Tribunal: TJMT
Processo: 1024921-36.2019.8.11.0041
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-06-05
Data de publicação: 2023-06-13

Ementa:
AGRAVO INTERNO – DECISÃO QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO – DIFERENÇA DA QUANTIDADE DE COMBUSTÍVEL DECORRENTE DA DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA ATRIBUÍDA AO CALOR - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DA EXAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO – DECISÃO MANTIDA.
1- O STJ fixou entendimento no sentido de que a entrada a maior do combustível, em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento se constitui em um fenômeno físico de dilatação volumétrica que não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS.
2- Não verificando plausibilidade nas alegações da Agravante a ensejar a modificação da decisão agravada, ela deve ser mantida pelos próprios fundamentos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1024921-36.2019.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[Expedição de Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa, Anulação de Débito Fiscal, Liminar]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ALESAT COMBUSTIVEIS S.A. - CNPJ: 23.314.594/0001-00 (AGRAVANTE), THIAGO JOSE MILET CAVALCANTI FERREIRA - CPF: 056.724.104-13 (ADVOGADO), ELDER GUSTAVO TAVARES RODRIGUES - CPF: 057.581.434-99 (ADVOGADO), GOVERNO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 04.441.389/0001-61 (AGRAVADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), ALESAT COMBUSTIVEIS S.A. - CNPJ: 23.314.594/0001-00 (AGRAVADO), ELDER GUSTAVO TAVARES RODRIGUES - CPF: 057.581.434-99 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), THIAGO JOSE MILET CAVALCANTI FERREIRA - CPF: 056.724.104-13 (ADVOGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), GOVERNO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 04.441.389/0001-61 (AGRAVANTE), RICARDO FIORE PEDROSA DA FONSECA - CPF: 009.934.484-02 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO – DECISÃO QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO – DIFERENÇA DA QUANTIDADE DE COMBUSTÍVEL DECORRENTE DA DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA ATRIBUÍDA AO CALOR - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DA EXAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO – DECISÃO MANTIDA.

1-
O STJ fixou entendimento no sentido de que a entrada a maior do combustível, em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento se constitui em um fenômeno físico de dilatação volumétrica que não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS.

2- Não verificando plausibilidade nas alegações da Agravante a ensejar a modificação da decisão agravada, ela deve ser mantida pelos próprios fundamentos.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

RECURSO DE AGRAVO INTERNO No
1024921-36.2019.8.11.0041

AGRAVANTE:

ESTADO DE MATO GROSSO

AGRAVADO:

ALESAT COMBUSTIVEIS S.A.

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de Agravo Interno
interposto pelo
Estado de Mato Grosso,
em face

da

decisão monocrática proferida por esta Relatora, que negou provimento ao recurso de apelação interposto pelo Recorrente, mantendo a sentença recorrida.

Sustenta a regularidade do lançamento tributário, pois a exigência está em perfeita sintonia com a legislação tributária, sendo o aspecto temporal do fato gerador do ICMS descrito no artigo 7o da Lei Complementar 87 de 13 de setembro de 1996, reproduzido no ordenamento jurídico do Estado de Mato Grosso no inciso XV do caput do artigo 3o da Lei Estadual 7098/98 c/c com o inciso XV do caput do artigo 3o do RICMS/MT de 2014.

Aduz que, o raciocínio da incidência do ICMS sob o regime de substituição tributária somente nas operações de combustíveis destinados a consumidor final, tomando como exaustivo o inciso XII do artigo 12 da LC 87/96, é querer transubstanciar a legislação, a lógica e, principalmente, os fatos, um verdadeiro despautério e, como tal, é inepta, não encontrando nenhuma explicação racional e desafiando qualquer inspiração isonômica, como também, ao invés de solver conflitos, agravaria a situação dos Estados que deixariam de arrecadar, mensalmente, milhões de ICMS incidentes sobre operações interestaduais com combustíveis e lubrificantes destinados à comercialização e à industrialização, bem como exonerariam as distribuidoras de combustíveis a recolherem bilhões de reais de ICMS aos Estados Federados.

Dessa forma requer o provimento do recurso para cassar a decisão recorrida.

As contrarrazões foram apresentadas, pugnando pelo desprovimento do recurso (Id. 166030180).

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá (MT), 22 de maio de 2023.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado anteriormente, trata-se de
Recurso de Agravo Interno
interposto pelo
Estado de Mato Grosso,
em face

da

decisão monocrática proferida por esta Relatora, que negou provimento ao recurso de apelação interposto pelo Recorrente, mantendo a sentença recorrida.

Extrai-se dos autos que a Recorrida ajuizou tutela antecipada antecedente contra o Estado de Mato Grosso, sustentando, em síntese, que foi lavrado o Auto de Infração n. 201533000262018130 ao argumento de falta de emissão de nota fiscal.

Discorre sobre a necessidade de prestar caução, com o fim de obter CPND.

Ao final, pede seja acolhido a apólice de seguro garantia como caução antecipada, proibindo a adoção de medida restritiva e emissão de CPND [id. 20803205].

O pedido de tutela antecipada antecedente foi deferido [id. 22593235].

O autor ingressa com ação principal e visa a desconstituição do processo administrativo n. 201533000262018130.

Afirma que as diferenças de volume correspondem a ajustes de inventário, em decorrência de variação volumétrica causada pela oscilação de temperatura.

Também afirma sua ilegitimidade passiva para autuação, além da inexistência do aspecto temporal do fato gerador do ICMS.

Ao final, pede: [i] anulação/desconstituição do auto de infração n. 201533000262018130; [ii] subsidiariamente, que: [a] cobrança se restrinja somente ao volume que superar o estoque final dos combustíveis fiscalizados; [b] cobrança se restrinja apenas ao volume que superar a margem de variação de 0,6% previsto na Portaria ANP n. 26/1992; [c] sobre esse volume excedente de combustíveis seja ainda aplicada a proporção das saídas internas em relação ao total de saídas; [d] penalidade aplicada seja substituída pela multa prevista no art. 45, §8° da Lei n° 7.098/98 [id. 26663332].

O Magistrado de Primeiro Grau proferiu sentença, julgando procedente os pedidos vindicados, nos seguintes termos:

(...) Consta da decisão administrativa lançada no e-process n. 5513339/2019, objeto do NAI n. 201533000262018130, consideração sobre o fato de que o ganho de combustível constitui fato gerador para incidência do ICMS [id. 20803208]. Esse é, inclusive, o objeto da Notificação/Auto de Infração n. 201533000262018130 [id. 20803208]. Sobre o tema, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça entende que a diferença para mais entre o volume de combustível que entra na distribuidora e o que sai nas suas operações de venda, decorrente da dilatação do produto, provocada pela variação da temperatura ambiente, não autoriza a complementação do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços. Assim, foi concluído que a dilatação volumétrica é fenômeno físico, e não jurídico, não se amoldando à descrição legal que autoriza a incidência do imposto. O relator, Ministro Benedito Gonçalves, considerou que não se aplica ao caso o disposto no § 2o do art. 2o da Lei Complementar n. 87/1996, pois não se verifica novo fato gerador com a alteração de volume dos combustíveis líquidos, não havendo nisso uma nova operação tributável:

(...)

Conclui-se, portanto, que a volatilização constitui elemento intrínseco desse tipo de comércio, devendo ser considerado por seus agentes para fins de composição do preço do produto. - Dispositivo: Posto isso, julgo procedente o pedido formulado na inicial para: [i] desconstituir a Notificação/Auto de Infração n. 201533000262018130; [ii] extinguir o processo com fundamento no art. 487, inc. I, do CPC. Condeno o réu ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios que fixo em 10% sobre o proveito econômico, conforme estabelece o art. 85, § 3o, inc. I, do Código de Processo Civil.

Em face da sentença, o Recorrente interpôs recurso de apelação, oportunidade em que proferi decisão monocrática, negando provimento a ele.

Novamente, insurge-se o Agravante.

Ocorre que,
analisando a decisão agravada, vislumbra-se que não merece acolhida a pretensão do Recorrente, consoante passo a declinar.

Conforme consignado na decisão recorrida, verifica-se da NOTIFICAÇÃO / AUTO DE INFRAÇÃO No 201533000262018130 que a Apelada foi autuada, no montante de R$ R$ 57.776,05, por:

1
- Falta de emissão de Nota Fiscal apurada através do levantamento quantitativo por espécie;

2- Falta de recolhimento do ICMS retido ou que deveria ter sido retido por substituição tributária, relativamente ao imposto devido nas operações subsequentes de mercadoria
.

Contra a autuação, foi apresentada defesa administrativa, todavia, a autuação foi mantida pela autoridade competente, pelos seguintes motivos:

(...) o
fato gerador ocorreu no momento da sua constatação em território mato-grossense, ou seja, no momento da contagem de estoque verificou-se que ali havia um volume maior que o contábil, sendo lançado como “ganho”, sendo irrelevantes para sua caracterização os motivos, como dita o § 11 do art. 2o do RICMS. A partir deste momento, o contribuinte passa a ser considerado como Substituto Tributário dos fatos subsequentes
, cabendo a impugnante o recolhimento do ICMS sobre a quantidade gerada/constatada internamente, e que em momento algum do passado fora tributada, mesmo porque inexistia, passando a existir somente a partir de sua constatação. Diante do exposto, fica mantida a cobrança dos GANHOS de acordo com a planilha constante dos autos. (...) [Destaquei]

Consta, ainda, da aludida decisão que (...)
De acordo com a autuação as alterações volumétricas decorrentes de oscilações de temperatura
de combustíveis líquidos e voláteis foram registradas pela impugnante como “ajustes de estoques”, referente a lançamentos de GANHOS
(Id. 141947246 - Pág. 88).

Em igual sentido, o parecer administrativo PARECER 07_2018 aponta que:

(...) DOS ESCLARECIMENTOS APRESENTADOS

Alega que as diferenças apontadas como GANHOS, são na ordem de 0,6% obtidos
por variação de temperatura
.
“...
a Portaria no 26, de 13 de novembro de 1992 da ANP estabeleceu o percentual de até 0,6% aplicado sobre o estoque físico do produto, relativo a ganhos/perdas ocorridas no processo de dilatação/evaporação, percentual este que foi ratificado
" (...)

(...) DO DESPACHO

Desta forma,
considerando que os dados informados foram fornecidos pelo próprio contribuinte, portanto, a quantidade deve ser considerada como correta
; Considerando que não há isenção de ICMS sobre a quantidade de combustível que entrou como “GANHOS” nas suas saídas posteriores; e que tal “GANHO” tem origem interna, seja lá qual for, portanto, não houve tributação anterior por substituição; Considerando que, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto dos fatos subseqüentes por substituição tributária é da distribuidora pelo fato gerador ocorrido internamente, como dita a alínea “a”, do inciso “I”, do art. 71, c/c inciso II do art. 45 e inciso IV do art. 47, todos do RICMS/MT, a que se refere o Decreto no 2.212/2014;
Nestes termos, será exigido o recolhimento do ICMS devido, conforme planilha em anexo, mediante lavratura de Notificação / Auto de Infração, com as seguintes tipificações de infração 8.7.79 - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES - FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS DEVIDO POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, e; 16.3.32 - OBRIGAÇÃO TRIBUTARIA ACESSORIA - DOCUMENTOS FISCAIS - FALTA DE EMISSÃO DE NOTA FISCAL
(...). [Destaquei]

Veja-se, dessa forma, que a autoridade administrativa reconhece que o ganho ocorrido é decorrente de variação de temperatura, somado ainda, ao fato de a quantidade ser considerada como correta.

A Constituição Federal, em seu art. 155, II, estabelece ser competência dos Estados e Distrito Federal instituir impostos sobre
operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior
.

Considerando a necessidade de Lei Complementar (art. 146, II e art. 146-A, ambos da CF/88) para regulamentar a incidência do ICMS, foi editada a LC Federal n. 87/96 (Lei Kandir), que dispõe acerca do fato gerador do imposto supracitado,
ad litteris
:

Art. 2o O imposto incide sobre:

I – operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

II – prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;

III – prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

IV – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

V – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.

§ 1o O imposto incide também:

I – sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade; (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)

II – sobre o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;

III – sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente
.

§ 2o A caracterização do fato gerador independe da natureza jurídica da operação que o constitua.

Definidas as hipóteses de incidência do ICMS, o art. 12, inciso I, da Lei Kandir, disciplina o momento da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária:

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

(...).

Da leitura do referido dispositivo, tem-se que o principal fato gerador para a incidência do ICMS é a circulação de mercadoria, mesmo que se inicie no exterior e independentemente se a venda se efetivou ou não, tratando-se, portanto, de uma situação de fato e não meramente jurídica.

Assim, tendo em vista que a incidência do tributo ocorre com a circulação física do bem, conclui-se que,
quando a refinaria promove a saída de combustível constante na documentação da empresa (notas fiscais), passando, neste instante, a propriedade para a distribuidora, esse é o momento da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária
.

Uma vez instituído o tributo, o sujeito passivo da obrigação poderá ser um contribuinte, quando tiver relação direta e pessoal com a situação que constitua hipótese do fato gerador; ou um responsável, quando, sem revestir-se da condição de contribuinte, sua obrigação decorrer de disposição legal expressa, conforme art. 128 do CTN,
in verbis
:

Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo,
a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação
.

Ocorre que, na presente demanda, é incontroverso o recolhimento do ICMS por parte da refinaria, na condição de substituta tributária legal, por ocasião da saída do combustível dos seus tanques, sendo este o específico momento do fato gerador.

Todavia, diante de uma diferença de volume proveniente da dilatação causada pela alteração na temperatura ambiente, o Fisco Estadual vem cobrando o ICMS complementar, consoante documentos acostados.

Entrementes, o STJ fixou entendimento do sentido de que a entrada a maior do combustível, em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento se constitui em um fenômeno físico de dilatação volumétrica que não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS.

A propósito:

PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS. COMBUSTÍVEIS. VARIAÇÃO DE TEMPERATURA DE CARREGAMENTO E DESCARREGAMENTO. DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEL. FENÔMENO FÍSICO. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR TRIBUTÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA. PREJUDICADA A ANÁLISE DA DECADÊNCIA.

1. Afasta-se a alegada violação do artigo 1.022 do CPC/2015, porquanto o acórdão recorrido manifestou-se de maneira clara e fundamentada a respeito das questões relevantes para a solução da controvérsia.

2. A entrada a maior do combustível, em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento se constitui em um fenômeno físico de dilatação volumétrica.

3. A fenomenologia física de dilatação volumétrica do combustível não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS.

4. Na hipótese, se o volume de combustível se dilatou ou se retraiu, não há se falar em estorno ou cobrança a maior do ICMS, uma vez que, na hipótese, não há que se qualificar juridicamente um fenômeno da física, por escapar da hipótese de incidência tributária do imposto.

Nesse sentido: "Não procede o reclamo de creditamento de ICMS em razão da evaporação do combustível, pois a sua volatilização constitui elemento intrínseco desse comércio, a ser, portanto, considerado pelos seus agentes para fins de composição do preço final do produto. Esse fenômeno natural e previsível difere, em muito, das situações em que a venda não ocorre em razão de circunstâncias inesperadas e alheias à vontade do substituído.

Ademais, o STJ, analisando questão análoga, concernente à entrada de cana-de-açúcar na usina para produção de álcool, já se pronunciou no sentido de que a quebra decorrente da evaporação é irrelevante para fins de tributação do ICMS" (REsp 1.122.126/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/6/2010, DJe 1/7/2010).

5.
Não há novo fato gerador ocorrido com a variação volumétrica de combustíveis líquidos, uma vez que não se está diante de uma nova entrada ou saída intermediária não considerada para o cálculo do imposto antecipado, mas de mera expansão física de uma mercadoria volátil por natureza.

6. Recurso especial não provido.

(REsp n. 1.884.431/PB, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 8/9/2020, DJe de 11/9/2020.). [Destaquei]

E, demais Tribunais pátrios:

REEXAME NECESSÁRIO E DUPLA APELAÇÃO CÍVEL. (...) ICMS-ST. VARIAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEL. FATO GERADOR PRESUMIDO. SITUAÇÃO CALCULADA POR ESTIMATIVA E DEFINITIVA. IMPOSSIBILIDADE DE REAVALIAÇÃO
.

Segundo entendimento do excelso STF, no julgamento da ADI 1.851/AL, “o fato gerador presumido, por isso mesmo, não é provisório, mas definitivo, não dando ensejo a restituição ou complementação do imposto pago, senão, no primeiro caso, na hipótese de sua não-realização final”.
Assim, torna-se despicienda a discussão acerca da variação volumétrica, porquanto o tributo não pode ser modificado se já calculado e pago mediante critério de estimativa que mais se aproxima da realidade, mediante a substituição tributária.
(...) REEXAME NECESSÁRIO E APELOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA.

(TJGO, Apelação Cível e Reexame Necessário 0247411-90.2011.8.09.0051, Rel. Dr. Lusvaldo de Paula e Silva, 5a Câmara Cível, julgado em 7/5/2019, DJe de 7/5/2019, g.). [Destaquei]

DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-ST. VARIAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEL. FATO GERADOR PRESUMIDO. SITUAÇÃO CALCULADA POR ESTIMATIVA E DEFINITIVA. IMPOSSIBILIDADE DE REAVALIAÇÃO.

1. Segundo o STF, no julgamento da ADI 1.851/AL, “o fato gerador presumido, por isso mesmo, não é provisório, mas definitivo, não dando ensejo a restituição ou complementação do imposto pago, senão, no primeiro caso, na hipótese de sua não-realização final”.

2. Assim, torna-se despicienda a discussão acerca da variação volumétrica, porquanto o tributo não pode ser modificado se já calculado e pago mediante critério de estimativa que mais se aproxima da realidade, mediante a substituição tributária.

3. REMESSA OBRIGATÓRIA CONHECIDA E DESPROVIDA.

(TJGO, Reexame Necessário 0371556-53.2013.8.09.0051, Rel. Des. Guilherme Gutemberg Isac Pinto, 5a Câmara Cível, julgado em 28/2/2019, DJe de 28/2/2019, g.).

APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. DIFERENÇA DA QUANTIDADE DE COMBUSTÍVEL DECORRENTE DA DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA ATRIBUÍDA AO CALOR. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DA EXAÇÃO
.

1. (...) Cediço que o fato gerador da obrigação tributária em exame (ICMS) é a operação atinente à circulação de mercadorias capaz de realizar o trajeto da mercadoria até o consumo.

2. Acerca da substituição tributária, espécie de responsabilidade tributária, tem-se que seu objetivo é a facilitação do recolhimento do tributo, mediante atribuição legal ao terceiro, que de algum modo está vinculado ao fato gerador, atribuindo-lhe o dever de apurar e cumprir a obrigação de recolher a exação no lugar do contribuinte.

3.
Não obstante, mesmo sendo o caso de saída de mercadoria em volume superior da entrada, a natureza jurídica da operação versa sobre substituição tributária progressiva, sendo incontroverso que o imposto (ICMS) já foi recolhido antecipadamente pela refinaria tendo por base fato gerador presumido, consoante disposto na cláusula primeira do Convênio ICMS no 03/1999 e bem como o art. 6o da Lei Complementar no 87/1996.

4. No caso concreto, inexiste ganho ou lucro da distribuidora/substituída, visto que a alteração de volume observada decorreu de mudança climática. Trata-se, em verdade, de simples processo físico, não traduzido em fato gerador.

5. Assim, por se tratar de substituição tributária, não há como impor ao contribuinte, no caso a distribuidora, a complementação do valor que já foi recolhido pela refinaria, como substituta tributária, pois o pagamento do imposto foi definitivo, não podendo haver reajustes no valor já pago
. (...) Apelo conhecido e desprovido.

(TJGO, Apelação Cível 0187876-65.2013.8.09.0051, Rela. Desa. Sandra Regina Teodoro Reis, 6a Câmara Cível, julgado em 31/10/2018, DJe de 31/10/2018, g.). [Destaquei]

DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO E APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. RECOLHIMENTO DE ICMS COMPLEMENTAR. AUMENTO DO VOLUME DO COMBUSTÍVEL ARMAZENADO EM VIRTUDE DA TEMPERATURA.

I. A dilatação volumétrica do combustível, em decorrência de causas naturais, quando de seu transporte e/ou armazenamento pelos postos de combustíveis, não gera ao Estado de Goiás o direito de cobrar ICMS complementar.

II. Ademais, a atuação do fisco orienta-se pelo princípio da legalidade, sendo esta, aliás, uma garantia magna e pétrea do contribuinte, de sorte que, não havendo previsão legal específica em relação à exigibilidade de ICMS complementar quanto à variação volumétrica de combustíveis em virtude do aumento da temperatura ambiente, razão não há para se admitir a atividade do fisco na espécie. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDAS E IMPROVIDAS.

(TJGO, Apelação Cível Reexame Necessário 5657166-80.2014.8.09.0051, Rel. Dr. Roberto Horácio de Rezende, 1a Câmara Cível, julgado em 28/9/2018, DJe de 28/9/2018, g.).

Assim, por todo o relatado, não vislumbro plausibilidade nas alegações do Agravante a ensejar a modificação da decisão agravada, devendo ser mantida pelos próprios fundamentos.

Portanto, com base nos fundamentos supramencionados, conheço do recurso, mas
NEGO A ELE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a decisão proferida nos autos do recurso de apelação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/06/2023