Tribunal: TJMT
Processo: 0006712-51.2018.8.11.0015
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-02-28
Data de publicação: 2023-03-04

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO – ABSOLVIÇÃO – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – CONDENAÇÃO – PROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA INCONTROVERSAS – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA – ÔNUS PROBATÓRIO DA PARTE QUE ALEGA A EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE – RECURSO PROVIDO.
Em virtude da regra disposta no artigo 156, caput, do Código de Processo Penal, cabe à defesa, tendo alegado excludente de culpabilidade, comprovar a ocorrência dessa circunstância. Não se desincumbindo desse ônus, impõe-se a condenação da acusada pela prática do delito de tráfico de drogas majorado, uma vez ter ficado demonstrado que ela ingressou em estabelecimento prisional com porções de drogas escondidas a fim de as entregar a terceiro.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006712-51.2018.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), LURDES RODRIGUES FIN - CPF: 976.271.001-00 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), LUCAS PEREIRA DA SILVA - CPF: 040.910.761-14 (APELADO), GUILHERME SALDANHA PEGORARO - CPF: 041.604.621-54 (ADVOGADO), NEVIO PEGORARO - CPF: 389.593.210-87 (ADVOGADO), LUCAS PEREIRA DA SILVA - CPF: 040.910.761-14 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO – ABSOLVIÇÃO – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – CONDENAÇÃO – PROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA INCONTROVERSAS – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA – ÔNUS PROBATÓRIO DA PARTE QUE ALEGA A EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE – RECURSO PROVIDO.

Em virtude da regra disposta no artigo 156,
caput
, do Código de Processo Penal, cabe à defesa, tendo alegado excludente de culpabilidade, comprovar a ocorrência dessa circunstância. Não se desincumbindo desse ônus, impõe-se a condenação da acusada pela prática do delito de tráfico de drogas majorado, uma vez ter ficado demonstrado que ela ingressou em estabelecimento prisional com porções de drogas escondidas a fim de as entregar a terceiro.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação interposta pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
contra a sentença prolatada na Ação Penal n. 0006712-51.2018.8.11.0015 pelo Juízo da 4a Vara Criminal da Comarca de Sinop/MT, que absolveu
Lurdes Rodrigues Fin
da acusação da prática do delito de tráfico de drogas majorado, capitulado no artigo 33,
caput
, combinado com o art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006.

Em síntese, o
parquet
alega que, além de provadas a materialidade e a autoria do crime, não ficou demonstrada a inexigibilidade de conduta diversa, invocada pelo juízo
a quo
para absolver a ré (Id. n. 142761160, pp. 19-32).

Por sua vez, o apelado, apresentando contrarrazões, pugnou pela preservação do
decisum
em todos os seus termos (Id. n. 142761169).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
provimento
do recurso (Id. n. 148624685).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

Como relatado,
Lurdes Rodrigues Fin
foi absolvida da acusação da prática do crime de tráfico de drogas majorado, tipificado no artigo 33,
caput
, combinado com o art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006.

Irresignado, o
Ministério Público do Estado de Mato Grosso

alega que, além de provadas a materialidade e a autoria do delito, não ficou demonstrada a inexigibilidade de conduta diversa, invocada pelo juízo
a quo
para absolver a acusada.

O inconformismo do
parquet
é procedente.

Transcrevo a narrativa da denúncia:

“
Consta dos inclusos autos de inquérito policial que no dia 06 de abril de 2018, por volta das 09h30min, nas dependências da ‘Penitenciária Ferrugem’, localizada na Estrada Ângela, Km 5,5, Zona Rural, em Sinop – MT,
LURDES RODRIGUES FIN
trouxe consigo, para fins de comercialização, 26 (vinte e seis) porções com massa bruta total de 106,6g (cento e seis gramas e um decigrama) de substância entorpecente denominada Cannabis sativa L., vulgarmente conhecida como ‘maconha’, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta também dos inclusos autos de inquérito policial que nas mesmas circunstâncias de tempo e local acima descritas, LUCAS PEREIRA DA SILVA concorreu para que a indiciada
LURDES RODRIGUES FIN
praticasse o crime de tráfico ilícito de drogas acima descrito.

Apurou-se que à época dos fatos LUCAS PEREIRA DA SILVA induziu a indiciada
LURDES
, sua genitora, a levar drogas para o interior da Penitenciária Ferrugem, local em que ele se encontra preso. Relatou-se que no dia 06 de abril de 2018, por volta das 09h30min, a indiciada
LURDES
adentrou o referido estabelecimento prisional trazendo consigo a droga acima descrita, sendo que, durante o procedimento de revista, ao chegar sua vez de passar pelo raio X, ela se manifestou dizendo que tinha platina na perna. Apurou-se ainda que, em virtude de terem recebido informações de que uma mulher que fazia visitas no presídio e tinha platina na perna, estaria usando deste problema para passar pelo raio X e entrar com droga no presídio, agentes prisionais informaram à indiciada
LURDES
que ela seria conduzida até um hospital para realização de exame visando constatar se ela trazia algo de ilícito escondido. Demonstrou-se que, enquanto a indiciada
LURDES
aguardava a sua condução até o hospital, os agentes prisionais flagraram ela retirando, disfarçadamente, da parte de trás do seu corpo, um invólucro contendo as porções de substância entorpecente acima descritas, momento em que ela confessou que estaria levando droga para entregar a seu filho LUCAS.

Restou demonstrado que a indiciada
LURDES
, sendo induzida por seu filho LUCAS, trouxe consigo as porções de substância entorpecente acima descritas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar
” (Id. n. 142761164, pp. 2-3).

Compulsando detidamente os autos, verifico que a prova da materialidade do fato e da sua autoria é incontroversa, emanando do encadeamento de elementos como o boletim de ocorrência (Id. n. 142761164, pp. 9-10), o termo de apreensão (Id. n. 142761164, p. 45), o laudo de constatação de substância entorpecente (Id. n. 142761164, pp. 49-50) e os depoimentos obtidos ao longo do inquérito policial e da instrução judicial, além da própria confissão da acusada.

Com efeito, cinge-se a questão à comprovação ou não de que a recorrida tenha agido em contexto de inexigibilidade de conduta diversa.

O magistrado sentenciante, ao absolver a ré, consignou o seguinte:

“(...)
ao passo em que está amplamente demonstrado que a acusada
Lurdes Rodrigues Fin
tentou ingressar na unidade prisional trazendo consigo entorpecentes, também se extraem das provas produzidas que realmente só praticou esta conduta por temer pela vida do filho que estava preso naquela penitenciária.

É certo, pois, que o homem deve amoldar os seus atos aos ditames do modelo, porém esse modelo é ‘desenhado’ para ser cumprido dentro da normalidade das circunstâncias, o que não se verifica no caso.

O fato é que a acusada
Lurdes
é pessoa simples, de bons antecedentes e nunca se envolveu com a criminalidade, conforme extrato de antecedentes criminais anexo (f. 43), entretanto, por uma circunstância alheia à sua vontade, praticou o ilícito penal.

Ocorre que na época do fato seu filho Lucas Pereira da Silva estava preso na penitenciária em Sinop, oportunidade em que ela recebeu uma ligação telefônica de pessoa desconhecida ‘dizendo que matariam seu filho Lucas caso ela não levasse determinado pacote para dentro da unidade prisional no dia de visitas’, prática comum entre criminosos, que usam da vulnerabilidade de determinadas pessoas ligadas ao preso para introduzirem entorpecentes dentro das unidades prisionais, sobretudo considerando tratar-se pessoa com quase 50 (cinquenta) anos de idade e mãe de detento.

Nesse tocante, indaga-se: é possível exigir da acusada uma conduta diferente daquela efetivamente realizada? É razoável exigir de uma mãe o sacrifício da vida do filho frente à violação da norma jurídica?

Embora ela possivelmente tivesse conhecimento da natureza ilícita do material que trazia, tanto que o ocultou em suas vestes, ao fazê-lo, estava sob coação moral irresistível (vis compulsiva), ou seja, circunstâncias externas impediram sua livre determinação de vontade, ou melhor, a pressão psíquica afetou sua capacidade de agir conforme o direito.

Assim, não se pode negar a pressão vivenciada pela acusada, visando atuar sobre o seu ânimo, o que levou à prática da referida conduta e, mais, as ameaças revestem-se de gravidade e irresistibilidade, notadamente porque o referencial também é condição pessoal da acusada. Melhor dizendo: conhecendo o modus operandi desses criminosos, que utilizaram dessa vulnerabilidade, não se pode exigir da acusada conduta diversa ou mesmo heroica de cumprir o dever jurídico, pois, ao supor que seu filho estava na iminência de sofrer injusta e atual agressão, inclusive em situação de ameaça de morte, optou pela integridade física dele.

Elemento que demonstra a veracidade da versão defensiva e a plausibilidade da causa de isenção de pena é o fato do réu Lucas Pereira da Silva ter sido vítima de homicídio, pouco tempo após ser libertado, morto a tiros em 11.12.2019, tendo como causa da morte choque hipovolêmico, ferimento por projétil de arma de fogo, conforme certidão de óbito juntada à f. 137v.

Com essas razões, ausente um dos elementos que compõem a culpabilidade (exigibilidade de conduta diversa), é o caso de absolver a acusada com relação ao fato típico narrado na denúncia, nos termos do artigo 386, VI, do CPP.

Por todo o exposto, acolho a tese defensiva e julgo improcedente a denúncia para absolver a acusada
Lurdes Rodrigues Fin
do crime imputado na denúncia, nos termos do artigo 386, VI, do CPP c.c. 22 e 24 do Código Penal
” (Id. n. 142761157, p. 14).

Ocorre que, de acordo com o art. 156,
caput
, do Código de Processo Penal, “
a prova da alegação incumbirá a quem a fizer
”, de modo que, tendo a acusada alegado que agiu sob coação moral irresistível ou em estado de necessidade, incumbia-lhe provar a caracterização de uma dessas causas excludentes da culpabilidade, ônus do qual não se desincumbiu.

Segundo a apelada, as supostas ameaças à vida de seu filho teriam sido feitas por meio de um telefonema. No entanto, não há nos autos nenhum elemento probatório que corrobore a assertiva de que tal telefonema teria sido efetivamente recebido pela recorrida. Um simples extrato de ligações poderia servir de ponto de partida para uma apuração mais séria nesse sentido, mas o juízo de origem se contentou com as meras palavras da acusada – justamente a maior interessada em se ver inocentada da imputação.

A ré também afirmou, em seu interrogatório judicial, que um indivíduo conduzindo uma motocicleta Honda Biz teria lhe entregado um pacote contendo as porções de drogas na frente do estabelecimento prisional, e que as gravações do sistema de vigilância do referido estabelecimento poderiam comprovar tal afirmação. Contudo, essas imagens também não foram trazidas aos autos pela defesa – e ainda que tivessem, não teriam o condão de comprovar as ameaças propriamente ditas.

Ademais, como bem observado pelo
parquet
em suas razões recursais, a versão da ré nem sequer foi respaldada por seu filho, o codenunciado Lucas Pereira da Silva, na medida em que este, quando interrogado em juízo, não soube relatar nenhum tipo de ameaça à sua vida, no interior da unidade prisional, relacionada a tal fato.

Outrossim, cumpre observar que, embora lamentável o fato de Lucas ter sido vítima de homicídio após ter sido colocado em liberdade, não há nos autos nenhum elemento que evidencie qualquer liame entre tal crime e a suposta ameaça sofrida pela acusada. A propósito, verifica-se que a morte de Lucas ocorreu mais de um ano e meio após o delito aqui discutido.

Defrontando-se com casos semelhantes, esta Corte Estadual tem assim decidido:

“
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL –
CONDENAÇÃO POR TRÁFICO PRIVILEGIADO NAS DEPENDÊNCIAS DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL [ART. 33, § 4.o, C/C ART. 40, INCISO III, AMBOS DA LEI N.o 11.343/2006]
– RECURSO DA DEFESA – 1.
PLEITO DE ABSOLVIÇÃO COM BASE EM TESE DE COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PROVAS DA SUPOSTA COAÇÃO – MERA ALEGAÇÃO DESPROVIDA DE FUNDAMENTOS
– 2. ALMEJADA DIMINUIÇÃO DA PENA NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 EM RAZÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – QUANTIDADE DE DROGA [238,20G DE MACONHA] E CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO QUE AUTORIZAM A DIMINUIÇÃO NO PATAMAR MÍNIMO DE 1/6 (UM SEXTO) – 3. PEDIDO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA PARA VER-SE EXONERADA DO PAGAMENTO DAS CUSTAS E MULTAS PROCESSUAIS – IMPOSSIBILIDADE DE ISENÇÃO DA PENA DE MULTA – POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DAS CUSTAS PROCESSUAIS – PROVIDÊNCIA A SER REQUERIDA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Descabe cogitar a absolvição pelo crime de tráfico de drogas com fundamento na tese de coação moral irresistível quando os elementos probatórios constantes nos autos não permitem aferir a efetiva existência de uma ameaça de dano grave, injusto e atual, extraordinariamente difícil de ser suportado pela apelante, tampouco a inevitabilidade do perigo na situação concreta ou ainda a irresistibilidade do constrangimento supostamente impingido, elementos caracterizadores da excludente de culpabilidade invocada
.

2. A quantidade de entorpecente apreendido constitui fator idôneo para modular a escolha da fração de redução a ser aplicada em decorrência do tráfico privilegiado. Logo, não havendo bis in idem na hipótese e considerando, ainda, as circunstâncias em que o delito foi praticado, é adequada a incidência da causa redutora do art. 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/2006 no patamar mínimo de 1/6 (um sexto).

3. Eventual hipossuficiência econômica do agente não é capaz de isentá-lo da condenação à pena de multa, pois é impositiva a aplicação dessa sanção nos crimes que a preveem, devendo a capacidade econômica do agente ser considerada somente quando da fixação do valor de cada dia multa. [Enunciado Orientativo n.o 33 da TCCR/TJMT]. Por outro lado, embora seja possível a suspensão da exigibilidade das custas processuais àqueles que não dispõem de condições de arcar com os custos do processo sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família, a referida providência deve ser requerida ao Juízo da Vara de Execuções Penais, que é o órgão jurisdicional competente para aferir a hipossuficiência econômica do condenado.

4. Apelo defensivo conhecido e desprovido
” (TJMT, Apelação n. 0037743-42.2017.8.11.0042, Rel. Des. Gilberto Giraldelli, Terceira Câmara Criminal; data do julgamento: 22.6.2022; data da publicação: 28.6.2022).

“
APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06 – PLEITO DEFENSIVO – ABSOLVIÇÃO – EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE – COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE RESPALDO PROBATÓRIO – CONDENAÇÃO MANTIDA
– RECURSO NÃO PROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA.

A tese de que o réu agiu sob coação moral irresistível demanda a comprovação por elementos concretos e seguros, pois o reconhecimento da excludente de culpabilidade não pode ser aceitável pela simples alegação da defesa
” (TJMT, Apelação n. 0000334-13.2018.8.11.0037, Rel. Des. Paulo da Cunha, Primeira Câmara Criminal; data do julgamento: 1o.3.2022; data da publicação: 4.3.2022).

Diga-se de passagem que, ainda que o suposto telefonema ameaçador tivesse sido demonstrado nos autos, não teria ficado evidenciada, suficientemente, a
irresistibilidade
da coação, na medida em que a apelada poderia, por exemplo, reportar tal fato à direção do estabelecimento prisional, solicitando a adoção de providências pertinentes à proteção de seu filho.

Na realidade, o que se depreende dos autos é que a acusada modificou sua versão dos fatos sob o crivo do contraditório no afã de isentar seu filho de qualquer responsabilidade pelo crime em comento, já que, quando interrogada pela autoridade policial, a ré alegara que estava levando as substâncias entorpecentes
para ele
.

Nesse contexto, cabalmente evidenciadas a materialidade e a autoria do crime, e não havendo falar em incidência de hipótese excludente de ilicitude ou culpabilidade, concluo que a sentença deve ser reformada, condenando-se a apelada pelo crime descrito no art. 33,
caput
, c/c o art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006.

Sem delongas, passo à dosimetria da pena.

Na primeira fase, não identifico circunstâncias judiciais desfavoráveis à acusada, razão pela qual estabeleço a pena-base no mínimo legal, a saber, 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Na segunda etapa, não há agravantes a serem computadas. Por outro lado, conquanto a apelante tenha confessado a prática do crime, a pena já se encontra no mínimo legal, daí por que, à luz do enunciado sumular n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, não é possível a atenuação da reprimenda com fundamento no art. 65, III, alínea “d”, do Código Penal. Assim, mantenho a sanção provisória em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Por outro lado, na terceira e derradeira fase, constato a incidência da causa de aumento prevista no inciso III do art. 40 da Lei Antidrogas, porquanto a infração foi cometida nas dependências de estabelecimento prisional, bem como a minorante prevista no § 4o do art. 33 do referido diploma normativo, uma vez que a acusada é primária e não há nos autos indícios de que ela se dedique às atividades ilícitas, tampouco que faça parte de organização criminosa. Com isso, aumento a pena em 1/6, atingindo o
quantum
de 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, para, em seguida, reduzi-la em 2/3, encontrando a sanção definitiva em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa.

Considerando o total da pena privativa de liberdade fixada, bem como a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, estabeleço o regime aberto para o seu cumprimento, com fundamento no art. 33, §§ 2o, “c”, e 3o, do CP, e a substituo por duas sanções restritivas de direitos, com base no art. 44 do mesmo
codex
, as quais deverão ser especificadas pelo juízo da execução.

Dada a precariedade das condições financeiras da ré, fixo o valor do dia-multa no mínimo unitário, equivalente a 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Ainda assim, condeno-a ao pagamento das custas processuais, em conformidade com o art. 804 do CPP (sem prejuízo de que, em sede de execução, a exigibilidade do recolhimento seja suspensa, nos termos do § 3o do art. 98 do Código de Processo Civil).

Finalmente, determino que, após o trânsito em julgado, promovam-se as anotações e comunicações necessárias, bem como que seja expedida a guia de execução.

Diante do exposto, em consonância com o parecer ministerial,
dou provimento
ao apelo para julgar procedente a ação penal, condenando
Lurdes Rodrigues Fin
à pena de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas sanções restritivas de direitos, e 194 dias-multa, no valor mínimo unitário, em razão da prática do crime capitulado no art. 33,
caput
e § 4o, c/c o art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/02/2023