Tribunal: TJMT
Processo: 1001386-63.2022.8.11.0012
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-12-18
Data de publicação: 2023-12-18

Ementa:
EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1. PRELIMINAR: NULIDADE DESTE PROCESSO EM RAZÃO DA ILICITUDE DA PROVA OBTIDA POR MEIO DE BUSCAS PESSOAL E DOMICILIAR ILEGAL. INOCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA E FUNDADAS RAZÕES. CRIME PERMANENTE. EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL AUTORIZA A ENTRADA EM DOMICÍLIO QUANDO HOUVER FUNDADAS RAZÕES DE QUE HAJA SITUAÇÃO DE FLAGRANTE. REJEIÇÃO. 2. MÉRITO: 2.1. REDUÇÃO DA PENA-BASE. NÃO ACOLHIMENTO. CULPABILIDADE E QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA NEGATIVADAS COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 2.2. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO, POR PARTE DA APELANTE, DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA. ENVOLVIMENTO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. 2.3. ABRANDAMENTO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. INVIABILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA JUSTIFICA O ESTABELECIMENTO DE REGIME PRISIONAL MAIS RIGOROSO. INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO ORIENTATIVO N. 47 DA TCCR-TJ. 3. PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO DESPROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (mesmo durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade.
2.1. O juízo de origem adotou fundamentos concretos para justificar a exasperação da pena-base acima do mínimo legal, não sendo arbitrário o quantum imposto, tendo em vista a quantidade da substância entorpecente apreendida: 711,677g (setecentos e onze gramas e seiscentos e setenta e sete miligramas) de massa bruta de cocaína, (art. 42 da Lei n. 11.343 /2006), bem como a culpabilidade exacerbada do apelante, em razão da existência de maior sofisticação na empreitada criminosa.
2.2. A constatação de que o apelante possui ligação com organização criminosa legítima o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, em razão das circunstâncias do delito, pois evidencia a sua dedicação a atividades criminosas.
2.3. Nos termos do Enunciado Orientativo n. 47 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça “A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade.”
3. Preliminar rejeitada. E, no mérito, recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001386-63.2022.8.11.0012
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MIKAEL FERREIRA APARECIDO DOS SANTOS - CPF: 059.862.341-89 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), TIAGO DOS SANTOS PASSILIO DO NASCIMENTO - CPF: 014.298.551-18 (TERCEIRO INTERESSADO), CRISTIANO PEREIRA BORGES - CPF: 025.581.871-80 (TERCEIRO INTERESSADO), DANIEL PEREIRA CAVALCANTE - CPF: 021.522.771-98 (TERCEIRO INTERESSADO), FERNANDA WENER ANTUNES DE OLIVERIA - CPF: 705.876.721-10 (TERCEIRO INTERESSADO), SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), DARLAN DE OLIVEIRA BERNARDINO - CPF: 052.103.781-60 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
.
TRÁFICO DE DROGAS
.
CONDENAÇÃO
.
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIV
A.
1.
PRELIMINAR
:

NULIDADE DESTE PROCESSO EM RAZÃO DA ILICITUDE DA PROVA OBTIDA POR MEIO DE BUSCA
S

PESSOAL E DOMICILIAR ILEGAL
.
INOCORRÊNCIA
.
EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA E FUNDADAS RAZÕES
.
CRIME PERMANENTE
.
EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO
.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL AUTORIZA A ENTRADA EM DOMICÍLIO
QUANDO HOUVER FUNDADAS RAZÕES DE QUE HAJA SITUAÇÃO DE FLAGRANTE
.
REJEI
ÇÃO
.
2.
MÉRITO
:

2.1.
REDUÇÃO DA PENA-BASE
. NÃO ACOLHIMENTO. CULPABILIDADE
E QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA NEGATIVADAS COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 2.2.
APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06
.

IMPOSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO, POR PARTE
D
A
APELANTE
, DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA
.

ENVOLVIMENTO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.

2.3.
ABRANDAMENTO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. INVIABILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA JUSTIFICA O ESTABELECIMENTO DE REGIME PRISIONAL MAIS RIGOROSO. INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO ORIENTATIVO N. 47 DA TCCR
-TJ
.
3
. PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO DESPROVIDO.

1.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (mesmo durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade.

2.1.
O juízo de origem
adotou
fundamentos concretos para justificar a exasperação da pena-base acima do mínimo legal, não
sendo
arbitrário o quantum imposto, tendo em vista a quantidade da substância entorpecente
apreendida
:

711,677g (setecentos e onze gramas e seiscentos e setenta e sete miligramas) de massa bruta de cocaína
,
(art. 42 da Lei n. 11.343 /2006), bem como a culpabilidade exacerbada do
apelante
, em razão da
existência de maior sofisticação na empreitada criminosa
.

2.2
.
A
constatação de que o
apelante
possui ligação com organização criminosa

legítima o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, em razão das circunstâncias do delito, pois evidencia
a
sua dedicação
a
atividades criminosas
.

2.3.
Nos termos do
Enunciado Orientativo n. 47 da
Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça “
A valoração negativa da quantidade e natureza do
entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade
.”

3
.
Preliminar rejeitada.
E, no mérito, r
ecurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da

Terceira
Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Mikael Ferreira Aparecido
d
os Santos
, contra a sentença prolatada nos autos da
A
ção
P
enal n.
1001386-63.2022.8.11.0012
, pelo Juízo da
1a Vara da Comarca de Nova Xavantina
/
MT
, conden
ando-o

pela prática do crime de tráfico

de drogas (art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06),
à pena de
6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
, e

625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
, calculados à razão de 1/30 (um
trigésimo
) do salário mínimo vigente à época
dos fatos
.

O apelante
, nas razões
recursais
que se encontram
no ID
163291340
,

postula
, preliminarmente,
a nulidade deste processo
porquanto
as
buscas

pessoal
e domiciliar foram realizadas sem fundadas razões, mandado judicial ou autorização expressa
do apelante
e mediante violência policial
. No mérito, requer
: (i)

o
afastamento da valoração negativa das
circunstâncias judiciais da

culpabilidade
e

da
natureza e diversidade da droga
,
com a redução da
pena-base para o mínimo legal; (
ii
)
reconhecimento e aplicação da

causa de diminuição
do tráfico privilegiado, prevista no § 4o do art. 33 da
Lei n. 11.343/06
; e (
iii
) a fixação de
regime inicial de cumprimento

da pena diverso do fechado
.

Nas contrarrazões que
estão
no ID
163291351
, o Ministério Público requer a rejeição da preliminar
.

E
, no mérito, o desprovimento do presente recurso.

N
esta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer visto no ID
168041666
, segu
e
a mesma linha intelectiva.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR

Nulidade
deste processo, porquanto
as
buscas pessoal
e domiciliar
foram realizadas de forma
ilícita

O
apelante busca a nulidade do
presente
processo, com base na tese de que a
s
prova
s
colhida
s
por meio da
s
busca
s pessoal e
domiciliar
são
nula
s
, porquanto os policiais
militares

realizaram as diligências
sem mandado judicial
, fundadas razões ou
a
autorização
do apelante
.

De fato, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal tem passado por mudanças quanto à interpretação das exceções constitucionais relacionadas à garantia de inviolabilidade de domicílio nas hipóteses de flagrante de crime permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, nas modalidades de guardar, ter em depósito, preparar e produzir.

Como
se sabe
,
a prática de crime permanente, cujo estado de flagrância se protrai no tempo, legitima a entrada de policiais para fazer cessar a prática do delito, independentemente de mandado judicial, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva, motivo pelo qual a interpretação da garantia constitucional prevista no art. 5o, XI, da Constituição Federal deve compatibilizar os direitos de liberdade com os interesses da segurança pública, por meio do controle judicial das investigações criminais, que pode ser feito antes da adoção da medida – com a expedição prévia de ordem judicial – ou posteriormente, quando, após a prática da medida invasiva, analisa-se a presença dos pressupostos legais e se a execução se deu conforme determina a lei.

Nesse desiderato, a jurisprudência tem se aperfeiçoado no sentido de exigir a comprovação de fundadas razões (justa causa) que sinalizem, de maneira clara, a presença de causa provável que sirva de esteio à mitigação do direito fundamental. Em linhas gerais, o atual entendimento das
c
ortes
s
uperiores não mais tem tolerado a simples menção à natureza permanente do crime.

Com efeito, sobre o tema, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça avançou no sentido de exigir mais elementos que assegurem a preservação da intimidade e da vida privada das pessoas, sobretudo aquelas em situação de maior vulnerabilidade social. Desse modo, a mera constatação de situação de flagrância, após o ingresso forçado nas residências, não pode ser considerada suficiente para justificar a mitigação da garantia constitucional. Na mesma oportunidade, aquele órgão da Corte Superior destacou que o consentimento do morador, de fato, deve ser isento de qualquer espécie de coação ou constrangimento, cabendo o ônus de comprovar que o consentimento foi dado de
maneira livre e voluntária aos integrantes das forças de segurança.

No
caso destes autos,
os policiais militares
ouvidos em juízo afirmaram que
avistaram uma motocicleta em altíssima velocidade e, justamente por es
s
e motivo, decidiram abordar o
motociclista
, porém, quando lhe deram ordem de parada este tentou se evadir do local, provocando ainda mais suspeitas de irregularidade, contudo, o apelante não obteve êxito, foi cercado pela guarnição que conseguiu realizar
sua
abordagem.

No momento da revista pessoal
,
identificaram de plano se tratar de Mikael,
indivíduo
já bastante conhecido no meio policial por ser integrante de organização criminosa na responsabilidade de abastecimento das “bocas de fumo” da região, o que é comprovado pela
sua
ficha de antecedentes criminais. Em seu bolso havia uma pedra de cocaína com tamanho mediano e uma relevante
quantidade de
dinheiro
,
o que motivou a busca domiciliar.

Ao chegar
em

à
residência, se encontrava a pessoa de Fernanda
Wener
Antunes de Oliveira, a qual deu permissão e acompanhou as buscas na casa,
onde

foram
encontrado
s:
três balanças de precisão, diversas pedras de cocaína, maconha e mais dinheiro.

Logo, d
as

narrativas

dos
policiais militares, verifica-se, de maneira inequívoca, não ter ocorrido qualquer ilicitude
na busca pessoal e

tampouco no
ingresso na residência do apelante.

Como
é sabido
,
o tráfico de drogas é crime permanente e a sua consumação, por se protrair no tempo, coloca o agente em constante estado de flagrância, autorizando, por conseguinte, o ingresso da polícia na residência do investigado sem necessidade de mandado de busca e apreensão. Com efeito, no respeitante à temática, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (até durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade, como sói na espécie.

Não se desconhece que o Superior Tribunal de Justiça
já entendeu
, em reiterados precedentes,
pela ilicitude da abordagem
pessoal e da busca domiciliar
nas hipóteses em que esta
s

são
motivada
s
por fuga do suspeito de ronda policial ou porque o suspeito correu do portão ao ver a viatura
, como se deu na hipótese destes autos. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário n.
1447939/SP
, julgado monocraticamente no dia
16 de agosto de 2023
pela Ministra Carmen Lúcia, afastou o entendimento adotado pela Corte Cidadã, considerando válidas as provas obtidas em busca domiciliar motivada pela fuga do suspeito ao perceber a aproximação dos policiais.

De outro
viés
, n
o que concerne à suposta alegação
do apelante
no sentido de ter sofrido agressão
por parte dos
policiais militares, mais uma vez tal versão não merece guarida.

Isso porque, a
inda que
ele
tivesse sofrido a lesão corporal apontada no laudo de exame de corpo de delito por parte dos
agentes públicos
, denota-se d
estes

autos que não há qualquer demonstração de que as supostas agressões foram usadas para obtenção da prova da materialidade delitiva
.

Nessas circunstâncias
,
eventual nulidade
n
o procedimento
do
flagran
te
decorrente da violência policial não contaminaria
as provas carreadas no processo
,
além do que, eventuais excessos por parte dos servidores públicos devem ser apurados no âmbito disciplinar adequado.

Sendo assim, impõe-se concluir que não há qualquer ofensa ao art. 5o, XI, da Constituição Federal e art. 564, IV, do Código de Processo Penal a ser reconhecida
nestes
autos, não se podendo falar tampouco em qualquer violação ao Pacto de San José da Costa Rica e
ao
Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, eis que não ocorreu violação ilícita ao domicílio
e à pessoa do
apelante, seja porque se tratava de situação de flagrância da prática do crime de tráfico de drogas por parte del
e
, seja porque havia fundadas razões para
a revista pessoal e
o ingresso dos agentes públicos na residência.

Diante do exposto, a preliminar deve ser
rejeitada.

MÉRITO

No
mérito recursal
, verifica-se que tanto a materialidade quanto a autoria do crime descrito na peça acusatória
estão
comprovadas e sequer foram alvo de impugnação neste recurso, no qual
o
apelante limitou-se a requerer
:

a redução da pena-base
;

o reconhecimento da minorante descrita no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06
; como também o
abrandamento do regime prisional.

No ponto que interessa, estes são os argumentos lançados pelo prolator da sentença condenatória (ID 163291321):

[...]

Convém assinalar que não há que se falar no reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §

4o, do art. 33 da mesma Lei, pois a natureza, a diversidade das drogas apreendidas, aliada às circunstâncias da prisão e ao vasto histórico criminal do acusado evidenciam a dedicação do réu em atividades criminosas.
No ponto, destaca-se que o réu MIKAEL figura como réu em outras ações penais por tráfico de drogas, e já foi representado em diversos processos por
atos infracionais quando era menor de idade, a maioria também por tráfico de drogas, inclusive é apontado como membro de facção criminosa, exercendo a função de “disciplina”
.

Destaca-se que a existência de ações penais em andamento pode constituir motivo hábil para afastamento do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/06, conforme teor do Enunciado Orientativo n.o 052, das Câmaras Criminais Reunidas do TJ/MT, que assim apregoa: “É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n.o 11.343/2006, art. 33, § 4o)”.

[...]

IV - DOSIMETRIA

A pena prevista para o respectivo crime é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Analisadas as diretrizes do artigo 59 do CP e artigo 42 da Lei no 11.343/06, denoto que a
culpabilidade
do acusado é elevada, pois sua conduta revela grande ousadia e criatividade para a prática do crime, já que se utilizava de uma motocicleta de empresa de antenas, com adesivo da “Sky” e baú na traseira, para praticar o tráfico e tentar ludibriar a polícia, além de, do mesmo modo, ter tentado ludibriar a polícia ao esconder parte da droga e apetrechos em um veículo (o qual era utilizado pelo réu) na garagem
de uma outra casa ao lado da que morava
, de modo que, caso a polícia fosse procurá-lo ou fazer buscas, iria nessa casa onde o carro estaria estacionado. Tanto é que, na tentativa de despistar qualquer tentativa de investigação ou atuação policial, ficou provado que quem alugou a residência que MIKAEL morava não foi ele, mas sim João Paulo, tudo com intuito de disfarçar o tráfico de drogas. Sendo assim, tem-se que a culpabilidade é diferenciada e deve ser valorada negativamente.

O acusado não registra
antecedentes criminais,
eis que não foi condenado definitivamente por crime anterior ao crime descrito na denúncia.

Poucos elementos foram coletados sobre sua
conduta social
. Também não se pode valorar a
personalidade
do réu de forma negativa, por absoluta falta de elementos.

Os
motivos
do crime são inerentes ao tipo penal, porquanto na ação de traficar está ínsita a vontade de obter dinheiro fácil por meios ilegais.

As
circunstâncias
são próprias do delito.

Quanto às
consequências
, não há nenhum elemento concreto nos autos que permita valorar negativamente, mesmo sabendo que são
sempre nocivas à sociedade, cuidando-se que o delito de tráfico de drogas alimenta não apenas o vício, mas também uma série de outros delitos a este associado.

Quanto à
natureza
e
quantidade
da droga apreendida, denota-se dos laudos periciais de constatação dos elementos apreendidos, que se trata de
maconha
(“Cannabis
Sativae
Linneu”), cujo peso somado totalizou cerca de 14,482g. (catorze gramas, quatrocentos e oitenta e dois miligramas) de massa líquida, além da droga
cocaína
, que estava repartida em 15 (quinze) porções / pedras de tamanho médio, em seu estado bruto, cujo peso, quando somado,
perfez o montante 711,677g. (setecentos e onze gramas e seiscentos e setenta e sete miligramas)
de massa bruta, e 01 (uma) pedra desta mesma substância, que totalizou 12,503g. (doze gramas e quinhentos e três miligramas) de massa líquida. Dessa forma, consoante interpretação do art. 42 da Lei 11343/06, a qualidade e variedade da droga apreendida são aptas para se valorar de forma negativa tal circunstância judicial. Muito embora não seja uma quantidade expressiva ou exagerada de maconha, percebe-se que a quantidade de cocaína localizada é bastante elevada, ainda mais para uma cidade de porte pequeno como Nova Xavantina, a qual sabidamente tem um grande poder de destruição no corpo humano, sendo altamente viciante, merecendo uma valoração negativa.

Após tais considerações, fixo a
pena-base
acima do mínimo legal, em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, no valor proporcional a um trigésimo do maior salário-mínimo mensal vigente ao tempo do fato (art. 49, §1o, do CP).

Na espécie incide a circunstância atenuante da menoridade (art. 65, I, do CP), já que ficou comprovado que à época dos fatos o réu era menor de 21 anos. Como não concorrem circunstâncias agravantes, atenuo a pena em 1 (um) ano e 3 (três) meses, e 125 dias-multa, fixando-a na segunda fase em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, e pagamento de 625 dias-multa no valor proporcional a um trigésimo do maior salário-mínimo mensal vigente ao tempo do fato.

Não incidem causas de diminuição e de aumento de pena, e por isso
, torno definitiva a pena imposta,
de 06
(seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, e pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, cada um no valor proporcional a um trigésimo do maior salário-mínimo mensal vigente ao tempo do fato.

V- REGIME DE PENA E DETRAÇÃO:

O regime de cumprimento de pena do acusado deverá ser inicialmente o
FECHADO
, com fundamento no art. 33, § 3o, do Código Penal, justamente em face da conduta reprovável do acusado e vasta quantidade e variedade de droga apreendida em poder do réu. Anoto que o tempo em que o sentenciado
MIKAEL FERREIRA APARECIDO DOS SANTOS
permaneceu preso cautelarmente até a presente data (do dia 02 de julho de 2022 ao dia 21 de novembro de
2022 -4 meses e 19 dias) não influencia no regime inicial de pena, e por isso, deixo de efetuar a detração. [...]

Destaques no original

Como é de trivial sabença, a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em
quantum
compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o magistrado sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

E na fixação da
pena
inicial, o juiz tem grande discricionariedade, cabendo salientar, todavia, que essa faculdade está vinculada à observância das oito circunstâncias judiciais elencadas no
caput

do art. 59do Código Penal
.

E
, no caso do tráfico de drogas, também os vetores estabelecidos no art. 42 da Lei n. 11.343/2006,isso significando dizer que, ao fixar a pena-base, é exigível que o sentenciante indique concretamente as razões que o fizeram valorar como favoráveis ou desfavoráveis quaisquer desses elementos.

Na espécie, nota-se da parte do
decisum
condenatório acima reproduzido, que seu prolator considerou desfavorável ao apelante a quantidade e nocividade d
e um dos
entorpecente
s
apreendido
s, consistente em

711,677g (setecentos e onze gramas e seiscentos e setenta e sete miligramas) de massa bruta de cocaína
, fracionadas em 15 (quinze) porções/pedras de tamanho médio, fundamento esse que se mostra idôneo e justificador do incremento realizado pelo sentenciante
, uma vez que
a quantidade de cocaína localizada é bastante elevada, ainda mais para uma cidade de porte pequeno como Nova Xavantina
.

Além do
mais, na
análise da circunstância judicial da culpabilidade deve-se considerar a maior ou menor censurabilidade da conduta delituosa praticada, não apenas em razão das condições pessoais do agente, como também em vista da situação em que ocorrida a prática criminosa.

Na hipótese, a maior reprovabilidade do delito de
tráfico

de drogas
ficou evidenciada tendo em vista a existência de maior sofisticação na empreitada criminosa,
pois a conduta do apelante

“
revela grande ousadia e criatividade para a prática do crime, já que se utilizava de uma motocicleta de empresa de antenas, com adesivo da “Sky” e baú na traseira, para praticar o tráfico e tentar ludibriar a polícia, além de, do mesmo modo, ter tentado ludibriar a polícia ao esconder parte da droga e apetrechos em um veículo (o qual era utilizado pelo réu) na garagem de uma outra casa ao lado da que morava, de modo que, caso a polícia fosse procurá-lo ou fazer buscas, iria nessa casa onde o carro estaria estacionado. Tanto é que, na tentativa de despistar qualquer tentativa de investigação ou atuação policial, ficou provado que quem alugou a residência que MIKAEL morava não foi ele, mas sim João Paulo, tudo com intuito de disfarçar o tráfico de drogas. Sendo assim, tem-se que a culpabilidade é diferenciada e deve ser valorada negativamente.”

Portanto, não se verifica ilegalidade na valoração negativa da culpabilidade do apelante, pois esta circunstância judicial foi analisada de forma concreta e extrapola os limites do crime de tráfico de drogas, de forma a justificar a exasperação da pena-base acima do mínimo legal.

Ademais, o aumento da pena-base estipulado na sentença
:
2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa acima do mínimo legal
,
não se mostra exacerbado ou desproporcional, ainda que se trate de apenas duas circunstâncias judiciais negativadas em desfavor do apelante.

Isso porque, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
“a exasperação da pena-base não se dá por critério objetivo ou matemático, uma vez que é admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada aos
elementos concretos dos autos.”
(Agravo Interno no
Habeas Corpus
n. 352.885/SP, relatado pelo Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 17.05.2016
e publicado no
DJe

de
09.06.2016).

Sendo assim, só se pode alterar o
quantum
de aumento na pena-base quando flagrantemente desproporcional, o que não é o caso destes autos, na medida em que, considerando o intervalo entre as penas mínima e máxima cominadas ao delito de tráfico de drogas – 5 a 15 anos de reclusão –, o aumento operado pelo sentenciante não se mostra desarrazoado ou excessivo, observada a margem de discricionariedade da qual o magistrado se vale para a modulação da pena.

No que diz respeito à incidência da minorante descrita no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06, como é de trivial sabença, para fazer jus à referida causa redutora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade. Constata-se, pois, que a intenção do legislador, ao elaborar a referida minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Guilherme de Souza Nucci comentando a Lei 11.343/2006 assim se manifesta
:

“Cuida-se de norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem, o que merece aplauso. Portanto, aquele que cometer o delito previsto no art. 33, caput ou §1o, se for primário (indivíduo que não é reincidente, vale dizer, não cometeu outro delito, após ter sido definitivamente condenado anteriormente por crime anterior, no prazo de cinco anos, conforme
arts
. 63 e 64 do Código Penal) e tiver bons antecedentes (sujeito que não ostenta condenações definitivas anteriores), não se dedicando às atividades criminosas, nem integrando organização criminosa, pode valer-se de pena mais branda.”.

(
In
Guilherme de Souza Nucci. In Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 782
).

No caso em apreciação,
o juízo de primeiro grau, ao justificar a não aplicação da aludida minorante na pena
d
o apelante, apresentou três
fatores
distintos: (
i) o

histórico criminal
do
apelante
,

que
figura como réu em outras ações penais por tráfico de drogas e já foi representado em diversos processos por atos infracionais
análo
gos ao crime de tráfico de drogas
quando era menor de idade
; (
ii
)
a natureza
e
a diversidade das drogas apreendidas, aliada às circunstâncias da prisão
em flagrante; (
iii
) a existência de provas de que o apelante é
membro de
organização criminosa
, na qual exerce a função de “disciplina”
.

Acerca do primeiro fator apontado na sentença
condenatória
, não se pode ignorar que
a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.139), estabeleceu a tese de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do tráfico privilegiado, entendendo que, enquanto não houver o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, eventuais ações contra o réu não podem ser consideradas para impedir a redução da pena pela referida minorante.

Sobre o segundo fator,
também não se pode olvidar que
a utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura
bis in idem
, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n.666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).

No entanto, embora os dois primeiros
fundamentos

utilizados na sentença condenatória para negar
ao apelante
a aplicação da minorante do tráfico privilegiado não sejam idôneos, o terceiro fator, ainda que analisado isoladamente, constitui razão suficiente para
deixar de aplicar
a causa especial de diminuição
previst
a
no § 4o do art. 33 da Lei
de D
rogas.

De
veras,
a
constatação de que o
apelante
possui ligação com organização criminosa

legítima o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, em razão das circunstâncias do delito, pois evidencia sua dedicação
a
atividades criminosas.

Na espécie,
os policiais
civis ouvidos em juízo, em especial
os
investigador
es
de polícia
Kátia Martins Gontijo
e
Valério Carvalho da Guarda
, relataram que

o apelante
integra
a facção

“
Comando Vermelho
”
e tem forte influência e poder na hierarquia
da organização criminosa, na qual exerc
e
a função de “disciplina”
,
ou seja,
pessoa responsável pela cobrança de mensalidades e taxas de cadastros e funcionamento das bocas de fumo na região
.

Desse modo, não se pode admitir a aplicação da causa de diminuição de pena em alusão, eis que, como visto
acima, o apelante não preenche todos os requisitos elencados no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06.

Por derradeiro, no que se refere ao pedido de abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena imposto ao apelante,
vê-se
que os argumentos vertidos na peça recursa
l
não têm consistência, devendo ser mantido o regime inicialpara fechado, eis que a análise conjugada do art. 59 do Código Penal com o art. 42 da Lei n. 11.343/06 indica a necessidade de um regime mais gravoso diante da gravidade concreta do crime praticado,
em razão da apreensão de considerável quantidade de droga
.

Aliás, a imposição do regime mais gravoso está de acordo com a determinação constante no Enunciado Orientativo n. 47 da
Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça
,
segundo o qual “
A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade
.”

Logo, embora a pena
do apelante
tenha sido estabelecida em
quantitativo
inferior a 8 (oito) anos, revela-se adequada a escolha do regime inicial fechado para o cumprimento da pena de reclusão, diante da aferição negativa de circunstância judicial – quantidade da droga apreendida
–,
nos termos do art. 33, §
§
2o e 3o,
III,

a
, do Código Penal.

Esse
entendimento
, a propósito,
é consolidado no Superior Tribunal de Justiça, conforme se infere dos
julgados
abaixo ementados:

[...] 8.
Embora a pena tenha sido estabelecida em patamar inferior a 8 anos, revela-se adequada a escolha do regime inicial fechado para o cumprimento da pena
reclusiva
, diante da aferição negativa de circunstância judicial - quantidade e variedade da droga apreendida (cerca de 6Kg de maconha
)
,
nos termos do art. 33, §2o e 3o, III, "a", do CP.

9. Agravo regimental não provido.

(
AgRg
no
AREsp
n. 2.075.781/SP, relator Ribeiro Dantas,
Quinta Turma,

DJe
de 16
.
5
.
2022)
Destacamos

[...] 4
.
Não obstante a fixação da reprimenda em patamar inferior a 8 (oito) anos de reclusão (e pena-base fixada no mínimo legal), a quantidade das drogas apreendidas justificou o estabelecimento do regime inicial fechado, consoante destacado pelas instâncias ordinárias, o que está em conformidade com a jurisprudência desta Corte
.

5. Não houve pronunciamento do Tribunal a quo sobre o disposto no art. 387, § 2.o, do Código de Processo Penal, de modo que a apreciação originária do tema por esta Corte configuraria indevida supressão de instância.

6. Agravo regimental desprovido.

(
AgRg
no HC n. 733.726/SP, relatora Laurita Vaz,
Sexta Turma
,
DJe
de 6
.
5
.
2022)
Destacamos.

Posto isso, em
sintonia
com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
rejeito
a preliminar de nulidade
deste processo.

E
, no mérito,
nego provimento
ao recurso de apelação
de

Mikael Ferreira Aparecido dos Santos
, mantendo
inalterada
a sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/12/2023