Tribunal: TJMT
Processo: 1001160-83.2016.8.11.0007
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-12-05
Data de publicação: 2023-12-19

Ementa:
E M E N T A
APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA – TRIBUTÁRIO – ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO – ISSQN – CONSTRUÇÃO DO COMPLEXO HIDRELÉTRICO– DEDUÇÃO DE MATERIAIS UTILIZADOS PELO PRESTADOR DE SERVIÇO – PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO - PRAZO QUINQUENAL – TRANSCURSO SEM QUALQUER MARCO INTERRUPTIVO – PRELIMINAR ACOLHIDA – RECURSO DOS AUTORES PROVIDOS - RECURSO DO MUNICÍPIO E REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADOS.
1 – “orienta-se a jurisprudência do STJ no sentido de que o mero ajuizamento de ação anulatória de débito tributário não tem o efeito de suspender execução fiscal, mormente quando não há, na referida ação de conhecimento, depósito a garantir o crédito executado, como verificado na presente hipótese”. (AgInt no AREsp n. 1.983.470/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 8/8/2022, DJe de 10/8/2022.)
2. Conforme restou pacificado em sede de repercussão geral pelo STJ no tema 1.076, “A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2o ou 3o do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa”.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001160-83.2016.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Alíquota Progressiva]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ENEL GREEN POWER CABECA DE BOI S.A - CNPJ: 16.993.629/0002-09 (APELANTE), BIANCA BONEFF PAZOS - CPF: 127.782.797-41 (ADVOGADO), CATARINA DE LIMA E SILVA BORZINO - CPF: 055.739.517-85 (ADVOGADO), ENEL GREEN POWER FAZENDA S.A - CNPJ: 17.018.327/0002-74 (APELANTE), ENEL GREEN POWER SALTO APIACAS S.A. - CNPJ: 17.832.065/0001-04 (APELANTE), MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA - CNPJ: 15.023.906/0001-07 (APELADO), MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA - CNPJ: 15.023.906/0001-07 (REPRESENTANTE), ANA HELENA ESMERALDO CANAVARROS (TERCEIRO INTERESSADO), LUIZ ANDRE NUNES DE OLIVEIRA - CPF: 090.658.657-72 (ADVOGADO), MATHEUS DE FREITAS BATISTA MOITINHO ALVES - CPF: 154.472.287-78 (ADVOGADO), RAFAELLA NOUJAIM DE SA VICENZOTO - CPF: 004.792.471-37 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), CATARINA DE LIMA E SILVA BORZINO - CPF: 055.739.517-85 (ADVOGADO), ENEL GREEN POWER CABECA DE BOI S.A - CNPJ: 16.993.629/0002-09 (APELADO), ENEL GREEN POWER FAZENDA S.A - CNPJ: 17.018.327/0002-74 (APELADO), ENEL GREEN POWER SALTO APIACAS S.A. - CNPJ: 17.832.065/0001-04 (APELADO), LUIZ ANDRE NUNES DE OLIVEIRA - CPF: 090.658.657-72 (ADVOGADO), MATHEUS DE FREITAS BATISTA MOITINHO ALVES - CPF: 154.472.287-78 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA - CNPJ: 15.023.906/0001-07 (APELANTE), MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA - CNPJ: 15.023.906/0001-07 (APELANTE), RAFAELLA NOUJAIM DE SA VICENZOTO - CPF: 004.792.471-37 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO DOS AUTORES E JULGOU PREJUDICADO DO MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA – TRIBUTÁRIO – ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO – ISSQN – CONSTRUÇÃO DO COMPLEXO HIDRELÉTRICO– DEDUÇÃO DE MATERIAIS UTILIZADOS PELO PRESTADOR DE SERVIÇO – PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO - PRAZO QUINQUENAL – TRANSCURSO SEM QUALQUER MARCO INTERRUPTIVO – PRELIMINAR ACOLHIDA – RECURSO DOS AUTORES PROVIDOS - RECURSO DO MUNICÍPIO E REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADOS
.

1 – “orienta-se a jurisprudência do STJ no sentido de que o mero ajuizamento de ação anulatória de débito tributário não tem o efeito de suspender execução fiscal, mormente quando não há, na referida ação de conhecimento, depósito a garantir o crédito executado, como verificado na presente hipótese”. (AgInt no AREsp n. 1.983.470/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 8/8/2022, DJe de 10/8/2022.)

2.

Conforme restou pacificado em sede de repercussão geral pelo STJ no tema 1.076, “A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2o ou 3o do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa”.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

ENEL GREEN POWER CABECA DE BOI S.A e OUTROS

MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA

APELADO(S):

ENEL GREEN POWER CABECA DE BOI S.A e OUTROS

MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de remessa necessária e recursos de apelação cível interpostos por
ENEL GREEN POWER CABECA DE BOI S.A e OUTROS

e
MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA
contra sentença proferida pelo juízo da 1a Vara da Comarca de Alta Floresta, M.M. Tiberio de Lucena Batista, nos autos da Ação Anulatória n. 1001160-83.2016.8.11.0007 ajuizada por ENEL GREEN POWER CABECA DE BOI S.A e OUTROS, que julgou parcialmente a legalidade do processo administrativo e dos autos de infração, mas reduziu a multa aplicada, nos termos estipulados em laudo pericial.

Em suas razões recursais,
as apelantes

ENEL GREEN POWER CABECA DE BOI S.A e OUTROS
asseveram que iniciaram obras para a construção do “Complexo Hidrelétrico Apiacás”, cujo contrato é de empreitada mista, na qual há prestação de serviços e fornecimento de materiais produzidos fora da obra ou adquiridos de terceiros.

Afirma que “o Município Apelado lavrou três autos de infração, de nos 25/15, 26/15 e 27/15, com o objetivo de exigir das Apelantes o valor de R$ 21.642.640,80 a título de ISS, em razão do suposto recolhimento a menor do tributo, justamente pela divergência de entendimento quanto à formação de sua base de cálculo no que se refere ao período de abril de 2014 a agosto de 2015”.

Assevera que ISS deve contemplar somente o valor do efetivo serviço prestado, sem levar em conta o valor dos materiais fornecidos pelo prestador de serviço e empreendidos na obra.

Arguiu, preliminarmente, a prescrição dos lançamentos, sob o argumento que o simples ajuizamento de ação anulatória interrompe a contagem do prazo prescricional, com o termo inicial em 14.12.2015, mas as execuções fiscais somente foram ajuizadas em 18.01.2021 e 20.01.2021.

No mérito, aduz que a Lei municipal no 2.415, de 7 de dezembro de 2017 reconheceu que apenas 62,5% do ISS ora exigido lhe seria devido, sendo os outros 32,5% devidos ao Município de Juara.

Sustenta que “O laudo pericial reconhece a necessidade de que o valor das Notas Fiscais de compras de materiais que constam nos autos seja deduzido da base de cálculo do ISS exigido”.

Alega que o laudo pericial também reconheceu que a multa de 80% exigida incidiu sobre valores já reconhecidos como quitados pelo próprio Município.

Por fim, questiona que os honorários advocatícios devem ser fixados conforme as faixas mínimas do art. 85, §3o do CPC.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para reconhecer a prescrição e, alternativamente, que “(i) seja aplicada a Lei municipal no 2.415, de 7 de dezembro de 2017, que reconhece que apenas 62,5% do ISS ora exigido é devido ao Município de Alta Floresta, ao presente caso, devendo, portanto, o crédito tributário em cobrança ser reduzido nesta proporção; e (ii) seja reconhecida a necessidade de aplicação das conclusões do laudo pericial produzido a ação, no sentido de permitir a dedução, da base de cálculo do ISS ora em discussão, dos montantes das notas fiscais de materiais/serviços aplicados na obra apurados, no valor de R$ 4.032.796,92”.

Contrarrazões no id. 122481292.

Por sua vez,
o
Município de Alta Floresta
interpôs

o recurso de apelação arguindo
,
preliminarmente, a nulidade da sentença, por cerceamento de defesa e diante da decisão surpresa, sob o fundamento que não enfrentou o pedido expresso realizada na contestação.

Assevera a nulidade da sentença, posto que “(i) O Município nunca, jamais, em nenhuma hipótese, consentiu com a dedução dos materiais no caso dos autos (e indicados na perícia), e (ii) tanto o Município quanto as recorridas requereram expressamente esclarecimentos do perito”.

No mérito, defende que a pretensão autoral se cinge em 3 pontos, isto é, “1- Devem ser deduzidos da base de cálculo do ISSQN os materiais utilizados na obra; 2- A multa de 80% aplicada pelo Ente incluiu na base de cálculo débitos já quitados, ao passo que deveria incidir apenas sobre o que foi pago; 3- Subsidiariamente/eventualmente o percentual da multa deve ser minorado em razão do princípio do não confisco”.

Afirma que em relação ao item 2 já foi reconhecido administrativamente e que o item 3 não é objeto de recurso, haja vista que o magistrado entendeu pela legalidade do percentual da multa.

Expõe que “
é possível a dedução de materiais da base de cálculo do imposto, contanto que se trate de mercadoria produzida pelo prestador de serviços fora do local da prestação, que fica sujeito ao ICMS
”.

Ressalta que “
serão considerados materiais fornecidos pelo prestador do serviço, aqueles que permanecerem incorporados à obra após sua conclusão, desde que a aquisição pelo prestador seja comprovada através de documento fiscal idôneo, com discriminação de valores no respectivo documento fiscal, o que não foi feito pelas recorridas em tempo e modo legais”
.

Aduz que “
É no mínimo um abuso de direito permitir que as recorridas estipulem que do valor total da nota fiscal apenas 35% será tributado, sem qualquer respaldo legal, já que administrativamente poderiam ter comprovado os requisitos da dedução de materiais e não o fizeram
”.

Assevera, ainda, que caso entenda pela presença dos requisitos da dedução de materiais no caso concreto, deve ser afastado a quantia de R$ 2.510.448,90 correspondente a serviços e combustível não dedutíveis.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para anular a sentença e o julgamento imediato da causa, nos termos do art. 1.013, do CPC. Alternativamente, no mérito, para julgar improcedente a pretensão inicial diante da “inexistência de lei que autorize a fixação de estimativa do imposto ISSQN no percentual de 35%; a invalidade da conclusão do laudo pericial de que há materiais para serem deduzidos da base de cálculo do imposto (ISS); a não demonstração, a tempo e modo devidos, da utilização dos materiais na obra (conforme requisitos legais)”.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de sua intervenção no feito – id. 123784954.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O P R E L I M I N AR – DA PRESCRIÇÃO

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

A parte autora sustenta a prescrição dos lançamentos questionados nesta lide, sob o argumento que deveria a ação executiva ter sido ajuizada até o dia 14.12.2020, mas ocorreu tão somente nos dias 18.01.2021 e 20.01.2021.

O Município de Alta Floresta sustenta que não houve a prescrição diante da existência de causas interruptivas da prescrição, argumentando que “as recorrentes além da presente ação anulatória ajuizaram anteriormente ação de consignação em pagamento (autos n. 1000357-03.2016.8.11.0007), em que ocorreu a concessão parcial da tutela de urgência (conforme decisão sob o Id 54189209) ainda, anteriormente, houve o ajuizamento da ação de consignação em pagamento (autos n. 5514-08.2015.8.11.0007), a qual foi julgada improcedente”.

A sentença
a quo
afastou a prescrição sob o seguinte argumento:

DA PRESCRIÇÃO

Sobre essa questão, a atitude de praxe seria a intimação da parte requerida para se manifestar acerca do pedido de prescrição. Todavia, da análise do pedido observou-se que o pleito é completamente improcedente – explicação a seguir – e como prevê o art. 283, parágrafo único do CPC “Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados desde que não resulte prejuízo à defesa de qualquer parte”.

Ressalve-se que a não intimação prévia do município não acarretará em prejuízo ao ente, pois, o instituto será afastado, bem como não poderá ser objeto de impugnação pela parte autora, isso porque competiria a parte requerida arguir eventual nulidade, conforme inteligência do art. 278 do CPC.

Noutro giro, sobre os fundamentos apresentados, é de rigor esclarecer que a jurisprudência considera que a propositura de demanda pelo devedor impugnando o negócio jurídico é causa interruptiva do prazo prescricional

Sobre isso, o STJ:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA. PRESCRIÇÃO. CÉDULA DE CRÉDITO COMERCIAL. PRAZO QUINQUENAL. AJUIZAMENTO DE AÇÃO ANULATÓRIA PELO DEVEDOR. INTERRUPÇÃO DO PRAZO ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO. NOVA INTERRUPÇÃO PELO AJUIZAMENTO DE OUTRA DEMANDA. IMPOSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO. RECONHECIDA. 1. Ação ajuizada em 07/12/2011. Recurso interposto em 20/10/2014 e atribuído ao gabinete em 25/08/2016. 2. Ação declaratória ajuizada pelo devedor de cédula de crédito comercial, na qual pretende que seja declarada a prescrição da pretensão de cobrança da dívida, com a consequente extinção de garantia hipotecária. 3. Não se tratando de execução, cujo prazo é trienal, a prescrição da pretensão de cobrança de dívida documentada em título de crédito regula-se pelo prazo quinquenal. Precedentes. 4. A propositura de demanda judicial pelo devedor, seja anulatória, seja de sustação de protesto, que importe em impugnação do débito contratual ou de cártula representativa do direito do credor, é causa interruptiva da prescrição. Precedentes. 5. Em se tratando de causa interruptiva judicial, a contagem do prazo prescricional reinicia após o último ato do processo, ou seja, o trânsito em julgado. Precedentes. 6. Conforme dispõe o art. 202, caput, do CC/2002, a interrupção da prescrição ocorre somente uma única vez, ainda mais quando se trata, como na hipótese dos autos, da mesma causa interruptiva. 7. Recurso especial conhecido e provido. (STJ - REsp: 1810431 RJ 2015/0017915-4, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 04/06/2019, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/06/2019)

E também o TJMT:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO COBRANÇA DE COMISSÃO DE CORRETAGEM NA VENDA DE PLUMA DE ALGODÃO – SENTENÇA DE EXTINÇÃO DA DEMANDA EM RAZÃO DO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO – PRÉVIO AJUIZAMENTO DE AÇÃO DECLARATÓRIA DENTRO DO PRAZO PRESCRICIONAL – MATÉRIA DISCUTIDA EM AMBAS AS DEMANDAS - INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO – AFASTADA A PREJUDICIAL DE MÉRITO – SENTENÇA ANULADA – RECURSO PROVIDO.“(. . .) Inafastável a incidência da Súmula 83/STJ no presente caso, uma vez que a Corte de origem decidiu a controvérsia em consonância com o entendimento uníssono desta Corte no sentido de que a prescrição da ação de cobrança, de cunho condenatório, interrompe-se com a citação válida em prévia ação declaratória ajuizada com a finalidade de ser reconhecida a invalidade do ato que deu origem aos valores pleiteados, ficando suspenso até a data do trânsito em julgado da referida ação. (...) (TJ-MT - CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO: 00020870220148110051 MT, Relator: NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, Data de Julgamento: 11/12/2018, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Data de Publicação: 07/02/2019) – grifei.

Em razão disso,
REJEITO
a preliminar de prescrição arguida pela parte autora.

Com efeito, a controvérsia cinge-se a respeito da prescrição executória dos lançamentos referentes aos autos de infração de n° 025/2015, 026/2015 e 027/2015.

Primeiramente, importante consignar que o julgamento do recurso de apelação e a remessa necessária está vinculado aos recursos de apelações a sentença proferida, em princípio do
tantum devolutum quantum appellatum
.

Assim, considerando que a prescrição foi matéria enfrentada na sentença e questionada na apelação interposta pela ENEL GREEN POWER CABECA DE BOI S.A, passo ao seu enfrentamento.

Com efeito, aos lançamentos questionados nesta lide e suas respectivas execuções fiscais foram proposta e recebida posteriormente à Lei Complementar no 118/2005 (09/06/2005), razão pela qual a prescrição se interrompe, em regra, com o despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal, a teor do que dispõe o art. 174, I, do Código Tributário Nacional,
in verbis
:

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I– pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;
(Redação dada pela Lcp no 118, de 2005)

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.

Consigna-se, por oportuno, que o prazo prescricional para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, como no caso de ISSQN, passa a fluir no dia do vencimento após o seu reconhecimento administrativo.

É incontroverso nos autos que o prazo prescricional iniciou em 14/12/2015 (segunda-feira), após o prazo recursal administrativo e o prazo de 15 (quinze) dias para pagamento do débito, nos termos do art. 109, do CTM.

No caso, considerando o marco inicial da prescrição (14/12/2015) e os ajuizamentos da execução fiscal (no 1000219-60.2021.8.11.0007 – 20/01/2021; 1000161-57.2021.8.11.0007 – 18/01/2021; e 1012400-17.2021.8.11.0000 – 20/01/2021), transcorreu o prazo quinquenal, razão pela qual passo a análise dos marcos interruptivos elencados pela parte apelada.

O primeiro marco de interrupção arguido pela parte apelada é ação de consignação em pagamento (autos n. 1000357-03.2016.8.11.0007) ajuizada antes da presente demanda.

Com efeito, na demanda no 1000357-03.2016.8.11.0007 a parte apelante esclarece de forma cristalina que as infrações lavradas pelo Município de Alta Floresta, de nos 25/16, 26/16 e 27/16 não estão sendo discutida naqueles autos, conforme verifica dos embargos de declaração no id. 3229059 daqueles autos:

“4. Veja-se que tais documentos foram juntados aos autos apenas para ilustrar que existe interesse, por parte dos três municípios, em receber o ISSQN oriundo dos serviços prestados para construção do Complexo Hidrelétrico Apiacás.

5. Importante notar que são prestados serviços dos mais variados, desde empreitada, até serviço de instalação de sirene, de controle tecnológico, limpeza, entre outros, sendo que, pela presente ação consignatória, a Autora pretende consignar apenas valores referentes a alguns serviços, e não todos eles.

6. Isso porque, como bem ressaltou a decisão, já existem autos de infração lavrados pelo Município de Alta Floresta, de nos 25/16, 26/16 e 27/16, para cobrança de ISSQN. Inclusive, estes autos de infração se limitam aos contratos de empreitada firmados entre as Autoras e a construtora contratada, que nada tem a ver com a presente discussão.
Os valores objeto destes 3 (três) autos de infração foram discutidos administrativamente e serão objeto de ação anulatória por parte do Grupo EGP. Eles, portanto, não fazem parte desta ação consignatória”.

Ademais, nesse próprio recurso (Embargos de Declaração), a parte apelante reconhece que “
os valores decorrentes dos serviços de empreitada ocorridos posteriormente ao período abarcado pelos autos de infração já são objeto de ação consignatória, que tramita junto à 6o Vara Cível dessa mesma Comarca de Alta Floresta(Doc. 01)
”.

Assim, também verifica que o segundo marco para interrupção da prescrição alegado pela parte apelada (autos no 5514-08.2015.8.11.0007) trata-se de períodos posteriores aos questionados nesta lide.

Portanto, a parte apelante, desde 19/10/2016, vem esclarecendo que os autos 1000357-03.2016.8.11.0007 e 5514-08.2015.8.11.0007 não questionam os débitos aqui discutido.

Logo, não há como reconhecer que as referidas demandas interromperam os prazos aqui questionados, uma vez que se tratam de período distintos.

No tocante a alegação que o débito tributário foi revisado de ofício, é certo que este também não possui o condão de interromper o prazo prescricional, uma vez que a notificação com a consolidação dela foi realizada em 18/01/2021, ou seja, quando os débitos já estavam atingidos pela prescrição.

Ora, não é crível que, após a prescrição do débito, a simples revisão tenha o condão de constituir um débito prescrito.

Em relação as tratativas de acordo no id. 122481301, está também não possui força de interrupção ou suspensão do prazo prescricional, posto que não é uma das hipóteses do art. 151, do CTN.

Por fim, esclareço que, contrário do entendimento firmado na sentença, a presente ação anulatória, sem a concessão de tutela de urgência, não possui força para interromper o prazo prescricional.

Não existe na presente demanda qualquer determinação de suspensão da exigibilidade do crédito, tampouco que impedisse o ajuizamento da execução fiscal.

A propósito:

PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. IPTU. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRE-EXECUTIVIDADE. PENDÊNCIA DE AÇÃO ANULATÓRIA. PRETENSÃO DE SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO. INDEFERIMENTO. RECURSO ESPECIAL. NÃO OCORRÊNCIA DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ SOBRE O TEMA. AGRAVO INTERNO. DECISÃO MANTIDA.

I - Na origem, trata-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação de tutela recursal contra decisão proferida em exceção de pré-executividade que indeferiu o pedido de suspensão de exigibilidade do crédito relativo a IPTU devido ao Município de São Paulo/SP. No Tribunal a quo, negou-se provimento ao recurso. O recurso especial foi parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido.

II - O agravo interno não merece provimento, não sendo as alegações nele aduzidas suficientes para infirmar a decisão recorrida, que deve ser mantida por seus próprios fundamentos.

III - Não há violação do art. 535 do CPC/1973 (art. 1.022 do CPC/2015) quando o Tribunal a quo se manifesta clara e fundamentadamente acerca dos pontos indispensáveis para o desate da controvérsia, apreciando-a fundamentadamente (art. 165 do CPC/1973 e do art. 489 do CPC/2015), apontando as razões de seu convencimento, ainda que de forma contrária aos interesses da parte, como verificado na hipótese.

IV - Conforme entendimento pacífico desta Corte, "o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão". A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 confirma a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, "sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida". (EDcl no MS n. 21.315/DF, relatora Ministra Diva Malerbi (Desembargadora convocada TRF 3a Região), Primeira Seção, julgado em 8/6/2016, DJe 15/6/2016.). Descaracterizada a alegada omissão, tem-se de rigor o afastamento da suposta violação do art. 1.022 do CPC/2015, conforme pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: AgInt no REsp n. 1.385.196/PR, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 31/8/2020, DJe 10/9/2020.

V - Relativamente às demais alegações de violação, esta Corte somente pode conhecer da matéria objeto de julgamento no Tribunal de origem. Ausente o prequestionamento da matéria alegadamente violada, não é possível o conhecimento do recurso especial. Nesse sentido, o enunciado n. 211 da Súmula do STJ: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo"; e, por analogia, os enunciados n. 282 e 356 da Súmula do STF.

VI - Conforme entendimento desta Corte, não há incompatibilidade entre a inexistência de ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015 e a ausência de prequestionamento, com a incidência do enunciado n. 211 da Súmula do STJ, quanto às teses invocadas pela parte recorrente, que, entretanto, não são debatidas pelo Tribunal local, por entender suficientes para a solução da controvérsia outros argumentos utilizados pelo colegiado. Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 1.234.093/RJ, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 24/4/2018, DJe 3/5/2018; AgInt no AREsp n. 1.173.531/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 20/3/2018, DJe 26/3/2018.

VII -
Ainda que fosse superado o referido óbice, orienta-se a jurisprudência do STJ no sentido de que o mero ajuizamento de ação anulatória de débito tributário não tem o efeito de suspender execução fiscal, mormente quando não há, na referida ação de conhecimento, depósito a garantir o crédito executado, como verificado na presente hipótese.
Nesse sentido, por oportuno: AgRg no AREsp n. 298.798/RS, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 4/2/2014, DJe 11/2/2014; AgRg no Ag n. 1.360.735/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 3/5/2011, DJe 9/5/2011).

VIII - Agravo interno improvido.

(AgInt no AREsp n. 1.983.470/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 8/8/2022, DJe de 10/8/2022.)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. Decisão que indeferiu o pedido de suspensão da execução até o trânsito em julgado da ação anulatória ajuizada anteriormente. Manutenção. Ausência de suspensão de exigibilidade do crédito tributário tão somente em razão da existência de ação anulatória que verse sobre ele. Consequentemente, ausência de óbice ao ajuizamento/prosseguimento da execução fiscal. No caso concreto, por ora, existência de provimento judicial, na ação anulatória, apenas reconhecendo a suspensão de exigibilidade com relação aos juros de mora acima da SELIC. Limite a ser observado na execução fiscal de origem, sem obstar seu prosseguimento quanto ao restante do débito. Recurso não provido, com observação.

(TJ-SP - AI: 20805501620218260000 SP 2080550-16.2021.8.26.0000, Relator: Heloísa Martins Mimessi, Data de Julgamento: 05/07/2021, 5a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 06/07/2021)

Esclareço, ainda, que esta decisão está em consonância com o entendimento já firmado por este Sodalício nos autos no 1000219-60.2021.8.11.0007 e 1000161-57.2021.8.11.0007, da relatoria do Des. Márcio Vidal, bem como não está em desconformidade com os autos no 1000161-57.2021.8.11.0007, uma vez que naquela decisão não foi afastada a prescrição, mas tão somente entendeu pela necessidade de dilação probatória.

Partindo dessas premissas, o reconhecimento da prescrição dos autos de infração nos 25/16, 26/16 e 27/16 é medida que se impõe.

No tocante aos honorários advocatícios
, é certo que devem incidir sobre o proveito econômico obtido nos autos, nos termos do art. 85, §§ 2o e 3o, do CPC:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

§ 2o Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

Al
iado a isso, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.850.512/SP (Tema 1.076), em sede de repercussão geral, fixou o seguinte entendimento,
in verbis:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. ART. 85, §§ 2o, 3°, 4°, 5°, 6o E 8o, DO CPC. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. VALORES DA CONDENAÇÃO, DA CAUSA OU PROVEITO ECONÔMICO DA DEMANDA ELEVADOS. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DO ART. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015, C/C O ART. 256-N E SEGUINTES DO REGIMENTO INTERNO DO STJ.

1. O objeto da presente demanda é definir o alcance da norma inserta no § 8o do artigo 85 do CPC, a fim de compreender as suas hipóteses de incidência, bem como se é permitida a fixação dos honorários por apreciação equitativa quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados.

2. O CPC/2015 pretendeu trazer mais objetividade às hipóteses de fixação dos honorários advocatícios e somente autoriza a aplicação do § 8o do artigo 85 - isto é, de acordo com a apreciação equitativa do juiz - em situações excepcionais em que, havendo ou não condenação, estejam presentes os seguintes requisitos: 1) proveito econômico irrisório ou inestimável, ou 2) valor da causa muito baixo. Precedentes.

3. A propósito, quando o § 8o do artigo 85 menciona proveito econômico ‘inestimável’, claramente se refere àquelas causas em que não é possível atribuir um valor patrimonial à lide (como pode ocorrer nas demandas ambientais ou nas ações de família, por exemplo). Não se deve confundir ‘valor inestimável’ com ‘valor elevado’.

4. Trata-se, pois, de efetiva observância do Código de Processo Civil, norma editada regularmente pelo Congresso Nacional, no estrito uso da competência constitucional a ele atribuída, não cabendo ao Poder Judiciário, ainda que sob o manto da proporcionalidade e razoabilidade, reduzir a aplicabilidade do dispositivo legal em comento, decorrente de escolha legislativa explicitada com bastante clareza.

5. Percebe-se que o legislador tencionou, no novo diploma processual, superar jurisprudência firmada pelo STJ no que tange à fixação de honorários por equidade quando a Fazenda Pública fosse vencida, o que se fazia com base no art. 20, § 4o, do CPC revogado. O fato de a nova legislação ter surgido como uma reação capitaneada pelas associações de advogados à postura dos tribunais de fixar honorários em valores irrisórios, quando a demanda tinha a Fazenda Pública como parte, não torna a norma inconstitucional nem autoriza o seu descarte.

6. A atuação de categorias profissionais em defesa de seus membros no Congresso Nacional faz parte do jogo democrático e deve ser aceita como funcionamento normal das instituições. Foi marcante, na elaboração do próprio CPC/2015, a participação de associações para a promoção dos interesses por elas defendidos. Exemplo disso foi a promulgação da Lei n. 13.256/2016, com notória gestão do STF e do STJ pela sua aprovação. Apenas a título ilustrativo, modificou-se o regime dos recursos extraordinário e especial, com o retorno do juízo de admissibilidade na segunda instância (o que se fez por meio da alteração da redação do art. 1.030 do CPC).

7. Além disso, há que se ter em mente que o entendimento do STJ fora firmado sob a égide do CPC revogado. Entende-se como perfeitamente legítimo ao Poder Legislativo editar nova regulamentação legal em sentido diverso do que vinham decidindo os tribunais. Cabe aos tribunais interpretar e observar a lei, não podendo, entretanto, descartar o texto legal por preferir a redação dos dispositivos decaídos. A atuação do legislador que acarreta a alteração de entendimento firmado na jurisprudência não é fenômeno característico do Brasil, sendo conhecido nos sistemas de Common Law como overriding.

8. Sobre a matéria discutida, o Enunciado n. 6 da I Jornada de Direito Processual Civil do Conselho da Justiça Federal - CJF afirma que: ‘A fixação dos honorários de sucumbência por apreciação equitativa só é cabível nas hipóteses previstas no § 8o, do art. 85 do CPC’.

9. Não se pode alegar que o art. 8o do CPC permite que o juiz afaste o art. 85, §§ 2o e 3o, com base na razoabilidade e proporcionalidade, quando os honorários resultantes da aplicação dos referidos dispositivos forem elevados.

10. O CPC de 2015, preservando o interesse público, estabeleceu disciplina específica para a Fazenda Pública, traduzida na diretriz de que quanto maior a base de cálculo de incidência dos honorários, menor o percentual aplicável. O julgador não tem a alternativa de escolher entre aplicar o § 8o ou o § 3o do artigo 85, mesmo porque só pode decidir por equidade nos casos previstos em lei, conforme determina o art. 140, parágrafo único, do CPC.

11. O argumento de que a simplicidade da demanda ou o pouco trabalho exigido do causídico vencedor levariam ao seu enriquecimento sem causa – como defendido pelo amicus curiae COLÉGIO NACIONAL DE PROCURADORES GERAIS DOS ESTADOS E DO DISTRITO FEDERAL / CONPEG – deve ser utilizado não para respaldar apreciação por equidade, mas sim para balancear a fixação do percentual dentro dos limites do art. 85, § 2o, ou dentro de cada uma das faixas dos incisos contidos no § 3o do referido dispositivo.

12. Na maioria das vezes, a preocupação com a fixação de honorários elevados ocorre quando a Fazenda Pública é derrotada, diante da louvável consideração com o dinheiro público, conforme se verifica nas divergências entre os membros da Primeira Seção. É por isso que a matéria já se encontra pacificada há bastante tempo na Segunda Seção (nos moldes do REsp n. 1.746.072/PR, relator para acórdão Ministro Raul Araújo, DJe de 29/3/2019), no sentido de que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados no patamar de 10% a 20%, conforme previsto no art. 85, § 2o, inexistindo espaço para apreciação equitativa nos casos de valor da causa ou proveito econômico elevados.

13. O próprio legislador anteviu a situação e cuidou de resguardar o erário, criando uma regra diferenciada para os casos em que a Fazenda Pública for parte. Foi nesse sentido que o art. 85, § 3o, previu a fixação escalonada de honorários, com percentuais variando entre 1% e 20% sobre o valor da condenação ou do proveito econômico, sendo os percentuais reduzidos à medida que se elevar o proveito econômico. Impede-se, assim, que haja enriquecimento sem causa do advogado da parte adversa e a fixação de honorários excessivamente elevados contra o ente público. Não se afigura adequado ignorar a redação do referido dispositivo legal a fim de criar o próprio juízo de razoabilidade, especialmente em hipótese não prevista em lei.

14. A suposta baixa complexidade do caso sob julgamento não pode ser considerada como elemento para afastar os percentuais previstos na lei. No ponto, assiste razão ao amicus curiae Instituto Brasileiro de Direito Processual – IBDP, quando afirma que ‘esse dado já foi levado em consideração pelo legislador, que previu 'a natureza e a importância da causa' como um dos critérios para a determinação do valor dos honorários (art. 85, § 2o, III, do CPC), limitando, porém, a discricionariedade judicial a limites percentuais. Assim, se tal elemento já é considerado pelo suporte fático abstrato da norma, não é possível utilizá-lo como se fosse uma condição extraordinária, a fim de afastar a incidência da regra’. Idêntico raciocínio se aplica à hipótese de trabalho reduzido do advogado vencedor, uma vez que tal fator é considerado no suporte fático abstrato do art. 85, § 2o, IV, do CPC (‘o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço’).

15. Cabe ao autor - quer se trate do Estado, das empresas, ou dos cidadãos - ponderar bem a probabilidade de ganhos e prejuízos antes de ajuizar uma demanda, sabendo que terá que arcar com os honorários de acordo com o proveito econômico ou valor da causa, caso vencido. O valor dos honorários sucumbenciais, portanto, é um dos fatores que deve ser levado em consideração no momento da propositura da ação.

16. É muito comum ver no STJ a alegação de honorários excessivos em execuções fiscais de altíssimo valor posteriormente extintas. Ocorre que tais execuções muitas vezes são propostas sem maior escrutínio, dando-se a extinção por motivos previsíveis, como a flagrante ilegitimidade passiva, o cancelamento da certidão de dívida ativa, ou por estar o crédito prescrito. Ou seja, o ente público aduz em seu favor a simplicidade da causa e a pouca atuação do causídico da parte contrária, mas olvida o fato de que foi a sua falta de diligência no momento do ajuizamento de um processo natimorto que gerou a condenação em honorários. Com a devida vênia, o Poder Judiciário não pode premiar tal postura.

17. A fixação de honorários por equidade nessas situações - muitas vezes aquilatando-os de forma irrisória - apenas contribui para que demandas frívolas e sem possibilidade de êxito continuem a ser propostas diante do baixo custo em caso de derrota.

18. Tal situação não passou despercebida pelos estudiosos da Análise Econômica do Direito, os quais afirmam com segurança que os honorários sucumbenciais desempenham também um papel sancionador e entram no cálculo realizado pelas partes para chegar à decisão - sob o ponto de vista econômico - em torno da racionalidade de iniciar um litígio.

19. Os advogados devem lançar, em primeira mão, um olhar crítico sobre a viabilidade e probabilidade de êxito da demanda antes de iniciá-la. Em seguida, devem informar seus clientes com o máximo de transparência, para que juntos possam tomar a decisão mais racional considerando os custos de uma possível sucumbência. Promove-se, dessa forma, uma litigância mais responsável, em benefício dos princípios da razoável duração do processo e da eficiência da prestação jurisdicional.

0. O art. 20 da ‘Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro’ (Decreto-Lei n. 4.657/1942), incluído pela Lei n. 13.655/2018, prescreve que, ‘nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão’. Como visto, a consequência prática do descarte do texto legal do art. 85, §§ 2o, 3o, 4o, 5o, 6o e 8o, do CPC, sob a justificativa de dar guarida a valores abstratos como a razoabilidade e a proporcionalidade, será um poderoso estímulo comportamental e econômico à propositura de demandas frívolas e de caráter predatório.

21. Acrescente-se que a postura de afastar, a pretexto de interpretar, sem a devida declaração de inconstitucionalidade, a aplicação do § 8o do artigo 85 do CPC/2015, pode ensejar questionamentos acerca de eventual inobservância do art. 97 da CF/1988 e, ainda, de afronta ao verbete vinculante n. 10 da Súmula do STF.

22. Embora não tenha sido suscitado pelas partes ou amigos da Corte, não há que se falar em modulação dos efeitos do julgado, uma vez que não se encontra presente o requisito do art. 927, § 3o, do CPC. Isso porque, no caso sob exame, não houve alteração de jurisprudência dominante do STJ, a qual ainda se encontra em vias de consolidação.

23. Assim, não se configura a necessidade de modulação dos efeitos do julgado, tendo em vista que tal instituto visa a assegurar a efetivação do princípio da segurança jurídica, impedindo que o jurisdicionado de boa-fé seja prejudicado por seguir entendimento dominante que terminou sendo superado em momento posterior, o que, como se vê claramente, não ocorreu no caso concreto.

24. Teses jurídicas firmadas: i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2o ou 3o do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.

25. Recurso especial conhecido e provido, devolvendo-se o processo ao Tribunal de origem, a fim de que arbitre os honorários observando os limites contidos no art. 85, §§ 3°, 4°, 5° e 6o, do CPC, nos termos da fundamentação.

26. Recurso julgado sob a sistemática do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e art. 256-N e seguintes do Regimento Interno do STJ”. (REsp 1.850.512/SP, Rel. Ministro MINISTRO OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/03/2022, DJe 31/05/2022)

Ante o exposto, conheço do recurso interposto pela parte autora e dou-lhe provimento para reconhecer a prescrição dos débitos questionados nesta lide. Condeno o município
ao pagamento de honorários advocatícios conforme ditames do artigo 85, §§ 3o e 5o do CPC, devendo esses ser calculados na forma escalonada e se considerando o percentual mínimo legal sobre o proveito econômico obtido.

Por conseguinte, julgo prejudicado o recurso interposto pelo município e a remessa necessária.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/12/2023