Tribunal: TJMT
Processo: 1054144-97.2020.8.11.0041
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-07-11
Data de publicação: 2023-07-14

Ementa:
E M E N T A
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – TRANSFERÊNCIA DE GADO ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE - NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS – APLICABILIDADE DO TEMA 259 DO STJ e 1.099/STF - ADC 49 STF – LEGALIDADE DA COBRANÇA ATÉ O EXERCÍCIO DE 2024 – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA DEMANDAS AJUIZADAS ATÉ 29/04/2021 – RESSALVA APLICÁVEL AO CASO CONCRETO - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTES.
1. Nos termos da Tema 259 do STJ e 1.099 do STF, não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.
2. Diante do julgamento da ADC 49 pelo Supremo Tribunal Federal que reconheceu a ilegalidade da cobrança de ICMS entre estabelecimento de um mesmo contribuinte, mas modulou os efeitos para que “tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”, mostra devido a cobrança de ICMS no período questionado nos autos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1054144-97.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Exclusão - ICMS]
Relator:
Des(a).
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[CARLOS ANTONIO DE OLIVEIRA - CPF: 292.371.651-53 (APELADO), LEANDRO RODRIGUES CALACA - CPF: 006.587.351-36 (ADVOGADO), Ilmo. Sr. Superintendente de Fiscalização (APELANTE), INSTITUTO DE DEFESA AGROPECUARIA DO ESTADO MATO GROSSO - CNPJ: 14.939.979/0001-72 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RETIFICOU EM PARTE A SENTENÇA.

E M E N T A

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO –
TRANSFERÊNCIA DE GADO ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE - NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS – APLICABILIDADE DO TEMA 259 DO STJ e 1.099/STF -
ADC 49 STF – LEGALIDADE DA COBRANÇA ATÉ O EXERCÍCIO DE 2024 – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA DEMANDAS AJUIZADAS ATÉ 29/04/2021 – RESSALVA APLICÁVEL AO CASO CONCRETO
-

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.

1. Nos termos da Tema 259 do STJ e 1.099 do STF, não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

2.
Diante do julgamento da ADC 49 pelo Supremo Tribunal Federal que reconheceu a ilegalidade da cobrança de ICMS entre estabelecimento de um mesmo contribuinte, mas modulou os efeitos para que “tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”, mostra devido a cobrança de ICMS no período questionado nos autos.

R E L A T Ó R I O

APELANTE: ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO:

CARLOS ANTONIO DE OLIVEIRA

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO

em face da sentença proferida pelo juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da comarca de Cuiabá, que concedeu a segurança pleiteada pela parte apelada para determinar que a parte apelante suspenda “
exigibilidade de cobrança do ICMS no transporte de gado bovino entre estabelecimentos rurais de titularidade do impetrante e por ele arrendada
.

O Apelante sustenta, em síntese, como causa de pedir recursal a inadequação do mandado de segurança ao caso concreto em que se apresenta como verdadeiro salvo conduto para situações futuras e inibitórias.

Assevera, ainda, necessidade de suspensão do feito até o julgamento definitivo da ADC no 49, uma vez que “
há possibilidade de modulação de efeitos da decisão proferida na ADC no 49 (já foram proferidos quatro votos nesse sentido), contudo, ainda indefinido os seus parâmetros, o que pode repercutir nos processos judiciais em andamento, tal como no caso dos autos”.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para reformar a sentença objurgada para denegar a ordem ou, alternativamente, a suspensão do feito até o julgamento da ADC no 49.

Sem contrarrazões.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo provimento da apelação e ratificação da sentença - id. 162291660 -.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O – M É R I T O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de remessa necessária e recurso de Apelação Cível em face da sentença proferida pelo juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da comarca de Cuiabá, que reconheceu concedeu a segurança pleiteada pela Apelada para declarar a inexigibilidade do recolhimento de ICMS sobre as operações de transferências de gado entre os estabelecimentos de titularidade do Impetrante e por ele arrendada.

Extrai-se dos autos que o presente mandado de segurança impetrado por
Carlos Antonio De Oliveira
em face do
Superintendente de Fiscalização Tributária da SEFAZ/MT
, com objetivo de garantir o direito de transferir o gado de uma propriedade para outra sem a incidência de ICMS por se tratar de mercadoria da mesma pessoa.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Com essas considerações, passo à análise da remessa necessária e do recurso de apelação em conjunto.

Em análise acurada aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que assiste razão ao apelado.

A parte apelada apresentou nos autos documentos que comprovam a realização de transferência de semoventes (bovinos) entre seus próprios estabelecimentos, em operações internas ou interestaduais, conforme documentos anexos a exordial.

Com efeito, as provas carreadas pela apelada corroboram que o direito invocado é provável, uma vez que, conforme entendimento sedimentado no STJ, o mero deslocamento de mercadorias entre os imóveis supracitados, sem que haja qualquer alteração na titularidade das mesmas, não constitui fato gerador do ICMS.

Em que pese autoridade coatora alegar que qualquer operação de saída de mercadorias é passível de tributação, é firme o entendimento jurisprudencial no sentido de que, tratando-se de mero deslocamento físico de mercadorias entre propriedades do mesmo contribuinte, ainda que os estabelecimentos se encontrem localizados em Estados diferentes, não se admite a incidência de ICMS.

Nesse sentido, foi sumulado por meio do enunciado sumular no 166 do Tribunal da Cidadania o entendimento de que:

NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DO ICMS O SIMPLES DESLOCAMENTO DE MERCADORIA DE UM PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DO MESMO CONTRIBUINTE. (Súmula 166, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/08/1996, DJ 23/08/1996, p. 29382).

Ali
ás, embora a Súmula seja anterior à edição da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 que prevê em seu artigo 12, I, a possibilidade de tributação de saídas para estabelecimentos do mesmo titular -, o entendimento adotado na mencionada súmula

veio a ser convalidado pelo mesmo STJ na ocasião do julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia no 1.125.133/SP, TEMA 259/STJ, nos seguintes termos:

Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Aliado a isso, nesse mesmo sentido foi o
Leading Case ARE 1255885
,

Tema 1.099 do Supremo Tribunal Federal que fixou a tese que “
Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
”, conforme ementa:

Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.

Logo, dúvid
as não há quanto a ilegalidade da cobrança de ICMS na no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, ainda que fora do estado, razão pela qual neste quesito a sentença deve ser mantida, afastando a cobrança já realizadas.

Nesse sentido é o entendimento adotado por este Sodalício:

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – PROVA DOCUMENTAL SUFICIENTE A DEMONSTRAR AMEAÇA IMINENTE DE OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – TRIBUTÁRIO – ICMS – DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DO MESMO CONTRIBUINTE – INEXISTÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE – NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO (ICMS) – SÚMULA 166/STJ – ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DA CIDADANIA SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS (RESP N. 1.125.133/SP) – ATO DE COMÉRCIO NÃO CARACTERIZADO – RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA.

1 – Restando evidenciado por prova documental a ameaça iminente de ofensa a direito líquido e certo, a via utilizada pelo impetrante é adequada.

2 - O deslocamento de bens, mercadorias e semoventes de um estabelecimento para outro (fazendas), do mesmo contribuinte, ainda que localizados em Estados diferentes, não configura, por si só, hipótese de incidência de ICMS, haja vista que para a ocorrência do fato gerador deste tributo é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com o translado da propriedade (Súmula 166/STJ).

(N.U 1023356-66.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/02/2023, Publicado no DJE 17/02/2023)

Ademais, recentemente o Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 49, reforçou a ilegalidade da cobrança do ICMS entre deslocamento físico de bens de um estabelecimento para outro de mesma titularidade, como se vê:

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3o, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4o, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.

(ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021)

Logo, foi reconhecido a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3o, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular” da Lei Kandir, ou seja, reconheceu que não há se falar na cobrança de ICMS entre deslocamento de mercadoria entre estabelecimento de mesma titularidade.

No entanto, em 19/04/2023, houve modulação dos efeitos da referida decisão reconhecendo que “os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos”.

Em outras palavras, foi permitido a cobrança de ICMS, ainda que para deslocamento de mercadoria entre estabelecimento de mesma titularidade, até 31/12/2023, exceto para demanda em curso na data da publicação da ata do julgamento do mérito da ADC 49 (19/04/2021).

A propósito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – Decisão, proferida em sede de mandado de segurança, que indeferiu pedido de concessão de liminar, formulado
para que a autoridade apontada como coatora se abstivesse de exigir ICMS nas operações de transferência de mercadoria entre os galpões da agravante – Ausência de fumus boni iuris – A declaração da inconstitucionalidade da regra dos artigos 11, § 3.o, II, 12, I, e 13, § 4.o, todos da Lei Complementar Federal n. 87/96 (ADC 49), teve modulados os seus efeitos, de modo que incide o ICMS sobre a transferência interestadual de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ocorrida antes de 2024, ressalvados os processos em curso ou pendentes de conclusão na data da publicação da ata do julgamento do mérito da ADC 49 – O provimento vinculante do STF prevalece sobre a Súmula 166 do STJ, não porque apresente maior hierarquia, mas porque a Constituição o privilegia em eficácia (art. 103, § 2.o, da CF), além de ser posterior – Ausente o periculum in mora, ademais, porquanto célere se mostra o rito do mandamus – Recurso improvido.

(TJ-SP 20936341620238260000 São Paulo, Relator: Luiz Sergio Fernandes de Souza, Data de Julgamento: 18/05/2023, 7a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 18/05/2023)

In
casu
,
a presente demanda foi impetrada em 16/11/2020
, ou seja, dentro da ressalva estipulada no julgamento.

Por fim, esclareço que, embora a exigência do recolhimento de ICMS na hipótese de operações de simples deslocamento de mercadorias, bens e semoventes de um estabelecimento para outro do impetrante seja indevida, não se pode impedir a fiscalização do Ente Público, pois tal circunstância (deslocamento de mercadorias, bens e semoventes para estabelecimentos diversos do mesmo contribuinte), deve ser aferida pelos agentes de fiscalização.

Ante o exposto, conheço do recurso e nego-lhe provimento. E, em sede
de Remessa Necessária, RETIFICO PARCILAMENTE A SENTENÇA
para determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir o recolhimento de ICMS na hipótese de operações de simples deslocamento de mercadorias, bens e semoventes de um estabelecimento para outro do impetrante, desde que não configure ato mercantil e resguardado o direito de fiscalização do Ente Público Fiscalizador, pois tal circunstância (deslocamento de mercadorias, bens e semoventes para estabelecimentos diversos do mesmo contribuinte), deve ser aferida pelos agentes de fiscalização.

É como voto
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/07/2023