Tribunal: TJMT
Processo: 0012362-02.2015.8.11.0010
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-07-11
Data de publicação: 2023-07-18

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ATO OBSCENO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – PROVA FUNDADA EM TESTEMUNHO INDIRETO (HEARSAY TESTIMONY) – AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS PARA ARRIMAR O DECRETO CONDENATÓRIO – POSSIBILIDADE – RECURSO PROVIDO.
O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, apesar de válido o testemunho do “ouvir dizer” (“hearsay testimony”), é imprescindível a presença de outras provas para respaldar o decreto condenatório, o que não ocorreu no caso em tela.
A Corte Superior de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que, "nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal, o decreto condenatório não pode se fundar exclusivamente em elementos de prova colhidos apenas no inquérito policial e não repetidos em juízo, podendo tais elementos ser utilizados para corroborar o convencimento baseado em outras provas disponibilizadas durante a instrução processual" ( AgRg no AREsp n. 609.760/MG , Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 29/3/2017)

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0012362-02.2015.8.11.0010
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Ultraje Público ao Pudor (Ato/Escrito Obsceno)]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MARCELO FRANCISCO RAMOS (APELANTE), MARCELO FRANCISCO RAMOS - CPF: 708.314.991-76 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), JESSICA FRANCA NETO - CPF: 041.156.221-56 (VÍTIMA), SD PM EDER ROCHA (ASSISTENTE), SGT PM CRUZ (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – ATO OBSCENO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – PROVA FUNDADA EM TESTEMUNHO INDIRETO (HEARSAY TESTIMONY) – AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS PARA ARRIMAR O DECRETO CONDENATÓRIO – POSSIBILIDADE – RECURSO PROVIDO.

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, apesar de válido

o testemunho do “ouvir dizer” (“hearsay testimony”), é imprescindível a presença de outras provas para respaldar o decreto condenatório, o que não ocorreu no caso em tela.

A Corte Superior de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que, "
nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal, o decreto condenatório não pode se fundar exclusivamente em elementos de prova colhidos apenas no inquérito policial e não repetidos em juízo, podendo tais elementos ser utilizados para corroborar o convencimento baseado em outras provas disponibilizadas durante a instrução processual
" ( AgRg no AREsp n. 609.760/MG , Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 29/3/2017)

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso tirado em face de sentença que condenou
Marcelo Francisco Ramos
como incurso nas sanções do art. 233, “caput”, do Código Penal, à pena de
3 (três) meses de detenção
, em
regime aberto
, substituída por 1 (uma) restritiva de direito, consistente na prestação pecuniária no valor de 01 (um) salário-mínimo vigente à época do fato delituoso (Id. 164888559).

Inconformada, a defesa interpôs o presente recurso requerendo em suas razões recursais a absolvição do apelante, sob o argumento de insuficiência probatória, haja vista que a condenação se pautou exclusivamente em testemunho indireto (id. 164888563).

Em contrarrazões, o Ministério Público pugnou pelo desprovimento do apelo (Id. 164888567).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo improvimento

do recurso (Id. 169919161).

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como asseverado, o inconformismo que rendeu ensanchas ao presente recurso consiste na condenação do acusado, razão pela qual pugna pela sua absolvição ao argumento de insuficiência probatória, dada a impossibilidade de a condenação se pautar exclusivamente em testemunho indireto.

O recurso merece provimento.

A inicial acusatória narra que no “
dia 16 de agosto de 2015, por volta das 19h45min, na Rua Irerê, n. 1185, Bairro Planalto, neste município e Comarca de Jaciara, o denunciado MARCELO FRANCISCO RAMOS, com consciência e vontade, praticou ato obsceno em lugar público, aberto e exposto ao público. Com efeito, extrai-se dos autos que na data dos fatos, a vítima Jéssica França Neto trabalhava no estabelecimento “Espetinho Sabor Goiano”, localizado na Rua Irerê, n. 1185, Bairro Planalto, momento em que o denunciado apareceu, em aparente estado de embriaguez, e começou a perturbar todos que ali estavam. Como se não bastasse, o implicado ainda praticou ato obsceno na frente dos clientes do estabelecimento, colocando os órgãos genitais à mostra e masturbando-se, causando muito constrangimento não só na vítima, mas também em toda a clientela, vez que tratavam-se de famílias com crianças. Diante da situação, a testemunha Jéssica pediu para que o denunciado parasse e diante da negativa deste, acionou a Polícia Militar. (...)
” (Id. 164888501).

Durante a persecução penal, foram ouvidas duas testemunhas, a vítima Jéssica França Neto e o policial militar que atendeu a ocorrência, PM Eder Coelho Rocha.

Após a persecução penal, foi julgada procedente a pretensão punitiva estatal deduzida na denúncia, para condenar o apelante, nas sanções do artigo 233, “caput”, do Código Penal, à pena de
3 (três) meses de detenção
, em
regime aberto
, substituída por 1 (uma) restritiva de direito, consistente na prestação pecuniária no valor de 01 (um) salário-mínimo vigente à época do fato delituoso.

Todavia, o conjunto probatório carreado aos autos não permite concluir que houve ofensa ao bem jurídico tutelado – o pudor público.

Com efeito, em sede policial, a vítima Jéssica França Neto declarou “
Que na data e hora dos fatos, estava no espetinho de propriedade do seu pai, denominado Sabor Goiano, quando o suspeito, aparentando estar sob efeitos de drogas, começou a colocar seu órgão genital para fora; Que no local estava cheio de clientes, inclusive crianças; Que a declarante disse o suspeito que o mesmo se retirasse do local, foi então que ele foi para um barracão ao lado do estabelecimento, urinou no local, e continuou com seu órgão genital de fora; Que ele retornou para frente do estabelecimento e ficou pedindo espetinho, momento em que a declarante negou e o suspeito proferiu ameaças dizendo: "VOCÊ VAI ME PAGAR" (sic); Que a declarante chamou a guarnição da PM, que o abordaram na esquina do local e o conduziram para esta unidade policial [...]
” (id. 164888501 – Pág. 12).

Já em juízo, a ofendida afirmou não se lembrar de detalhes do fato, devido ao tempo, mas disse que, por meio do patrão, soube que o acusado colocou os órgãos genitais para fora e se masturbou, em frente ao estabelecimento em que trabalhava. Ponderou que não viu o apelante tirando os órgãos genitais para fora, pois estava atendendo uma mesa no momento, mas que imagina que ele estava se masturbando na frente do espetinho, pois estava um tumulto e todos os presentes comentavam o assunto. Ressaltou que quem viu o réu tirando os órgãos genitais para fora foi o seu patrão e as pessoas que estavam no local, e que o que presenciou foi somente o acusado embriagado e incomodando a clientela em frente ao seu trabalho.

O policial militar Eder Coelho Rocha, em juízo, disse não se recordar dos fatos, em razão do tempo de sua ocorrência.

Como se vê, dos depoimentos colhidos em juízo, nenhuma das testemunhas inquiridas declarou ter presenciado os fatos, uma delas, o policial militar responsável pela ocorrência, sequer se recordou da situação que culminou com a condenação do apelante.

Embora existam indícios, na fase inquisitorial, da ocorrência do fato e da autoria delitiva pelo apelante, no transcurso da ação penal as evidências não foram confirmadas.

O depoimento da vítima Jéssica França Neto em juízo deixa claro que ela não presenciou os fatos e, portanto, tudo o que se tem nos autos é a palavra da ofendida na delegacia, que, frise-se, não foi ratificada em juízo.

Assim, na hipótese dos autos, a condenação do apelante não está lastreada em dados concretos, tendo em conta que fundamentada apenas no testemunho da vítima em sede inquisitorial, não corroborado por outros meios de prova.

Acerca da validade do testemunho do “ouvir dizer” (“
hearsay testimony
”), o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, apesar de válido, é imprescindível a presença de outras provas para respaldar o decreto condenatório, o que não ocorreu no caso em tela.

A propósito:

“
PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. 1. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DO RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. 2. PROVA TESTEMUNHAL. OITIVA DE POLICIAL. AUTORIA DELITIVA. INFORMAÇÃO OBTIDA DE TERCEIRO QUE SE NEGOU A IDENTIFICAR. SIGILO DA FONTE. 3. FALSO TESTEMUNHO. ART. 342 DO CP. NÃO VERIFICAÇÃO. POSSIBILIDADE DE DENÚNCIA ANÔNIMA. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL. 4. DENÚNCIA ANÔNIMA. INÍCIO DA AÇÃO PENAL. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE DILIGÊNCIAS PRÉVIAS. INFORMAÇÃO QUE NÃO SE REVESTE DA QUALIDADE DE PROVA. 5. PROVA TESTEMUNHAL. PERCEPÇÃO SENSORIAL DE QUEM DEPÕE. INDICAÇÃO DE TESTEMUNHA REFERIDA. NÃO OCORRÊNCIA.
6. "HEARSAY TESTIMONY". POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE NA HIPÓTESE. POLICIAL QUE OUVIU DIZER. IMPUTAÇÃO DE AUTORIA. SUBVERSÃO DE GARANTIAS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO.
7. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. O Tribunal de Justiça, ao analisar a irresignação da impetrante, considerou que a hipótese retratada se encontrava abrangida pelo art. 5o, inciso XIV, da Constituição Federal, o qual dispõe que "é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional". Com efeito, o sigilo da fonte, necessário ao exercício profissional, é princípio constitucional, com o objetivo de assegurar o direito à informação, sendo admitida sua aplicação no processo penal com as devidas ponderações. 3. A chamada "denúncia anônima" autoriza o início de investigações necessárias à constatação da materialidade delitiva e dos indícios de autoria, em estrito cumprimento do dever legal e sem necessidade de revelar sua fonte, acaso conhecida. Dessarte, não é possível, de plano, afirmar que a negativa em apontar as pessoas que informaram sobre o crime se trata de crime de falso testemunho, pois, embora a conduta seja típica, pode não se revelar antijurídica. 4. Não se pode descurar, no entanto, que a denúncia anônima não é prova apta nem sequer a dar início à ação penal, não se revelando hígida igualmente para autorizar eventual édito condenatório. Com efeito, "consoante entendimento deste Superior Tribunal e do Supremo Tribunal Federal, a denúncia anônima pode ser usada para dar início a diligências preliminares com o intuito de averiguar os fatos nela noticiados para, posteriormente, dar lastro à persecução penal" (REsp 1294692/SC, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz). 5. A prova testemunhal consiste em a pessoa revelar ao juiz os fatos que interessam à decisão da causa e que tenham sido percebidos por seus sentidos, "tem como objetivo, portanto, trazer ao processo dados de conhecimento que derivam da percepção sensorial daquele que é chamado a depor no processo". (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 3. ed. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 679). Na hipótese dos autos, o testemunho impugnado não traz nenhum elemento percebido presencialmente pelo policial nem indica quem poderia trazer informações relevantes para a instrução processual. Como é cediço, a testemunha arrolada pode não ter o conhecimento necessário ao esclarecimento dos fatos, mas pode indicar terceiro que o tenha, o qual poderá ser intimado a depor, na qualidade de testemunha referida. Nada obstante, o testemunho do policial não se presta a nenhum dos dois objetivos.
6. A prova produzida por meio da testemunha de "ouvi dizer" não pode ser peremptoriamente considerada imprestável para o processo, uma vez que a partir dela é possível se chegar a uma testemunha referida, a qual possa confirmar o testemunho daquele que nada viu. Lado outro, não se pode admitir nos autos a prova que acusa sem ter contato com os fatos e sem identificar quem teve, pois, reitero que a denúncia anônima demanda diligências complementares para iniciar o processo quanto mais para servir de prova para condenação. Aceitar a manutenção da referida prova nos autos subverteria todas as garantias constitucionais do processo penal, tão caras ao ordenamento jurídico. Nesse encadeamento de ideias, reafirmo que o exame da prova testemunhal impugnada não supera o exame da legitimidade, pois não pode ser considerada testemunha aquele que não teve contato com o fato criminoso nem pode identificar quem teve, se limitando a testemunhar que ficou sabendo por terceiros que o paciente seria o autor dos fatos. Assim, não sendo possível sua utilização para fundamentar eventual decreto condenatório, mister sua retirada dos autos.
7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para determinar o desentranhamento do testemunho prestado pelo policial Márcio José Toledo Rocha.”
(STJ - HC: 397485 RJ 2017/0094023-4, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 08/08/2017, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/08/2017) Destaquei

"
RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO E HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. RÉU CONDENADO PELO TRIBUNAL DO JÚRI. EMBARGOS DECLARATÓRIOS OPOSTOS CONTRA ACÓRDÃO DE APELAÇÃO. VÍCIOS NÃO SANADOS. VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP. OCORRÊNCIA. NOVO CPC. MATÉRIA TIDA POR PREQUESTIONADA.
CONDENAÇÃO COM BASE EM DEPOIMENTOS INDIRETOS OU DE "OUVIR DIZER" SEM INDICAÇÃO

DA FONTE. INSUFICIÊNCIA
. PRONÚNCIA INCABÍVEL. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. [...] 3. Não são cabíveis a pronúncia e, muito menos a condenação fundadas, tão somente, em depoimentos de 'ouvir dizer', sem que haja indicação dos informantes e de outros elementos que corroborem tal versão. A razão do repúdio a esse tipo de testemunho se deve ao fato de que, além de ser um depoimento pouco confiável, visto que os relatos se alteram quando passam boca a boca, o acusado não tem como refutar, com eficácia, o que o depoente afirma sem indicar a fonte direta da informação trazida a juízo. [...] 7. Recurso especial provido para anular o processo desde a decisão de pronúncia e, pelos argumentos expostos, despronunciar o recorrente. Prejudicado o exame das teses relativas à dosimetria penal
". (REsp 1649663/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA,

julgado em 14/09/2021, DJe 21/09/2021) Destaquei

É farta a jurisprudência pátria, inclusive a deste E. Tribunal de Justiça, no sentido de que o testemunho indireto (hearsay testimony) é insuficiente para fundamentar uma condenação. Vejamos:

“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – SENTENÇA DE PRONÚNCIA – HOMICÍDIO QUALIFICADO – PRETENDIDA IMPRONÚNCIA ANTE INSUFICÊNCIA PROBATÓRIA – PROCEDÊNCIA – ELEMENTOS PROBATÓRIOS ESCASSOS QUANTO À AUTORIA –
TESE ACUSATÓRIA PAUTADA EXCLUSIVAMENTE EM TESTEMUNHOS DE “OUVIR DIZER” OU “HEARSAY TESTIMONY” – ÔNUS DA PROVA QUE RECAI SOBRE O APARATO ESTATAL PERSECUTÓRIO
– DESPRONÚNCIA QUE SE IMPÕE – RECURSO PROVIDO. Apesar de não ser necessária prova plena quanto à autoria para a prolação da decisão de pronúncia, recai sobre o juiz togado o dever legal de verificar a existência de indícios suficientes de autoria, refutando-se, assim, eventuais acusações infundadas ou hesitantes, sob pena de sujeitar um cidadão a julgamento por seus pares e, eventualmente, condená-lo, à míngua de qualquer amparo probatório ou jurídico.
Os testemunhos de “ouvir dizer”, denominados “hearsay testimony”, enquadram-se no significado de indícios insuficientes de autoria ou participação, sopesada a sua fragilidade probatória (STJ, REsp no 1827163).
Apesar da materialidade do delito estar demonstrada, não houve a produção de indícios concretos, sérios e plausíveis da participação do apelado nos fatos narrados na denúncia. Na esteira do artigo 414 do Código de Processo Penal, inexistindo nos autos indícios suficientes de autoria da prática delitiva, inviável a submissão do acusado a julgamento pelo Conselho de Sentença.” (TJ-MT 10141436220218110000 MT, Relator: RUI RAMOS RIBEIRO, Data de Julgamento: 02/02/2022, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 07/02/2022) Destaquei

“APELAÇÃO CRIMINAL – HOMICÍDIO CULPOSO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR – ARTIGO 302, CAPUT, C/C ARTIGO 293, INCISO V, DA LEI N. 9.503/97 – PLEITO DA DEFENSORIA PÚBLICA –
AUSÊNCIA DE PROVAS – CONJUNTO PROBATÓRIO COM BASE NO TESTEMUNHO INDIRETO – ÚNICA PROVA – IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO
– RECURSO PROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA – PREJUDICADA ANÁLISE DA INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA.
A condenação do réu não pode ser basear tão somente pelo testemunho indireto, se não houver outras provas a corroborar ser ele o autor do delito, por ser insuficiente a amparar o decreto condenatório, nos moldes do artigo 155 do Código de Processo Penal
.” (TJ-MT 00139275920148110002 MT, Relator: PAULO DA CUNHA, Data de Julgamento: 19/07/2022, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 22/07/2022) Destaquei

“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - PRONÚNCIA - HOMICÍDIOS QUALIFICADOS TENTADOS - NULIDADE DA DECISÃO - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ - INOCORRÊNCIA - AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE AUTORIA - TESTEMUNHO INDIRETO - IMPRONÚNCIA. POSSIBILIDADE. Não há que se falar em violação ao princípio da identidade física do juiz, se o magistrado que proferiu a sentença estava cooperando na Comarca.
Inexistindo nos autos indícios suficientes de autoria, mas apenas um único testemunho indireto reportando um juízo de "ouvir dizer", desconectado de qualquer outro elemento probatório seguro, forçoso reconhecer a inviabilidade da acusação,
de modo que a impronúncia é medida que se impõe.” (TJ-MG - Rec em Sentido Estrito: 10134100101168001 Caratinga, Relator: Maria Luíza de Marilac, Data de Julgamento: 26/07/2022, Câmaras Criminais / 3a CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 05/08/2022) Destaquei

Ademais, a Corte Superior de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que, "
nos termos do
art
.
155
do
Código de Processo Penal
, o decreto condenatório não pode se fundar exclusivamente em elementos de prova colhidos apenas no inquérito policial e não repetidos em juízo, podendo tais elementos ser utilizados para corroborar o convencimento baseado em outras provas disponibilizadas durante a instrução processual
" ( AgRg no AREsp n. 609.760/MG , Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 29/3/2017)

Desse modo, considerando que o depoimento da vítima não foi ratificado em juízo, bem como que não há nenhuma outra prova nos autos apta a demonstrar a ocorrência dos fatos descritos na denúncia, de rigor a absolvição do réu, em consideração ao princípio
in dubio pro reo
.

Com esses fundamentos, voto no sentido de
dar provimento
ao recurso para absolver
Marcelo Francisco Ramos
da imputação do crime de ato obsceno.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/07/2023