Tribunal: TJMT
Processo: 1005187-94.2022.8.11.0041
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-11-21
Data de publicação: 2023-11-22

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA - INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - INOCORRÊNCIA - IMPETRAÇÃO QUE VISA COMBATER LEI DE EFEITOS CONCRETOS - POSSIBILIDADE - PRINCÍPIO DA NÃO SUPRESA - NECESSÁRIA INTIMAÇÃO PRÉVIA DO IMPETRANTE PARA ADEQUAÇÃO DA INICIAL.
1. É viável a impetração de Mandado de Segurança visando discutir Lei de efeitos concretos, capaz de ferir direito líquido e certo do Impetrante.
2. Na ação mandamental em que se busca evitar que a Lei Complementar n.o 190/2022 produza efeitos sem a observância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, a prova pré-constituída exigida é a qualidade de contribuinte do ICMS e, por consequência, de seu diferencial de alíquota - DIFAL, de modo que, demonstrados estes, não há falar-se em ausência de prova pré-constituída.
3. O princípio da não surpresa impede que o magistrado decida, em qualquer grau de jurisdição, com base em fundamento sobre o qual não tenha dado às partes a oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício (art. 10 do CPC). O indeferimento da petição inicial que apresente defeitos e/ou irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito torna imperiosa a prévia intimação da parte autora para que, em 15 (quinze) dias, a emende ou complete, nos termos do art. 321 do CPC.
4. Recurso de Apelação provido. Sentença desconstituída.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005187-94.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo, Efeitos]
Relator:
Des(a).
GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora:
[DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[BIOSUL PRODUTOS DIAGNOSTICOS LTDA - CNPJ: 05.905.525/0001-90 (APELANTE), GUILHERME DIAS GONTIJO - CPF: 072.931.096-52 (ADVOGADO), CHEFE DA ADMINISTRAÇÃO FAZENDÁRIA DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), BRUNO DIAS GONTIJO - CPF: 038.022.616-23 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO
CÍVEL
EM
MANDADO
DE SEGURANÇA - INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - INOCORRÊNCIA - IMPETRAÇÃO QUE VISA COMBATER LEI DE EFEITOS CONCRETOS - POSSIBILIDADE - PRINCÍPIO DA NÃO SUPRESA -

NECESSÁRIA INTIMAÇÃO PRÉVIA DO IMPETRANTE PARA ADEQUAÇÃO DA INICIAL.

1. É viável a impetração de Mandado de Segurança visando discutir Lei de efeitos concretos, capaz de ferir direito líquido e certo do Impetrante.

2. Na ação mandamental em que se busca evitar que a Lei Complementar n.o 190/2022 produza efeitos sem a observância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, a prova pré-constituída exigida é a qualidade de contribuinte do ICMS
e, por consequência, de seu diferencial de alíquota
-
DIFAL
,
de modo
que,
demonstrados estes, não há falar-se em ausência de prova pré-constituída.

3.
O princípio da não surpresa impede que o magistrado decida, em qualquer grau de jurisdição, com base em fundamento sobre o qual não tenha dado às partes a oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício (art. 10 do CPC). O indeferimento da petição inicial que
apresente defeitos e/ou irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito torna imperiosa a prévia intimação da parte autora para que, em
15 (quinze) dias, a emende ou complete
, nos termos do art
. 321 do CPC.

4
. Recurso
de Apelação
provido. Sentença
desconstituída.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se
de
R
ecurso
de Apelação interposto p
ela

BIOSUL PRODUTOS DIAGNÓSTICOS LTDA

contra a sentença
vista no id. 133415095, acrescida pela decisão em sede de Embargos Declaratórios de id. 133415099,
proferida pelo
Dr. Roberto Teixeira
Seror
, MM. Juiz de Direito
da
5
a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá
,
nos autos do Mandado de Segurança impetrado
contra
ato praticado
pelo

Coordenador d
a Administração Tributária
da Secretaria da Fazenda do
Estado de Mato Grosso
,
pela qual foi
indeferi
da
a petição inicial
e ex
tinto o processo sem resolução do mérito
, por entender inviável
a
dilação probatória
,
na hip
ó
tese
.

Em suas razões (id.
133415104
),
a Apelante
alega
:

-
a

nulidade do

julgado ao extinguir o feito sem
sua
prévia intimação
, ofendendo o
disposto no art. 10 do Código de Processo Civil (princípio da não

surpresa e dever de esclarecimento)
, pois
deveria ter sido

intimada para emendar a inicial, a fim de viabilizar o prosseguimento da demanda
, o que não ocorreu, violando, assim, o que dispõe o
art. 321 do CPC
;

-
o
cabimento do M
andado de
S
egurança preventivo, por se tratar de
matéria exclusivamente de direito
, diante da
existência de controvérsia de repercussão nacional
sobre
a

impossibilidade de cobrança de Diferencial de
Alíquota no exercício de 2022
,

em decorrência da publicação tardia da Lei Complementar 190/22
.

Ao final, p
ugna pelo provimento do Recurso
,
para que seja
reformada
a sentença
e
recebida a petição inicial, com o regular processamento do
M
andado de
S
egurança

interposto.

C
ontrarrazões
ofertadas
pelo Estado
,
postulando
o
des
provimento do recurso e
manutenção da sentença guerreada
, ao argumento de inexistência de prova pr
é
-constituída
,
necessidade de dilação probatória
,
possibilidade de cobrança do DIFAL a partir da publicação da LCE n.o 190/2022
e inaplicabilidade da anterioridade nonagesimal e anual ao Estado de Mato Grosso

(id. 167562157).

O r
ecurso
é
t
empestivo (id.
133415107
)
e is
ento de preparo
(id.
133585230
).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo conhecimento e provimento do Apelo
, ao argumento de que a questão
se restrin
ge
em analisar a aplicação da legislação que instituiu o Diferencial de Alíquota de ICMS-DIFAL para
a
Impetrante/Apelante, ou seja, visando o direito de não recolher o tributo em análise
, o que enseja o provimento
do recurso,
com vistas a proporcionar o regular processamento da ação mandamental
(id.
135884664
)
.

Conclusos por redistribuição
(id.
157630177
).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Apelação Cível interposta p
ela

BIOSUL PRODUTOS DIAGNOSTICOS LTDA

contra a
sentença proferida no Mandado de Segurança
em epígrafe
, em que
o
douto
magistrado
a quo

indeferi
u
a petição inicial
, por concluir
como
ausente a prova pré-constituída, além d
e
necess
ária
dilação probatória
.

Entretanto,
verifica-se que
a ação mandamental

manejad
a
pel
a

I
mpetrante visa impedir a cobrança do ICMS DIFAL decorrente da publicação da LC n.
o
190/2022, que introduziu alterações na Lei Complementar n.
o
87/1996 (Lei Kandir)
a fim de
regulamentar a cobrança do diferencial de alíquota.

Com efeito, e
xtrai-se dos autos que a ora Apelante impetrou Mandado de Segurança buscando a concessão de ordem à Autoridade Coatora para que se abstenha de exigir-lhe o recolhimento do ICMS - DIFAL nas operações interestaduais realizadas no curso do ano-calendário 2022, destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS, aduzindo, em suma, que no dia 05 de janeiro de 2022 foi publicada a Lei Complementar n.o 190/2022
, instituindo
o Diferencial de Alíquota do ICMS – DIFAL, nos moldes previstos no art. 146, III, “
a
”, da CF.

Na sentença proferida (id.
133415095
), o juízo
a quo
concluiu pela inadequação da via eleita para
que seja discutida
a questão e
pela
ausência da prova pré-constituída para o manejo do
mandamus
, o que ensejou a interposição da presente Apelação
.

P
ela causa de pedir apresentada
na ação mandamental
,

afere-se
que
a discussão que
a
Apelante pretende estabelecer é sobre o momento de produção de efeitos da Lei, ante a necessária observância dos princípios de direito tributári
o
da anterioridade anual e nonagesimal.

De se ver, então, que a irresignação diz respeito aos efeitos concretos da Lei Complementar
,
em contraste com as limitações ao poder de tributar dos Entes Federativos, estabelecidas no art. 150 da CF/88, especificamente em seu inciso III, alíneas “
b
” e “
c
”.

Para o caso da Apelante, a única prova pré-constituída que se exige é a sua qualidade de contribuinte do ICMS e, por consequência,
do
diferencial de alíquota – DIFAL
do imposto,
o que pode ser constatado
pel
os documentos de id.
133415088
.

Desse modo, importa afirmar que é entendimento pacífico da jurisprudência a possibilidade de manejo d
a ação mandamental c
om o fito de atacar
L
ei
s
de efeitos concretos
,
as quais
valem por atos administrativos individualizados
, pois independem, para a sua aplicação, de atuação concreta da autoridade competente
.

Outro ponto a se destacar quanto à sentença apelada é a violação ao princípio da não surpresa
, ao indeferir de plano a inicial sem oportunizar
à

I
mpetrante a correção de eventuais vícios existentes
,
em evidente afronta ao disposto no
s
art
igos 10 e
321 do CPC.

Por fim, é necessário constar que não é o caso de pronto julgamento da lide, conforme disposto no art. 1.013, do CPC, pois ainda não houve a necessária triangulação processual, considerando que a autoridade coatora ainda não foi regularmente notificada a prestar suas informações nos autos, de forma que o Mandado de Segurança não se encontra apto a ser julgado.

Ante
o exposto e em consonância com o parecer ministerial,
conheço do recurso
elhe
DOU PROVIMENTO
para
desconstituir

a sentença vergastada, determinando, por conseguinte, a devolução dos autos ao juízo
a quo
para o seu regular processamento.

É como voto
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/11/2023