Tribunal: TJMT
Processo: 1007254-63.2021.8.11.0042
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-06-21
Data de publicação: 2023-06-27

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR EX OFFICIO – RECONSIDERAÇÃO DA DOSIMETRIA PENAL – NÃO CONHECIMENTO – GENERALIDADE – OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – 2. PRELIMINAR DE NULIDADE – BUSCA DOMICILIAR ILEGAL – INOCORRÊNCIA – EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA INGRESSO NO DOMICÍLIO DO RÉU – 3. MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO – PROCEDÊNCIA – NÃO COMPROVAÇÃO DE VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE – MERA PRESUNÇÃO – IN DUBIO PRO REO – EXTENSÃO, DE OFÍCIO, AO CORRÉU – 4. TRÁFICO DE DROGAS – ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVA OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS – IMPOSSIBILIDADE – PROVA DA MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME – HARMÔNICAS DECLARAÇÕES JUDICIAIS DAS TESTEMUNHAS – VERSÃO DA DEFESA QUE NÃO FOI MINIMAMENTE COMPROVADA NOS AUTOS – APREENSÃO DE 560G DE MACONHA, BALANÇA DE PRECISÃO E ALTO VALOR EM DINHEIRO – 5. TRÁFICO PRIVILEGIADO – INCIDÊNCIA – INVIABILIDADE – DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – 6. REGIME SEMIABERTO – IMPROCEDÊNCIA – PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS – PRELIMINAR REJEITADA – RECURSO DE UM DOS RÉUS DESPROVIDO – DEMAIS APELOS PROVIDOS EM PARTE – PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
1. Inexistindo manifesta ilegalidade a ser reconhecida de ofício, é inviável o conhecimento de pedido para “reconsideração da pena”, se formulado de forma genérica e sem a exposição das razões da pretensão, sob pena, de violação ao princípio da dialeticidade, especialmente porque “(...) O efeito devolutivo do recurso de apelação criminal encontra limites nas razões expostas pelo recorrente, em respeito ao princípio da dialeticidade que rege os recursos no âmbito processual penal pátrio, por meio do qual se permite o exercício do contraditório pela parte que defende os interesses adversos, garantindo-se, assim, o respeito à cláusula constitucional do devido processo legal. (...)” (AgRg no HC 545.758/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 16/12/2019);
2. Não existe ilegalidade na busca domiciliar realizada por agente público, se o crime tem natureza permanente, in casu, o tráfico de entorpecente, e a medida acarretou na prisão em flagrante dos réus, sobretudo quando houver como houve, fundadas razões para tanto. No caso dos autos, a ação policial se justificou no fato dos policiais terem flagrado o momento em que, em via pública, um dos réus entregava substância entorpecente a um usuário de drogas;
3.1. Imperiosa a absolvição dos réus da autoria do crime de Associação ao Tráfico de drogas, se inexistente prova robusta, cabal, da existência do vínculo associativo, com a demonstração, inclusive, da estabilidade e permanência, a tal tipo de crime, inerentes. A propósito, “(...) "para a caracterização do crime de associação para o tráfico, é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, uma vez que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não é suficiente para a configuração do tipo do art. 35 da Lei 11.343/2006" (AgRg no HC 573.479/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/5/2020, DJe 27/5/2020). (...)” (HC 461.985/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 10/08/2020);
3.2. Se o corréu não pleiteou a absolvição da autoria do crime de Associação para o tráfico de drogas, mas se encontra em idêntica situação fático-processual que os demais apelantes, deve lhe ser reconhecida, de ofício, a extensão dos efeitos da decisão do v. acórdão, com fulcro no art. 580 do CPP.
4. Impõe-se manter a condenação dos Apelantes pelo delito de Tráfico de droga, inadmitindo-se a desclassificação para Porte/Posse de droga para consumo pessoal, se comprovadas a materialidade do delito de Tráfico e sua autoria, por meio de robusto acervo probatório que contemple prova testemunhal e pericial quanto à apreensão de 560 gamas de maconha, encontradas com o apelante e em sua residência, aliadas à falta de prova acerca da alegação de que os agentes policiais teriam “plantado” os entorpecentes para incriminá-los;
5. Se o laudo pericial de quebra de dados telefônicos revelou mensagens que comprovam a reiterada traficância pelos réus, ainda que em mera coautoria, conclui-se que eles se dedicavam às atividades criminosas, o que impede a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06.
6. Estabelecida a pena-base acima do mínimo legal, tendo em vista a quantidade e natureza das drogas, é possível a fixação de regime prisional mais gravoso, observando-se o teor do Enunciado no. 47 da TCCR/TJMT (“A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade”).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1007254-63.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MARCOS ANTONIO FARIA RIBEIRO - CPF: 016.824.591-44 (APELANTE), IGOR SOUZA PEREIRA - CPF: 021.864.491-45 (ADVOGADO), RODRIGO DE MESQUITA MORAIS - CPF: 032.815.871-27 (ADVOGADO), RENAN DA SILVA OLIVEIRA - CPF: 059.541.571-70 (APELANTE), SAMUEL DE OLIVEIRA VARANDA - CPF: 038.861.101-41 (ADVOGADO), LUANNA LUCHOSKI ALVES IZAIAS - CPF: 048.805.905-41 (ADVOGADO), TAMELLA GOMES DOS SANTOS DA SILVA - CPF: 103.007.711-85 (APELANTE), ALTAMIRO LOPES DA SILVA - CPF: 845.305.881-49 (TERCEIRO INTERESSADO), CLERISMAR SANTOS PEREIRA - CPF: 720.866.961-91 (TERCEIRO INTERESSADO), SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1.
PRELIMINAR
EX OFFICIO
– RECONSIDERAÇÃO DA DOSIMETRIA PENAL – NÃO CONHECIMENTO – GENERALIDADE – OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE –
2
. PRELIMINAR DE
NULIDADE
–
BUSCA DOMICILIAR ILEGAL – INOCORRÊNCIA – EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA INGRESSO NO DOMICÍLIO DO RÉU –
3. MÉRITO
–
ABSOLVIÇÃO
–
ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO
–
PROCEDÊNCIA – NÃO COMPROVAÇÃO DE VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE – MERA PRESUNÇÃO –
IN DUBIO PRO REO
– EXTENSÃO, DE OFÍCIO, AO CORRÉU –
4. TRÁFICO DE DROGAS
–
ABSOLVIÇÃO
POR FALTA DE PROVA OU
DESCLASSIFICAÇÃO
PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS
– IMPOSSIBILIDADE – PROVA DA MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME – HARMÔNICAS DECLARAÇÕES JUDICIAIS DAS TESTEMUNHAS –
VERSÃO DA DEFESA QUE NÃO FOI MINIMAMENTE COMPROVADA NOS AUTOS –
APREENSÃO DE 560G
DE MACONHA, BALANÇA DE PRECISÃO E ALTO VALOR EM DINHEIRO –
5. TRÁFICO PRIVILEGIADO
– INCIDÊNCIA – INVIABILIDADE – DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS –
6. REGIME SEMIABERTO
– IMPROCEDÊNCIA – PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS –
PRELIMINAR REJEITADA
–
RECURSO DE
UM DOS RÉUS DESPROVIDO
–
DEMAIS APELOS PROVIDOS EM PARTE
– PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

1.
Inexistindo manifesta ilegalidade a ser reconhecida de ofício, é inviável o conhecimento de pedido para
“reconsideração da pena”
, se formulado de forma genérica e sem a exposição das razões da pretensão, sob pena, de violação ao princípio da dialeticidade, especialmente porque
“(...) O efeito devolutivo do recurso de apelação criminal encontra limites nas razões expostas pelo recorrente, em respeito ao princípio da dialeticidade que rege os recursos no âmbito processual penal pátrio, por meio do qual se permite o exercício do contraditório pela parte que defende os interesses adversos, garantindo-se, assim, o respeito à cláusula constitucional do devido processo legal. (...)”
(AgRg no HC 545.758/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 16/12/2019);

2. Não existe ilegalidade na busca domiciliar realizada por agente público, se o crime tem natureza permanente,
in casu
, o tráfico de entorpecente, e a medida acarretou na prisão em flagrante dos réus, sobretudo quando houver como houve,
fundadas razões
para tanto. No caso dos autos, a ação policial se justificou no fato dos policiais terem flagrado o momento em que, em via pública, um dos réus entregava substância entorpecente a um usuário de drogas;

3.1.
Imperiosa a absolvição dos réus da autoria do crime de Associação ao Tráfico de drogas, se inexistente prova robusta, cabal, da

existência do vínculo associativo, com a demonstração, inclusive, da estabilidade e permanência, a tal tipo de crime, inerentes
. A propósito,
“(...) "para a caracterização do crime de associação para o tráfico, é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, uma vez que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não é suficiente para a configuração do tipo do art. 35 da Lei 11.343/2006" (AgRg no HC 573.479/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/5/2020, DJe 27/5/2020). (...)”
(HC 461.985/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 10/08/2020);

3.2.
Se o corréu não pleiteou a absolvição da autoria do crime de Associação para o tráfico de drogas, mas se encontra em idêntica situação fático-processual que os demais apelantes, deve lhe ser reconhecida,
de ofício
, a
extensão dos efeitos
da decisão do v. acórdão, com fulcro no art. 580 do CPP.

4. Impõe-se manter a condenação dos Apelantes pelo delito de Tráfico de droga, inadmitindo-se a desclassificação para Porte/Posse de droga para consumo pessoal, se comprovadas a materialidade do delito de Tráfico e sua autoria, por meio de robusto acervo probatório que contemple prova testemunhal e pericial quanto à apreensão
de
560 gamas de maconha
,
encontradas com o apelante e em sua residência
, aliadas à falta de prova acerca da alegação de que os agentes policiais teriam “plantado” os entorpecentes para incriminá-los;

5.
Se o laudo pericial de quebra de dados telefônicos revelou mensagens que comprovam a reiterada traficância pelos réus, ainda que em mera coautoria, conclui-se que eles se dedicavam às atividades criminosas, o que impede a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06.

6.
Estabelecida a pena-base acima do mínimo legal, tendo em vista a quantidade e natureza das drogas, é possível a fixação de regime prisional mais gravoso, observando-se o teor do Enunciado no. 47 da TCCR/TJMT (
“A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade”
).

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de r
ecursos de Apelações Criminais
, interpostos a tempo e modo por
Marcos Antônio Faria Ribeiro
,
Renan da Silva Oliveira
e
Tamella Gomes dos Santos da Silva
, contra a sentença anexada sob Id. 154697793, pela qual foram condenados como autores dos crimes de
Tráfico de drogas
(art. 33,
caput,
Lei no. 11.343/06) e
Associação para o tráfico
(art. 35, Lei no. 11.343/06).

Enquanto
Marcos
foi apenado com
8 anos
de
reclusão
, em regime
fechado
, e
1.200 dias-multa
; à
Renan
foi imposta a pena de
10 anos
e 6 meses
de
reclusão
, em
regime fechado
, e
1.450 dias-multa
; e, à
Tamella
foi imposta a pena de
8 anos e 6 meses
de
reclusão
,
em regime
fechado
, e

1.250 dias-multa
.

Em suas
razões
recursais, os apelantes
Renan
e
Tamella
arguiram
preliminar de
nulidade
das provas obtidas por meio de busca domiciliar sem autorização judicial para tanto.
No mérito
,
almejaram
a
absolvição
por falta de prova ou a
desclassificação
do crime de Tráfico de drogas
para
posse de drogas para consumo pessoal. O apelante
Renan
almejou, ainda,
“a reconsideração da dosimetria da pena, para que seja majorada nos mínimos legais, visto que ocorreu uma ofensa ao princípio do no bis in idem”
(sic); e,
Tamella
pleiteou a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o da Lei no. 11.343/06.
Por sua vez, o apelante
Marcos
pugnou que lhe seja fixado regime prisional
semiaberto
(Ids. 154697818, 154697820 e 154697834).

As
contrarrazões
do Ministério Público de primeiro grau são pela
rejeição da preliminar
e
desprovimento
dos recursos (Ids. 154697828 e 154697839)
;
igualmente
, a
Procuradoria-Geral de Justiça em seu parecer, assim opinou, conforme sumário que segue transcrito (Id. 160148173):

“Apelações Criminais - Tráfico ilícito de entorpecentes e associação ao tráfico [art. 33, caput e art. 35, caput, ambos da Lei no 11.343/2006] - sentença condenatória - irresignação defensiva - 1. Preliminar: Pedido de nulidade absoluta do processo, em razão da suposta violação de domicílio praticada na ocasião da prisão em flagrante e consequente nulidade das demais provas obtidas por meio ilegal [Renan da Silva e Tamella Gomes] - insubsistência - crimes permanentes - dispensabilidade de mandado - existência de fundada suspeita – atitude suspeita na frente da residência chamou a atenção dos militares, que acabaram por localizar droga com um dos suspeitos, o qual admitiu a traficância e informou que a corré havia adentrado no imóvel com o restante do entorpecente e do dinheiro - evidente ocorrência de crime - legitimidade da ação policial - 2. Mérito: 2.1. Pretendida absolvição dos réus Renan da Silva e Tamella Gomes, quanto aos delitos de tráfico ilícito de entorpecentes e associação ao tráfico, por ausência de provas, ou desclassificação do tráfico de drogas para uso próprio - inviabilidade - provas seguras e concretas da mercancia de drogas, bem como da respectiva associação - autorias e materialidades exuberantemente comprovadas - vínculo associativo evidenciado - 2.2.
Requerida redução das penas-bases de ambos delitos [Renan da Silva] - inadmissibilidade - expressiva quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos e existência de maus antecedentes, que justificam a majoração das censuras basilares

–
2.3. Requestada aplicação da causa de diminuição descrita no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 [Tamella Gomes] - inadmissibilidade - requisitos legais não preenchidos – apelante condenada por associação ao tráfico - 2.4. Almejada fixação de regime semiaberto para o início do desconto das reprimendas [Marcos Antônio e Tamella Gomes] - improcedência - circunstâncias judiciais desfavoráveis - fixação de regime mais gravoso devidamente fundamentada na sentença para o corréu Marcos e, quanto à corré Tamella, a pena arbitrada ultrapassa o montante previsto na alínea “a”, § 2o, art. 33, do CP, de modo que correta a cominação do regime mais gravoso - manutenção do decisum que se impõe - Pelo desprovimento dos recursos .”

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, data da assinatura digital.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

No dia
20.4.2021
, por volta da 1h40min., na Avenida Vitória, s/n, Jardim Videira, Cuiabá/MT,
Renan da Silva Oliveira
e
Tamella Gomes dos Santos da Silva

tinham em depósito e traziam consigo três porções de maconha (560g) em associação com
Marcos Antônio Faria Ribeiro
, que trazia consigo trinta e uma porções de cocaína (168,11g), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Após a regular instrução criminal, o Juízo de 1o grau condenou
Marcos Antonio Faria Ribeiro
,
Renan da Silva Oliveira
e
Tamella Gomes dos Santos da Silva
como autores dos crimes de Tráfico de drogas (art. 33,
caput,
Lei no. 11.343/06) e Associação ao tráfico (art. 35, Lei no. 11.343/06). Enquanto
Marcos
foi apenado com 8 anos de reclusão, em regime fechado, e 1.200 dias-multa; à
Renan
foi imposta a pena de 10 anos
e 6 meses de reclusão, em regime fechado, e 1.450 dias-multa; e, à
Tamella
foi imposta a pena de 8 anos e 6 meses de reclusão,
em regime
fechado
, e
1.250 dias-multa.

Neste grau de jurisdição, superadas as questões preliminares,
Renan
e
Tamella

almejaram
a
absolvição
por falta de prova ou a
desclassificação
do crime de Tráfico de drogas para
posse de drogas para consumo pessoal. A apelante
Tamella
pleiteou, ainda, a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o da Lei no. 11.343/06.
Por sua vez, a apelante
Marcos
pugnou apenas que lhe seja fixado regime prisional semiaberto.

I – ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS

Primeiramente, registre-se que, para restar configurado o crime de Associação para o tráfico, a Lei Antidrogas exige que o agente atue movido por um dolo específico, consistente na
vontade de se associar a outrem de forma estável
,
permanente e mediante prévia divisão de tarefas
, tudo com o fito de levar a cabo o tráfico de drogas.

Sob esse prisma, é imprescindível a demonstração de que os agentes compõem uma verdadeira
societas sceleris
, constituída com o propósito de efetuar reiteradamente, ou não, transações mercantis envolvendo substâncias entorpecentes.

Sobre a matéria, colaciono julgado deste e. Tribunal:

“(...) O reconhecimento da associação para o tráfico pressupõe: 1) cometimento de tráfico por duas ou mais pessoas; 2) comprovação do liame subjetivo; 3) conjugação de vontades; 4) estabilidade e permanência do agrupamento. Em outras palavras, “impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância” (TJMT, Enunciado Criminal 5). “A prática conjunta da traficância pelos acusados, por si só, não induz ao vínculo associativo permanente com divisão de tarefas, mas sim ao concurso eventual de pessoal.”

(TJMT, Ap no 82944/2017) (...)” (N.U 0000570-70.2017.8.11.0078, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/06/2020, Publicado no DJE 04/06/2020)

Na hipótese destes autos, porém, observo que as provas colhidas não contemplam dados capazes de revelar a existência de vínculo permanente e duradouro entre os apelados, sendo possível inferir pelas provas produzidas nos autos, tão somente, o cometimento de crimes de Tráfico de drogas em concurso de agentes.

É verdade que o conjunto probatório aponta o envolvimento deles com a traficância reiterada, contudo, não constituem prova segura de que se associavam, de forma estável e permanente, para tal finalidade.

Com efeito, dos dados extraídos dos aparelhos celulares dos réus, se constata que eles atuavam reiteradamente na traficância, atendendo aos pedidos de usuários de droga. Em coautoria, os réus vendiam pequenas porções de substância entorpecente por meio do aplicativo denominado
WhatsApp
, contudo, as provas produzidas permitem apenas essa conclusão, de coautoria na venda de drogas.

O acervo probatório é convincente para conferir a certeza necessária, apenas, de que os réus cometeram o crime de tráfico de drogas em mais de uma ocasião, entretanto, a meu ver,
“(...) “O conjunto probatório não é suficiente para ensejar a condenação em relação ao crime de associação ao narcotráfico. Não há a mínima descrição necessária da atuação de cada um dos envolvidos - com exceção da venda de drogas que, obviamente, caracterizou o tráfico de entorpecentes – muito menos especificada a divisão de tarefas ou delimitação das funções para exercerem reiteradamente a traficância, elementos que caracterizam o tipo. Outrossim, a associação exige um vínculo associativo, a vontade de se associar separada da vontade necessária à prática do crime de tráfico, situação que também não restou caracterizada in casu.” (TJMT, Ap no 28465/2018) (...)”
(N.U 0004549-48.2018.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 13/08/2019, Publicado no DJE 19/08/2019).

Nesse contexto, o que se contata é a união dos réus para a comercialização de droga, cada um obtendo alguma vantagem sobre essa prática, inexistindo informações no conjunto probatório de eles formaram associação estruturada com a finalidade de comercializar substâncias entorpecentes. Diante disso, afirmar a existência de associação para tráfico de drogas, no caso em apreço, é mera presunção.

Consigne-se aqui,
que
a traficância reiterada, por si só,
não
comprova a associação
, porque a própria tipificação legal dispõe, para configuração da infração, a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33,
caput
e § 1o, e 34, de forma reiterada, ou não.

Não é o concurso de agentes para o cometimento do Tráfico de drogas que se exige para caracterizar a associação, mas da intenção deles de, em um estruturado grupo de pessoas, permanecer na atividade da mercancia de drogas; ou seja, deve ser comprovado, indene de dúvidas, o objetivo dos envolvidos de que a associação entre eles seja estável e duradoura, não estando comprovada cabalmente essa hipótese nos autos.

Nesse sentido, aliás, é o entendimento do STJ:

“(...) É consabido que, "para a caracterização do crime de associação para o tráfico, é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, uma vez que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não é suficiente para a configuração do tipo do art. 35 da Lei 11.343/2006" (AgRg no HC 573.479/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/5/2020, DJe 27/5/2020). (...)” (HC 461.985/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 10/08/2020)

A propósito, destaca-se que a caracterização da associação para o tráfico de drogas não depende da mercancia em si, que seria apenas mais uma prova da associação posta em prática. O que diferencia a coautoria exercida por diversas vezes da associação, é a existência do elemento subjetivo do tipo penal do art. 35. Enquanto uma (associação) exige a prova da
intenção/dolo
de se associar com o objetivo de praticar quaisquer das condutas do art. 33,
caput
e § 1o e 34, todos da Lei no. 11.343/06 (
e assim permanecer de forme estável
); a outra (mera coautoria por diversas vezes) exige tão somente a prova das condutas previstas nos artigos acima mencionados, e não da intenção de permanecer praticando-as.

De fato, é uma linha muito tênue, mas não pode ser confundida!

Diante dessas considerações, impõe-se o provimento do pedido de absolvição dos réus
Renan
e
Tamella
, quanto ao crime de Associação ao tráfico de drogas, por insuficiente probatória, o que deve ser estendido
de ofício
ao corréu
Marcos
, nos termos do

art. 580 do CPP.

II – PLEITO ABSOLUTÓRIO – RENAN E TAMELLA – TRÁFICO DE DROGAS

A
existência do crime
e sua
autoria delitiva
estão comprovadas pelas declarações das testemunhas na fase policial e judicial (Id. 154697218 - Pág. 8/12,
154697726 e

154697764)
, corroboradas pelo teor do Auto de Prisão em Flagrante Delito (Id. 154697219), Termo de Apreensão (Id. 154697218 - Pág. 13) e laudos periciais (Id. 154697218 - Pág. 17/22 e 154697766), que revelam a apreensão de três porções de maconha (560g) e
168,11g de cocaína (encontradas com o corréu
Marcos
),
sendo apreendidos, ainda, o valor de R$3.383,60 em dinheiro e uma balança de precisão; conjunto de provas que demonstram, à saciedade, que os apelantes
Renan
e
Tamella
praticaram o crime de tráfico de entorpecentes.

A
testemunha

Altamiro Lopes da Silva
, policial militar, afirmou na fase investigativa que realizavam patrulhamento pelo bairro quanto avistaram
Tamella
,
Renan
e um terceiro indivíduo (não identificado) em frente a uma residência.
Renan
estava repassando uma espécie de involucro para o indivíduo não identificado, contudo, ao perceberem a aproximação da viatura, o indivíduo dispensou o invólucro ao chão e fugiu (não sendo possível abordá-lo). Enquanto isso,
Tamella
entrou rapidamente na residência e
Renan
foi abordado, sendo localizado com ele o valor de R$150,00 em dinheiro e uma porção de maconha; ao verificar o invólucro jogado no chão, tratava-se de outra porção de maconha. Em seguida,
Renan
confirmou que estava vendendo o entorpecente para o indivíduo não identificado. No interior da residência, constatou-se que
Tamella
estava no banheiro, tentando esconder grande quantia em dinheiro, sendo que, durante a busca domiciliar foi encontrado um tablete de maconha. Na ocasião,
Tamella
e
Renan
indicaram a residência do indivíduo que lhes forneceu o entorpecente, local onde o corréu
Marcos
foi encontrado portando 31 porções de pasta base de cocaína e R$138,50 em dinheiro.

Em juízo,
Altamiro
disse que estavam em rondas pela região, quando avistaram uma movimentação suspeita na residência dos réus e, em um primeiro momento efetuaram a abordagem de
Renan
e
“localizamos mais entorpecentes dentro da casa, grande quantidade de dinheiro”
. Em razão da atitude suspeita de um terceiro indivíduo em frente à residência dos réus (usuário que estaria ali comprando droga) que decidiram realizar a abordagem, mas o indivíduo foragiu. Por fim,
a testemunha ressaltou suas declarações na fase policial, de que
“a equipe em patrulhamento visualizou quando uma pessoa foi entregar um invólucro a outra pessoa”
, sendo que, a
abordagem acabou ocorrendo pelo lado de dentro do portão da residência, pois, conforme iam se aproximando dos réus para a abordagem,
“a gente entrou junto com eles praticamente”
.

Em ambas as fazes da persecução penal, os apelantes negaram a traficância, admitindo apenas que uma parte da maconha encontrada no interior da residência lhes pertence e seria destinada ao consumo pessoal de
Renan
.

No entanto, apesar da insistência dos apelantes em afirmar que os policiais teriam armado a situação de flagrante delito e lhes atribuído injustamente a propriedade de outras substâncias entorpecentes, inexistem indícios de que os agentes da polícia militar que participaram da ocorrência tivessem qualquer interesse escuso em apontar inocentes como autores de crime, "plantando" provas para incriminá-los.

Vale ressaltar que a mera condição das testemunhas de agentes públicos não pode acarretar a inidoneidade de seus depoimentos, especialmente, quando suas declarações harmônicas com as demais provas, são tomadas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e gozam de fé pública.

Acerca do tema, esta Corte editou o Enunciado Orientativo no 8,
in verbis
:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
.

Quanto às alegações de tortura sofrida pelos apelantes durante sua abordagem policial, extrai-se do exame de corpo de delito que:
Tamella
apresentava escoriação na região nasal; e,
Renan
, escoriação plana em região dorsal esquerda (Id. 154697218 - Pág. 73/84), lesões que não correspondem com o alegado excesso de força ou tortura por parte dos policias.

Outrossim, a mercancia de drogas pelos apelantes foi corroborada pelas provas periciais produzias por meio da extração de dados do aparelho celular deles, de onde se extrai diversos diálogos via
WhatsApp
dando conta do comércio de drogas realizado por
Renan
,
Tamella
e
Marcos
(Id. 154697766 e 154697774).

Por fim, não passou despercebida a contradição entre as palavras dos apelantes no que se refere à origem da quantia em dinheiro encontrada no interior da sua residência (R$3.383,60). Enquanto
Tamella
afirmou na delegacia que o montante é oriundo do trabalho de
Renan
como “charreteiro”,
Renan
disse nessa mesma ocasião que recebeu o indigitado dinheiro pela venda de um veículo Fiat Uno. Em Juízo, ambos passaram a sustentar que o dinheiro é oriundo do trabalho de ambos, em especial porque
Renan
trabalha com venda de cavalos e carros.

Não bastasse, é certo que a origem lícita do dinheiro não foi minimamente comprovada por qualquer meio, seja testemunhal ou documental. Consigne-se aqui, que, no âmbito do processo penal, o ônus probatório é da acusação, pois, o acusado não é obrigado a fazer provas contra si. Todavia, não se pode deixar de considerar que compete à defesa demonstrar os fatos sustentados em favor do réu, o que não ocorreu no caso em apreço. Aliás, acerca do tema, o art. 156 do Código de Processo Penal dispõe que
“A prova da alegação incumbirá a quem a fizer”
.

Nesse sentido:

“(...) O artigo 156 do Código de Processo Penal determina que a prova da alegação incumbirá a quem fizer, sendo, inclusive, oportunizado ao réu a indicação de provas para confirmar a versão apresentada, o que não ocorreu
in casu
, motivo pelo qual a tese defensiva não encontra amparo. (...)” (N.U 0005285-26.2013.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/07/2019, Publicado no DJE 02/07/2019)

Prosseguindo, r
egistro que a mera condição de usuário de drogas não é capaz, por si só, de descaracterizar o tipo penal do tráfico de entorpecentes, conforme entendimento já sedimentado neste e. Tribunal de Justiça, por meio do Enunciado Orientativo no. 3, da TCCR/TJMT,
in verbis
:
“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.”
(INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA No 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Dito isso, registre-se que o legislador previu no
§ 2o, do art. 28, da Lei no. 11.343/06,
que
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

E em observância à disposição acima,
não me convenço
de que a
droga encontrada com
Renan
e no interior da residência, se destinava ao seu uso exclusivo.

Apesar do apelante ter afirmado que a substância entorpecente se destinava ao consumo pessoal, a versão não é crível, pois, trata-se de
560g de maconha
, quantidade expressiva para o uso de uma única pessoa.

Não me convence a alegação de que ele consumiria sozinho todo o entorpecente apreendido, pois, estamos diante de
560g
de maconha, o que é capaz de
produzir
mais de 560 cigarros
(
se levarmos em consideração que
para a confecção de um
cigarro
de
maconha
é necessário em média a quantidade de 0,5 a 1,0 grama da substância
).

Sobre isso, rememorando as lições do
Des. Rui Ramos Ribeiro
(vide HC 142288/2009), “
a noção de pequena ou grande quantidade de droga apreendida varia de substância para substância. Por exemplo, no caso da cocaína consumida via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama; diferentemente,
em um cigarro de maconha há 0,33 gramas da citada substância entorpecente
”.
Destaquei

Destaco também, outro precedente:

“(...) Revela-se inverossímil a tese de consumo próprio das drogas apreendidas [maconha e pasta-base de cocaína], se a quantidade encontrada – 435g (quatrocentos e trinta e cinco gramas) de maconha – possibilitaria a confecção de mais de 400 (quatrocentos) cigarros,
“se levado em conta que para fabricar um cigarro utiliza-se menos de um grama de erva”
(TJMT, Ap 30241/2018),
sobretudo porque a
cannabis
é perecível
(STJ, HC 297872/SP). (...)” (N.U 0013951-25.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 09/04/2019, Publicado no DJE 09/04/2019) Destaquei

E, ainda, colaciono trecho de decisão do
Ministro Rogério Schietti Cruz
, do STJ, em que há citação de pertinente aresto de julgado do TJRS,
in verbis
:

“(...) "Tóxicos. Traficância. 7,24 g de cocaína e
7,03 g de maconha não constituem pequena quantidade
, porque permitem, respectivamente, 144 a 145 carreirinhas e
9 a 10 baseados
. Substância acondicionada em papelotes e saquinhos. (...) A conjugação de todos esses dados autoriza a condenação nos lindes do art. 12 da Lei de Tóxicos." (TJRS. Apelação Criminal n. 69.300.827-8, relator Desembargador Luis Carlos de Carvalho Leite; RJTJRS 159/192). (
Apud
STJ - AREsp: 684636 MG 2015/0071518-1, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Publicação: DJ 06/12/2018)

Diante de todo esse contexto, entendo que é possível extrair a certeza necessária para a condenação dos apelantes como autores do crime de Tráfico de drogas, não havendo que se cogitar de desclassificação da conduta para porte de drogas para consumo pessoal.

Como é cediço, a prova da alegação incumbirá a quem a fizer (CPP, art. 156), tendo a Defesa se limitado a negar a autoria do delito, sem produzir, em contrapartida, qualquer prova convincente apta a desconstituir o conjunto probatório e harmônico dos autos. Assim, estando
comprovada a existência do crime e sua autoria
e consolidada a versão dos fatos pelos depoimentos prestados, impõe-se manter a condenação dos apelantes pelo crime de Tráfico de entorpecentes, não havendo que se falar em desclassificação para uso.

III – TRÁFICO PRIVILEGIADO - TAMELLA

No caso em tela, o
magistrado
a quo
deixou de aplicar, em favor de
Tamella
, a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06, considerando que,
“(...) embora primária, ela não reúne bons antecedentes, ressaltando que já responde outra ação penal pelo mesmo crime de tráfico de drogas, além do mais foi condenada pelo delito de associação ao tráfico, que torna a concessão do referido benefício incompatível”
.

Apesar de tê-los absolvido quanto à autoria do delito de Associação ao tráfico de drogas, verifica-se
pelas provas colacionadas aos autos, a exemplo da quebra de sigilo telefônico, que os apelantes se dedicavam às atividades criminosas.

Do ludo pericial de Ids. 154697766 e 154697774, extrai-se diálogos via
WhatsApp
, datados de fevereiro a abril de 2021, demonstrando a dedicação deles ao comércio de drogas, o que não permite a conclusão de que fossem traficantes ocasionais, mas sim, de que se dedicavam efetivamente às atividades delituosas.

Acerca do tema, destaca-se, a título de ilustração, entendimento deste e. Tribunal, sobre a matéria:

“(...) Para que seja aplicada a minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, faz-se imprescindível a presença concomitante de todos os requisitos elencados neste dispositivo legal, quais sejam: primariedade; bons antecedentes;
não dedicação a atividades criminosas
; tampouco integração a organizações com tal desiderato, de modo que, na hipótese,
restando verificada a dedicação à atividade criminosa por parte do sentenciado, não há como lhe conceder esse benefício
. (...)” (Ap 45724/2018, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 28/11/2018, Publicado no DJE 05/12/2018) Destaquei

A propósito, é o entendimento deste e. TJMT:

“(...) A quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006. (Redação alterada pelo Incidente de Uniformização de Jurisprudência no 100269/2017, disponibilizado no DJE no 10257, em 16/05/2018).

Diante de todo esse contexto, é evidente a dedicação do apelante às atividades ilícitas, fazendo do crime seu meio de vida, de modo que, inviável a concessão da causa especial de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06.

IV – DOSIMETRIA PENAL

Renan

Quanto ao réu
Renan
, considerando que o absolvi da autoria do crime do art. 35 da Lei no. 11.343/06, remanesce a condenação ao delito previsto no art. 33 da Lei no. 11.343/06, à pena individualizada de
6 anos e 6 meses de reclusão
, e
650 dias-multa
, que não merece reparos.

Tratando-se de réu reincidente e considerando a quantidade e natureza das drogas, mantenho o regime prisional
fechado
.

Tamella

Quanto aos réus
Tamella
e
Marcos
, considerando que os absolvi quanto ao crime do art. 35 da Lei no. 11.343/06, remanesce a condenação ao delito previsto no art. 33 da Lei no. 11.343/06, à pena de
5 anos e 6 meses de reclusão
, e
550 dias-multa
(
Tamella
) e 5 anos de reclusão e 500 dias-multa (Marcos), que não merece reparos.

Quanto ao regime prisional, milita em desfavor de ambos, a quantidade e natureza das drogas, o que impede o regime mais brando (art. 33, § 3o, CP), de modo que mantenho o regime prisional
fechado
.

Nesse sentido é o Enunciado no. 47 da TCCR/TJMT:
“A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade”
.

Diante do que foi exposto,
de ofício
, deixo de conhecer o pedido para reconsideração da pena de Renan e, em
parcial consonância com o parecer
da PGJ,
nego provimento
ao apelo de
Marcos
,

rejeito a preliminar
arguida por
Renan
e
Tamella
e,
dou-lhes parcial provimento
ao apelo, para absolvê-los da autoria do crime previsto no art. 35, Lei no. 11.343/06, o que estendo,
de ofício
, ao corréu
Marcos
.

Por outro lado, os réus permanecem condenados pela autoria do crime de Tráfico de drogas às seguintes reprimendas:
Renan
, à pena de
6 anos

e 6 meses
de
reclusão
, em regime
fechado
, e
650 dias-multa
;
Tamella
, à pena de
5 anos

e 6 meses
de
reclusão
, em regime
fechado
, e
550 dias-multa
; e,
Marcos
, à pena de
5 anos
de
reclusão
, em regime
fechado
, e
500 dias-multa
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/06/2023