Tribunal: TJMT
Processo: 1034067-04.2019.8.11.0041
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-05-02
Data de publicação: 2023-05-12

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO - SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - INCIDÊNCIA SOBRE PARCELAS REMUNERATÓRIAS TEMPORÁRIAS - NÃO UTILIZAÇÃO DE TAIS RECOLHIMENTOS COMO BASE DE CÁLCULO DA APOSENTADORIA – ILEGALIDADE - VIOLAÇÃO AO TEMA 163 DO STF - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.
O desconto previdenciário do servidor público deve ocorrer apenas sobre o subsidio do cargo efetivo, por ser esta a remuneração que ele levará para a inatividade, conforme disposto nos §§ 2o e 3o do artigo 40 da Constituição Federal.
Nessa linha, a contribuição previdenciária sobre as verbas de natureza indenizatória discriminadas nos autos deve cessar, devendo ser ressarcido os valores descontados indevidamente, observando-se a prescrição quinquenal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1034067-04.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ASSOCIACAO DOS GESTORES GOVERNAMENTAIS DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 06.287.683/0001-96 (APELANTE), FERNANDA VAUCHER DE OLIVEIRA KLEIM - CPF: 007.471.911-40 (ADVOGADO), BRUNO COSTA ALVARES SILVA - CPF: 019.346.011-44 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0032-40 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MATO GROSSO PREVIDENCIA - MTPREV - CNPJ: 22.594.192/0001-44 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JOAO RICARDO VAUCHER DE OLIVEIRA - CPF: 015.078.971-89 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO - SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - INCIDÊNCIA SOBRE PARCELAS REMUNERATÓRIAS TEMPORÁRIAS - NÃO UTILIZAÇÃO DE TAIS RECOLHIMENTOS COMO BASE DE CÁLCULO DA APOSENTADORIA – ILEGALIDADE - VIOLAÇÃO AO TEMA 163 DO STF
- RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.

O desconto previdenciário do servidor público deve ocorrer apenas sobre o subsidio do cargo efetivo, por ser esta a remuneração que ele levará para a inatividade, conforme disposto nos
§§ 2o
e
3o
do artigo
40
da
Constituição Federal
.

Nessa linha, a contribuição previdenciária sobre as verbas de natureza indenizatória discriminadas nos autos deve cessar, devendo ser ressarcido os valores descontados indevidamente, observando-se a prescrição quinquenal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação, interposto pela Associação dos Gestores Governamentais do Estado de Mato Grosso, em face da sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, em sentença proferida nos autos da ação de obrigação de fazer c/c repetição de indébito proposta em face do Estado de Mato Grosso e Mato Grosso Previdência – MTPREV, que julgou improcedentes os pedidos que objetivavam determinar a suspensão dos descontos previdenciários realizados sobre proventos de natureza indenizatória ou não habitual, bem como a devolução dos valores descontados indevidamente.

Em suma, os apelantes sustentam que o requerido vem realizando descontos ilegais sobre os valores percebidos a título de verbas indenizatórias, como o adicional de insalubridade e adicional noturno e etc.

Aduzem que ainda possuía alguns posicionamentos contrários, foi finalmente definida de forma definitiva pela Supremo Tribunal Federal em 11 de outubro de 2018, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário RE 593.068, e que no referido julgamento, para fins de repercussão geral, foi fixada a seguinte tese: "Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade."

Acerca do exposto, pugna, ao final:

“a) RECEBER o presente de APELAÇÃO, visto que preenche seus requisitos de admissibilidade, para que seja PROVIDO, para reformar a sentença para que seja declarando a inexistência dos débitos não alcançados pela prescrição quinquenal, bem como dos valores vincendos no decorrer deste feito, e a consequente obrigação de não fazer correspondente a não mais incluir verbas de caráter indenizatório e eventual na base de cálculo da contribuição previdenciária dos servidores substituídos pela entidade ora Apelante e que constam da lista anexa à Inicial;

b) A condenação dos Apelados, por força da repetição de indébito, ao ressarcimento no valor das contribuições cobradas indevidamente, cujo valor deverá ser apurado em liquidação de sentença, apurando-se os juros e a correção monetária incidentes sobre os descontos indevidos desde o desembolso, de forma individualizada por cada um dos beneficiários alcançados pela decisão;

c) Subsidiariamente, em caso de não acatamento do pedido principal, que caso se mantenham os descontos previdenciários das parcelas remuneratórias transitórias, que estas sejam incorporadas ao benefício do servidor;

d) A condenação dos Apelados nas custas e honorários advocatícios.”

O Estado de Mato Grosso, em suas contrarrazões, requereu o desprovimento do recurso e a manutenção da sentença.

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça, se absteve, ante a ausência das razões que justifiquem a intervenção ministerial (ID. 151350681).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como acima consignado, trata-se de recurso de apelação, interposto pela Associação dos Gestores Governamentais do Estado de Mato Grosso, em face da sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, em sentença proferida nos autos da ação de obrigação de fazer c/c repetição de indébito proposta em face do Estado de Mato Grosso e Mato Grosso Previdência – MTPREV, que julgou improcedentes os pedidos que objetivavam determinar a suspensão dos descontos previdenciários realizados sobre proventos de natureza indenizatória ou não habitual, bem como a devolução dos valores descontados indevidamente.

Extrai-se dos autos que na origem trata-se de ação de obrigação de não fazer com repetição de indébito proposta pela
ASSOCIAÇÃO DOS GESTORES GOVERNAMENTAIS DO ESTADO DE MATO GROSSO – AGGEMT
em face do
ESTADO DE MATO GROSSO
, em que a parte requer, em síntese, que a requerida seja compelida a não realizar descontos previdenciários sobre proventos de natureza indenizatória ou não habitual, requerendo, ainda, a devolução dos valores descontados indevidamente, sob o argumento de que tais parcelas não são incorporadas à aposentadoria.

O magistrado de primeiro grau julgou improcedentes os pedidos iniciais.

Primeiramente, insta consignar que, relativamente à reponsabilidade da cobrança e restituição dos descontos previdenciários em questão, a Lei Complementar no. 560/2014 estabelece que o MT PREV é entidade autárquica com personalidade jurídica própria, dotada de autonomia administrativa, financeira e patrimonial; e, portanto, legítima para responder por questões relacionadas à contribuição previdenciária a partir da vigência da referida norma (01/01/2015).

Portanto, a responsabilidade e, por consequência, a legitimidade passiva do apelado ESTADO DE MATO GROSSO se limita aos proventos pagos até dezembro de 2014, quando da criação da autarquia MT PREV.

Pois bem.

A Lei Federal n. 10.887/2004, que regulamenta as alterações introduzidas no artigo 40 da Constituição da Republica pela Emenda Constitucional n. 41/2003, afasta a incidência de contribuições previdenciárias sobre funções de confiança, cargos em comissão e funções gratificadas.

Vale a transcrição:

Art. 4o A contribuição social do servidor público ativo de qualquer dos Poderes da União, incluídas suas autarquias e fundações, para a manutenção do respectivo regime próprio de previdência social, será de 11% (onze por cento), incidentes sobre:

I - a totalidade da base de contribuição, em se tratando de servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do regime de previdência complementar para os servidores públicos federais titulares de cargo efetivo e não tiver optado por aderir a ele; (...)

§ 1o Entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas: (...)

VIII - a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função comissionada ou gratificada;

Por sua vez, o artigo 40, §§ 2o e 3o da Constituição Federal, dispõe:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados os critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

(...)

§ 2o. Os proventos de aposentadoria, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão.

§ 3o. Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei.

Para mais, o parágrafo 3o do artigo 2o da Lei Complementar Estadual n. 202/04 expressamente dispõe que, “para efeito de aferição das contribuições previdenciárias, não se incluem na base de cálculo prevista no inciso I, as verbas de caráter indenizatório”.

Vejamos:

“(...) Art. 2o As alíquotas relativas às contribuições mensais para o custeio do sistema previdenciário dos servidores públicos do Estado do Mato Grosso, por força do que estabelecem o § 18 do art. 40 e o § 1o do art. 149, da Constituição Federal (redação dada pela Emenda Constitucional no
41/03
) e o art. 4o da Emenda Constitucional no
41/03
, ficam fixadas nos seguintes percentuais:
I - 14% (quatorze por cento): (Nova redação dada pela LC
654/2020
)

§ 3o Para efeito de aferição das contribuições previdenciárias, não se incluem na base de cálculo prevista no inciso I, as verbas de caráter indenizatório.
(...)”

Como se vê, tanto a legislação Federal quanto a norma Estadual afastam a possibilidade da cobrança de contribuição previdenciária sobre verbas decorrentes do exercício de cargo em comissão ou função comissionada e gratificada, em razão de sua natureza transitória.

Cumpre mencionar, no ponto, que a remuneração pelo exercício de função comissionada ou gratificada, bem como pela ocupação de cargo em comissão, realiza-se enquanto perdurar a situação excepcional de exercício do cargo ou função.

Nesse viés, trata-se de contraprestação com natureza “pro labore faciendo”, de caráter transitório, cujo pagamento somente se justifica enquanto o servidor se encontrar no efetivo exercício da atividade remunerada pela gratificação.

Por outro lado, a contribuição previdenciária deve ater-se ao subsidio mensal do servidor, valor tomado como referência para formação de seu patrimônio previdenciário.

Não sendo a vantagem transitória parte integrante do valor de referência para cálculo dos proventos de aposentadoria, não há que se falar em contribuição sobre esse valor.

Tanto assim que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema 163), já decidiu acerca da impossibilidade de incidência de contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria, fixando a seguinte tese: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade’”.

Dessa forma, se os proventos de aposentadoria não poderão exceder o valor da remuneração do servidor no cargo efetivo, por consequência, o desconto previdenciário também deverá ser calculado com base nesse parâmetro, sem inclusão das verbas de caráter indenizatório.

Pela relevância do julgado, vale a transcrição da íntegra da ementa:

Ementa: Direito previdenciário. Recurso Extraordinário com repercussão geral. Regime próprio dos Servidores públicos. Não incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria. 1. O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e (b) o princípio da solidariedade. 2. A leitura dos §§ 3o e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios”. Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria. 3. Ademais, a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial. 4. Por fim, não é possível invocar o princípio da solidariedade para inovar no tocante à regra que estabelece a base econômica do tributo. 5. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade.” 6. Provimento parcial do recurso extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas. (STF, RE 593068, Relator Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2018, DJe 056, de 21-03-2019).

Deste modo, existindo norma excluindo da base de cálculo da contribuição previdenciária devida pelos servidores da ativa referente as verbas de caráter indenizatório, mas não incorporáveis aos vencimentos, nenhuma razão existe para a manutenção da exação contestada.

Portanto, as verbas indenizatórias recebidas pelo servidor não integram os proventos de aposentadoria por expressa vedação legal e, também não pode incidir a contribuição previdenciária sobre a totalidade de seus vencimentos, devendo tomar por base apenas o subsidio do cargo efetivo.

Nessa linha, a contribuição previdenciária sobre as verbas de natureza indenizatória discriminadas nos autos deve cessar, devendo ser ressarcido os valores descontados indevidamente, observando-se a prescrição quinquenal.

Os valores devidos deverão ser apurados em liquidação de sentença, sendo corrigidos monetariamente pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), nos termos dos temas 810 e 905.

Por outro lado, para o cálculo de juros moratórios deve ser observado o disposto no artigo
161
,
§ 1o
, do
Código Tributário Nacional
, a partir do trânsito em julgado, nos termos do verbete no
188
da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça.

Posto isso, DOU PROVIMENTO ao Apelo para retificar a sentença e julgar procedente os pedidos da presente ação, declarando a inexistência dos débitos não alcançados pela prescrição quinquenal, bem como dos valores vincendos no decorrer deste feito, e a consequente obrigação de não fazer correspondente a não mais incluir verbas de caráter indenizatório e eventual na base de cálculo da contribuição previdenciária dos servidores substituídos pela entidade apelante.

Quanto aos honorários advocatícios, por se tratar de condenação ilíquida, a fixação do percentual deve ser realizada após a liquidação do julgado nos termos do disposto no
85
,
§ 4o
, inciso
II
, do
Código de Processo Civil
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/05/2023