Tribunal: TJMT
Processo: 1016790-98.2021.8.11.0042
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-12-13
Data de publicação: 2023-12-18

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, VI, DO CP) – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR – ILEGALIDADE DA APREENSÃO DE DROGA COMO MEIO DE PROVA – NULIDADE DA BUSCA PESSOAL REALIZADA POR OCASIÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE – PROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES – PRECEDENTES DO STJ – NULIDADE, POR DERIVAÇÃO, DAS PROVAS PRODUZIDAS NO FLAGRANTE – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA QUE SE IMPÕE – EXAME DO MÉRITO RECURSAL PREJUDICADO – PRELIMINAR ACOLHIDA – RECURSO PROVIDO EM DISSONÂNCIA DO PARECER MINISTERIAL.
- A classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, quando desacompanhada de descrição concreta e precisa que esteja alicerçada em elementos objetivos, não autoriza a busca pessoal prevista no art. 244 do CPP, por não caracterizar a fundada suspeita exigida pelo dispositivo legal.
- A declaração da nulidade da busca pessoal impõe o reconhecimento da ilicitude, por derivação, de todas as provas dela originaria e a absolvição do agente nos termos do art. 386, II do CPP.
- Acolhida a preliminar e absolvido o apelante, resta prejudicada a análise do mérito do apelo.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1016790-98.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), RODRIGO JOSE GIEHL (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), RODRIGO JOSE GIEHL - CPF: 713.921.991-58 (APELANTE), DYRCEU LEONIDAS DE ALMEIDA - CPF: 809.440.601-10 (TERCEIRO INTERESSADO), VALDICLEMAR FERREIRA - CPF: 014.599.542-97 (TERCEIRO INTERESSADO), SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO (ART. 33,
CAPUT
, C/C ART. 40, VI, DO CP) – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
PRELIMINAR
–
ILEGALIDADE DA APREENSÃO DE DROGA COMO MEIO DE PROVA – NULIDADE DA BUSCA PESSOAL REALIZADA POR OCASIÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE –
PROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES – PRECEDENTES DO STJ –

NULIDADE, POR DERIVAÇÃO, DAS PROVAS PRODUZIDAS NO FLAGRANTE – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA QUE SE IMPÕE –

EXAME DO
MÉRITO
RECURSAL
PREJUDICADO
–
PRELIMINAR ACOLHIDA
– RECURSO
PROVIDO
EM
DISSONÂNCIA
DO PARECER MINISTERIAL.

- A classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, quando desacompanhada de descrição concreta e precisa que esteja alicerçada em elementos objetivos, não autoriza a busca pessoal prevista no art. 244 do CPP, por não caracterizar a fundada suspeita exigida pelo dispositivo legal.

- A declaração da nulidade da busca pessoal impõe o reconhecimento da ilicitude, por derivação, de todas as provas dela originaria e a absolvição do agente nos termos do art. 386, II do CPP.

- Acolhida a preliminar e absolvido o apelante, resta prejudicada a análise do mérito do apelo.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Rodrigo José Gihel
interpôs a tempo e modo, recurso de
Apelação Criminal
, contra sentença pela qual foi condenado ao cumprimento, em regime
semiaberto
, de
5 anos e 10 meses
de
reclusão
e ao pagamento de
583 dias-multa
, pela prática do crime de
Tráfico majorado
previsto no art. 33,
caput
, c/c art. 40, VI da Lei 11.343/06 (fls. 314/329).

Em suas
razões
, busca,
preliminarmente
, a declaração de
nulidade
das provas obtidas
a partir da busca pessoal
, pois
realizada sem justa causa
. Vencido nessa tese, almeja,
no mérito
, a
absolvição
do por ausência de provas do elemento subjetivo do tipo; a
desclassificação
da conduta para aquela prevista no
art. 28 da Lei 11.343/06
; a
exclusão da majorante
do art. 40, VI da Lei 11.343/06 e o reconhecimento do
Tráfico privilegiado
a ser aplicado em sua
fração máxima
(fls. 382/401).

As
contrarrazões
são pelo

desprovimento
do recurso (fls. 415/428);
igualmente
, a Procuradoria Geral de Justiça em parecer sumariado nos termos abaixo (fls. 433/)

“
APELAÇÃO CRIMINAL
– Crime de tráfico ilícito de drogas com envolvimento de criança ou adolescente (artigos 33,
caput
e 40, VI, ambos da Lei 11.343/2006) – Sentença Condenatória –
Recurso da defesa: 1.
Suscita, em preliminar, a nulidade da busca pessoal realizada por ocasião da prisão em flagrante e, por consequência, de toda a instrução processual dela decorrente – IMPROCEDÊNCIA – Fundadas suspeitas para a busca pessoal no apelante - abordagem realizada durante patrulhamento tático no bairro Alvorada, por volta das 22h30min., numa região conhecida pelo comércio ostensivo de drogas, após o apelante demostrar nervosismo ao notar a presença dos policiais –
2.
No mérito, sustenta tese absolutória ou desclassificatória da imputação para porte de drogas para consumo pessoal, tendo por fundamento a suposta fragilidade do conjunto probatório em relação à autoria imputada e destacando a condição de dependente químico do acusado – IMPROCEDÊNCIA – A linha fática evidenciada durante a persecução penal, desde o início das investigações, até a regular tramitação dos autos sob os auspícios do devido processo legal, demonstra claramente a materialidade e a autoria do crime imputado; à exceção das declarações da própria defesa, há uma perfeita harmonia entre os documentos anexados aos autos e os testemunhos policiais colhidos nas fases inquisitorial e judicial, no sentido de que o apelante é mesmo autor do crime em questão –
3.
Por fim, questiona a dosimetria penal estabelecida na origem, pedindo o afastamento da causa de aumento pelo envolvimento de incapaz na prática delitiva e a aplicação da causa especial de diminuição de pena pelo privilégio – IMPROCEDÊNCIA – Para a incidência da causa de aumento prevista no artigo 40, VI, da Lei 11.343/2006, basta que haja a simples inclusão de incapaz no cenário das drogas e, a toda evidência, há nos autos provas testemunhais e a confissão do próprio adolescente sobre seu envolvimento no delito praticado pelo apelante; quanto ao benefício do tráfico privilegiado, foi afastado em razão da dedicação do apelante às atividades criminosas, o que se evidenciou não só pelos antecedentes criminais, como também pela apreensão com o apelante de apetrechos utilizados na comercialização de drogas –
PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO
”
.

(Grifei o original)

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, data da assinatura digital.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

VOTO – PRELIMINAR –
ILEGALIDADE DA APREENSÃO DE DROGA COMO MEIO DE PROVA – NULIDADE DA BUSCA PESSOAL REALIZADA POR OCASIÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE

Egrégia Câmara:

Por volta das 22h30min., do dia 18 de outubro de 2021, uma guarnição da ROTAN estava rondas pelo bairro Jd. Alvorada em Cuiabá-MT, quando se deparou com
Rodrigo José Gihel
e o adolescente
Y.S. da S.
e
m atitude suspeita, caracterizada pelo nervosismo ao visualizarem a viatura.

Nesse contexto, os policiais fizeram a abordagem de ambos e, em busca pessoal, encontraram 1 porção pequena de pasta-base de cocaína
no bolso da bermuda do adolescente, bem como,
2 porções de maconha, pesando ao todo, 113,36g, 4 porções de pasta-base de cocaína com peso total de 40,12g, 14 pinos de cocaína pesando 40,03g, 1 carretel de linha, 1 rolo de papel filme e R$ 20,00 dentro de uma sacola
que
Rodrigo
trazia consigo.

Nesse contexto,
Rodrigo
foi preso em flagrante, processado e, após regular instrução,
condenado
pela autoria do crime
de
Tráfico majorado
previsto no art. 33,
caput
, c/c art. 40, VI da Lei 11.343/06.

Em suas razões, ele sustenta, preliminarmente, a ilegalidade da apreensão da droga como meio de prova tendo em vista a nulidade da busca pessoal, pois levada a efeito sem justa causa.

Razão lhe assiste
.

Nos termos do art. 244, do CPP
“
A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou
quando houver fundada suspeita
de que a
pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito
, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar”
.

Especificamente quanto à
fundada suspeita
(justa causa) mencionada pelo dispositivo legal acima, o STJ firmou o posicionamento de que denúncias anônimas ou impressões/intuições subjetivas dos policiais não demonstradas objetivamente não atendem ao comando legal, ou seja,
a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, quando desacompanhada de descrição concreta e precisa, alicerçada em elementos objetivos, não preenche o
standard
probatório de
fundada suspeita
exigido pelo art. 244 do CPP.

Por oportuno:

“(...) 1. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, quanto à realização de busca pessoal, o próprio § 2o do art. 240 do CPP consagra que é necessária a presença de fundada suspeita para que seja autorizada a medida invasiva, padecendo de razoabilidade e de concretude a abordagem de indivíduo tão somente por ser conhecido pelo prévio envolvimento delitivo e pelo subjetivo argumento de estar em "atitude suspeita".

2. Se não amparada pela legislação, a revista pessoal, que foi realizada apenas com base em parâmetros subjetivos dos agentes policiais, sem a indicação de dado concreto sobre a existência de justa causa para autorizar a medida invasiva, vislumbra-se a ilicitude da prova, e das dela decorrentes, nos termos do art. 157,
caput
, § 1o, do CPP.

3. No caso, a busca pessoal realizada ocorreu de modo irregular, pois não havia fundada suspeita de prática delituosa, uma vez que "o réu, ao avistar equipe policial, teria apresentado atitude suspeita, demonstrando nervosismo e levando os policiais a abordá-lo, quando então, em revista pessoal, foram localizadas, no interior do bolso da jaqueta, 01 (um) involucro plástico, contendo "maconha" "cocaína" "haxixe"".

4. Habeas corpus concedido para reconhecer a nulidade das provas obtidas mediante busca pessoal, bem como das provas derivadas, e absolver o paciente das imputações trazidas na denúncia (art. 386, VII, do CPP), determinando-lhe a soltura incontinenti (se encarcerado), se por outro motivo não estiver preso”. (HC n. 830.071/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 18/8/2023.)

Sendo assim, é necessário que a suspeita seja fundada em algum dado concreto que justifique, objetivamente, a invasão na privacidade ou na intimidade do indivíduo (art. 5o, X, da Constituição Federal), razão pela qual “
não satisfazem a exigência legal meras conjecturas ou impressões subjetivas (tino policial, por exemplo), mas elementos e circunstâncias concretas, objetivas, capazes e suficientes para motivar a conduta policial
”. (OLIVEIRA, Alessandro José Fernandes de. Estudos avançados de direito aplicado à atividade policial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014, p. 55).

Premissas em mesa, destaco que sobre o contexto fático em que se deu a prisão do apelante e a apreensão da droga, os PM’s
Dirceu Leônidas de Almeida
e
Valdiclemar Ferreira
afirmaram, em ambas as fases da persecução penal, que estavam realizando patrulhamento tático pelo bairro Alvorada, próximo à rodoviária de Cuiabá-MT, lugar conhecido como ponto de venda

e consumo de drogas, quando se aproximaram do apelante e do adolescente, os quais, ao notarem a presença da polícia, demonstraram nervosismo “mudando de rumo bruscamente”, razão pela qual resolveram abordá-los logrando êxito em encontrar os entorpecentes, objetos e valores descritos na denúncia (fls. 17, 22, 343 e 344).

Em juízo, o PM
Thiago Barcelo de Amorim
disse que
“
nós estávamos em patrulhamento tático pelo bairro Alvorada; Que quando nós viramos a esquina, vimos os dois, o Rodrigo e o Igor andando; Que nós vimos a reação deles de surpresa ao nos avistarem; Que decidimos abordar eles”
(fl. 343)
.

Constata-se, portanto, que a abordagem e revista pessoal do apelante ocorreu com base na avaliação subjetiva dos agentes públicos de que ele aparentava nervosismo (ou surpresa) e que esse seria um comportamento suspeito.

Ocorre que, como visto acima, tal argumento não valida a busca pessoal pela ausência de elementos objetivos que o legitimem, porquanto alicerçado tão somente na impressão dos policiais.

Não elide esse raciocínio o fato de que o lugar da abordagem é frequentado por usuários e vendedores de drogas, primeiro porque ali também transitam pessoas sem vínculo com entorpecentes o que significa dizer os policiais abordaram pessoa (apelante) aleatória pressupondo ser ela traficante.

Observa-se que no caso dos autos, não
há qualquer referência a investigação preliminar, ou menção a outras situações que poderiam caracterizar a justa causa para a revista pessoal do apelante, tais como “campanas” no local, monitoramento, ou, ao menos, denúncias de pessoas a indicar a traficância por parte dele. Além disso, ele não estava próximo a outros indivíduos praticando gestos que indicassem a comercialização de entorpecentes, não tentou dispensar qualquer objeto ou empreender fuga, ou seja, estava apenas caminhando pela rua.

Desse modo, devem ser reconhecidas como ilícitas as provas obtidas na busca pessoal realizada, bem como de todas as diligências posteriores com a consequente absolvição do apelante por insuficiência probatória.

Imperioso registrar que reconhecer a nulidade apontada não é
dar
azo
à impunidade, mas, pelo contrário, é enrijecer o estado democrático de direito, assegurando as tutelas constitucionais que preservam os direitos e prerrogativas que assistem o acusado em sede processual penal, conferindo, dessa maneira, a mais alta garantia do devido processo legal, a quem quer que seja.

À vista de todo o exposto, em
dissonância
com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça,
acolho

a preliminar
defensiva e
declaro
a nulidade
das provas
obtidas pela busca pessoal de
Rodrigo José Gihel
, bem como de todas as que delas decorreram, o
absolvendo
da prática do crime de Tráfico de entorpecentes que lhe foi imputado na denúncia, nos termos do
art. 386, II, do CPP
.

Via de consequência, dou por prejudicado o exame do mérito deste apelo.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

V O T O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (REVISOR)

Egrégia Câmara:

Resumidamente, trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo réu
RODRIGO JOSE GIEHL
contra a r. sentença penal condenatória proferida pelo d. Juízo da 9.a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT nos autos da ação penal n.o 1016790-98.2021.8.11.0042, que o condenou à pena de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, no regime inicial
semiaberto
, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, unitariamente calculados no mínimo legal, pela prática do delito tipificado no
art. 33,
caput
c/c art. 40, inc. VI, ambos da Lei n.o 11.343/06
, em que pretende, como
matéria preliminar
, a
nulidade da busca pessoal realizada
e,
no mérito
, a
absolvição por insuficiência probatória
, ao que agrega os pedidos
subsidiários
de
desclassificação da conduta
para aquela descrita no art. 28 da Lei n.o 11.343/03
, o decote da causa de aumento
do art. 40, inc. VI, da mesma Lei Federal e do reconhecimento da figura do
“tráfico privilegiado”.

Com a devida vênia ao douto Relator, que reconheceu a ilicitude das provas obtidas por ocasião do flagrante, dada a suposta ilegalidade da busca pessoal e, por conseguinte, absolveu o réu com fulcro no art. 386, inc. II, do CPP,
ouso discordar de seu posicionamento, pois entendo que inexistem razões para acolher a nulidade arguida.

Isso porque, consoante declararam em juízo os policiais militares
Dirceu Leonidas de Almeida, Valdiclemar Ferreira
e
Thiago Barcelo de Amorim
, na noite do dia fatídico, realizavam rondas ostensivas nas proximidades da rodoviária desta Capital, região conhecida pela intensa prática do comércio malsão, quando avistaram o ora apelante
RODRIGO JOSE GIEHL
e o adolescente
Ygor Soares da Silva
, que demonstraram bastante nervosismo ao avistarem a guarnição, sendo que o primeiro carregava uma sacola na mão, situação esta que os agentes estatais consideraram suspeita, razão pela qual decidiram abordar os rapazes.

Durante as buscas pessoais, na posse do menor foi encontrada uma pequena porção de pasta-base, enquanto na sacola transportada pelo sentenciado, 02 (duas) porções de maconha, 04 (quatro) porções de pasta-base e 14 (quatorze) pinos de cocaína, além de 01 (um) carretel de linha, um rolo de papel filme e o valor de R$ 20,00 (vinte reais). E, entrevistas informais, o adolescente afirmou ser usuário e que havia acabado de adquirir a porção de droga encontrada em sua posse com o condenado, o qual, por sua vez, confessou praticar a mercancia espúria, dizendo que os narcóticos que portava destinavam-se à venda.

Nessa conjuntura, a atitude de estar, tarde da noite [por volta das 22h30], em local conhecido pela prática do tráfico e uso de entorpecentes, portando uma sacola na mão e demonstrar nervosismo ao notar a presença da polícia constituem circunstâncias concretas aptas a caracterizar a
fundada suspeita
para fins de busca pessoal, prevista no art. 244 do CPP, pois ultrapassa a mera desconfiança por parte dos militares estaduais e demonstra a urgência da medida invasiva, inexistindo tempo hábil para a obtenção de autorização judicial.

Ora, não se pode olvidar que a Polícia Militar realiza o patrulhamento ostensivo a fim de garantir e preservar a ordem pública, a incolumidade das pessoas e do patrimônio, de modo que, caso os agentes estatais se deparem com a prática de ilícitos ou tenham a verossímil suspeita de que um indivíduo oculta consigo arma proibida, coisas achadas ou obtidas por meios criminosos ou qualquer outro elemento de convicção sobre crime, possuem o
dever legal de agir
, sob pena de serem penalizados criminalmente pela omissão.

Logo, inexiste nulidade da prova direta e por derivação obtida durante a abordagem policial, pois presente a justa causa para a busca pessoal que culminou na apreensão de porções de narcóticos na posse do apelante.

Corrobora esse entendimento o aresto que segue:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
Nos termos do art. 244 do CPP, a busca pessoal independerá de mandado quando houver prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou ainda quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.
2.
A busca pessoal é legítima se amparada em fundadas razões, se devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto.
3. Em recurso especial, a análise da tese defensiva em toda a sua extensão fica inviabilizada se há necessidade de revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento vedado pela Súmula n. 7 do STJ. 4. Agravo regimental desprovido.”
(STJ - AgRg no AREsp: 2093117 SC 2022/0084525-7, Data de Julgamento: 21/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/06/2022). Grifei.

A propósito, reputo importante destacar que, recentemente, na data de 02/10/2023, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o
Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n.o 1447289/RS
, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, refutou o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça de que, além da existência de denúncias anônimas e/ou fuga empreendida pelo suspeito para dentro do imóvel ao perceber a presença dos policiais, é indispensável diligência prévia apta a evidenciar elementos mais robustos da prática criminosa no endereço para legitimar a busca domiciliar sem mandado judicial, pois considerou que a Corte Cidadã extrapolou sua competência jurisdicional, acrescentando requisitos inexistentes no inciso XI, do artigo 5.o, da Constituição Federal, em desrespeito aos parâmetros definidos no Tema 280 de Repercussão Geral pela Suprema Corte.

Veja-se a ementa do julgado:

“
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO NO IMÓVEL DEVIDAMENTE COMPROVADAS A POSTERIORI. OBSERVÂNCIA, PELO TJRS, DAS DIRETRIZES FIXADAS POR ESTA SUPREMA CORTE NO JULGAMENTO DO TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM DESCONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

1. A inviolabilidade domiciliar constitui uma das mais antigas e importantes garantias individuais de uma Sociedade civilizada pois engloba a tutela da intimidade, da vida privada, da honra, bem como a proteção individual e familiar do sossego e tranquilidade, que não podem ceder – salvo excepcionalmente – à persecução penal do Estado.

2. Os direitos à intimidade e à vida privada – consubstanciados em bens, pertences e documentos pessoais existentes dentro de "casa" – garantem uma salvaguarda ao espaço íntimo intransponível por intromissões ilícitas externas, e contra flagrantes arbitrariedades.

3. Excepcionalmente, porém, a Constituição Federal estabelece específica e restritamente as hipóteses possíveis de violabilidade domiciliar, para que a “casa” não se transforme em garantia de impunidade de crimes, que em seu interior se pratiquem ou se pretendam ocultar. Dessa maneira, nos termos do já citado inciso XI, do artigo 5o da Constituição Federal, a casa é o asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, ainda, durante o dia, por determinação judicial.

4. O alcance interpretativo do inciso XI, do artigo 5o da Constituição Federal foi definido pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, na análise do RE 603.616/RO (Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 10/5/2016, Tema 280 de Repercussão Geral), a partir, exatamente, das premissas da excepcionalidade e necessidade de eficácia total da garantia fundamental; tendo sido estabelecida a seguinte TESE: “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.”

5.
Ocorre, entretanto, que o Superior Tribunal de Justiça, no caso concreto ora sob análise, após aplicar o Tema 280 de Repercussão Geral dessa SUPREMA CORTE, foi mais longe, alegando que não obstante os agentes de segurança pública tenham recebido denúncia anônima acerca do tráfico de drogas no local e o suspeito, conhecido como chefe do tráfico na região, tenha empreendido fuga para dentro do imóvel ao perceber a presença dos policiais, tais fatos não constituem fundamentos hábeis a permitir o ingresso na casa do acusado. Assim, entendeu que o ingresso dos policiais no imóvel somente poderia ocorrer após “prévias diligências”, desconsiderando as circunstâncias do caso concreto, quais sejam: denúncia anônima, suspeito conhecido como chefe do tráfico e fuga empreendida após a chegada dos policiais.

6. Nesse ponto, não agiu com o costumeiro acerto o Tribunal de origem, pois acrescentou requisitos inexistentes no inciso XI, do artigo 5o da Constituição Federal, desrespeitando, dessa maneira, os parâmetros definidos no Tema 280 de Repercussão Geral por essa SUPREMA CORTE.

7. Agravo Interno a que se nega provimento
” (RE 1447289 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 02-10-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 06-10-2023 PUBLIC 09-10-2023). Destaquei.

Ainda que o referido julgado verse sobre o ingresso forçado dos policiais em residência sem o mandado, entendo que o mesmo raciocínio deve ser aplicado para a busca pessoal, que, por sua própria natureza, independe de maior rigor procedimental, devendo ser realizada com base em juízo de probabilidade, aferida de maneira objetiva e concretamente justificada nos indícios e circunstâncias do caso, de modo que se o contexto fático gerar fundada suspeita de que o agente esteja na posse de coisas ilícitas, como
in casu
, é o que basta para a legitimidade da medida invasiva sem ordem judicial, sendo desnecessária a realização de prévias diligências a fim de colher elementos mais robustos.

CONCLUSÃO
:

Com tais considerações, respeitosamente divirjo do eminente Relator e
rejeito a preliminar de nulidade

da busca pessoal
, mantendo-se, pois, o reconhecimento da licitude das provas obtidas por ocasião do flagrante e que embasaram a condenação do réu
RODRIGO JOSE GIEHL
nos autos da penal n.o 1016790-98.2021.8.11.0042, devendo a análise dos pedidos subsidiários de absolvição e desclassificação ser submetida ao douto Relator acaso vencido nesta preliminar.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/12/2023