STF fixou a seguinte tese, que deu origem ao Tema 793/STF:

“
Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis
nas demandas prestacionais na área da saúde, e
diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências
e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro”. (g.n.)

Afere-se que no julgamento em questão, em nenhum momento se extinguiu a solidariedade entre os entes públicos Municipal e Estadual.

Aliás é preceito constitucional que a saúde é direito de todos e dever do Estado -
“lato senso”
(art. 196, da CF/88).

Vale registrar que a repartição de competências na prestação de serviços de assistência à saúde entre o Município, o Estado e a União apenas se dá em face das regras infraconstitucionais (Lei n.o 8.080/90 e Decreto n.o 7.508/11), que estabelecem a sistemática de gestão de saúde. No entanto, estas não possuem o condão de tornar qualquer dos entes públicos parte ilegítima para figurar no polo passivo de determinada ação, uma vez que se está diante de determinação constitucional.

Portanto quaisquer que sejam as regras infraconstitucionais, não haverá interferência na solidariedade existente entre os entes federados, o que remete à possibilidade da parte interessada poder demandar contra qualquer um deles, no intuito de ver assegurado o seu direito à saúde.

Assim, o particular possui a prerrogativa de escolher contra quem irá demandar - se contra um isoladamente ou contra ambos -, sem que se corra o risco de extinção do feito por ilegitimidade passiva
“ad causam”
.

Diante desse quadro, qualquer um dos entes públicos é parte legítima, em conjunto ou separadamente, para ser acionado na demanda que visa à disponibilização de tratamento de saúde, nos termos do art. 196 c/c art. 23, I, ambos da CF/88, razão pela qual a preliminar de ilegitimidade passiva do município não prospera.

A propósito:

“
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - DIREITO À SAÚDE - PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO (...) -
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA
- REGRAS DE COMPETÊNCIA ADMINISTRATIVA -
APLICAÇÃO DO TEMA 793 STF
- PREJUDICIAL E PRELIMINAR REJEITADAS - SENTENÇA PRESERVADA APELO DESPROVIDO.
1.
O Município e o Estado de Mato Grosso são partes legítimas para responderem pela prestação, em decorrência da competência comum dos entes federativos, solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, não exonerada por força de regras internas e infraconstitucionais de repartição de competência administrativa (Tema 793 STF)
.
(...).”
(TJMT 1027468-98.2021.8.11.0002, Rel. Desa.
Helena Maria Bezerra Ramos
, j. em12/12/2022, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, publicação: 18/12/2022) (g.n.)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE ENTREGA DE COISA CERTA - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO - REVLIMID (LENALIDOMIDA) - LIMINAR DEFERIDA -
ILEGITIMIDADE PASSIVA - COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO ESTADO NÃO RECONHECIDA
-
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - REPERCUSSÃO GERAL NO STF
- AUSÊNCIA DE PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA - DIREITO À SAÚDE - DECISÃO MANTIDA - AGRAVO DESPROVIDO.

O dever de assegurar o direito à saúde caracteriza obrigação de responsabilidade solidária entre os entes federativos, o que não implica em obrigatoriedade de inclusão ou exclusão de um ou outro. Tese firmada no julgamento do RE 855178 RG/SE no Supremo Tribunal Federal
. Não há que se falar em violação ao princípio constitucional da reserva do possível se não existe comprovação nos autos de que os entes demandados não possuem condições financeiras de custear o tratamento postulado.
Ademais o direito a saúde é direito de todos e dever do Estado (lato sensu), nos moldes do artigo 196 da Constituição Federal
.”
(N.U 1007875-26.2020.8.11.0000, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator: Des.
Mario Roberto Kono de Oliveira
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, j. em 01/12/2020, publicado no DJE 18/12/2020)” (g.n.)

Ante o exposto,
rejeito a preliminar
de ilegitimidade passiva
do município de Cuiabá/MT.

É como voto.

VOTO – MÉRITO

Egrégia Câmara.

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento com pedido de antecipação de tutela recursal interposto por
DORCA DE SOUZA LAET
,

representada por seu cônjuge Jalves de Laet,

contra a decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá/MT, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer proposta em desfavor do
Estado de Mato Grosso,
do
Município de Cuiabá
e da
Energisa/MT
, em que foi indeferida a concessão da tutela de urgência, em que se pretendia que fosse disponibilizado o serviço de “home care” para a Agravante, além dos medicamentos “Kepra 500 mg”, “Pantoprazol 40 mg” e “Prednisona 10 mg”, bem como nebulização e insulina.

Na decisão de origem foi negado o pedido de tutela de urgência por mão ser visualizada a urgência necessária ao deferimento do pleito, conforme parecer do NAT e, além disso, o primeiro fármaco é assegurado pelo SUS, enquanto os demais, embora não assegurados, podem ser substituídos por outros que o sejam, inexistindo qualquer comprovação de impossibilidade de substituição, nesse sentido (id. 84573015 - autos de origem - 1026276-02.2022.8.11.0001).

A tutela de urgência foi indeferida aos seguintes fundamentos:

“Dispõe o artigo 300 do Código de Processo Civil que a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

(...)

No caso dos autos, após análise dos documentos, observo a ausência de elementos para o deferimento da tutela
.

Consta do parecer técnico do NATJus:

A indicação de internação domiciliar em modalidade Home Care neste caso, pelo que nos foi relatado, não pode ser avaliada neste momento; necessária documentação fotográfica da condição atual do requerente e avaliação pericial in loco por médico credenciado ao Estado, sem conflito de interesse com prestadores de serviço de Home Care.
Considerado o alto custo ao Estado, de forma individual,
é necessária avaliação pericial para avaliação de necessidades atuais. Necessário adequado preenchimento de tabela ABEMID por médico perito
; necessária documentação fotográfica atualizada que comprovem as necessidades requeridas.

Não há qualquer urgência e/ou emergência no caso em tela, pois em caso de agudização ou piora clínica, os cuidados deverão ser prestados em nível hospitalar. Por isso mesmo, mais uma vez, ressaltamos que não existe, do ponto de vista técnico, urgência ou emergência quando tratamos de desospitalização de pacientes por HOME CARE.
[id. 84566834]

Em síntese, o órgão técnico concluiu que: [i] é necessária realização de perícia in loco para avaliar a situação clínica da autora, inclusive com uso da tabela ABEMID; [ii] inexistência qualquer urgência ou emergência no caso.

(...)

Por sua vez,
observo que os medicamentos Kepra 500 mg. e insulina são assegurados pelo SUS
. Aliado a isso,
os medicamentos Pantoprazol 40 mg. e Prednisona 10 mg., embora não assegurados, podem ser substituídos por outros que já constam das listas dos SUS. Assim, basta que a parte autora: [i] formule pedido para acesso aos medicamentos assegurados; [ii] em relação aos não assegurados, deve comprovar a impossibilidade de substituição do fármaco.

Conclui-se, pelas razões anteriormente apresentadas, que
a pretensão deduzida na tutela provisória não merece acolhimento
.

Posto isso, indefiro o pedido de tutela provisória de urgência”
. (g.n.)

Para que haja a concessão da liminar em sede recursal, necessário a presença dos requisitos exigidos pelos arts. 300 e 1.019, I, do CPC, quais sejam: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

É certo que a Constituição Federal em seu art. 196 assegura expressamente o direito à vida e à saúde como garantias fundamentais, sendo direito de todos e dever do Estado, ao estabelecer que
“A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

De igual forma, a Lei n.o 8.080/1990, dispõe em seu art. 2o, que
“
A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício.”.

Entretanto, ainda que incontroverso o direito de assistência à saúde, a intervenção jurisdicional na efetivação das demandas que envolvam questões desta natureza deve ser tratada com especial atenção, a fim de evitar prejuízos não só ao Sistema Único de Saúde- SUS, bem como à própria coletividade.

Com efeito, diante de inúmeras pretensões postuladas no Judiciário (judicialização da saúde), resta imperativo que as decisões sejam pautadas na razoabilidade, coerência e, sobretudo, com forte convencimento sobre a real necessidade/urgência da parte interessada/paciente.

No caso concreto, após compulsar detidamente os autos, constato que foi acertada a decisão de origem ao indeferir a tutela de urgência, isso porque não se extrai do caderno processual qualquer excepcionalidade a permitir que seja disponibilizado o tratamento pelo sistema de “home care” e nos autos não constam elementos probatórios aptos a ensejar a reforma da decisão hostilizada.

A propósito, o parecer ministerial consignou que:

“(...) insta salientar, que não se pode confundir a necessidade de home care com cuidados permanentes prestados por cuidadores, vez que conforme citado pelo parecerista do Núcleo de Apoio Técnico, havendo necessidade, a paciente poderá receber os cuidados necessários em atendimento hospitalar” (g.n.).

O entendimento jurisprudencial, inclusive deste Sodalício, segue a mesma linha, senão vejamos:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - SAÚDE -
HOME CARE - DECISÃO QUE INDEFERIU A TUTELA ANTECIPADA RECURSAL – REQUISITOS DA PROBABILIDADE DO DIREITO E DO PERIGO DE DANO NÃO DEMONSTRADOS
- DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO
.
Para o deferimento da tutela de urgência se mostra necessário o preenchimento dos requisitos previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil (CPC), são eles: probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Ausentes os requisitos, o indeferimento da tutela recursal pleiteada pela parte autora é medida que se impõe
.”
(N.U 1010222-61.2022.8.11.0000, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator: Des.
Mario Roberto Kono de Oliveira
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, j. em 07/02/2023, publicado no DJE 16/02/2023) (g.n.)

“AGRAVO INTERNO - RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - TRATAMENTO MÉDICO ELETIVO
-
HOME CARE - AUSÊNCIA DE PERIGO DE DANO OU O RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO - CONTROVÉRSIA SOBRE A NECESSIDADE DO TRATAMENTO DOMICILIAR - AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO
- RECURSO NÃO PROVIDO
. 1.
Tratando-se de tratamento médico classificado como não urgente ou emergente, portanto, eletivo, inexiste interesse jurídico no pleito de tutela provisória de urgência, por ausência de comprovação da existência de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, revelando-se prudente o seu indeferimento
, à luz do recomendado pelo Enunciado no 11 do Comitê Estadual de Saúde do Poder Judiciário de Mato Grosso. 2.
Não havendo comprovação inequívoca da necessidade de internação domiciliar via home care, carecendo, para tal conclusão, de realização de avaliação pericial in loco, além do preenchimento da tabela ABEMID por médico perito estadual, medidas típicas da fase de instrução processual a ser alcançada, não há que se falar em probabilidade do direito
.” (N.U 1014625-73.2022.8.11.0000, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relatora: Desa. Helena Maria Bezerra Ramos, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, j. em em 05/12/2022, publicado no DJE 18/12/2022) (g.n.)

Com efeito, nos termos do art. 300, do CPC, a tutela de urgência só será concedida
quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
, requisitos não evidenciados no caso dos autos.

Diante desse quadro, e considerando a ausência das provas que demonstrem a necessidade e a urgência do atendimento prioritário e capaz de ensejar a preterição do direito daqueles que, em iguais ou quiçá em piores condições, aguardam em fila a disponibilização de tratamento igual ou análogo, submetendo-se aos critérios estabelecidos pelo Órgão competente, não vislumbro fundamentação legal para o acolhimento das razões do presente Agravo de Instrumento.

Eventual acolhimento do pleito recursal ofenderia os princípios da igualdade ou da impessoalidade, pois o Poder Judiciário estaria a beneficiar o a parte interessada em detrimento do anseio de outras pessoas com quadro clínico similar, e que demandam a mesma providência da rede pública de saúde.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/02/2023