Tribunal: TJMT
Processo: 1005884-72.2021.8.11.0002
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-11-15
Data de publicação: 2023-11-17

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO MINISTERIAL – 1. PRETENDIDA MAJORAÇÃO DA PENA-BASE – IMPROCEDENTE – QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGAS APREENDIDAS VALORADAS NA TERCEIRA FASE – VEDAÇÃO AO BIS IN IDEM – PRECEDENTES – SENTENÇA MANTIDA – 2. PREQUESTIONAMENTO – APELO DESPROVIDO.
1. Ao promover a dosimetria penal, cabe ao magistrado considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo valorá-las na primeira fase da dosimetria, para exasperar a sanção basilar, ou na terceira fase, para afastar o redutor do tráfico privilegiado ou modular a sua fração, mas nunca em ambas as fases, sob pena de bis in idem. Inteligência do Enunciado Orientativo n.o 48 da TCCR/TJMT (IUJ n.o 101532/2015, DJE n.o 9998, de 11/04/2017);
2. A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os artigos infraconstitucionais relacionados com a matéria debatida nas contrarrazões recursais.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1005884-72.2021.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELANTE), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JOÃO ODILSO CINTRA DE SOUZA (APELADO), SIMONY DE LIMA BEZERRA SILVA - CPF: 002.370.401-23 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), PEDRO HENRIQUE SILVA GARCIA - CPF: 003.780.121-00 (TERCEIRO INTERESSADO), ERIVALDO CABRAL DE OLIVEIRA - CPF: 544.913.631-53 (TERCEIRO INTERESSADO), JORGE BISPO DE MORAES - CPF: 953.894.741-04 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO MINISTERIAL –
1.

PRETENDIDA MAJORAÇÃO DA PENA-BASE
– IMPROCEDENTE – QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGAS APREENDIDAS VALORADAS NA TERCEIRA FASE

– VEDAÇÃO AO
BIS IN IDEM

– PRECEDENTES –
SENTENÇA MANTIDA –
2.
PREQUESTIONAMENTO –
APELO DESPROVIDO.

1.

Ao promover a dosimetria penal, cabe ao magistrado considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe
aprouver, podendo valorá-las na primeira fase da dosimetria, para exasperar a sanção basilar, ou na terceira fase, para afastar o redutor do tráfico privilegiado ou modular a sua fração, mas nunca em ambas as fases, sob pena de
bis in idem.
Inteligência do Enunciado Orientativo n.o 48 da TCCR/TJMT (IUJ n.o 101532/2015, DJE n.o 9998, de 11/04/2017)
;

2.
A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os artigos infraconstitucionais relacionados com a matéria debatida nas contrarrazões recursais.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO:

JOÃO ODILSO CINTRA DE SOUZA

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO

contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da
Terceira Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande-MT
nos autos da ação penal no.
1005884-72.2021.8.11.0002
,
na qual o réu
JOÃO ODILSO CINTRA DE SOUZA
foi
condenado
pela prática do crime previsto no
artigo 33,
caput,

da Lei no. 11.343/06
, à pena de
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, no regime inicial
ab
erto
, e ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, na mínima fração legal, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas sanções restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Vara de Execuções Penais.

Nas razões
recursais disponíveis nos documentos digitais de ID 166188271, o
MINISTÉRIO PÚBLICO
requer que
seja alterada a dosimetria da pena-base do apelado
em razão da circunstância judicial desfavorável consistente na quantidade e variedade de drogas apreendidas, sustentando, ainda, que a utilização concomitante da quantidade das substâncias proscritas para elevar a sanção basilar e para reduzir a pena em razão do “tráfico privilegiado” não configura
bis in idem
, dado os fundamentos distintos.

Sobrevieram, então, as contrarrazões da Defesa no
ID 166188273,
nas quais requer o
desprovimento
do recurso, a fim de que seja mantida a reprimenda aplicada. N’outro sentido
, s
e acolhida a pretensão do membro ministerial, busca o
prequestionamento
dos dispositivos legais e constitucionais invocados no decorrer das contrarrazões recursais, para viabilizar eventuais recursos extraordinários.

Instada a se manifestar, a
i.
Procuradoria-Geral de Justiça, opinou por meio do parecer encontradiço no
ID 171213239, da lavra da d. Procuradora de Justiça, Dra. Silvana Correa Vianna, pelo conhecimento e
desprovimento
do recurso da acusação.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingir a finalidade colimada, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO

do apelo manejado pelo
Parquet
.

Verte da denúncia que, no dia
28/01/2021
, por volta das 16h00, na Rua Tenente Coronel Duarte, bairro Jardim Eldorado, na cidade de Várzea Grande-MT, o denunciado
JOÃO ODILSO CINTRA DE SOUZA
foi preso em flagrante delito porque
mantinha em depósito
substâncias entorpecentes, para fins mercantis, sem autorização e
em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Ressai da exordial acusatória que policiais militares saíram em rondas para apurar o narcotráfico que estava ocorrendo em uma determinada quitinete no citado bairro. E, já no local, os agentes públicos visualizaram indivíduos em frente àquela residência, os quais, ao perceberam a presença da guarnição, empreenderam fuga, dispensando 03 (três) porções de cocaína. Em continuidade às diligências, os militares retornaram à quitinete e procederam a abordagem do ora increpado, oportunidade em que foram apreendidas, no guarda-roupa,
31 (trinta e uma) porções de cocaína e o valor de R$214,00 (duzentos e catorze reais)
.

Consta na denúncia que nas dependências daquela quitinete foram encontrados, em uma fissura na parede do banheiro,
03 (três) tabletes e 04 (quatro) porções, todas de maconha
; e assim, o denunciado foi encaminhado à delegacia para as providências de praxe. [Denúncia, ID 166186796, págs. 1-2].

A materialidade, autoria e tipicidade resultaram devidamente comprovadas nos autos e sequer foram impugnadas no presente recurso. Tratando-se de aspectos incontroversos, deixo de tecer maiores considerações a respeito dos assuntos e
passo à análise do mérito recursal.

I –
DA PRETENDIDA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS:

Como único estandarte recursal,
o
MINISTÉRIO PÚBLICO
busca a revisão da dosimetria da pena-base do apelado
JOÃO ODILSO CINTRA DE SOUZA
em razão da circunstância judicial desfavorável consistente na quantidade e diversidade das drogas apreendidas.

Nesse ponto, sustenta o
Parquet
que
“a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base (1a fase) e para reduzir o benefício do § 4o do art. 33 da Lei de Droga (3a fase) - por demonstrar que o apelado se dedica à atividade criminosa da traficância - não configura bis in idem, de modo que a pena do recorrido deve ser fixada acima do mínimo legal”
(sic, ID 166188271, pág. 7).

Contudo,
sem razão a acusação
.

No caso concreto, a autoridade judiciária estabeleceu a reprimenda do apelado

JOÃO ODILSO CINTRA DE SOUZA

com base nos fundamentos que seguem:

“[...] Das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal,
são favoráveis ao réu
: a culpabilidade; os antecedentes criminais; a conduta social; a personalidade, os motivos; as circunstâncias, as consequências, o comportamento e a natureza da droga, já que não há nos autos nada que revele o contrário.

A quantidade significativa da droga (3.023,75kg de maconha), que deveria ser aqui considerada como critério de recrudescimento da pena base, não o será, uma vez que utilizada como fundamento para reduzir o benefício do privilégio, evitando-se a dupla valoração.

Por estes motivos
, com estribo no art. 59 e 68 do Código Penal, c/c art. 33 da Lei 11.343/06, aplico a pena base em seu mínimo legal em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multas.

Reconheço a atenuante da maioridade penal relativa confissão espontânea, porém a pena está em seu mínimo legal.

Não há agravantes.

Nos termos do art. 33, § 4° da Lei no. 11.343/2006, reduzo a pena em 1⁄2 (metade), justificando tal patamar intermediário em função da quantidade significativa da droga (3.023,75kg de MACONHA), encontrando a pena de
2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias multas
.

Inexistindo nos autos quaisquer causas especiais de diminuição ou aumento da pena,
torno-a definitiva
nos moldes acima.

Estabeleço o regime inicial
aberto
para o cumprimento da pena.

Nos termos do art. 44, § 2o do Código Penal, sem prejuízo da multa, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem fixadas e fiscalizadas em sede de execução. [...]” –
Sentença, ID 166188253, págs. 9-10.

Como se vê, na primeira fase de individualização da pena, o magistrado fixou a pena-base do apelado
JOÃO
no mínimo legal por entender que, embora expressiva a quantidade de drogas apreendidas –
3.023,75g (três quilogramas, vinte e três gramas e setenta e cinco centigramas) de maconha,
deixou de valorar essa circunstância como negativa na fixação da pena-base para ser considerada na terceira fase da dosimetria, evitando-se assim a ocorrência do vedado
bis in idem
.

Sobre o tema, é cediço que inexiste obrigatoriedade de utilização da natureza e quantidade de drogas na primeira fase da dosimetria, para integrar a pena-base, sendo perfeitamente cabível utilizar tais vetores para modular a fração da causa especial de diminuição da pena prevista no §4o do art. 33 da Lei no. 11.343/06, na terceira fase, a critério do magistrado sentenciante.

Deveras,
o importante é que não sejam utilizados em duplicidade, pois isso acarretaria inadmissível
bis in idem
.

A propósito, colaciono jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
em caso análogo aos autos
:

“
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MAJORAÇÃO DA PENA BASE. IMPOSSIBILIDADE. DESPROPORCIONALIDADE NÃO VERIFICADA. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. EXCLUSÃO DA REDUTORA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo permitido ao julgador, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.

2.
Quanto à fixação da pena base no mínimo legal pelo Tribunal de origem, não verifico ser hipótese de ilegalidade, eis que entendeu o acórdão impugnado que a culpabilidade dos agentes no caso concreto não ultrapassou o normal ao tipo penal. Ademais, destacou - em consonância com o entendimento desta Corte Superior - que a quantidade de entorpecente apreendido seria utilizada apenas na terceira fase da dosimetria, como forma de modular o quantum de redução, evitando-se, assim, o indevido bis in idem
.

3.
Desse modo, apresentados motivos idôneos para a fixação da pena base no mínimo legal, a alteração desse quantum é questão afeta à atividade discricionária do julgador, que só pode ser revista quando verificada sua desproporcionalidade, o que não é o caso dos autos
.

4.
Para que incida a causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006) aos condenados pelo delito de tráfico de drogas é necessário que o agente seja reconhecidamente primário, ostente bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa
.

5.
In casu, não obstante os argumentos expendidos pela acusação, vê-se que a instância ordinária, soberana na análise dos elementos fáticos e probatórios dos autos, concluiu que os agentes, primários e de bons antecedentes, não se dedicavam à atividades criminosas, tampouco integravam organização criminosa
. 6. Desse modo, a modificação do aresto impugnado, a fim de afastar a mencionada minorante, ensejaria o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que não é possível nesta via especial, em razão do óbice da Súmula 7/STJ. Ademais, uma vez reconhecido o preenchimento dos demais requisitos legais, "a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa" (AgRg no REsp 1.866.691/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 29/5/2020) (AgRg no HC 656.477/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 3/11/2021). 7. Agravo regimental a que se nega provimento”
. (AgRg no AREsp n. 2.347.239/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 15/8/2023.) – Destaquei.

A respeito do assunto, registre-se, uma vez mais, que a
Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça já assentou que:
“
as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido bis in idem
”
”
(Enunciado Orientativo n.o 48, IUJ n.o 101532/2015, DJE n.o 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017; destaques apostos).

A par disso,
observo que o
decisum
não comporta reparo

e, como bem ressaltou a i. Procuradoria de Justiça, “
cumpre pontuar, que os precedentes utilizados pelo Parquet nas razões recursais para dar azo a tese sustentada, não guardam relação com a matéria aqui debatida, pois os casos trazidos à baila, tratam da utilização da circunstância relativa à quantidade e natureza do entorpecente para demonstração da dedicação a atividades criminosas em caso de afastamento do redutor da pena, o que de fato não configura bis in idem. Desta feita, considerando que as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser aplicadas em apenas uma das fases do cálculo da pena, constata-se que não merece reparo a sentença prolatada”.
(sic, ID 171213239, pág. 6).

Assim,
faz-se inviável reajustar a pena-base do apelado JOÃO ODILSO CINTRA DE SOUZA
.

II –
PREQUESTIONAMENTO VINDICADO NAS CONTRARRAZÕES RECURSAIS:

No contexto das contrarrazões recursais do apelado, a i. Defesa prequestiona o art. 5o, incisos LV e LVII, da CF/88; art. 156 do Código de Processo Penal; art. 59 do Código Penal; art. 33, §4o e art. 42, ambos da Lei no. 11.343/06, para fins de eventual interposição de recurso perante as instâncias extraordinárias.

A título de prequestionamento, destaco que, “(...)
Se os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, afigura-se desnecessário, para fins de prequestionamento, que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão
”. (TJMT, N.U 0023129-32.2017.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/02/2021, Publicado no DJE 05/02/2021).

Logo, verifico que
toda a matéria constitucional, infraconstitucional, doutrinária e jurisprudencial colacionada no apelo foi
observada e integrada à fundamentação deste voto, fica, pois prequestionada.

III –
CONCLUSÃO
:

Pelo exposto, em consonância com o parecer ministerial, conheço e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
,
nos autos da ação penal n.o 1005884-72.2021.8.11.0002 –
Terceira
Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/11/2023