Tribunal: TJMT
Processo: 1000368-03.2020.8.11.0036
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-07-12
Data de publicação: 2023-07-18

Ementa:
APELAÇAO CRIMINAL – ART. 105, DA LEI N. 10.741/03 – VEICULAR, POR QUALQUER MEIO DE COMUNICAÇÃO, INFORMAÇÕES OU IMAGENS DEPRECIATIVAS OU INJURIOSAS À PESSOA DO IDOSO - RECURSO DA DEFESA - 1) PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO – ART. 386, V, VII, CPP – ALEGADA OFENSA AO ART. 155, CPP – IMPROCEDÊNCIA - NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA E SEM RESPALDO PROBATÓRIO – PALAVRAS DA VÍTIMA ALIADAS AO DEPOIMENTOS DE TESTEMUNHA E FOTOS DO PERFIL DO APELANTE, EM REDE SOCIAL, COM PUBLICAÇÕES OFENSIVAS À VÍTIMA - PROVA JUDICIALIZADA E SUFICIENTE - CONDENAÇÃO MANTIDA – 2) DE OFÍCIO: AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, H, DO CP - CONDIÇÃO ETÁRIA DO IDOSO ELEMENTAR DO PRÓPRIO TIPO PENAL - CARACTERIZADO BIS IN IDEM – APELO DESPROVIDO E PENA READEQUADA DE OFÍCIO, EM SINTONIA COM O PARECER DA D. PGJ.
1 - Não há falar em absolvição por ausência de prova judicializada e nem mesmo em fragilidade probatória, porque, para além de a negativa de autoria estar totalmente isolada, genérica, e desamparada de qualquer outro elemento probatório, as palavras da vítima, tanto na esfera policial como em juízo, são coesas, seguras, isentas de qualquer mácula ou interesse em incriminar falsamente o apelante (próprio filho), e estão em conformidade com as declarações de testemunha que, em juízo, não só confirmou os fatos narrados na denúncia, como apresentou outras imagens do perfil de rede social do apelante, ridicularizando e ofendendo a vítima, com 74 anos de idade à época dos fatos imputados.
2 – Há incompatibilidade entre a agravante do art. 61, II, “h”, do CP e os crimes previstos no Estatuto do Idoso, pois a circunstância da vítima possuir mais de 60 anos já foi considerada no momento em que o legislador estabeleceu penas para os delitos previstos na Lei n. 10.741/03, se constituindo em elemento do tipo penal. Bis in idem caracterizado e exclusão, de ofício, da agravante genérica prevista do código penal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000368-03.2020.8.11.0036
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes Previstos no Estatuto do Idoso]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), DAVID FERREIRA MAIA NETO - CPF: 708.930.631-34 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JOAO HENRIQUE FERREIRA MAIA - CPF: 442.275.821-72 (APELADO), Elizeth Cardoso Silva (APELADO), WILMARY DOS SANTOS VILELA - CPF: 282.960.951-49 (ADVOGADO), JOAO HENRIQUE FERREIRA MAIA - CPF: 442.275.821-72 (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇAO CRIMINAL – ART. 105, DA LEI N. 10.741/03 – VEICULAR, POR QUALQUER MEIO DE COMUNICAÇÃO, INFORMAÇÕES OU IMAGENS DEPRECIATIVAS OU INJURIOSAS À PESSOA DO IDOSO

- RECURSO DA DEFESA -
1) PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO
– ART. 386, V, VII, CPP – ALEGADA OFENSA AO ART. 155, CPP – IMPROCEDÊNCIA - NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA E SEM RESPALDO PROBATÓRIO –

PALAVRAS DA VÍTIMA ALIADAS AO DEPOIMENTOS DE TESTEMUNHA E FOTOS DO PERFIL DO APELANTE, EM REDE SOCIAL, COM PUBLICAÇÕES OFENSIVAS À VÍTIMA - PROVA JUDICIALIZADA E SUFICIENTE - CONDENAÇÃO MANTIDA –
2)
DE OFÍCIO
:

AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DO ART. 61, II
,
H
, DO
CP

- CONDIÇÃO ETÁRIA DO IDOSO ELEMENTAR DO PRÓPRIO TIPO PENAL -

CARACTERIZADO
BIS
IN

IDEM
– APELO
DESPROVIDO E PENA READEQUADA
DE OFÍCIO
, EM SINTONIA
COM O PARECER DA D. PGJ.

1 - Não há falar em absolvição por ausência de prova judicializada e nem mesmo em fragilidade probatória, porque, para além de a negativa de autoria estar totalmente isolada, genérica, e desamparada de qualquer outro elemento probatório, as palavras da vítima, tanto na esfera policial como em juízo, são coesas, seguras, isentas de qualquer mácula ou interesse em incriminar falsamente o apelante (próprio filho), e estão em conformidade com as declarações de testemunha que, em juízo, não só confirmou os fatos narrados na denúncia, como apresentou outras imagens do perfil de rede social do apelante, ridicularizando e ofendendo a vítima, com 74 anos de idade à época dos fatos imputados.

2 – Há i
ncompatibilidade entre a
agravante
do art.
61
,
II
, “
h”
, do
CP
e os crimes previstos no
Estatuto do Idoso
, pois a circunstância da vítima possuir mais de 60 anos já foi considerada no momento em que o legislador estabeleceu penas para os delitos previstos na Lei n. 10.741/03, se constituindo em elemento do tipo penal.
Bis in idem
caracterizado e exclusão, de ofício, da agravante genérica prevista do código penal.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de
Apelação Criminal
, interposto a tempo e modo por
DAVID FERREIRA MAIA NETO,
contra sentença oralmente proferida (Id. 166611296), em que se o condenou à pena de
1 ano e 6 meses
de
detenção
, regime
aberto
, e pagamento de
16 dias-multa
, pela autoria da conduta tipificada
no art. 105

da Lei n.o 10741/03
(“
Exibir ou veicular, por qualquer meio de comunicação, informações ou imagens depreciativas ou injuriosas à pessoa idosa”
)
Estatuto da Pessoa Idosa
. Ao final, a pena privativa de liberdade foi
substituída por 1 restritiva de direito,
a ser fixada pelo Juízo da Execução Penal.

Em suas razões recursais - Id. 166611306, a Defesa almeja a
absolvição
, sustentando a
ausência de prova
da prática criminosa (art. 386, V, VII, CPP) e dizendo que há
ofensa ao art. 155, CPP
.

Nas
contrarrazões
, o MP pugna o
desprovimento
do recurso (Id. 166611310),
ao que aquiesceu
a d.
PGJ
, opinando, no entanto, pela
readequação
ex officio
da pena
, em parecer assim sumariado (Id. 171517675):

“Sumário: Sentença penal condenatória – artigo 105 da Lei no 10.741/2003 (Estatuto da Pessoa Idosa) – pena fixada em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de detenção e ao pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, em regime inicialmente aberto, sendo substituída por 01 (uma) restritiva de direito e multa a serem fixadas pelo juízo da execução penal – Irresignação defensiva – pedido de absolvição por insuficiência de provas da prática delitiva – pretensão incabível – conjunto probatório suficiente para calcar a condenação do réu – materialidade e autoria devidamente

comprovadas – depoimentos harmônicos prestados pela vítima e testemunha e prova documental perfectibilizando a consumação do delito – arcabouço probatório consistente – precedente judicial – preservação da condenação – Providência de ofício – revisão da dosimetria da pena na segunda fase para afastamento da aplicação da agravante do artigo 61, inciso II, alínea “h” do CP, sob pena de bis in idem –
Pelo conhecimento do apelo e, no mérito, pelo improvimento, com providência de ofício
.”

É o relatório

Em pauta.

Cuiabá, assinado e datado digitalmente.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia câmara:

O apelante
DAVID FERREIRA MAIA NETO
, foi condenado à pena
1ano e 6 meses de detenção
, regime
aberto
(substituída, ao final, por 1 restritiva de direito), e pagamento de 16 dias-multa, pela prática da conduta tipificado no
art. 105 da Lei no 10.741/2003
(Estatuto do Idoso), porque, na madrugada de 16/03/2019, ridicularizou e ofendeu publicamente seu próprio pai, Sr.
João Henrique Ferreira Maia
(de 74 anos de idade), utilizando, para tanto, a rede social
Facebook
.

Pelo que restou comprovado, pai e filho tiverem desavenças por causa de valores financeiros, e após
João Henrique
sofrer infarto e ser internado em um hospital, na cidade de Rondonópolis.

De acordo com os autos, o apelante, após o retorno do pai para Guiratinga, passou a ameaçar de morte
João Henrique
e sua esposa (sra.
Elizeth Cardoso Silva
), via WhatsApp, enviando-lhes, inclusive, fotos de pistoleiros; quanto a esses fatos, no entanto, foi extinta a sua punibilidade, nos termos da decisão de Id. 166611231.

Para além das ameaças, não satisfeito, consta que o apelante, na madrugada de 16/03/2019, ofendeu seu pai em redes sociais, publicando vídeo e o injuriando (chamou-o de “bruxo”), e também publicou imagens em que mencionava e depreciava o próprio pai, além de uma foto ridicularizando a união de
João Henrique
com a sra.
Elizeth,
diante da diferença de idade entre ambos.

Em suma, a Defesa diz que a condenação do apelante é fulcrada em provas frágeis, que há violação ao art. 155, CPP, e que, a absolvição deve ser decretada porque não existem provas de que tenha concorrido para o crime e nem
prova suficiente para a condenação (art. 386, V e VII, CPP).

Sem razão, no entanto.

De início, não há ofensa ao art. 155, CPP porque pelo que noto, o Juiz Sentenciante não se baseou apenas nos elementos colhidos na fase investigativa, mas, em especial, nos depoimentos da vítima
João Henrique
e também da sra.
Elizeth
, que em juízo, detalharam o sofrimento diante das condutas do apelante e narraram que ele, após lhes importar via WhatsApp, passou também a fazer publicações ofensivas, em rede social, não só ridiculizando a diferença de idade entre o casal, mas também ofendendo o filho pequeno de
João Henrique
, fruto do seu relacionamento com
Elizeth Cardoso
.

Se não bastasse, foram juntados, sob o crivo do contraditório, cópias da página de perfil do apelante, em rede social, com outras publicações insultuosas (Id. 166611302), além da apresentada na fase policial (Id. 166611228 – f.10)

Com efeito, embora o apelante tenha negado a prática do crime na única oportunidade em que foi ouvido (fase investigativa), não vejo razões para descredibilizar as palavras da vítima, da testemunha
Elizeth Cardoso
e nem mesmo desconsiderar as publicações ofensivas, postadas no perfil social do apelante.

Não desconheço que no âmbito do processo penal, o ônus probatório é da acusação, pois, o acusado não é obrigado a fazer provas contra si. Todavia, não se pode deixar de considerar que competia à defesa demonstrar que a vítima e sua esposa estariam faltando com a verdade.

In casu
, o apelante foi intimado para comparecer na audiência e dar uma versão dos fatos no, entanto, limitou-se em ser representado por sua advogada, e não produziu nenhuma única prova capaz de contraditar os fatos narrados na denúncia.

Na verdade, pelo que noto, o apelante (muito genericamente), limita-se a negar a autoria do crime, sem apresentar qualquer elemento de prova que pudesse, de qualquer forma, desconstituir as firmes palavras de
João Henrique
e
Elizeth
, os quais friso, lamentaram o ocorrido e deixaram claro, em juízo, que apenas querem viver em paz, sem ameaças e exposições públicas.

Acerca do tema, o art. 156 do CPP dispõe que
“a prova da alegação incumbirá a quem a fizer”
e, nessa linha intelectiva, é a jurisprudência desta Corte de Justiça:

“O artigo 156 do Código de Processo Penal determina que a prova da alegação incumbirá a quem fizer, sendo, inclusive, oportunizado ao réu a indicação de provas para confirmar a versão apresentada, o que não ocorreu in casu, motivo pelo qual a tese defensiva não encontra amparo”. (N.U 0005285-26.2013.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/07/2019, Publicado no DJE 02/07/2019).

Nesse contexto, verifica-se que a
negativa de autoria
invocada pela defesa é
isolada
no conjunto probatório, em
dissonância com as palavras seguras e coerentes da vítima, da testemunha
Elizeth Cardoso
, e das publicações feitas em rede social, juntadas aos autos
.

A respeito, destaco deste e. TJMT:

“(...). A negativa de autoria, dissociada de lastro probatório mínimo a evidenciá-la, é insuficiente para a absolvição pretendida. (...). ” (N.U 1007718-64.2022.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 01/11/2022, Publicado no DJE 07/11/2022)

“(...). A negativa de autoria sustentada pelo réu, mormente quando isolada e inverossímil diante da lógica proporcionada pelas circunstâncias do crime e pelas provas angariadas ao longo da instrução, não possui o condão de desconstituir o decreto condenatório, com destaque aos reconhecimentos e declarações apresentadas pelas testemunhas e vítimas, incluindo os policiais que atuaram no feito, inexistindo elementos concretos a infirmá-los. (...).”

(N.U 1001724-39.2021.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 27/04/2022, Publicado no DJE 29/04/2022)

Enfim, por mais que a apelante negue a autoria delitiva, as provas judicializadas mostram-se suficientes para sustentar a condenação, não havendo se falar em
ofensa ao art. 155, CPP.

Prosseguindo, r
elativamente à dosimetria da pena, merece
acolhimento o pleito da d. PGJ
, para que seja afastada a
agravante
art.
61
,
II
, “
h”
, do
Código Penal
.

De fato, a
circunstância da vítima possuir mais de 60 anos já foi considerada no momento em que o legislador estabeleceu a pena para os delitos previstos no Estatuto do Idoso, se constituindo em elemento do tipo penal.

Da jurisprudência:

“(...)inarredável o afastamento da circunstância agravante prevista no artigo 61, II, h, do Código Penal, sob pena de se incorrer em intolerável
bis in idem
, uma vez que a qualidade de idoso do sujeito passivo constitui elementar do próprio tipo penal, previsto na Lei no 10.741/03. (...)”. (
TJ-SP - APR: 00000820720148260595 SP 0000082-07.2014.8.26.0595, Relator: Fernando Torres Garcia, Data de Julgamento: 21/01/2016, 14a Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 27/01/2016)

Desse modo, exsurge incompatível a aplicação da agravante prevista no art. 61, II, “h”, do Código Penal aos delitos previsto no Estatuto do Idoso, sob pena de incorrer em
bis in idem
.

Assim, afasto a agravante e, iniciada a pena em
1 ano e 2 meses de
, com 12 dias-multa,
fica assim
definitiva
à mingua de atenuantes/agravantes e de causas de aumento/diminuição.

No mais, fica mantido o
regime aberto
e a substituição da pena privativa de liberdade, por 1 restritiva de direitos, a ser estabelecida pelo juízo da execução penal, nos termos da sentença condenatória.

Com tais considerações, em
sintonia
com o parecer da d.
PGJ
,
desprovejo
o apelo de
DAVID FERREIRA MAIA NETO
, mas,
de ofício
,
afasto a agravante do art.
art. 61, II, “h”, CP
,
e readéquo a pena para
1 ano e 2 meses
de
detenção
, regime
aberto
, e pagamento de
12 dias-multa
,
mantida
, ao final,
a substituição da pena privativa de liberdade, por 1 restritiva de direitos
, a ser estabelecida pelo juízo da execução penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/07/2023