Tribunal: TJMT
Processo: 1001091-76.2020.8.11.0018
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-06-27
Data de publicação: 2023-06-28

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO INDENIZATÓRIA - ACIDENTE DE TRÂNSITO - PROVA PERICIAL TÉCNICA REQUERIDA - FATOS CONTROVERSOS - INDEFERIMENTO - PRELIMINAR CERCEAMENTO DE DEFESA ACOLHIDA - SENTENÇA CASSADA.
Nos termos do art. 1.009, § 1o, do CPC, "As questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões.".
Considerando a controvérsia dos fatos, deve-se oportunizar às partes a produção de prova pericial quando esta for imprescindível para o deslinde do feito, sob pena de caracterizar-se o cerceamento do direito de defesa.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1001091-76.2020.8.11.0018
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Acidente de Trânsito]
Relator:
Des(a). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[GABRIEL OLIVEIRA DE SOUZA - CPF: 076.928.081-12 (APELADO), DEYVID NEVES DELBOM - CPF: 029.777.061-60 (ADVOGADO), OI S.A. - CNPJ: 76.535.764/0329-32 (APELANTE), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), OI S.A. - CNPJ: 76.535.764/0001-43 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO INDENIZATÓRIA - ACIDENTE DE TRÂNSITO - PROVA PERICIAL TÉCNICA REQUERIDA - FATOS CONTROVERSOS - INDEFERIMENTO - PRELIMINAR CERCEAMENTO DE DEFESA ACOLHIDA - SENTENÇA CASSADA.

Nos termos do art. 1.009, § 1o, do CPC, "As questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões.".

Considerando a controvérsia dos fatos, deve-se oportunizar às partes a produção de prova pericial quando esta for imprescindível para o deslinde do feito, sob pena de caracterizar-se o cerceamento do direito de defesa.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto por
OI S.A
contra sentença prolatada pelo Juízo da 1a Vara Cível da Comarca de Juara/MT que, nos autos da “Ação Indenizatória” n.o1001091-76.2020.8.11.0018
, movida em seu desfavor por
GABRIEL OLIVEIRA DE SOUZA
nos termos do inciso I do artigo 487 do Código de Processo Civil
,
JULGOU PROCEDENTE
os pedidos formulados na inicial para condenar a requerida ao pagamento do valor de R$20.000,00 (vinte mil reais) a título de danos morais, com juros de 1,0% ao mês desde o evento danoso (data do acidente) e correção monetária desde o arbitramento, pelo IPCA-E e, por fim, condenou a requerida ao pagamento dos honorários advocatícios, os quais fixou em 10% do proveito econômico.

Em síntese, a parte apelante defende o provimento do Recurso de Apelação e a consequente reforma da sentença suscitando, preliminarmente, a nulidade da sentença consistente no cerceamento de defesa ante o indeferimento da prova pericial.

Alega que “
ao sentenciar, o Juízo singelo entendeu que a testemunha teria afirmado que em Juara, somente há a operadora Oi, todavia, ao contrário, aquela testemunha afirma que há, ao menos, duas operadoras de telefonia na Comarca – Oi e Vivo/Telefônica – bem como, que não havia qualquer identificação da propriedade do fio
”, id.155257732 - Pág.4.

Assevera que não houve menção na r.sentença acerca da informação trazida com a defesa de que há outras operadoras de internet no município de Juara/MT, qual alega a apelante que a fiação é “praticamente igual àquela de telefonia”.

Menciona que “
a r. sentença ignorou confusão feita pela testemunha, ao dizer que o acidente ocorreu na Av. Planeta, ao passo que a inicial narra ter ocorrido na Av. Brasil, tratando-se de ruas diferentes, conforme demonstrado nas alegações finais
”, id.155257732 - Pág.5.

Ressalta que o objetivo da perícia requerida era justamente para confirmar o exato local do acidente e, sobretudo, confirmar se há fios de telefonia e/ou internet de outras operadoras no local.

Ademais, alega que “supondo-se que seja o local descrito na petição inicial, vale lembrar que o auto de constatação da Sra. Oficiala de Justiça (id. 48432875) é inconclusivo sobre o tipo e a propriedade do fio”.

Destaca que, consoante ressai dos autos, a presente ação foi proposta inicialmente pela parte autora perante o Juizado Especial, todavia, foi extinto pela c. Turma Recursal do Mato Grosso, pela incompetência daquele JEC para a realização da necessária prova pericial, ressaltando que tais questões “
somente poderiam ser reveladas por meio da realização de prova técnica que poderia identificar a existência de outros fios naquele poste próximo ao acidente experimentado pelo apelado
”, id. 155257732 - Pág.5.

Que o julgamento com supressão injustificada desta prova essencial, suprimindo parte da fase instrutória do processo, resulta em cerceamento de defesa da apelante, com flagrante violação do princípio constitucional previsto no art. 5o, XXXV e LV, da CF, além

de negar vigência aos arts. 3o, 4o, 6o e 369 do CPC, na medida em que, ao impedir a realização desta perícia, negou a tutela jurisdicional efetiva, amputando da recorrente a possibilidade de demonstração do direito alegado.

Alega que a sentença deve ser cassada para o fim de que o processo volte a instância de origem para a necessária reabertura da fase de instrução, promovendo-se a ampla dilação probatória, com a realização da prova pericial.

Defende a nulidade da sentença por carência de fundamentação “eis que deixou de conhecer toda a matéria posta ao seu exame, determinando o retorno dos autos à instância singela, para reapreciação”.

No mérito, alega equivoco da r.sentença quanto a distribuição do ônus probatório; responsabilidade subjetiva da apelante; fato negativo; ausência de prova da conduta ilícita e da culpa da apelante.

Menciona equivoco ao assentar pela responsabilidade objetiva pois trata-se de suposta conduta omissiva pois mesmo que a apelante atue na qualidade de concessionária, a prestar serviço público, o fato discutido na demanda não é afeto, propriamente, à prestação deste serviço.

Defende que “o ponto fundamental a ser considerado é que existe mais de uma fiação afixada no poste do local em que houve o acidente, sendo elementar que somente um estudo técnico poderia apontar a quem deve ser atribuída eventual responsabilidade pela propriedade deste fio. E é exatamente por isso que não se pode afirmar, sem sombra de dúvidas, qual a empresa responsável pelos fatos discutidos nos autos, quanto menos que seja a recorrente’, id. 155257732 - Pág.9.

Assevera ainda que “a testemunha disse que o acidente ocorreu na Av. Planeta, ao passo que a inicial narra ter ocorrido na Av. Brasil (...)”.

Pontua que tal contradição desacredita a versão dos fatos apresentada na inicial; afeta diretamente o direito de defesa da apelante na medida que diligenciou
in loco
para aferir acerca da rede de telefonia e internet no local indicado tanto que foi sustentado com a defesa que o único fio é aquele que faz a ligação da linha telefônica n.65 3556 4782 e do qual não consta qualquer registro de defeito ou rompimento na data ou nos dias recentes que antecederam ao alegado acidente.

Que, se o acidente ocorreu em outro local, a empresa sequer teve oportunidade de verificar se, por exemplo, a existência de qualquer rede de sua propriedade neste outro local, importando, grave cerceamento de defesa.

Destaca que no “Boletim de Ocorrência de Acidente de Trânsito apresentado pelo autor, além de ser unilateral, é baseado em mero “achismo”, e tampouco indica quem seria o causador do dano”.

Insiste a apelante “no fato de que a testemunha afirma que a Oi não é a única operadora de telefonia e internet na localidade, de sorte que, como dito na contestação, o fio causador do acidente poderia pertencer tanto à operadora Vivo/Telefônica, como também a qualquer outra empresa local que presta serviços de fibra óptica. Inclusive, a testemunha é categórica ao dizer que não havia qualquer identificação da Oi no fio que diz ter ela mesmo enrolado e deixado próximo a uma árvore”.

Alega ausência de nexo de causalidade sendo descabida a condenação da requerida em danos morais. Subsidiariamente, pugna pela minoração do valor arbitrado.

Ao final, requer seja o recurso conhecido e provido para o fim de, preliminarmente, cassar a sentença em razão da nulidade por cerceamento de defesa na medida em que o Juízo de origem rejeitou o pedido de produção de prova pericial, não permitindo à apelante a produção de prova que demonstraria a existência de outras empresas a compartilhar o poste do local do acidente com suas fiações.

Requer, ainda, como consequência, seja determinada a reabertura da fase probatória, a fim de possibilitar a realização da referida perícia. Ainda, preliminarmente, que se reconheça a carência de fundamentação da sentença, ou, subsidiariamente, conheça diretamente do pedido (CPC, no art. 1.013). Alternativamente, quanto ao mérito, conceder total provimento ao recurso, para reformar a sentença e fixar a responsabilidade subjetiva por ato omissivo, com necessidade de prova de culpa pelo autor-apelado, sobretudo porque o ônus imposto à apelante cuida de provar fato negativo, uma prova impossível, reconhecendo-se, por consectário lógico, a ausência de provas da conduta ilícita e da culpa da apelante, afastando-se a indenização por dano moral. Subsidiariamente, pugna pela redução do valor arbitrado, devendo ser adequado aos parâmetros da razoabilidade, proporcionalidade e vedação do enriquecimento sem causa, não devendo ultrapassar o valor de R$ 3.000,00, requerendo a inversão do ônus da sucumbência.

Contrarrazões recursais pelo desprovimento do apelo e manutenção da r.sentença, (id.155257737).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

P R E L I M I N A R

-

NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA

A Apelante defende, preliminarmente, cerceamento de defesa, sob alegação da necessidade de perícia
a fim de d
emonstrar o exato local do acidente e, sobretudo, confirmar se há fios de telefonia e/ou internet de outras operadoras no local.

Pois bem. Inicialmente, compulsando os autos, verifico que no id.155257694 - Pág.1, as partes foram intimadas para a especificação de provas, oportunidade que a parte autora pugnou produção de prova testemunhal (id.15525766) e a requerida apelada requereu a produção de perícia para o fim de “provar a quem pertence o cabo causador do acidente noticiado na inicial”, id. 155257699 - Pág.1.

Na decisão saneadora (id. 155257702), deferiu-se o pedido de prova testemunhal, restando indeferido o pedido de prova pericial tendo constado na r.decisão que “
foi realizado laudo de constatação no local, pelo Oficial de Justiça devidamente juntado aos autos com fotos e vídeos
”.

Cumpre destacar que a pretensão de realização de prova pericial não está atingida pela preclusão, pois, nos termos do art. 1.009, §1o, do CPC, se a decisão proferida na fase de conhecimento não desafiar o agravo de instrumento, deverá ser arguida em preliminar de apelação ou nas contrarrazões, como ocorreu no caso em julgamento.

Neste contexto, entendo que assiste razão à apelante, considerando a importância da produção da prova pericial para o deslinde da questão em julgamento.

Ora, especificadas as provas que se pretende produzir, estas somente devem ser rejeitadas se consideradas inúteis, irrelevantes ou desnecessárias.

Nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - ACIDENTE DE TRÂNSITO - PROVA PERICIAL IMPRESCINDÍVEL AO DESLINDE DA DEMANDA - INDEFERIMENTO - CERCEAMENTO DE DEFESA - SENTENÇA CASSADA.

- Nos termos do art. 1.009, § 1o, do CPC, "As questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões.".

- O indeferimento da produção de prova reputada imprescindível ao esclarecimento dos fatos e deslinde do feito constitui cerceamento de defesa, especialmente se especificada em tempo e modo oportunos.

(TJMG -

Apelação Cível

1.0000.20.603313-6/002, Relator(a): Des.(a) Valdez Leite Machado , 14a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 24/02/2023, publicação da súmula em 24/02/2023)

Na espécie, o julgamento da lide sem a produção da prova pericial oportunamente requerida poderá resultar em prejuízo para a parte ré, a quem incumbe o ônus de provar a existência de fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito invocado pelo autor, nos termos do art. 373, II, do CPC.

Da análise dos autos, verifica-se que o processo está instruído com Boletim de Ocorrência e Laudo de Exame de Corpo de Delito (id.155257193 - Pág.1/7) contendo a narrativa do acidente e de onde ressai que “trafegava pela Av. Brasil, na motocicleta (...)
quando não visualizou um fio que acredita ser de uma empresa telefônica, que estava muito baixo no meio da avenida vindo a atingir o pescoço do comunicante
, causando uma lesão no pescoço além de ter sofrido uma queda com a motocicleta(...).

Do “Auto de Constatação” realizado pelo Oficial de Justiça (id. 155257691) extrai-se que “(...) compareci a Av. Brasil, em frente ao número 105 (no 104-N casa do Pedreiro), Jd. América, onde constatei a existência de fiação, cuja situação pode ser verificada através de fotos e do vídeo anexos. (...)”. Juntou fotos da diligencia e vídeo (id. 155257692 - Pág.1/4.

Na audiência de instrução e julgamento, a testemunha arrolada pela parte autora afirmou que “
morava no Jardim América, na Avenida Planeta
, eu tinha um comércio lá, um bar (...) a moto do rapaz tinha ido bem longe, o rapaz estava caído com um fio de telefone enrolado no pescoço (...)
de telefone, eu ainda peguei o fio um pedaço do fio
(...) enrolei para não ter outro acidente (...)
no dia eu ainda fiz um vídeo falando sobre a respeito da Avenida Planeta ali
(...) e ali a avenida é muito escura e direto acontece acidente ali”, (id.155257716).

Desta feita, tenho que as provas carreadas aos autos, a meu ver, não são elucidativas e conclusivas para o deslinde da causa ante a controvérsia com relação ao objeto que teria dado causa ao acidente (cabo/fio) bem ainda quanto ao exato local do acidente de trânsito sofrido pelo autor (Avenida Brasil ou Avenida Planeta), afigurando-se necessários elementos técnicos e outros esclarecimentos para
se chegar à verdade real dos fatos.

Portanto, deve ser acolhida a preliminar de cerceamento de defesa deduzida em sede de preliminar nas razões da apelação, para declarar a nulidade da sentença, cassando-a, e determinado o retorno dos autos à primeira instância, oportunizando-se a realização da prova pericial requerida, por ser imprescindível para o deslinde do feito.

Julgo prejudicada a análise das demais matérias constantes das razões recursais.

Diante do exposto, acolho a preliminar de cerceamento de defesa, para declarar a nulidade da sentença, cassando-a, e determinado o retorno dos autos à primeira instância para a realização da perícia,
nos termos da fundamentação supra
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/06/2023