Tribunal: TJMT
Processo: 1010240-53.2022.8.11.0042
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-09-26
Data de publicação: 2023-09-29

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO – ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA - AUSÊNCIA DE FORMALIDADE NECESSÁRIA DO RELATÓRIO TÉCNICO – PRECLUSÃO – AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS – EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE À FRAÇÃO DE 1/6 SOBRE O MÍNIMO – QUANTUM DE AUMENTO ADEQUADO E PROPORCIONAL – QUALIFICADORA EXCEDENTE – UTILIZAÇÃO NA SEGUNDA FASE – POSSIBILIDADE – CONTINUIDADE DELITIVA – CÁLCULO EM DESCOMPASSO COM A FRAÇÃO APLICADA – ERRO MATERIAL - READEQUAÇÃO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
A anulação do julgamento proferido pelo Conselho de Sentença pelo Tribunal (artigo 593, III, d, do CPP), somente é possível quando manifestamente contrário às provas dos autos, ou seja, sem amparo nas provas produzidas, destoando, desse modo, inquestionavelmente, de todo o acervo probatório.
Não é contra as provas dos autos a decisão dos jurados que faz opção por uma das teses sustentadas no plenário do Júri e reconhece as qualificadoras do motivo fútil, da utilização de recurso que impossibilitou a defesa da vítima, e do perigo comum, em conformidade com o arcabouço probatório.
O entendimento do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que, em regra, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada circunstância judicial negativa.
Havendo duas ou mais circunstâncias qualificadoras, uma delas deverá ser utilizada para formar o tipo qualificado e as demais poderão ser consideradas como circunstâncias desfavoráveis, seja para agravar a pena na segunda etapa da dosimetria, seja para elevar a pena-base na primeira fase do cálculo.
Constatada a existência de erro material em relação ao quantum da pena fixada a título de continuidade delitiva e a pena que constou da parte dispositiva, procede-se à correção.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1010240-53.2022.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Homicídio Qualificado, Crime Tentado, Promoção, constituição, financiamento ou integração de Organização Criminosa]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), GABRIEL ANTONIO ROSA - CPF: 886.985.131-15 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), TELMO DE OLIVEIRA BARBOZA - CPF: 721.455.361-91 (APELANTE), ALMAR BUSNELLO - CPF: 256.177.148-21 (ADVOGADO), BARBARA SOUZA SILVA MONTEIRO - CPF: 714.983.701-87 (ADVOGADO), WELLITON OLIVEIRA MARQUES - CPF: 045.645.001-71 (APELANTE), LUIZ MARCIO DE ALMEIDA - CPF: 882.255.341-15 (ASSISTENTE), REVETRIO FRANCISCO DA COSTA - CPF: 033.575.716-25 (ASSISTENTE), ARTUR ROGERIO DA SILVA DIAS - CPF: 474.311.801-87 (ASSISTENTE), CLAUDENIR FIDELIS DA SILVA - CPF: 005.232.251-30 (ASSISTENTE), DIOGO SANTANA SOUZA (ASSISTENTE), DANIEL PEREIRA DOS SANTOS (ASSISTENTE), JEONIL JORGE SOARES DE PAULA (ASSISTENTE), RUTE ALVARENGA BATISTA (ASSISTENTE), GREICIANE ALVES (ASSISTENTE), LAURECI VIEIRA DE ALMEIDA (ASSISTENTE), LUIZ MARCIO DE ALMEIDA - CPF: 882.255.341-15 (VÍTIMA), REVETRIO FRANCISCO DA COSTA - CPF: 033.575.716-25 (VÍTIMA), ARTUR ROGERIO DA SILVA DIAS - CPF: 474.311.801-87 (VÍTIMA), CLAUDENIR FIDELIS DA SILVA - CPF: 005.232.251-30 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), GABRIEL ANTONIO ROSA - CPF: 886.985.131-15 (TERCEIRO INTERESSADO), TELMO DE OLIVEIRA BARBOZA - CPF: 721.455.361-91 (TERCEIRO INTERESSADO), BENEDITO DIOGO DA SILVA NASCIMENTO (TERCEIRO INTERESSADO), CECLIENIO LOURENCO DE ARAUJO (TERCEIRO INTERESSADO), EDUARDO DA SILVA GONCALVES - CPF: 013.922.741-50 (TERCEIRO INTERESSADO), JOABE PEREIRA MARCONDES (TERCEIRO INTERESSADO), JOAO LUIS BARANOSKI - CPF: 005.446.251-70 (TERCEIRO INTERESSADO), PAULO CESAR DOS SANTOS (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO – ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA - AUSÊNCIA DE FORMALIDADE NECESSÁRIA DO RELATÓRIO TÉCNICO – PRECLUSÃO –

AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS – EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE À FRAÇÃO DE 1/6 SOBRE O MÍNIMO –
QUANTUM
DE AUMENTO ADEQUADO E PROPORCIONAL – QUALIFICADORA EXCEDENTE – UTILIZAÇÃO NA SEGUNDA FASE – POSSIBILIDADE – CONTINUIDADE DELITIVA – CÁLCULO EM DESCOMPASSO COM A FRAÇÃO APLICADA – ERRO MATERIAL - READEQUAÇÃO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A anulação do julgamento proferido pelo Conselho de Sentença pelo Tribunal (artigo 593, III, d, do CPP), somente é possível quando manifestamente contrário às provas dos autos, ou seja, sem amparo nas provas produzidas, destoando, desse modo, inquestionavelmente, de todo o acervo probatório.

Não é contra as provas dos autos a decisão dos jurados que faz opção por uma das teses sustentadas no plenário do Júri e reconhece as qualificadoras do motivo fútil, da utilização de recurso que impossibilitou a defesa da vítima, e do perigo comum, em conformidade com o arcabouço probatório.

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que, em regra, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada circunstância judicial negativa.

Havendo duas ou mais circunstâncias qualificadoras, uma delas deverá ser utilizada para formar o tipo qualificado e as demais poderão ser consideradas como circunstâncias desfavoráveis, seja para agravar a pena na segunda etapa da dosimetria, seja para elevar a pena-base na primeira fase do cálculo.

Constatada a existência de erro material em relação ao
quantum
da pena fixada a título de continuidade delitiva e a pena que constou da parte dispositiva, procede-se à correção.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Recurso de apelação aviado por
Welliton Oliveira Marques
, condenado pelo Tribunal do Júri da Comarca de Cuiabá como incurso no art. 121, § 2o, incisos I, III e IV, c/c o artigo 14, inciso II, c/c o artigo 29, §1o, (por três vezes), na forma do artigo 71, parágrafo único, todos do Código Penal, com as implicações da Lei n° 8.072/1990, alterada pela Lei no 11.464/2007, e nas sanções do artigo 2o, § 2o, da Lei n° 12.850/2013, c/c o artigo 69, também do Código Penal, à pena privativa de liberdade de 16 (dezesseis) anos e 09 (nove) meses de reclusão, no regime inicialmente fechado, e à pena pecuniária de 60 (sessenta) dias-multa.

A Defensoria Pública argui, preliminarmente, nulidade processual decorrente da ausência de formalidade na realização da perícia técnica, ao fundamento de que foram retiradas fotos da tela do aparelho celular, contendo mensagens de aplicativo, sem a realização de
backup
, como ocorre, via de regra, nas apreensões de celulares.

Argumenta que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos, notadamente no que diz respeito à autoria delitiva, o que impõe a necessidade de realização de novo júri. Além disso, defende que as qualificadoras do motivo torpe, do recurso de impossibilitou a defesa da vítima e do perigo comum, não devem subsistir.

Insurge-se, também, em relação à exasperação da pena-base, alegando demasia e ausência de razoabilidade, devendo a valoração para cada circunstância negativa se dar à fração de 1/8 (um oitavo), e não à fração de 1/6 (um sexto) como procedeu o magistrado.

No tocante à segunda fase, defende que não poderiam ser utilizadas as qualificadoras do recurso de dificultou a defesa da vítima e da que resultou em perigo comum como circunstâncias agravante para majorar a pena. Subsidiariamente, caso mantidas, pugna pela redução do aumento de pena.

Em relação à terceira fase, assevera que a redução prevista no art. 29, §1o, do Código Penal, deve se dar em seu grau máximo de 1/3 (um terço).

Por fim, quanto ao aumento de pena atinente à continuidade delitiva, alega que a decisão não guarda fundamentação idônea, de modo que deve se levar em consideração o número de infrações cometidas e as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, sendo imperioso o reconhecimento da desproporcionalidade do
quantum
de aumento.

O Ministério Público do Estado de Mato Grosso, em contrarrazões, manifestou pelo desprovimento da apelação (Id. 163733464).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do recurso (Id. 169645694).

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA

EXMO SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A Defensoria Pública argui, preliminarmente, nulidade processual decorrente da ausência de formalidade na realização da perícia técnica, ao fundamento de que a forma como
“foi realizada no caso dos autos e os dados extraídos do aparelho telefônico não possibilitou a visualização das informações contidas nele, não sendo possível ver as imagens e fotografias nitidamente, não sendo possível nem mesmo identificar a data de envio das mensagens, já que sequer foram extraídos “prints” das conversas, mas sim realizadas fotos com outro aparelho telefônico, da tela do celular apreendido”
.

Inicialmente, impõe repisar que a questão afeta à nulidade das provas obtidas mediante violação do sigilo de dados telemáticos sem autorização judicial foram rechaçadas quando do julgamento do Recurso em Sentido Estrito n. 1012680-85.2021.8.11.0000, sob a relatoria do Des. Luiz Ferreira da Silva à época, ocasião em que esta Segunda Câmara Criminal assim decidiu,
in verbis
:

“Nesta preliminar, João Luiz e Joabe sustentam a nulidade das provas obtidas mediante a devassa das conversas do aplicativo de mensagens Whatsapp do aparelho celular apreendido com Cecliênio Lourenco de Araújo, dentro da Penitenciária Central do Estado, ao argumento de que os referidos dados telemáticos foram violados sem autorização judicial, o que viola o art. 5o, XII, da Carta Magna.

No entanto, essa pretensão não merece prosperar.

Em que pese às conversas de aplicativos de mensagens estejam protegidas pela cláusula de reserva de jurisdição prevista no art. 5o, inciso XII, da Constituição, a jurisprudência pátria entende que existe um distinguishing quando o aparelho telefônico é apreendido dentro de um estabelecimento prisional, tendo em vista que as garantias individuais não são absolutas, associado ao fato de que é vedada a utilização de dados telemáticos por internos no sistema penitenciário, nos termos do art. 50, inciso VII, da Lei de Execução Penal e arts. 319-A e 349-A, do Código Penal.

Sobre o tema este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:

[...]

O controle pelo Poder Judiciário será realizado posteriormente e eventuais abusos cometidos deverão ser devidamente apurados e punidos pelos órgãos públicos competentes.

6. No caso em questão, a Polícia Penal, durante procedimento de revista em uma das galerias do presídio, encontrou dois aparelhos celulares, "um escondido embaixo da escadaria próxima a porta do solário e outro em um vão aberto devido a corrosão no batente da ducha". Como não foi localizado, naquele momento, o segregado, que usava e tinha a posse de um desses objetos, os agentes acessaram o conteúdo ali existente, ocasião em que foram encontrados dados do Paciente em aplicativos instalados no referido aparelho.

Identificado o Paciente, o Juízo das Execuções Penais, na audiência de justificação, homologou a falta disciplinar de natureza grave e revogou 1/9 (um nono) dos dias remidos. A atuação da Polícia Penal e do Poder Judiciário foi legítima, estando, inclusive, em conformidade com o princípio da individualização da execução penal e com a regra de que é vedada a sanção coletiva (art. 45, § 3o, da Lei n. 7.210/1984). Assim, não havendo ilicitude da prova obtida por meio do acesso ao aparelho celular, inexiste nulidade a ser sanada.

7. Ordem denegada. (HC 546.830/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 22/03/2021) Destacamos

[...]

Em face do que foi exposto, rejeito esta preliminar.”

De igual modo, no mesmo Recurso em Sentido Estrito, o Órgão Colegiado decidiu não haver qualquer ilegalidade na realização do relatório técnico análise de dados no 271/2018/DM/DRCBA/NI-22/05/2018 (Id. 94549124 – p. 89 ao Id. 94549125 - p. 27). Vejamos excerto da decisão,
in verbis
:

“Nulidade do processo por ausência de formalidade necessária do relatório técnico, formulada por Welliton Oliveira Marques Welliton, nesta preliminar, sustenta a nulidade deste processo em decorrência da ausência de tecnicidade do relatório policial que periciou os dados telemáticos extraídos do aparelho telefônico de Cecliênio Lourenço de Araújo, sob o viés de que não foi realizado o backup integral das conversas, o que torna impossível o exercício do contraditório e da ampla defesa.

Conforme asserido quando do exame da primeira preliminar, não houve a autorização judicial para o acesso aos dados telemáticos obtidos do aparelho apreendido dentro de estabelecimento prisional Cecliênio Lourenço, na esteira do entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema.

E quanto à ausência de formalidade essencial na realização do “relatório técnico análise de dados no 271/2018/DM/DRCBA/NI-22/05/2018”, encontradiço do ID 94549124 – p. 89 ao ID 94549125 - p. 27, impõe-se afirmar que não há qualquer ilegalidade no referido documento.

Como é cediço, não há previsão legal acerca da necessidade da realização de backup de todos os dados telemáticos na modalidade investigativa em análise, porquanto no entender do Superior Tribunal de Justiça “é prescindível a transcrição integral do conteúdo da quebra do sigilo das comunicações telefônicas, somente sendo necessária, a fim de se assegurar o exercício da garantia constitucional da ampla defesa, a transcrição dos excertos dos áudios que serviram de substrato para o oferecimento” (HC 216.399/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 25/03/2014, DJe 11/04/2014).

Volvendo-se ao referido relatório técnico é possível constatar que os policiais civis, responsáveis pela análise dos dados do aparelho apreendido, acostaram os prints das conversas relacionadas aos ataques à agentes penitenciários que Cicliênio Lourenço mantinha com os demais investigados, intercalado com explicações sobre as circunstâncias, a fim de contextualizar os acontecimentos e permitir a compreensão das conversas extraídas do aplicativo de mensagens.

Outrossim, o investigador de polícia responsável pela captação e degravação dos dados telemáticos, José Ermano dos Santos, foi ouvido e juízo, oportunidade em que esclareceu as indagações da defesa e deu detalhes dos trabalhos que culminaram com a identificação dos acusados, de modo que foi atingida a finalidade elucidativa do ato.

Ademais, não restou demonstrado que os agentes de segurança adulteraram o teor dos dados telemáticos, tampouco alteraram a ordem cronológica dos diálogos. Isso sem contar que, após a juntada do citado relatório técnico, os recorrentes tiveram a oportunidade de se manifestar sobre o seu conteúdo, não havendo, pois, que se falar em desrespeito à formalidade essencial, tampouco em violação aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

O Superior Tribunal de Justiça, enfrentando matéria similar, deixou assentado:

[...] ADULTERAÇÃO DA PROVA. NÃO DEMONSTRAÇÃO. 4. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA PROVA. ACESSO À ACUSAÇÃO E À DEFESA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 5. AFRONTA À SÚMULA VINCULANTE 14/STF. NÃO OCORRÊNCIA. DILIGÊNCIAS EM ANDAMENTO. ACESSO FRANQUEADO APÓS A CONCLUSÃO. 6. NULIDADE DE INTERROGATÓRIO DE CORRÉUS. PROCESSO DESMEMBRADO. PROVA EMPRESTADA. POSSIBILIDADE. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO GARANTIDOS. 7. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO.

[...]

2. Conforme assentado pela Corte local, os institutos processuais são regidos pelo princípio tempus regit actum, nos termos do art.2o do CPP, in verbis:"A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior". Nesse contexto, não é possível se falar em quebra da cadeia de custódia, por inobservância de dispositivos legais que não existiam à época.

3. Ademais, não foi trazido nenhum elemento que demonstre que houve adulteração da prova. Assim, "não se verifica a alegada 'quebra da cadeia de custódia', pois nenhum elemento veio aos autos a demonstrar que houve adulteração da prova, alteração na ordem cronológica dos diálogos ou mesmo interferência de quem quer que seja, a ponto de invalidar a prova". (HC 574.131/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 04/09/2020).

4. Oportuno destacar, ainda, que o que não se admite é a utilização da prova pela acusação sem que se franqueie seu acesso à defesa, por quebra da cadeia de custódia. No entanto, na hipótese, além de não ter ficado demonstrada eventual manipulação da prova, tem-se que ela serve à defesa e à acusação, podendo ser objeto de perícia tanto para comprovar quanto para impugnar a prova que pretende fazer.

5. A Corte local assentou que o Magistrado de origem já deu vista dos autos às partes, motivo pelo qual não haveria mais se falar em constrangimento ilegal. Registrou, no mais, que não foi dado acesso antes, em virtude de se tratarem de autos relativos a diligências em andamento e, portanto, ainda não documentadas. Nesse contexto, a mera leitura da Súmula Vinculante 14/STF revela que não houve ofensa ao seu conteúdo, uma vez que "é possível a decretação de sigilo para diligências cautelares em andamento durante o inquérito policial, quando a publicidade do ato possa comprometer a eficácia da medida, em observância ao preceituado na Súmula Vinculante n. 14/STF" (RHC 71.214/RN, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 16/12/2016) [...] (STJ, RHC 141.981/RR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021). Destacamos

Destarte, afasto esta preliminar.”

Portanto, como se observa, a questão foi devidamente apreciada quando do julgamento do Recurso em Sentido Estrito n. 1012680-85.2021.8.11.0000, por esta Segunda Câmara Cível, não cabendo mais qualquer pronunciamento a respeito.

Com esses fundamentos,
não conheço do recurso nesse ponto
.

É como voto.

VOTO

EXMO SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Consta da denúncia que no dia 20 de março de 2018, por volta das 17h00min, na Penitenciária Central do Estado (PCE), localizada nesta Capital, ocorreu um motim promovido pelos reeducandos dos Raios 3 e 4, em razão de uma grande apreensão de substâncias entorpecentes e aparelhos celulares ocorridas após uma operação de revista nas celas denominada “Casa Limpa”.

No momento do motim, agentes prisionais empregaram os meios necessários para conter a rebelião e reestabelecer a ordem, usando técnicas de uso progressivo da força, iniciada pela ação de contenção e findada com a utilização de armas letais, foi onde o reeducando Jesuíno Cândido da Cruz Junior, o qual estava segregado no Raio 3, foi atingido por um disparo de arma de fogo na região temporal esquerda, no momento em que tentava se esconder atrás de um freezer no refeitório do presídio, sendo que tal disparos, desferido pelos agentes prisionais, atingiram o freezer e em seguida atingiu Jesuíno Cândido da Cruz Júnior, o qual era membro da facção criminosa denominada Comando Vermelho.

Em retaliação à ação de revista e à morte do reeducando, um dos líderes da facção criminosa, o denunciado Paulo César dos Santos, vulgo “petróleo” ordenou que o comparsa, ora denunciado, Cecliênio Lourenço de Araújo, vulgo “timpa”, organizasse ações agressiva contra os agentes prisionais para que fossem atacados e executados. Imediatamente, Cecliêncio, em conluio e previamente ajustado com os comparsas e também denunciados Joabe Pereira Marcondes vulgo “G3”, João Luiz Baranoski, vulgo “Luizinho” ou “Lobo”, e Welliton Oliveira Marques, vulgo “Gordinho”, formaram um grupo no Whatsapp para planejarem e armarem a execução dos agentes prisionais.

João Luiz foi quem entrou em contato e providenciou a contratação dos executores, sendo eles: Benedito Diogo da Silva Nascimento, vulgo “Dito”, Eduardo da Silva Gonçalves, Gabriel Antônio Rosa, e Telmo de Oliveira Barboza.

FATO 1: Vítima Luiz Márcio de Almeida:

No dia 22/03/2018, Luiz Márcio de Almeida, o qual é Agente Penitenciário lotado na base do Setor de Operações Especializada (SOE), após sair do serviço, chegou em sua residência por volta das 21h00min, a qual fica localizada na Rua A, Quadra 2, Lote 19, Bairro Nova Conquista, nesta cidade, onde também estavam sua genitora Margarida Timotia de Almeida e seu primo Carlos Alberto de Almeida Lobo.

No momento em que a vítima Luiz Márcio se preparava para jantar com seus familiares, já por volta das 21h45min, Luiz Márcio ouviu um baralho como se fosse uma porta de veículo batendo (fechando) e, de repente, quase que no mesmo instante, ouviu diversos disparos de arma de fogo contra a sua residência, onde a vítima e seus familiares somente não foram atingidos por terem se protegido no interior da residência.

Após os disparos, imediatamente, a vítima Luiz Márcio acionou uma guarnição da Polícia Militar que, ao tomarem conhecimento da ação delituosa, iniciaram buscas pela região.

No momento em que a guarnição passava nas proximidades do Bairro Três Barras, na estrada do Coxipó Mirim, avistaram um veículo GM Corsa, cor branca, placa OAZ2120, e que, ao perceberem a presença dos policiais militares, os suspeitos empreenderam fuga em alta velocidade, sendo feito o acompanhamento policial e dando ordem de parada através de sinais sonoros e luminosos. Porém, nas proximidades da Ponte de Ferro, os denunciados Gabriel Antônio e Telmo pararam o veículo e o abandonaram e, em seguida, desferiram disparos contra a viatura da Polícia Militar, prosseguindo com a fuga pela mata.

FATO 2: Vítima Revétrio Francisco da Costa:

Consta, também, no presente inquérito policial, que a vítima Revétrio Francisco da Costa, Diretor da Penitenciária Central do Estado (PCE), após assumir a diretoria começou a adotar novos métodos e procedimentos com o objetivo de estabelecer a ordem e disciplina na citada Penitenciária, porém, com isso passou a receber diversas ameaças de morte, principalmente de pessoas (membros) ligadas a facção criminosa Comando Vermelho.

Em razão das ameaças que a vítima Revétrio vinha recebendo, estava se hospedando e dormindo no Sindicato dos Agentes Prisionais do Estado de Mato Grosso (SINDESPEN/ MT), localizado na Rua 127, Quadras 121, n° 46, Bairro CPA IV, Setor VI, nesta cidade. No dia 23/03/2018, por volta das 06h30min, o denunciado BENEDITO DIOGO, que estava em um veículo Chevrolet Prisma, cor prata, placa QBB9611, efetuou diversos disparos de arma de fogo contra a fachada do Sindicato na intenção de atingir e matar Revétrio, o qual somente não foi atingido porque ainda estava dentro das dependências do Sindicato.

FATO 3: Vítima Artur Rogério da Silva Dias:

Menciona-se que no dia 23/03/2018, a vítima Artur Rogério da Silva Dias, o qual é Agente Penitenciário lotado no Centro de Ressocialização de Cuiabá (CRC – Carumbé), tomou conhecimento dos ataques ocorrido contra os colegas Luiz Márcio e Revétrio e, por questões de segurança, foi dormir na residência de sua genitora.

Contudo, na madrugada dia 24/03/2018, por volta das 01h30min, os denunciados BENEDITO DIOGO, EDUARDO, GABRIEL ANTÔNIO e TELMO desferiram diversos disparos de arma de fogo contra a residência da vítima Artur Rogério, localizada na Rua São Roque, região de Chácaras, nas proximidades do CRC – Carumbé, Zona Rural, nesta cidade, somente não atingindo a vítima e tirando a sua vida em razão da mesma ter se precavido e ter ido dormir na residência de sua genitora.

FATO 4: Vítima Claudemir Fidelis da Silva:

Consigna, também, que no mesmo dia 24/03/2018, já por volta das 02h30min, os denunciados BENEDITO DIOGO, EDUARDO, GABRIEL ANTÔNIO e TELMO se deslocaram até a cidade de Várzea Grande, mais especificamente na residência da vítima Claudemir Fidelis da Silva, o qual também é Agente Penitenciário lotado no Centro de Ressocialização de Cuiabá (CRC – Carumbé), residência está localizada na Rua L, Quadra 43, Casa 2, Vila Arthur, Várzea Grande/MT, onde a vítima estava dormindo com sua esposa Vanessa Lemes Siqueira da Silva, quando, de repente, efetuaram diversos disparos de arma de fogo contra a residência da vítima, somente não atingindo a vítima e seus familiares porque ficaram deitados e se protegendo dentro do imóvel até que os disparos cessassem.

Após os ataques ocorridos nos dias 23 e 24 de março, por volta das 06h30min, um veículo Chevrolet Prisma foi encontrado abandonado nas proximidades do Bairro Dr. Fabio II, nesta cidade, onde já haviam ateado fogo no veículo justamente para dissipar quaisquer elementos de provas. Todos os ataques, conforme já dito anteriormente, foram ordenados pelo denunciado PAULO CÉSAR e planejados pelos denunciados CECLIÊNIO LOURENÇO, JOABE, JOÃO LUIZ E WELLITON.

Os crimes foram cometidos por motivo torpe, por questões relacionadas a facção criminosa Comando Vermelho (CVMT), em retaliação a morte do membro Jesuíno Cândido da Cruz Júnior, morto após um motim dentro da Penitenciária Central do Estado (PCE), onde um dos líderes, PAULO CÉSAR, vulgo ‘Petróleo’, decretou a morte dos agentes prisionais, responsabilizando-os pela morte de Jesuíno, bem como querendo os denunciados BENEDITO DIOGO, CECLIÊNIO LOURENÇO, EDUARDO, GABRIEL ANTÔNIO, JOABE, JOÃO LUIZ, TELMO e WELLITON demonstrarem valentia e poder ao ‘cumprir ordens’ e executar as vítimas.

Os crimes foram cometidos, também, resultando perigo comum, pois os denunciados praticaram o crime em locais residenciais, colocando e assumindo o risco de produzir o resultado morte não apenas das vítimas Luiz Márcio de Almeida, Revétrio Francisco da Costa, Artur Rogério da Silva Dias e Claudemir Fidelis da Silva, como também de outras pessoas que ali estavam no momento do crime, como familiares das vítimas. Os denunciados atacaram as vítimas de maneira repentina e inesperada, atacando-as de surpresa, impossibilitando manifestar qualquer gesto de defesa. Além do mais, os denunciados BENEDITO DIOGO, CECLIÊNIO LOURENÇO, EDUARDO, GABRIEL ANTÔNIO, JOABE, JOÃO LUIZ, PAULO CÉSAR, TELMO e WELLITON, juntamente com outras pessoas não identificadas, fazem parte da facção criminosa Comando Vermelho (CVMT), organização criminosa ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagens mediante a prática de infrações penais.

Em plenário, no dia 08 de setembro de 2022, o Conselho de Sentença absolveu o apelante das imputações do artigo 121, § 2o, inciso I, III e IV c/c art. 14, II, ambos do Código Penal, em relação à vítima Artur Rogério da Silva Dias, reconhecendo, no entanto, a materialidade e a autoria do delito em relação às demais vítimas, e, de igual modo, as qualificadoras do motivo torpe (inciso I), emprego de meio insidioso ou cruel (III) e, ainda, mediante recurso que dificultou a defesa (IV), a teor do que dispõe o § 2o do art. 121, c/c artigo 14, II, todos do Código Penal.

Ato contínuo, o magistrado sentenciante condenou o denunciado como incurso no art. 121, § 2o, incisos I, III e IV, c/c o artigo 14, inciso II, c/c o artigo 29, §1o, (por três vezes), na forma do artigo 71, parágrafo único, todos do Código Penal, com as implicações da Lei n° 8.072/1990, alterada pela Lei no 11.464/2007, e nas sanções do artigo 2o, § 2o, da Lei n° 12.850/2013, c/c o artigo 69, também do Código Penal, à pena privativa de liberdade de 16 (dezesseis) anos e 09 (nove) meses de reclusão, no regime inicialmente fechado, e à pena pecuniária de 60 (sessenta) dias-multa.

A defesa, em sede de apelação, argumenta que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos, notadamente no que diz respeito à autoria delitiva, alegando, ainda, que as qualificadoras do motivo torpe, do recurso de impossibilitou a defesa da vítima e do perigo comum, não devem subsistir.

Insurge-se, também, em relação à exasperação da pena-base, alegando demasia e ausência de razoabilidade. No tocante à segunda fase, defende que não poderiam ser utilizadas as qualificadoras do recurso de dificultou a defesa da vítima e da que resultou em perigo comum como circunstâncias agravante para majorar a pena. Subsidiariamente, caso mantidas, pugna pela redução do aumento de pena.

Em relação à terceira fase, assevera que a redução prevista no art. 29, §1o, do Código Penal, deve se dar em seu grau máximo de 1/3 (um terço), e, por fim, quanto ao aumento de pena atinente à continuidade delitiva, alega que a decisão não guarda fundamentação idônea, de modo que deve se levar em consideração o número de infrações cometidas e as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, sendo imperioso o reconhecimento da desproporcionalidade do
quantum
de aumento.

Pois bem.
O recurso merece parcial provimento.

Isso porque, como é sabido, em observância à soberania dos veredictos, somente a decisão dos jurados, manifestamente contrária à prova dos autos, dará ensejo à anulação do julgamento, nos termos do artigo 593, inciso III, alínea d, do Código de Processo Penal. Caso o conjunto probatório indique dois possíveis resultados de julgamento, sendo ambos admissíveis, a decisão dos jurados que opte por qualquer um deles não poderá ser considerada arbitrária. Nesse sentido, leciona Gustavo Henrique Badaró:

“Embora os jurados sejam soberanos para decidir, não se admite a decisão caprichosa ou arbitrária, que contrarie o conjunto probatório. Não se tolera a ilegalidade nem mesmo dos soberanos jurados. Todavia, para que seja dado provimento ao recurso, é necessário que a decisão dos jurados não encontre nenhum aparo na prova dos autos. Isto é, toda a prova indica uma decisão (por exemplo, a absolvição), e os jurados decidem em sentido oposto (por exemplo, condenam o acusado). Se as provas indicam duas possíveis soluções, cada uma delas admissível segundo um determinado segmento de prova, a decisão dos jurados que opte por qualquer uma delas não poderá ser considerada arbitrária e manifestamente contrária à prova dos autos. Ainda que, no caso concreto, o Tribunal de Justiça considere que os jurados não optaram pela melhor decisão entre as duas possíveis, não poderá dar provimento ao recurso.”
(BADARÓ, Gustavo Henrique. Curso de Processo Penal. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 866-867).

Dessa forma, o órgão recursal deve se restringir à análise da existência ou não de suporte probatório para a decisão tomada pelos jurados. A anulação somente será possível quando não se encontrar qualquer respaldo, nos elementos coligidos aos autos, para a decisão tomada. Nesse sentido, aliás, converge o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. JÚRI. AUSÊNCIA DE QUESITO. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SÚMULA N. 282 DO STF. DEFESA PRECÁRIA E FALTA DE ENTREVISTA PRÉVIA COM O DEFENSOR. NULIDADES SUSCITADAS. NÃO OCORRÊNCIA. PREJUÍZOS NÃO DEMONSTRADOS. QUALIFICADORAS. JULGAMENTO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIO À PROVA DOS AUTOS. PRINCÍPIO DA SOBERANIA DO VEREDITO POPULAR. EXISTÊNCIA DE SUPORTE PROBATÓRIO A EMBASAR O ÉDITO REPRESSIVO. EXASPERAÇÃO DA PENA- BASE. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...)

2. O reconhecimento de nulidade, relativa ou absoluta, exige a indicação oportuna de fórmula legal descumprida e a demonstração do prejuízo suportado pela parte, a teor do art. 563 do CPP. 3. Interposto recurso de apelação contra a sentença proferida pelo Tribunal do Júri, sob o fundamento de ser manifestamente contrária à prova dos autos, ao órgão recursal se permite apenas a realização de um juízo de constatação acerca da existência ou não de suporte probatório para a decisão tomada pelos jurados integrantes do Conselho de Sentença, somente se admitindo a cassação do veredicto se flagrantemente desprovido de elementos mínimos de prova capazes de sustentá-lo.

4. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme em garantir a discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético, na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria da pena. Assim, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o quantum de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 5. Hipótese em que foram utilizados elementos concretos e idôneos para justificar a desvaloração das vetoriais e a elevação da sanção.

6. Agravo regimental não provido.”
(STJ, AgRg no AREsp 951953/MG, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe: 19/12/2019)

“RECURSO ESPECIAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. CASSAÇÃO DA DECISÃO DOS JURADOS. JULGAMENTO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIO À PROVA DOS AUTOS. NÃO OCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE VERSÕES CONFLITANTES. ILEGALIDADE EVIDENCIADA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. A teor do entendimento desta Corte, não é manifestamente contrária à prova dos autos a decisão dos jurados que acolhe uma das versões respaldadas no conjunto probatório produzido, quando existente elemento probatório apto a amparar a decisão dos jurados.

2. O recurso de apelação interposto pelo art. 593, inciso III, alínea d, do CPP, não autoriza a Corte de Justiça a promover a anulação do julgamento realizado pelo Tribunal do Júri, simplesmente por discordar do juízo de valor resultado da interpretação das provas, como ocorrera na espécie"( AgRg no HC 506.975/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 27/06/2019).

3. Recurso especial provido para restabelecer a sentença absolutória do Tribunal Popular.”
(STJ, REsp 1829600/DF, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe: 07/02/2020)

A anulação do julgamento proferido pelo Conselho de Sentença, pelo Tribunal de origem, nos termos do artigo 593, III, d, do CPP, somente é possível quando tenha sido manifestamente contrário às provas dos autos. E, decisão manifestamente contrária às provas dos autos é aquela que não encontra amparo nas provas produzidas, destoando, desse modo, inquestionavelmente, de todo o acervo probatório.

No caso em apreço, diante das provas colhidas, verifica-se que a decisão dos jurados encontra respaldo no acervo probatório produzido. O Conselho de Sentença, ao analisar os elementos coligidos aos autos, decidiu por uma das possíveis linhas de interpretação, não havendo que se falar em decisão manifestamente contrária à prova dos autos no que tange à afirmação da prática do delito de homicídio qualificado tentado pelo acusado.

A tese do apelante de inexistência de prova no que diz respeito à autoria delitiva não encontra guarida, visto que as provas coligidas aos autos não deixam dúvidas em relação a sua participação na empreitada criminosa de tentativa de homicídio cometido em desfavor dos agentes penitenciários, tampouco de integrar a Organização Criminosa denominada “Comando Vermelho).

A participação do apelante ficou evidenciada no Relatório Técnico no. 271/2018/DM/DRCBA/NI, o qual contém informações detalhadas acerca de como foram organizados os ataques contra os agentes prisionais e o Diretor do estabelecimento prisional.

No referido documento, consta a demonstração das conversas e a degravação de áudios do aplicativo de mensagens
whatsapp
atinentes ao

recrutamento de integrantes da organização criminosa, levantamento da identificação de residências de agentes prisionais, bem como as ordens de ataques e execuções dos servidores do sistema penitenciário.

Assim, tem-se que a condenação apresenta-se em consonância com as provas carreadas aos autos e, nesses moldes, tratando-se de crimes dolosos contra a vida de competência do Tribunal do Júri, não se pode sopesar as provas, dado o princípio da íntima convicção que rege a Corte Popular, juízes de fato e do fato.

Logo, não há falar em anulação do julgamento por contrariedade à prova dos autos, tendo em vista que não é autorizado à Corte de Justiça promover a anulação do julgamento realizado pelo Tribunal do Júri, simplesmente por discordar do juízo de valor resultado da interpretação das provas pelo Corpo de Jurados, sendo necessário que não haja nenhum elemento probatório a respaldar a tese acolhida pelo Conselho de Sentença, o que não é o caso.

De igual modo, no tocante às qualificadoras do motivo torpe, do recurso que impossibilitou a defesa da vítima e do perigo comum, o Conselho de Sentença, no exercício da sua soberania, decidiu pela incidência das circunstâncias, com base no pleno exame dos fatos da causa.

Ademais, na hipótese, as aludidas qualificadoras não se afiguram destituída de lastro probatório, na forma como pretende fazer crer o apelante.

No caso em tela, o motivo torpe exsurge do cometimento do delito como
“forma de retaliação à morte do detento Jesuíno Cândido da Cruz Junior, membro da facção criminosa Comando Vermelho, ocorrida durante um motim no interior da Penitenciária Central do Estado”
(Id. 163734520 – Pág. 1).

Já o emprego de recurso que impossibilitou a defesa da vítima desponta na consideração dos jurados, pois as vítimas foram atacadas de surpresa: quando se encontravam no interior de suas respectivas residências, e, no caso da vítima Revétrio Francisco da Costa, quando este se encontrava no interior do Sindicato.

Por sua vez, em relação ao perigo comum, a maioria dos jurados responderam sim ao 8o quesito, relacionado à seguinte pergunta:
“O crime foi cometido de forma a resultar perigo comum, com risco de matar não somente a vítima, mas outras pessoas que também se encontravam no interior da residência no momento dos disparos?”
.

Não há, portanto, como se afirmar que a decisão do Conselho de Sentença foi manifestadamente contrária à prova dos autos somente pelo fato deste não ter acatado a tese defensiva.

A corroborar tal entendimento, colaciona-se decisão exarada por este Sodalício:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 121, § 2o, INC. II C/C ART. 29, DO CÓDIGO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS – LEGÍTIMA DEFESA – IMPROCEDÊNCIA – TESE AFASTADA PELOS JURADOS – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE USO DE MEIOS MODERADOS PARA REPELIR INJUSTA AGRESSÃO – APELANTE QUE AGIU COM CONSCIÊNCIA E VONTADE, NO SENTIDO DE CEIFAR A VIDA DA VÍTIMA – DECISÃO DO CONSELHO DE SENTENÇA QUE OPTOU POR UMA DAS VERSÕES NO EXERCÍCIO DE SUA SOBERANIA – AMPARO NAS PROVAS PRODUZIDAS – MANUTENÇÃO DO VEREDICTO – DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PARA O DELITO DE LESÃO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE (ART. 129, § 3o) – DESCABIMENTO – ANIMUS NECANDI EVIDENCIADO – AFASTAMENTO DAS QUALIFICADORAS DO MOTIVO FÚTIL – IMPOSSIBILIDADE – DECISÃO DOS JURADOS ALICERÇADA NA PROVA DOS AUTOS – CONJUNTO PROBATÓRIO PRODUZIDO EM JUÍZO, SOB O MANTO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA, QUE SE REVELA IDÔNEO E SUFICIENTE PARA EMBASAR A QUALIFICADORA – RECURSO DESPROVIDO. A cassação do veredito popular por manifestamente contrário à prova dos autos só é possível quando a decisão for escandalosa, arbitrária e totalmente divorciada do contexto probatório, nunca aquela que opta por uma das versões existentes. Comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, além de não ficar evidenciado nos autos que o acusado agiu para repelir injusta agressão, usando moderadamente dos meios necessários, não há falar em legítima defesa, devendo ser mantida a condenação. Demonstrado nos autos o animus necandi do réu em ceifar a vida da vítima, descabido o acolhimento do pleito desclassificatório formulado pela defesa.
A qualificadora do motivo fútil, quando reconhecida pelos jurados, somente poderá ser excluída quando estiverem flagrantemente dissociada dos elementos contidos nos autos, o que não é o caso ora tratado.
”
(TJ-MT 10103799720218110055 MT, Relator: RUI RAMOS RIBEIRO, Data de Julgamento: 08/11/2022, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 11/11/2022) (destaquei)

Dessa forma, não há falar em decisão contrária à prova dos autos, tendo o Conselho de Sentença optado pela versão acusatória de que o apelante cometeu os delitos por motivo torpe, com uso de recurso que dificultou a defesa da vítima, implicando, ainda, em perigo comum, em conformidade com as provas colhidas.

No tocante à exasperação da pena-base, conforme orientação dos Tribunais Superiores, recomenda-se a utilização das frações de aumento de 1/6 a 1/8 para cada circunstância judicial valorada negativamente. Precedentes: STJ - AgRg no AREsp: 2113232 TO 2022/0118666-0, Data de Julgamento: 21/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/06/2022; STJ - AgRg no HC: 631461 SP 2020/0325998-0, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 08/03/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/03/2022.

In casu
, conforme se verifica da sentença, o juízo
a quo
utilizou da fração de 1/6 (um sexto) para exasperar a pena-base, relativamente a cada uma das circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante.

Portanto, como se vê, a majoração da pena na primeira fase da dosimetria está em consonância com a recomendação dos Tribunais Superiores, qual seja, 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal para cada circunstância judicial desfavorável, não havendo, portanto, falar em desproporcionalidade no
quantum
de exasperação da pena-base.

Importante, ainda, registrar que, com a valoração negativa de alguma circunstância judicial, a consequência é a elevação da pena-base acima do mínimo legal, e não a compensação com demais circunstâncias judiciais favoráveis, na forma como pretende a defesa.

Ultrapassada a primeira fase, o apelante insurge-se, também, em relação às circunstâncias agravantes utilizadas para majorar a pena na segunda fase, ao argumento de que não poderiam ser utilizadas as qualificadoras do recurso de dificultou a defesa da vítima e da que resultou em perigo comum.

Contudo, melhor sorte não socorre ao recorrente também nesse ponto, tendo em vista o entendimento pacífico dos Tribunais Superiores de que,
“Reconhecida a incidência de duas ou mais qualificadoras, uma delas poderá ser utilizada para tipificar a conduta como delito qualificado, promovendo a alteração do quantum de pena abstratamente previsto, sendo que as demais poderão ser valoradas na segunda fase da dosimetria, caso correspondam a uma das agravantes, ou como circunstância judicial, na primeira fase da etapa do critério trifásico, se não for prevista como agravante”
(STJ - AgRg no AREsp: 2113232 TO 2022/0118666-0, Data de Julgamento: 21/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/06/2022).

In casu
, incidiram na hipótese as qualificadoras reconhecidas pelo Conselho de Sentença, quais seja, crime cometido por motivo torpe, de forma a resultar perigo comum e mediante recurso que dificultou a defesa da vítima, de modo que o juízo
a quo
utilizou o motivo torpe para qualificar o delito, e as demais como circunstâncias agravantes.

A forma da condução dosimétrica encontra-se alinhada à jurisprudência deste Sodalício,
in verbis
:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO E ESTELIONATO – INCONFORMISMO DEFENSIVO – 1. POSTULADA A ABSOLVIÇÃO DO APELANTE POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADES E AUTORIAS INDISCUTÍVEIS – ELEMENTOS PROBATÓRIOS SUFICIENTES – CONDENAÇÕES MANTIDAS – 2. ALMEJADA EXCLUSÃO DAS QUALIFICADORAS DE ESCALADA E ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO NO CRIME DE FURTO – CONFIRMAÇÃO VIA PROVAS ORAIS E CONSTATAÇÃO EM LOCAL DE CRIME – DISPENSA DE LAUDO PERICIAL – 3. PLEITO DE RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO – FUNDAMENTO DE QUE O CRIME DE ESTELIONATO ABSORVE O DELITO DE FURTO – IMPOSSIBILIDADE – CONDUTAS PRATICADAS EM MOMENTOS DISTINTOS – DESÍGNIOS AUTÔNOMOS E VÍTIMAS DIVERSAS – 4. PEDIDO DE READEQUAÇÃO DAS PENAS INICIAIS – ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM – IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA DE DUAS QUALIFICADORAS – TRANSPLANTE DA QUALIFICADORA RELATIVA À ESCALADA PARA A PRIMEIRA FASE – JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – PENAS BASILARES ESCORREITAMENTE FIXADAS – 5. PRETENDIDO O AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO EM DANOS MATERIAIS – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PEDIDO NA DENÚNCIA – 6. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. É incabível a absolvição do apelante, porquanto constatada a materialidade e a autoria delitivas em relação aos dois crimes pelos quais foi condenado, especialmente a partir dos depoimentos da vítima e testemunhas, em alinhamento aos elementos de convicção produzidos na instrução processual. 2. Evidenciada a escalada do imóvel, aliado ao arrombamento de telhado para acessar a residência da vítima, a partir das provas orais e demais circunstâncias, impõe-se a aplicação das qualificadoras respectivas, dada a maior censurabilidade da conduta do apelante que decorre desse esforço incomum, aliado à dispensa de laudo pericial para tal comprovação. 3. Não incide o princípio da consunção quando os crimes foram praticados com desígnios autônomos, cada uma das condutas praticada em contexto diverso e contra vítimas diferentes. 4.
Havendo duas qualificadoras ou mais, uma pode ser usada para qualificar o crime e a outra como agravante genérica, se cabível, ou circunstância judicial desfavorável.
5. É incabível a condenação de indenização à vítima por prejuízos decorrentes dos delitos quando ausente pedido na denúncia, por afronta ao contraditório. 6. Recurso desprovido.”
(TJ-MT 00030656220108110004 MT, Relator: LUIZ FERREIRA DA SILVA, Data de Julgamento: 28/02/2023, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 07/03/2023) (destaquei)

Ainda na segunda fase da dosimetria, o aumento na fração de 1/6 (um sexto) em razão das duas agravantes está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, de modo que deve ser mantida nos moldes em que foi aplicada pelo magistrado de piso. Precedentes: STJ - HC: 771891 SP 2022/0296005-6, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Publicação: DJ 18/11/2022; STJ - HC: 614998 PE 2020/0248642-9, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 13/10/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/10/2020.

Quanto à terceira fase, relativamente à causa de diminuição prevista no art. 29, §1o, do Código Penal (participação de menor importância), a defesa assevera que a redução deve se dar em seu grau máximo de 1/3 (um terço), e não apenas 1/6 (um sexto) como definido na sentença.

Contudo, razão não assiste ao recorrente, tendo em vista que ficou devidamente reconhecido nos autos que o apelante incentivou e prestou apoio aos demais agentes, colaborando significativamente para o resultado dos crimes de homicídio qualificado tentado.

Para a escolha do quantum de redução da pena em razão da causa de diminuição da participação de menor importância, deve-se considerar a contribuição do acusado na prática do delito, e, sendo ela expressiva, como é o caso, justifica-se a aplicação do patamar mínimo, nos moldes em que definidos na sentença, não havendo razões para a sua modificação.

Nesse sentido, é o entendimento dos Tribunais Pátrios. Vejamos:

“APELAÇÃO CRIMINAL - TRIBUNAL DO JÚRI - DELITO DE HOMICÍDIO QUALIFICADO - DOSIMETRIA - CONDENAÇÕES ANTERIORES - MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA - POSSIBILIDADE - PATAMAR DE ELEVAÇÃO - REDIMENSIONAMENTO - PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA - FRAÇÃO DE REDUÇÃO - CONDUTA OBJETIVAMENTE RELEVANTE - UM SEXTO - PROPORÇÃO ADEQUADA. 1. Se o acusado ostenta duas sentenças anteriores transitadas em julgado, não alcançadas pelo período depurador, uma delas pode ser considerada a título de maus antecedentes, e a outra para o fim específico de reconhecimento da reincidência. 2. Um único vetor negativo não deve conferir forte exasperação à pena-base. 3. Ainda que de menor importância (art. 29, § 1.o, CP), constatado que a participação do acusado foi relevante para a consecução do crime, a diminuição da pena deve operar-se em apenas um sexto.”
(TJ-MG - APR: 10105190155207002 Governador Valadares, Relator: Beatriz Pinheiro Caires, Data de Julgamento: 21/10/2021, Câmaras Criminais / 2a CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 28/10/2021)

“PENAL. PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ERRO OU INJUSTIÇA NA APLICAÇÃO DA PENA. CULPABILIDADE. CABIMENTO. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. VALORAÇÃO NEUTRA. PENA-BASE. AUMENTO DESPROPORCIONAL. READEQUAÇÃO. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. FRAÇÃO REDUTORA. PARCIAL PROVIMENTO. 1. A culpabilidade extrapola a reprovabilidade inerente ao tipo penal quando o crime é cometido em concurso de pessoas, aumentando a segurança dos criminosos e a probabilidade de sucesso da empreitada delituosa. 2. Na análise das circunstâncias judiciais, o comportamento da vítima deve ser avaliado de forma neutra, sobretudo quando o ofendido não contribuiu para a prática do evento criminoso. 3. Para cada circunstância judicial desfavorável, a jurisprudência pátria sedimentou ser adequado o incremento da fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre os limites máximo e mínimo abstratamente cominados ao tipo legal. 4. Se os jurados reconheceram a participação de menor importância, mas a colaboração do partícipe se mostrou significativa para o resultado criminoso, correta a diminuição da pena na fração mínima de 1/6 (um sexto). 5. Recurso conhecido e parcialmente provido.”
(TJ-DF 00052350520168070005 DF 0005235-05.2016.8.07.0005, Relator: JESUINO RISSATO, Data de Julgamento: 09/12/2021, 3a Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no PJe: 10/01/2022 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Por fim, quanto ao aumento de pena atinente à continuidade delitiva, alega que a decisão não guarda fundamentação idônea, de modo que deve se levar em consideração o número de infrações cometidas e as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, sendo imperioso o reconhecimento da desproporcionalidade do
quantum
de aumento.

In casu
, a Juíza prolatora da sentença fundamentou sua decisão nos seguintes termos:

“(...)

Ante a continuidade delitiva reconhecida pelo Conselho de Sentença, passo a fundamentar o percentual do aumento da pena.

Segundo o parágrafo único do artigo 71 do Código Penal, para tanto o Magistrado deve tomar por base as circunstâncias judiciais, que no caso concreto são desfavoráveis, tanto que a pena-base ultrapassou o mínimo

legal. Também há que se atentar para o número de condutas ilícitas cometidas, que no caso foram três homicídios qualificados tentados, o que exige o aumento pelo crime continuado específico, na metade.

Deste modo, aumento a pena mais grave – 05 (cinco) anos de reclusão – na metade (1/2), ficando, em decorrência, a reprimenda fixada em 10 (dez) anos de reclusão. (...)”
(destaquei)

De fato, a decisão equivocou-se ao aplicar injustamente o dobro da pena a título de continuidade delitiva, quando o aumento de pena ficou adstrito à fração de 1⁄2 (um meio), merecendo, neste caso, ser recalculada.

Com tais considerações, passo à dosimetria de pena, apenas para readequá-la no tocante ao aumento atinente à continuidade delitiva, fazendo incidir corretamente a fração de 1⁄2 definida pela magistrada de piso, dando sequência ao recálculo dosimétrico a partir desse ponto.

DOSIMETRIA DA PENA

1. RÉU WELLITON OLIVEIRA MARQUES

DA CONTINUIDADE DELITIVA:

Ante a continuidade delitiva reconhecida pelo Conselho de Sentença, passo a fundamentar o percentual do aumento da pena.

Segundo o parágrafo único do artigo 71 do Código Penal, para tanto o Magistrado deve tomar por base as circunstâncias judiciais, que no caso concreto são desfavoráveis, tanto que a pena-base ultrapassou o mínimo legal. Também há que se atentar para o número de condutas ilícitas cometidas, que no caso foram três homicídios qualificados tentados, o que exige o aumento pelo crime continuado específico, na metade.

Deste modo, aumento a pena mais grave – 05 (cinco) anos de reclusão – na metade (1/2), ficando, em decorrência, a reprimenda fixada em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Crime: Organização criminosa

No tocante o delito de organização criminosa, fica mantida a pena definitiva em 06 (seis) anos e 09 (nove) meses de reclusão, bem como a pena de 60 (setenta) dias-multa, nos moldes em que fixados na sentença.

DO CONCURSO MATERIAL

Nos termos do artigo 69 do Código Penal, procedo à somatória das penas acima dosadas, fixando-as em definitivo no montante de 14 (quatorze) anos e 03 (três) meses de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa.

Com essas considerações, voto no sentido de
prov
er parcialmente o recurso
, para fazer incidir o aumento da fração de 1⁄2 (um meio) atinente à continuidade delitiva, readequando a condenação definitiva do acusado WELLITON OLIVEIRA MARQUES à pena de
14 (quatorze) anos e 03 (três) meses de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa
, mantendo-se os demais termos da sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/09/2023