Tribunal: TJMT
Processo: 1011897-50.2022.8.11.0003
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-02-01
Data de publicação: 2023-02-10

Ementa:
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO No 1011897-50.2022.8.11.0003 – CLASSE 417 – COMARCA DE RONDONÓPOLIS
APELANTE :- MAX ARRUDA MARTINS
APELADO :- MINISTÉRIO PÚBLICO
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO SIMPLES E FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO, NA FORMA TENTADA – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1) EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA POR AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL – VIABILIDADE – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA A INDICAR A ENTRADA FORÇADA PELA JANELA – AUSÊNCIA DE FOTOGRAFIAS, RELATÓRIO POLICIAL OU CONFISSÃO DO ACUSADO – QUALIFICADORA QUE NÃO PODE SER MANTIDA UNICAMENTE NAS DECLARAÇÕES DA VÍTIMA – AFASTAMENTO QUE SE IMPÕE – 2) AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO – PROCEDÊNCIA – FUNDAMENTAÇÃO INVIÁVEL PARA NEGATIVAR A PERSONALIDADE – PREJUÍZO NÃO EXACERBADO – ANÁLISE QUE CONFUNDE COM O PRÓPRIO TIPO PENAL – 3) MODIFICAÇÃO DO CRITÉRIO DE AUMENTO DA PENA-BASE – FRAÇÃO DE 1/8 SOBRE O INTERVALO DA PENA MÉDIA – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADE DO STJ – 4) REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – PLEITO ESVAZIADO – PENALIDADE READEQUADA JUNTAMENTE COM A CORPORAL –RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1) Impõe-se o afastamento da incidência da qualificadora do rompimento de obstáculo se além de não ter havido prova pericial - tampouco apresentada justificativa para a não realização da perícia no local -, a única prova produzida nesse sentido foram os depoimentos prestados pela vítima, não havendo nos autos nenhum outro meio de prova apto, tais como auto de constatação ou registros fotográficos que poderiam ter sido elaborados para consubstanciar o elemento de prova acerca da presença da qualificadora.
2) Considerando que não ficou demostrado prejuízo de grande monta que comprometeu sobremaneira a situação financeira da vítima, inviável negativar as consequências do crime.
3) A fração de acréscimo de cada circunstância judicial desfavorável, de 1/8 sobre o intervalo da pena média, não se mostra ilegal ou exacerbada, estando amparada em sólida jurisprudência dos tribunais superiores a respeito do tema.
4) Diante do reajuste da pena privativa de liberdade, a penalidade de multa também sofreu readequação, de modo a guardar a devida proporção com a pena privativa de liberdade.
5) Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1011897-50.2022.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado, Falsa identidade]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MAX ARRUDA MARTINS (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), GENIVAL SOUSA DE OLIVEIRA - CPF: 631.675.651-87 (TERCEIRO INTERESSADO), DAYSON ALEX BENEDETTI - CPF: 010.765.181-50 (TERCEIRO INTERESSADO), A FÉ PUBLICA (VÍTIMA), FERNANDO HENRIQUE DE OLIVEIRA RAMOS - CPF: 029.502.231-09 (VÍTIMA), SINESIO JOSE DE BESSA - CPF: 396.278.101-34 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO SIMPLES E FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO, NA FORMA TENTADA – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1) EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA POR AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL
– VIABILIDADE – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA A INDICAR A ENTRADA FORÇADA PELA JANELA – AUSÊNCIA DE FOTOGRAFIAS, RELATÓRIO POLICIAL OU CONFISSÃO DO ACUSADO – QUALIFICADORA QUE NÃO PODE SER MANTIDA UNICAMENTE NAS DECLARAÇÕES DA VÍTIMA – AFASTAMENTO QUE SE IMPÕE –
2) AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO
– PROCEDÊNCIA – FUNDAMENTAÇÃO INVIÁVEL PARA NEGATIVAR A PERSONALIDADE – PREJUÍZO NÃO EXACERBADO – ANÁLISE QUE CONFUNDE COM O PRÓPRIO TIPO PENAL –
3) MODIFICAÇÃO DO CRITÉRIO DE AUMENTO DA PENA-BASE
– FRAÇÃO DE 1/8 SOBRE O INTERVALO DA PENA MÉDIA – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADE DO STJ –
4) REDUÇÃO DA PENA DE MULTA
– PLEITO ESVAZIADO – PENALIDADE READEQUADA JUNTAMENTE COM A CORPORAL –RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1) Impõe-se o afastamento da incidência da qualificadora do rompimento de obstáculo se além de não ter havido prova pericial - tampouco apresentada justificativa para a não realização da perícia no local -, a única prova produzida nesse sentido foram os depoimentos prestados pela vítima, não havendo nos autos nenhum outro meio de prova apto, tais como auto de constatação ou registros fotográficos que poderiam ter sido elaborados para consubstanciar o elemento de prova acerca da presença da qualificadora.

2) Considerando que não ficou demostrado prejuízo de grande monta que comprometeu sobremaneira a situação financeira da vítima, inviável negativar as consequências do crime.

3) A fração de acréscimo de cada circunstância judicial desfavorável, de 1/8 sobre o intervalo da pena média, não se mostra ilegal ou exacerbada, estando amparada em sólida jurisprudência dos tribunais superiores a respeito do tema.

4)

Diante do reajuste da pena privativa de liberdade, a penalidade de multa também sofreu readequação, de modo a guardar a devida proporção com a pena privativa de liberdade.

5) Recurso parcialmente provido.

RELATÓRIO

EXMO SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto por
Max Arruda Martins
, visando reformar a sentença proferida nos autos n. 1011897-50.2022.8.11.0003, pelo MM. Juiz de Direito da 3a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis, que o condenou pela prática dos delitos previstos no art. 155,
caput
e art. 155, §4o, I, c/c art. 14, II, todos do Código Penal, à pena de 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime aberto, bem como ao pagamento de 32 (trinta e dois) dias-multa à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Inconformada, a defesa requer a reforma da sentença a fim de obter a
exclusão da qualificadora do rompimento de obstáculo
, em razão da ausência do laudo pericial necessário para comprovar a sua incidência;
afastamento da valoração negativa das consequências do delito
, alegando que não extrapolaram a normalidade do tipo; que
a fração da pena-base (1/8) incida não sobre o intervalo de penas, mas sim da pena mínima cominada abstratamente ao crime
, na primeira fase da dosimetria; bem como
o redimensionamento da pena de multa imposta
a fim de que não se distancie do mínimo legal.

Em contrarrazões, o Ministério Público

pugna pelo desprovimento do recurso (Id. 145514256).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em
parecer
da lavra da Dra. Ana Cristina Bardusco Silva, é pelo
provimento parcial do recurso
“
para o afastamento da qualificadora do artigo 155, § 4o, inciso I, do CP (rompimento de obstáculo) e da circunstância judicial relativa às “consequências” do crime
” (Id. 150718182), conforme entendimento assim sumariado:

“
Sumário
: Sentença penal condenatória –
Furto Simples (artigo 155, caput, do Código Penal) e Furto Qualificado na forma tentada (art. 155, §4o, inciso I do CP) em continuidade delitiva
– Pena fixada em
02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e ao pagamento de 32 (trinta e dois) dias-multa, em regime inicialmente semiaberto
–
Irresignação defensiva
– o afastamento da qualificadora referente ao §4o, inciso I do artigo 155 do CP: destruição ou rompimento de obstáculo por falta de perícia técnica – extirpação da valoração negativa relativa a circunstância judicial “consequências” do crime – aplicação da fração (um oitavo) sobre a pena mínima cominada ao crime – redução da pena de multa aproximando-a do mínimo legal –
pretensão parcialmente cabível
– falta de provas para sustentar a incidência da qualificadora do delito de furto tentado – ausência de perícia técnica indicando o arrombamento – imprescindibilidade da realização de perícia – crime que deixa vestígios – falta de provas indiretas – precedentes judiciais – necessidade de afastamento da qualificadora – fundamentação inidônea do juiz sentenciante para desvaloração da vetorial “consequências” do crime – provas insuficientes do prejuízo suportado que é inerente ao tipo penal – não demonstração de que o prejuízo financeiro extrapolou o esperado para ação delitiva – viabilidade de alijamento da negativação das “consequências” do crime na primeira fase da dosimetria da pena – inexistência de desproporcionalidade no uso da fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo da pena cominada ao delito – entendimento jurisprudencial remansoso aplicável ao caso – pena de multa correspondente a pena corpórea – reforma parcial da sentença condenatória –
Pelo conhecimento do apelo e, no mérito, pelo parcial provimento
”.

É o relatório.

VOTO

EXMO SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Consoante relatado, a defesa postula pela reforma da sentença a fim de obter a exclusão da qualificadora do rompimento de obstáculo; o afastamento da valoração negativa das consequências do delito; a fixação da fração de 1/8 sobre a pena mínima cominada e não sobre o intervalo da respectiva pena, na primeira fase da dosimetria; bem como o redimensionamento da pena de multa imposta.

Infere-se do caderno informativo que, no dia 11/05/2022, por volta das 16h00, o apelante deslocou-se à mercearia da vítima Sinesio José de Bessa, onde efetuou a compra de poucos produtos, no valor de R$4,00 (quatro reais). Em dado momento, aproveitando-se da distração da vítima, que o atendia, subtraiu 01 (um) aparelho celular e, posteriormente, deixou o local.

Dois dias depois, ou seja, em 13/05/2022, o apelante deslocou-se à residência da vítima Fernando Henrique de Oliveira Ramos, onde ingressou escalando o portão e praticando arrombamento de uma janela, passando, ato contínuo, a subtrair alguns objetos, tais como bijuterias, perfumes e moedas.

Ressai dos autos, que a ação do apelante foi frustrada, pois o ingresso na residência foi flagrado pelos vizinhos, que acionaram a polícia militar. Em atendimento à ocorrência, os policiais lograram êxito em capturar o apelante no interior do imóvel, em um dos quartos, com os objetos guardados em uma mochila que ele carregava consigo, além do celular que ele havia furtado no dia 11/05/2022.

Diante de tais fatos, foi o réu denunciado e, após regular instrução processual, foi condenado pela prática dos delitos previstos no art. 155, caput e art. 155, §4o, I, c/c art. 14, II, todos do Código Penal.

1)

Da exclusão da agravante do rompimento de obstáculo
.

Sustenta a defesa que não houve a elaboração de laudo pericial que demonstrasse a efetiva ocorrência do rompimento do obstáculo descrito na denúncia (arrombamento de uma janela) e “
o exame pericial é obrigatório e deve ser realizado na forma da lei, razão pela qual devem ser afastadas as qualificadoras
” (sic).

Importante ressaltar que me filio ao entendimento de que a prova pericial não é o único meio para comprovar a existência de qualificadoras, podendo esta ser substituída por outros, tal como pelo auto de verificação de arrombamento, confissão do acusado, igualmente pelas demais provas testemunhais produzidas ao longo da instrução.

No entanto, no caso dos autos, observa-se que o único meio de prova apontado na sentença foram os depoimentos prestados pela vítima, que sustentou que o acusado, para tentar subtrair os objetos do interior de sua residência, arrombou a janela, quebrando a trava dela.

Vale dizer que não houve confissão do apelante, que confirmou que furtou a residência da vítima, mas que para tanto, não arrombou a janela; assim como não foi produzido qualquer documento análogo, como auto de constatação ou registros fotográficos que poderiam ter sido elaborados pela Polícia Judiciária Civil para consubstanciar o elemento de prova acerca da presença da qualificadora.

Na fase policial, o apelante sustentou que “(...)
pulou o portão e entrou pela janela que estava aberta, só encostada, não quebrou nada para entrar
; (...)” – Id. 145514194 - Pág. 28.

Em juízo, manteve a negativa do arrombamento, afirmando que a janela estava somente encostada (relatório de mídias – Id. 145514231 - Pág. 1).

De acordo, com a certidão emitida pela Delegacia de Polícia: “
em contato com a Perícia Técnica Oficial do Estado o Investigador de Polícia Abraão foi informado de que não seria possível protocolar a requisição de perícia referente ao rompimento de obstáculo pois o perito estava em deslocamento para o município de Jaciara/MT, para atender uma perícia de local de crime de homicídio,
ficando para ser protocolado durante o expediente
” (Id. 145514194 - Pág. 39).

Ao final do relatório policial o delegado fez constar que: “
Requisitou-se perícia de local de crime, informando-se que o laudo será posteriormente juntado nos autos
” (Id. 145514201 - Pág. 2), o que não foi feito, tampouco apresentada justificativa para a não realização da perícia no local.

Conforme entendimento jurisprudencial, nos crimes que deixam vestígios, é imprescindível a realização de perícia técnica, nos termos dos artigos 158 e 167 do CPP, e apenas excepcionalmente, admite-se que sua falta seja suprida por outros meios de provas ou quando os vestígios tenham desaparecido inviabilizando a confecção do laudo pericial, o que não se observa no caso em comento.

Merece destaque a conclusão da douta Procuradora de Justiça que sustenta pela falta de elementos a comprovar a versão da vítima quanto ao arrombamento: “
In casu, tem-se de um lado a palavra da vítima afirmando que houve o arrombamento e do outro o ora APELANTE, réu confesso, que no entanto, sustenta não ter arrombado a janela da casa, aliado a ausência de perícia técnica ou mesmo de qualquer outro elemento de prova indireta (testemunhas, auto de constatação, registros fotográficos, imagens captadas por câmera, etc.) para corroborar a versão da vítima
” (Id. . 150718182 - Pág. 7).

Desse modo, o conjunto probatório se apresenta insuficiente para demonstrar que o acusado praticou o crime mediante destruição ou rompimento de obstáculo (§4o, inciso I do artigo 155 do CP).

Nesse sentido, os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça,
verbis:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. ART. 387, IV DO CPP. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO MONTANTE PRETENDIDO. AFASTAMENTO DAS QUALIFICADORAS DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E DA ESCALADA. PERÍCIA NÃO REALIZADA. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A fixação de valor mínimo para reparação dos danos (ainda que morais) exige: (I) pedido expresso na inicial; (II) indicação do montante pretendido; (III) realização de instrução específica a respeito do tema, para viabilizar o exercício da ampla defesa e do contraditório. 2. Para o reconhecimento das qualificadoras do rompimento de obstáculo e da escalada, é imprescindível a realização de exame pericial, sendo possível a sua substituição por outros meios probatórios somente se (a) o delito não deixar vestígios; (b) os vestígios deixados desaparecerem; ou (c) as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. 3. Na espécie, não foi realizada a perícia no local dos fatos para comprovar o rompimento de obstáculo ou a escalada, e não foi apresentada nenhuma das justificativas enumeradas pela jurisprudência desta Corte Superior para que aquela não fosse produzida. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.”

(STJ, AgRg no REsp n. 2.015.778/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 4/11/2022).

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO PELA ESCALADA. EXAME PERICIAL. IMPRESCINDIBILIDADE. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA PARA A NÃO REALIZAÇÃO DA PERÍCIA. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DEVIDO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que a incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4o, inciso I, do Código Penal, exige exame pericial para sua comprovação, somente admitindo-se prova indireta quando justificada a impossibilidade de realização do laudo direto. 2. Na hipótese, tendo a qualificadora sido aplicada apenas com base em prova oral e em fotografias juntadas aos autos,
deve ser afastado o rompimento de obstáculo e reconhecida a prática de furto simples, pois, além de não ter sido demonstrada a impossibilidade de realização da perícia técnica, tais provas não suprem a necessidade de sua efetivação
. 3. Agravo regimental não provido”.
(AgRg no HC n. 708.341/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 1/4/2022.)

Em conclusão, impõe-se o afastamento da incidência da qualificadora do rompimento de obstáculo, conforme pretendido pela defesa.

2)

Da exclusão das consequências do delito como circunstância judicial desfavorável.

Por outro lado, requer a defesa seja afastada
a valoração negativa atribuída às consequências do delito
, alegando que não extrapolaram a normalidade do tipo. E nesse ponto,
tenho que também possui razão a defesa
.

O magistrado sentenciante apresentou a seguinte fundamentação para valorar negativamente a aludida circunstância judicial:

“
Consequências – A meu ver transcendem da normalidade e devem ser valoradas de forma negativa em desfavor do réu, pois apesar do prejuízo da vítima ser inerente ao tipo penal, entendo que neste caso em específico, a vítima Fernando suportou um considerável prejuízo, em torno de R$ 1.500,00, com o conserto da janela danificada pelo acusado, conforme se extrai do depoimento prestado pela citada vítima em Juízo
.”

Há de se ter em conta que as consequências do crime que autorizam a exasperação da pena básica são aquelas que excepcionam o resultado naturalístico do crime, cabendo ao juiz verificar a severidade da lesão ocasionada ao bem jurídico tutelado, com reflexos gravosos à vítima direta da conduta e à sociedade.

Merece destaque a doutrina de Cezar Roberto Bitencourt, quanto às consequências do delito:

“(...) não se confundem com a consequência natural tipificadora do ilícito praticado. É um grande equívoco afirmar-se – no crime de homicídio, por exemplo – que as consequências foram graves porque a vítima morreu. Ora, a morte da vítima é resultado natural, sem o qual não haveria o homicídio. Agora, podem ser consideradas graves as consequências, por que a vítima, arrimo de família, deixou ao desamparo, quatro filhos menores, cuja mãe não possui qualificação profissional, por exemplo. Importa, é verdade, analisar a maior ou menor danosidade decorrente da ação delituosa praticada ou o maior ou menor alarma social provocado, isto é, a maior ou menor irradiação de resultados, não necessariamente típicos, do crime (...)”.

(BITENCOURT, Cezar Roberto. O arbítrio judicial na dosimetria penal. In: FRANCO, Alberto Silva; NUCCI, Guilherme de Souza. Direito penal: doutrinas essenciais. São Paulo: RT, v. 4., 2010, Pág. 185)

Em juízo, a vítima

Fernando Henrique afirmou que suportou um prejuízo financeiro de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) com a ação delitiva do apelante, ao sustentar que a janela foi arrombada e a trava teria sido quebrada.

Consoante já sustentado alhures, não há nos autos outros elementos a sustentar a qualificadora do rompimento do obstáculo. Não se está a negar que de fato possa ter havido o arrombamento, mas não há provas a amparar o suposto prejuízo deixado, merecendo destaque que a
res furtiva
foi recuperada pela vítima.

Assim, entendo que o prejuízo suportado não foi de alta monta ao ponto de extrapolar a normalidade prevista para o tipo penal, uma vez que o prejuízo financeiro em delito patrimonial é inerente ao tipo penal.

Nesse sentido, é o seguinte precedente desta Terceira Câmara Criminal:

“A ausência de restituição da res subtraída ou o prejuízo causado à vítima, sem que haja qualquer excepcionalidade que acarrete um dano mais significativo, não pode servir de fundamentação para negativar o vetor judicial relativo às consequências do crime, por ser tal fato inerente aos delitos patrimoniais.”
(N.U 1000048-77.2021.8.11.0048, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 04/05/2022, Publicado no DJE 19/05/2022).

Desse modo, considerando que não ficou demostrado
prejuízo de grande monta que comprometeu sobremaneira a situação financeira da vítima, inviável negativar as consequências do crime.

3)

Da readequação do cálculo dosimétrico, na primeira fase.

Por outro lado, sustenta a defesa que a fração de 1/8 usada no acréscimo da pena-base não deve incidir sobre o intervalo de penas, mas sim da pena mínima cominada abstratamente ao crime.

Sobre o tema afeto à quantificação da pena-base, estabelece o
enunciado n. 39
, aprovado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, já referido anteriormente,
verbis:

“
Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para a fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
”.

É certo que o legislador não estabeleceu qualquer critério matemático para a fixação a pena-base. A forma de quantificação do acréscimo penal decorrente da aplicação da pena-base diz respeito ao sistema da relativa indeterminação da pena, que, contrapõe-se ao sistema da pena média, em que cada circunstância judicial receberia um peso exato e estanque na primeira fase da dosimetria penal, correspondente à fração de 1/8 da pena média [que é o resultado do intervalo entre o mínimo e o máximo cominado em abstrato para determinado crime].

Por exemplo, a pena média do crime de roubo (04 a 10 anos de reclusão) é de 06 anos (10 – 4 = 6), sendo que para esse sistema, cada circunstância judicial recebe um peso ideal e certo na modulação da pena-base, correspondente a 1/8 da pena média, ou seja, 09 meses de reclusão para cada uma delas.

O Código Penal, nesse concernente, adotou o sistema da relativa indeterminação da pena, ou seja, a individualização é estabelecida pelo sistema legislativo, a quem incumbe estabelecer, em termos abstratos, os limites e as diretrizes em que se situa a pena (mínimo e máximo cominado em abstrato, balizamentos de cada fase do sistema trifásico), sendo complementada pela atividade judicial, ou seja, cabe ao juiz, observando seus limites previamente impostos, fixá-la discricionariamente:

“
O Código Penal brasileiro segue o sistema conhecido como o das penas ‘relativamente indeterminadas’. Salvo as penas que por sua natureza não admitem a quantificação, as demais são estabelecidas legalmente de forma relativamente indeterminada, isto é, fixando um mínimo e um máximo, possibilitando, sempre, uma margem para a consideração judicial, de conformidade com as regras gerais de que é o juiz que deve aplica-las ao caso concreto. Este sistema opõe-se, na legislação comparada, ao chamado sistema de ‘penas fixas’, nas quais o Código não outorga ao juiz nenhuma faculdade individualizadora. Este último sistema não mais existe na legislação comparada contemporânea, e decorre de um critério eminentemente retributivo e intimidatório. Vigorou, entre nós, no Código Criminal do Império (1830)
” [cf. Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli,
in

Manual de Direito Penal Brasileiro
, Volume I, Parte Geral. 10. ed. rev. atual. São Paulo: editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 697].

Essa dimensão parece-nos ter sido bem esclarecida com a Exposição de Motivos da PG/84, deflagrada pela Lei n.o 7.209/84, que estabelece a discricionariedade que o Magistrado tem de optar dentre as penas cominadas, incluindo espécie e quantidade, a tornar necessária observância da sistemática da determinação relativa da pena em contraposição ao sistema da determinação absoluta, também denominado de sistema do legalismo extremo, hoje, hoje apenas uma vaga lembrança do passado, no qual se pauta o sistema da pena média.

O Superior Tribunal de Justiça já aplicou em seus julgados dois sistemas da pena-base tarifada, o primeiro, que leva em conta o acréscimo de 1/6 incidente sobre a pena mínima cominada em abstrato para modular desfavorável, e o segundo, de 1/8 sobre o intervalo de apenamento previsto em abstrato.

Explicou, entretanto, em diversos outros julgados, que não há falar em critério matemático impositivo para fixação da pena-base, mas, de mera referência que possibilita a averiguar se a pena-base foi aplicada por meio de fundamentação idônea e concreta. Vide, a respeito, STJ, AgRg no REsp 1.852.272/PA, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 04/6/2020.

E assim, o critério adotado pelo magistrado de primeiro grau, de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas mínima e a máxima abstratamente previstas no tipo penal incriminador, não se mostra exacerbado e está amparada em sólida jurisprudência dos tribunais superiores a respeito do tema.

Nesse sentido, é o posicionamento desta Corte de Justiça,
verbis:

“APELAÇÕES CRIMINAIS. (...) ERRO MATERIAL NA FRAÇÃO DE AUMENTO EMPREGADA. INOCORRÊNCIA. FRAÇÃO DE 1/8 ENTRE A PENA MÍNIMA E MÁXIMA COMINADA AO DELITO, EM SINTONIA COM O C. STJ. E CORRETAMENTE APLICADA. (...) Revela-se proporcional e correta, consoante entendimento jurisprudencial da Corte Cidadã, se o aumento promovido na 1a fase da pena, diante de cada circunstância judicial do art. 59 do CP depreciada, incidir na fração de 1/8 sobre o intervalo de pena existente entre a mínima e a máxima, estabelecida no preceito secundário do tipo penal incriminador”.

(N.U 0029265-74.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 21/09/2022, Publicado no DJE 23/09/2022).

“[...]
Embora não se trate de previsão legal especifica, não há ilegalidade na exasperação da pena-base na aplicação da fração de 1/8 entre a variação mínima e máxima das penas fixadas abstratamente ao delito, porquanto fixada dentro dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade considerados pela jurisprudência desta Corte.
[...]”
(STJ, AgRg no AREsp n. 1.925.308/TO, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Sexta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 21/3/2022)

Mantido, o critério de aumento que incidiu sobre a pena-base, passo ao redimensionamento da pena aplicada, ante o afastamento da qualificadora do rompimento de obstáculo e da vetorial
consequências do delito.

Na primeira fase, prevalecendo a valoração negativa tão somente dos maus antecedentes, redimensiono a pena-base para o patamar de 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão e
14 (catorze) dias-multa.

Na segunda fase, presente a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, de modo que mantenho a compensação de ambas, conforme realizado na sentença, razão pela qual a pena intermediaria permanece em
02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão e
14 (catorze) dias-multa.

Na terceira fase da dosimetria, incide a causa de diminuição de pena prevista no art. 14, parágrafo único, do Código Penal, e considerando que o
iter criminis
percorrido pelo apelante foi considerável em relação ao resultado pretendido, mantém a redução mínima de 1/3, fixada na sentença, passando a pena para o patamar de 01 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão e 09 (nove) dias-multa.

Presente, ainda, a causa de aumento de pena descrita no art. 71 do Código Penal, ou seja, a continuidade delitiva, razão pela qual, diante da prática de 02 (dois) delitos de furto, um na forma consumada e outro na forma tentada, incidiu a fração de aumento de 1/6, de modo que a reprimenda definitiva fica estabelecida em
02 (dois) anos, 01 (um) mês e 20 (vinte) dias de reclusão e 10 (dez) dias-multa
.

Nos termos do artigo 33, § 2o, “c”, do Código Penal, fica mantido o regime inicial semiaberto ao cumprimento da reprimenda, diante do reconhecimento da reincidência do apelante.

4)

Da redução da pena de multa.

Tendo em vista que a pena privativa de liberdade do apelante foi revisada e redimensionada por esta Instância Revisora, a pena de dias-multa também fora redimensionada para menos, havendo gradual diminuição dos valores inicialmente fixados na sentença condenatória, razão pela qual o presente pleito foi esvaziado, não havendo questão a ser discutida nesse sentido.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,

dou provimento parcial

ao recurso interposto por
Max Arruda Martins
, para afastar a qualificadora do rompimento de obstáculo (prevista no § 4o, I, do art. 155 do CP), bem como a circunstância judicial referente às consequências do delito, e, por consequência, redimensionar a pena aplicada ao apelante para o patamar de
02 (dois) anos, 01 (um) mês e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime semiaberto e pagamento de10 (dez) dias-multa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/02/2023