Tribunal: TJMT
Processo: 0005262-09.2018.8.11.0004
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-15
Data de publicação: 2023-08-21

Ementa:
ACÓRDÃO — JUÍZO DE RETRATAÇÃO — APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — MATRÍCULA EM CRECHE — TESE FIXADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA No 548) — OBSERVÂNCIA — NECESSIDADE — JUÍZO DE RETRATAÇÃO — EMISSÃO — IMPRESCINDIBILIDADE.
UNIDADE ESCOLAR PRÓXIMA À RESIDÊNCIA — INEXISTÊNCIA DE VAGA — PRINCÍPIO DA IMPENETRABILIDADE DA MATÉRIA.
MATRÍCULA EM QUALQUER UNIDADE ESCOLAR — VERIFICAÇÃO DA DISPONIBILIDADE DE VAGAS E FILA DE ESPERA.
DEFENSORIA PÚBLICA — PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS — ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA No 1.002) — CABIMENTO.
O direito à educação de crianças e adolescentes é assegurado com absoluta prioridade, de modo que, é possível se exigir as providências necessárias para assegurar a realização de matrícula em uma das Unidades Escolares disponíveis na rede pública, consoante entendimento firmado no julgamento do recurso extraordinário 1008166/SC, com repercussão geral (Tema no 548). Logo, compete ao Tribunal exercer o juízo de retratação.
Todavia, constatado que não há vaga em creche próxima de residência, não é materialmente possível determinar a matrícula de criança, de modo que deverá ser realizada em qualquer Unidade Escolar do Município, de acordo com a disponibilidade de vagas, com observância à fila de espera.
É devido o pagamento de honorários advocatícios à Defensoria Pública, cujo valor será destinado, especificamente, ao Fundo de Aperfeiçoamento Jurídico da Defensoria Pública do Estado – FUNADEP, consoante entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário 1140005 RG/RJ com repercussão geral (Tema no 1.002).
Emissão de juízo de retratação.
Recurso não provido. Sentença retificada em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0005262-09.2018.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Educação Pré-escolar]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[SUELI FEITOSA DE SOUSA - CPF: 064.334.381-48 (APELANTE), MUNICIPIO DE BARRA DO GARCAS - CNPJ: 03.439.239/0001-50 (APELADO), MUNICIPIO DE BARRA DO GARCAS - CNPJ: 03.439.239/0001-50 (REPRESENTANTE), THAIS ASSUNCAO NUNES - CPF: 809.663.811-49 (ADVOGADO), R. S. F. D. S. (APELANTE), SUELI FEITOSA DE SOUSA - CPF: 064.334.381-48 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, EXERCEU O JUÍZO DE RETRATAÇÃO, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO E RETIFICOU EM PARTE A SENTENÇA.

E M E N T A

ACÓRDÃO — JUÍZO DE RETRATAÇÃO — APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — MATRÍCULA EM CRECHE —
TESE FIXADA
EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA No 548)
— OBSERVÂNCIA — NECESSIDADE — JUÍZO DE RETRATAÇÃO — EMISSÃO — IMPRESCINDIBILIDADE
.

UNIDADE ESCOLAR PRÓXIMA À RESIDÊNCIA — INEXISTÊNCIA DE VAGA — PRINCÍPIO DA IMPENETRABILIDADE DA MATÉRIA.

MATRÍCULA EM QUALQUER UNIDADE ESCOLAR — VERIFICAÇÃO DA DISPONIBILIDADE DE VAGAS E FILA DE ESPERA.

DEFENSORIA PÚBLICA — PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS —
ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA No 1.002) — CABIMENTO.

O direito à educação de crianças e adolescentes é assegurado com absoluta prioridade, de modo que, é possível se exigir as providências necessárias para assegurar a realização de matrícula em uma das Unidades Escolares disponíveis na rede pública, consoante entendimento firmado no julgamento do recurso extraordinário 1008166/SC, com repercussão geral (Tema no 548). Logo, compete ao Tribunal exercer o juízo de retratação.

Todavia, constatado que não há vaga em creche próxima de residência, não é materialmente possível determinar a matrícula de criança, de modo que
deverá ser realizada em qualquer Unidade Escolar do Município, de acordo com a disponibilidade de vagas, com observância à fila de espera.

É devido o pagamento de honorários advocatícios à Defensoria Pública, cujo valor será destinado, especificamente, ao Fundo de Aperfeiçoamento Jurídico da Defensoria Pública do Estado – FUNADEP, consoante entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário 1140005 RG/RJ com repercussão geral (Tema no 1.002).

Emissão de juízo de retratação
.

Recurso não provido
.
Sentença retificada em parte
.

R E L A T Ó R I O

Interposto recurso extraordinário por
Rayssa Sofia Feitosa da Silva
, a Desembargadora Vice-Presidente encaminhou os autos à Câmara para efeito de exercitar juízo de retratação, em razão de entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do
recurso extraordinário
1008166/SC, com repercussão geral (Tema no 548).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

O acórdão da Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo está assim ementado:

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — MATRÍCULA EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA — INEXISTÊNCIA DE VAGA — SUPERLOTAÇÃO — PRINCÍPIO DA IMPENETRABILIDADE DA MATÉRIA — IMPOSSIBILIDADE MATERIAL, NÃO JURÍDICA — LISTA DE ESPERA — EXISTÊNCIA.

Constatado que, na creche indicada, não há vaga, não é materialmente possível, determinar a matrícula de criança, visto que, pelo princípio da impenetrabilidade da matéria dois corpos distintos não podem ocupar o mesmo lugar no espaço e ao mesmo tempo.

Ademais, há fila de espera para a eventualidade de surgimento de vaga, que não pode ser violada, já que, em uma República, ao Poder Judiciário não é dado conferir privilégio a um em detrimento de outro.

Urge que sejam tomadas providências para que o poder público construa novas creches, ou celebre contratos administrativos com entidades privadas etc.

Sentença retificada. Recurso prejudicado. (Id. 48326955 – fls. 1/2).

É esta a ementa do acórdão paradigma:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. GARANTIA DE VAGA EM CRECHE OU PRÉ-ESCOLA ÀS CRIANÇAS DE ZERO A CINCO ANOS DE IDADE. AUTOAPLICABILIDADE DO ART. 208, IV, DA CF/88. PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA DO POSSÍVEL. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que assegura às crianças de zero a cinco anos de idade a primeira etapa do processo de educação básica mediante o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (art. 208, IV, da Constituição Federal).

2. O Estado tem o dever constitucional de garantir o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão estatal e violação a direito subjetivo, sanável pela via judicial. Precedentes: ARE 639.337-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 15/9/2011; AI 592.075-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe de 4/6/2009, e RE 384.201-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJ de 3/8/2007.

3. O Poder Judiciário pode impor à Administração Pública a efetivação de matrícula de crianças de zero a cinco anos de idade em estabelecimento de educação infantil, sem haja violação ao princípio constitucional da separação dos poderes.

4.
Ex positis
, voto no sentido de, no caso concreto, negar provimento ao recurso extraordinário interposto pelo Município de Criciúma.

5. A tese da repercussão geral fica assim formulada:

1. A educação básica em todas as suas fases – educação infantil, ensino fundamental e ensino médio – constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata.

2. A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo.

3. O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica. (STF, Tribunal Pleno, RE 1008166/SC repercussão geral, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 20 de abril de 2023).

Rayssa Sofia Feitosa da Silva
, à época com três (3) anos de idade, necessitava de matrícula na creche
Professora Maurenice Santos Cordeiro
, que é próxima a sua residência, para o ano letivo de 2018.

É certo que o artigo 205 da Constituição da República Federativa do Brasil dispõe que
“A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho
”.

Dessa forma, não se pode ignorar que o direito à educação de crianças e adolescentes é assegurado com absoluta prioridade, de modo que, é possível se exigir as providências necessárias para assegurar a realização de matrícula em uma das Unidades Escolares do Município.

Portanto, reconhecida a divergência entre o fundamento adotado pela Câmara e a tese fixada no julgamento do recurso extraordinário 1008166/SC, com repercussão geral (Tema no 548), imprescindível a emissão de juízo de retratação.

Em remessa necessária, embora o artigo 53 do Estatuto da Criança e do Adolescente assegure o “
acesso à escola pública e gratuita, próxima de sua residência, garantindo-se vagas no mesmo estabelecimento a irmãos que frequentem a mesma etapa ou ciclo de ensino da educação básica
”, não é possível impor que a vaga seja ofertada em
escola próxima de residência
, se a existente encontra-se lotada, em razão do limite do número de crianças a serem atendidas, o que importaria na impossibilidade material de atendimento, que não pode ser olvidado.

Aliás, a Secretaria de Educação do Município de Barra do Garças, além de noticiar que a criança encontra-se na fila de espera, informou que não é possível realizar matrícula em creche de preferência da parte autora, uma que vez que não há vagas:

[...] Em atendimento ao Ofício no 120/2018 de 27 de março de 2018, a respeito da solicitação de vagas para a criança Rayssa Sofia Feitosa da Silva – nascida em 26/10/2015 (creche Il) informamos que:

O CMEI Prof. Maurenice Santos Cordeiro, atende atualmente 315 crianças com idade entre de 18 meses a 5 anos de idade, sendo 144 período integral (creche I, creche II e creche III), dividido da seguinte forma de acordo com a portaria da Secretaria Municipal de Educação no 38/SME/2017 2011/12:

Art. 2o. A composição das turmas será feita com base no número de alunos obedecendo aos critérios, no ato da matrícula:

II - na Educação Infantil:

a) Creche I – um ano e meio (completos até 28 de fevereiro de 2017): de 10(dez) a 12(doze) alunos;

b)
Creche II – 2 anos (completos até 30 de abril de 2017): de 12(doze) a 15(quinze) alunos
;

c) Creche III – 3 anos (completos até 30 de abril de 2017): de 15(quinze) a 20 (vinte) alunos;

Seguem nossos quantitativos:

[...]

-
Creche II: São três (03) turmas com 19 crianças em cada turma, em salas separadas, com Uma professora e uma monitora (40 horas cada)
.

[...]

Percebe-se que, em todas as salas de aula de nossa instituição atende um número superior de crianças estipulado pela Portaria no 38/SME/2017, do Artigo 02
.

A equipe gestora do CMEI sabe da necessidade e se importa com o sofrimento e dificuldade que estas famílias estão passando por não ter onde colocar suas crianças para irem trabalhar, porém não podemos sacrificar as crianças e os profissionais que nesta instituição trabalham, pois não conseguiremos oferecer um trabalho de qualidade com salas superlotadas.
É importante ressaltar que a mãe da criança acima citada compareceu a está instituição de ensino no dia 23/03, a qual foi informada que não teria vaga, mas que sua criança seria colocada na fila de espera. Visto que não seria justo passar ela na frente de tantos outros que encontra se na mesma situação
. [...]. (Id. 20661484 – fls. 4/5). [sem negrito no original]

Assim, a matrícula deverá ser realizada em qualquer Unidade Escolar do Município, de acordo com a disponibilidade de vagas, com observância a fila de espera, uma vez que, em respeito ao princípio da igualdade, não pode ser violada.

[...] 1.
Não obstante, a educação infantil constituía direito indisponível de todos e dever do ente público assegurar a matrícula em creches e pré-escolas, no caso em apreço, não há vagas legítimas a ensejar a matrícula da criança, considerando a imensa lista de espera, sob pena de violação ao princípio da isonomia
.

2. Ausentes elementos novos hábeis à reforma da decisão recorrida.

3. Agravo interno desprovido. (TJ/MT, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, agravo interno 0005860-32.2019.8.11.0002, relatora Desembargadora Maria Erotides Kneip, julgamento em 17 de agosto de 2022). [sem negrito no original]

[...] O disposto no inciso V, art. 53 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que estabelece que deve ser garantido acesso à escola pública e gratuita, próxima a residência do menor, deve ser interpretado como preferencial, e não uma obrigatoriedade.
Na falta de vaga na unidade escolar pretendida, deverá o provimento judicial alcançar a localidade próxima, condicionada à análise de disponibilidade
. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, remessa necessária 1021106-02.2017.8.11.0041, relator Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira, julgamento em 18 de maio de 2022). [sem negrito no original]

Quanto aos honorários advocatícios, passou a ser cabível o seu pagamento em favor da
Defensoria Pública consoante decidido pelo
Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário 1140005 RG/RJ, com repercussão geral (Tema no 1.002),

cujo valor será
destinado, especificamente, ao Fundo de Aperfeiçoamento Jurídico da Defensoria Pública do Estado – FUNADEP
:

1.
É devido o pagamento de honorários sucumbenciais à Defensoria Pública, quando representa parte vencedora em demanda ajuizada contra qualquer ente público, inclusive aquele que integra
;

2.
O valor recebido a título de honorários sucumbenciais deve ser destinado, exclusivamente, ao aparelhamento das Defensorias Públicas
, vedado o seu rateio entre os membros da instituição. (Tese fixada no julgamento de 26 de junho de 2023: STF, Tribunal Pleno, RE 1140005 RG/RJ repercussão geral, relator Ministro Roberto Barroso, acórdão pendente de confecção e publicação). [sem negrito no original]

Essas, as razões por que voto no sentido de exercer o juízo de retratação para:

i
) negar provimento ao recurso do Município de Barra do Garças; e,

ii
) em reexame, retificar, parcialmente a sentença para determinar que a matrícula seja providenciada em qualquer Unidade Escolar Municipal da rede pública, de acordo com a disponibilidade de vagas e observado a fila de espera, uma vez que a creche próxima a sua residência encontra-se lotada.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/08/2023