Tribunal: TJMT
Processo: 0024776-62.2017.8.11.0042
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-06-28
Data de publicação: 2023-07-03

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – INCONFORMISMO DA DEFESA – 1. PLEITO ABSOLUTÓRIO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU ALTERNATIVO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL – IMPOSSIBILIDADE – COMPROVADA A DIFUSÃO ILÍCITA DO ENTORPECENTE – CONDIÇÕES EM QUE SE DESENVOLVEU A AÇÃO DESVELAM A TRAFICÂNCIA – TESTEMUNHOS HARMÔNICOS DOS POLICIAIS EM AMBAS AS FASES PROCESSUAIS – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA – 2. INCIDÊNCIA DA FIGURA PRIVILEGIADA NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – PERTINÊNCIA – FIGURA PRIVILEGIADA QUE DEVE INCIDIR NA FRAÇÃO MÁXIMA DADA A AUSÊNCIA DE PROVAS VÁLIDAS QUANTO À DEDICAÇÃO DO AGENTE ÀS ATIVIDADES ILÍCITAS – 3. ALTERAÇÃO DO REGIME PARA O INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS COMO CONSECTÁRIOS LÓGICOS E NECESSÁRIOS DA READEQUAÇÃO DA REPRIMENDA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. É inviável cogitar a absolvição do crime de tráfico ou a desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei de Drogas, quando os testemunhos dos policiais federais e as circunstâncias do fato demonstram que as substâncias apreendidas com a acusada se destinava à difusão ilícita, pois tais depoimentos são válidos como elementos de prova, sobretudo quando harmônicos com os demais elementos cognitivos, não podendo ser desprestigiados apenas e tão somente com base na inverossímil negativa de autoria ajustada pelo agente delitivo;
2. A teor do disposto no §4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas;
2.1. No tocante à temática, a Quinta e Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça alinharam-se ao entendimento firmado há tempos pelo Supremo Tribunal Federal e, atualmente, posicionam-se no sentido de que ações penais em curso, ainda que em fase recursal, não devem ser isoladamente sopesadas para afastar a figura do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio do devido processo legal;
2.2. Na hipótese, embora a acusada ostente ações penais em andamento, as circunstâncias fáticas não demonstraram habitualidade no narcotráfico, muito menos a quantidade de droga apreendida, isoladamente, evidencia dedicação à atividade criminosa, justificando o reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas nessa instância revisora;
3. Ante a retificação da pena nesta instância ad quem e sendo majoritariamente favoráveis à recorrente as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, de rigor a adequação do regime inicial para o aberto, ex vi do artigo 33, § 2.o, c do Código Penal, além da substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, ante o preenchimento dos requisitos do art. 44 do mesmo Códex;
Recurso de apelação criminal da defesa conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0024776-62.2017.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), AMANDA CAROLINE ARRUDA DOS SANTOS - CPF: 066.795.431-77 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – INCONFORMISMO DA DEFESA –
1.
PLEITO
ABSOLUTÓRIO
POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU ALTERNATIVO DE
DESCLASSIFICAÇÃO
PARA O DELITO DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL – IMPOSSIBILIDADE
–
COMPROVADA A DIFUSÃO ILÍCITA DO ENTORPECENTE – CONDIÇÕES EM QUE SE DESENVOLVEU A AÇÃO DESVELAM A TRAFICÂNCIA – TESTEMUNHOS HARMÔNICOS DOS POLICIAIS EM AMBAS AS FASES PROCESSUAIS – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA –
2.
INCIDÊNCIA DA
FIGURA PRIVILEGIADA
NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – PERTINÊNCIA – FIGURA PRIVILEGIADA QUE DEVE INCIDIR NA FRAÇÃO MÁXIMA DADA A
AUSÊNCIA DE PROVAS VÁLIDAS QUANTO À DEDICAÇÃO DO AGENTE ÀS ATIVIDADES ILÍCITAS
–
3.

ALTERAÇÃO DO
REGIME
PARA O INICIAL ABERTO E
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA
DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS COMO CONSECTÁRIOS LÓGICOS E NECESSÁRIOS DA READEQUAÇÃO DA REPRIMENDA
–

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
É
inviável cogitar a absolvição do crime de tráfico ou a desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei de Drogas
, quando os testemunhos dos policiais federais e as circunstâncias do fato demonstram que as
substâncias apreendidas com a acusada se destinava à difusão ilícita, pois tais depoimentos
são válidos como elementos de prova, sobretudo quando harmônicos com os demais elementos cognitivos, não podendo ser desprestigiados apenas e tão somente com base na inverossímil negativa de autoria ajustada pelo agente delitivo;

2.

A
teor do disposto no §4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, os condenados pelo crime de
tráfico
de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas;

2.1.
No tocante à temática, a Quinta e Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça alinharam-se ao entendimento firmado há tempos pelo Supremo Tribunal Federal e, atualmente, posicionam-se no sentido de que ações penais em curso, ainda que em fase recursal,
não devem ser isoladamente sopesadas
para afastar a figura do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio do devido processo legal;

2.2.
Na hipótese, embora a acusada ostente ações penais em andamento, as circunstâncias fáticas não demonstraram habitualidade no narcotráfico, muito menos a quantidade de droga apreendida,
isoladamente, evidencia dedicação à atividade criminosa, justificando o reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas nessa instância revisora;

3.
Ante a retificação da pena nesta instância
ad quem
e sendo majoritariamente favoráveis à recorrente as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, de rigor a adequação do regime inicial para o aberto,
ex vi
do artigo 33, § 2.o,
c
do Código Penal, além da substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, ante o preenchimento dos requisitos do
art. 44 do mesmo
Códex
;

Recurso de a
pelação criminal da defesa conhecido e parcialmente provido.

APELANTE:

AMANDA CAROLINE ARRUDA DOS SANTOS

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pela acusada
AMANDA CAROLINE ARRUDA DOS SANTOS
contra a sentença prolatada pelo Juízo da 13a Vara
Criminal e Especializada em Delito Tóxico da Comarca de Cuiabá/MT nos autos da Ação Penal n.o 24776-62.2017.811.0042 – código 485057, na qual foi
condenada
pela prática do delito de tráfico de drogas (
artigo 33,
caput,
da Lei n.o 11.343/2006)
, sendo-lhe imposta a pena de
05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, e o pagamento de
525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa
, com o valor unitário do dia-multa estabelecido no mínimo legal.

Por meio das razões recursais vistas no ID
158260253
, a ora apelante almeja ser
absolvida
do crime de tráfico de entorpecentes, dada a manifesta insuficiência probatória apta a demonstrar a destinação mercantil da droga, buscando,
subsidiariamente
, a
desclassificação do crime do art. 33,
caput,
da Lei n.o 11.343/2006 para aquele previsto no artigo 28 do mesmo diploma normativo
, por ser exclusivamente usuária de entorpecentes.
Sob outro enfoque, requer
o
reconhecimento

da

especial diminutiva do §4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006
, na fração máxima de 2/3, ante o preenchimento de todos os requisitos.

Nas contrarrazões vistas no ID 158260256, o Ministério Público rechaça os argumentos aventados pela Defesa e pugna pelo desprovimento do apelo.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça opinou no parecer de ID 164339669 pelo conhecimento e
parcial provimento

do re
curso defensivo, apenas para que seja reconhecida a causa especial de diminuição de pena prevista no §4o do art. 33 da Lei de Drogas em benefício da sentenciada.

É o relatório.

À douta Revisão.

Com o pedido de dia, inclua-se o feito em pauta para julgamento e, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, nos termos do art. 128, inciso I, da Lei Complementar n.o 80/1994.

V O T O (
MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ab initio
, reconheço que o recurso é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha interesse e
legitimidade
para fazê-lo, constituindo a medida
adequada
e
necessária
para se atingir o fim almejado, motivos pelos quais
CONHEÇO

do apelo manejado pela acusada, haja vista estarem presentes os seus requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade.

AMANDA CAROLINE ARRUDA DOS SANTOS
foi denunciada pelo crime de
tráfico de drogas
(art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006), porque, no dia
23/05/2017
, por volta das 16h20, na BR 364, KM 403, próximo à Estância 21, nesta Capital,
transportava
, com finalidade diversa do consumo pessoal, substância entorpecente consistente em
01 (um) tablete de maconha equivalente à 253,70g (duzentos e cinquenta e três gramas e setenta centigramas)
,
em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
[Denúncia, ID 158260237, Págs. 1-3].

Regularmente processada a ação penal, a ré restou condenada pela prática de tráfico de drogas, diante do que exsurge inconformado perante esta Corte de Justiça, objetivando a reforma do
decisum
.

I –
PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO OU
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO
DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL
:

Como primeiro estandarte recursal, a Defensoria Pública objetiva
a absolvição por insuficiência de provas em relação ao crime de tráfico de drogas ou, alternativamente, a desclassificação para o crime de porte de drogas para consumo pessoal
, ao fundamento de que
a sentença condenatória está amparada apenas nos depoimentos de policiais não corroborados por outros testemunhos.

Pois bem. A
materialidade
do delito encontra-se patenteada pelo auto de prisão em flagrante delito (ID 158260237, Pág. 6), pelo boletim de ocorrência (ID 158260237, Págs. 14-16), pelo auto de apreensão (ID 158260237, Pág. 18), pelo laudo preliminar de constatação no. 1254/2017 (ID 158260237, Pág. 20), pelo laudo pericial definitivo no. 3.14.2017.36004-01 (ID 158260237, Págs. 58-60) e pelos depoimentos recolhidos no curso da persecução penal, sendo incontroversa a apreensão, na cena do delito, de
01 (uma) porção de MACONHA, pesando 253,70g (duzentos e cinquenta e três gramas e setenta centigramas)
, substância ilícita de uso proscrito no Brasil.

A
autoria
, por sua vez, resta clara em razão dos depoimentos arrecadados em ambas as fases da persecução penal.

Conforme se extrai do depoimento do policial federal
Antônio José da Silva
em
juízo

[Relatório de mídias, ID 158260241]
, no dia do fato, durante patrulhamento ostensivo, abordou a acusada e, quando estava realizando a identificação veicular, levantou o banco da motocicleta e encontrou um bloco (o entorpecente), ressaltando que a acusada estava conduzindo o veículo sentido centro de Cuiabá para o setor Industriário.

Essa compreensão fática também foi ajustada pelo policial federal
Flávio Gardin Almeida
na oportunidade em que ouvido na esfera administrativa
[ID 158260237 – Pág. 8].

Auscultada na fase policial e em juízo [ID 158260237 – Págs. 9-10 e relatório
de mídias,
ID 158260241]
a ora recorrente
AMANDA CAROLINE ARRUDA DOS SANTOS

negou a prática de tráfico de drogas. Assumiu que na época do fato era usuária de drogas e laborava como babá e, naquele fatídico dia, tinha recebido quinhentos reais, dos quais gastou trezentos para comprar a maconha. Asseverou que quando estava a caminho de casa foi abordada pela PRF, ocasião em que os policiais localizaram a droga, destinada para seu próprio consumo.

Por sua vez, a testemunha de defesa,
Marcel Rosa
, em juízo, discorreu que conhecia a acusada, porque ela, nos anos de 2015 a 2016, tinha sido babá da sua filha, recordando que naquela época, pagava a quantia de duzentos e oitenta reais por mês. Ao final, questionado se sabia que a acusada era usuária de drogas, disse
“Oh! Saber a gente não sabe, porque o disse me disse no bairro era muito. Então uns falava e outros não falava. Eu nunca presenciei (...)”
(sic – trecho degravado extraído da sentença).
[Relatório
de mídias,
ID 158260241].

Enumeradas as provas amealhadas no curso da persecução penal, tem-se que a análise do material cognitivo arrecadado evidencia, às escâncaras, que
as pretensões recursais não merecem prosperar
, pois no cenário apresentado, nada obstante a esforçada tentativa da apelante em firmar a tese de que não praticava a traficância de drogas e que o material ilícito seria destinado para consumo pessoal, é evidente que
a versão por ela trazida não se sustenta

em face dos demais elementos de convicção reunidos nos autos.

Primeiro, porque a negativa de autoria, por si só, é manifestamente desprovida de plausibilidade e verossimilhança, não sendo apresentados elementos probatórios hábeis a lastrear a versão apresentada na autodefesa.

Sob outro aspecto, a
cena do fato
evidencia que durante abordagem da ora apelante pela Polícia Rodoviária Federal, os agentes públicos
apreenderam significativa quantidade de substância proscrita
, no bagageiro (embaixo do banco) da Honda Biz, consistente em 01 (um) porção, em formato de tablete, de MACONHA, com peso de 253,70g (duzentos e cinquenta e três gramas e setenta centigramas).

Assim,
as circunstâncias fáticas observadas no cenário do crime e a prova testemunhal coligida autorizam concluir, com segurança, que a apelante
transportava
a substância tóxica com
intuito de difusão ilícita
, sobretudo considerando
a
quantidade
de droga apreendida –
01 (uma) porção de MACONHA, pesando 253,70g (duzentos e cinquenta e três gramas e setenta centigramas)
,
como também convém realçar as
condições em que se desenvolveu a ação
: durante abordagem policial, sucedendo-se a busca pessoal e veicular e consequente apreensão de expressivo montante de narcótico. Essa percepção foi, de resto, vastamente constatada em sede extrajudicial e confirmada em juízo.

Nesse contexto, convém destacar, que é evidente que a futura comercialização de
mais de 200 gramas de maconha
revela potencial de lucro às custas de um dano social desmedido e, conquanto isso tenha sido ponderado pelo legislador ao estabelecer o preceito secundário da norma penal incriminadora, constitui elemento concreto para a negativação da conduta quando se tem em perspectiva que uma pessoa consome, em média, menos de um grama de narcótico em específico para o fim de se entorpecer.

Aliás, p
ara melhor compreensão do que efetivamente significa a quantidade de entorpecente apreendida, convém amentar o ensinamento de Alexandre de Moraes, em coautoria com Gianpaolo Poggio Smanio, o qual discorre,
in verbis:

“
Lembremo-nos de que a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo,
no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama,

diferentemente
, em um cigarro de maconha há 0,33 grama da citada substância entorpecente
”. (MORAES, Alexandre de; SMANIO, Gianpaolo Poggio.
Legislação penal especial.
10 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 114; destaquei).

E acerca da idoneidade dos testemunhos de policiais como meio de prova, é oportuno destacar que tais depoimentos não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria feita pela agente, ainda mais quando se mostram em sintonia com o restante do conjunto probatório e quando
não evidenciada qualquer tendência dos agentes estatais em incriminar injustificadamente a acusada
, com escopo de conferir legalidade às suas atuações profissionais, como é o caso discutido nestes autos.

Sobre o assunto, registre-se, uma vez mais, que a
Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça já assentou que:
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”
(Enunciado Orientativo n.o 8, IUJ n.o 101532/2015, DJE n.o 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017; destaques apostos).

Outrossim, faz-se relevante salientar que o fato de a apelante não ter sido flagrada na efetiva mercancia de substâncias ilícitas não obsta a configuração do delito previsto no artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006, pois para a caracterização da narcotraficância
é prescindível prova flagrancial do comércio ilícito
, bastando que a pessoa seja surpreendida praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06, em contexto que evidencie o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas (Enunciado Orientativo n.o 07 da TCCR/TJMT).

A propósito, eventual condição de usuário não exclui a de traficante, muitas vezes desenvolvida para alimentar o próprio vício, conforme o teor do Enunciado Orientativo de n.o 03 da TCCR/TJMT –
“
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
.

Esse espectro cognitivo é suficiente para patentear o raciocínio estampado na sentença condenatória e, por conseguinte, autoriza concluir pela existência de
lastro probatório suficiente
para embasar o veredito judicial
ora combatido, afastando-se, portanto, o pleito defensivo de absolvição ou desclassificação.

Mantenho, portanto, intacta a responsabilidade penal da ré
AMANDA CAROLINE ARRUDA DOS SANTOS

no que guarda pertinência com o tráfico de drogas.

II –
DA ALMEJADA INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, §4o, DA LEI DE ANTIDROGAS
:

Nesse ponto, insiste a acusada na reforma da r. sentença para que seja reconhecida a causa especial de diminuição de pena descrita no §4o do art. 33 da Lei no. 11.343/06.

Com efeito, para a incidência do redutor previsto no
§4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006
, é necessário o
preenchimento cumulativo
dos seguintes requisitos legais: a) que o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa.

Isso porque, ao tempo em que conferiu tratamento mais rigoroso aos grandes traficantes e àqueles que se entregam com frequência ao tráfico de drogas, elevando as penas previstas na lei anterior, a Lei n.o 11.343/06 instituiu uma benignidade modulada em relação ao pequeno traficante que se inicia nesta seara, a partir de uma medida de política criminal que busca beneficiar aquele que incorreu na prática uma única vez, levando-se em conta o pequeno viciado e o traficante individual e ocasional. Como dito, o §4o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006 tem o seu centro de gravidade no caráter esporádico da conduta realizada e pressupõe que ainda não haja nem no currículo nem na biografia do réu sinais objetivos de que faz do crime um modo de vida ou uma profissão.

No caso concreto, a autoridade judiciária afastou a incidência da minorante
em prol da apelante em razão dela responder duas outras ações penais pela suposta prática de crimes de roubo e tráfico de drogas;
in verbis
:

“(...) Terceira fase:

Nesta fase, não há que se falar em aplicação da causa especial de diminuição de pena disciplinada no §4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006.

Ainda que na época dos fatos a condenada fosse primária e não ostentasse registros criminais com trânsito em julgado, há provas suficientes de sua dedicação as atividades criminosas, porquanto se infere da sua folha de antecedentes criminais (cópia anexa), que ela responde a outra ação criminal em curso pela prática de crime de elevada gravidade e também responde outro processo de tráfico nesta mesma vara, revelando, destarte, que não faz jus ao aludido benefício.

Nesse sentido é como se posiciona a Corta Superior:

“Fatos criminais pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ), podem embasar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado quando permitem concluir que o agente se dedica a atividades criminosas” (HC n. 295.163/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 14/10/2014; HC n. 280.204/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 07/04/2015)” (HC n. 291.415/SP – Relator: Min. Newton Trisotto (Desembargador convocado do TJ/SC - 20.8.2015) – Grifei

Enunciado n. 52 TJMT: “É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°)” (Incidente de Uniformização de Jurisprudência N° 100269/2017).

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa. [...]”
– Sentença, ID 158260237, págs. 180-181.

No tocante à temática, a Quinta e Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça alinharam-se ao entendimento firmado há tempos pelo Supremo Tribunal Federal e, atualmente, posicionam-se no sentido de que ações penais em curso, ainda que em fase recursal,
não devem ser isoladamente sopesadas
para afastar a figura do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio do devido processo legal.

Ilustrativamente, colaciono julgado idêntico aos autos:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS.
AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. PRESUNÇÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÃO PENAL EM CURSO E A QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE LEGAL. QUANTIDADE DE DROGAS QUE NÃO É EXPRESSIVA. PRECEDENTES.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA COM APLICAÇÃO DO REDUTOR EM 2/3.
FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. -
A incidência da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa
. -
Ademais, a Quinta Turma desta Corte, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, além de buscar nova pacificação no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, consignou que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5o, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020). (HC n. 644.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 27/9/2021).
-
Na espécie, embora a Corte paulista haja concluído que o paciente é primário e possuidor de bons antecedentes, não aplicou-lhe a minorante devido à existência de ações penais em curso contra ele, associado à quantidade de entorpecentes apreendidos - 13,5g de cocaína e 3,72g de crack (e-STJ, fl. 199) -, o que seria indicativo de envolvimento com atividades criminosas; todavia,

o fato de o agente possuir ações penais em andamento, dissociado de outros elementos que demonstrem, de forma cabal, sua dedicação à atividade criminosa não é óbice legal ao reconhecimento do tráfico privilegiado. - Ressalte-se, ainda, que a mera menção à quantidade das drogas apreendidas, em local conhecido como ponto de venda de drogas, não se mostra suficiente para, de forma isolada, concluir que o agente integra organização criminosa ou se dedica ao tráfico de forma habitual. Precedentes
. – (...).
(AgRg no HC n. 769.294/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022.) – destaquei.

No caso concreto, a despeito do i. julgador
ter utilizado
ações penais em andamento pela prática de crime de roubo e narcotráfico para o afastamento da benesse legal, para reconhecer a dedicação a atividades criminosas;
denota-se que as particularidades delineadas pelos agentes de segurança pública deixam margens de dúvidas quanto à tal condição, à medida que realizaram abordagem em via pública da apelante, a qual estava transportando substância proscrita.

Para além disso, não restou comprovado nos autos a existência de informações/denúncias anteriores acerca do comércio espúrio promovido pela recorrente, sequer foram realizadas investigações policiais posteriores à prisão sobre o envolvimento da ré com a mercancia.

Ademais, como bem destacou a i. Procuradoria de Justiça
“Tem-se portanto da Sentença condenatória que o d. magistrado de origem, para afastar o reconhecimento da benesse, utiliza como fundamento, ter a acusada ação penal em curso, com base no Enunciado Orientativo 52/TJMT.
Ocorre que, tal Enunciado se encontra suspenso por decisão proferida pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas, durante a Sessão de Julgamento por Videoconferência ocorrida na data de 17/02/2022, por ferir o Princípio da Inocência
”.
(sic. ID 164339669, pág. 6).

Soma-se a esse cenário que a
quantidade
da substância entorpecente apreendida –
01 (um) tablete de maconha, com peso de 253,70g (duzentos e cinquenta e três gramas e setenta centigramas)

–,
se mostrou expressiva e foi devidamente utilizada para
aumentar a reprimenda na primeira fase
. Logo, considerá-la na última etapa para modular ou afastar essa causa especial de diminuição de pena

implicaria em “
bis in idem
”.

Em sendo assim, embora a apelante efetivamente ostente ações penais em andamento, ao tempo do fato ora apurado,
AMANDA CAROLINE ARRUDA DOS SANTOS
era tecnicamente primária, não registrava condenações penais pretéritas transitadas em julgado e inexistia provas de que se dedicasse às atividades criminosas ou integrava organização criminosa,
viável o reconhecimento em seu favor da aludida causa especial de diminuição de pena.

Dessa forma,
reconheço a causa minorante
prevista no §4o do art. 33 da Lei no. 11.343/06 em prol da sentenciada
,
na fração máxima de 2/3 (dois terços), pois preenchidos os requisitos necessários dessa benesse.

III –
DA MATERIALIZAÇÃO DA NOVA REPRIMENDA:

Na
primeira etapa
do cálculo da pena, mantenho acima do mínimo legal a sanção basilar, ou seja, em
05 (cinco) anos e 03 (três) de reclusão
e pagamento de
525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa,
preservada a base de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato;
em razão da desfavorabilidade da
quantidade
de droga apreendida com a recorrente –
01 (um) tablete de maconha, com peso de 253,70g (duzentos e cinquenta e três gramas e setenta centigramas)
,
em conformidade com o art. 42 da Lei de Drogas.

Na
segunda fase
, inexistentes circunstâncias atenuantes e agravantes, mantenho a sanção intermediária de
05 (cinco) anos e 03 (três) de reclusão e 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa
.

E, na última etapa dosimétrica,
acolhida a pretensão defensiva, reconheço em benefício de
AMANDA CAROLINE
a minorante prevista no
§4o do art. 33 da Lei Antidrogas
, no patamar máximo de
2/3 (dois terços)
, dado o preenchimento de todos os requisitos.
Dessa forma, aplicada a fração redutora e à míngua de outras causas modificativas da pena, torno a
R
EPRIMENDA DEFINITIVA
em
01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão
, e pagamento de
175 (cento e setenta e cinco) dias-multa
,
calculados cada qual na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Ante a retificação da pena nesta instância
ad quem
e sendo majoritariamente favoráveis à apelante as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei de Drogas, de rigor a adequação do regime inicial para o
aberto
,
ex vi
do artigo 33, § 2.o,
c
do CP. Outrossim, viável também a
substituição da pena privativa
de liberdade por
duas restritivas de direitos
a serem definidas pelo MM. Juízo da Execução, ante o preenchimento dos requisitos do
art. 44 do Código Penal.

IV –
CONCLUSÃO

À vista do exposto,
conheço o
recurso de apelação interposto por
AMANDA CAROLINE ARRUDA DOS SANTOS
e

DOU PARCIAL PROVIMENTO
à irresignação defensiva, apenas para reconhecer a causa especial de diminuição de pena prevista no §4o do art. 33 da Lei de Drogas, na fração máxima de 2/3 (dois terços),
de modo que a pena final e definitiva da sentenciada fica estabelecida em
01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão
, no regime aberto e pagamento de
175 (cento e setenta e cinco) dias-multa
, unitariamente arbitrados na mínima fração legal; substituída a sanção corpórea
por
duas restritivas de direitos
.

Mantém-se inalterada
, nos demais termos, a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Décima Terceira Vara Criminal e Especializada em Delito Tóxico da Comarca de Cuiabá/MT nos autos da Ação Penal n.o
0024776-62.2017.8.11.0042 (PJe)
.

Porquanto efetuada a redução da sanção outrora imposta à sentenciada,
oficie-se com urgência
o d. Juízo da Vara de Execuções Penais da Comarca de Cuiabá-MT, comunicando-lhe do teor desta decisão colegiada, e para que tome as providências cabíveis quanto à readequação do cálculo de pena da acusada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/06/2023