Tribunal: TJMT
Processo: 0504684-77.2015.8.11.0041
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-13
Data de publicação: 2023-02-24

Ementa:
EMENTA
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL –– CONCURSO PÚBLICO – EDITAL No 01/2014 - SMS – MUNICÍPIO DE CUIABÁ - CARGO DE ESPECIALISTA EM SAÚDE – PSICÓLOGO - DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO - PRETERIÇÃO A NOMEAÇÃO DE CANDIDATO - NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL DA PRETERIÇÃO – CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS – RECURSO DESPROVIDO.
1 – O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
2 - Não comprovada de forma cabal, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0504684-77.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ALESSANDRA RIBEIRO DE MORAES - CPF: 830.490.611-20 (EMBARGANTE), GETULIO ANTONIO DE OLIVEIRA JUNIOR - CPF: 951.307.801-91 (ADVOGADO), DIOGO VINICIOS MURARI MOTTA - CPF: 015.197.741-09 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (EMBARGADO), PROCURADORIA-GERAL DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL –– CONCURSO PÚBLICO – EDITAL No 01/2014 - SMS – MUNICÍPIO DE CUIABÁ - CARGO DE ESPECIALISTA EM SAÚDE – PSICÓLOGO - DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO -

PRETERIÇÃO A NOMEAÇÃO DE CANDIDATO -

NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL DA PRETERIÇÃO – CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS – RECURSO DESPROVIDO.

1 – O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

2 -

Não comprovada de forma cabal, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:
ALESSANDRA RIBEIRO DE MORAES

APELADO:
MUNICÍPIO DE CUIABÁ

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de Apelação Cível
interposto por
Alessandra Ribeiro de Moraes
contra sentença proferida pelo
Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital
, que, nos autos do
Mandado de Segurança n. 504684-77.2015.8.11.0041,
impetrado pela Recorrente contra ato tido como ilegal do
Secretário Municipal de Saúde
e do
Prefeito Municipal de Cuiabá
, denegou a segurança, por conseguinte, julgou extinto o
mandamus,
com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Deixou de condenar a parte autora em honorários advocatícios e custas processuais.

Insurge-se
Alessandra Ribeiro de Moraes,
contra a r. sentença, pugnando pela reforma do
decisum,
sob o fundamento de que não obstante a necessidade de psicólogos, o Impetrado nomeou 22 (vinte e dois) servidores com contrato temporário, razão pela qual, viola o disposto no art. 37 da Constituição Federal e, por consequência, seu direito líquido e certo.

Por fim, pugna para que seja conhecido e provido o presente recurso, para fins de reformar a sentença, e, consequentemente, conceder a segurança vindicada, para determinar a nomeação e posse da Impetrante no cargo pleiteado.

Nas contrarrazões apresentada, o Recorrido rechaça as teses mencionadas, pugnando pelo desprovimento do apelo (ID n. 7598929).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer (ID n. 9001769), manifestou pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá (MT), 27 de janeiro de 2023

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Como consignado no relatório, trata-se de
Recurso de Apelação Cível
interposto por
Alessandra Ribeiro de Moraes

contra sentença proferida pelo
Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital
, que, nos autos do
Mandado de Segurança n. 504684-77.2015.8.11.0041,
impetrado pela Recorrente contra ato tido como ilegal do
Secretário Municipal de Saúde
e do
Prefeito Municipal de Cuiabá
, denegou a segurança,

por conseguinte, julgou extinto o
mandamus,
com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Pois bem.

Inicialmente, registro que este processo já foi submetido à apreciação desta Câmara, todavia, pelo fato da ausência de intimação prévia do advogado da Apelante da data da sessão de julgamento do recurso,
o julgamento foi anulado, em sede de Recurso de Embargos de Declaração (ID. 83116974).

Em continuação, denota-se dos autos que, a
Impetrante, ora Recorrente, participou do certame público regido pelo Edital no. 01/2014-SMS, de 29-10-2014, para o cargo de Especialista em saúde – psicólogo, que previu a existência de 30 (trinta) vagas,
para provimento imediato, sendo 21 (vinte e uma) vagas de ampla concorrência, 3 (três) vagas PNE e 6 (seis) vagas destinadas a candidatos negros e índios,
do qual restou
classificada na 37a posição
(ID n. 7598879), para as vagas de ampla concorrência.

O Juízo
a quo
denegou a segurança vindicada, razão pela qual a Impetrante insurge contra a sentença.

Irresignada, a Apelante interpôs Recurso de Apelação, pleiteando, em síntese a reforma da decisão hostilizada, para que seja dado provimento ao presente recurso, sob o fundamento de que possui direto subjetivo de ser nomeada no cargo público de Especialista em saúde – psicólogo, diante da preterição em sua nomeação, ante as contratações precárias.

No entanto, razão não assiste à Apelante.

Isso porque, não se desconhece o entendimento jurisprudencial de que é assegurada a nomeação, no período de validade do certame, ao candidato aprovado dentro do número de vagas estipulado no edital.

Contudo, não basta considerar apenas a premissa de que tem direito subjetivo à nomeação somente o candidato aprovado dentro das vagas previstas no edital, sendo imprescindível a análise da situação fática deduzida, mormente quando comprovada a existência de candidatos aprovados em número excedente ao das vagas e que, no período de validade do concurso, verificou-se a vacância decorrente de exoneração ou de não tomada de posse dos candidatos nomeados.

Como cediço, nos termos do art.
37
,
I
, da
CR/1988
:
os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei
.

Também não se deve olvidar que compete ao ente federado, ao selecionar candidatos para provimento de cargo público, estabelecer os critérios de provimento de forma clara no edital do respectivo concurso.

Obviamente, o regramento estabelecido no edital do certame não pode destoar do ordenamento jurídico vigente, pois a Administração Pública, consoante previsão constitucional expressa, deve obedecer ao princípio da legalidade (art.
37
,
caput
,
CR/1988
).

Ainda, verifico que, o direito à nomeação de aprovados em concurso público, perpassa pela observância de três situações especificas, quais sejam:

1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

A propósito:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL
. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS RECURSAIS. PROCESSO MANDAMENTAL.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento, pelo regime da repercussão geral, do RE 837.311/PI, relator o Em. Ministro Luiz Fux, fixou a respeito da temática referente a direito subjetivo à nomeação por candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital a seguinte tese:
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima."

2.
Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental.

3. O referido julgado do Supremo Tribunal Federal não impede por completo o reconhecimento do direito no caso de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto em edital, mas apenas exige em tal situação uma atuação processual mais robusta do candidato, impondo-lhe o ônus de provar de modo rigoroso a situação arbitrária e imotivada de preterição.

4. A mera superveniência de lei criando vagos adicionais não configura por si o aventado direito ao provimento de cargo, à luz do aludido precedente judicial, sobremaneira porque o art. 169, § 1.o, incisos I e II, da Constituição da República, condiciona esse ato à observância de prévia dotação orçamentária e de autorização específica da lei de diretrizes orçamentárias.

5. Nesse sentido, aliás, é o teor da própria Lei 13.057/2014, que em seus arts. 3.o e 5.o condiciona o implemento dessa criação adicional de cargos à observância desse art. 169 e das normas pertinentes da Lei Complementar 101/2000, assim como o provimento havendo de considerar a expressa autorização em anexo próprio da lei orçamentária anual com a respectiva dotação suficiente, de sorte que a impetração havia de produzir prova em tal sentido, inexistindo, contudo, essa quadra.

6. Por outro lado, bastante claro, a partir das provas coligidas, que as desistências não eram em número suficiente para alcançar a classificação final da candidata, de sorte que tampouco isso foi evidenciado de forma cabal, como propugna a repercussão geral assentada no RE 837.311/PI.

7. O art. 25 da Lei 12.016/2009 estabelece regra de descabimento de condenação em honorários advocatícios "no processo mandamental", expressão que reúne a ideia de ação e do procedimento subjacente, com a petição inicial, as informações da autoridade coatora, a intervenção do Ministério Público, a prolação de provimento judicial e, ainda, os recursos consequentes, de maneira a afastar a incidência do regime do art. 85, § 11, do CPC/2015.

8. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.

(RMS 52170/DF RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2016/0260783-6, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, T2 - SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento: 08/11/2016, Publicado: 19/12/2016). [Destaquei].

In casu
, a Apelante foi classificada na
37a colocação
na ampla concorrência, e considerando que o Edital previa 21
(vinte e uma) vagas
para serem preenchidas nesta modalidade, resta-se comprovado que ela foi aprovada fora do número de vagas, ou seja, restou classificada, não havendo direito à nomeação.

Outrossim, não verifico haver preterição na observação da ordem de classificação, que foi respeitada durante todo o prazo de validade do concurso, bem como, não surgiram novas vagas que atingissem a colocação da Apelante, não foi aberto novo concurso durante a validade do certame, e não houve a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração pública.

Isso porque, não foi comprovado nos autos que, há a quantidade de cargos efetivos vagos necessários a se alcançar a colocação do Apelante.

Além do mais, a aprovação em concurso público fora das vagas ofertadas no certame, não gera ao candidato direito subjetivo à nomeação, mas tão só a expectativa de direito.

Todavia, conforme jurisprudência pátria, a superveniência de vagas durante a validade de concurso público, oriundas de vacâncias ou de criação legal, gera ao aprovado, ainda que classificado originalmente em posição incompatível com o número oferecido pela administração pública, direito ao provimento do cargo, quando satisfeitos os demais requisitos,
e observados o prazo de validade do certame e a ordem de classificação, consoante o posicionamento consolidado pelo colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO. LIMITE. OFERTA DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO. NOMEAÇÃO. PRAZO. VALIDADE DO CERTAME. PRORROGAÇÃO. PRERROGATIVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. VIOLAÇÃO. NORMA CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE. DESCARACTERIZAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO.

1.

Ao Superior Tribunal de Justiça não compete, pela via do recurso especial, examinar a negativa de vigência a norma de índole constitucional, ainda que de conteúdo principiológico.

2.

Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público
(RE 599.098/MS, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, Repercussão Geral - Mérito DJe-189).

3.

Dessa forma, não configura ilegalidade, preterição ao direito de nomeação, muito menos causa de pedir para postular amparo a direito líquido e certo pela via mandamental, a extensão do prazo de validade do concurso público, sobretudo porque constitui prerrogativa da Administração Pública que encontra assento em
texto constitucional
expresso.

4.

Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido.

(REsp no 1432301/SC, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, 25.2.2014) [Destaquei].

Essa expectativa de direito somente é transformada em direito subjetivo à nomeação, no momento em que a Administração Pública evidencia a necessidade de preenchimento de cargos vagos e não o faz, ou realiza de forma precária, em detrimento do candidato aprovado, o que não resta configurado no presente caso.

Logo, não se tratando de candidato aprovado dentro do número de vagas, o direito subjetivo à investidura decorre da existência de prova indiscutível da preterição, bem como da criação de vagas que, no caso,
inexistiu,
na medida em que

não comprovaram que a Administração proveu os cargos mediante contratação precária, ou da criação das vagas.

Diante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
DESPROVEJO

o Recurso de Apelação interposto por
Alessandra Ribeiro de Moraes

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/02/2023