Tribunal: TJMT
Processo: 0012174-27.2015.8.11.0004
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-03-07
Data de publicação: 2023-03-13

Ementa:
EMENTA
APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – PRIMEIRO APELANTE – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO, A DROGA APREENDIDA SERIA DESTINADA PARA CONSUMO PRÓPRIO, FRAÇÃO MÁXIMA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, AUSÊNCIA DE CAPACIDADE FINANCEIRA PARA ARCAR COM A “PENA DE MULTA” – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. SUBSIDIARIAMENTE, DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO, COM SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS, CONCESSÃO DO “BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA” E ISENÇÃO DA PENA DE MULTA – SEGUNDO APELANTE - INEXISTE “PROVA CABAL” DA TRAFICÂNCIA, DEVERIA “SER ENQUADRADO NA FIGURA TÍPICA DO ART. 28 DA NOVA LEI DE DROGAS” – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO, COM SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS E ISENÇÃO DA PENA DE MULTA - DEPOIMENTOS DOS INVESTIGADORES DE POLÍCIA - ENTREGA DE DROGA EM RECEPÇÃO DE HOTEL – APREENSÃO DE 4 (QUATRO) TABLETES COM APROXIMADAMENTE 1KG DE MACONHA - FORMA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA - DESTINAÇÃO MERCANTIL - DROGA PERECÍVEL - VALOR COMERCIAL - QUANTIDADE - ENUNCIADOS CRIMINAIS 3 E 7 - PLEITOS ABSOLUTÓRIOS E DESCLASSIFICATÓRIOS – IMPROCEDÊNCIA – SEGUNDO APELANTE – MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – CONCURSO DE AGENTES – FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) – JULGADO DO STJ - SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – ÓBICE LEGAL – REPRIMENDA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS - CUSTAS PROCESSUAIS - IMPOSIÇÃO LEGAL - CPP, ART. 804 - ANÁLISE DA HIPOSSUFICIÊNCIA - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL - PENA DE MULTA - IMPOSIÇÃO LEGAL - EVENTUAL ISENÇÃO POR HIPOSSUFICIÊNCIA - JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – JULGADO DO TJMT - RECURSOS DESPROVIDOS.
As assertivas dos apelantes de que seriam apenas usuários afiguram-se inverossímeis ao considerar que a quantidade de substância entorpecente apreendida - 897,418g (oitocentos e noventa e sete gramas e quatrocentos e dezoito miligramas) de maconha – possibilita a confecção de aproximadamente 897 (oitocentos e noventa e sete) cigarros, sopesados estudos empíricos que indicam a utilização de 1g (um grama), em média, por baseado (TJRS, HC no 70081969909; HC no 5003759-42.2021.8.21.7000), podendo chegar ao dobro e/ou triplo dessa quantidade de cigarros (https://maryjuana.com.br/2016/07/estudo-revela-peso-medio-cigarro-de-maconha). Ademais, possui valor comercial passível de ser estimado entre R$13.455,00 (treze mil e quatrocentos e cinquenta e cinco reais), sopesado o valor de R$15,00 (quinze reais) por cigarro da droga, segundo estudo do SENAD [Secretaria Nacional de Políticas sobre Drogas e Gestão de Ativos do Ministério da Justiça e Segurança Pública], UNODC [Escritório das Nações Unidas Sobre Drogas e Crime] e PNUD [Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento] sobre a precificação das drogas no mercado nacional (disponível em: https://www.cdebrasil.org.br/boletins/).
Cabe à Defesa o ônus de provar que a droga seria destinada apenas ao uso pessoal, “não bastando mera alegação, máxime quando a natureza, o local e as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa” (TJMT, AP no 124790/2016), mesmo porque a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo tráfico (TJMT, Enunciado Criminal 3). Ao contrário, mostra-se comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, o qual vende drogas para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615).
Por se tratar de crime de ação múltipla, o tráfico de drogas consuma-se com a prática de qualquer das condutas descritas no art. 33 da Lei no 11.343/2006 (TJMT, Enunciado Criminal 7), dentre as quais “entregar” e “trazer consigo” substância entorpecente para mercancia.
O c. STJ decidiu que “o cometimento do delito em concurso de pessoas” justifica a “aplicação do redutor do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 1/6” (STJ, AgRg no HC 602673/SP).
A pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão constitui óbice legal à substituição da pena privativa por restritivas de direitos (CP, art. 44, I).
“De acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais” (STJ, AgRg no AREsp no 1399211/PI).
“A pretendida isenção do pagamento das custas processuais é questão a ser decidida pelo Juízo da Execução Penal, haja vista ser na fase da execução o momento adequado para aferir a real situação financeira do agente” (TJMT, N.U 0001292-27.2016.8.11.0018).
A pena de multa deriva de imposição legal (Lei 11.343/06, art. 33) e eventual isenção por hipossuficiência deve ser comprovada no Juízo da Execução Penal (TJMT, AP NU 0001292-27.2016.8.11.0018).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0012174-27.2015.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[ANTONIO PAULO BENEVIDES DO CARMO FILHO - CPF: 026.185.301-52 (APELANTE), WMARLEY LOPES FRANCO - CPF: 165.716.651-15 (ADVOGADO), LEILA DA SILVA SOUSA FRANCO - CPF: 353.049.521-20 (ADVOGADO), HIAGO SARAIVA FERRARI - CPF: 049.281.831-26 (APELANTE), JUNIO CESAR COELHO DA SILVA - CPF: 468.613.001-87 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), LUIZ FERNANDO PERES DA SILVA - CPF: 058.240.491-65 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – PRIMEIRO APELANTE – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO, A DROGA APREENDIDA SERIA DESTINADA PARA CONSUMO PRÓPRIO, FRAÇÃO MÁXIMA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, AUSÊNCIA DE CAPACIDADE FINANCEIRA PARA ARCAR COM A “
PENA DE MULTA
” – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. SUBSIDIARIAMENTE, DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO, COM SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS, CONCESSÃO DO “
BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA
” E ISENÇÃO DA PENA DE MULTA – SEGUNDO APELANTE - INEXISTE “
PROVA CABAL
” DA TRAFICÂNCIA, DEVERIA “
SER ENQUADRADO NA FIGURA TÍPICA DO ART. 28 DA NOVA LEI DE DROGAS
” – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO, COM SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS E ISENÇÃO DA PENA DE MULTA - DEPOIMENTOS DOS INVESTIGADORES DE POLÍCIA - ENTREGA DE DROGA EM RECEPÇÃO DE HOTEL – APREENSÃO DE 4 (QUATRO) TABLETES COM APROXIMADAMENTE 1KG DE MACONHA - FORMA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA - DESTINAÇÃO MERCANTIL - DROGA PERECÍVEL - VALOR COMERCIAL - QUANTIDADE - ENUNCIADOS CRIMINAIS 3 E 7 - PLEITOS ABSOLUTÓRIOS E DESCLASSIFICATÓRIOS – IMPROCEDÊNCIA – SEGUNDO APELANTE – MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – CONCURSO DE AGENTES – FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) – JULGADO DO STJ - SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – ÓBICE LEGAL – REPRIMENDA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS - CUSTAS PROCESSUAIS - IMPOSIÇÃO LEGAL - CPP, ART. 804 - ANÁLISE DA HIPOSSUFICIÊNCIA - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL - PENA DE MULTA - IMPOSIÇÃO LEGAL - EVENTUAL ISENÇÃO POR HIPOSSUFICIÊNCIA - JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – JULGADO DO TJMT - RECURSOS DESPROVIDOS.

As assertivas dos apelantes de que seriam apenas usuários afiguram-se inverossímeis ao considerar que a quantidade de substância entorpecente apreendida - 897,418g (oitocentos e noventa e sete gramas e quatrocentos e dezoito miligramas) de maconha – possibilita a confecção de aproximadamente 897 (oitocentos e noventa e sete) cigarros, sopesados estudos empíricos que indicam a utilização de 1g (um grama), em média, por baseado (TJRS, HC no 70081969909; HC no 5003759-42.2021.8.21.7000), podendo chegar ao dobro e/ou triplo dessa quantidade de cigarros (https://maryjuana.com.br/2016/07/estudo-revela-peso-medio-cigarro-de-maconha). Ademais, possui valor comercial passível de ser estimado entre R$13.455,00 (treze mil e quatrocentos e cinquenta e cinco reais), sopesado o valor de R$15,00 (quinze reais) por cigarro da droga, segundo estudo do SENAD [Secretaria Nacional de Políticas sobre Drogas e Gestão de Ativos do Ministério da Justiça e Segurança Pública], UNODC [Escritório das Nações Unidas Sobre Drogas e Crime] e PNUD [Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento] sobre a precificação das drogas no mercado nacional (disponível em: https://www.cdebrasil.org.br/boletins/).

Cabe à Defesa o ônus de provar que a droga seria destinada apenas ao uso pessoal, “
não bastando mera alegação, máxime quando a natureza, o local e as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa
” (TJMT, AP no 124790/2016), mesmo porque a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo tráfico (TJMT, Enunciado Criminal 3). Ao contrário, mostra-se comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, o qual vende drogas para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615).

Por se tratar de crime de ação múltipla, o tráfico de drogas consuma-se com a prática de qualquer das condutas descritas no art. 33 da Lei no 11.343/2006 (TJMT, Enunciado Criminal 7), dentre as quais “entregar” e “trazer consigo” substância entorpecente para mercancia.

O c. STJ decidiu que “
o cometimento do delito em concurso de pessoas
” justifica a “
aplicação do redutor do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 1/6
” (STJ, AgRg no HC 602673/SP).

A pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão constitui óbice legal à substituição da pena privativa por restritivas de direitos (CP, art. 44, I).

“
De acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais
” (STJ, AgRg no AREsp no 1399211/PI).

“
A pretendida isenção do pagamento das custas processuais é questão a ser decidida pelo Juízo da Execução Penal, haja vista ser na fase da execução o momento adequado para aferir a real situação financeira do agente
” (TJMT, N.U 0001292-27.2016.8.11.0018).

A pena de multa deriva de imposição legal (Lei 11.343/06, art. 33) e eventual isenção por hipossuficiência deve ser comprovada no Juízo da Execução Penal (TJMT, AP NU 0001292-27.2016.8.11.0018).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO No 0012174-27.2015.8.11.0004 - CLASSE CNJ - 417- COMARCA
DE BARRA DO GARÇAS

APELANTE(S): HIAGO SARAIVA FERRARI

ANTÔNIO PAULO BENEVIDES DO CARMO FILHO

APELADOS(S): MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Apelações criminais interpostas por HIAGO SARAIVA FERRARI e

ANTÔNIO PAULO BENEVIDES DO CARMO FILHO
c
ontra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças, nos autos de ação penal (PJE no 0012174-27.2015.8.11.000), que os condenou por tráfico de drogas privilegiado, sendo o
primeiro
a 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, em regime semiaberto e o
segundo
a 4 anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, em regime semiaberto - art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006

- (ID 146819729).

HIAGO SARAIVA FERRARI sustenta que: 1) as provas seriam insuficientes para a condenação; 2) a droga apreendida seria destinada para consumo próprio; 3) a causa de diminuição do tráfico privilegiado deveria ter sido fixada na fração máxima de 2/3 (dois terços); 4) não possui capacidade financeira para arcar com a “
pena de multa
”.

Requer o provimento para que seja absolvido. Subsidiariamente, desclassificada a conduta para posse de drogas com finalidade de uso pessoal ou reduzidas as penas, com substituição por restritivas de direitos, concessão do “
benefício da Justiça Gratuita
” e, isenção do pagamento da pena de multa, sem fundamentação correlata (ID 146819731).

ANTÔNIO PAULO BENEVIDES DO CARMO FILHO alega que: 1) inexiste “
prova cabal
” da traficância; 2) deveria “
ser enquadrado na figura típica do art. 28 da nova lei de drogas
”.

Pede o provimento para que seja absolvido. Subsidiariamente, desclassificado o tráfico para porte de drogas para uso pessoal, com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e isenção da pena de multa (ID 146814113).

A 1a PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE BARRA DO GARÇAS pugna pelo desprovimento do apelo (ID 146814103/ ID 146814118).

A i. 14a Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo desprovimento, em parecer assim sintetizado:

“
Apelação criminal – Réus condenados pelo cometimento do crime tipificado no art. 33, parágrafo 4o, da Lei n.o 11.343/2006 – Inconformismo da Defesa. Requestada absolvição e/ou desclassificação para a figura típica descrita no art. 28 da lei no 11.343/06 – Improcedência – Prova inequívoca quanto à autoria e materialidade delitiva do crime de tráfico de entorpecentes – Depoimentos firmes, coesos e seguros dos investigadores de polícia civil que participaram da ocorrência. Pedidos alternativos: Hiago Saraiva Ferrari: Aplicação da fração máxima (2/3) relativo a causa de diminuição da pena, prevista no §4o, art. 33, da Lei no 11.343/06, com consequente alteração de regime prisional, e/ou a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito – Impertinência – Quantidade elevada do entorpecente apreendido, que afasta a redução máxima de 2/3 relativo ao “tráfico privilegiado” – Tem-se como devidamente motivados e fundamentados o patamar fixado pelo órgão jurisdicional de piso, não merecendo qualquer alteração – Isenção das custas processuais – Impossibilidade – Competência do juízo de execução. Pleito comum – Exclusão da pena de multa – Inadmissibilidade – A pena de multa encontra previsão no próprio preceito secundário do tipo penal do referido artigo, devendo ser aplicada por imposição legal, sendo inadmissível a sua exclusão – Outrossim, a pena de multa restou devidamente estabelecida em conformidade com a reprimenda corporal, nos termos empregados pelo magistrado sentenciante, em perfeita homenagem ao princípio da proporcionalidade, bem como, em razão da situação econômica dos apelantes, vez que o valor do dias-multa foi fixado no mínimo legal. Pelo desprovimento do recurso
”
(José Norberto de Medeiros Júnior, procurador de Justiça - ID 148482657)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“[...] no dia 16 de novembro de 2015, por volta das 20 h, em via pública, em frente ao Hotel Dois Rios, situado na Rua Alexandrina Gomes, n° 23, Bairro Cidade Velha, nesta Cidade e Comarca de Barra do Garças-MT, o acusado ANTÔNIO PAULO BENEVIDES DO CARMO FILHO, agindo em comunhão de propósitos e unidade de desígnios com os demais acusados, foi flagrado por uma equipe da Polícia Civil trazendo consigo 04 (quatro) tabletes de Cannabis Sativa Lineu, vulgarmente conhecida como maconha, pesando 897,418 g (oitocentos e noventa e sete gramas e quatrocentos e dezoito miligramas), substância esta que, no período diurno da mesma data, havia sido transportada até o referido hotel pelos acusados HIAGO SARAIVA FERRARI e LUIZ FERNANDO PERES DA SILVA, bem como seriam destinadas à venda, à comercialização junto aos usuários de drogas, em desacordo com determinação legal e regulamentar, de uso proscrito no Brasil, podendo determinar dependência física ou psíquica, conforme Laudo Preliminar de Constatação de Drogas às fls. 44/45-IP. [...]

Ante ao exposto, os denunciados ANTÔNIO PAULO BENEVIDES DO CARMO FILHO, HIAGO SARAIVA FERRARI e LUIZ FERNANDO PERES DA SILVA (vulgo "FERNANDINHO") estão incursos no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, com as implicações da Lei n° 8.072/90, motivo pelo qual o Ministério Público requer a citação/notificação dos acusados para o oferecimento de suas respostas preliminares, seguidas do recebimento da denúncia e da realização dos atos processuais a que fazem alusão os artigos 56 e seguintes da Lei n° 11.343/06
”
(Wdison Luiz Franco Mendes, promotor de Justiça – ID 146819719 – fls. 8/11)

O Juízo reconheceu a reponsabilidade penal e dosou as penas nos seguintes termos:

“[...] Da imputação do artigo 33, Lei 11.343/06 quanto aos réus Antônio Paulo Benevides do Carmo Filho e Hiago Saraiva Ferrari [...]

Quanto à autoria, presentes elementos inequívocos indicando a participação dos denunciados Antônio Paulo Benevides do Carmo Filho e Hiago Saraiva Ferrari na mercancia ilícita, através dos testemunhos dos policiais civis Rafael Pinheiro de Farias e Jhonny Garcia Trindade de Monteiro, que realizaram campanas próximo ao estabelecimento comercial denominado Hotel Dois Rios, onde presenciaram os réus recebendo o entorpecente que fora deixado naquele local posteriormente por um terceiro. [...]

No tocante as imagens anexadas aos autos (fl. 87 – pág. 102), vislumbra-se que o arquivo denominado “playboy 2016.3gp” contém imagens das câmeras de segurança da área interna do Hotel Dois Rios, pelas quais é possível visualizar o réu Hiago Saraiva Ferrari deixando uma bolsa azul com a recepcionista daquele estabelecimento comercial (0:20-0:29) no dia 16.11.2015 às 20hrs07min.

Já o arquivo denominado “playboy 2016 II.mp4”, mostra o réu Hiago Saraiva Ferrari saindo do mesmo hotel logo após ter deixado a bolsa com os entorpecentes na recepção deste.

A alegação das defesas técnicas constituídas de que não há elementos probatórios suficientes para o edito condenatório, não deve ser acolhida, considerando os depoimentos acima expostos, em que os policiais realizaram a campana no estabelecimento comercial onde os entorpecentes foram deixados e, após, retirados por um dos acusados, o qual foi abordado saindo do local e oportunidade em que as drogas foram encontradas em sua posse.

Os depoimentos revelam-se fontes de provas da autoria delitiva, uma vez que não foi produzido nenhum elemento probatório capaz de infirmar as declarações dos policiais civis que participaram da campana e da abordagem, prisão do denunciado Antônio Paulo Benevides do Carmo Filho, identificação do réu Hiago Saraiva Ferrari na ação delitiva e apreensão dos produtos ilícitos.

As teses negativas dos denunciados não vieram acompanhadas de elementos que corroborem com seu relato e colidem com as informações harmônicas fornecidas pelos policiais inquiridos. [...]

Os elementos supramencionados, notadamente a existência de informações prévias acerca da traficância, o que fez com que os policiais que realizassem a campana nas imediações hotel, constatando a entrega e recebimento de entorpecentes entre os réus no local, somado à sua abordagem com a porção de droga, logo após sair do estabelecimento, corroborando com a apreensão das porções de maconha. Tudo isso são indícios inequívocos a comprovarem a traficância pelos réus. [...]

Presentes, destarte, os elementos subjetivos, objetivos e normativos do tipo de injusto e inexistindo, sequer alegadas, excludentes de ilicitude e culpabilidade, reputo provado e consumado a hipótese típica do art. 33, Lei 11.343/06, pelo que julgo procedente a pretensão punitiva estatal contida na denúncia, para o fim de condenar os denunciados Antônio Paulo Benevides do Carmo Filho e Hiago Saraiva Ferrari pelo delito supramencionado. [...]

Havendo similitude de circunstâncias, analiso a dosimetria da pena de forma conjunta em relação a ambos os acusados.

Quanto à pena base, ante os princípios do direito penal do fato, afastando-se do paradigma do direito penal do autor, bem como ante os princípios do direito penal garantista, fragmentário, secular, como ultima ratio e mínimo, além dos princípios da não discriminação e tolerância (art. 3o, inc. IV, CF/88), da democracia e pluralismo (art. 1o, CF/88) e da dignidade da pessoa humana (art. 1o, inc. III, CF/88), as circunstâncias judiciais referentes ao autor consubstanciadas

personalidade não são avaliáveis em desfavor da situação jurídico-dosimétrico do réu, apenas em favor, mas no caso em exame, não se vislumbram hipóteses favoráveis nas circunstâncias judiciais referentes aos autores.

Quanto aos antecedentes, conduta social, culpabilidade, circunstâncias, consequências e motivos, nada há em desfavor produzido nos autos.

Considerando o comportamento da vítima, não deve apresentar impacto dosimétrico, por não haver vítima individualizável, tratando-se de crime contra a saúde pública.

Em sede do art. 42, da Lei no. 11.343/06, verifico que foi apreendida significativa quantidade de entorpecentes num total de 4 (quatro) tabletes de maconha pesando 897,418 g (oitocentos e noventa e sete gramas e quatrocentos e dezoito miligramas), portanto, quase 1Kg, pelo que elevo a pena-base de 1/6 (um sexto).

Ponderando tais elementos conforme a necessidade e a suficiência para a reprovação e prevenção do crime, subordinadas ao princípio da culpabilidade, e utilizando o critério qualitativo e quantitativo, fixo a pena base em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

·

Da pena provisória

Seguindo o critério trifásico do art. 68, CP, passo a fixar a pena provisória.

Quanto ao acusado Hiago Saraiva Ferrari, ausentes agravantes. Entretanto, presente a atenuante da menoridade relativa, eis que ele nasceu em 27.09.1995, e, portanto, ao tempo do crime 10/11/2015, possuía 20 anos de idade, pelo que atenuo a pena de 1/6, resultando sua pena intermediária em 5 (cinco) anos de reclusão, diante da impossibilidade de redução abaixo do mínimo, nos termos da Súmula 231, do STJ.

Quanto ao acusado Antônio Paulo Benevides do Carmo Filho inexistem agravantes e atenuantes, pelo que a pena intermediária resta fixada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

·

Da pena definitiva

Seguindo o critério trifásico do art. 68, CP, passo a fixar a pena definitiva.

Conforme aclarado pelo Ministério Público, nota-se que estão presentes os pressupostos legais para o reconhecimento do privilégio do art. 33, §4o, Lei 11.343/06, vez que não há prova nos autos que os denunciados não preenchem os requisitos necessários: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas.

Entretanto, verifica-se que o delito foi perpetrado em concurso de agentes.

O concurso de agentes não se confunde com a associação para o tráfico, eis que esta última, diferentemente do primeiro que é eventual, demanda estabilidade e permanência, requisitos não identificados nesta ação penal.

O ordenamento jurídico penal agrava a pena de delitos praticados em concurso de pessoas, como, por exemplo, art. 155, §4o, inc. IV e art. 157, §2o, inc. II, ambos do CP, bem como o art. 288, CP.

Considerando que o concurso de agentes não foi utilizado para valorar negativamente a pena-base ou agravar a pena na segunda fase da dosimetria, utilizo-o para justificar a aplicação da causa de diminuição do § 4o, do art. 33, da Lei de Drogas em seu mínimo (1/6).

Deste modo, quanto ao acusado Antônio Paulo Benevides do Carmo Filho fixo a pena definitiva em 04 anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

Ao acusado Hiago Saraiva Ferrari fixo a pena definitiva em 04 anos e 2 (dois) meses de reclusão.

b.

Da multa

Em consonância com a pena corpórea fixo a ambos os réus a pena de multa no importe de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa à razão de 1/30 do salário mínimo o dia multa (art. 43, Lei 11.343/06), contabilizada a pena pecuniária com a diminuição do art. 33, § 4o, Lei 11.343/06. Neste sentido: [...]

c.

Da substituição da pena

Ante a quantidade de pena, inaplicável a substituição de pena, nos termos do art. 44, inc. I do CP.

d.

Do regime

Fixo o regime inicialmente semiaberto para ambos os denunciados (artigo 33, § 2o, alínea “b”, CP).

e.

Do direito de recorrer em liberdade

Ante o regime fixado e considerando que as rés responderam todo processo em liberdade, concedo o direito de recorrer em liberdade

Dispositivo

a) Absolvo o denunciado Luiz Fernando Peres da Silva, pelo crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, nos termos do art. 386, inc. VII, CPP;

b) Condeno o denunciado Hiago Saraiva Ferrari, na sanção do art. 33, §4o, da Lei 11.343/06, aplicando-lhe a pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, no importe de 1/30 do salário-mínimo o dia multa, com direito de recorrer em liberdade, em regime semiaberto;

c) Condeno o denunciado Antônio Paulo Benevides do Carmo Filho, na sanção do art. 33, §4o, da Lei 11.343/06, aplicando-lhe a pena de 04 anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, no importe de 1/30 do salário-mínimo o dia multa, com direito de recorrer em liberdade, em regime semiaberto. [...].”
(Douglas Bernardes Romão, juiz de Direito – ID 146819729)

Pois bem.

A materialidade do tráfico de drogas está consubstanciada no Auto de Apreensão (ID 146819719 – fls. 37), Laudo Pericial no 300.2.04.2015.010102-01 (ID 146819719 – fls. 29/31), Laudo Pericial Criminal no 200.2.10.2016.002947-01 (ID 146819719 – fls. 66/72), os quais não sofreram qualquer impugnação.

Na fase policial, foram ouvidos Rafael Pinheiro de Farias, investigador de Polícia (ID 146819719 – fls. 14/15), Jhonny Garcia Trindade Monteiro, investigador de Polícia (ID 146819719 – fls. 16) e ANTONIO PAULO BENEVIDES DO CARMO FILHO, apelante (ID 146819719 – fls. 17/20).

Em Juízo, colheram-se os depoimentos de Rafael Pinheiro de Farias, investigador de Polícia (ID 146819725/ ID 146819732), Jhonny Garcia Trindade Monteiro, investigador de Polícia (ID 146819725), ANTONIO PAULO BENEVIDES DO CARMO FILHO, apelante (ID 146819732) e HIAGO SARAIVA FERRARI, apelante (ID 146819732).

Dito isso, vejamos os pleitos defensivos de absolvição dos apelantes ou desclassificação da conduta para posse de drogas com finalidade de uso pessoal.

Os investigadores de Polícia [Rafael Pinheiro de Farias e Jhonny Garcia Trindade Monteiro] descreveram, de forma coesa, em ambas as fases da persecução penal, a apreensão de 4 (quatro) tabletes de maconha, com peso total de 897,418 g (oitocentos e noventa e sete gramas e quatrocentos e dezoito miligramas), no dia 16 de novembro de 2015, por volta das 20h, em frente ao “Hotel Dois Rios” [em via pública], localizado à rua Alexandrina Gomes, n° 23, bairro Cidade Velha, no município de Barra do Garças/MT.

As narrativas dos referidos agentes policiais são convergentes no sentido de que: 1) receberam denúncia anônima de que uma bolsa, do tipo “nécessaire”, de cor azul, com drogas no seu interior, fora deixada na recepção do referido hotel; 2) diante disso, a equipe policial monitorou o local, ocasião em que visualizaram ANTONIO PAULO BENEVIDES DO CARMO FILHO [apelante] retirando bolsa do local; 3) realizada sua abordagem, foi apreendida com ANTONIO PAULO BENEVIDES DO CARMO FILHO 897,418g (oitocentos e noventa e sete gramas e quatrocentos e dezoito miligramas) de maconha; 4) solicitadas as imagens do circuito interno de segurança do “Hotel Dois Rios”, constataram que HIAGO SARAIVA FERRARI [apelante] havia deixado o entorpecente na recepção; 5) os apelante já eram investigados por tráfico de drogas no âmbito da “Operação Playboy”.

A forma de acondicionamento da droga - porção individual, tabletes cortados e inteiros - intermediária da cadeia comercial
[1]
, permite aferir a destinação mercantil dos entorpecentes apreendidos (TJMT, Ap 0043332-15.2017.8.11.0042 - Primeira Câmara Criminal - 17.12.2018; AP NU 1000305-37.2021.8.11.0005 - Primeira Câmara Criminal – 18.2.2022).

Nesse tipo de comercialização ilícita, a movimentação financeira pode ser significativa após a fragmentação em porções individuais, pois a maconha “
pode render até 500% de lucro em comparação ao preço pelo qual os traficantes adquirem a droga
” (FERNANDES, Liva. A problemática da droga no telejornalismo brasileiro – uma análise da série de reportagens “O avanço da maconha” do Jornal da Band. Disponível em: portalintercom.org.brf).

As assertivas dos apelantes de que seriam apenas usuários afiguram-se inverossímeis ao considerar que a quantidade de substância entorpecente apreendida - 897,418g (oitocentos e noventa e sete gramas e quatrocentos e dezoito miligramas) de maconha – possibilita a confecção de aproximadamente 897 (oitocentos e noventa e sete) cigarros, sopesados estudos empíricos que indicam a utilização de 1g (um grama), em média, por baseado (TJRS, HC no 70081969909 - Relator: Des. Diogenes Vicente Hassan Ribeiro - 31.7.2019; TJRS, HC no 5003759-42.2021.8.21.7000/RS - Relator: Des. Ivan Leomar Bruxel – 8.4.2021), podendo chegar ao dobro e/ou triplo dessa quantidade de cigarros (https://maryjuana.com.br/2016/07/estudo-revela-peso-medio-cigarro-de-maconha).

Ademais, as apreensões se mostram muito superiores ao limite máximo permitido para configuração da posse de droga para consumo pessoal na maioria dos países que toleram determinada quantia para uso, por exemplo: no Uruguai, a quantidade máxima permitida é de 40g de maconha; na Colômbia, é permitido portar, separadamente, até 20g de maconha e 1g de cocaína; Em Portugal, desde 2001, não é considerado mais crime o porte ou a posse de 25g de maconha e 2g de cocaína (MACHADO, M. H. A distinção entre usuário e traficante de drogas ilícitas: Estudo Comparado - Brasil - Uruguai - Colômbia - Portugal. 491p. Tese [Doutorado em Política Social]. Universidade de Brasília - UnB. Brasília, 2022).

Não bastasse, os apelantes não comprovaram possuir condições financeiras de adquirir os entorpecentes para consumo próprio, visto que 897,418g de maconha está avaliada em aproximadamente R$13.455,00 (treze mil e quatrocentos e cinquenta e cinco reais), sopesado o valor de R$15,00 (quinze reais) por cigarro da droga, segundo estudo do SENAD [Secretaria Nacional de Políticas sobre Drogas e Gestão de Ativos do Ministério da Justiça e Segurança Pública], UNODC [Escritório das Nações Unidas Sobre Drogas e Crime] e PNUD [Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento] sobre a precificação das drogas no mercado nacional (disponível em: https://www.cdebrasil.org.br/boletins/).

Noutro giro, atente-se que a condição de usuário não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas, pois ser comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).

Aliás, essa matéria está consolidada no e. TJMT pelo Enunciado Criminal 3, in verbis: “
a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
” (www.tjmt.jus.br).

Sob essa ótica, o tráfico de drogas atribuído aos apelantes resulta demonstrado pelos depoimentos seguros e coerentes dos agentes policiais, prestados sob o crivo do contraditório, reforçados pelo contexto da apreensão, os quais “
são idôneos para sustentar a condenação criminal
” (TJMT, Enunciado Criminal 8).

Em situação semelhante, este e. Tribunal assim decidiu:

“
É insustentável a almejada absolvição por insuficiência de provas e, com mais razão, a desclassificação do tipo penal do tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n.o 11. 343/06) para aquele do art. 28 da Lei n.o 11.343/06, se as circunstâncias da apreensão dos entorpecentes [diversidade de drogas, encontradas juntamente com dinheiro em espécie e caderneta com anotações sobre o comércio malsão], aliadas aos depoimentos dos policiais militares que diligenciaram no ocorrido, revelam a prática da mercancia espúria de narcóticos
.” (AP 1000126-78.2021.8.11.0078 – Relator: Des. Gilberto Giraldelli – Terceira Câmara Criminal – 26.11.2021)

Logo, os pleitos absolutórios/desclassificatórios se mostram improcedentes.

Em relação ao apelante HIAGO SARAIVA FERRARI, o juiz da causa reconheceu a minorante do tráfico privilegiado e fixou a fração de 1/6 (um sexto) ao sopesar que “
o delito foi perpetrado em concurso de agentes
” (ID 146819729).

Com efeito, o c. STJ decidiu que “
o cometimento do delito em concurso de pessoas
” justifica a “
aplicação do redutor do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 1/6
” (AgRg no HC 602673/SP – Relator: Min. Ribeiro Dantas – 13.10.2020), de modo que as penas do apelante HIAGO SARAIVA FERRARI devem ser preservadas.

Em sua vez, a pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão constitui óbice legal à substituição da pena privativa por restritivas de direitos (CP, art. 44, I).

Ademais, a condenação pelas custas processuais deriva de imposição legal (CPP, art. 804), de modo que a análise acerca da alegada hipossuficiência do apelante compete ao Juízo da Execução Penal.

A propósito, colaciona-se julgado do c. STJ:

“
De acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais
.” (AgRg no AREsp no 1399211/PI - Relator: Min. Ribeiro Dantas - 15.2.2019)

E desta e. Câmara:

“
A pretendida isenção do pagamento das custas processuais é questão a ser decidida pelo Juízo da Execução Penal, haja vista ser na fase da execução o momento adequado para aferir a real situação financeira do agente
.” (N.U 0001292-27.2016.8.11.0018 - Relator. Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 22.1.2019).

Logo, impõe-se manter a condenação em custas processuais.

Enfim, a pena de multa deriva de imposição legal (Lei 11.343/06, art. 33) e eventual isenção por hipossuficiência deve ser comprovada no Juízo da Execução Penal (TJMT, AP NU 0001292-27.2016.8.11.0018 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 22.1.2019), razão pela qual a pena pecuniária deve ser conservada.

Com essas considerações, recursos
conhecidos
, mas

DES
PROVIDOS.

É como voto.

[1]

“
Nos processos de intermediação da droga, a rede do tráfico é composta por diversas articulações [produção, transporte, armazenamento, dentre outros] pelos seus operadores até se chegar ao comércio varejista, que possui o seu próprio lucro, riscos e mecanismos de negociação
” (GRILLO, Carolina Christoph. O “morro” e a “pista”: Um estudo comparado de dinâmicas do comércio ilegal de drogas. Disponível em: revistas.ufrj.br).

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/03/2023