Tribunal: TJMT
Processo: 0013890-90.2006.8.11.0041
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-05-30
Data de publicação: 2023-06-02

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL - PROVIMENTO DOS APELOS INTERPOSTOS - ALEGADA OMISSÃO DO ACÓRDÃO EM RAZÃO DE PREMISSA EQUIVOCADA - TEMA 1.199/STF - ART. 21, § 4o, DA LIA COM EFICÁCIA SUSPENSA - ADI 7236/DF AINDA NÃO REFERENDADA PELO PLENÁRIO DA SUPREMA CORTE - RISTF E ART. 11, § 1o da Lei N.o 9.868/99 - APELO PROVIDO PARA JULGAR IMPROCEDENTE A AÇÃO DE IMPROBIDADE - RÉUS QUE NÃO CONCORRERAM PARA A PRÁTICA DA INFRAÇÃO A ELES IMPUTADA - ACLARAMENTO DA DECISÃO SEM EFEITOS MODIFICADIVOS.
1. Nos termos da Tese 1.199/STF, a conduta culposa do agente não implica em ato de improbidade, já que para a sua incidência exige-se a prova do dolo específico.
2. Segundo a exegese do art. 11, § 1o, da Lei 9.868/99, os efeitos da medida cautelar deferida são, de regra, considerados “ex nunc” e eventual concessão por decisão monocrática em período de recesso (art. 10), há de ser referendada pelo Plenário da Suprema Corte (RISTF).
3. Se a suspensão da eficácia do art. 21, § 4o da LIA, deferida por decisão monocrática de Relator em período de recesso forense ainda não foi referendada pela maioria absoluta do Plenário do STF, não há falar-se em vícios de premissa equivocada no Acórdão que concluiu pela comunicação dos fundamentos de absolvição previstos no art. 386 do CPP.
4. A mesma narrativa fática que deu ensejo a um juízo de certeza negativo na esfera criminal não pode provocar novo processo no âmbito do direito administrativo sancionador.
5. Embargos acolhidos para aclarar a decisão, contudo, sem efeitos modificativos. Acórdão de Apelação mantido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0013890-90.2006.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Dano ao Erário, Violação aos Princípios Administrativos]
Relator:
Des(a).
GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora:

[DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (EMBARGANTE), A R P CAMPOS - CNPJ: 05.555.181/0001-36 (EMBARGADO), CASSIO LUIS DA SILVA CAMPOS - CPF: 109.166.011-53 (EMBARGADO), ELCIO HARDOIM - CPF: 434.199.767-04 (EMBARGADO), NELSON JOSE GASPARELO - CPF: 079.454.779-68 (ADVOGADO), JOSE MARTINHO FILHO - CPF: 161.889.181-20 (EMBARGADO), MAURO MAX ARRUDA ABREU - CPF: 523.309.901-20 (ADVOGADO), PAULO ROBERTO COSTA - CPF: 555.320.716-91 (EMBARGADO), ARDONIL MANOEL GONZALES JUNIOR - CPF: 293.114.461-49 (ADVOGADO), A R P CAMPOS - CNPJ: 05.555.181/0001-36 (TERCEIRO INTERESSADO), CASSIO LUIS DA SILVA CAMPOS - CPF: 109.166.011-53 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (EMBARGANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JOAO PAULO MAIA OLIVEIRA - CPF: 031.039.321-38 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO SEM EFEITOS INFRINGENTES.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL - PROVIMENTO DOS APELOS INTERPOSTOS - ALEGADA OMISSÃO DO ACÓRDÃO EM RAZÃO DE PREMISSA EQUIVOCADA - TEMA 1.199/STF - ART. 21, § 4o, DA LIA COM EFICÁCIA SUSPENSA - ADI 7236/DF
AINDA NÃO REFERENDADA PELO PLENÁRIO DA SUPREMA CORTE - RISTF E ART. 11, § 1o da Lei N.o 9.868/99 -
APELO PROVIDO PARA JULGAR IMPROCEDENTE A AÇÃO DE IMPROBIDADE - RÉUS QUE NÃO CONCORRERAM PARA A PRÁTICA DA INFRAÇÃO A ELES IMPUTADA - ACLARAMENTO DA DECISÃO SEM EFEITOS MODIFICADIVOS.

1. Nos termos da Tese 1.199/STF, a conduta culposa do agente não implica em ato de improbidade, já que para a sua incidência exige-se a prova do dolo específico.

2. Segundo a exegese do art. 11, § 1o, da Lei 9.868/99, os efeitos da medida cautelar deferida são, de regra, considerados
“ex nunc”
e eventual concessão por
decisão monocrática em período de recesso (art. 10), há de ser referendada pelo Plenário da Suprema Corte (RISTF).

3. Se a suspensão da eficácia do art. 21, § 4o da LIA, deferida por decisão monocrática de Relator em período de recesso forense ainda não foi referendada pela maioria absoluta do Plenário do STF, não há falar-se em vícios de premissa equivocada no Acórdão que concluiu pela comunicação dos fundamentos de absolvição previstos no art. 386 do CPP.

4. A mesma narrativa fática que deu ensejo a um juízo de certeza negativo na esfera criminal não pode provocar novo processo no âmbito do direito administrativo sancionador.

5. Embargos acolhidos para aclarar a decisão, contudo, sem efeitos modificativos. Acórdão de Apelação mantido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Os presentes Embargos de Declaração foram interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
contra o Acórdão deste Sodalício que deu provimento aos Recursos de Apelação Cível dos Embargados para julgar improcedentes os pedidos formulados nos autos de Ação Civil de Ressarcimento de Danos ao Erário c/c Improbidade Administrativa (id. 160342666).

Em suas razões, o Embargante aponta omissão no Acórdão, ao argumento de que se baseou em premissa equivocada, pois o art. 21, § 4o, da LIA, que serviu de principal ao provimento do Apelo, teve a sua eficácia suspensa por liminar deferida pelo STF no âmbito da ADI 7236/DF, não havendo que se falar em comunicabilidade da absolvição criminal em ação de improbidade, nem em mitigação da independência entre as esferas civil, penal e administrativa, sendo a decisão omissa ainda quanto ao disposto no art. 21, § 3o, da LIA.

Contrarrazões de
ELCIO

pelo não acolhimentos dos Aclaratórios, ao argumento de que os fatos se amoldam à situação, já que a sentença penal concluiu pela inexistência de provas de sua participação no delito, não havendo quaisquer dos vícios do art. 1.022 do CPC a ensejar a modificação do Acórdão (id. 161106188).

Tal como se afere da aba “Expedientes” do sistema PJe, os Embargados foram devidamente intimados em 09/03/2023, conforme registro de ciência ali anotado, daí decorrendo que
o prazo final para ofertar contraminuta aos Embargos se encerrou em 16/03/2023
e o que importa em concluir que a contraminuta apresentada por
JOSÉ MARTINHO
em 17/03/2023 (id. 153281694) é intempestiva, não sendo os embargos contraminutados pelo Embargado
PAULO ROBERTO
(id. 161902681.

Embargos tempestivos. Embora ausente certidão nesse sentido, afere-se da aba “Expedientes” do sistema PJe que o Ministério Público registrou ciência do Acórdão em 06/03/2023 e, sendo os Aclaratórios interpostos em 07/03/2023, revelam-se tempestivos.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, os presentes Embargos de Declaração foram interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
contra o Acórdão deste Sodalício que deu provimento aos Recursos de Apelação Cível dos ora Embargados para julgar improcedente os pedidos formulados nos autos da Ação Civil de Ressarcimento de Danos ao Erário c/c Improbidade Administrativa, cujo Acórdão restou assim ementado:

“AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - LEI N. 14.230/2021 - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - IRRETROATIVIDADE - ABSOLVIÇÃO CRIMINAL - COMUNICAÇÃO DA SENTENÇA PENAL COM A AÇÃO DE IMPROBIDADE - SENTENÇA PENAL CLASSIFICANDO O FATO COMO CULPOSO - COERÊNCIA DO SISTEMA DE DIREITO - RECURSOS DE APELAÇÃO PROVIDOS.

1. O novo regime prescricional previsto na Lei no 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da sua publicação, conforme definido no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 843.989.

2. A modificação legislativa implementada pela Lei no 14.230/2021 alterou de forma substancial a aplicação do princípio da independência das instâncias, considerando que a inclusão do § 4o ao art. 21 redefiniu o sistema, ao considerar que a sentença absolutória, mesmo que fundada em insuficiência de provas, produz presunção de ausência dos requisitos exigidos para punição em decorrência da improbidade administrativa.

3. A independência das esferas administrativa, civil e penal deve ser mitigada, visando à coerência do sistema de direito. É incoerente admitir que na esfera penal se conclua pela ocorrência de culpa e na cível se admita a modalidade dolosa. Assim, a desclassificação do fato, na seara penal, para a modalidade culposa repercute na esfera cível.

4. Recursos de Apelação providos.”

Extrai-se dos autos que os Embargados
ELCIO
e
JOSÉ MARTINHO
, em razão dos mesmos fatos apurados na ação de improbidade, foram absolvidos na esfera penal, ao entendimento da inexistência de provas de que ambos tenham concorrido para infração.

Já o Embargado
PAULO

ROBERTO
teve o seu recurso provido, ao fundamento de inexistência de conduta dolosa capaz de configurar ato de improbidade, já que na Ação Penal em que figurou como réu houve a desclassificação de sua conduta para peculato culposo, tratando-se de decisão já transitada em julgado.

Analisando os fatos e argumentos constantes das razões recursais, de início cabe ressaltar que, segundo o que estabelece o art. 1.022 do CPC, os Embargos de Declaração constituem ferramenta processual idônea para sanar obscuridade, contradição, omissão do julgado e/ou erro material, não tendo a finalidade de solucionar o inconformismo da parte.

Demais disso, para a configuração dos vícios do art. 1.022 do CPC, necessário que algum fundamento relevante para o julgamento da controvérsia não tenha sido objeto de apreciação pelo Órgão julgador e que a omissão, a contradição e/ou a obscuridade suscetíveis de serem afastadas estejam contidas entre os próprios termos do dispositivo ou entre a fundamentação e a conclusão do Acórdão, o que não ocorre na hipótese dos autos.

No caso, o provimento do Apelo do Embargado
PAULO ROBERTO
está em sintonia com o Tema 1.199/STF, que impôs a exigência obrigatória de prova do dolo específico, assim considerado como a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos artigos 9o, 10 e 11 da Lei n.o 8.429/92.

Já no tocante aos demais Embargados (
ELCIO
e
JOSÉ MARTINHO)
, o Acórdão aplicou o disposto no art. 21, § 4o, da LIA, que assim dispõe:

“
Art. 21.
(...).

§ 4o.
A absolvição criminal em ação que discuta os mesmos fatos, confirmada por decisão colegiada, impede o trâmite da ação da qual trata esta Lei, havendo comunicação com todos os fundamentos de absolvição previstos no art. 386 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal)”.

Para o Embargante, contudo, a decisão colegiada deste Sodalício estaria fundada em premissa equivocada, ao argumento de que o aludido dispositivo legal teve a sua eficácia suspensa liminarmente pelo STF em razão da ADI 7236/DF e, conquanto razão não lhe assista,
entendo salutar
o

esclarecimento

da
decisão, nesse ponto
.

De fato, no âmbito do STF, encontra-se tramitando a ADI 7236-DF proposta pela CONAMP (Associação Nacional dos Membros do Ministério Público), na qual se suscita, dentre outros fatores, a inconstitucionalidade do art. 21, § 4o, da Lei n.o 8.429/92, incluído pela Lei n.o 14.230/2021,
cujo pedido cautelar para sustar a eficácia de alguns dispositivos foi, deveras, deferido
em decisão proferida em 27/12/2022 e publicada em 10/01/2023. Confira-se:

“(...)
CONHEÇO PARCIALMENTE da presente ação direta de inconstitucionalidade e DEFIRO PARCIALMENTE A MEDIDA CAUTELAR para
: (I) DECLARAR PREJUDICADOS os pedidos referentes ao art. 1o, §§ 1o, 2o e 3o, e 10 da Lei 8.429/1992, incluídos ou alterados pela Lei 14.230/2021; (II) INDEFERIR A MEDIDA CAUTELAR em relação aos artigos 11, caput e incisos I e II; 12, I, II e III, §§ 4o e 9o, e art. 18-A, parágrafo único; 17, §§ 10-C, 10-D e 10-F, I; 23, caput, § 4o, II, III, IV e V, e § 5o da Lei 8.429/1992, incluídos ou alterados pela Lei 14.230/2021; (III)
DEFERIR PARCIALMENTE A MEDIDA CAUTELAR
,
ad referendum do Plenário desta SUPREMA CORTE
, com fundamento no art. 10, § 3o, da Lei 9.868/1999, e no art. 21, V, do RISTF,
para SUSPENDER A EFICÁCIA dos artigos, todos da Lei 8.429/1992, incluídos ou alterados pela Lei 14.230/2021
:
(a) 1o, § 8o; (b) 12, § 1o; (c) 12, § 10; (d) 17-B, § 3o; (e)
21, § 4o
. (IV) DEFERIR PARCIALMENTE A MEDIDA CAUTELAR, ad referendum do Plenário desta SUPREMA CORTE, com fundamento no art. 10, § 3o, da Lei 9.868/1999, e no art. 21, V, do RISTF, para CONFERIR INTERPRETAÇÃO CONFORME ao artigo 23-C, da Lei 8.429/1992, incluído pela Lei 14.230/2021, no sentido de que os atos que ensejem enriquecimento ilícito, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação de recursos públicos dos partidos políticos, ou de suas fundações, poderão ser responsabilizados nos termos da Lei 9.096/1995, mas sem prejuízo da incidência da Lei de Improbidade Administrativa” (MC ADI 7236-DF - N.U. 0126771-65.2022.1.00.0000 - Relator Min.
Alexandre de Moraes
- Decisão monocrática: 27/12/2023 - DJE: 10/01/2023) (g.n.)

Como se vê, a referida decisão cautelar em ADI foi proferida monocraticamente em período de recesso (27/12/2022), enquanto a exegese do art. 10, da Lei 9.868/99 (que dispõe sobre o processo e julgamento da ADI e ADC perante o STF) exige, como regra, que seja proferida pela maioria absoluta dos membros do Tribunal. Por essa razão, ainda que o Relator esteja autorizado a decidir monocraticamente em período de recesso, a decisão necessita ser referendada pelo Pleno daquele Tribunal.

Dispõe o art. 10 da aludida Lei que:

“
Art. 10.

Salvo no período de recesso
,
a medida cautelar na ação direta será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal, observado o disposto no art. 22
, após a audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que deverão pronunciar-se no prazo de cinco dias”

Por outro lado, o RISTF dispõe em seus arts. 5o, XII, 6o, II e 21, IV e V que:

“
Art. 5o.

Compete ao Plenário
processar e julgar originariamente:

(...)

XII
-
apreciar, ad referendum, decisão do relator sobre pedido de tutela de urgência
, quando o objeto de questionamento for ato do Presidente da República, do Presidente da Câmara dos Deputados, do Presidente do Senado Federal e do Presidente do Supremo Tribunal Federal”. (g.n.).

“
Art. 6o.
Também
compete ao Plenário
:

(...)

II
- Julgar:

a) além do disposto no art. 5o, VII,

as arguições de inconstitucionalidade suscitadas nos demais processos
;
”. (g.n.).

“
Art. 21.
São atribuições do Relator:

(...)

IV -
submeter ao Plenário
ou à Turma, nos processos da competência respectiva,
medidas cautelares necessárias à proteção de direito suscetível de grave dano
de incerta reparação, ou ainda destinadas a garantir a eficácia da ulterior decisão da causa;

V -
determinar, em caso de urgência, as medidas do inciso anterior, ad referendum do Plenário
ou da Turma;” (g.n.)

Igual exegese se extrai do art. 949, II, do CPC:

“
Art. 949.
Se a arguição for:

I
- rejeitada, prosseguirá o julgamento;

II
-
acolhida, a questão será submetida ao plenário do tribunal
ou ao seu órgão especial, onde houver”. (g.n.).

A Medida Cautelar em sede de controle concentrado de constitucionalidade não pode substituir a decisão colegiada do Plenário, tanto que a sua operacionalização monocrática em período de recesso forense trata-se de exceção, já que a regra impõe a necessidade de
“maioria absoluta dos membros do Tribunal”
(exegese do arts. 10, da Lei n.o 9.868/99 e 97 da CF), o que justifica a necessidade de ser a medida referendada em Plenário.

A propósito:

“EMENTA: Petição. Medida cautelar inominada. Pedido de liminar. Questão de ordem. (...)
o inciso IV do artigo 21 que determina que se submetem ao Plenário ou à Turma, nos processos da competência respectiva, medidas cautelares necessárias à proteção de direito suscetível de grave dano de incerta reparação, ou ainda destinadas a garantir a eficácia da ulterior decisão da causa
. (...) Por outro lado,
o inciso V desse mesmo artigo 21 do Regimento Interno estabelece que é atribuição do relator, em caso de urgência, determinar essas medidas cautelares "ad referendum" do Pleno ou da Turma
. -
Tendo sido concedida a cautelar monocraticamente, é ela trazida à apreciação da Turma, em observância do disposto no inciso V do artigo 21 do Regimento Interno
. Cautelar que, em questão de ordem, se referenda por existentes, no caso, o "fumus boni iuris" e o "periculum in mora".” (Pet 2246 QO, Relator Min.
Moreira Alves
, Primeira Turma, j. em 13/03/2001, DJ 04-05-2001 PP-00006 EMENT VOL-02029-01 PP-00203) (g.n.)

No caso, entendo que a excepcionalidade que autorizou a concessão da cautelar por meio de decisão monocrática de Relator perdurou até o fim do recesso e, ao que se extrai do andamento processual disponível no site do STF, até o momento a suspensão determinada ainda não foi referendada pelo Plenário, inclusive quanto aos seus efeitos (se
“ex tunc”
ou
“ex nunc”
), considerando que a decisão monocrática nada menciona a respeito e o § 1o, do art. 11, da Lei n.o 9.868/99 dispõe que
:

“
Art. 11.
(...)

§ 1o.

A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa
”. (g.n.)

Ademais, não bastassem esses argumentos, vale ressaltar que, em relação aos Embargados
ELCIO
e
JOSÉ MARTINHO
, tem-se que foram ambos absolvidos na esfera penal
por não haverem concorrido para a infração.

Nesse ponto, colaciono recente decisão do STF proferida nos autos da Reclamação n.o 45.725/PR, em que se admitiu o trancamento de Ação de Improbidade Administrativa na hipótese em que reconhecida ausência de justa causa para a propositura de ação penal fundada nos mesmos fatos, do que se extrai de seu inteiro teor:

“Destaco, por fim, que
o entendimento ora adotado não conflita com a medida liminar deferida pelo eminente Ministro Alexandre de Moraes, nos autos da ADI 7236, em 27.12.2022, suspendendo o dispositivo legal que estabelece a repercussão automática, no âmbito do direito administrativo sancionador, de todas as hipóteses de absolvição previstas no art. 386 do Código de Processo Penal
.

O que se sustenta
no presente caso
é que
a decisão que encerrou o Inquérito
3.980/DF
não se limitou a reconhecer a ausência de suporte probatório mínimo para o exercício da ação penal, mas também apresentou argumentos que apontam para a não participação do réu em atos ilícitos, reconhecendo expressamente a fragilidade da narrativa construída em desfavor do reclamante
. Incide, portanto,
a remansosa jurisprudência da Corte no sentido de que a mesma narrativa fática que deu ensejo a um juízo de certeza negativo na esfera criminal não pode provocar novo processo no âmbito do direito administrativo sancionador
.

Ante o exposto,
julgo procedente a reclamação e determino o trancamento da ação de improbidade administrativa
exclusivamente em relação ao reclamante, com o consequente levantamento de todas as constrições patrimoniais realizadas em seu desfavor.” (STF - RCL 45725/PR - Relator Min.
Gilmar Mendes
, j. 19/05/2023, publicação em
24/05/2023
) (g.n.)

Se o Acórdão do Tribunal reconheceu que os Embargados não participaram da prática da infração penal, não há razão alguma para se manifestar expressamente sobre o § 3o do art. 21, da LIA, já que o julgador não está obrigado a responder todas as questões suscitadas pela parte, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão.

Ante o exposto,
ACOLHO
os Embargos de Declaração tão somente para aclarar a decisão colegiada, sem imprimir-lhes, contudo, efeitos modificativos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/05/2023