Tribunal: TJMT
Processo: 1003043-47.2022.8.11.0042
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-02-14
Data de publicação: 2023-02-17

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, INCISOS III E V, DA LEI N.o 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – DOSIMETRIA – PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – VARIEDADE E QUANTIDADE DE DROGA – ART. 42, DA LEI N.o 11.343/2006 – JUSTIFICATIVA INIDÔNEA – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – REQUISITOS CUMULATIVOS – EVIDENCIADO DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA – QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE ALIADOS A OUTROS ELEMENTOS DOS AUTOS – APELANTE QUE NÃO FAZ JUS A MINORANTE – DETRAÇÃO PENAL – DESCABIMENTO – PERÍODO DE CUMPRIMENTO DE PENA PROVISÓRIA QUE NÃO IMPLICA EM ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA – ART. 59 C/C ART. 33, § 2o, ALÍNEA ‘A’, E § 3o, AMBOS DO CÓDIGO PENAL C/C ART. 42 DA LEI DE DROGAS – RECURSO DESPROVIDO.
A pena-base no mínimo legal somente se torna possível quando inexistir circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante, no presente caso a fundamentação utilizada para exasperar a pena-base pela quantidade de drogas é idônea, devendo ser mantida a pena.
O apelante não preenche os requisitos da causa especial de diminuição descrita no parágrafo 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/2006, pois em se tratando de agente que se dedica a atividade criminosa, em razão expressiva quantidade de droga aliados a outros elementos dos autos, não há que se falar em aplicação da minorante prevista no art. 33, parágrafo 4°, da Lei 11.343/06.
Considerando o art. 59 c/c art. 33, § 2o, alínea ‘a’, e § 3o, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas, o período de cumprimento de pena provisória não implicaria em alteração do regime inicial de cumprimento da pena.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1003043-47.2022.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), KAIO HENRIQUE DO CARMO TAVARES - CPF: 056.058.211-05 (APELANTE), GEOVANI MENDONCA DE FREITAS - CPF: 389.288.926-00 (ADVOGADO), FERNANDO CESAR MORAES KOEHLER - CPF: 011.072.561-19 (TERCEIRO INTERESSADO), DIANDRO RAMOS LACERDA - CPF: 023.551.511-64 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
ART. 33,
CAPUT
, C/C ART. 40, INCISOS III E V, DA LEI N.o 11.343/06
– IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – DOSIMETRIA –
PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – VARIEDADE E QUANTIDADE DE DROGA – ART. 42, DA LEI N.o 11.343/2006 – JUSTIFICATIVA INIDÔNEA – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – REQUISITOS CUMULATIVOS – EVIDENCIADO DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA – QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE ALIADOS A OUTROS ELEMENTOS DOS AUTOS – APELANTE QUE NÃO FAZ JUS A MINORANTE – DETRAÇÃO PENAL – DESCABIMENTO – PERÍODO DE CUMPRIMENTO DE PENA PROVISÓRIA QUE NÃO IMPLICA EM ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA – ART. 59 C/C ART. 33, § 2o, ALÍNEA ‘A’, E § 3o, AMBOS DO CÓDIGO PENAL C/C ART. 42 DA LEI DE DROGAS – RECURSO DESPROVIDO.

A pena-base no mínimo legal somente se torna possível quando inexistir circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante, no presente caso a fundamentação utilizada para exasperar a pena-base pela quantidade de drogas é idônea, devendo ser mantida a pena.

O apelante não preenche os requisitos da causa especial de diminuição descrita no parágrafo 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/2006, pois em se tratando de agente que se dedica a atividade criminosa, em razão expressiva quantidade de droga aliados a outros elementos dos autos, não há que se falar em aplicação da minorante prevista no art. 33, parágrafo 4°, da Lei 11.343/06.

Considerando o art. 59 c/c art. 33, § 2o, alínea ‘a’, e § 3o, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas, o período de cumprimento de pena provisória não implicaria em alteração do regime inicial de cumprimento da pena.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal extraído dos autos da Ação Penal n.o 1003043-47.2022.8.11.0042, originária da 9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, na qual,
Kaio Henrique do Carmo Tavares
foi condenado pela prática dos crimes previstos no art. 33,
caput
, c/c art. 40, incisos III e V, da Lei n.o 11.343/06, ao cumprimento da pena privativa de pena total de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 820 (oitocentos e vinte) dias-multa. (Id. 136338191)

Não se conformando com os termos da sentença o apelante interpôs recurso de apelação. Em suas razões requer a fixação da pena-base no mínimo legal; a aplicação da causa de diminuição do §4o, do art. 33, da Lei n.o 11.343/2006; por fim pleiteia a realização da detração e consequentemente a fixação do regime inicial semiaberto. (Id. 136338209)

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo desprovimento do recurso e consequente manutenção incólume

sentença de primeiro grau
.
(Id. 121261453)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Jorge da Costa Lana, manifestou-se pelo desprovimento do recurso, assim sintetizando: (Id. 126872180)

“APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/06 – PRELIMINAR DE NULIDADE - INADMISSIBILIDADE – ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO – IMPOSSIBILIDADE – PENA-BASE NO MÍNIMO - IMPOSSIBILIDADE - APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE – PELO IMPROVIMENTO DO RECURSO”.

A Douta revisão

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado

Kaio Henrique do Carmo Tavares
, como incurso nas sanções do art. 33,
caput
; da Lei no 11.343/06.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 136337243)

“No dia 15 de fevereiro de 2022, por volta das 09h15min, na Rodovia BR 364, Km 387, nesta cidade de Cuiabá-MT, o denunciado KAIO HENRIQUE DO CARMO TAVARES foi preso em flagrante delito por transportar e trazer consigo drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, o que fazia entre diferentes Estados da Federação, e utilizando-se de transporte público de passageiros (ônibus).

Segundo consta, na data do fato, uma equipe de Policiais Rodoviários Federais (PRF) iniciou os procedimentos para a fiscalização de veículos de transporte de passageiros, com a utilização de cães farejadores, no Posto da PRF, no km 387, da BR 364, no município de Cuiabá/MT.

Durante o período de fiscalização de rotina, o ônibus interestadual, pertencente a empresa Util, fazendo a linha Cuiabá/MT x Rio de Janeiro/RJ, foi abordado no Posto da PRF, momento em que os policiais solicitaram as passagens e os documentos pessoais dos passageiros.

Ato contínuo, quando foram averiguar o passageiro que viajava na poltrona 25, o ora denunciado Kaio, os policiais perceberam que ele apresentou excessivo nervosismo com a presença policial no interior do ônibus. Ao ser indagado sobre o motivo da viagem, o denunciado respondeu que teria ido até Cáceres/MT para resolver assuntos relacionados a um processo judicial em seu desfavor, em face do qual o denunciado afirmou que havia sido preso pela PRF com uma motocicleta roubada.

Diante do ocorrido, considerando a fundada suspeita existente, a equipe da PRF avistou uma bolsa preta embaixo da poltrona, tendo os policiais perguntado ao denunciado se a bolsa pertencia a ele, tendo confirmado que sim. Na sequência, a equipe policial abriu o aludido objeto e encontrou 02 (dois) tabletes de substância análoga a pasta base de cocaína, momento em que o denunciado confessou que os entorpecentes eram de sua propriedade.

Na ocasião ainda foram apreendidos itens pessoais pertencentes ao denunciado, os quais seriam a quantia em dinheiro, no valor de R$ 282,00 (duzentos e oitenta e dois reais), uma mochila com roupas, um aparelho celular da marca Motorola, modelo K9, com tela danificada, além de um documento pessoal.

O laudo pericial no. 3.14.2022.83295-01, acostado às fls. 14/18- IP, concluiu que as 02 (duas) porções apreendidas, compostas de material amarelado, compactado, revestidas individualmente por camadas internas de fita adesiva de cor verde e por camadas externas de filme plástico transparente, em formato do tipo “ t ijolo”, pesando 2,115 kg (dois quilos e cento e quinze gramas), apresentaram resultado positivo para COCAÍNA, esta que é substância entorpecente, de uso proscrito no Brasil, que é considerada capaz de causar dependência física e psíquica, elencada na lista F1, da Portaria n.° 344/ANVISA/MS. Interrogado, às fls. 20/21-IP, o denunciado exerceu o direito de ficar em silêncio.”

A materialidade e autoria do delito em questão não foram objetos de irresignação da Defesa, cingindo-se o presente apelo, tão somente sobre a dosimetria, portanto, para melhor compreensão, realizo sua transcrição:

“
DOSIMETRIA E FIXAÇÃO DA PENA

Primeira fase:

Destaco que a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (hum mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o art. 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n°. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, há razão para exasperar a reprimenda,
em razão da quantidade – 2,115 kg
(dois quilos, cento e quinze gramas), apresentaram resultado POSITIVO para “COCAÍNA”.

A esse respeito é como se posiciona os Tribunais Superiores:

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL - APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 1000347-92.2021.8.11.0003 - APELANTE: GABRIEL FREITAS CAVALCANTE - APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO – EMENTA - APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA PRETENDENDO A REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – GRANDE QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS – REPRIMENDA BASILAR DESPROPORCIONAL ÀS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO – READEQUAÇÃO DO QUANTUM DA PENA – PREQUESTIONAMENTO – MERA INDICAÇÃO DE DISPOSITIVOS – INSUFICIÊNCIA – NECESSIDADE DE INDICAÇÃO DE PONTOS DE VIOLAÇÃO ESPECÍFICOS – RECURSO PROVIDO EM PARTE, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

A quantidade (15 kg de maconha) e a natureza (cocaína) das drogas apreendidas prestam a justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06.

O prequestionamento de matéria, para fins de interposição de recursos às instâncias superiores, deve confrontar os dispositivos indicados com a sentença, não se mostrando suficiente o mero apontamento de artigos ou súmulas.

(N.U 1000347-92.2021.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 07/12/2021, Publicado no DJE 10/12/2021)

EMENTA - APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – NEGATIVA DE PROPRIEDADE DAS DROGAS APREENDIDAS, DESPROPORCIONALIDADE DA ELEVAÇÃO DA PENA-BASE PELA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE, PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, DIREITO À REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU REDUÇÃO DAS PENAS E ESTABELECIMENTO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO – DECLARAÇÃO DOS POLICIAIS MILITARES – DESCRIÇÃO COERENTE DAS APREENSÕES DE 339,90G DE COCAÍNA E 27,689KG DE MACONHA – BUSCA DOMICILIAR APÓS FUGA EM DIREÇÃO À CASA – ENTREVISTA COM VIZINHOS – RESIDÊNCIA UTILIZADA PARA DEPÓSITO DE DROGAS – APELANTE MORADOR E RESPONSÁVEL PELA GUARDA DAS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES – ENUNCIADO CRIMINAL 7 DO TJMT – ÔNUS DA DEFESA DE COMPROVAR SUAS TESES – ACÓRDÃOS DO TJMT – CONDENAÇÃO PRESERVADA – NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS – PENA-BASE FIXADA EM 2 (DOIS) ANOS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – PROPORCIONALIDADE – EFEITOS NOCIVOS DA COCAÍNA E DIVERSIDADE DE DROGAS – DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL DO STJ – PENA BASILAR CONSERVADA – CONTUMÁCIA EM DELITOS IDÊNTICOS, DA MESMA ESPÉCIE E/OU VOLTADOS AO COMÉRCIO ILÍCITO DE DROGAS – ÓBICE À MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – ARESTO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO – ENUNCIADO CRIMINAL 47 DO TJMT E ORIENTAÇÃO DO STJ – RECURSO DESPROVIDO.

Por se tratar de crime de ação múltipla, o tráfico de drogas consuma-se com a prática de qualquer das condutas descritas no art. 33 da Lei no 11.343/2006 (TJMT, Enunciado Criminal 7), dentre as quais ter em depósito substância entorpecente para comercialização ilícita.

No conflito do exercício de autodefesa, não se pode superestimar a versão do infrator em desprestígio/relativização à narrativa dos agentes policiais, de modo a inverter os valores de fé pública e idoneidade presumidas de servidor público que exerce sua nobre função (TJMT, AP 0019358-17.2015.8.11.0042).

Cabe à Defesa o ônus de comprovar suas teses, nos termos do art. 156 do CPP, de modo que “não prospera pedido de absolvição do delito de tráfico se a versão apresentada pelo agente mostra-se isolada no conjunto probatório” (TJMT, AP N.U 0005627-17.8.11.0042).

Os depoimentos dos policiais militares, responsáveis pela prisão em flagrante, e o Relatório subscrito pelos investigadores de Polícia, em harmonia com as demais provas [apreensão de grande quantidade de drogas, além de petrechos utilizados na preparação para venda], afiguram-se “idôneos para sustentar a condenação criminal” (TJMT, Enunciado Criminal 8).

“Havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório.” (TJMT, AP N.U 0005380-73.2018.8.11.0007)

A apreensão de 339,90g (trezentos e trinta e nove gramas e noventa centigramas) de cocaína e 27,689kg (vinte e sete quilogramas e seiscentos e oitenta e nove gramas) justificam a exasperação da reprimenda basilar. A fixação em 2 (dois) anos acima do mínimo legal, além de não se mostrar desarrazoada ante os efeitos nocivos da cocaína e a diversidade de drogas apreendidas, está de acordo com diretriz jurisprudencial do c. STJ (AgRg no REsp 1819607/SP).

A contumácia em delitos idênticos, da mesma espécie e/ou voltados ao comércio ilícito de drogas obsta o reconhecimento da figura privilegiada (STJ, AgRg no HC no 598.057/SC), notadamente porque esse “benefício é destinado apenas ao traficante ocasional, e não àquele que faz da mercancia de drogas o seu meio de vida e ainda integra organização criminosa” (TJMT, AP N.U 50004644-47.2018.8.11.0042).

A quantidade de maconha apreendida [27,689kg] justifica a manutenção do regime inicial fechado (TJMT, Enunciado Criminal 47), ainda que o apelante seja primário e a reprimenda inferior a 8 (oito) anos (STJ, AgRg no AREsp 1584895/SP).

(N.U 0008101-53.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 01/12/2020, Publicado no DJE 03/12/2020)

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL - APELAÇÃO No 0000870-10.2015.8.11.0108 – CLASSE 417 – COMARCA DE TAPURAH - APELANTE :- DARCISO SAVI - APELADO :- MINISTÉRIO PÚBLICO

EMENTA - APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – 1) ABSOLVIÇÃO POR ILICITUDE DA PROVA OBTIDA POR MEIO DA INTERVENÇÃO POLICIAL – INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – ALEGADA OFENSA – INOCORRÊNCIA – CRIME DE NATUREZA PERMANENTE – FUNDADA SUSPEITA DE HIPÓTESE DE FLAGRANTE DELITO – PROVAS VÁLIDAS – 2) ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA A FIGURA DE POSSE PARA CONSUMO PESSOAL – IMPOSSIBILIDADE – DEPOIMENTOS COERENTES DE POLICIAIS ALIADOS A OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS – DENÚNCIAS ANÔNIMAS ANTERIORES – RÉU FLAGRADO DISPENSANDO UM PACOTE DE ENTORPECENTE PELA JANELA – CONDENAÇÃO MANTIDA – 3) DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – CONSIDERADA A NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (68,4 G DE PASTA BASE DE COCAÍNA E 2,3G DE MACONHA) – ART. 42 DA LEI 11.343/2016 – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – 4) CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA – ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – VEDAÇÃO DO PRIVILÉGIO PELA REINCIDÊNCIA – 5) MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA – NÃO ACOLHIMENTO – RÉU REINCIDENTE CONDENADO À PENA SUPERIOR À 04 (QUATRO) ANOS – RECURSO DESPROVIDO.

1) O tráfico de drogas, por ser crime de natureza permanente, cuja situação de flagrância se protrai no tempo, dispensa a expedição de mandado judicial para que os policiais possam adentrar na residência de propriedade do suspeito, sendo legítimas e suficientes as provas obtidas por ocasião do flagrante parar embasar a sentença condenatória, tornando-se inviável a absolvição do agente e descabida a alegação de ofensa ao princípio da inviolabilidade de domicílio.

2) Não tem procedência o pedido de absolvição ou desclassificação do tráfico para a conduta de uso, se as provas constantes dos autos são suficientes para atestar que as drogas apreendidas com o réu seriam destinadas à comercialização – apreensão de quantidade significativa de entorpecente, denúncia anônima anterior de que o local era um ponto de venda de droga, réu flagrado na tentativa de dispensar uma sacola com entorpecente pela janela, ligação recebida no aparelho celular de um usuário almejando comprar o produto ilícito e os depoimentos coerentes dos policiais–, não restando dúvida quanto à traficância exercida.

3) Não há como reduzir a pena-base do apelante, se o magistrado considerou desfavoráveis a quantidade e natureza de droga apreendida (68,4 g de pasta base de cocaína e 2,3g de maconha), a demonstrar maior reprovabilidade de sua conduta, circunstância que autoriza a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42, da Lei 11.343/06.

4) A reincidência do acusado torna inaplicável a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, ante o não preenchimento de todos os requisitos exigidos para obtenção do benefício.

5) Não obstante o quantum da pena imposta ao condenado seja inferior a 08 (oito) anos, o fato de o réu ser reincidente não autoriza a imposição de regime mais brando, devendo ser mantido o fechado, nos termos do art. 33, §2o, “b” do Código Penal.

6) Recurso desprovido.

(N.U 0000870-10.2015.8.11.0108, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 03/03/2021, Publicado no DJE 08/03/2021)

Acerca da conduta social e personalidade do condenado, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em seu prejuízo.

Quanto à culpabilidade, tem-se que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, compreende-se, através de detida análise dos autos, conforme folha de antecedentes criminais, inexistir dados desfavoráveis na vida pregressa do réu que possam incidir prejudicialmente em sua vivência atual.

As demais circunstâncias judiciais (motivo, circunstâncias e consequência do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso,
DEIXO
de pronunciar a respeito.

Assim,
considerando a quantidade de entorpecente, conforme fundamentação supra
, FIXO a pena-base em
06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa
.

Segunda fase:

Nesta fase, inexiste agravante em desfavor do sentenciado.

Por outro lado, verifico que o condenado confessou o delito, o que justifica a aplicação da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal. Desse modo, atenuo sua pena em 06 (seis) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa.

Assim, encontro a pena nesta fase de
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
.

Terceira fase:

Reconheço a causa de aumento de pena disposta no artigo 40, inciso V, da Lei de Drogas, portanto,
AUMENTO
a pena anteriormente fixada em 1/6 (um sexto), de modo que encontro a pena em
07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa
.

Reconheço ainda, a causa de aumento de pena disposta no artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas, portanto,
AUMENTO
a pena anteriormente fixada em 1/6 (um sexto), de modo que encontro a pena em
08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 820 (oitocentos e vinte) dias-multa
.

Concernente
ao redutor disciplinado no §4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06
, sabe-se que para a aplicação da causa de diminuição de pena, mister se faz o preenchimento, de forma cumulativa dos requisitos elencados, ou seja, a primariedade do agente, que possua bons antecedentes, não dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa, sendo que a falta de um deles, torna-se inviável a aplicação da benesse.

Destarte, a despeito da primariedade do condenado, não se pode olvidar que a situação versa sobre quantidade correspondente a
2,115 kg
(dois quilos, cento e quinze gramas), apresentaram resultado POSITIVO para “COCAÍNA”, que inclusive seria transportado para o Estado de Goiás, ou seja, com deslocamento entre várias Unidades da Federação, “tarefa que, nesse ramo de atividade ilícita não se confia a qualquer pessoa, mas sim àquelas que se mantem vínculo de confiança, exigindo certo planejamento e organização, considerando a quantidade da droga e o valor do produto ilegal no mercado clandestino. Circunstâncias que indene de dúvidas, demonstram a ligação à atividade criminosa”
[3]
.

Ademais, importante ressaltar que o condenado não forneceu nenhuma informação que pudesse ajudar na localização do proprietário do entorpecente, fato que leva a crer que ele estaria ligado sim a
atividades criminosas voltadas para o tráfico de drogas em grande escala
.

Além disso, o elevado valor de mercado do entorpecente (cocaína) é elemento que revela a dedicação do condenado às atividades criminosas e justificam o afastamento da minorante do tráfico privilegiado.

Nesse sentido, cito o julgado do STJ:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL.POSSIBILIDADE. NÃO OCORRÊNCIA DO BIS IN IDEM. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. REVALORAÇÃO DOS ELEMENTOS FÁTICOS-PROBATÓRIOS. POSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 7/STJ.

I - Conforme orientação do col. STF, a circunstância desfavorável da natureza e quantidade de entorpecentes apreendidos pode ser considerada ora na primeira fase, para exasperar a pena-base, ora na terceira fase da dosimetria, impedindo a aplicação ou modulando a fração de redução da minorante contida no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006.

II - No presente caso, não se considerou o privilégio descrito no parágrafo 4o, do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ao fundamento de que o agravante se dedicava às atividades criminosas, lastreando-se na natureza e quantidade de droga apreendida, qual seja, 10,470 kg de maconha. Assim, a fundamentação exarada é adequada ao caso concreto e justificam o afastamento da figura do tráfico privilegiado. Precedentes.

III - Quanto ao estabelecimento do regime inicial de cumprimento de pena, a quantidade e a natureza da droga foram utilizadas, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastar a incidência da redutora do tráfico privilegiado, sendo, portanto, consideradas como circunstâncias desfavoráveis, a ensejar a aplicação do regime mais gravoso, nos termos do art. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal, e art.

42, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.(...)

IV - Conforme orientação remansosa desta Corte, "[n]ão há violação à Súmula 7 desta Corte quando a decisão limita-se a revalorar juridicamente as situações fáticas constantes da sentença e do acórdão recorridos" (AgRg no REsp n. 1.444.666/MT, Sexta Turma Rela. Mina. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/8/2014) Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1661389/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 31/08/2020)

Recordo que a quantidade de drogas, quando alinhadas à demonstração de dedicação a atividade criminosa, não se considera bis in idem. Vejamos:

STJ “(...) Insta consignar que é entendimento desta Corte que a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para a
elevação da pena-base, e para o afastamento da incidência da
minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas, na terceira fase, não configura bis in idem. Nesse sentido: AgRg no REsp n.
1.255.180/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 15/02/2013; HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/2/2017; HC n. 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/2/2017; AgRg no REsp n. 1.779.825/RO, Quinta Turma Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de
23/05/2019 (...)”. (Processo: HC 619388 / SP HABEAS CORPUS 2020/0271694-5 - Relator(a): Ministro FELIX FISCHER (1109) - Órgão Julgador: T5 - QUINTA TURMA - Data do Julgamento: 03/11/2020 - Data da Publicação/Fonte: DJe 18/11/2020).

Nesse sentido é como se posiciona os Tribunais Pátrios. Vejamos:

STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4o DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/06.
AFASTAMENTO. LEGALIDADE. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA COMO TRANSPORTADOR. AGRAVO IMPROVIDO.

2. Nos termos da jurisprudência deste Sodalício,"a atuação na condição de mula, embora não seja suficiente para denotar que integre, de forma estável e permanente, organização criminosa, configura circunstância concreta e elemento idôneo para valorar negativamente a conduta do agente, na terceira fase da dosimetria, modulando-se a aplicação da causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado, como ocorre na espécie." (AgRg no HC 410.698/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 16/10/2017) AREsp 1687878 (Relator(a): Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA - Data da Publicação: 05/08/2020).

STJ - “(...) Não há falar em bis in idem quando a natureza da droga é sopesada para o aumento da pena-base e a sua quantidade para justificar a impossibilidade de incidência da minorante, porque, nesse caso, tais elementos estão sendo considerados de forma não cumulativa (...)”. (Processo: AgRg na Rcl 38876/SP AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO 2019/0271834-6, Relator(a): Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ (1158) Órgão Julgador S3 – TERCEIRA SEÇÃO Data do Julgamento 13/05/2020 – Data da Publicação/Fonte DJe 21/05/2020).

ENUNCIADO 52 STJ - Incidente de Uniformização de Jurisprudência N° 100269/2017 Disponibilizado no DJE - É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°).

“(...) (HC 432.653/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/4/2018, DJe 26/4/2018).
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006.
EXISTÊNCIA DE PROCESSOS CRIMINAIS EM CURSO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS CONFIGURADA. NÃO INCIDÊNCIA DA MINORANTE IN CASU. GRANDE QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL QUE JUSTIFICA A IMPOSIÇÃO DO REGIME PRISIONAL MAIS SEVERO E A IMPOSSIBILIDADE DA SUBSTITUIÇÃO DE PENA. AGRAVO IMPROVIDO.
1. A existência de inquéritos policiais ou de ações penais em andamento não possui o condão de exasperar a reprimenda-base, consoante o enunciado na Súmula n. 444 deste Superior Tribunal. Contudo, esta Corte firmou entendimento de que a existência de outros processos criminais contra o acusado, ainda que sem condenação transitada em julgado, afasta a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas. Precedentes (...)”. (HC 579534 - Relator(a): Ministro NEFI CORDEIRO - Data da Publicação: 26/06/2020).

TJMT - “APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS [ART. 33, ‘CAPUT’, DA LEI No 11.343/2006] – RECORRENTE FLAGRADO POR POLICIAIS RODOVIÁRIOS FEDERAIS NO TRANSPORTE DE 62 (SESSENTA E DOIS) TABELETES TOTALIZANDO 64,064 [SESSENTA E QUATRO QUILOS E SESSENTA E QUATRO GRAMAS] DE COCAÍNA – MATERIALIDADE E INDICIOS DE AUTORIA – LAUDO DE CONSTATAÇÃO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – AFASTAMENTO DA NEGATIVAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NO VETOR CULPABILIDADE – INVIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA QUE SE AFIGURA LEGÍTIMA, NO CASO, AUTORIZANDO A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE – ENUNCIADO ORIENTATIVO No. 49 DO TJMT – VETOR MANTIDO – PLEITO DE READEQUAÇÃO DA PENA BASE APLICANDO-SE A FRAÇÃO DE 1/6 SOBRE A PENA MÍNIMA PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVADA [CULPABILIDADE/NATUREZA/QUANTIDADEINVIABILIDADADE – MAJORAÇÃO ELEITA PELO JUIZ DA CAUSA ADEQUADA – ACRÉSCIMO APLICADO NA SENTENÇA QUE SE MOSTRA PARAMETRIZADO AO QUE PRELECIONAM OS TRIBUNAIS SUPERIORES – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4°, DO ART. 33 DA LEI No. 11.343/2006 – INVIABILIDADE – MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADA – UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE/NATUREZA DA DROGA APREENDIDA PARA ELEVAR A PENA-BASE (PRIMEIRA FASE) E PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA MINORANTE PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS (TERCEIRA FASE), POR DEMONSTRAR QUE O ACUSADO SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS OU INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, QUE NÃO CONFIGURA BIS IN IDEM – PRECEDENTES DO STF E STJ – CONDIÇÃO DE “MULA” – ELEVADA QUANTIDADE DE COCAÍNA – INTEGRANTE DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA – ORIENTAÇÕES DO STF, STJ E TJMT – APELANTE QUE NÃO FAZ JUS A MINORANTE – PREQUESTIONAMENTO – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO.
Legítima a exasperação da pena-base, pela circunstância judicial da culpabilidade, fundamentada na premeditação e preparo da conduta delituosa. Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. “A fixação da pena-base está diretamente ligada à valoração das circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal. Ainda, considerando o silêncio do Código Penal e a discricionariedade relativa do julgador, a jurisprudência e a doutrina entenderam ser razoável o aumento de 1/8 por cada vetorial desabonadora, a incidir sobre o intervalo de apenamento estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador”. (HC 266.731/MT, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 20/03/2018).“Concernente à possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que (...) o indivíduo que exerce a função de "mula" integra a organização criminosa, o que impede a concessão da benesse legal [...].” (Ap. no 164904/2014 – Relator: Des. RUI RAMOS RIBEIRO – Primeira Câmara Criminal– 4.8.2015). Não resta caracterizado bis in idem se o juízo singular considera a quantidade de entorpecente apenas na primeira fase de dosimetria e afasta o tráfico privilegiado com base na forma de execução do crime.
(N.U 0000681-59.2019.8.11.0086, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 13/05/2020, Publicado no DJE 22/05/2020).

TJMT - APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGA – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA - PRELIMINAR – 1. RECORRER EM LIBERDADE – IMPROCEDÊNCIA – SENTENÇA CONFIRMADA NO TJ – SUBSISTÊNCIA DOS FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA – REQUISITOS ARTIGO 312 DO CPP DEMONSTRADOS – MÉRITO – 2. ABSOLVIÇÃO – FRAGILIDADE PROBATÓRIA – IMPROCEDÊNCIA – APREENSÃO DE 2,329KG DE MACONHA – TENTATIVA DE FUGA DA AÇÃO POLICIAL – BALANÇA DE PRECISÃO E OUTROS PETRECHOS APREENDIDOS – DEPOIMENTO DE POLICIAIS – IDONEIDADE - CONDENAÇÃO MANTIDA – 3. TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPERTINÊNCIA – APREENSÃO DE PETRECHOS DE PESAGEM E SEPARAÇÃO DA DROGA – REGISTRO CRIMINAL ANTERIOR POR ROUBO – INTELIGÊNCIA DOS ENUNCIADOS 30 E 52 DESTE TRIBUNAL – 4. REGIME MENOS GRAVE DE CUMPRIMENTO DE PENA – IMPORTANTE QUANTIDADE DE DROGA E POSSÍVEL ASCENSÃO CRIMINAL DO RÉU – APELO DESPROVIDO. EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA. 1. Subsistindo, nos termos do art. 312, do CPP, os requisitos e pressupostos autorizadores da custódia cautelar, para a garantia da ordem pública, diante da renitência delitiva e da gravidade concreta da ação delituosa (apreensão de mais de 2kgs de entorpecente ilícito), não há cogitar-se de permissão para aguardar o trânsito em julgado da condenação em liberdade, sobretudo, ante a manutenção da sentença condenatória que impôs pena privativa de liberdade em regime fechado; 2. A convergência de informações contidas no relato de policiais, acerca da pretérita informação sobre o tráfico de drogas realizado na residência, e a localização do entorpecente ilícito em quantidade importante, por indicação do próprio réu que, ao avistar a aproximação policial, tentou empreender fuga, e, por último, a ausência de comprovação da tese defensiva acerca da imputação da propriedade da droga a outras pessoas, cuja existência não foi comprovada, constituem elementos que elucidam a autoria do Tráfico de droga, impedindo, por conseguinte, a absolvição por fragilidade probatória; 3. Conquanto primário e de bons antecedentes, o réu que se dedica às atividades ilícitas relacionadas ao tráfico de drogas, o que se conclui pela quantidade, forma de condicionamento da droga ilícita e a apreensão de balança de precisão, prato e colher contendo resquícios de droga, (petrechos comumente usados na traficância) e a preexistência de ação penal anterior por crime de Roubo, não faz jus ao reconhecimento do Tráfico privilegiado, nos termos do que prelecionam os Enunciados 30 e 52 deste Tribunal de Justiça, segundo os quais, respectivamente: “A quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006” e “É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°)”; 4. A importante quantidade de droga apreendida (2,329Kg de maconha) e a possível ascensão criminosa do réu constituem motivos para a aplicação do regime inicial fechado para o cumprimento da pena. Inteligência ao Enunciado 47 deste Tribunal: “A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade”. (N.U 0034335-09.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 05/02/2020, Publicado no DJE 12/02/2020).

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL - APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0003718-36.2015.8.11.0086 - APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: JAILSON PRADO DA SILVA - EMENTA - APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – APREENSÃO DE QUASE 82 KG DE COCAÍNA [80 TABLETES] – MODO DE EXECUÇÃO DO DELITO – TRANSPORTE INTERMUNICIPAL DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA – TRÁFICO EM LARGA ESCALA – OCULTAÇÃO EM COMPARTIMENTO MODIFICADO [FUNDO FALSO NA CARROCERIA] – VEÍCULO PREPARADO – DISTÂNCIA A SER PERCORRIDA [QUASE MIL QUILÔMETROS] – ELEVADO VALOR DE MERCADO DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA [APROXIMADAMENTE, R$ 2.000,000,00 (DOIS MILHÕES DE REAIS)] – DEDICAÇÃO AO TRÁFICO EVIDENCIADA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO EXCLUÍDA – READEQUAÇÃO DA PENA DO RÉU – RECURSO PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

O modo de execução do crime [transporte intermunicipal de expressiva quantidade de droga], a forma de acondicionamento [80 tabletes], a ocultação em compartimento modificado [fundo falso na carroceria do veículo], a distância a ser percorrida [quase mil quilômetros] e o elevado valor de mercado da substância apreendida, são elementos que revelam a dedicação do réu às atividades criminosas e justificam o afastamento da minorante do tráfico privilegiado reconhecido na sentença.

(N.U 0003718-36.2015.8.11.0086, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 05/10/2021, Publicado no DJE 14/10/2021)

Por isso,
DEIXO
de aplicar a causa de diminuição disposta no §4o, do art. 33, da Lei de Drogas.

Não havendo outra causa de aumento de pena a ser considerada,
TORNO A PENA CONCRETA
em desfavor de
KAIO HENRIQUE DO CARMO TAVARES
, brasileiro, autônomo, nascido em 26/12/1995, filho de Emerson Gomes Tavares e Rosemir Silva do Carmo, portador do RG n.° 25127179 SSP/MT, inscrito no CPF sob o no. 056.058.211-05, residente e domiciliado à rua 17, n.° 05, quadra 39, bairro Vila Promissão, Rio Verde/GO, no patamar de
08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 820 (oitocentos e vinte) dias-multa, que fixo no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos
.

Por isso, em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, § 2o, alínea ‘a’, e § 3o, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas e, ainda,
considerando a pena superior a 08 (oito) anos e ainda, a vultosa quantidade de entorpecente apreendido, de alto poder lesivo
, em consonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça abaixo,
FIXO
o regime prisional de início em
FECHADO
.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO MOTIVADA PELA EXPRESSIVA QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. NÃO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO COM BASE EM CIRCUNSTÂNCIAS QUE DENOTAM DEDICAÇÃO HABITUAL À TRAFICÂNCIA: QUANTIDADE DE ENTORPECENTES E REGISTRO DE ATOS INFRACIONAIS. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME INICIAL FECHADO. PENA SUPERIOR A 4 E QUE NÃO EXCEDE 8 ANOS DE RECLUSÃO. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS SOPESADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Não ocorre bis in idem quando o julgador fixa a pena-base acima do mínimo legal em razão da quantidade das drogas apreendidas e afasta o redutor do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 em razão da dedicação do agente a atividades criminosas, evidenciada pelas circunstâncias que envolveram a prática delitiva, com destaque para a quantidade expressiva de entorpecentes apreendidos.

2. Hipótese em que a quantidade da droga apreendida, apesar de embasar a exasperação da pena-base, não foi utilizada para definir o patamar da fração redutora, mas, sim, como um dos elementos de convicção para concluir que o paciente traficava com habitualidade e, consequentemente, não preenche um dos requisitos previstos no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, qual seja, não se dedicar a atividades criminosas.

3. Esta Corte Superior de Justiça tem, reiteradamente, decidido, por ambas as Turmas, que a existência de registros por atos infracionais é elemento hábil a evidenciar a dedicação do agente a atividades delituosas e, por conseguinte, a impedir a incidência do redutor previsto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.(AgRg no HC n. 528.444/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 7/11/2019, DJe 19/11/2019).

4. O STF, ao julgar o HC n. 111.840/ES, assentou que inexiste a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, determinando, também nesses casos, a observância do disposto no art. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal.

5. A valoração negativa da quantidade de entorpecentes constitui fator suficiente para a determinação de regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso. Precedentes.

6. No caso, embora o paciente seja primário, condenado a pena privativa de liberdade superior a 4 e que não excede 8 anos de reclusão, as circunstâncias do crime - expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos -, sopesadas na primeira fase da dosimetria, mostram-se idôneas e suficientes para o recrudescimento do regime prisional, a teor do disposto no art. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal.

7. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 613783/SP AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS 2020/0242200-5, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA do STJ, julgado em 06/10/2020).

E ainda, eis o Enunciado Orientativo n° 47 do Eg. TJ/MT, in verbis:

“47. A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade.”

Já no que tange à detração de pena, em observação ao disposto no artigo 387, §2o do Código de Processo Penal, a progressão de regime do condenado, em relação ao crime de tráfico de drogas, se dará após o cumprimento de 40% da pena (2/5) (art. 112, V, da LEP
[4]
), de modo que ele alcançará o requisito objetivo para progressão de pena para o regime semiaberto em 20/05/2025.

Sabe-se que o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime, além das próprias elementares comuns ao tipo. E, quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.

Denota-se da leitura acima que o juízo
a quo
fixou a pena-base em
06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa
, por considerar desfavoráveis a natureza do entorpecente apreendido, com base no art. 42, da Lei n.o 11343/2006
.

Como é cediço, tratando-se de tráfico ilícito de entorpecentes, deve o julgador estar atento ao disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006, segundo o qual “
o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
”.

Assim, a natureza e quantidade de droga apreendida, é motivo idôneo para aumentar a pena-base acima do mínimo legal.

Segue a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“[...] A quantidade, natureza e diversidade de entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas relacionadas ao tráfico ilícito de entorpecentes[...] " (STJ - HC 299147/SP – HabeasCorpus2014/0173210-9 – T5 – Quinta Turma - Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNICK– Julgado em 04/10/2016 - DJe 14/10/2016).”

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE OMISSÃO PELA CORTE DE ORIGEM. VIOLAÇÃO GENÉRICA A DISPOSITIVO LEGAL.SÚMULA 284/STF. DESENTRANHAMENTO DE DOCUMENTO, NO QUAL CONSTAVA TEOR DO DEPOIMENTO DE UMA TESTEMUNHA DA DEFESA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PENA-BASE. QUANTIDADE, QUALIDADE E VARIEDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PROPORCIONALIDADE NO AUMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não há falar em omissão, uma vez que o acórdão recorrido apreciou as teses defensivas com base nos fundamentos de fato e de direito que entendeu relevantes e suficientes à compreensão e à solução da controvérsia, o que, na hipótese, revelou-se suficiente ao exercício do direito de defesa. 2. A indicação de violação do art. 214 do CPP foi realizada genericamente, sem indicar de forma precisa como tal dispositivo teria sido vulnerado pelo acórdão recorrido, o que enseja a deficiência de fundamentação no recurso especial, inviabilizando a abertura da instância excepcional. Incidência da Súmula 284/STF.3. Não se constata qualquer ilegalidade na decisão proferida pela Corte de origem e no desentranhamento das declarações da testemunha defensiva, pois, além de visarem formar o juízo de convencimento do magistrado, são provas não produzidas sob o crivo judicial e em clara inobservância ao princípio do contraditório, com o intuito indiscutível de retrocedera marcha processual. Assim, a referida declaração não pode, em nenhuma hipótese, se sobre por ao testemunho feito perante o magistrado, já que este obedeceu a todas as formalidades legais e foi submetido ao contraditório e a ampla defesa, tendo inclusive sido distinta daquela constante no documento desentranhado. 4. Ademais, não se acolhe a alegação de nulidade por cerceamento de defesa, em virtude da determinação do desentranhamento de prova documental ilícita que o réu entende apta a comprovar sua tese defensiva, porquanto o magistrado é o destinatário final da prova, logo, compete a ele, de maneira fundamentada e com base no arcabouço probatório produzido nos autos, analisar as legalidade, pertinência, relevância e necessidade da realização da atividade probatória pleiteada (AgRg no HC 327.638/PA, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2017, DJe 21/09/2017), como feito no presente caso. 5. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes. 6. No presente caso,
em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas
, houve a consideração da qualidade, da variedade e da quantidade da droga apreendida (22 porções da droga conhecida como "skank" pesando 10,7kg; 1 tablete de maconha, pesando 903,2g; 2 porções de maconha pesando 132,9g; 2 embalagens de haxixe pesando 171,7g; 4 comprimidos de ecstasy; 1 plástico contendo 26,9g de MD e 1176 micropontos de LSD) para fixar a pena-base, pelo delito de tráfico, 2 anos e 6 meses acima do mínimo legalmente previsto, o que se mostra proporcional e razoável. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1509839/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTATURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 18/06/2020) (g.n)

Neste mesmo sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E POSSE DE ARMA/MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –DOSIMETRIA – PEDIDO DE READEQUAÇÃODA PENA-BASE – PARCIAL PROCEDÊNCIA – CULPABILIDADE VALORADA DE FORMA DESPROVIDA DE FUNDAMENTAÇÃOIDÔNEA – QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO QUE AUTORIZA O AUMENTO DA REPRIMENDA BASILAR – PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3 PARA A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E ALTERAÇÃO DE REGIME PRISIONAL – IMPROCEDÊNCIA – AÇÕES PENAIS EM CURSO QUE AFASTAM O RECONHECIMENTO DA BENESSE – MANUTENÇÃO DE REGIME FECHADO – ENUNCIADO 47 DA TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS DO TJMT – RECURSO PARCIALMENTEPROVIDO. As graves consequências do tráfico de drogas à sociedade são inerente são tipo penal, não podendo ser consideradas para o agravamento da pena-base, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1135435/ES).
A quantidade e a natureza da droga apreendida constituem fundamentos idôneos para fixar a pena-base acima do mínimo legal.
“(...) cabe às instâncias ordinárias, ao promovera dosimetria, considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo valorá-las na primeira fase da dosimetria, para exasperar a pena-base, ou na terceira fase, para afastar o redutor do tráfico privilegiado ou modular a sua fração, mas nunca em ambas as fases, sob pena de bis in idem (...)”(AgRg no HC 547.568/MG, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADODO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 18/03/2020). (...) (N.U 0000695-12.2019.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 21/07/2020, Publicado no DJE 29/07/2020) ” (g.n)

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. ALTERAÇÃO E REDUÇÃO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – NATUREZA DA DROGA AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA INICIAL - 2. RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO E APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS PARA UM DOS RÉUS – INVIÁVEL RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (APROXIMADAMENTE 150KG DE COCAÍNA) – 3. PRETENDIDA ALTERAÇÃO DO REGIME FECHADO PARA UM MENOS GRAVOSO – PENA SUPERIOR A 08 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO IMPEDE A ALTERAÇÃO DO REGIME - 4. SUBSTITUIÇÃO DA PENA - NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS EXIGIDOS PELO ARTIGO 44 DO CÓDIGOPENAL, NÃO HÁ SE FALAR EM SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO – RECURSO DESPROVIDO.
O artigo 59 do Código Penal, contempla em suas circunstâncias, as formas pelas quais o delito se dá, sua motivação, circunstâncias fáticas, consequências e características subjetivas do agente infrator. Deve o magistrado, fazer uso dessa gama de elementos para dosar a pena-base de forma equilibrada. Havendo meios de aferir a qualidade ou diversidade da droga apreendida, pode o magistrado se valer do artigo 42 da Lei de Drogas para que a reprimenda primária aplicada ao réu, se distancie do mínimo legal, sem que seja desajustada e exagerada
. O reconhecimento e aplicação do benefício contido no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas (tráfico privilegiado) é inacessível ao réu que se dedica à atividades criminosas, diante da expressiva quantidade de droga apreendida (aproximadamente 150kg). O réu apenado com reprimenda corpórea superior a 08 (oito) anos, não faz jus a regime inicial diverso do fechado para o cumprimento de sua pena, nos termos do artigo 33, § 2o, alínea “a”, do Código Penal. Sendo a pena final fixada acima de 04 (quatro) anos, não há substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, diante da ausência do requisito do artigo 44, inciso I, do Código Penal. (N.U 0002642-73.2018.8.11.0020, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 16/10/2019, Publicado no DJE 21/10/2019) (g.n)”

No mais,
"[...]. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim, um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie. [...]
" (AgRg no REsp 1.717.036/PE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 31/08/2018.)

In casu
, necessário consignar que foi apreendido com o apelante
2,115 kg (dois quilos, cento e quinze gramas) de cocaína
, razão pela qual não há se falar em fixação da pena-base no patamar mínimo legal, conforme entendimentos acima citados.

Pede também a defesa a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4o, da Lei n.o 11.343/2006.

Sabe-se que para a aplicação da causa de diminuição de pena, mister se faz o preenchimento, de forma cumulativa dos requisitos elencados, ou seja, a primariedade do agente, que possua bons antecedentes, não dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa, sendo que a falta de um deles, torna-se inviável a aplicação da benesse.

In casu
, a despeito da natureza e da expressiva quantidade de droga –
2,115 kg (dois quilos, cento e quinze gramas) de cocaína
– ao qual extrapola a normalidade, se comparada às apreensões feitas diariamente no Brasil pelos agentes policiais, onde exigem maior reprovabilidade, ainda, observa-se outros elementos dos autos, qual seja, o transporte de entorpecente para o Estado de Goiás/GO, se deslocando entre várias Unidades Federativas
e logísticas adrede preparadas, tarefa que, nesse ramo de atividade ilícita não se confia a qualquer pessoa, mas sim àquelas que se mantem vínculo de confiança, exigindo certo planejamento e organização, considerando a quantidade da droga e o valor do produto ilegal no mercado clandestino,
ressoa pouco provável o fato de que alguém confiaria tão elevada quantidade de entorpecente a um desconhecido qualquer, principalmente pelo valor da referida droga. Circunstâncias que indene de dúvidas, demonstram a ligação à atividade criminosa.

Alia-se, ainda, que, conforme recente entendimento do Superior Tribunal de Justiça, as circunstâncias
em que envolveram a apreensão somadas à quantidade e a natureza da droga apreendida são fatores aptos a ensejar a presunção de dedicação a atividades criminosas ligadas à traficância. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. 2.525 G DE MACONHA. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006 E REGIME PRISIONAL. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
1. Ao vedar a incidência do redutor especial da pena (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006), a instância ordinária sopesou tanto a natureza e diversidade das drogas quanto o fato de se tratar de tráfico interestadual e toda a logística por volta dele, que, na perspectiva do órgão julgador, demonstram a dedicação do ora agravante a atividades criminosas.
2. Uma vez afastado o redutor, ao argumento de que o agravante se dedicava a atividades criminosas, não se mostra possível rever tal entendimento para fazer incidir a causa especial de diminuição, porquanto demandaria revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus (HC n. 683.182/SP, Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), Quinta Turma, DJe 5/10/2021). 3. A fixação do regime inicial fechado com base nas circunstâncias judiciais negativas sopesadas na primeira fase (art. 42 da Lei de Drogas) é elemento apto a justificar a fixação do regime inicial mais gravoso. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 748.063/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022.)

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A teor do disposto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
2. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1o/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julga do em 23/5/2017, DJe 30/5/2017). 3. In casu, os fundamentos utilizados pela Corte de origem para não aplicar o referido redutor ao caso concreto estão em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, na medida em que dizem respeito à dedicação do recorrente à atividade criminosa, evidenciada sobretudo pela quantidade de droga apreendida em sua residência (95 g de cocaína, 30 g de crack e 116 g de maconha), aliada às circunstâncias da prisão e à prova oral colhida em juízo
. 4. Desse modo, para modificar o entendimento adotado nas instâncias inferiores de que a prática do tráfico de drogas e a dedicação em atividade criminosa estão configuradas e aplicar a minorante prevista na Lei de Drogas, seria necessário reexaminar o conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível, a teor da Súmula 7 do STJ. Precedentes. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.123.536/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 4/11/2022.)

Logo, mantem-se afastada a causa de diminuição do art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06.

A respeito da detração, muito embora tal matéria possa ser arguida perante o juízo da execução, conforme art. 66, III, “c” da Lei de Execução Penal, verifico ser o caso de apreciá-la neste recurso. Nesse sentido, (...) “
A detração da pena deverá ser realizada pelo juízo das execuções penais, quando a efetivação dessa medida, no âmbito do recurso, afigurar-se inócua para fins de colocação imediata do condenado em regime inicial diverso daquele que o quantitativo da pena recomenda, nos termos do art. 387, § 2o do Código de Processo Penal c/c art. 66, III, c, da Lei n. 7.210/84
.” (...) (N.U 1004660-93.2021.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 13/06/2022, Publicado no DJE 16/06/2022).

Importa consignar, neste ponto, que a detração deve ser observada pelo Juízo sentenciante se esta conduzir a pena ao regime inicial mais brando [art.387, §2o CPP], o que, no caso vertente, embora possa conduzir a pena para o patamar inferior a 08 (oito) anos de reclusão, temos que levar em consideração também as circunstâncias desfavoráveis do art. 59, do CP.

In casu
, embora o tempo em o apelante ficou segregado possa modificar a pena imposta, devemos levar em consideração a quantidade e variedade de entorpecente apreendido, que conduz o cumprimento inicial da pena em regime mais gravoso, em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, § 2o, alínea ‘a’, e § 3o, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas .

Nesse Sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO GENÉRICO DE ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO PRECISA DO DISPOSITIVO LEGAL VIOLADO. SÚMULA N. 284/STF. ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. ART. 33, § 4.o, DA LEI N. 11.343/06. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. CIRCUNSTÂNCIAS QUE PERMITEM A MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Defesa formulou pedido genérico de absolvição, sem indicar, de forma clara e precisa, qual o dispositivo de lei federal eventualmente violado. Desse modo, quanto a este ponto, a ausência de delimitação do dispositivo legal sob o qual se funda a controvérsia caracteriza deficiência na fundamentação e impede o conhecimento do recurso, nos termos da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal. 2. As instâncias ordinárias concluíram que houve o efetivo envolvimento de adolescente na prática do delito. Desse modo, o afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso VI, da Lei n. 113.343/06 encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. 3. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 27/04/2022, no julgamento do HC n. 725.534/SP, de relatoria do Ministro RIBEIRO DANTAS, reafirmou o entendimento exposto no REsp n. 1.887.511/SP, no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial. Todavia, foi ressalvada a possibilidade de valoração de tais elementos, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena, como ocorreu no caso em apreço.
4. Em que pese o quantum da pena imposta ser inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, a expressiva quantidade de drogas apreendidas revela a maior reprovabilidade concreta da conduta, autorizando a fixação do regime prisional semiaberto e o indeferimento da substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito
. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.968.386/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 14/2/2023.) (g.n)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REGIME PRISIONAL. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O julgamento proferido na origem está em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que a natureza e/ou a quantidade da substância entorpecente (art. 42 da Lei n. 11.343/06) é fundamentação idônea para justificar a imposição de regime inicial mais gravoso que o quantum da pena autoriza, bem como para vedar à substituição da pena por medidas restritivas de direitos, de acordo com o disposto no § 3o do art. 33 e inciso III do art. 44, ambos do Código Penal
- CP. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 776.072/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 14/2/2023.) (g.n)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ALTERAÇÃO PARA FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA. IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3, FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA QUE AUTORIZA A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA E O RECRUDESCIMENTO DO REGIME. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. EXTREMA VULNERABILIDADE SOCIAL DA PACIENTE E QUANTIDADE DA DROGA NÃO EXORBITANTE. MEDIDA SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO. (...)
4. Este Superior Tribunal de Justiça também firmou jurisprudência no sentido de que a valoração negativa da quantidade e natureza dos entorpecentes constitui fator suficiente para a determinação de regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso, bem como para obstar a respectiva substituição por penas restritivas de direitos. 5. No caso, o recrudescimento do regime encontra amparo na quantidade e natureza do entorpecente apreendido - 64g de cocaína
. (...) (AgRg no HC n. 761.909/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 19/9/2022.)

Julgado do Tribunal de Justiça de Mato Grosso:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. PRELIMINARES. 1. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. REJEIÇÃO. TRANSNACIONALIDADE NÃO EVIDENCIADA. 2. NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. INOCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA E IDÔNEA. IMPRESCINDIBILIDADE DA MEDIDA. LICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. 3. NULIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA. “AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA” NÃO REALIZADA. INCOERÊNCIA. ATO EFETIVADO COM NOMENCLATURA “AUDIÊNCIA DE APRESENTAÇÃO”. DIREITOS E GARANTIAS DO PRESO ASSEGURADOS. 4. NULIDADE DO INTERROGATÓRIO NA FASE POLICIAL. FALTA DE PRÉVIA INTIMAÇÃO DO APELANTE E SEU DESFENSOR PARA O ATO. REJEIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. 5. NULIDADE DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E DO INTERROGATÓRIO JUDICIAL. PERGUNTAS FORMULADAS PELO MAGISTRADO A TESTEMUNHAS ANTES DE OPORTUNIZADO ÀS PARTES O DIREITO DE PERGUNTAR. INVERSÃO NA ORDEM DE INTERROGATÓRIOS E DEPOIMENTOS. VÍCIOS NÃO SUSCITADOS OPORTUNAMENTE. PRECLUSÃO. PREJUÍZO INEXISTENTE. 6. NULIDADE NA JUNTADA DO LAUDO DE CONSTATAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. PROVA EMPRESTADA. VALIDADE. RESPEITO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. MÉRITO. 7. ABSOLVIÇÃO QUANTO AO TRÁFICO DE DROGA. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO. CONTEÚDO DAS DEGRAVAÇÕES. TEOR DOS DEPOIMENTOS. ACERVO PROBATÓRIO ROBUSTO. 8. ABSOLVIÇÃO QUANTO À ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. DESCABIMENTO. VÍNCULO ASSOCIATIVO. ESTABILIDADE, PERMANÊNCIA E DIVISÃO DE TAREFAS. 9. PENAS BASILARES. 9.1. AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. IMPROCEDÊNCIA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. QUANTIDADE RELEVANTE. 9.2. AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTES. INVIABILIDADE. CONDENAÇÃO DEFINITIVA TRANSITADA EM JULGADO DOIS ANOS ANTES DOS FATOS APURADOS NOS AUTOS. 9.3. CRITÉRIO DE EXASPERAÇÃO DAS PENAS BASILARES. REDUÇÃO. ADMISSIBILIDADE. INCREMENTO DESPROPORCIONAL. 10. ATENUANTE DE MENORIDADE RELATIVA. CABIMENTO. TERCEIRA APELANTE MENOR DE 21 ANOS À ÉPOCA DOS FATOS DELITUOSOS. 11. ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA E DIMINUTIVA DA COLABORAÇÃO VOLUNTÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. CONDUTA NÃO ADMITIDA. 12. CAUSA REDUTORA DO PRIVILÉGIO. INAPLICABILIDADE. CONDENAÇÃO CONJUNTA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS EVIDENCIADA. 13. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. INOCORRÊNCIA. COMPORTAMENTO DECISIVO PARA O SUCESSO DA EMPREITADA CRIMINOSA. FUNÇÃO DE “BATEDOR” DA DROGA. COAUTORIA FUNCIONAL. 14. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DA INTERESTADUALIDADE. INCONGRUÊNCIA. EFETIVA TRANSPOSIÇÃO DE FRONTEIRAS ESTADUAIS. 15. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. DESCABIMENTO. PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. OBEDIÊNCIA AO CRITÉRIO TRIFÁSICO. 16. DETRAÇÃO. IRRELEVÂNCIA NA FIXAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. 17. REGIME MAIS BRANDO. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 8 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REGIME FECHADO MANTIDO. 18. SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. INADMISSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REQUISITOS DO ART. 44, INC. I E III DO CP NÃO ATENDIDOS. 19. RESTITUIÇÃO DOS VEÍCULOS APREENDIDOS. INSUBSISTÊNCIA. INSTRUMENTOS DO CRIME. PRELIMINARES REJEITADAS. NO MÉRITO, APELOS PARCIALMENTE PROVIDOS EM SINTONIA COM O PARECER. (...) 16.
Mesmo que se aplique a detração, prevista no art. 387, § 2o, do CPP, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (quantidade e natureza das drogas), acertadamente considerada pelo magistrado como fundamento da fixação do regime semiaberto ao oitavo apelante, impede que se estabeleça regime menos gravoso.
17. A imposição de reprimenda superior a 8 anos e a existência de vetores judiciais desfavoráveis (quantidade e natureza da droga) autorizam a eleição do regime fechado, nos termos do art. 33, § 2o, alínea a e § 3o, do CP. 18. O estabelecimento de pena em escala superior a 4 anos e a existência de circunstâncias judiciais negativas obstam a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, a teor do que preconiza o art. 44, inc. I e III, do CP. 19. Afigura-se escorreito o perdimento de veículos comprovadamente utilizados como instrumentos do crime de Tráfico de Droga, nos termos do art. 243, parágrafo único, da CF, art. 63, inc. I, da Lei no. 11.343/06 e art. 91, II, do CP. (N.U 0046787-51.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 31/08/2022, Publicado no DJE 13/09/2022) (g.n)

Por todo o exposto, em consonância com o Parecer,
nego provimento
no recurso de apelação criminal interposto por
Kaio Henrique do Carmo Tavares
, mantendo incólume a r. sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/02/2023