Tribunal: TJMT
Processo: 1003373-47.2022.8.11.0041
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-11-07
Data de publicação: 2023-11-10

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - DIFAL - LEI ESTADUAL N.o 10.337/2015 - EFICÁCIA SOMENTE A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N.o 190/2022 - PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO - APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA - EXAÇÃO TRIBUTÁRIA QUE SOMENTE PODERÁ OCORRER A PARTIR DO EXERCÍCIO SUBSEQUENTE (JANEIRO DE 2023) - CAUSA MADURA - ART. 1.013, §3o, II DO CPC - FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA - ADICIONAL DA ALÍQUOTA DO ICMS VALIDADO PELA ADI N.o 2.869 DO STF - COMPENSAÇÃO DO ICMS-DIFAL RECOLHIDO INDEVIDAMENTE - POSSIBILIDADE - SÚMULAS 213 E 461 DO STJ.
1. A Lei Complementar 190/2022, com introdução de alterações na Lei Kandir, instituindo a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) e criando para os contribuintes nova relação jurídico-tributária com o Estado de origem e o de destino da Mercadoria em circulação, deu eficácia à Lei Estadual n.o 10.337/2015, que acrescentou dispositivos à Lei n.o 7.098/98, estabelecendo a cobrança do DIFAL no Estado de Mato Grosso.
2. A necessária observância da anterioridade de exercício, contudo, faz com que os efeitos da Lei Estadual ocorram somente a partir do exercício seguinte à promulgação da Lei Complementar n.o 190/2022, ou seja, em janeiro de 2023.
3. Tratando-se de Mandado de Segurança pronto para julgamento, aplica-se a teoria da causa madura, com o julgamento da lide, como previsto no art. 1.013, §3o, II, do CPC.
4. Ao julgar a ADI n.o 2.869, a Suprema Corte entendeu que o art. 4o da Emenda Constitucional n.o 42/2003 validou os adicionais da alíquota do ICMS, criados pelos Estados e pelo Distrito Federal, ainda que estes estivessem em desacordo com o previsto na Emenda Constitucional n.o 31/2000, sendo legítima, por consectário, a cobrança do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza - FECEP pelo Estado de Mato Grosso, fundamentada na Lei Complementar Estadual n.o 144/2003.
5. São indevidos os pagamentos de ICMS-DIFAL realizados pelo contribuinte no exercício fiscal de 2022, tendo em vista a necessária observância da anterioridade, sendo seu direito promover a devida compensação, pela via administrativa, conforme Súmulas 213 e 461 do STJ.
6. Recurso de Apelação do Estado desprovido. Recurso do contribuinte parcialmente provido. Sentença ratificada em seus demais termos, em sede de Remessa Necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003373-47.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora:
[DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, Des(a). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS]

Parte(s):

[BAMAQ SA BANDEIRANTES MAQUINAS E EQUIPAMENTOS - CNPJ: 18.209.965/0001-54 (APELANTE), GUILHERME ANDRADE CARVALHO - CPF: 086.047.436-42 (ADVOGADO), SILVIO TIAGO CRISTO DE MELO - CPF: 114.346.676-42 (ADVOGADO), MINASMAQUINAS AUTOMOVEIS LTDA - CNPJ: 02.901.290/0001-70 (APELANTE), BAMAQ CAMINHOES LTDA. - CNPJ: 29.589.028/0001-98 (APELANTE), BAMAQ PREMIUM LTDA - CNPJ: 37.963.904/0001-22 (APELANTE), BMQ AUTOMOVEIS LTDA - CNPJ: 30.986.255/0001-36 (APELANTE), COMERCIAL DE VEICULOS DELTA LTDA - CNPJ: 71.102.370/0001-88 (APELANTE), ILMO. SR. SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DO GOVERNO DO MATO GROSSO (APELADO), ILUSTRÍSSIMO SENHOR SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0002-25 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), BAMAQ CAMINHOES LTDA. - CNPJ: 29.589.028/0001-98 (APELADO), BAMAQ PREMIUM LTDA - CNPJ: 37.963.904/0001-22 (APELADO), BAMAQ SA BANDEIRANTES MAQUINAS E EQUIPAMENTOS - CNPJ: 18.209.965/0001-54 (APELADO), BMQ AUTOMOVEIS LTDA - CNPJ: 30.986.255/0001-36 (APELADO), COMERCIAL DE VEICULOS DELTA LTDA - CNPJ: 71.102.370/0001-88 (APELADO), GUILHERME ANDRADE CARVALHO - CPF: 086.047.436-42 (ADVOGADO), MINASMAQUINAS AUTOMOVEIS LTDA - CNPJ: 02.901.290/0001-70 (APELADO), SILVIO TIAGO CRISTO DE MELO - CPF: 114.346.676-42 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO DO ESTADO, DEU PARCIAL PROVIMENTO NO RECURSO DA PARTE, RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL COM RE
MESSA
NECESSÁRI
A
- MANDADO DE SEGURANÇA - DIFAL - LEI ESTADUAL N.o 10.337/2015 - EFICÁCIA SOMENTE A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N.o 190/2022 - PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO - APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA - EXAÇÃO TRIBUTÁRIA QUE SOMENTE PODERÁ OCORRER A PARTIR DO EXERCÍCIO SUBSEQUENTE (JANEIRO DE 2023)
-

CAUSA MADURA - ART. 1.013, §3o, II DO CPC

-
FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA - ADICIONAL DA ALÍQUOTA DO ICMS VALIDADO PELA ADI N.o 2.869 DO STF - COMPENSAÇÃO DO ICMS-DIFAL RECOLHIDO INDEVIDAMENTE
-
POSSIBILIDADE
-
SÚMULAS 213 E 461 DO STJ
.

1. A Lei Complementar 190/2022, com introdução de alterações na Lei Kandir, instituindo a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) e criando para os contribuintes nova relação jurídico-tributária com o Estado de origem e o de destino da Mercadoria em circulação, deu eficácia à Lei Estadual n.o 10.337/2015, que acrescentou dispositivos à Lei n.o 7.098/98, estabelecendo a cobrança do DIFAL no Estado de Mato Grosso.

2. A necessária observância da anterioridade de exercício, contudo, faz com que os efeitos da Lei Estadual ocorram somente a partir do exercício seguinte à promulgação da Lei Complementar n.o 190/2022, ou seja, em janeiro de 2023.

3
. Tratando-se de Mandado de Segurança pronto para julgamento, aplica-se a teoria da causa madura, com o julgamento da lide, como previsto no art. 1.013, §3o, II, do CPC.

4
.
Ao julgar a ADI n.o 2.869, a Suprema Corte entendeu que o art. 4o da Emenda Constitucional n.o 42/2003 validou os adicionais da alíquota do ICMS, criados pelos Estados e pelo Distrito Federal, ainda que estes estivessem em desacordo com o previsto na Emenda Constitucional n.o 31/2000, sendo legítima, por consectário, a cobrança do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza - FECEP pelo Estado de Mato Grosso, fundamentada na Lei Complementar Estadual n.o 144/2003.

5
.
São indevidos os pagamentos de ICMS-DIFAL realizados pelo contribuinte no
exercício
fiscal de 2022
,
tendo
em vista a necessária observância da anterioridade
,

sendo seu
direito promover a devida compensação, pela via administrativa, conforme Súmulas 213 e 461 do STJ.

6
.
Recurso de Apelação do Estado desprovido. Recurso do contribuinte
parcialmente
provido.
Sentença
r
a
tificada
em
seus demais termos
,
em sede de Remessa Necessária
.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata
m
-se de Recurso
s
de Apelação interposto
s
por
BAMAQ S/A BANDEIRANTES MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS
(id. 152793060) e
pelo
ESTADO DE MATO GROSSO

(id. 152793065)
contra a sentença proferida pelo
Dr.

Ramon Fagundes Botelho
, MM. Juiz de Direito da
1
a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos do Mandado de Segurança, pela qual foi
concedida
ordem pleiteada na inicial

“para determinar a autoridade Impetrada que se abstenha de exigir o ICMS-DIFAL nas operações de venda de mercadorias, realizadas pela Impetrante para consumidores finais localizados no Estado de Mato Grosso, até o início da vigência da Lei Complementar no 190/2022”

(id.
152793058
)
.

Em suas razões recursais (id.
152793060
) a Apelante
BAMAQ S/A

aduz
, em suma,
que, apesar de
ter
o Juízo singular
lhe
concedido a segurança
vindicada
,
deixou de considerar o princípio da anterioridade anual como corolário para a produção de efeitos da LC n.
o
190/2022, pois a inconstitucionalidade da cobrança do tributo com fundamento na Convenção 193/2015 não ocorreu somente no interstício de 2022 até a vigência da Lei Complementar, mas em todo o período que a compreendeu, inclusive no exercício financeiro de 2022
.

Alega, também, que a sentença apelada é
citra petita
, pois silenciou sobre os seguintes pedidos formulados na inicial:
i) a ilegalidade da cobrança do Fundo Estadual

de Combate à Pobreza
;
ii
) o direito de compensação das Apelantes dos valores

recolhidos indevidamente neste exercício financeiro ou nos 90 dias posteriores à

publicação da LC 190/2022
.

Com base nessas razões
,
postula
o provimento do Recurso, para que seja reformada a sentença
, determinando-se que o
Estado de Mato Grosso
se abstenha de exigir a cobrança do ICMS-DIFAL durante o exercício
financeiro
de 2022
, em razão do princípio da anterioridade anual, bem como que seja reconhecida a inexigibilidade do FECEP e o seu direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente no exercício de 2022
ou

nos 90 dias posteriores à publicação da LC 190/2022
.

O
ESTADO DE MATO GROSSO

também interpôs Recurso de Apelação (id.
152793065
),
alegando
que a Lei Complementar n.o 190/2022 não viola os princípios da anterioridade de exercício e nonagesimal, pois não instituiu e nem aumentou tributos, mas apenas regulamentou a divisão da arrecadação do ICMS.

Sustenta que as leis estaduais anteriores à LC n.o 190/2022 não são inconstitucionais, necessitando, apenas, d
e
Lei Complementar para que tenham eficácia e que o marco inicial para a cobrança do DIFAL seria a instituição do Portal DIFAL pelo Convênio ICMS 235/2021.

Ao final, pugna pelo provimento do Recurso, para que seja reformada a sentença e denegada a segurança, mantendo-se a exigibilidade da cobrança do ICMS DIFAL durante todo o exercício de 2022 ou a suspensão do processo até o julgamento definitivo da ADI 7066 pelo STF, evitando-se decisões contraditórias e títulos executi
vos judiciais inconstitucionais.

Contrarrazões do
ESTADO
combatendo pontualmente as razões do recurso interposto
pela

Bamaq
S/A
,

pleiteando
o seu desprovimento (id. 152793070)

Contrarrazões d
a

BAMAQ S/A
insurgindo-se

c
ontra
as razões do recurso interposto pelo
Estado de Mato Grosso
e

postulando
o seu desprovimento
(id.
152793071
).

Ambos os
Apelos
são
tempestivos (id. 152793066) e isentos de preparo conforme art. 10, XXII, da Constituição Estadual
(
Certidão de
id. 153129158)
.

Manifestação da douta Procuradoria-Geral de Justiça pelo
provimento d
a Apelação interposta pelo
Estado de Mato Grosso
e
desprovimento
d
a
manejada pela

Bamaq
S/A Bandeirantes Máquinas e Equipamentos
, ao argumento de que há distinção entre lei instituidora do tributo e lei que veicula
as
normas gerais
deste
, sendo que os princípios da anterioridade e nonagesimal devem ser observados apen
as
em relação às normas instituidoras do tributo e não em relação à
quela
que veicula normas gerais
, entendendo que a cobrança do DIFAL e FECP ainda no exercício de 2022 seja válida, observando-se, no entanto, a anterioridade nonagesimal
.
(id.
157806696
).

Conclusos por redistribuição (id. 174865194)
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Tratam-se
de
Recurso
s
de Apelação interposto
s p
ela

BAMAQ S/A BANDEIRANTES MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS

(id.
152793060
) e
pelo
ESTADO DE MATO GROSSO

(id.
152793065
)

contra a
sentença
sujei
t
a a
Reexame Necessário
e
proferida nos autos do Mandado de Segurança, pela qual foi concedida ordem
a fim de determinar que a autoridade
I
mpetrada se abstenha de exigir o pagamento do DIFAL até o início de vigência da Lei Complementar n.o 190/2022
.

Ab
initio
,
concluo
que
não comporta acolhimento

o pedido do
Estado de Mato Grosso
para a suspensão do feito até o julgamento da ADI 7066.

Referida ADI foi proposta p
ela
Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos – ABIMAQ,

visando suspender a eficácia e conferir interpretação conforme a Constituição Federal ao artigo 3o da Lei Complementar no 190, de 04 de janeiro de 2022
.

O
referido
artigo trata da
vacatio
legis
da Lei Complementar disciplinando que a produção de efeitos deverá observar o disposto na alínea “
c
” do inciso III do
caput

do art. 150 da CF/88, que prevê a produção de efeitos somente após o interstício nonagesimal pela Lei que instituir ou aumentar tributos.

Em que pese a tramitação da referida ADI, tenho que não há qualquer decisão do STF determinando o sobrestamento dos processos que versem sobre a produção de efeitos da LC n.o 190/2022.

Ademais, importa ressaltar o
teor do
julgado do STF na ADI n.o 5.469
,
que pacificou essa questão até o presente momento, conforme se passará a demonstrar
no julgamento dos Recursos de Apelação, que se dará de maneira conjunta
.

Po
i
s bem.

A respeito, tem-se que o STF julgou inconstitucional a cobrança do DIFAL por meio de convênios do CONFAZ, sacramentando o entendimento da necessidade de edição de Lei Complementar para tal finalidade, mediante o enunciado de seu Tema 1
.
093
/STF
:

“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Em sede de modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS n.o 93/2015, o STF
concluiu
pela incidência do julgado para empresas que não se enquadrem como de pequeno porte e não sejam optantes do SIMPLES, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, permanecendo a possibilidade de cobrança do DIFAL até 31/12/2021, tornando-se inconstitucional a partir de 01/01/2022.

Na esteira desses acontecimentos
foi promulgada a
Lei Complementar n.o 190, de 4 de janeiro de 2022, introduzindo alterações na LC
n.°
87/96 (Lei Kandir) a fim de regulamentar a cobrança do DIFAL.

Por mais que o contribuinte suportasse a cobrança do DIFAL anteriormente, a relação jurídica tida com os Estados e o Distrito Federal nunca foi pacífica, o que culminou com a declaração de inconstitucionalidade do normativo que regulamentava a atuação estatal ainda no ano de 2021, com o estabelecimento de nova relação jurídico-tributária entre os entes federativos e o contribuinte do imposto, com a extinção da cobrança deste a partir de 1o de janeiro de 2022.

Assim, em princípio, para o ano de 2022, os contribuintes estariam livres do pagamento do DIFAL, não fosse o advento da LC n.o 190/22 com introdução de alterações na Lei Kandir para regulamentar a sua cobrança, cumprindo com a decisão proferida pelo STF e criando, definitivamente,
nova relação
jurídico-tributária entre os contribuintes e os estados envolvidos na operação de circulação da mercadoria.

Sobre o estabelecimento de nova relação jurídico-tributária entre o contribuinte e o
Estado de Mato Grosso
, na ADI n.o 5.469, o Relator
,

Min. Dias Toffoli
,
foi taxativo ao pronunciar que o advento da EC n.o 87/2015, que alterou o § 2o do art. 155 da Constituição Federal e incluiu o art. 99 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, para tratar da sistemática de cobrança do ICMS,
criou para o contribuinte remetente da mercadoria nova obrigação tributária, sendo a primeira com o Estado de origem, onde situada a empresa e outra, no caso de destinatário não contribuinte do imposto
, com o Estado de destino.

Note-se:

“EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional no 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI no 5.464/DF, ad referendum do Plenário.

[...]

2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições.

3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i).

4.
A EC no 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/2015.

6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC no 42/03).

7. A LC no 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma.

8. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional no 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte.

9. Existência de medida cautelar deferida na ADI no 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação.

10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal.

11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.”

(ADI 5469, Relator: Min.
Dias Toffoli
, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, Processo Eletrônico DJe-099
divulg
24-05-2021
public
25-05-2021) (
g.n
.
)

Quando se fala de nova obrigação tributária a impor ao contribuinte relação jurídica com dois sujeitos ativos distintos, além de alteração na alíquota do imposto paga a cada um deles, mostra-se pertinente a alegação da Apelada quanto à necessidade de observância da anterioridade de exercício, sobre a qual é importante consignar:

“
A anterioridade é garantia de conhecimento antecipado da lei tributária mais gravosa
.
Não se trata apenas de prover previsibilidade ou não surpresa.
HUMBERTO ÁVILA
diz que, ‘em vez de previsibilidade, a segurança jurídica exige a realização de um estado de
calculabilidade
.
Calculabilidade
significa a capacidade de o cidadão antecipar as consequências alternativas
atribuíveis
pelo direito a fatos ou a atos, comissivos ou omissivos, próprios ou alheios, de modo que a consequência efetivamente aplicada no futuro
situe-se
dentro daquelas alternativas reduzidas e antecipadas no presente’
.

A anterioridade apresenta-se não como princípio, mas como regras claras e inequívocas (...) condicionantes da válida incidência das normas que instituem ou majoram tributos”. (
Paulsen
, L. (2021). Curso de Direito Tributário Completo - 12a ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva – p. 184)

(
g.n
.)

Mais adiante,
Paulsen
ainda pontua:

“
Os tributos em geral continuam sujeitos à anterioridade de exercício (a lei publicada num ano só pode incidir a partir do ano seguinte), mas não haverá incidência antes de decorridos, no mínimo, 90 dias da publicação da lei instituidora ou
majoradora
. Prestigia-se, assim, a segurança jurídica em matéria tributária.
Não ocorre mais a instituição ou majoração de tributos por lei publicada no apagar das luzes de um ano para vigência já a partir de 1o de janeiro
. Muitas vezes houve até mesmo edições extras do Diário Oficial em 31 de dezembro, sábado à noite, sem que sequer tivesse chegado a circular, e que no dia seguinte, alheia ao conhecimento sequer dos mais atentos, já geravam obrigações tributárias. (
Idem,
p. 185) (
g.n
.)

Por fim e não menos importante, na mesma doutrina é esclarecida a abrangência da garantia constitucional ao poder de tributar:

“Quanto à abrangência da garantia, as anterioridades alcançam tanto a instituição do tributo como a sua majoração.
Assim, aplicam-se primeiramente à própria definição legal dos aspectos material, espacial, temporal, pessoal e quantitativo. Posteriormente, também
aplicam-se
a eventuais modificações da norma tributária impositiva que, por ampliarem sua incidência ou o montante devido, impliquem cobrar mais tributo
. (
Idem
) (
g.n
.)

É importante observar que
o advento da LC n.o 190/22 não cuida de prorrogação da cobrança do DIFAL, mas equivale à própria instituição da sua cobrança pelos entes federativos
, situação que demanda o respeito à anterioridade de exercício, em respeito à segurança jurídica.

Cabe acrescentar que não se discute a constitucionalidade ou validade da Lei Estadual n.o 10.337/2015.

Diferente, porém, é quando se cuida da sua eficácia, que somente ocorre com o advento da LC n.o 190/2022 e se a referida Lei Estadual não produzia efeitos antes da vigência da Lei Complementar Federal, pode-se dizer que não existia no mundo jurídico, carecendo de uma condição suspensiva que a fizesse produzir os efeitos nela previstos.

Dessa forma,
não prospera a tese vertida no Apelo
do

ESTADO
, no sentido de que a Lei n.o 10.337/2015 dispensa o princípio da anterioridade, já que a sua inclusão no mundo jurídico equivale ao ato de sua promulgação, devendo respeitar a
vacatio
legis
necessária, em estrita observância à segurança jurídica, como assim tem sido, inclusive, o entendimento desta Corte:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - DEFERIMENTO DE LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA - DIFAL ICMS - OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO - COBRANÇA SEM OBSERVAR O PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE PREVISTO NA LEI COMPLEMENTAR N.o 190/2022 - ILEGALIDADE EVIDENCIADA - REQUISITOS DO FUMUS BONI IURIS E DO PERICULUM IN MORA DEMONSTRADOS EM RELAÇÃO A PARTE DO PEDIDO - POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM FULCRO NO ARTIGO 151, IV, DO CTN - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
Nos termos do artigo 151, IV do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio de concessão de medida liminar em ação mandamental. Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7o, II, da Lei no 12.016/2009, quais sejam, sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.
Embora a LC 190/2002 não tenha criado um novo tributo e nem majorado a alíquota do ICMS, ela autorizou a cobrança do
DIFAL-ICMS
nas operações de comercialização e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto, hipótese essa que acabou por aumentar a carga tributária nesse tipo de operação, se assemelhando à majoração do tributo. Em casos análogos, a Suprema Corte já se pronunciou no sentido de que, toda modificação da legislação que implique na majoração da carga tributária, de forma direta ou indireta, deve observar o princípio da anterioridade
. Evidencia-se possível ilegalidade da cobrança da exação pela Fazenda Pública Estadual antes de transcorrido o prazo de 90 dias estabelecido no artigo 3o da Lei Complementar Nacional no 190, de 4 de janeiro de 2022. Requisitos do fumus boni iuris e o periculum in mora demonstrados em relação a parte do pedido.” (N.U 1008569-87.2023.8.11.0000, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator: Des. M
ario Roberto Kono de Oliveira
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 25/07/2023, publicado no DJE 08/08/2023) (
g.n
.)

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - APELAÇÃO CIVEL -
MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL
)
- EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015 - CONVÊNIO ICMS 93/2015 - NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR - TEMA 1093 - MODULAÇÃO DOS EFEITOS -
LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022, PUBLICADA EM 04 DE JANEIRO DE 2022 - PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO QUE DEVE SER OBSERVADO - CLÁUSULA PÉTREA - EXIGÊNCIA DA EXAÇÃO QUE SÓ PODERÁ SER FEITA A PARTIR DO ANO SUBSEQUENTE (JANEIRO DE 2023
)
- ORDEM CONCEDIDA - ALEGADA CONTRADIÇÃO - INEXISTÊNCIA DE QUAISQUER DAS HIPÓTESES DO ART. 1.022, DO CPC - ACÓRDÃO QUE ENFRENTOU ADEQUADAMENTE AS QUESTÕES DE FATO E DE DIREITO SUSCITADAS - TENTATIVA DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO REJEITADO.
1. A interposição de embargos de declaração somente se justifica quando a decisão recorrida estiver maculada por obscuridade, omissão, contradição ou contiver erro material. Inteligência do art. 1022 do CPC. 2. Se os argumentos do embargante denotam mero inconformismo com o que foi julgado e rediscussão da matéria, não são os embargos de declaração via adequada para esses fins”. (N.U 1003495-60.2022.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator:
Gilberto Lopes
Bussiki
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 25/07/2023, publicado no DJE 08/08/2023) (
g.n
.)

“APELAÇÃO CÍVEL - TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA -
DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL
)
- COBRANÇA EM OPERAÇÕES A CONSUMIDOR FINAL E NÃO CONTRIBUINTE DE ICMS - AUSÊNCIA DE LEGISLAÇÃO COMPLEMENTAR REGULAMENTADORA - TEMA 1.093 DO STF -
PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/
2022 EM
05 DE JANEIRO DE 2022 - PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL - NÃO-SURPRESA TRIBUTÁRIA - EXIGÊNCIA SOMENTE A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO SEGUINTE - SEGURANÇA CONCEDIDA
-
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. A cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre circulação de Mercadorias e Serviços (
Difal
/ICMS) é inconstitucional até que advenha edição de Lei Complementar que discipline esse mecanismo de compensação, nos Termos do Tema 1.093/STF. 2. A modulação dos efeitos ocorreu a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), excetos para as ações judiciais em curso na data do julgamento.
3.
“Em respeito à regra da anterioridade de exercício, que é direito fundamental inalienável do contribuinte, a tributação só poderá iniciar a partir do exercício financeiro imediatamente posterior à lei instituidora do tributo. Assim, como a lei complementar federal veio ao mundo jurídico apenas em 04/01/2022, a exigência do ICMS-DIFAL só pode ser efetivamente exigida pelo Ente Público Fazendário a partir de 1o/01/2023
.
” (N.U 1015537-44.2022.8.11.0041,
CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO
, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/06/2023,
Publicado
no DJE 26/06/2023). 4. Recurso conhecido e provido.”

(N.U 1010625-04.2022.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator:
Edson Dias Reis
, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2023, publicado no DJE 09/08/2023) (
g.n
.)

Em vista do que foi aqui exposto,
o Recurso de Apelação da
BAMAQ S/A

comporta acolhimento
,
a fim de que seja fixado o termo inicial de aplicação da LC n.o 190/2022.

De se notar que, da forma como prolatada, a parte dispositiva
da sentença
se mostra genérica quanto ao momento em que a Lei Complementar surtirá efeitos com a efetiva cobrança do ICMS DIFAL.

Logo, a reforma parcial da sentença é fato que se impõe, apenas para a fixação do interregno em que a Apelante
BAMAQ S/A

permanecerá isenta
do recolhimento do ICMS DIFAL.

Antes de prosseguir com a análise do restante do pedido do Recurso da
BAMAQ S/A
,
importa dizer que a sentença
não exauriu por comp
leto
a análise d
os pedidos da inicial para que o
I
mpetrado se abstenha de exigir o FECEP, bem como no tocante ao pedido de que seja reconhecido o seu direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos durante o exercício financeiro
de 2022.

Inobstante
isso
,
tem-se que
o Recurso de Apelação versa sobre pedido formulado em Mandado de Segurança, que se mostra
pronto para receber julgamento do mérito em sede recursal, conforme a teoria da causa madura de que prevê o art. 1.013, §3o, II, do CPC,
verbis
:

Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

(...)

§ 3o.
Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quand
o
:

(...)

II -
decretar
a nulidade da sentença por não ser ela congruente com os limites do pedido ou da causa de pedir
;
(...).
” (
g.
n
.)

Destarte
e com fundamento no art. 1.013, §3o, II do CPC, passo a julgar o mérito dos pedidos não analisados pelo Juízo singular.

No que diz respeito ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza - FECEP, não vislumbro que seja o caso de acolhimento das razões recursais
da
BAMAQ S/A
.

Nesse tocante, importa consignar que, ao deliberar sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal,
“(...) na decisão proferida na ADI n. 2.869, Relator Ministro Carlos Britto fixou que o art. 4o da Emenda Constitucional n. 42/2003 validou os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal (...)”
,
o que dissipa qualquer dúvida quanto à sua constitucionalidade
.

Note-se:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. ADICIONAL. LEI ESTADUAL N. 4.056/02. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA. CONTROVÉRSIA APÓS A EC 42/03.
O Supremo Tribunal Federal, na decisão proferida na ADI n. 2.869, Relator o Ministro Carlos Britto, DJ de 13.5.04, fixou que
‘o art. 4o da Emenda Constitucional no 42/2003 validou os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal, ainda que estes estivessem em desacordo com o previsto na Emenda Constitucional no 31/2000. Sendo assim, se pairavam dúvidas acerca da constitucionalidade dos diplomas normativos ora adversados, estas foram expressamente enxotadas pelo mencionado art. 4o
’.
Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 570016
AgR
, Relator: Min.
Eros Grau
, Segunda Turma, julgado em 19/08/2008, DJe-172
divulg
11-09-2008 public. 12-09-2008
ement
vol-02332-05 PP-01026 RT v. 97, n. 878, 2008, p. 132-134) (
g.n
.)

Demais disso, o STF não abordou a validade do FECEP no julgamento do Tema 1.093, motivo pelo qual permanece hígido o entendimento da Corte quanto à possibilidade de cobrança do referido fundo, posicionamento que tem sido seguido por este Sodalício. Confira-se:

“
REEXAME NECESS
Á
RIO DE SENTEN
Ç
A - APELA
ÇÃ
O CIVEL
-
MANDADO DE SEGURAN
Ç
A - ICMS - DIFERENCIAL DE AL
Í
QUOTA (DIFAL) - EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015 - CONVÊNIO ICMS 93/2015 - NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR
-
TEMA 1093
-
ILEGALIDADE VERIFICADA
-

FUNDO ESTADUAL DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA (FECPEP)
-
OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDAS DE MERCADORIAS A CONSUMIDORES FINAIS LOCALIZADOS NO ESTADO DE MATO GROSSO
-
LEGALIDADE
-
PRECEDENTES DO STF

-
ORDEM CONCEDIDA EM PARTE
-
SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE
-
RECURSO DA INTERCEMENT PROVIDO EM PARTE - APELO DO ESTADO DESPROVIDO.

1. De acordo com o Tema 1093 do STF (RE 1287019), para a cobrança da diferença de alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes, há necessidade de edição de lei complementar, nos termos da Emenda Constitucional n. 87/2015.

2.
‘Fundo Estadual de Erradicação da Pobreza. Validade da legislação estadual naquilo em que não conflitar com as Emendas Constitucionais 33/2001 e 42/2003, até que sobrevenha a lei complementar federal
.
Precedentes do Plenário: ACO 1.039/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, e STP 107/GO, Rel. Min. Dias Toffoli’ (RE n. 1258477
AgR
/MG, 1a Turma, Rela. Min. Rosa Weber, j. 29.06.2020).

3. Ao Apreciar o Tema n. 1.093, o STF fixou a tese no sentido de que
‘
a cobran
ç
a do diferencial de al
í
quota alusivo ao
icms
, conforme introduzido pela emenda constitucional n.o 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais’, com modulação dos efeitos da inconstitucionalidade declarada para o exercício de 2022, salvo em relação às ações judiciais em curso na data do julgamento, consoante visto na espécie.” (N.U 1053403-57.2020.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator:
Gilberto Lopes
Bussiki
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 04/04/2023, publicado no DJE 14/04/2023) (
g.n
.)

“APELAÇÃO CIVEL - AÇÃO ANULATÓRIA -
FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA

- EMENDA CONSTITUCIONAL N° 31/2000 - ACRÉSCIMO DOS ARTS. 79 A 83 AO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS - DETERMINAÇÃO DA CRIAÇÃO DOS RESPECTIVOS FUNDOS NOS ÂMBITOS ESTADUAIS, DISTRITAL E MUNICIPAIS -
LEI COMPLEMENTAR N. 144/2003 - INSTITUIÇÃO DO FUNDO ESTADUAL DE MATO GROSSO
- DEFINIÇÃO DE PRODUTOS E SERVIÇOS SUPÉRFLUOS POR MEIO DE LEI FEDERAL - § 1°, DO ART. 80, DO ADCT - PERCENTUAL MÁXIMO DE 2% - DESTINAÇÃO DE RECURSOS ADICIONAIS DO ICMS - LIBERALIDADE DO ESTADO - AUMENTO DA ALÍQUOTA DO ICMS - PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE - ESSENCIALIDADE DAS MERCADORIAS E SERVIÇOS - INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE E/OU INCONSTITUCIONALIDADE - RECURSO DESPROVIDO.

A Emenda Constitucional n. 31/2000, que alterou o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), para acrescentar os artigos 79 ao 83, culminou na instituição do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza no âmbito federal e, ao mesmo tempo, conferiu competência aos Estados, Distrito Federal e Municípios para instituírem os respectivos fundos regionais, que, em relação aos Estados e do Distrito Federal deveria corresponder ao acréscimo de até 2%, na alíquota do ICMS, e alcançar, especialmente, os produtos e serviços supérfluos, os quais seriam definidos em lei federal.

A EC n. 42/2003 excluiu a citada necessidade de lei federal, para a defini
çã
o dos produtos sup
é
rfluos, atinente ao
â
mbito Estadual, e, ap
ó
s sucessivas Emendas, postergando o prazo de vigência do adicional do ICMS em referência, foi, enfim, editada a EC n. 67/2010, que prorrogou, por tempo indeterminado, a cobrança do acréscimo.

N
ã
o h
á
falarem vincula
çã
o indevida da destina
çã
o de valores origin
á
rios da arrecada
çã
o de Imposto, no caso, haja vista que o artigo 80, § 1°, do ADCT, apregoa que, aos recursos que compõem o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, não se aplicam as disposições dos artigos 159 e 167, IV, da Constituição Federal.

Quaisquer controvérsias inerentes à constitucionalidade e legalidade desta cobrança foram superadas por ocasião do julgamento, pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, da ADI no 2.869/RJ, quando firmado o entendimento de que o ‘art. 4o da Emenda Constitucional no 42/03 convalidou os adicionais da alíquota do ICMS, referentes à instituição do Fundos de Combate à Pobreza, criados pelos estados membros e pelo Distrito Federal, ainda que esses acréscimos estivessem em discordância com o disposto na Emenda Constitucional no 31/2000.

O Estado de Mato Grosso, mediante a LCE n. 144/2003, apenas, implementou, na legislação estadual, a autorização para a criação do adicional de até 2% (dois pontos percentuais), na alíquota do ICMS, para ao citado Fundo
.

É
facultada, ao Ente Estadual, a estipula
çã
o de alíquota diferenciada de ICMS, à vista da regra constitucional da seletividade, e, assim, ao verter parte, maior que os 2% previstos para Fundo de Combate à Pobreza, a Fazenda denota estar se utilizando de uma liberalidade, com respaldado no
excepcionamento
à vinculação de receita oriunda de imposto incidente sobre a hipótese, de modo a contribuir, complementarmente, com o Fundo em referência, sobretudo, por ser este alimentado, não por fonte única, mas múltiplas, a teor do que dispõe o artigo 5°, da LCE 144/2003.” (N.U 0059049-12.2013.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator:
Gilberto Lopes
Bussiki
, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 07/06/2021, publicado no DJE 25/08/2021) (
g.n
.)

“AGRAVO INTERNO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL) - TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (RE NO 1.287.019/DF), COM EFEITO VINCULANTE E MODULAÇÃO DE EFEITOS - NÃO APLICAÇÃO À HIPÓTESE DOS AUTOS - MANDAMUS IMPETRADO APÓS A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO PELO STF -
FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA - LEGALIDADE DA COBRANÇA

- RECURSO DESPROVIDO.

1. De acordo com o Tema 1093 do STF (RE 1287019), para a cobrança da diferença de alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes, há necessidade de edição de lei complementar, nos termos da Emenda Constitucional n° 87/2015.

2. O Supremo Tribunal Federal, embora tenha modulado os efeitos da referida decisão, estabelecendo que somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento irá produzir efeitos, expressamente excepcionou da modulação as “ações judiciais em curso”, o que não é o caso dos autos.

3.
Não obstante a alegação da recorrente no sentido de que seria incompatível sustentar a validade da exigência do FECP diante do afastamento do substrato legal para cobrança do DIFAL/ICMS, verifica-se que não houve discussão a respeito do Fundo de Combate à Pobreza (FECP) no julgamento do Tema no 1.093/STF, razão pela qual sua exigência merece ser mantida
.

4. Ainda, para o caso de se entender pela
acessoriedade
do FECP em rela
çã
o ao DIFAL-ICMS,
é
certo que se o Estado pode exigir o Diferencial de Alíquota - DIFAL, pode igualmente exigir acréscimo na alíquota destinado ao mencionado Fundo (ADCT-CF, art. 82, § 1o).” (N.U 1005756-32.2021.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator:
Alexandre Elias Filho
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 12/07/2022, publicado no DJE 20/07/2022) (
g.n
.)

Observa-se, portanto, que
, diversamente do sustentado pela Apelante, eventual inconstitucionalidade na cobrança do DIFAL não afeta o FECEP, que pode ser cobrado pelo
Estado de Mato Grosso
,

na forma prevista
na Lei Complementar Estadual n.o 144/2003.

Por fim,
quanto ao direito à compensação, importa dizer que o STJ sumulou o entendimento de que o direito à compensação tributária pode ser objeto do Mandado de Segurança:

“
O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária
”
. (
Súmula 213/STJ
)

Nessa linha, tendo em vista a necessária observância da anterioridade para
o exercício fiscal de 2022, os pagamentos de ICMS-DIFAL realizados pela
Bamaq
S/A

nesse período
são indevidos
, sendo seu direito promover a devida compensação:

“
O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado
”
. (
Súmula 461/STJ
)

Nessa mesma linha:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA.
RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE
. SÚMULAS 213 E 461 DO STJ
. 1. Esta Corte já se manifestou no sentido de que o mandado de segurança constitui instrumento adequado à declaração do direito à compensação do indébito recolhido em período anterior à impetração, observado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos contados retroativamente a partir da data do ajuizamento da ação mandamental. Precedente:
EDcl
nos
EDcl
no REsp 1.215.773/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção,
DJe
20/6/2014.
2. A sentença do Mandado de Segurança que reconhece o direito à compensação tributária (Súmula 213/STJ:"O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária"), é título executivo judicial, de modo que o contribuinte pode optar entre a compensação e a restituição do indébito (Súmula 461/STJ:"O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado
")
. 3. Agravo interno da FAZENDA NACIONAL não provido.

(STJ -
AgInt
no REsp: 1778268 RS 2018/0293341-4, Relator: Min
.

Mauro Campbell Marque
s
,
j
ulgamento: 26/03/2019, T2 - Segunda Turma,
p
ublicação:
DJe
02/04/2019) (
g.n
.)

“
MANDADO DE SEGURANÇA
-
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA
-
PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA POR NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA AFASTADA
-

DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO
-
ICMS
-
APLICAÇÃO DA SÚMULA 213 DO STJ
-
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE OU PROGRESSIV
A

-
BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA MAIOR QUE A EFETIVA
-

RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA
-
POSSIBILIDADE

-
MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO RE N. 593. 849/MG COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA
-
SENTENÇA MANTIDA
-
RECURSO DESPROVIDO.
1.
O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária (STJ, Súmula 213).
2. No regime de substituição tributária progressiva, autorizado pelo art. 150, § 7o, da CF, ocorrendo venda por preço inferior ao presumido, o substituído tem legitimidade processual para discutir eventual irregularidade na incidência de tributo sobre a diferença entre preço praticado e aquele previsto para a ocorrência do fato gerador presumido, uma vez que nesta hipótese não se constata o fenômeno da repercussão tributária ao consumidor, contribuinte de fato, sobre o desconto ofertado.

3. É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente, se a base de cálculo efetiva da operação for inferior
à
presumida (RE n. 593.849/MG). 4. Ao decidir o Tema 201, em repercussão geral
( RE
593.849/MG), o STF firmou a tese de que: É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior
à
presumida.

5. Afigura-se evidente e inconteste o direito de a empresa ter
creditamento
/compensação dos valores, referentes ao ICMS, pagos a maior nas operações de substituição tributária, abrangendo os fatos geradores ocorridos após a fixação do novo entendimento do STF, fixado em 19/10/2016.
6.
Ao Poder Judiciário, quando da análise do pedido de compensação, cabe, apenas, declarar se os créditos são ou não compensáveis, sendo a via administrativa a competente para verificar a liquidez e a certeza dos créditos a serem compensados
.

7. Sentença mantida. Recurso Desprovido
”.
(TJ-MT 10132699020178110041 MT, Relator:
Yale
Sabo
Mendes
,
j
ulgamento: 08/09/2021, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo,
p
ublicação: 17/09/2021) (
g.n
.)

Diante de todo o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao
recurso de Apelação interposto pel
o
Estado de Mato Grosso
e
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO
ao
manejado pela

Health
Solutions
Comércio e Serviços Ltda.
, para
alterar
em parte a sentença com vistas a conceder a ordem pleiteada
,
assegurando à Empresa/Apelante o direito de não ser obrigada a recolher o DIFAL ao Estado de Mato Grosso, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado por todo o exercício fiscal de 2022, até 1o de janeiro de 2023,
declarando
, por consequência, o direito d
est
a Apelante em promover a devida compensação tributária, na via administrativa, dos valores de ICMS-DIFAL indevidamente recolhidos nesse período.

Por fim,

em sede de Remessa Necessária
,
RATIFICO
a sentença, em seus demais fundamentos.

É como voto
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/11/2023