Tribunal: TJMT
Processo: 1022108-31.2022.8.11.0041
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-10-24
Data de publicação: 2023-11-10

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - SEGURANÇA DENEGADA NA ORIGEM - AUSÊNCIA DE PROVA PRÈ-CONSTITUTIVA RELATIVA À COBRANÇA INDEVIDA DO PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS - TEMA N° 69 DO STF - DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO COMPROVADO.
1. Faz-se indispensável a juntada da prova pré-constituída apta a demonstrar de plano o direito alegado, nos casos em que a impetração, além de se ater ao direito de compensar, almeja a concessão de ordem que assegure o direito de apurar e recolher o “ICMS apuração normal”, “ICMS-ST”, “ICMS importação”, “ICMS Arrematação”, “ICMS Diferencial de Alíquotas”, sem incluir, em sua base de cálculo, os valores a título de PIS/COFINS.
2. Recurso de apelação desprovido. Sentença mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1022108-31.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Cálculo de ICMS "por dentro"]
Relator:
Des(a).
GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora:

[DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[LOJAS RENNER S.A. - CNPJ: 92.754.738/0001-62 (APELANTE), JULIO CESAR GOULART LANES - CPF: 732.628.030-49 (ADVOGADO), MAXMIX COMERCIAL LTDA - CNPJ: 03.002.339/0001-15 (APELANTE), FASHION BUSINESS COMERCIO DE ROUPAS LTDA - CNPJ: 17.574.231/0001-01 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - SEGURANÇA DENEGADA NA ORIGEM - AUSÊNCIA DE PROVA PRÈ-CONSTITUTIVA RELATIVA À COBRANÇA INDEVIDA DO PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS - TEMA N° 69 DO STF - DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO COMPROVADO.

1. Faz-se indispensável a juntada da prova pré-constituída apta a demonstrar de plano o direito alegado, nos casos em que a impetração, além de se ater ao direito de compensar, almeja a concessão de ordem que assegure o direito de apurar e recolher o “ICMS apuração normal”, “ICMS-ST”, “ICMS importação”, “ICMS Arrematação”, “ICMS Diferencial de Alíquotas”, sem incluir, em sua base de cálculo, os valores a título de PIS/COFINS.

2. Recurso de apelação desprovido. Sentença mantida.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por
Lojas Renner S/A
,
Maxmix Comercial Ltda

e

Fashion Business Comércio de Roupas Ltda.

contra a sentença lançada no id. 156567658 e proferida pelo Dr. Ramon Fagundes Botelho, MM Juiz de Direito da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, nos autos do Mandado de Segurança impetrado contra ato praticado pelo
Secretário Adjunto da Receita Pública
e pelo
Superintendente de Fiscalização da Secretaria de Estado da Fazenda do Estado de Mato Grosso
,

pela qual foi julgado improcedente o
mandamus

e denegada a segurança com fundamento no art. 487, I, do CPC, em razão da ausência de prova pré-constituída.

Ao que se vê dos autos, as ora Apelantes impetraram a ação mandamental buscando a concessão de ordem para que lhes fosse assegurado o direito de apurar e recolher o “ICMS apuração normal”, “ICMS-ST”, “ICMS importação”, “ICMS Arrematação”, “ICMS Diferencial de Alíquotas”, sem que fossem incluídos, em sua base de cálculo, os valores a título de PIS/COFINS destacados nas Notas Fiscais, suspendendo-se, nos termos do art. 151, inciso IV, do CTN, a exigibilidade dos débitos vincendos de PIS e COFINS, bem como dos valores indevidamente recolhidos de ICMS ao Estado do Mato Grosso nos últimos 5 (cinco) anos, corrigidos monetariamente e com a aplicação dos juros de mora, mediante lançamento do crédito extemporâneo diretamente na escrita fiscal ou o direito ao ajuste em sua escrituração fiscal para retificar os lançamentos indevidos relativos à inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS (id. 156567169 - p. 15)

Em suas razões recursais (id. 156567660), os Apelantes sustentam que:

-
juntaram aos autos os livros de apuração de ICMS e os comprovantes de recolhimento do PIS e da COFINS, documentos estes que fazem prova cabal de que o ICMS vem sendo apurado e recolhido com base na inclusão das referidas contribuições, inobstante se tratem de receitas da União, e não dos Estados, razão pela qual é desnecessária qualquer dilação probatória;

-
ao julgar o RE no 574.706, o STF concluiu como inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, por entender que
“o valor do ICMS não representa faturamento (ou mesmo receita) da pessoa jurídica, mas tão somente mero ingresso contábil que será repassado ao Estado ou ao Distrito Federal.”;

-
assim, para evitar o enriquecimento ilícito do fisco, às Apelantes devem ser asseguradas as seguintes alternativas, à sua livre escolha, a fim de reaver os créditos que possuem contra a fazenda estadual:
“(a)
restituição dos valores referentes a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS pagos/compensados indevidamente, via creditamento direto na escrita fiscal das Apelantes; ou (b) ajuste na escrituração fiscal das Apelantes para retificar os lançamentos indevidos relativos à inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, recompondo os saldos de créditos acumulados de ICMS”.

Ao final, pugnam pelo provimento do Recurso para que seja reformada a sentença e concedida a segurança, com o reconhecimento dos seus dos pedidos formulados na inicial.

Contrarrazões do Apelado pelo desprovimento do recurso e manutenção da sentença, ao argumento de legalidade da inclusão do PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, ilegitimidade para o pedido de restituição, eis que inexiste prova de que as Impetrantes/Apelantes suportaram o encargo financeiro (id. 156567668).

O recurso é tempestivo (id. 156567664) e, apesar de terem as Apelantes providenciado o preparo, dele são isentas, conforme art. 10, XXII da Constituição Estadual (Certidão de id. 156617688).

Manifestação da douta Procuradoria-Geral de Justiça, da lavra do Dr. Luiz Eduardo Martins Jacob, pelo desprovimento do recurso, ao argumento de que
“acessada a documentação juntada pelas ora apelantes à inicial a título de prova préconstituída, não é possível identificar discriminação alguma a respeito da composição da base de cálculo, e, portanto, da metodologia utilizada pelo Fisco estadual durante a cobrança do ICMS”,
o que impede a verificação de existência do alegado direito líquido e certo

(id. 157681677).

Conclusos por redistribuição (id. 174986165).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Apelação Cível interposta por

LOJAS RENNER S/A
,
Maxmix Comercial Ltda

e

Fashion Business Comércio de Roupas Ltda
contra a sentença proferida no Mandado de Segurança, pela qual foi julgado improcedente o
mandamus
e denegada a segurança com fundamento no art. 487, I, do CPC, em razão da ausência de prova pré-constituída, pelos seguintes fundamentos,
verbis
:

“(...) A Constituição Federal em seu art. 5o, LXIX, preconiza, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de autoridade pública for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Da norma constitucional mencionada extraem-se os requisitos necessários para o êxito da tutela mandamental: a) existência de direito líquido e certo; b) ameaça ou lesão decorrente de ato ilegal ou abusivo praticado por autoridade pública.

Referidos requisitos são analisados em dois momentos distintos: a) no juízo de admissibilidade da ação sob a forma de condição da ação e interesse de agir, onde o Juízo, em cognição sumária fundada na plausibilidade da alegação e documentos juntados pelo autor, recebe a inicial, analisa o pleito liminar e determina a notificação da autoridade coatora, e, b) no mérito, após prestadas as informações, o Juízo, em cognição final exauriente, reconhece ou não o mérito do mandamus, a existência do direito líquido e certo e ameaça ou lesão ao direito por ato ilegal ou abusivo de autoridade pública.

Logo, a existência ou não de prova pré-constituída do direito líquido e certo, bem como da prática de ato ilegal ou abusivo da autoridade coatora, configuram o próprio mérito da impetração e serão analisadas como matéria meritória.

Entretanto, superadas as fases processuais, constata-se que a matéria já foi regularmente apreciada e o mérito esgotado, por ocasião da decisão ID 88091751, nos seguintes termos:

(...) No julgamento do RE n. 574.706 o STF fixou tese com repercussão geral reconhecendo que ‘o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins’.

Entretanto, não é possível afirmar, ao menos neste juízo inicial, que o Estado de Mato Grosso não vem cumprindo essa decisão. Assim, a prudência impõe a prévia oitiva das autoridades apontadas como coatoras para bem dimensionar a questão jurídica posta em discussão.

Conclui-se, portanto, pela ausência da relevância dos fundamentos apresentados.

Posto isso, indefiro a liminar.

No mesmo sentido já se pronunciou o e. TJMT. em caso semelhante. Veja-se o teor da decisão: (...)

Nestas condições, diante da não comprovação inequívoca do direito líquido e certo a amparar a pretensão das Impetrantes nestes autos, impõe, por consequência natural de causa e efeito, a improcedência do pedido posto na ação mandamental.”
(id. 156567658).

Presentes os pressupostos de sua admissibilidade, conheço do apelo e passo à análise das razões recursais.

As apelantes alegam, em síntese, que :

- “
anexaram os livros de apuração de ICMS e os comprovantes de recolhimento do PIS e da COFINS”;

- “
o STF decidiu pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, com base no argumento de que o valor do ICMS”
(
RE no 574.706, Tema 69)
;

- “
para evitar o enriquecimento ilícito do fisco, portanto, deverá ser expressamente assegurado as Apelantes a
restituição desses valores ou ajuste na escrituração fiscal”.

Quanto à
alegação

de

que

o

juízo

a

quo

se

equivocou

sobre a

ausência

de comprovação

do

direito

líquido

e

certo
a amparar a pretensão das ora Apelantes, uma vez que apresentaram livros de apuração de ICMS e os comprovantes de recolhimentos do PIS e da COFINS,
não

lhes

assiste razão.

É que, do exame dos documentos apresentados aos autos, constata-se que estes não comprovam que tenha havido cobrança indevida do PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS pelo
ESTADO DE MATO

GROSSO
, por intermédio do
SECRETÁRIO
Adjunto da Receita Pública
e do
Superintendente de Fiscalização da Secretaria de Estado da Fazenda

Nota-se que dos Livros Registro de Apuração do ICMS - RAICMS - Modelo P9 constantes nos id. 156567175 - pp. 1/9 (
Maxmix Comercial Ltda
); id. 156567176 - pp.1/44 (
Lojas Renner S/A
) e id. 156567177 - pp. 1/18 (
Fashion Business Comércio de Roupas Ltda
), que
não há qualquer menção ao recolhimento de PIS e COFINS
, como também os comprovantes de arrecadação da Receita Federal constantes no id. 156567179 - p. 1/20, id. 156567181 - p. 9/28 (
Lojas Renner S/A
), id. 156567182 - pp. 12/30, id. 156567183 - pp. 1/5 (
Maxmix Comercial Ltda
), id. 156567183 - pp. 11/18, id. 156567185 - pp. 28/31, id. 156567185 - pp. 42/46 (
Fashion Business Comércio de Roupas Ltda
)
não fazem referência acerca da origem da arrecadação
.

No mais, os recibos de entrega da declaração de compensação, do Ministério da Fazenda, da Secretaria da Receita Federal do Brasil (PER/DCOMP WEB) e as MIDAS (Módulos de Impressão de Declarações Assinadas) constantes no id. 156567179 - pp. 21/24, id. 156567181 - pp. 1/3, id. 156567181 - p. 29 e id. 156567182 - pp. 1/6, id. 156567185 - pp. 32/38 (
Lojas Renner S/A
); id. 156567183 - pp. 19/34, id. 156567185 - pp. 1/27, id. 156567185 - pp. 47/48 (
Fashion Business Comércio de Roupas Ltda
), id. 156567185 - pp. 39/41 (
Maxmix Comercial Ltda
),
fazem referência que o tipo de crédito é oriundo de Ação Judicial.

Em contrapartida, o Apelado, por meio de Nota Técnica n.o 007/2022- CDCR/SUCOR (id. 156567654 - pp. 1/5), atesta que:
“os documentos coligidos ao processo, o impetrante não demonstrou ter assumido o encargo, bem como, não há nos autos autorização para recebê-la, em caso de tê-lo transferido a terceiros. Não prova que suportou o encargo financeiro, que não repassou de algum modo a terceiros.”
(id. 156567653 - p. 7).

À vista disso, considerando que
em sede de Mandado de Segurança não é permitido dilação probatória
,
agiu com acerto o magistrado de origem ao verificar que inexiste prova pré-constituída nos autos para confirmar o alegado como direito líquido e certo.

Impende destacar que a douta Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer de id. 157681677, inclusive se manifestou nesse sentido:

“(...) Diga-se, também, que, em nossa visão, acertou o Juízo sentenciante ao concluir pela de negação da ordem.

Acessada a documentação juntada pelas ora apelantes à inicial a título de prova pré-constituída, não é possível identificar discriminação alguma a respeito da composição da base de cálculo, e, portanto, da metodologia utilizada pelo Fisco estadual durante a cobrança do ICMS.

Essa ausência impede, por si, a verificação da existência do direito líquido e certo alegado.

Por outro lado, o cenário é terreno fértil para a aplicação do art. 166 do CTN. A vocação do dispositivo é relacionada intrinsecamente aos tributos de natureza indireta (ou seja, que implicam o fenômeno da repercussão econômica).

Aqui, assume relevo a distinção entre as figuras do contribuinte de direito e do contribuinte de fato: (i) a sujeição passiva da tributação indireta recai, normalmente, sobre o primeiro; a lei determina de quem deve ser obtido o resultado financeiro a título de tributo; (ii) o segundo é a manifestação insofismável da repercussão da tributação, ou seja, a sua existência anuncia a formação de uma cadeia econômica gestada a partir da incidência efetiva e indireta da espécie tributária (como é o caso do PIS, da COFINS e do ICMS); assim, ao recolher o tributo, o seu valor será, em regra, destacado na nota fiscal, de forma a compor o preço da mercadoria (não é ocioso, portanto, que o caráter indireto esteja intimamente associado aos tributos destinados ao mercado de consumo), de modo que o respectivo encargo financeiro será repassado, integralmente, ao consumidor.

O que o art. 166 do CTN exige é que, para que seja viável ao contribuinte de direito requerer a repetição, ou compensação, do débito tributário considerado mal pago, e que diga respeito a um tributo gerador de repercussão econômica, seja comprovada a ostentação simultânea da condição de contribuinte de fato. Ou, em outras palavras, que arcou, por si, com o encargo financeiro da tributação, não a tendo repassado a terceiro (consumidor), ou que, ao menos, praticou preço inferior ao presumido no momento da tributação estimada.

As apeladas(sic) também deixaram de comprovar a inexistência de repasse do impacto econômico da tributação aos consumidores, prejudicando a sua posição simultânea como contribuinte de direito e de fato, e, conseguintemente, de titular do direito líquido e certo alegado.

Por isso, esta Procuradoria de Justiça, à luz do que foi exposto, recomenda o
DESPROVIMENTO
do presente recurso de apelação.”

A outro turno, constato que não cabe discussão no que tange à decisão do STF a respeito do Tema 69, julgado no RE no 574.706 no sentido de que :
“O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”
.

No presente caso, em nenhum momento houve fundamentação em sentido contrário a esse julgado do STF, que conta com a seguinte ementa:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2o, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3o, § 2o, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS”.
(STF, RE 574706, Relatora: Min.
Cármen Lúcia
, Tribunal Pleno, julgado em 15-03-2017, Acórdão Eletrônico Repercussão Geral - Mérito DJe-223, divulg 29-09-2017 e public 02-10-2017).

Nesse aspecto, a douta Procuradoria-Geral de Justiça também se manifestou:

“Em primeiro lugar, é preciso dizer que, quanto à inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, trata-se de controvérsia encerrada, já dirimida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema n. 69: é ilegítima.

Sobre isso, a sentença apresentou fundamentação suficiente, rica em jurisprudência, motivo pelo qual a ela remetemos (id. 156567658).

Não há, inclusive, razão para a irresignação das apelantes em relação a esse ponto, uma vez que o Juízo de origem, como se vê, absorveu a tese e decidiu inteiramente em seu favor (ao menos no que tange à tese jurídica de fundo).” (id. 157681677)

Em relação ao reconhecimento do direito à compensação/restituição em Mandado de Segurança, faz-se imprescindível a análise de prova pré-constituída do recolhimento indevido do tributo,
o que não restou comprovado nos autos
, como bem mencionou o magistrado
a quo
ao proferir a sentença objurgada.

A propósito, trago julgado do Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser indispensável a prova pré-constituída para a declaração de compensação,
verbis
:

“PROCESSUAL CIVIL - TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - COMPENSAÇÃO - SÚMULA 213/STJ - DEMONSTRAÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA DO DIREITO - PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – INEXISTÊNCIA - QUESTÃO RESOLVIDA EM RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO AO REGIME DO ART. 543-C DO CPC - RESOLUÇÃO STJ 8/2008
. 1. O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária (Súmula 213/STJ). 2. Por sua vez a Primeira Seção do STJ, em sede de recurso especial representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC), firmou a orientação de que é indispensável prova pré-constituída quando à declaração de compensabilidade se agrega "(a) pedido de juízo sobre os elementos da própria compensação (v.g.: reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, acréscimos de juros e correção monetária sobre ele incidente, inexistência de prescrição do direito de compensar), ou (b) pedido de outra medida executiva que tem como pressuposto a efetiva realização da compensação (v.g.: expedição de certidão negativa, suspensão da exigibilidade dos créditos tributários contra os quais se opera a compensação)". (REsp 1.111.164/BA, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 25.5.2009). 3. No caso dos autos, conforme assentado pelo Tribunal de origem e relatado pelo acórdão recorrido, a impetrante deixou de apresentar qualquer documento que indicasse o recolhimento indevido da contribuição objeto do pedido de compensação. Dessa forma, conclui-se que a presente impetração carece de comprovação do direito líquido e certo nela invocado. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp: 1174826 SP 2010/0005961-2, Relator: Ministro
Humberto Martins
, T2 - Segunda Turma, j. em 05/08/2010, Data de Publicação: DJe 19/08/2010).

Ante ao exposto e em consonância com o parecer ministerial,
CONHEÇO
do Recurso de Apelação e
LHE NEGO PROVIMENTO
para
manter a sentença vergastada, por seus próprios fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/10/2023