Tribunal: TJMT
Processo: 0008788-38.2016.8.11.0041
Órgão julgador: SERLY MARCONDES ALVES
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-08-23
Data de publicação: 2023-08-25

Ementa:
RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO ORDINÁRIA – COMPRA E VENDA IMÓVEL – ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL - RESCISÃO CONTRATUAL – VALIDADE CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA – INDENIZAÇÃO POR PERDA DE UMA CHANCE NÃO DEMONSTRADA – EMBARGOS REJEITADOS – RECURSO DESPROVIDO.
O recurso de embargos de declaração não constitui instrumento apropriado para alterar decisão quando não encontrada omissão, contradição e/ou obscuridade.
O INCC restringe-se ao reajuste da parcela do preço e não para a rescisão do negócio pactuado, oportunidade em que deve ser aplicado o INPC, índice que melhor reflete a inflação acumulada do período.
A cláusula firmada no contrato estipulando prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta dias) para conclusão da obra, em regra, não é abusiva, sobretudo diante da complexidade do objeto contratual e das variáveis que incidem na construção civil.
Conjunto probatório realizado que indica que a autora, ora embargante, não provou que tenha ficado impossibilitada de realizar outra compra e venda em igual ou melhores condições na região escolhida, em razão do negócio frustrado firmado com a embargada, é circunstância que afasta o pedido de indenização por perda de uma chance.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0008788-38.2016.8.11.0041

Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)

Assunto:

[Compra e Venda]

Relator:
Des(a).
SERLY MARCONDES ALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). SERLY MARCONDES ALVES, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO]

Parte(s):

[RITA CASSIA GONCALVES PINTO - CPF: 346.050.961-91 (EMBARGANTE), JOSE SIMAO FERREIRA MARTINS - CPF: 284.523.481-34 (ADVOGADO), BROOKFIELD CENTRO-OESTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - CNPJ: 04.123.616/0001-00 (EMBARGADO), DANIEL BATTIPAGLIA SGAI - CPF: 218.808.288-55 (ADVOGADO), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), ERBE INCORPORADORA 037 S.A. (EMBARGADO), JOSE SIMAO FERREIRA MARTINS - CPF: 284.523.481-34 (ADVOGADO), RITA CASSIA GONCALVES PINTO - CPF: 346.050.961-91 (EMBARGADO), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), ERBE INCORPORADORA 037 S.A. (EMBARGANTE), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), ERBE INCORPORADORA 037 S.A. (EMBARGANTE), JOSE SIMAO FERREIRA MARTINS - CPF: 284.523.481-34 (ADVOGADO), RITA CASSIA GONCALVES PINTO - CPF: 346.050.961-91 (EMBARGADO), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), ERBE INCORPORADORA 037 S.A. (EMBARGADO), JOSE SIMAO FERREIRA MARTINS - CPF: 284.523.481-34 (ADVOGADO), RITA CASSIA GONCALVES PINTO - CPF: 346.050.961-91 (EMBARGANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
NÃO PROVIDO, UNÂNIME.

E M E N T A

RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO ORDINÁRIA – COMPRA E VENDA IMÓVEL – ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL - RESCISÃO CONTRATUAL – VALIDADE CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA – INDENIZAÇÃO POR PERDA DE UMA CHANCE NÃO DEMONSTRADA – EMBARGOS REJEITADOS – RECURSO DESPROVIDO.

O recurso de embargos de declaração não constitui instrumento apropriado para alterar decisão quando não encontrada omissão, contradição e/ou obscuridade.

O INCC restringe-se ao reajuste da parcela do preço e não para a rescisão do negócio pactuado, oportunidade em que deve ser aplicado o INPC, índice que melhor reflete a inflação acumulada do período.

A cláusula firmada no contrato estipulando prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta dias) para conclusão da obra, em regra, não é abusiva, sobretudo diante da complexidade do objeto contratual e das variáveis que incidem na construção civil.

Conjunto probatório realizado que indica que a autora, ora embargante, não provou que tenha ficado impossibilitada de realizar outra compra e venda em igual ou melhores condições na região escolhida, em razão do negócio frustrado firmado com a embargada, é circunstância que afasta o pedido de indenização por perda de uma chance.

R E L A T Ó R I O

Tratam-se de Embargos de Declaração de Embargos de Declaração com Pedido de Efeitos Infringentes e Prequestionamento opostos por
RITA CASSIA GONÇALVES PINTO,
contra acórdão proferido no RED No 0008788-38.2016.8.11.0041, que sanou omissão acerca do índice de correção monetária a ser utilizado na base de cálculo dos valores a serem ressarcidos pela embargada, sem conferir efeitos infringentes aos declaratórios.

Alega que o v. acórdão manteve a omissão arguida nos primeiros declaratórios, porque no julgamento do AgInt nos EDcl em Agravo em Recurso Especial no 2214339-MT, foi provido o recurso para anular o acórdão proferido no primeiros declaratórios, a fim de suprir
todas as omissões
apontadas.

Aduz que o v. acórdão continua omisso acerca do pedido para que seja afastado o índice de correção monetário do INPC e aplicado o INCC até o habite-se e, após, o IGPM.

Reclama que o acórdão restou omisso, porque deixou de “
enfrentar questões legais aplicáveis ao consumidor”
, na medida em que foi pedido que, para a resolução do contrato (e não apenas no período de obras), sobre as verbas devidas pela requerida, deviam ser aplicados os índices previstos na avença, mais precisamente Cláusula 7a, item 7.1.1, porque se trata de contrato de consumo e de adesão, caso em que há violação aos artigos 1.022, II, e 489, §1o, inciso IV, do CPC.

Sustenta que a incidência de outro índice que não aquele regularmente contratado, fere o princípio do
pacta sunt servanda,
previsto nos artigos 421 e 422 do CC.

Repisa que restou omisso o acórdão também no que tange a tese de nulidade da cláusula de tolerância e, no caso, a data de entrega constou expressamente do pacto (id 43922637 - Pág. 50/52 do ID), contendo letras grandes e maiúsculas, o que afasta ideia de que a data de entrega do imóvel seria outra, além de que a Requerida tenta dar validade à prorrogação do prazo da “cláusula de tolerância” sem demonstrar a ocorrência de circunstâncias imprevisíveis que justificassem sua eficácia.

Defende que a “cláusula de tolerância” do contrato firmado entre a embargante e a embargada é nula, caso em que os alugueres deverão ser ressarcidos desde a primitiva data de entrega em 30.04.2014.

Por fim, aduz que a questão acerca da condenação da embargada por perda de uma chance foi rejeitada, contudo, o acórdão deixou de apreciar, de forma fundamentada, que a embargante perdeu a
“oportunidade de adquirir outro apartamento nas mesmas condições e na mesma região em que trabalha”,
somado ao fato de esteve com suas economias presas junto à embargada que hoje não cumpriu o contrato, bem assim não devolveu as parcelas pagas, questões fáticas que estão superadas porque a embargada foi revel.

Requer o provimento do recurso a fim de sanar os vícios apontados, atribuídos efeitos infringentes para que seja provido seu recurso de apelação, bem assim pré questionados os dispositivos legais supostamente violados.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Estes segundos embargos foram opostos a fim de sanar supostas omissões ocorridas no julgamento do RAC no 0008788-38.2016.8.11.0041 e não sanadas no julgamento do RED constante no ID 176819156.

Pois bem.

No que tange ao argumento de que não fora enfrentada a tese de perda de uma chance, sem razão a recorrente.

Especificamente sobre a perda de uma chance, ensina Miguel Maria de Serpa Lopes que: "
Tem-se entendido pela admissibilidade do ressarcimento em tais casos, quando a possibilidade de obter lucro ou evitar prejuízo era muito fundada, isto é, quando mais do que possibilidade havia numa probabilidade suficiente, é de se admitir que o responsável indenize essa frustração. Tal indenização, porém, se refere à própria chance, que o juiz apreciará in concreto, e não ao lucro ou perda que dela era objeto, uma vez que o que falhou foi a chance, cuja natureza é sempre problemática na sua realização" (Curso de Direito Civil, vol. II, 5a ed, pág.
375/376).

Ocorre que,

de forma clara, o acórdão recorrido decidiu que, do conjunto probatório realizado, a autora,
ora embargante, não provou que tenha ficado impossibilitada de realizar outra compra e venda em igual ou melhores condições na região escolhida,
em razão do negócio frustrado firmado com a embargada.

Conclui-se, portanto, que a potencialidade da perda não ocorreu, na medida em que a embargante não de desincumbiu do ônus constitutivo do seu direito, sendo certo, ainda, que a revelia da embargada não afasta da embargante o ônus constitutivo de seu direito, como dispõe o artigo 373, I, do CPC.

De igual modo, no que diz respeito ao pedido para que na correção das condenações impostas contra a embargada sejam feitas pelo INCC e IGPM, e não pelo INPC, ao apreciar o primeiro Recurso de Embargos de Declaração o acórdão decidiu que:

“...Na hipótese, a requerente/primeira apelante, ora embargante, aponta que o acórdão embargado, incorrendo em omissão, não analisou seu pedido para que “a multa contratual de 55% (cinquenta e cinco por cento) seja calculada sobre os valores pagos por ela somente após a correção monetária de cada desembolso.

Não assiste razão à requerente/primeira apelante, ora embargante.

Isso porque, ao revés do que tenta convencer, como a rescisão contratual somente ocorreu com a prolação da sentença recorrida, à toda evidência, a correção monetária da base de cálculo (R$ 62.526,42), através do INPC, incide a partir da data da sentença ou seja da data da rescisão contratual, e não do desembolso de cada parcela paga.
”

Ora, o Colegiado entendeu, de forma fundamentada, que os índices o nos valores - INCC e IGPM – em que pesem terem sido estabelecidos contratualmente, se aplicam exclusivamente ao período de obras e sobre o saldo devedor e não, evidentemente, após a rescisão contratual e sobre eventuais condenações judiciais.

É que o INCC é devido durante a realização da obra, porque reflete a valorização do imóvel ao passar da conclusão do empreendimento, ao passo que ao final da obra, ou desistência, o índice a ser aplicável é o INPC, por ser aquele que melhor reflete a inflação acumulada do período.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULAS C/C RESCISÃO CONTRATUAL E DEVOLUÇÃO DE VALORES – PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – ATRASO NA ENTREGA – CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE 6 MESES – LEGALIDADE – RESCISÃO POR CULPA PROMITENTE COMPRADORA – DEVOLUÇÃO PARCIAL DAS QUANTIAS PAGAS – SÚMULA 543 STJ – MULTA CONTRATUAL PREVISTA EM 20% SOBRE O VALOR TOTAL DA TRANSAÇÃO – CLÁUSULA ABUSIVA – REDUÇÃO DO PATAMAR PARA 20% SOBRE O VALOR A SER RESTITUÍDO – JUROS DE MORA – TERMO INICIAL – DECISÃO JUDICIAL – ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA – INPC – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A cláusula firmada no contrato estipulando prazo de tolerância de 6 meses para conclusão da obra, em regra, não é abusiva, sobretudo diante da complexidade do objeto contratual e das diversas variáveis que incidem na construção civil.
Quando a rescisão contratual se dá por culpa da promissária compradora, pode a promitente vendedora reter parte do valor pago. Inteligência da Súmula 543 do STJ. Todavia, o percentual estabelecido, de 20% sobre o valor atualizado do contrato, por si só, revela-se abusivo na espécie, de modo que a retenção, pelo vendedor, de 20% do total da quantia paga se mostra mais adequado. O termo inicial dos juros de mora na hipótese de devolução de valores decorrente de resolução de compromisso de compra e venda por iniciativa do promitente comprador é a data do trânsito em julgado da decisão.
O INCC restringe-se ao reajuste da parcela do preço e não para a rescisão do negócio pactuado, oportunidade em que deve ser aplicado o INPC, índice que melhor reflete a inflação acumulada do período.”

(N.U 0001349-32.2012.8.11.0003, MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 08/06/2016, Publicado no DJE 21/06/2016) (grifei)

De notar-se, por fim, no que toca a cláusula de tolerância, o entendimento firmado por esta Câmara foi no sentido de não reconhecer a nulidade, a fim de manter a cláusula discutida em todos os seus termos, porquanto expressamente convencionado que a obra poderia sofrer adiantamento ou atraso de até 180 (cento e oitenta dias), período considerado como tolerância sem incidir qualquer penalidade.

Veja-se o teor da cláusula discutida (id. 106837959 – pág. 3):

Do exposto, da redação da cláusula de tolerância, constata-se que sua incidência não está atrelada à comprovação, pela embargada, de eventuais causas imprevisíveis, como sustenta a recorrente, mormente diante da complexidade do objeto contratual e das diversas variáveis que incidem na construção civil.

Nesse sentido já se decidiu:

“RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO DA OBRA. ENTREGA APÓS O PRAZO ESTIMADO. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. VALIDADE. PREVISÃO LEGAL. PECULIARIDADES DA CONSTRUÇÃO CIVIL. ATENUAÇÃO DE RISCOS. BENEFÍCIO AOS CONTRATANTES.
CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA. OBSERVÂNCIA DO DEVER DE INFORMAR. PRAZO DE PRORROGAÇÃO. RAZOABILIDADE.

1. Cinge-se a controvérsia a saber se é abusiva a cláusula de tolerância nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel em construção, a qual permite a prorrogação do prazo inicial para a entrega da obra.

2. A compra de um imóvel "na planta" com prazo e preço certos possibilita ao adquirente planejar sua vida econômica e social, pois é sabido de antemão quando haverá a entrega das chaves, devendo ser observado, portanto, pelo incorporador e pelo construtor, com a maior fidelidade possível, o cronograma de execução da obra, sob pena de indenizarem os prejuízos causados ao adquirente ou ao compromissário pela não conclusão da edificação ou pelo retardo injustificado na conclusão da obra (arts. 43, II, da Lei no 4.591/1964 e 927 do Código Civil).

3. No contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, além do período previsto para o término do empreendimento, há, comumente, cláusula de prorrogação excepcional do prazo de entrega da unidade ou de conclusão da obra, que varia entre 90 (noventa) e 180 (cento e oitenta) dias: a cláusula de tolerância.

4. Aos contratos de incorporação imobiliária, embora regidos pelos princípios e normas que lhes são próprios (Lei no 4.591/1964), também se aplica subsidiariamente a legislação consumerista sempre que a unidade imobiliária for destinada a uso próprio do adquirente ou de sua família.

5. Não pode ser reputada abusiva a cláusula de tolerância no compromisso de compra e venda de imóvel em construção desde que contratada com prazo determinado e razoável, já que possui amparo não só nos usos e costumes do setor, mas também em lei especial (art. 48, § 2o, da Lei no 4.591/1964), constituindo previsão que atenua os fatores de imprevisibilidade que afetam negativamente a construção civil, a onerar excessivamente seus atores, tais como intempéries, chuvas, escassez de insumos, greves, falta de mão de obra, crise no setor, entre outros contratempos.

6. A cláusula de tolerância, para fins de mora contratual, não constitui desvantagem exagerada em desfavor do consumidor, o que comprometeria o princípio da equivalência das prestações estabelecidas. Tal disposição contratual concorre para a diminuição do preço final da unidade habitacional a ser suportada pelo adquirente, pois ameniza o risco da atividade advindo da dificuldade de se fixar data certa para o término de obra de grande magnitude sujeita a diversos obstáculos e situações imprevisíveis.

7. Deve ser reputada razoável a cláusula que prevê no máximo o lapso de 180 (cento e oitenta) dias de prorrogação, visto que, por analogia, é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2o, da Lei no 4.591/1964 e 12 da Lei no 4.864/1965) e é o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto (art. 18, § 2o, do CDC).

8. Mesmo sendo válida a cláusula de tolerância para o atraso na entrega da unidade habitacional em construção com prazo determinado de até 180 (cento e oitenta) dias, o incorporador deve observar o dever de informar e os demais princípios da legislação consumerista, cientificando claramente o adquirente, inclusive em ofertas, informes e peças publicitárias, do prazo de prorrogação, cujo descumprimento implicará responsabilidade civil. Igualmente, durante a execução do contrato, deverá notificar o consumidor acerca do uso de tal cláusula juntamente com a sua justificação, primando pelo direito à informação. 9. Recurso especial não provido. (REsp 1582318/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 21/09/2017)
grifei.

Sob tal contexto, ao que se evidencia, as alegações dos declaratórios, não têm o intuito de solucionar omissão, contradição ou obscuridade, mas denotam a vontade de rediscutir o julgado para o fim de prevalecer as teses que foram apreciadas, mas rejeitadas.

Assim se diz, porque a rediscussão via embargos de declaração, de questões de mérito já resolvidas, configura pedido de alteração do
decisum,
e traduz mero inconformismo com o teor da decisão embargada, proferida em sentido contrário a sua pretensão.

Nesse sentido:

"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ADMISSIBILIDADE. REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. INEXISTÊNCIA DE QUAISQUER DOS VÍCIOS DO ART. 1.022 DO CPC/2015. REDISCUSSÃO DE QUESTÕES JÁ RESOLVIDAS NA DECISÃO EMBARGADA. MERO INCONFORMISMO. SIMPLES REITERAÇÃO DE ARGUMENTOS. NÃO-CABIMENTO. CONTRADIÇÃO INTERNA DO JULGADO. AUSÊNCIA. EMBARGOS REJEITADOS.

1. Enunciado Administrativo n. 3/STJ: 'Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC'.

2. Os embargos de declaração constituem instrumento processual com o escopo de eliminar do julgamento obscuridade, contradição ou omissão sobre tema cujo pronunciamento se impunha pelo acórdão ou, ainda, de corrigir evidente erro material, servindo como instrumento de aperfeiçoamento do julgado (art. 1.022 do CPC/2015).

3. Revelam-se improcedentes os embargos declaratórios em que as questões levantadas não configuram as hipóteses de cabimento do recurso, delineadas no art. 1.022 do CPC.

4
. A rediscussão, via embargos de declaração, de questões de mérito já resolvidas configura pedido de alteração do resultado do decisum, traduzindo mero inconformismo com o teor da decisão embargada. Nesses casos, a jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que os embargos não merecem prosperar.

5. Tratando-se de mera reiteração de argumentos anteriormente levantados, e sendo certo que as questões apontadas como omitidas foram clara e fundamentadamente examinadas nas decisões precedentes, são manifestamente descabidos os presentes declaratórios. 6 . Embargos de declaração rejeitados"
(STJ, EDcl no AgInt no MS 22.597/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 29/11/2017).

Do exposto, ausente omissão, contradição, obscuridade ou erro material, nos termos do art. 1.022 do CPC, não merecem ser acolhidos os segundos Embargos de Declaração.

Por fim, no que diz com a pretensão voltada ao prequestionamento da matéria, com vista à interposição de recursos junto aos tribunais superiores, sabe-se que basta que o julgamento seja fundamentado nas razões de direito e de fato que conduzam à solução da controvérsia.

Assim, torna-se desnecessária a utilização dos declaratórios para o prequestionamento de normas que, ainda que implicitamente, tenham orientado a formulação do pleito deduzido, a elaboração da defesa do adverso ou a formação do posicionamento adotado pelo órgão
ad quem
.

Por prequestionamento expresso entende-se a clara manifestação acerca da específica matéria que se traz à apreciação do Julgador que em nada se relaciona com a citação da legislação que a esteja a orientar, condição que não se demonstra imperativa ao manejo dos recursos extremos.

No mais, desnecessário prequestionar a aplicação dos dispositivos legais supostamente não examinados se a matéria objeto da discussão já tiver sido ventilada anteriormente, ao menos implicitamente, consoante o que já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

“Configura-se o prequestionamento implícito quando o Tribunal de origem emite juízo de valor em torno da tese recursal, ainda que de maneira sucinta e sem referência expressa aos dispositivos legais tidos por violados” (STJ, 3a turma, REsp n° 1.370.152/RJ, rel. Min. Ricardo Villas Boas Cueva, DJe 13.11.2015).

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Pretensão de conferir efeito infringente ao julgado e prequestionamento para viabilizar a interposição de recurso competente – Órgão jurisdicional que não pode servir de consulta sobre vigência ou interpretação legal ou constitucional

– Inadmissibilidade – Ausência de omissão, contradição ou obscuridade
– Rejeição.”
(TJSP; Embargos de Declaração Cível 2066070-04.2019.8.26.0000; Relator (a): João Batista Vilhena; Órgão Julgador: 17a Câmara de Direito Privado; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 6a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 17/02/2022; Data de Registro: 17/02/2022) (grifei)

Ao final, conclui-se que o acórdão embargado analisou toda a matéria controvertida, pelo que nem mesmo para fim de prequestionamento, é caso de provimento.

Ante o exposto,
NEGO provimento aos embargos de declaração.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/08/2023