Tribunal: TJMT
Processo: 1034315-62.2022.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-12-12
Data de publicação: 2023-12-19

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – INEXISTÊNCIA DE INCIDENCIA DO ICMS NAS OPERAÇÕES DE TRANSFERÊNCIA DE BENS DO ATIVO IMBOBILIZADO ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR – PROCEDÊNCIA – SENTENÇA RATIFICADA.
1. Mesmo considerando que os estabelecimentos estejam localizados em diferentes unidades da Federação, inexistindo a circulação de mercadorias e, consequentemente, a transferência de titularidade do bem, não há que se falar na configuração do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Súmula 166 – STJ: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.
Sentença Ratificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1034315-62.2022.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo]
Relator:
Des(a).
GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[TELECOMUNICACOES BRASILEIRAS SA TELEBRAS - CNPJ: 00.336.701/0018-44 (RECORRIDO), EZIELMA BRAZ FERREIRA - CPF: 747.835.307-00 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (JUIZO RECORRENTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ILUSTRÍSSIMO SENHOR SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO (JUIZO RECORRENTE), JUÍZO DA 4a VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CUIABÁ (JUIZO RECORRENTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (RECORRIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – INEXISTÊNCIA DE INCIDENCIA DO ICMS NAS OPERAÇÕES DE TRANSFERÊNCIA DE BENS DO ATIVO IMBOBILIZADO ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR – PROCEDÊNCIA – SENTENÇA RATIFICADA.

1. Mesmo considerando que os estabelecimentos estejam localizados em diferentes unidades da Federação, inexistindo a circulação de mercadorias e, consequentemente, a transferência de titularidade do bem, não há que se falar na configuração do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Súmula 166 – STJ:
“Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Sentença Ratificada.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de

REEXAME NECESSÁRIO
referente ao Mandado de Segurança identificado pela numeração única: 10343615-62.2022.8.11.0041, impetrado por
TELECOMUNICAÇÕES BRASILEIRAS S.A. – TELEBRAS
contra
SUPERINTENDE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO
,
no qual o Juízo “
a quo
” concedeu parcialmente a ordem pleiteada (Id: 166065763).

Não foram apresentados Recursos Voluntários.

A Douta Procuradoria-Geral de Justiça do Estado de Mato Grosso se fez presente, manifestando pela RATIFICÃO da sentença (Id: 172374677).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Consoante ao transcrito no relatório, trata-se de
REEXAME NECESSÁRIO
referente ao Mandado de Segurança impetrado por
TELECOMUNICAÇÕES BRASILEIRAS S.A. – TELEBRAS
contra
SUPERINTENDE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO
.

Extrai-se dos autos que a parte impetrante impetrou o presente Mandado de Segurança, almejando a concessão da segurança, para que a parte impetrada seja compelida a se abster de exigir recolhimento de ICMS nas operações de transferência de bens do ativo imobilizado, entre estabelecimentos do mesmo titular.

Após o regular tramite do feito, o Juízo de Origem concedeu parcialmente a ordem pleiteada, extinguindo o feito com resolução de mérito.

Pois bem.

O Artigo 5o, Inciso LXIX, da Constituição Federal estabelece que será assegurado o direito à impetração de mandado de segurança para a salvaguarda de direito líquido e certo, desde que não tutelado por meio de habeas corpus ou habeas data. Esta medida judicial é cabível quando o responsável pela prática de ilegalidade ou abuso de autoridade pública é uma autoridade pública ou agente vinculado a pessoa jurídica no exercício de suas atribuições no âmbito do Poder Público.

A norma constitucional referida elenca os elementos imprescindíveis para a eficácia da tutela mandamental, a saber:
a) a presença de um direito de natureza clara e determinada
;
b) a iminência ou ocorrência de ameaça ou lesão oriunda de ato ilegal ou abusivo perpetrado por autoridade pública
.

Esses requisitos são objeto de análise em duas fases distintas: a)
no exame de admissibilidade da ação, como condição para a admissão da ação e para a configuração do interesse processual. Nessa etapa, o Juízo, por meio de uma cognição sumária fundamentada na plausibilidade das alegações e na documentação apresentada pelo autor, recebe a petição inicial, avalia o pedido liminar e ordena a notificação da autoridade coatora
; b)
no julgamento do mérito, após a apresentação das informações, o Juízo, em uma cognição final exauriente, decide sobre a procedência ou improcedência do mandamus, isto é, se há ou não a existência do direito líquido e certo, assim como a presença da ameaça ou lesão ao direito proveniente de ato ilegal ou abusivo por parte de autoridade pública
.

Assim, a verificação da presença ou ausência de prova pré-constituída do direito líquido e certo, assim como da ocorrência de ato ilegal ou abusivo por parte da autoridade coatora, constitui o cerne do mérito da impetração, sendo analisadas como questões substantivas no contexto da demanda.

Na presente situação, a ação se limita à avaliação da legalidade da conduta da autoridade impetrada que exige o recolhimento do ICMS relacionado à operação de transporte interestadual entre estabelecimentos do mesmo contribuinte ou impetrante.

Contudo, após o transcurso das etapas processuais, constata-se que a preocupação legítima quanto à possibilidade de lesão ao direito líquido e certo do impetrante foi devidamente analisada e o mérito esgotado.

Dessa forma, mesmo considerando que os estabelecimentos estejam localizados em diferentes unidades da Federação, inexistindo a circulação de mercadorias e, consequentemente, a transferência de titularidade do bem, não há que se falar na configuração do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

Nesse contexto, destaca-se o enunciado da Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça (STJ):

“Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Cabe ressaltar, igualmente, que em 19/04/2021, o Supremo Tribunal Federal julgou improcedente a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 49, declarando a inconstitucionalidade do artigo 11, §3o, II (que estabelece a autonomia dos estabelecimentos), do artigo 12, I, no trecho "
ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular
", e do artigo 13, §4o (que trata da base de cálculo do ICMS nas transferências entre estabelecimentos do mesmo titular), da Lei Kandir.

Na situação em análise, a transferência é considerada unicamente física, não envolvendo uma circulação econômica que resulte na modificação da propriedade, visto que não ocorreu a alteração da titularidade do bem.

Dessa maneira, tornam-se evidentes os critérios para a concessão da medida a fim de impedir a cobrança de ICMS pelo fisco.

Assim sendo, no que concerne à solicitação de restituição dos valores pagos durante o quinquênio, é necessário buscar tal pleito por meio de procedimento administrativo ou pela via judicial apropriada, em conformidade com as Súmulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal. Estas súmulas estabelecem:

“Súmula 269 – Enunciado: O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.”

“Súmula 271 – Enunciado: Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.”

Portanto, considerando a inexistência do fato gerador para a incidência do tributo, não pode exigir-se o recolhimento do ICMS nas operações de transferência de bens do ativo imobilizado.

Ante ao exposto, em sede de Reexame Necessário,
RATIFICO
a sentença, mantendo-a incólume.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/12/2023