Tribunal: TJMT
Processo: 1022876-42.2020.8.11.0003
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-06-13
Data de publicação: 2023-06-22

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO – DESCLASSIFICAÇÃO DO CERTAME – ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA – DOCUMENTO CONSIDERADO INVÁLIDO – SUBCONTRATAÇÃO SEM A CIÊNCIA DO PODER PÚBLICO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO EVIDENCIADO – ILEGALIDADE OU ABUSIVIDADE NÃO EVIDENCIADOS – ORDEM DENEGADA – DECISAO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
O atestado de capacidade técnica apresentado decorre de subcontratação, sem permissão do Poder Público; motivo que torna o documento ineficaz a demonstrar a aptidão da licitante.
Ilegalidade ou abusividade não verificada. Direito líquido e certo não demonstrado. Sentença de denegação da ordem mantida. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1022876-42.2020.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Efeitos, Liminar, Habilitação / Registro Cadastral / Julgamento / Homologação, Adjudicação]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[CONSTRUTORA AMIL LTDA - CNPJ: 20.119.762/0001-19 (APELANTE), APERLINO LOUREIRO NETO - CPF: 780.760.134-53 (ADVOGADO), Secretário de Administração Leandro Junqueira de Pádua Arduini (APELADO), EXCELENTÍSSIMO SR. PREFEITO DO MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS, Senhor JOSÉ CARLOS JUNQUEIRA DE ARAÚJO (ZÉ CARLOS DO PÁTIO) (APELADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (REPRESENTANTE), FELIPE RIBEIRO ARAUJO - CPF: 026.032.421-30 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO. (Participaram do julgamento: Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, EXMO. SR. DES. MARCIO VIDAL (Convocado), EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO)

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO – DESCLASSIFICAÇÃO DO CERTAME – ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA – DOCUMENTO CONSIDERADO INVÁLIDO – SUBCONTRATAÇÃO SEM A CIÊNCIA DO PODER PÚBLICO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO EVIDENCIADO – ILEGALIDADE OU ABUSIVIDADE NÃO EVIDENCIADOS – ORDEM DENEGADA – DECISAO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

O atestado de capacidade técnica apresentado decorre de subcontratação, sem permissão do Poder Público; motivo que torna o documento ineficaz a demonstrar a aptidão da licitante.

Ilegalidade ou abusividade não verificada. Direito líquido e certo não demonstrado. Sentença de denegação da ordem mantida. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto pela Construtora Amil Ltda. face a r. sentença proferida pelo Juízo da
2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis
, nos autos do Mandado de Segurança no 1022876-42.2020.8.11.0003, impetrado contra ato perpetrado pelo Prefeito Municipal de Rondonópolis e pelo Secretário Municipal de Administração,
que denegou a ordem mandamental.

Irresignada com a sentença proferida, sustenta a Apelante que, ultrapassada a fase de habilitação dos concorrentes e abertas as propostas, não cabe desclassificá-los por motivo relacionado com a habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento.

Assevera que, é facultada à Comissão, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou complementar a instrução do processo.

Argumenta que,
a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Afirma que,
“o atestado de capacidade técnica questionado sequer foi utilizado na Concorrência Pública 16/2020 e uma vez utilizado na Concorrência Pública 22/2020, não pode ser alegado o fato superveniente, pois o referido documento poderia ser impugnado em fase de habilitação, e mesmo que fosse, convertendo, o ato em diligência, uma vez sanados os vícios, devidamente retificado, não haveria fato para desclassificar a Apelante”.

Com base nestes fundamentos, requer o provimento do recurso, reformando-se a sentença objurgada, para fins de concessão da ordem.

Contrarrazões no id. 157411376.

O Parecer Ministerial se manifestou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que, a Apelante impetrou Mandado de Segurança contra ato do Prefeito Municipal de Rondonópolis e do Secretário Municipal de Administração.

Narra na exordial que, fora declarada inabilitada da Concorrência Pública no 16/2020 e 22/2020, por supostamente ter utilizado atestado de capacidade técnica considerado inidôneo.

Após prestadas as informações, sobreveio sentença de denegação da ordem.

Contra tal decisão se insurge o Apelante.

Pois bem.

Inicialmente, não há falar em perda do objeto face ao decurso do tempo, tampouco em formação de litisconsórcio, junto às empresas que atualmente estão a executar as obras.

Como se sabe, em sede de mandado de segurança, deve ser analisada a existência de direito líquido e certo, no momento da impetração, não se admitindo dilação probatória.

Assim, acaso existente o direito, este deve ser reconhecido, de modo que, admitir a manifestação das empreiteiras atualmente responsáveis pelas obras, terceira empresa a assumir o contrato, implicaria somente em tumulto processual e postergar o deslinde da controvérsia e da conclusão dos serviços.

Posto isso, não há falar em perda superveniente do objeto ou na necessidade de formação de litisconsórcio.

Passo então à análise do recurso propriamente dito.

O cerne da questão subsiste em aferir a existência de direito líquido e certo no caso concreto, bem como a existência de ato ilegal e abusivo.

A insurgência do impetrante subsiste na apresentação de atestado de capacidade técnica, nas Concorrências Públicas no 16/2020 e 22/2020.

Conforme se extrai dos autos, a Administração Pública instaurou processo administrativo, para apurar denúncia de subcontratação sem o conhecimento do Poder Público.

Consoante se verifica, a empresa Silgran Construções teria subcontratado a Impetrante, para prestação de serviços objeto do Contrato no 48/2015, inobstante a inexistência de previsão legal, em edital ou de autorização do Contratante.

Em decorrência desta subcontratação, a empresa Silgran Construcoes expediu atestado de capacidade técnica em favor da Autora, documento este, que pretendia utilizar-se a Impetrante, nos procedimentos licitatórios.

O mencionado atestado de capacidade técnica fora considerado inválido e nulo pela Administração Pública.

Cumpre esclarecer ainda que, inobstante o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, quanto à aplicação de sanções no âmbito administrativo, referente ao ato de subcontratação, de forma ilegítima, a decisão administrativa consignou expressamente que, o atestado de capacidade técnica não seria convalidado.

Outrossim, não há falar que, declarada vencedora das Concorrências Públicas no 16/2020 e 22/2020, em 08/07/2020, não havia como se reconsiderar tal decisão.

O Artigo 43, §5o, da Lei de Licitações, estabelece que, u
ltrapassada a fase de habilitação dos concorrentes e abertas as propostas, não cabe desclassificá-los por motivo relacionado com a habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento.

Somente após o julgamento do certame, especificamente, no dia 20/07/2020, sobreveio decisão em processo administrativo, aplicando-se à Impetrante a sanção de impedimento de contratar com o Poder Público, face à irregularidade do atestado de capacidade técnica.

Por tal fundamento, a Impetrante fora desclassificada da Concorrência Pública no 22/2020.

Ainda que não utilizado o atestado de capacidade técnica na Concorrência Pública no 16/2020, ao tempo da decisão administrativa, a licitante encontrava-se impedida de contratar com o Poder Público. Assim, mesmo que modificada a aplicação de sanção posteriormente, mostrava-se legítimo o ato de desclassificação da Autora naquele momento do certame, que prosseguiu regularmente.

A propósito, colaciono excerto do parecer ministerial:

“No caso em tela, verifica-se que não restou comprovada a existência de direito líquido e certo a amparar a pretensão vindicada
, pois, no Processo Administrativo no 003/2020/SINFRA, foi constatado que a empresa Silgran e a apelante, através do Contrato no 48/2015, realizaram subcontratação ilícita, sem autorização expressa do Poder Público e sem previsão no edital, sendo executado mais da metade do objeto da licitação pela parte apelante.

Assim, em razão da subcontratação ilícita entre as empresas Amil e Silgran, o Atestado de Capacidade Técnica no 001/2016, ora utilizado na Concorrência Pública no 11/2020, foi considerado nulo.

Ademais, em decorrência da apresentação do Atestado de Capacidade Técnica na Concorrência Pública no 11/2020, no dia 20 de julho de 2020, mediante a instauração do Processo Administrativo no 003/2020/SINFRA, foi aplicada pena à apelante de suspensão de participar de licitação e impedimento de contratar com o município de Rondonópolis pelo período de 01 (um) ano.

Entretanto, o parecer jurídico, nos autos do Processo Administrativo no 003/2020/SINFRA, concluiu pela prescrição da pretensão punitiva para aplicação das sanções previstas no art. 86, da Lei 8.666/93, mantendo a invalidação do atestado de capacidade técnica no 001/2016.

Dessa forma, ainda que a apelante sustente que foi reconhecida a prescrição punitiva das sanções do art. 86 da Lei de Licitações relativa ao Contrato no 48/2015, isso não desconstitui a nulidade do atestado, uma vez que sendo a subcontratação realizada de forma ilegal, não há que se acolher a validade do atestado de capacidade técnica dela advinda, ocasionando a ilegalidade do próprio objeto e, consequentemente, impedindo a utilização daquele em qualquer licitação.

Como visto, a apelante alega que foi declarada vencedora dos certames das Concorrências Públicas no 16/2020 e 22/2020, mas em razão de uma decisão ilegítima do apelado, alegando fato superveniente ou só conhecidos após o julgamento, foi desclassificada sumariamente.

Aduz, que no certame 16/2020, não foi utilizado Atestado de Capacidade Técnica no 001/2016, e sim o atestado totalmente válido da empresa “Morro da Mesa”.

Ocorre que, embora o atestado de capacidade técnica apresentado na Concorrência Pública no 16/2020 tenha sido emitido pela empresa “Morro da Mesa” e, consequentemente, seja um documento válido,
o motivo que levou a desclassificação da apelante na licitação foi a aplicação da penalidade de suspensão e impedimento para contratar com a Administração Pública.

Além disso, alega que nas Concorrências Públicas já homologadas/adjudicadas não é admissível a desclassificação do participante por motivo relacionado à habilitação.

Entretanto, ao contrário do que alega a apelante, o art. 43, § 5o, da Lei 8.666/93 prevê essa possibilidade, em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento. (...)

Assim,
verifica-se que as razões que levaram o Poder Público a desclassificar a empresa apelante são supervenientes à fase da habilitação, uma vez que a decisão de suspensão da penalidade e o indeferimento do atestado foi proferida no dia 20 de julho de 2020, enquanto que a apelante venceu as Concorrências Públicas no 16/2020 e 22/2020 no dia 08 de julho de 2020.

Por fim, cabe salientar que, ainda que estivesse presente o direito líquido e certo do apelante, bem como eventual ato ilegal ou abuso de poder, as Concorrências Públicas 16/2020 e 22/2022 restariam prejudicadas, tendo em vista que já houve a instauração de um novo procedimento licitatório, com a celebração de novos contratos administrativos para retomar a execução das obras.

Dessa forma, considerando que o ato ilegal, que a apelante alega ter sofrido, não ocorreu, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso se manifesta pelo desprovimento do recurso de apelação.”

Posto isso, inobstante o esforço argumentativo vertido pelo Apelante, razão não lhe assiste, não restando demonstrado direito líquido e certo, tampouco ato ilegal ou abusivo perpetrado, motivo pelo qual, inexistente fundamento apto à modificação da sentença objurgada, esta deve permanecer incólume.

Ante o exposto,
em consonância ao parecer ministerial, nego provimento ao recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/06/2023