Tribunal: TJMT
Processo: 1025829-80.2023.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-11-22
Data de publicação: 2023-11-24

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME TIPIFICADO NO ART. 33, §4.o, DA LEI N.o 11.343/06 – DECISÃO QUE INDEFERIU A CONCESSÃO DE INDULTO NATALINO FORMULADO COM FULCRO NO DECRETO N.o 11.302/2022 – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – ALMEJADA A CONCESSÃO DA BENESSE, SOB O VIÉS DE QUE O TRÁFICO DE DROGAS ‘PRIVILEGIADO’ É ABRANGIDO PELO ATO NORMATIVO, SEM QUALQUER LIMITAÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DAS NORMAS DO DECRETO – EXCEÇÃO DO ART. 7.o, INC. VI, QUE NÃO AFASTA O REQUISITO OBJETIVO DO ART. 5.o – PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE MÁXIMA EM ABSTRATO QUE ULTRAPASSA CINCO ANOS – AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Da interpretação sistemática do Decreto n.o 11.302/2022, conclui-se que a exceção do tráfico de drogas ‘privilegiado’ no rol do art. 7.o, que elenca os delitos não passíveis de concessão do indulto natalino, é tão somente para prever expressamente que aquele crime não obsta o benefício para os ilícitos não impeditivos, quando constarem no mesmo processo executivo de pena.
2. Logo, a exceção prevista no inciso VI do art. 7.o do Decreto n.o 11.302/2022 não implica no afastamento do requisito objetivo estabelecido no art. 5.o, que exige a condenação por crime cujo preceito secundário preveja pena privativa de liberdade máxima de até cinco anos.
3. O crime de tráfico de drogas, no caput do artigo 33 da Lei n.o 11.343/06, prevê pena máxima de 15 anos de reclusão. A redução do tráfico privilegiado no patamar mínimo de 1/6 – para que se saiba a pena máxima, corresponde a dois anos e seis meses. Desse modo, a pena máxima em abstrato do tráfico privilegiado é de doze anos e seis meses, portanto, superior ao requisito objetivo do indulto, correspondente à pena máxima não superior a cinco anos, consoante previsto no art. 5o do Decreto n.o 11.302/2022, a obstar a concessão da benesse na hipótese.
4. Agravo em execução conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1025829-80.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVANTE), 1 VARA CRIMINAL DE BARRA DO GARÇAS (AGRAVADO), MATO GROSSO - MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), WILLIAN MARQUES FERNANDES (AGRAVANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME TIPIFICADO NO ART. 33, §4.o, DA LEI N.o 11.343/06 – DECISÃO QUE INDEFERIU A CONCESSÃO DE INDULTO NATALINO FORMULADO COM FULCRO NO DECRETO N.o 11.302/2022 –
IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA
– ALMEJADA A CONCESSÃO DA BENESSE, SOB O VIÉS DE QUE O TRÁFICO DE DROGAS ‘PRIVILEGIADO’ É ABRANGIDO PELO ATO NORMATIVO, SEM QUALQUER LIMITAÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DAS NORMAS DO DECRETO – EXCEÇÃO DO ART. 7.o, INC. VI, QUE NÃO AFASTA O REQUISITO OBJETIVO DO ART. 5.o – PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE MÁXIMA EM ABSTRATO QUE ULTRAPASSA CINCO ANOS –
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Da interpretação sistemática do Decreto n.o 11.302/2022, conclui-se que a exceção do tráfico de drogas ‘privilegiado’ no rol do art. 7.o, que elenca os delitos não passíveis de concessão do indulto natalino, é tão somente para prever expressamente que aquele crime não obsta o benefício para os ilícitos não impeditivos, quando constarem no mesmo processo executivo de pena.

2. Logo, a exceção prevista no inciso VI do art. 7.o do Decreto n.o 11.302/2022 não implica no afastamento do requisito objetivo estabelecido no art. 5.o, que exige a condenação por crime cujo preceito secundário preveja pena privativa de liberdade máxima de até cinco anos.

3. O crime de tráfico de drogas, no
caput
do artigo 33 da Lei n.o 11.343/06, prevê pena máxima de 15 anos de reclusão. A redução do tráfico privilegiado no patamar mínimo de 1/6 – para que se saiba a pena máxima, corresponde a dois anos e seis meses. Desse modo, a pena máxima em abstrato do tráfico privilegiado é de doze anos e seis meses, portanto, superior ao requisito objetivo do indulto, correspondente à pena máxima não superior a cinco anos, consoante previsto no art. 5o do Decreto n.o 11.302/2022, a obstar a concessão da benesse na hipótese.

4. Agravo em execução conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

AGRAVANTE:

WILLIAN MARQUES FERNANDES

AGRAVADA:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo em execução penal interposto pelo
reeducando
WILLIAN MARQUES FERNANDES
contra a r. decisão de ID
188402152 – págs. 19/20,
proferida pelo d. Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca
de Barra do Garças/MT nos autos do processo executivo de pena n.o
2000243-46.2022.811.0004 (SEEU)
,
que
indeferiu o pedido de indulto natalino
formulado com fulcro no
Decreto n.o
11.302/2022.

Por meio das razões recursais disponíveis no ID
188402152 – págs. 24/30
, a i. Defensoria Pública almeja a reforma do r.
decisum
agravado para que o reeducando seja beneficiado com o
indulto natalino de que trata o Decreto Presidencial n.o 11.302/2022
, com a consequente extinção de sua punibilidade em relação à única condenação que ostenta pelo crime tipificado no
art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/06
, sob o viés de que, ao ser excetuado no inciso VI do art. 7.o do Decreto n.o 11.302/2022, que lista os delitos não abrangidos pelo benefício, sem apresentar qualquer limitação, o então Presidente da República inseriu o tráfico de drogas ‘privilegiado’ entre os crimes passíveis da concessão do indulto, não subsistindo o requisito objetivo previsto no art. 5.o do referido diploma normativo como óbice à indulgência
.

Em contrarrazões disponíveis no ID
188402152 – págs. 38/42
, o
Parquet
rechaça os argumentos defensivos e requer seja negado provimento ao recurso.

Ao exercer o juízo de retratação, o d. magistrado singular manteve na íntegra o
decisum
reprochado, consoante se vê no ID
188402152 – pág. 34.

Instada a opinar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encartado no ID 189287674, recomendou o
desprovimento

do agravo.

É o relatório.

Não estando o feito submetido à Revisão, inclua-se-o em pauta para julgamento e, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, nos termos do art. 128, inciso I, da Lei Complementar n.o 80/1994.

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ab initio
, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e a medida alçada afigura-se
adequada
e
necessária
ao fim colimado, razão pela qual
CONHEÇO
do agravo em execução penal manejado pela i. Defesa, pois presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade.

Depreende-se dos autos e das informações extraídas do SEEU que o agravante
WILLIAN MARQUES FERNANDES
ostenta uma única condenação pelo delito tipificado no
art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/06
, oriunda da
ação penal n.o
0016495-71.2016.811.0004
, no bojo da qual restou condenado à pena de
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
, no regime inicial
aberto
, com trânsito em julgado em
31/10/2019
.

Na instância singela, o reeducando pugnou pela concessão do indulto natalino previsto no Decreto Presidencial n.o 11.302/2022 e a consequente extinção de sua punibilidade, o que foi indeferido pelo MM. Juízo singular; razão pela qual recorre a esta eg. Corte revisora, nos termos já relatados.

Todavia, sem razão.

Como se sabe, cuida o
indulto
de forma de indulgência por parte do Presidente da República, que possui a opção
discricionária
de conceder ou não o benefício, bem como definir a sua extensão e requisitos, a partir de critérios de conveniência e oportunidade.

Por consistir em ato de perdão
privativamente
concedido pelo Chefe do Poder Executivo, nos termos do
art. 84, inc. XII, da Constituição Federal
, não é suscetível de revisão judicial, exceto quando desrespeitados os limites constitucionais, configurando tradicional mecanismo de freios e contrapesos na tripartição de Poderes.

Assim, ao magistrado cabe observar
estritamente
as condições impostas pelo Presidente da República para a concessão do indulto, sob pena de usurpar-lhe a competência privativa.

Tratando do tema, no
Decreto n.o 11.302/2022
, o então Presidente da República Jair Messias Bolsonaro estabeleceu no
art. 5.o
que:

“
Art. 5.o Será
concedido indulto natalino
às pessoas
condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.

Parágrafo único. Para fins do disposto no
caput
, na hipótese de
concurso de crimes
,
será considerada, individualmente
,
a pena privativa de liberdade máxima em abstrato relativa a cada infração penal
”
.

A seu turno, no
art. 7.o do Decreto
, elencou os
crimes não passíveis do benefício
, excetuando-se deste rol o
tráfico de drogas ‘privilegiado’
, como se verifica do disposto no
inciso VI
,
in verbis
:

“
Art. 7o O
indulto natalino concedido nos termos do disposto neste Decreto não abrange os crimes:

(...)

VI - tipificados no caput e no § 1o do
art. 33, exceto na hipótese prevista no § 4o do referido artigo
, no
art. 34
e no
art. 36 da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006
”.

Cumpre destacar, outrossim, o
art. 11 do Decreto
, o qual versa sobre a execução de infrações penais diversas e a necessária unificação destas, com o acréscimo de requisito para a concessão da benesse, consistente no cumprimento integral da reprimenda decorrente de crime tido por impeditivo, caso existente, para, então, proceder-se à concessão do indulto aos delitos cabíveis,
verbis:

“(...) Art. 11. Para fins do disposto neste Decreto,
as penas correspondentes a infrações diversas serão unificadas ou somadas
até 25 de dezembro de 2022, nos termos do disposto no
art. 111 da Lei n.o 7.210, de 11 de julho de 1984.

Parágrafo único. Não será concedido indulto natalino correspondente a crime não impeditivo enquanto a pessoa condenada não cumprir a pena pelo crime impeditivo do benefício,
na hipótese de haver concurso com os crimes a que se refere o art. 7.o,
ressalvada a concessão fundamentada no inciso III do
caput
do art. 1o”.

Nessa toada, a partir da leitura sistemática dos aludidos dispositivos legais, verifica-se que o
requisito objetivo
,
estabelecido no Decreto n.o 11.302/2022 pelo Chefe do Poder Executivo, para a concessão do
indulto natalino
é
condenação por crime cuja pena privativa de liberdade máxima abstratamente prevista não seja superior a cinco anos
; acrescendo-se, ainda, em caso de concurso ou unificação com delitos não abrangidos pela normativa, a condição de
prévio cumprimento integral da pena estabelecida para os crimes impeditivos.

Isso implica que, se até a publicação do Decreto n.o 11.302/2022, a pessoa ostentar apenas condenação por crime cujo preceito secundário prevê sanção privativa de liberdade máxima de até cinco anos, fará jus à concessão do indulto. Todavia, caso também possua condenação por crime elencado no rol do art. 7.o, deverá, antes, cumprir integralmente a pena em decorrência deste estabelecida, para somente depois ter direito ao benefício em relação à reprimenda do crime não impeditivo.

Nota-se, com isso, que a intenção do Presidente da República, ao excetuar o tráfico de drogas ‘privilegiado’ no rol do art. 7.o do Decreto n.o 11.302/2022, foi apenas de prever expressamente que tal delito não obsta a concessão do indulto a outro abrangido pelo art. 5.o, quando ambos constarem num mesmo processo executivo; e não de que todo aquele condenado nos termos do art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.302/2022, até a publicação do ato normativo, seja beneficiado irrestritamente com o perdão presidencial, como quer fazer crer a defesa do reeducando.

Assim sendo, é evidente que, ao tráfico de drogas ‘privilegiado’, também se aplica o requisito objetivo previsto no art. 5.o do Decreto e, por conseguinte,
considerando que a aplicação da fração mínima prevista para a minorante do §4.o do art. 33 da Lei de Drogas [1/6] sobre a sanção máxima cominada no preceito secundário do
caput
do art. 33 da mesma Lei [15 anos], alcança a pena de 12 anos e 06 meses de reclusão, muito superior ao requisito objetivo de cinco anos, tem-se por inviabilizado
in casu
o indulto.

Nesse sentido manifestou-se o
Ministro Rogério Schietti Cruz
, ao denegar a ordem no
Habeas Corpus
n.o 819.519/SP
, cujo teor da decisão a seguir reproduzo
ipsis litteris
:

“O paciente alega sofrer coação ilegal em face de acórdão do Tribunal a quo.

A defesa alega que o apenado tem direito ao indulto previsto no Decreto Presidencial n. 11.302/2022, visto que o normativo exclui expressamente o crime de tráfico de drogas privilegiado da relação de delitos não abrangidos pelo perdão, conforme a literalidade de seu art. 7°, inciso VI.
Sustenta que o Juiz da VEC reconverteu as penas restritivas de direito em privativa de liberdade.

Pugna pelo restabelecimento da "decisão prolatada pelo Juízo das Execuções Penais, que reconheceu ao reeducando o direito ao indulto" (fl. 226).

O Ministério Público Federal opinou pela concessão da ordem.

Decido.

Apesar das alegações da defesa e do parecer ministerial, a questão central do habeas corpus não se relaciona à hediondez, ou não, do crime praticado pelo paciente.

A sentença concessiva do indulto tem natureza declaratória. O julgador deve observar estritamente os requisitos exigidos pelo Presidente da República, sob pena de usurpação da competência privativa disposta no art. 84, XII, da Constituição Federal (v.g.:AgRg no HC n. 773.059/AM, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023).

O Decreto n° 11.302/2022 estabelece:

Art. 5o Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.

Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de crimes, será considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima em abstrato relativa a cada infração penal.

[...] Art. 7o O indulto natalino concedido nos termos do disposto neste Decreto não abrange os crimes:

I - considerados hediondos ou a eles equiparados, nos termos do disposto na Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990;

[...] VI - tipificados no caput e no § 1o do art. 33, exceto na hipótese prevista no § 4o do referido artigo, no art. 34 e no art. 36 da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006;

O art. 5°, do referido decreto dispôs sobre a hipótese do indulto. O art. 7°, sobre os óbices ao ato de clemência. Por expressa disposição legal, será concedido o perdão aos condenados por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos, mas o benefício não pode abranger a condenação por determinados crimes., elencados na norma de regência.

Dispõe o art. 33, da Lei de Drogas:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

[...] § 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

A jurisprudência desta Corte é no sentido de que "para a análise do pedido de indulto ou comutação de pena, o Magistrado deve restringir-se ao exame do preenchimento dos requisitos previstos no decreto presidencial, uma vez que os pressupostos para a concessão da benesse são da competência privativa do Presidente da República" (HC HC 456.119/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 15/10/2018). (HC 468.737/RS, Rel. Ministra Laurita Vaz, 6a T, Dje 10/04/2019).

O paciente foi condenado pelo crime de tráfico de drogas em sua modalidade privilegiada. O delito não é de natureza hedionda (art.112, § 5°, da LEP)
e a execução se refere a pena privativa de liberdade, por reconversão das restritivas de direitos.

Entretanto, é do Presidente da República (art. 84, XII, da CF) a opção discricionária de conceder ou não o perdão e fica a seu critério a extensão e os requisitos do indulto, que não é suscetível de revisão judicial, a não ser excepcionalmente, uma vez desrespeitados os limites constitucionais (e os tratados internacionais). Na ADI n. 5.874, o Supremo Tribunal Federal consignou:

[...] 1. A Constituição Federal, visando, principalmente, a evitar o arbítrio e o desrespeito aos direitos fundamentais do homem, previu a existência dos Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, repartindo entre eles as funções estatais.

2. Compete ao Presidente da República definir a concessão ou não do indulto, bem como seus requisitos e a extensão desse verdadeiro ato de clemência constitucional, a partir de critérios de conveniência e oportunidade.

3. A concessão de indulto não está vinculada à política criminal estabelecida pelo legislativo, tampouco adstrita à jurisprudência formada pela aplicação da legislação penal, muito menos ao prévio parecer consultivo do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, sob pena de total esvaziamento do instituto, que configura tradicional mecanismo de freios e contrapesos na tripartição de poderes. 4. Possibilidade de o Poder Judiciário analisar somente a constitucionalidade da concessão da clementia principis, e não o mérito, que deve ser entendido como juízo de conveniência e oportunidade do Presidente da República, que poderá, entre as hipóteses legais e moralmente admissíveis, escolher aquela que entender como a melhor para o interesse público no âmbito da Justiça Criminal.

5. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente.

(ADI 5874, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 09/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-265 DIVULG 04-11-2020 PUBLIC 05-11-2020).

Não houve declaração de inconstitucionalidade de dispositivos do decreto e o paciente não se enquadra na hipótese do art. 5°, do Decreto n. 11.302/2022, pois, repita-se: houve expressa referência à concessão do indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos
.

Para o cálculo, aplica-se à sanção mais elevada do delito do art. 33, da Lei n. 11.343/2006 (15 anos de reclusão), a menor fração da causa de diminuição do § 4° (1/6), e o resultado é 12 anos e 6 meses de reclusão, muito superior ao limite estabelecido pelo Presidente da República.

À vista do exposto, denego o habeas corpus
” (
STJ
- HC n. 819.519, Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe de
15/05/2023
) – grifei.

Desse modo, ao negar a benesse requerida ao ora agravante, que ostenta
uma única condenação por tráfico de drogas ‘privilegiado’
, em momento algum se está considerando este crime como equiparado a hediondo, cuja qualificação não lhe é mais atribuída desde o advento da Lei n.o 13.964/2019, mas apenas aplicando estritamente o que delimitado pelo Presidente da República no Decreto n.o 11.302/2023, que no art. 5.o estabelece como requisito objetivo para a concessão do indulto a existência de condenação por
crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não ultrapasse cinco anos
, hipótese não aplicada ao delito tipificado no art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/06.

À vista disso, ratifica-se a r. decisão objurgada.

CONCLUSÃO:

Ante todo o exposto, conheço e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de agravo em execução penal interposto por
WILLIAN MARQUES FERNANDES
, mantendo inalterada a r. decisão de
ID
188402152 – págs. 19/20,
proferida pelo d. Juízo da 1.a Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT nos autos do processo executivo de pena n.o
2000243-46.2022.811.0004 (SEEU).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/11/2023