Tribunal: TJMT
Processo: 1051670-56.2020.8.11.0041
Órgão julgador: NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-06-06
Data de publicação: 2023-06-07

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO OBRIGAÇÃO FAZER C/C INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS – PROGRAMA DE MILHAGEM – TRANSFERENCIA DE PONTOS – FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO ASSUMIDA PELA APELADA – PEDIDOS EM SEDE DE APELAÇÃO NÃO CONTIDOS NA INICIAL NEM DISCUTIDO NA SENTENÇA – DANO MORAL – ATO ILICITO NÃO EVIDENCIADO - INOVAÇÃO RECURSAL SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1- No presente caso, a apelada assumiu a falha na prestação de serviço, porém a parte apelante não incluiu em seus pedidos da inicial a restituição dos pontos ou manutenção no programa de pontos da apelada, o fazendo apenas em sede recursal.
Não pode ser conhecida a inovação em sede recursal, no que tange parte das razões de mérito do apelo, uma vez que extrapola a competência devolvida a esta Corte revisora pela interposição do recurso
2- Não reconhecido o ato ilícito praticado, ausentes os requisitos legais para concessão de dano moral.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1051670-56.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Prestação de Serviços, Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a).
NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO

Turma Julgadora:

[DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[CAMILA CABRERA BOVOLATO RIBEIRO - CPF: 400.771.808-36 (APELANTE), CARLOS EDUARDO DE MELO ROSA - CPF: 706.013.131-00 (ADVOGADO), TAM LINHAS AEREAS S/A. - CNPJ: 02.012.862/0001-60 (APELADO), FABIO RIVELLI - CPF: 126.097.608-41 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO OBRIGAÇÃO FAZER C/C INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS – PROGRAMA DE MILHAGEM – TRANSFERENCIA DE PONTOS – FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO ASSUMIDA PELA APELADA –

PEDIDOS EM SEDE DE APELAÇÃO NÃO CONTIDOS NA INICIAL NEM DISCUTIDO NA SENTENÇA – DANO MORAL – ATO ILICITO NÃO EVIDENCIADO - INOVAÇÃO RECURSAL SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1-

No presente caso, a apelada assumiu a falha na prestação de serviço, porém a parte apelante não incluiu em seus pedidos da inicial a restituição dos pontos ou manutenção no programa de pontos da apelada, o fazendo apenas em sede recursal.

Não pode ser conhecida a inovação em sede recursal, no que tange parte das razões de mérito do apelo, uma vez que extrapola a competência devolvida a esta Corte revisora pela interposição do recurso

2-

Não reconhecido o ato ilícito praticado, ausentes os requisitos legais para concessão de dano moral.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL
1051670-56.2020.8.11.0041

APELANTE:

CAMILA CABRERA BOVOLATO RIBEIRO

APELADO:
TAM LINHAS AEREAS S/A.

RELATÓRIO

DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Recurso de apelação interposto por
CAMILA CABRERA BOVOLATO RIBEIRO

contra sentença proferida em Ação de obrigação de fazer c/c indenizatória por danos morais n.
1051670-56.2020.8.11.0041

- 5a Vara Cível de Cuiabá/MT, em que se julgou “
IMPROCEDENTES
os pedidos iniciais, extinguindo o presente feito, com resolução do mérito.

” (id 160420989)

A parte apelante afirma que, “
contratou os serviços oferecidos pelo CLUBE LATAM PASS, serviços esses pagos mensalmente, e teve negado o resgate de sua pontuação acumulada para aquisição de passagens aéreas, posto que teve sua conta invadida por terceiros com consequente utilização de mais de 105 mil pontos
”.

Assevera que, “a
pós inúmeros contatos com a empresa, várias ligações, diversos e-mails, objetivando uma salutar solução, a Apelante, precisou “engolir” a justificativa evasiva da empresa, que se limitou a dizer que a mesma tinha sido vítima de phishing (e-mail invadido/comprometido), como se a mesma tivesse qualquer ingerência sobre a situação
”.

E que “
mesmo ciente de que o ocorrido se tratava de fraude e fragilidade do sistema e atendimento da companhia aérea, a Apelada negou-se a devolver a pontuação que pertencia à Apelada.
”

Em suma, requer o provimento do recurso para determinar que a apelada “
reestabeleça de imediato o plano referente ao CLUBE LATAM PASS, com consequente restituição dos pontos de milhagem subtraídos ilegalmente da Apelante, sendo condenada ao pagamento de indenização por danos morais”.
(id. 1604209528421).

Em contrarrazões, pede-se o desprovimento do recurso (id. 159528430).

É o relatório.

Desa. Nilza Maria Pôssas de Carvalho

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por
CAMILA CABRERA BOVOLATO RIBEIRO

contra sentença proferida em Ação de obrigação de fazer c/c indenizatória por danos morais n.
1051670-56.2020.8.11.0041

- 5a Vara Cível de Cuiabá/MT, em que se julgou “
IMPROCEDENTES
os pedidos iniciais, extinguindo o presente feito, com resolução do mérito.

” (id 160420989)

A pretensão da parte apelante é de determinar que a apelada “
reestabeleça de imediato o plano referente ao CLUBE LATAM PASS, com consequente restituição dos pontos de milhagem subtraídos ilegalmente da Apelante, sendo condenada ao pagamento de indenização por danos morais”.

Necessário tecer algumas considerações antes de adentrar no mérito, afim de delimitar o objeto do presente apelo, posto que existe inovação recursal, vejamos:

Na inicial a parte apelante, teceu suas considerações e finalizou com os pedidos que seguem:

“
Requer desde já o deferimento da liminar, para que a empresa Ré restabeleça imediatamente a contratação inerente ao CLUBE LATAM PASS, do qual a autora era titular, sob pena de aplicação de multa diária a ser estabelecida por Vossa Excelência, nos termos do art. 537 do CPC. 2) Que a Ré seja citada no endereço acima mencionado para, querendo, apresentar defesa no prazo legal, sob pena de revelia; 3) Seja a presente AÇÃO JULGADA PROCEDENTE, condenando a Ré ao pagamento de indenização por danos morais em favor do Autor no valor equivalente a R$ 37.620,00 (trinta e sete mil seiscentos e vinte reais), com juros e correção monetária a partir da data do ato danoso. 4) A Inversão do Ônus da Prova; 5) Requer a condenação da Ré ao pagamento de indenização pela perda do tempo útil na quantia de R$ 4.180,00(quatro mil cento e oitenta reais);”. (id: 160420954)

Os pedidos da inicial foram julgados improcedentes na sentença, nos seguintes fundamentos:

“[...]
In casu
,
o requerente alega que houve subtração de milhas sem autorização, outrossim, também nega ter realizado o resgate. Como se sabe, não se exige a produção de prova sobre fato negativo, logo, incumbiria à ré a prova de que fora a autora ou terceiro autorizado por ela quem solicitou o regate das milhas, ônus este do qual não se desincumbiu. Ao contrário, preferiu justificar que a autora fora vítima de fraude perpetrada por terceiros, na tentativa de esquivar-se da responsabilização pela falha na prestação dos serviços.

(...)

Ocorre que o dano moral, neste caso, não é in re ipsa, devendo ser comprovado pela autora que os seus dissabores ultrapassaram o mero aborrecimento, o que não foi feito.

(...)

Desta forma, não há falar em responsabilização da companhia aérea por danos morais. Faria a autora, já que demonstrada a falha na prestação de serviços, jus ao restabelecimento da milhagem subtraída. Contudo, tal pleito não fora formulado, de modo que deferi-lo implicaria em sentença ultra petita
.” (id:160420989).

Registre-se que não houve interposição de embargos de declaração pela parte apelante.

Nesse diapasão, o pedido inicial se resumiu à liminar de restabelecimento da contratação do programa de pontos, no mérito a indenização por danos morais e por tempo útil, sendo todos fundamentados na sentença. E em sede recursal requereu o restabelecimento do plano, restituição da milhagem e indenização por danos morais.

O juiz de primeiro grau, acertadamente ressaltou que a parte apelante não requereu a restituição da milhagem, se restringindo à análise dos danos morais e de perda de tempo útil.

Em obediência ao principio da conformidade, do paralelismo, da congruência ou da adstrição, o juiz não poderá julgar ultra, extra ou citra petita.

Dessa forma, cabe à parte autora delimitar os limites da lide, deixando claro a causa de pedir e o pedido, para que haja vinculação jurisdicional ao objeto proposto, sob pena de violação aos princípios da congruência e prolação de decisão
citra
,
extra
ou
ultra

petita.

Nesse sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL - ACÓRDÃO QUE INVERTE O ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA EM FAVOR DO ESTADO APELANTE - APELADOS QUE NÃO SUCUMBIRAM NA MAIOR PARTE DOS PEDIDOS - CONCESSÃO ALÉM DO VINDICADO NO PLEITO RECURSAL - JULGAMENTO ULTRA PETITA - PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 1.022 DO CPC -CONTRADIÇÃO E OMISSÃO RECONHECIDOS - EFEITOS MODIFICATIVOS - ARBITRAMENTO PROPORCIONAL DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - CÁLCULO SOBRE O PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO - DIFERENÇA ENTRE O VALOR DO ITCMD COBRADO ADMINISTRATIVAMENTE E O VALOR EFETIVAMENTE DEVIDO - ART. 85, §2o, C/C ART.85, §3o, II, AMBOS DO CPC. 1. Para alcançarem sucesso, os embargos de declaração devem se limitar às hipóteses previstas no art. 1.022 do CPC, mostrando-se imperativa a demonstração dos vícios ali enumerados. 2. No caso, o acórdão embargado se revelou contraditório, ao inverter integralmente o ônus da sucumbência em favor do Apelante, quando ele próprio manteve inalterada a procedência da maior parte dos pedidos favoráveis aos Apelados, além de se mostrar omisso quanto às razões que conduziram a inversão integral do ônus sucumbencial.
3. É cediço que ao Julgador ad quem cabe decidir a lide nos limites do pedido das partes, sendo-lhe defeso ir aquém, além ou fora do pedido deduzido nas razões recursais, vedando-se, portanto, o pronunciamento de decisão extra, ultra ou citra petita.
(...) 6. Embargos de declaração acolhidos em parte. (N.U 0002359-12.2017.8.11.0044, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 21/03/2023, Publicado no DJE 29/03/2023)

In casu
, correlacionando os pedidos da inicial e do apelo, bem como aqueles analisados em sede de primeiro grau, o objeto do presente recurso se limita aos danos moral, sob pena de incorrer em julgamento
ultra petita
.

No que tange ao dano moral, como entendido na sentença, não se verificou provas dos danos almejados, posto que não se trata de dano
in repisa
presumível.

Ademais, mesmo que haja ato ilícito praticado pela parte apelada, ainda devem estar presentes outros
pilares do dever de indenizar com a ocorrência dos demais requisitos exigidos à responsabilidade civil, nos termos em que estatuídos nos arts. 927, 186 e 187 do CC/02.

“Art. 927 - Aquele que, por ato ilícito (art.186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”

Portanto, para haver direito à reparação exige-se ocorrência de ato ilícito, nexo causal e dano.

Na lição de YUSSEF SAID CAHALI

o dano moral pode ser conceituado como “...
a privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranqüilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos, classificando-se desse modo, em dano que afeta a parte social do patrimônio moral (honra, reputação, etc.) e dano que molesta a parte afetiva do patrimônio moral (dor, tristeza, saudade, etc.), dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante, etc.) e dano moral puro (dor, tristeza, etc.)"
(Dano Moral, Editora Revista dos Tribunais, 2a edição, São Paulo, 1998).

Ainda que considerando os atos constritivos como indevidos diante da fraude assumida pela apelada, não resta evidente a situação vexatória, humilhante ou abalo no psicológico da apelante.

Ante o exposto, DESPROVEJO o recurso.

Majoro os honorários em 5% contra a parte apelante, que permanece com exigibilidade suspensa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/06/2023