Tribunal: TJMT
Processo: 1020053-64.2021.8.11.0002
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-11
Data de publicação: 2023-04-20

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS –– MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS EM VIRTUDE DA AUSÊNCIA DE POSSE DE DIVERSOS CANDIDATOS NOMEADOS – INEXISTÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA DE DESISTÊNCIA – PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA –– DECISÃO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.
O candidato classificado fora do número de vagas ofertadas, originariamente, no edital, e que integra o cadastro de reserva, não tem direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito.
Por si só, o ato que torna sem efeito a nomeação de candidato aprovado em concurso público não gera direito à nomeação de candidato classificado, se o concurso ainda está com prazo de validade vigente.
Sentença mantida. Recurso não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1020053-64.2021.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[MARTILEIDE EVANGELISTA DOS SANTOS - CPF: 712.701.321-72 (APELANTE), FABIO HENRIQUE CAMARGO ZUQUETI - CPF: 033.783.511-01 (ADVOGADO), PREFEITO DE VÁRZEA GRANDE (APELADO), SECRETARIO MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO DE VARZEA GRANDE (APELADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (APELADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS –– MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À
NOMEAÇÃO – ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS EM VIRTUDE DA AUSÊNCIA DE POSSE DE DIVERSOS CANDIDATOS NOMEADOS – INEXISTÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA DE DESISTÊNCIA – PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA –– DECISÃO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

O candidato classificado fora do número de vagas ofertadas, originariamente, no edital, e que integra o cadastro de reserva, não tem direito subjetivo à
nomeação, mas mera expectativa de direito.

P
or si só, o ato que torna sem efeito a nomeação de candidato aprovado em concurso público não gera direito à nomeação de candidato classificado, se o concurso ainda está com prazo de validade vigente.

Sentença mantida. Recurso não provido.

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
Martileide Evangelista dos Santos
, contra sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande/MT que, nos autos do Mandado de Segurança no 1020053-64.2021.8.11.0002 impetrado em face do
Município de Várzea Grande/MT
, denegou a segurança vindicada a qual objetivava a imediata nomeação e posse da autora no cargo de suporte administrativo educacional relativo ao concurso público regido pelo Edital no 01/2017.

Em suas curtas razões recursais, sustenta a apelante, que realizou concurso Público realizado pela Secretaria Municipal de Educação do Município de Várzea Grande/MT, para o cargo de Técnico de Suporte Administrativo Educacional, Perfil: Técnido de Manutenção da Infraestrutura e Higienização Escolar, regido pelo Edital de Abertura do Concurso Público no 001/2017, cujo teor ofereceu 142 (cento e quarenta e duas) vagas, tendo sido classificada na 168a (centésima sexagésima oitava) colocação.

Aduz que existe “
vaga
(...)
disponível, com orçamento já demonstrado, sendo que outros melhores classificados já estavam a exercer o mencionado cargo, o que com a desistência destes fez surgir o direito líquido e certo da Apelante, fato este desconsiderado pela sentença
”.

Forte nessas premissas, pugna pelo provimento do recurso para que seja reformada a sentença (Id. 148485203, fl.05).

Em sede de contrarrazões, o Ente Federativo rechaçou pontualmente os fundamentos apresentados no apelo (Id. 148485208).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, opina pelo não provimento do recurso (Id. 156436164).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
Martileide Evangelista dos Santos
em desfavor da sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande/MT, que denegou a segurança vindicada no Mandado de Segurança.

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“
Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça
”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...)
o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça
.” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do writ.

Na espécie, a parte impetrante restou classificada na 168a (centésima sexagésima oitava) colocação, isto é,
fora
das 142 (cento e quarenta e duas) vagas oferecidas pelo Edital de Abertura do Concurso Público no 001/2017, para o cargo de Técnico de Suporte Administrativo Educacional, Perfil: Técnico de Manutenção da Infraestrutura e Higienização Escolar.

Com efeito, é certo que a classificação em concurso fora do número de vagas previstas no edital
não garante
o direito à nomeação por configurar em sua esfera jurídica tão somente a mera expectativa de direito, sendo ato discricionário do ente público a convocação desses candidatos, segundo seu juízo de conveniência e oportunidade e desde que dentro do prazo de validade do certame.

Não obstante, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, assentiu que "o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos deforma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima' (STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).

Portanto, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público
convola-se
em direito subjetivo à nomeação, somente quando, dentro do prazo de validade do certame, há o surgimento de novas vagas ou a contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes.

Nesse sentido também é o posicionamento adotado por este Sodalício:

MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — PRETERIÇÃO — NÃO CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO — INEXISTÊNCIA. Não tem direito à nomeação o candidato classificado em concurso público que não demonstra a ocorrência de preterição. Segurança indeferida.

(N.U 1003911-59.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 05/08/2019)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO EM CARÁTER TEMPORÁRIO - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO - RE 837.311, JULGADO NO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – INEXISTÊNCIA - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. A classificação em concurso público em colocação superior ao número de vagas disponibilizadas confere ao candidato mera expectativa de direito à nomeação.2. Deve ser confirmada a sentença que julga improcedente a ação por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas não terá direito a ser nomeado quando ausente comprovação da ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311, julgado sob o regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, as quais fariam surgir seu direito subjetivo à nomeação.

(N.U 1021627-44.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 25/07/2019)

Ocorre, todavia, que diferentemente do que pretende fazer crer o apelante, as 27 (vinte e sete) nomeações que foram tornadas sem efeito consoante se infere do Ato no 198/2018 (Id. 148483513, fls. 04 a 05), não possuem o condão de gerar o direito subjetivo à nomeação da apelante.

Isso porque, o fato de candidatos mais bem classificados não tomarem posse, não significa que estes desistiram do cargo público ao qual foram nomeados, posto que não se sabe ao certo, se os mesmos tomaram conhecimento de tal nomeação.

Para que a desistência tenha a aptidão de gerar direito de outros candidatos galgarem posições na fila da ordem classificatória do concurso, necessário que tal
desistência seja expressa.

Dito de outro modo, o não comparecimento de candidatos regularmente nomeados para o ato de posse não caracteriza,
per si
, renúncia tácita à
nomeação
, sendo indispensável a apresentação de
desistência

expressa
.

Neste sentido, por diversas vezes já se posicionou esta Egrégia Corte:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - CONCURSO PÚBLICO – EDITAL No 005/2009 – SAD - CARGO DE TÉCNICO DA ÁREA INSTRUMENTAL DO GOVERNO – PERFIL ANALISTA DE SISTEMA - DIREITO SUBJETIVO A
NOMEAÇÃO
- PRETERIÇÃO A
NOMEAÇÃO
DE CANDIDATO - RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL – NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL DA PRETERIÇÃO –
DESISTÊNCIA
TÁCITA DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS NÃO COMPROVAÇÃO
– RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.

1 - Necessária a demonstração de que a contratação satisfaz necessidade permanente de serviço das mesmas funções do cargo que o alegadamente preterido pretende ocupar, com o nítido propósito de burlar a regra do concurso público.

2 - Não existe a renúncia tácita ao direito de
nomeação
em concurso público pela simples ausência de judicialização da questão, eis que seria necessária a prova de que a Administração comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes mantiveram-se silentes ou apresentaram pedido
expresso
de
desistência
.

(N.U 1045148-81.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/07/2022, Publicado no DJE 27/07/2022)

Dessa forma, tendo em mente a classificação fora do número de vagas, bem como a ausência de desistência expressa dos candidatos mais bem classificados, entendo que a manutenção da sentença, que não reconheceu o direito subjetivo à nomeação é medida que se impõe.

Com essas considerações, em consonância com o parecer ministerial,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/04/2023