Tribunal: TJMT
Processo: 1006342-66.2021.8.11.0042
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-03-08
Data de publicação: 2023-03-08

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÕES DEFENSIVAS – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DESTE PROCESSO: ALEGADA A ILICITUDE DA PROVA OBTIDA POR MEIO DE BUSCA E APREENSÃO NA RESIDÊNCIA DA QUARTA APELANTE, POR SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA E FUNDADAS RAZÕES – CRIME PERMANENTE – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL AUTORIZA A ENTRADA EM DOMICÍLIO QUANDO HOUVER FUNDADAS RAZÕES DE QUE HAJA SITUAÇÃO DE FLAGRANTE – REJEIÇÃO – 2. MÉRITO: PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO DOS CINCO APELANTES – ALEGADA NÃO PARTICIPAÇÃO NA EMPREITADA CRIMINOSA E INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA CONDENAÇÃO – 2.1. DESCABIMENTO EM RELAÇÃO A TRÊS APELANTES (DOUGLAS, WELLINGTON E DAYANNE CRISTINA) – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS MILITARES E DOS INVESTIGADORES DA POLÍCIA CIVIL – VERSÕES FANTASIOSAS E CONTRADITÓRIAS DOS TRÊS APELANTES ACERCA DA DINÂMICA DOS FATOS – 2.2. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA USO DE DROGAS PELA QUARTA APELANTE (DAYANNE CRISTINA) – INVIABILIDADE – COMPROVAÇÃO DA TRAFICÂNCIA – DEPOIMENTOS COERENTES DOS AGENTES PÚBLICOS – CONDIÇÃO DE USUÁRIA NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÕES MANTIDAS – 2.3. POSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO QUANTO A DOIS APELANTES (EDEMILSON E NATÁLIA) – VERSÕES PLAUSÍVEIS – NADA APREENDIDO EM PODER DE AMBOS – NÃO DEMONSTRAÇÃO DE VÍNCULO COM A RESIDÊNCIA NA QUAL HABITAVA OS OUTROS TRÊS APELANTES – NÃO DELIMITAÇÃO DE SUAS CONDUTAS – INCIDÊNCIA DO AFORISMO IN DUBIO PRO REO – SENTENÇA REFORMADA – 3. ALMEJADA REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA PELO SEGUNDO APELANTE (DOUGLAS) – 3.1. READEQUAÇÃO DA FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO DA PENA BASILAR PARA 1/6 (UM SEXTO) PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – INVIABILIDADE – INEXISTÊNCIA DE CRITÉRIO ARITMÉTICO – JUÍZO DE DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO – PENA APLICADA FAVORÁVEL AO APELANTE – 3.2 – MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O SEMIABERTO – IMPOSSIBILIDADE – APELANTE REINCIDENTE E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS AUTORIZADORES – 4. POSTULADA REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA PELO TERCEIRO APELANTE (WELLINGTON) – 4.1. RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/06 – NÃO ACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO – DEMONSTRADA SUA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE DROGAS E DE APETRECHOS UTILIZADOS PARA O PREPARO – 4.2. PEDIDO DE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA – INVIABILIDADE – SIGNIFICATIVA QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE DROGAS APREENDIDAS – FATOR INDÔNEO PARA FIXAÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO – 5. PLEITO DA QUARTA APELANTE VISANDO À REFORMA DA DOSIMETRIA – 5.1. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/06 – NÃO ACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO – DEMONSTRADA SUA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE DROGAS, ALÉM DE DINHEIRO E DE APETRECHOS UTILIZADOS PARA O PREPARO – 5.2. PEDIDO DE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA – INVIABILIDADE – SIGNIFICATIVA QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE DROGAS APREENDIDAS – FATOR INDÔNEO PARA FIXAÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO – 5.3. PRETEENDIDA RESTITUIÇÃO DO DINHEIRO APREENDIDO EM SEU PODER – DESCABIMENTO – VALOR COMPROVADAMENTE PRODUTO DO NARCOTRÁFICO – CONFISCO MANTIDO – 5.4. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS E DESPESAS JUDICIAIS – DESCABIMENTO – CONSEQUÊNCIA LÓGICA DA CONDENAÇÃO – CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – 6. PRELIMINAR REJEITADA. RECURSOS DOS SEGUNDO, TERCEIRO E QUARTA APELANTES DESPROVIDOS E, DOS PRIMEIRO E QUINTA APELANTES PROVIDOS.
1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (mesmo durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade.
2.1. É inviável o acolhimento da pretensão almejando a absolvição dos segundo, terceiro e quarta apelantes, uma vez que os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelos depoimentos dos policiais militares e dos investigadores da Polícia Civil que corroboraram a dinâmica dos fatos e as circunstâncias da localização das drogas e prisão dos três, acerca da participação logística deles no comércio malsão.
2.2. Deve ser mantida a condenação da quarta apelante pelo crime de tráfico de drogas – e não por uso de entorpecente – uma vez que os elementos probatórios, mormente as porções de drogas encontradas, dinheiro e dados colhidos pelos agentes públicos, demonstram a finalidade comercial, até porque eventual condição de usuária não exclui a de traficante.
2.3. Deve ser reformada a sentença condenatória, porquanto do conjunto probatório existente nestes autos, remanescem dúvidas acerca da prática do comércio ilícito que foi atribuído aos primeiro e quinta apelantes, devendo ser aplicado, em favor de ambos, as disposições preconizadas no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, bem como o brocardo jurídico in dubio pro reo, a fim de sejam absolvidos da aludida prática criminosa.
3.1. A definição do quantum de aumento na primeira etapa dosimétrica está abrangida pelo poder discricionário do juiz. A propósito, acerca dessa matéria, este Tribunal de Justiça, consolidou o seu entendimento ao editar o Enunciado n. 39 pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas nos seguintes termos: “Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.”
3.2. No respeitante ao regime de cumprimento da pena do segundo apelante, mantem-se o inicial fechado, com fulcro no art. 33, § 2o, a e b, c/c § 3o, do Código Penal, especialmente por conta da sua reincidência e da existência de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis; registrando, outrossim, a inviabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porquanto não foram preenchidos os requisitos do art. 44, do aludido Codex.
4.1. Para que seja aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, faz-se imprescindível a presença concomitante de todos os requisitos elencados neste dispositivo, quais sejam: primariedade; bons antecedentes; não dedicação a atividades criminosas; tampouco integração a organizações com tal desiderato, de modo que, na hipótese, verificada a dedicação do terceiro apelante ao comércio malsão, não há como se conceder o benefício pretendido no recurso.
4.2. A quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos constitui fator idôneo e suficiente para o recrudescimento do regime prisional, independente do quantitativo da pena aplicada.
5.1. Para que seja aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, faz-se imprescindível a presença concomitante de todos os requisitos elencados neste dispositivo, quais sejam: primariedade; bons antecedentes; não dedicação a atividades criminosas; tampouco integração a organizações com tal desiderato, de modo que, na hipótese, verificada a dedicação da quarta apelante ao comércio malsão, não há como se conceder o benefício pretendido no recurso.
5.2. A quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos constitui fator idôneo e suficiente para o recrudescimento do regime prisional, independente do quantitativo da pena aplicada.
5.3. Demonstrado que dinheiro apreendido era utilizado como produto do narcotráfico, imperiosa é a decretação de seu perdimento em favor da União.
5.4. Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, não há como conceder à quarta apelante o benefício da assistência judiciária gratuita, com vistas à isenção de pagamento de custas e despesas processuais, porque essa benesse somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo competente, uma vez que este é o momento adequado para aferir a sua real situação financeira.
6. Preliminar rejeitada. Recursos dos segundo, terceiro e quarta apelantes desprovidos. E, dos primeiro e quinta apelantes providos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1006342-66.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), DAYANNE CRISTINA DA SILVA - CPF: 036.397.351-61 (APELANTE), ENIO MARTIMIANO DA CUNHA JUNIOR - CPF: 730.270.571-20 (ADVOGADO), DOUGLAS ARRUDA ALVES DE MORAES - CPF: 017.271.661-67 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), EDEMILSON BATISTA DE OLIVEIRA - CPF: 028.625.261-93 (APELANTE), HUMBERTO MORAIS GOMES - CPF: 006.648.871-04 (ADVOGADO), NATALIA NELIS PEREIRA DOS SANTOS - CPF: 707.267.914-66 (APELANTE), FLAVIO JOSE FERREIRA - CPF: 209.127.901-30 (ADVOGADO), CARLOS EDUARDO PEREIRA BRAGA - CPF: 951.050.421-15 (ADVOGADO), WELINGTON FIGUEIREDO DO CARMO - CPF: 055.095.851-70 (APELANTE), JOAO DOUGLAS LAURENTINO SOUZA - CPF: 046.488.261-32 (ADVOGADO), A INCOLUMIDADE PÚBLICA (TERCEIRO INTERESSADO), TIAGO DE JESUS MARTINS - CPF: 029.194.231-85 (TERCEIRO INTERESSADO), JHEMERSON BARBOSA PINHEIRO - CPF: 026.221.431-84 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU OS RECURSOS DE DOUGLAS ARRUDA ALVES DE MORAES, DE WELINGTON FIGUEIREDO DO CARMO E DE DAYANNE CRISTINA DA SILVA E PROVEU OS RECURSOS DE NATALIA NELIS PEREIRA DOS SANTOS E EDEMILSON BATISTA DE OLIVEIRA. EM PARTE COM O PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

E M E N T A

R
ECURSO
S
DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇ
ÕES
DEFENSIVA
S
–

1.
PRELIMINAR
DE NULIDADE
DESTE PROCESSO
:

ALEGADA A
ILICITUDE DA PROVA OBTIDA POR MEIO DE BUSCA E APREENSÃO NA RESIDÊNCIA

DA
QUARTA
APELANTE
, POR SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA E FUNDADAS RAZÕES – CRIME PERMANENTE – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL AUTORIZA A ENTRADA EM DOMICÍLIO QUANDO HOUVER FUNDADAS RAZÕES DE QUE HAJA SITUAÇÃO DE FLAGRANTE – REJEIÇÃO – 2.

MÉRITO
:

PEDIDO
S
DE ABSOLVIÇÃO D
OS
CINCO
APELANTE
S
– ALEGADA
NÃO PARTICIPAÇÃO NA EMPREITADA CRIMINOSA E
INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
PARA CONDENAÇÃO

–
2
.1.
DESCABIMENTO
EM RELAÇÃO A TRÊS APELANTES (DOUGLAS
,
WELLINGTON

E DAYANNE
CRISTINA
)
– MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTOS COERENTES DOS
POLICIAIS MILITARES E DOS
INVESTIGADORES DA POLÍCIA CIVIL

–
VERSÕES FANTASIOSAS E CONTRADITÓRIAS DOS
TRÊS
APELANTES ACERCA DA DINÂMICA DOS FATOS –
2
.2.
PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA USO DE DROGAS
PELA QUARTA APELANTE (DAYANNE
CRISTINA
)
– INVIABILIDADE – COMPROVAÇÃO DA TRAFICÂNCIA – DEPOIMENTOS COERENTES DOS
AGENTES PÚBLICOS
– CONDIÇÃO DE USUÁRIA NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA –
CONDENAÇ
ÕES
MANTIDA
S
–
2
.3.
POSSIBILIDADE
DE ABSOLVIÇÃO
QUANTO A DOIS APELANTES (EDEMILSON E NATÁLIA) –
VERSÕES PLAUSÍVEIS – NADA APREENDIDO EM PODER
DE AMBOS
– NÃO DEMONSTRAÇÃO DE VÍNCULO COM A RESIDÊNCIA
NA QUAL HABITAVA OS OUTROS TRÊS
APELANTES –
NÃO DELIMITAÇÃO DE SUAS CONDUTAS
– INCIDÊNCIA DO AFORISMO
IN DUBIO PRO REO
–
S
ENTENÇA REFORMADA
–

3
.
ALMEJADA
REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA
PELO
SEGUNDO
APELANTE

(DOUGLAS) –
3
.1.
READEQUAÇÃO DA FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO DA PENA BASILAR PARA 1/
6
(UM
SEXTO
)
PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL
– INVIABILIDADE – INEXISTÊNCIA DE CRITÉRIO ARITMÉTICO – JUÍZO DE DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO –
PENA APLICADA FAVORÁVEL AO APELANTE –
3
.2 – MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O SEMIABERTO –
IMPOSSIBILIDADE – APELANTE REINCIDENTE E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS AUTORIZADORES –

4
.
POSTULADA REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA PELO TERCEIRO APELANTE

(WELLINGTON) –
4
.1.
RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/06 –

NÃO ACOLHIMENTO
–

AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO

DOS REQUISITOS LEGAIS PARA
A
CONCESSÃO DO BENEFÍCIO – DEMONSTRA
DA
SUA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA –

APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE
E DIVERSIDADE
DE DROGA
S
E DE APETRECHOS UTILIZADOS PARA O PREPARO –
4.2.
PEDIDO DE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA – INVIABILIDADE – SIGNIFICATIVA QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE DROGAS APREENDIDAS – FATOR INDÔNEO PARA FIXAÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO –
5
.
P
LEITO
D
A QUARTA
APELANTE VISANDO À
REFORMA DA DOSIMETRIA
– 5.1.
PEDIDO DE
RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/06 – NÃO ACOLHIMENTO –

AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO – DEMONSTRADA SUA DEDICAÇÃO À
ATIVIDADE CRIMINOSA –

APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE
E DIVERSIDADE
DE DROGA
S, ALÉM DE DINHEIRO
E DE APETRECHOS UTILIZADOS PARA O PREPARO –
5.2. PEDIDO DE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA – INVIABILIDADE – SIGNIFICATIVA QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE DROGAS APREENDIDAS – FATOR INDÔNEO PARA FIXAÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO –

5.3.
PRETEENDIDA RESTITUIÇÃO
DO
DINHEIRO APREENDIDO
EM SEU PODER
– DESCABIMENTO –
VALOR COMPROVADAMENTE
PRODUTO DO NARCOTRÁFICO – CONFISCO MANTIDO –

5.4.

ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS E DESPESAS JUDICIAIS – DESCABIMENTO – CONSEQUÊNCIA LÓGICA DA CONDENAÇÃO – CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS –

6.
PRELIMINAR REJEITADA.
RECURSOS
DOS
SEGUNDO, TERCEIRO E QUARTA APELANTES
DESPROVIDOS E,
DOS
PRIMEIRO E QUINTA APELANTES
PROVIDO
S
.

1.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (mesmo durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade.

2
.
1.
É inviável o acolhimento da pre
tensão almejando a absolvição
dos

segundo
, terceiro e quarta

apelante
s
, uma vez
que
os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo
s
depoimento
s
dos
policiais militares e dos
investigadores da
P
olícia
C
ivil que corroboraram
a dinâmica dos fatos e as circunstâncias da localização das drogas e prisão
dos três
, acerca d
a participação logística
deles

no comércio malsão
.

2
.2.
Deve ser mantida a condenação da
quarta
apelante pelo crime de tráfico de drogas – e não por uso de entorpecente – uma vez que os elementos probatórios, mormente as porções de drogas encontradas, dinheiro e dados colhidos
pelos agentes públicos
, demonstram a finalidade comercial, até porque eventual condição de usuári
a
não exclui a de traficante.

2
.3. D
eve ser reformada a sentença condenatória,
porquanto
do conjunto probatório existente nestes autos, remanescem dúvidas acerca da prática do comércio
ilícito
que foi atribuído
aos
primeiro e quinta
apelantes
, devendo ser aplicado, em favor
de ambos
, as disposições preconizadas no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, bem como o brocardo jurídico
in dubio pro reo
, a fim de seja
m
absolvido
s
da aludida prática criminosa.

3
.
1.

A definição do
quantum
de aumento na primeira etapa dosimétrica está abrangida pelo poder discricionário do juiz. A propósito, acerca dessa matéria, este Tribunal de Justiça, consolidou o seu entendimento ao editar o Enunciado n. 39 pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas nos seguintes termos:
“
Inexiste critério estritamente aritmético
aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
.
”

3
.2.
No respeitante ao regime de cumprimento da pena do
segundo apelante
, mantem-se o inicial fechado, com fulcro no art. 33, § 2o,
a
e
b
, c/c § 3o, do Código Penal, especialmente por conta da sua reincidência e da existência de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis; registrando, outrossim, a inviabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porquanto não foram preenchidos os requisitos do art. 44, do aludido
Codex.

4
.
1.

Para que seja aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, faz-se imprescindível a presença concomitante de todos os requisitos elencados neste dispositivo, quais sejam: primariedade; bons antecedentes; não dedicação a atividades criminosas; tampouco integração a organizações com tal desiderato, de modo que, na hipótese, verificada a dedicação do
terceiro
apelante
ao comércio malsão, não há
como se conceder o benefício pretendido n
o
recurso.

4
.2.
A

quantidade
e natureza dos entorpecentes apreendidos

constitui fator idôneo e suficiente para o recrudescimento do
regime
prisional
, independente do quantitativo da pena aplicada.

5
.1
.
Para que seja aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, faz-se imprescindível a presença concomitante de todos os requisitos elencados neste dispositivo, quais sejam: primariedade; bons antecedentes; não dedicação
a atividades criminosas; tampouco integração a organizações com tal desiderato, de modo que, na hipótese, verificada a dedicação d
a

quarta
apelante
ao comércio malsão, não há
como se conceder o benefício pretendido no recurso.

5
.2.

A
quantidade
e natureza dos entorpecentes apreendidos constitui fator idôneo e suficiente para o recrudescimento do
regime
prisional, independente do quantitativo da pena aplicada.

5
.3.

Demonstrado que dinheiro apreendido era
utilizado
como produto do narcotráfico, imperiosa é a decretação de se
u perdimento em favor da União.

5
.4.
Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, não há como conceder
à quarta apelante
o benefício da assistência judiciária gratuita, com vistas à isenção de pagamento de custas e despesas processuais, porque essa benesse somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo competente, uma vez que este é o momento adequado para aferir a sua real situação financeira.

6
.
Preliminar rejeitada. Recursos
dos
segundo
, terceiro e quarta apelantes desprovidos
.

E
,
do
s
prime
iro e quinta apelantes providos.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

Trata
m
-se de recurso
s
de apelação criminal interposto
s
por

Dayanne Cristina da Silva
,
Natalia
Nelis
Pereira dos Santos
,
Douglas Arruda Alves de Moraes
,

Edemilson
Batista de Oliveira
e
Welington Figueiredo do Carmo
, contra a sentença prolatada
pelo Juízo da 9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá
/
MT,
nos autos da Ação Penal n.
1006342-66.2021.8.11.0042
, conden
ando
-os pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06),
a
s
pena
s

de
5
(
cinco
) anos de
reclusão
,
em
regime inicial
fechad
o

e

500
(
quinhentos
) dias-multa
;
5 (cinco) anos de reclusão,
em

regime inicial fechado
,
e 500 (quinhentos) dias-multa,
7 (sete) anos de reclusão
,
em
regime fechado
e 700 (setecentos) dias-multa,
7 (sete) anos de reclusão
, em regime fechado
e 700 (setecentos) dias-multa
e
de 5 (cinco) anos de reclusão,
em
regime inicial fechado e 500 (quinhentos) dias-multa
, respectivamente
.

Edemilson
Batista de Oliveira
(primeiro apelante)
,
nas razões
que se encontram no
ID
129585851
, postula
:
(i)
a
sua
absolvição em relação ao crime de tráfico de drogas, com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, por ausência de provas suficientes para lastrear a condenação
;
e
,
subsidiariamente
,
(
ii
)
a
readequa
ção da pena-base
ao mínimo legal previsto
;
e
(
iii
)
a
alteração do regime de cumprimento de pena para o semiaberto
.

Douglas Arruda Alves de Moraes
(segundo apelante)
,
nas razões que se veem no ID 1
29585854
, requer
,

preliminarmente
:

(
i
)

a nulidade da busca domiciliar realizada por ocasião da
sua
prisão em flagrante;
e, no mérito,

(
ii
)

a sua absolvição em relação ao crime de tráfico de drogas, com fulcro no art. 386, V ou VII, do Código de
Processo Penal, por ausência de provas
da autoria delitiva
; e
subsidiariamente,
(
i
i
i
)
a redução da pena
-base
a ser fixada próximo
ao mínimo legal, sob a alegação de ausência de fundamentos para a exasperação
a
lém da fração de 1/6 (um sexto) p
ara cada circunstância judicial;
e

(
iv
)
a alteração do regime de cumprimento de pena para o semiaberto.

Welington Figueiredo do Carmo
(terceiro apelante)
,
nas razões
vistas no
ID
130
0
47151, almeja, preliminarmente:
(i)
a nulidade da busca domiciliar realizada pelos policiais civis; e, no mérito,
(
ii
)

a sua absolvição em relação ao crime de tráfico de drogas, por ausência de provas suficientes para
a condenação;
e
,
subsidiariamente,
(
iii
)

o reconhecimento e aplicação do tráfico privilegiado, ao argumento de que ações penais em curso não podem ser utilizadas para a negativa da benesse;
(
iv
)
a alteração do regime de cumprimento de pena para o semiaberto.

Dayanne Cristina da Silva
(quarta apelante)
, nas razões encontradiças no ID 130059663, postula
,
preliminarmente
:

(i)
a nulidade da busca domiciliar realizada por ocasião da prisão em flagrante; e, no mérito,
(
ii
)
a sua absolvição em relação ao crime de tráfico de drogas, por ausência de provas para a condenação, invocando o princípio
in dubio pro reo
em seu favor;
e subsidiariamente
:

(
iii
)
a desclassificação de sua conduta para aquela prevista no art. 28, da Lei n. 11.343/2006;
(
iv
)

o reconhecimento e aplicação do tráfico privilegiado, ao argumento de que ações penais sem trânsito em julgado não podem ser utilizadas para o afastamento da causa de diminuição, aplicando-se ao caso o grau máximo de redução;
(v)
a alteração do regime de cumprimento de pena para o semiaberto
e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos;
(vi)
a restituição do valor em dinheiro apreendido em seu poder, sob a alegação de ausência de prova de que o numerário tem origem ilícita
; e, por fim,
(
vii
)

a isenção das custas e despesas processuais.

Natalia
Nelis
Pereira dos Santos
(quinta apelante)
,
nas razões
que estão
no
ID 130
832667
,

almeja
a
sua absolvição em relação ao crime de tráfico de drogas, por
ausência de provas suficientes para a condenação
, invocando em seu favor o brocardo jurídico
in dubio pro reo
.

O
Ministério Público, alicerçado nas teses
deduzidas
nas
contrar
razões
exteriorizadas nos

ID
s

129585856
e 134539187
,
colima o desprovimento dos
recursos interpostos
.

E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer
v
isto
no ID
135939177
,
seguiu a mesma linha intelectiva
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR

Nulidade do presente processo, por ter a prova sido obtida por meio de busca e apreensão em suposta violação do domicílio
, sem demonstração de fundada suspeita
.

Douglas Arruda Alves de Moraes, Welington Figueiredo do Carmo
e Dayanne Cristina da Silva
,
busca
m
a nulidade
do presente
processo, com base na tese de que a prova colhida por meio da busca domiciliar é nula, porquanto os policiais fizeram busca e apreensão na
r
esidência d
e Dayanne Cristina
sem mandado judicial e sem que existisse
fundada
s razões
que justificasse
m
a violação do seu domicílio
.

De fato, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal tem passado por mudanças quanto à interpretação das exceções constitucionais relacionadas à garantia de inviolabilidade de domicílio nas hipóteses de flagrante de crime permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, nas modalidades de guardar, ter em
depósito, preparar e produzir.

Como se sabe, a prática de crime permanente, cujo estado de flagrância se protrai no tempo, legitima a entrada de policiais para fazer cessar a prática do delito, independentemente de mandado judicial, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva, motivo pelo qual a interpretação da garantia constitucional prevista no art. 5o, XI, da Constituição Federal deve compatibilizar os direitos de liberdade com os interesses da segurança pública, por meio do controle judicial das investigações criminais, que pode ser feito antes da adoção da medida – com a expedição prévia de ordem judicial – ou posteriormente, quando, após a prática da medida invasiva, analisa-se a presença dos pressupostos legais e se a execução se
deu conforme determina a lei.

Nesse desiderato, a jurisprudência tem se aperfeiçoado no sentido de exigir a comprovação de fundadas razões (justa causa) que sinalizem, de maneira clara, a presença de causa provável que sirva de esteio à mitigação do direito fundamental. Em linhas gerais, o atual entendimento das Cortes Superiores não mais tem tolerado a simples menção
à natureza permanente do crime.

Com efeito, sobre o tema, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça avançou no sentido de exigir mais elementos que assegurem a preservação da intimidade e da vida privada das pessoas, sobretudo aquelas em situação de maior vulnerabilidade social. Desse modo, a mera constatação de situação de flagrância, após o ingresso forçado nas residências, não pode ser considerada suficiente para justificar a mitigação da garantia constitucional. Na mesma oportunidade, aquele órgão da Corte Superior destacou que o consentimento do morador, de fato, deve ser isento de qualquer espécie de coação ou constrangimento, cabendo o ônus de comprovar que o consentimento foi dado de maneira livre e voluntária aos integ
rantes das forças de segurança.

Entretanto, no caso destes autos, ratificando as declarações que o
policial militar

Jhemerson
Barbosa Pinheiro
prest
ou
na fase administrativa, o
PM

Tiago
de Jesus Martins

afirmou à autoridade judicial que “
[...]
ao fazer a ronda na região, foi visualizado vários indivíduos na janela, em um apartamento em cima da loja
ortobom
, e
ao ver a viatura eles desviaram o rosto e saíram da janela. Quando demos a volta para averiguar o local, encontramos duas suspeitas saindo da residência e ao avistarem os policiais se apressaram em subir na moto, em atitude suspeita, e nessa oportunidade foram abordadas sendo encontrada certa quantidade de droga, Skank e R$ 2.000,00 com Dayanne que se dizia a dona da residência, tendo afirmado então que na casa tinha mais droga. Que Dayanne autorizou a entrada dos policiais na residência
.”

Por essa razão
e
constatando que a residência
estava cheia de gente e que ao
en
trarem ouviram um forte barulho de seu interior
,
os agentes públicos
efetu
aram
buscas na moradia, logrando localizar
:

2 (duas) barras grandes e 1 (uma) barra pequena de maconha, 1 (uma) porção de cocaína, 1 (um) pedaço de pasta
-
base, 9 (nove) frascos de lança-perfume, 4 (quatro) munições de calibre .38, 1 (uma) munição de
gauge
12; 1 (uma) munição calibre .9mm; 1 (uma) balança de precisão e a quantia de R$ 606,00 (seiscentos e seis reais)
, consoante assentado no termo de
exibição e
apreensão visto no ID
129853178, p. 18/20
.

Nesse contexto
, as buscas no interior do domicílio
de
Dayanne
Cristina
foram realizadas em clara situação de flagrância, daí por que,
na
hipótese, não se tratou de invasão domiciliar, mas de evidente justa causa consistente na existência de fundadas razões que levaram os agentes da lei a constatar previamente a prática de crime no interior da residência
mencionada
.

Logo, é forçoso reconhecer que as circunstâncias descritas nestes autos revelam a legitimidade da conduta dos agentes públicos, porquanto a busca domiciliar reprochada foi executada com base nas determinantes contidas no art. 244 do Código de Processo Penal, assim redigi
do:

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Como é sabido, o tráfico de drogas é crime permanente e a sua consumação, por se protrair no tempo, coloca o agente em constante estado de flagrância, autorizando, por conseguinte, o ingresso da polícia na residência do investigado sem
necessidade de mandado de busca e apreensão. Com efeito, no respeitante à temática, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (até durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da aut
oridade, como sói na espécie.

Aliás, a Superior Tribunal de Justiça, em relação à matéria, segue o entendimento da Suprema Corte, consoante se infer
e do julgado abaixo resumido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 34, XVIII, "B" DO RISTJ. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA OFENSA À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE. PRISÃO EM FLAGRANTE. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] III
-
O estado
flagrancial
dos delitos de tráfico de drogas e de associação para o tráfico consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5o da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade no fato dos policiais terem adentrado na residência, pois o mandado de busca e apreensão é dispensável em tais hipóteses
.
IV - Diante da existência de informações sobre possível prática de crime de tráfico de drogas no referido apartamento, os policiais se dirigiram até o local, para averiguação. Ao baterem à porta do imóvel, embora não tenham sido atendidos, os policiais perceberam uma movimentação no local.
Logo em seguida, a equipe de apoio, que se encontrava na entrada do prédio, realizou a abordagem do ora paciente e do corréu, os quais haviam fugido do apartamento no momento da chegada da polícia. Somente então os policiais acessaram o interior da residência, na qual lograram encontrar drogas, balanças de precisão e munições
, o que corroborou as suspeitas e notícias dos ilícitos,
justificando, assim, o ingresso no apartamento
.
Agravo regimental desprovido. [...]
(
AgRg
no HC 557.437/RJ, Rel. Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado DO TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 10/03/2020,
DJe
16/03/2020).
Destacamos

No que diz respeito ao assunto, este Tribunal de Justiça não discrepa do entendimento sufragado pelas Cortes Superiores, tal como se se infere do
s acórdãos a seguir ementados:

RECURSO DE APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR – NULIDADE DO PROCESSO – OFENSA AO ART. 5o, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INGRESSO EM RESIDÊNCIA SEM MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO NÃO CONFIGURADA – CRIME PERMANENTE – SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – PRELIMINAR REJEITADA.
1.
Não há que se falar em ilicitude da prova produzida a partir da apreensão de drogas variadas, deduzida com base na suposta violação do domicílio, pois o Tráfico de Entorpecente, delito de natureza permanente, não exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência onde esteja ocorrendo, máxime, quando constatada a existência de entorpecentes no local e comprovado que a apreensão não derivou de meras conjecturas, mas sim, de minuciosa investigação policial
.
2. MÉRITO – 2.1. PENA-BASE - MITIGAÇÃO – PARCIAL PROCEDENCIA – O ART. 42, LEI DE DROGAS AUTORIZA O AUMENTO EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA – 2.2. TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPROCEDÊNCIA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – 2.3. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – IMPROCEDÊNCIA – VARIEDADE E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA – 3. RECURSO PROVIDO EM PARTE, EM PARCIAL SINTONIA COM O PARECER DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA. 1. Meras conjecturas acerca de elementos do tipo penal violado, pela generalidade que encerram, não autorizam o incremento da sanção basilar mediante a negativação da culpabilidade do agente; entretanto, a razoável quantidade e a natureza das drogas apreendidas (1 porção grande de maconha - 104,16g, 32 “petecas” de pasta-base de cocaína pensando, ao todo, 24g) justificam a fixação de pena-base moderadamente acima do mínimo legal; 2. Constatado que o apelante não exerce atividade lícita comprovada, que ele já vinha sendo investigado por tráfico e que já foi condenado em outra ação penal, impossível não reconhecer que se trata de pessoa dedicada a atividades criminosas, de modo, que não faz jus ao benefício previsto no art. § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06; 3. A variedade e a razoável quantidade das drogas apreendidas autorizam a manutenção do regime prisional fechado fixado na sentença (art. 42 da Lei n. 11.343/2006, c/c o art. 33, § 3o, do CP). Enunciado 47 do TJMT.
(TJMT, N.U 0010423-90.2012.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rondon
Bassil

Dower
Filho, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021,
Publicado
no DJE 24/02/2021).
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – ART.33, ‘CAPUT’, DA LEI 11.343/06 – PENA DE 02 (DOIS) ANOS, 07 (SETE) MESES, 15 (QUINZE) DIAS E PAGAMENTO DE 260 (DUZENTOS E SESSENTA) DIAS-MULTA, SUBSTITUÍDA A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS É COMUNIDADE E RESTRIÇÃO DE FINAL DE SEMANA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO – 1.PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO PELA ILICITUDE DAS PROVAS COLHIDAS – INOCORRÊNCIA– PACIENTE FLAGRADO NO MOMENTO EM QUE REPASSAVA DROGA A TERCEIRA PESSOA – CONDUTA QUE RESULTOU NA ABORDAGEM POLICIAL E LOCALIZAÇÃO DE CERTA QUANTIA DE COCAÍNA – CRIME PERMANENTE – CARACTERIZAÇÃO – POSTERIOR CONDUÇÃO DO APELANTE AO IMÓVEL – ENTRADA FRANQUEADA PELA GENITORA DO APELANTE E PROPRIETÁRIA DA RESIDÊNCIA – OUTRAS DROGAS LOCALIZADAS 34,05G DE COCAÍNA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÕES A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS – PRECEDENTES STF [HC 176.553 E STJ [RHC 99.309/SP] – PRELIMINAR REJEITADA – 2. MÉRITO – ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA PROBATÓRIA – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA – COMPROVAÇÃO – LAUDO PERICIAL E DEPOIMENTO DOS POLICIAIS – MEIO DE PROVA IDÔNEO – ENUNCIADO ORIENTATIVO 8 DO TJMT – DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS AÇÃO – DESNECESSIDADE DE PROVA DA MERCANCIA DELITO PLURINUCLEAR OU MISTO ALTERNATIVO – ENUNCIADO ORIENTATIVO 8 DO TJMT – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Conforme precedentes do STJ e do STF, considerando sua natureza permanente do delito, é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas
.
Incabível acolher o pleito de absolvição, por insuficiência probatória, quando o conjunto é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria delitiva do crime, cabendo ressaltar que os depoimentos dos agentes públicos, quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas produzidas durante a persecução penal.
(TJMT, N.U 0008633-03.2014.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rui Ramos Ribeiro, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021,
Publicado
no DJE 22/02/2021).
Destacamos

Destarte, impõe-se concluir que não há q
ualquer ofensa ao art. 5o,
XI, da Constituição Federal e art. 564, IV, do Código de Processo Penal a ser reconhecida nestes autos, não se podendo falar tampouco em qualquer violação ao Pacto de San José da Costa Rica e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, eis que não ocorreu violação ilícita ao domicílio
da apelante Dayanne Cristina
, seja porque se tratava de
situação de flagrância da prática do crime de tráfico de drogas por parte del
a e dos comparsas
, seja porque havia fundadas razões para o ingresso dos a
gentes públicos na residência
, havendo, portanto, justa causa para a ação policial
.

Diante do exposto,
a

preliminar
deve ser
rejeitada
.

É como voto.

MÉRITO

A exordial acusatória narra os fatos desta forma:

[
...

]

No dia 29 de março de 2021, por volta das 17h00min, na residência situada à rua Joinville, localizada em cima da Loja
Ortobom
, bairro CPA I, nesta cidade de Cuiabá-MT, a denunciada
DAYANNE CRISTINA DA SILVA
trazia consigo
drogas
, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

No mesmo contexto fático, no interior da residência situada no endereço supracitado, os denunciados
DAYANNE CRISTINA DA SILVA, NATALIA NELIS PEREIRA DOS SANTOS, DOUGLAS ARRUDA ALVES DE MORAES, EDEMILSON BATISTA DE OLIVEIRA
e
WELINGTON FIGUEIREDO DO CARMO
, agindo em coautoria e em unidade de desígnios, foram presos em flagrante delito por guardarem e terem em depósito
drogas
, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, bem como por portarem
munições
de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Ressai do caderno investigativo que a guarnição realizava patrulhamento tático no bairro CPA I, quando visualizou duas mulheres saindo de uma residência situada na parte superior de uma loja de colchões, denominada
Ortobom
, em atitudes reputadas suspeitas pelos policiais.

Diante da suspeita, foi procedida a abordagem e buscas pessoais nas suspeitas, ora denunciadas Dayanne e Natalia, sendo encontrado em poder da denunciada Dayanne
01 (uma) porção de substância análoga a
skank
e a quantia de R$ 2.000,00 (dois mil reais)
.

Ao serem indagadas acerca do ilícito, as denunciadas Dayane e Natalia informaram que tinha mais entorpecentes na residência, momento em que foi notado pela equipe policial que havia outras pessoas no interior dessa casa que tentaram se evadir pelos fundos do local.

Ato contínuo a equipe policial acionou outras guarnições policiais e obtiveram êxito em abordar os demais denunciados, Douglas (amasiado
de Dayanne),
Edemilson
e Welington, os quais resistiram a abordagem. Na sequência, foi procedida busca
domiliar
no interior da residência, sendo localizada embaixo de uma banheira de hidromassagem,
02 (duas) barras grandes e 01 (uma) barra pequena de substância análoga a maconha, 01 (uma) porção de substância análoga a cocaína, 01 (um) pedaço de substância análoga a pasta base, 09 (nove) frascos análogos a lança-perfume
, bem como
04 (quatro) munições de calibre .38, 01 (uma) munição de
gauge
12; 01 (uma) munição calibre .9mm; 01 (uma) balança de precisão e a quantia de R$ 606,00 (seiscentos e seis reais).

Também foi localizado em um dos quartos, um contrato de locação desse imóvel em nome da denunciada Dayanne.

Realizado o exame pericial nas substâncias apreendidas, o Laudo Pericial n.o 3.14.2021.74283-01, acostado às fls. 21/26-IP, concluiu que as porções apreendidas, sendo 01 (uma) porção de material sólido, de tonalidade branca, na forma de pedra, envolta em fragmento de plástico transparente do tipo “filme”, pesando
55,51
g (cinquenta e cinco gramas e cinquenta e um centigramas), e
01 (uma) porção de material sólido, de tonalidade amarelada, na forma de pedras
, pesando
24,58 g (vinte e quatro gramas e cinquenta e oito centigramas)
, apresentaram resultado POSITIVO para a presença de
COCAÍNA
, enquanto que
03 (três) porções de material vegetal seco, de tonalidade castanho-esverdeada, na forma de tabletes
, pesando
805 g (oitocentos e cinco gramas)
, e
01 (uma) porção de material vegetal seco, de tonalidade castanho-esverdeada
, pesando
192 g (cento e noventa e dois gramas)
, apresentaram resultado
POSITIVO
para a presença de
Cannabis sativa L. (MACONHA)
, substâncias entorpecentes capazes de causarem dependência física e psíquica, elencadas na Portaria
n.°
344/98 da AVS/MS e suas atualizações.

Em diligência posterior conforme ordem de serviço
n.°
167/2021, acostada à fl. 105-IP, foram realizadas diligências com o intuito de apurar o envolvimento dos denunciados Dayanne, Natalia, Douglas,
Edemilson
e Welington no tráfico de drogas. Assim, uma equipe de investigadores foi até a rua
Joenville
, no bairro CPA I, onde foi apurado que a denunciada Dayanne fez um contrato de 30 (trinta) dias, porém só ficou no local por cinco dias, diante de sua prisão; também foi apurado que o imóvel tinha problemas estruturais e se encontrava sem luz, mas Dayanne mudou mesmo assim. Em relação ao envolvimento dos demais denunciados, verificou-se que havia pertences deles na casa, inclusive o denunciado Douglas, que utiliza tornozeleira eletrônica, sempre estava na residência, assim como Natalia,
Edemilson
e Welington. Apurou-se ainda que a denunciada Dayanne não tinha emprego conhecido para pagar um aluguel de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais); por fim, apurou-se que durante os 05 (cinco) dias em que os denunciados estiveram nesse imóvel, havia intensa movimentação de pessoas na residência.

Em consulta aos antecedentes dos denunciados, descortinou-se que o
denunciado
Edemilson

ostenta três condenações transitadas em julgado
, pela prática dos crimes de roubo qualificado e crime contra o Sistema Nacional de Armas, conforme executivo de pena n.o 11019-
45.2010.811.0042 – código 163699, perante a 2a Vara Criminal desta Comarca: “
01
– Guia de Execução Definitiva da 6a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá-MT, ref. processo no 20203-44.2009, infração do art. 157, § 2o, I e II, c/c art. 14, II, todos do CP, a pena de 04 anos, 01 mês e 15 dias de reclusão e 40 dias-multa, em regime semiaberto, sendo transitado em 15/03/2010-MP, 15/03/2010 – Defesa e 19/03/2010 – Réu.
02
– Guia de Execução Definitiva recebida da 4a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, ref. processo n.o 7124-86.2004.811.0042 (Cód. 57646), por infração do art.157 § 2o, I e II do CP, pena de 06 anos, 03 meses e 18 dias de reclusão, e 14 dias-multa em regime semiaberto. Trânsito em julgado dia 16/04/2012 para MP, 28/06/2012 para Defesa e 06/04/2015 para o
réu.*
**Anotado 16/06/2015***
03
– Guia de Execução Penal Juízo 3a V. Criminal da Capital da Comarca de Cuiabá - MT, proc. n.o 12170-80.2009.811.0042 (Cód. 145050), no art. 14, da Lei no 10.826/03, a pena de 2 anos de Reclusão e 10 dias/multa, substituída a pena por 2 Restritiva de Direito, em regime aberto, transitado em 23/04/2015 - para as partes. ***Anotado em 19/11/2015***”. Além disso, ele responde a outra ação penal pela prática do crime de trânsito, conforme autos de n.o 15856-12.2011.811.0042 – código 316741, perante a 10a Vara desta Comarca.

Já o
denunciado Douglas
, descortinou que ele
registra três condenações transitadas em julgado
, sendo uma pela prática do crime de roubo majorado, conforme os autos n.o 10298-35.2006.811.0042 – código 90610, perante a 5a Vara desta Comarca, n.o 20203-59.2009.811.0042 – código 152559, perante a 6a Vara desta Comarca, e n.o 26918-10.2015.811.0042 – código 421371, perante a 3a Vara Criminal desta Comarca. Ademais, ele responde a outras ações penais, conforme os autos n.o 0002726-08.2018.8.11.0042 – código 11697147, pela prática do crime de constrangimento ilegal; n.o 0002339-78.2017.8.11.0025 – código 12233110, pela prática do crime de furto qualificado, perante a 3a Vara da Comarca de Juína-MT; e n.o 0007256-39.2018.8.11.0015 – código 12268960, pela prática do crime de furto qualificado, perante a 1a Vara da Comarca de Sinop-MT.

Pelo narrado, verifica-se que as circunstâncias do flagrante, a expressiva quantidade e variedades de drogas (cocaína e maconha) apreendidas, o encontro de munições, a grande quantia em dinheiro apreendida, a declaração da denunciada Dayanne aos policiais de que havia mais drogas no interior da residência, aliado ao comportamento dos denunciados que tentaram se evadir do local, bem como a diligência posterior, e ainda os péssimos antecedentes criminais que os denunciados Douglas e
Edemilson
ostentam, evidenciam que os denunciados Dayanne, Natalia, Douglas,
Edemilson
e Welington estavam previamente ajustados para realizarem a traficância, em conjunto, a fim de auferirem lucro fácil. Assim sendo, o caso em tela demonstra a presença de materialidade e indícios suficientes de autoria para a configuração do delito de tráfico de drogas, aptas a ensejar a instauração de procedimento criminal contra todos os denunciados.

[...]

(ID
129585672
)
.

Destaques no original

A
materialidade do crime narrado na exordial acusatória está demonstrada pelos documentos constantes
destes
autos, bem como pelos depoimentos colhidos nas duas fases da persecução penal e, sequer foi questionada pelos apelantes, que se limitaram a negar a autoria delitiva e postular a readequação da pena estabelecida
para cada um
.

No que concerne à autoria delitiva, os apelantes postulam a absolvição
dos cinco
sob o argumento de que não concorreram para a prática do crime de tráfico de drogas e que não há provas suficientes para embasar
suas
condenações.

As teses
sustentadas
pelos apelantes serão apreciadas em conjunto, na medida de sua abrangência.

Dos pedidos de absolvição formulados pelos cinco apelantes

Acerca dos fatos,
estas
foram as declarações prestadas pelos apelantes, pelos policiais militares
Thiago Martins de Jesus e
Jhemerson
Barbosa Pinheiro

e pelos investigadores da
P
olícia
C
ivil

Flavia Alessandra de Faria Pouso e Tulio Lima de Arruda
, acerca dos fatos, retirados da sentença condenatória encontradiça no ID 129585814:

[...] O réu WELINGTON FIGUEIREDO DO CARMO, quando ouvido em Juízo, declarou:

(...) Que eu pedi para Dayanne se ela podia arrumar um lugar para eu ficar por uns dias, que eu ‘
tava
’ indo viajar, só ia ficar uns dias para pegar umas drogas para eu usar na chácara; (...); Que ela falou que tinha alugado uma casa; Que fiquei lá por três dias (...); Que fiquei sabendo que tinha um rapaz que queria comprar a geladeira; Que eu resolvi vender para ele; Que quando eles chegaram lá, eu já ‘
tava
’ lá dentro da casa, ‘
tava
’ com as drogas em minha posse (...); Que não estava espalhado pela casa; Que as drogas encontradas eram todas minhas; Que conheci Dayanne nas redes sociais há pouco tempo (...); Que eu ia viajar para o interior, para banda de Sinop; Que eu ia trabalhar, sou pintor; Que eu ia trabalhar lá com uns colega meu de serviço (...); Que comprei a droga no centro de Cuiabá; Que comprei maconha, pasta base, cocaína e lança perfume; Que paguei o total de mil reais, oitocentos reais; Que estava guardado no banheiro, perto da banheira (...); Que não sabia da droga encontrada com Dayanne (...); Que comigo não foi encontrado dinheiro; Que não tinha ninguém morando lá na casa, quem ‘
tava
’
ficando lá era eu, por uns dias, três dias (...); Que acho que ela alugou a casa para fazer programa (...); Que eu comprei a geladeira porque ia mandar para meu filho (...); Que em três dias que estava lá a escada tinha caído (...); Que eu ia vender a geladeira, porque acabei não mandando para o meu filho (...); Que eu ia vender por no mínimo R$ 300,00; Que eu não conhecia a Natalia; Que quando a polícia chegou, só ‘
tava
’ eu e os dois vendo a geladeira; Que a Dayanne ‘
tava
’ saindo (...); Que eu não estava comercializando entorpecente (...); Que a droga era tudo para eu usar (...); Que conheço a Dayanne há pouco tempo (...); Que ela falou que tinha alugado a casa para fazer programa (...).

O réu EDEMILSON BATISTA DE OLIVEIRA, quando ouvido em Juízo, declarou:

(...) Que eu estava trabalhando de motorista (...);
Que
minha geladeira estragou e eu precisava comprar uma usada (...);
Que
antes de ir para essa casa que aconteceu a abordagem, passei na loja de móveis usados (...);
Que
o Douglas é conhecido meu há muito tempo (...);
Que
passei no bar, que ele tem comércio. Que ele disse que sabia de uma pessoa que tinha uma geladeira pra vender; Que fui com ele nessa casa no CPA (...); Que quando cheguei na casa, estava saindo a
Dayanna
e essa outra menina que foi presa; Que no momento que entrei, a polícia já entrou e me acusou desse tráfico ‘aí’; Que o Wellington que estava vendendo a geladeira; Que era uma geladeira simples branca; Que não sei a marca dela (...); Que estávamos negociando o preço de R$ 300,00; Que na delegacia não falei que não conhecia o Douglas (...); Que vi os entorpecentes depois que a polícia prendeu todo mundo (...); Que não tentei fugir (...); Que nego envolvimento com os fatos (...).

O réu DOUGLAS ARRUDA ALVES DE MORAES, quando ouvido em Juízo, declarou:

(...) Que os fatos não são verdadeiros; Que tenho conhecimento só com
Edemilson
; Que eu tinha uma lanchonete no bairro alvorada; Que eu trabalhava na lanchonete após o Edmilson chegar até na lanchonete e perguntaram para mim se eu sabia quem tinha uma geladeira barata para vender; Que me recordo que um rapaz tinha deixado um telefone lá que perguntou se eu queria comprar uma geladeira; Que eu falei que precisava comprar um freezer; Que ele falou que se eu soubesse de alguém que queria comprar uma geladeira; Que eu me recordei; Que falei para
Edemilson
que eu sabia quem estaria vendendo uma geladeira; Que liguei para esse rapaz e perguntei se ele tinha a geladeira para vender ainda (...); Que ele falou que só pessoalmente para verificar a geladeira; Que ele passou o endereço (...); Que quando entramos, em três minutos já fomos abordados pela viatura; Que eu conhecia o
Edemilson
e o Wellington; Que não sou amasiado da
Dayanna
(...); Que fui nessa residência para levar o
Edemilson
; Que o Wellington tinha a geladeira para vender; Que não sei se ele morava lá; Que para mim, de antemão, ele morava lá, porque a geladeira estava lá; Que a gente entrou e a polícia chegou, não foi nem três minutos (...); Que era uma geladeira branca, Consul; Que não recordo o valor (...); Que era duplex; Que só vi as drogas, após quando foram apreendidas; Que não tínhamos ciência que ali tinha droga; Que a polícia chegou pedindo arma (...); Que estava na casa o Wellington, a
Dayanna
e outra menina lá; Que eu não conhecia
todas as pessoas que estavam lá; Que não conhecia a Natalia; Que sabia que a
Dayanna
era garota de programa; Que não tinha pertences meus lá; Que eu não morava lá e não sabia que tinha drogas lá (...); Que nego qualquer envolvimento com os fatos (...).

A ré NATALIA NELIS PEREIRA DOS SANTOS, quando ouvida em Juízo, declarou:

(...) Que no dia eu conheci o rapaz Douglas; Que ele estava abrindo um bar e ele é amigo de infância do meu produtor, o qual eu morava de favor na casa dele, aqui na rua Maracaju (...); Que eu estava precisando de emprego (...); Que o rapaz que e amigo dele de infância falou que estava abrindo um bar e se eu queria trabalhar lá; Que falei que sim e no outro dia fui lá com ele (...); Que ele me chamou para pegar um ventilador porque lá no bar não tinha ventilador e para pegar uma geladeira também; Que ele iria nessa casa onde aconteceu tudo para pegar essa geladeira; Que ele me chamou para ir com ele, e eu fui; Que chegando lá, ele falou para eu pegar o ventilador para levar para o bar também, junto com a menina
Dayanna
; Que sai para pegar com ela, a gente ia de moto e na hora que a gente subiu na moto aconteceu a abordagem; Que fui na casa com o Douglas; Que eu não conhecia ele, quem conhecia ele era meu produtor (...); Que não conheço a
Dayanna
(...); Que a gente só ia buscar o ventilador e voltar para casa; Que acho que ele estava olhando a geladeira para comprar (...); Que a geladeira ia ser levada para o bar; Que somente vi a droga a hora que os policiais desceram com tudo (...); Que com nós não foi encontrado entorpecente, somente dinheiro que estava com a menina; Que não tinha dinheiro no baú da moto (...); Que eram dois mil reais que tinha com a menina; Que tinha visto ela uma vez no bar (...); Que falei isso na delegacia porque estava muito nervosa (...); Que acabei falando o que a menina falou também (...); Que não fui coagida (...); Que nego qualquer envolvimento com os fatos (...).

A ré DAYANNE CRISTINA DA SILVA, quando ouvida em Juízo, declarou:

(...) Que em janeiro desse ano conheci o Douglas; Que mantivemos um relacionamento breve (...); Que uma semana antes dos fatos, voltamos a nos encontrar através de conhecidos (...); Que ele perguntou se poderia vir até a minha casa; Que eu falei que podia (...); Que veio no domingo na minha casa (...); Que ficamos conversando por watts; Que na segunda feira ele foi e dormiu na minha casa de novo (...); Que ele falou que queria alugar uma casa, porque o plano da casa era fazer um site de garota de programa; Que ele perguntou se eu tinha interesse (...); Que falei que sim (...); Que ele me ligou falando que tinha achado a casa; Que ele perguntou se eu poderia ir na casa porque ele queria minha opinião (...); Que falei que era bom; Que fomos até o dono da casa (...); Que ele que escolheu a casa; Que fomos numa farmácia que era também o dono da casa e lá o dono da casa falou que ele precisava fazer um contrato para pedir energia; Que ele falou que não tinha documento, se eu poderia fazer o contrato no meu nome (...); Que ele falou que ia fazer o contrato só de trinta dias, depois ia arrumar outra pessoa (...); Que fiz o contrato (...); Que fui na Energiza (...); Que fui embora para casa; Que só falei com Douglas na quinta feira (...); Que ele falou que tinha caído a escada (...); Que Natalia era maquiadora (...); Que pedi para ela fazer uma
maquiagem porque eu queria tirar umas fotos (...); Que ela me maquiou durante o dia (...); Que ela me maquiou na casa; Que tirei as fotos e fui embora (...); Que no domingo eles vieram na minha casa; Que eles eram o Douglas, Natalia e o Wellington; Que o
Edemilson
não, nunca vi ele (...); Que eles almoçaram na minha casa (...); Que no final da tarde eles foram embora; Que no dia do fato, chegou a mensagem da energiza falando que não ia ser possível ligar a energia porque tina uma multa; Que tentei falar com Douglas e não consegui; Que como eu ia passar perto da casa, eu passei na casa (...); Que não sei quem morava na casa (...); Que o que tinha meu lá, era uma sacola de maquiagem e uma roupa (...); Que não sei se a Natalia morava lá; Que ela trabalhava no bar; Que Wellington veio aquele dia na minha casa; Que ele era conhecido do Douglas (...); Que nunca tive contato com o dono da casa, só o dia do contrato (...); Que a Natalia estava lá; Que ele pediu se eu arrumava um ventilador para ela levar para o bar (...); Que o ventilador estava na minha casa; Que eu ia pegar na minha casa para ela levar para o bar (...); Que estávamos saindo quando fomos abordadas (...); Que eles fizeram com a mão para parar; Que perguntaram quem estava na casa; Que falei que conhecia só uma pessoa; Que Douglas saiu na janela (...); Que a polícia entrou (...); Que comigo não foi achado nada; Que não tinha droga comigo, só dinheiro, que tinha ganhado de um cliente meu (...); Que tinha juntado com R$ 800,00 e ia comprar um celular para minha filha (...); Que não achou nada comigo (...); Que na casa foi encontrado entorpecente depois, foi até uma surpresa para nós; Que não sei de quem é o entorpecente; Que nego qualquer envolvimento; Que não tinha conhecimento de nada; Que conhecia Wellington, Douglas e Natalia (...); Que eu não confiava no Douglas (...); Que só vi
Edemilson
essa vez (...); Que se não me engano vi duas geladeiras no local (...).

O Policial militar THIAGO MARTINS DE JESUS quando ouvido em Juízo, declarou:

(...) Que a minha guarnição faz ronda comercial ali na área; Que ao passar em frente a
Ortobom
, que é um sobrado, na parte de cima, foi visualizado vários indivíduos pela janela, que ao ver a polícia meio que esconderam o rosto, se retiraram da janela (...); Que a guarnição retornou a passar pela
Ortobom
, foi visualizado as duas suspeitas saindo da residência; Que quando elas visualizaram a guarnição elas aceleraram o passo para subir em cima da moto; Que a guarnição efetuou a abordagem; Que foi localizado com elas uma sacola com entorpecente e a quantia de R$ 2.000,00; Que foi indagada ela em relação a droga, a mesma informou que na residência teria mais drogas, lá em cima; Que ao a guarnição adentrar na residência, foi ouvido forte barulho, aparentemente um dos suspeitos (...) a janela (...); Que os suspeito reagiram a abordagem (...); Que na sala, na residência, nos quartos, fomos encontrando vários tipos de droga, pasta base, maconha, lança perfume, cápsula de munição; Que foi pedido apoio as outras guarnições; Que foram todos conduzidos (...); Que em um primeiro momento foram visualizadas várias pessoas em cima do sobrado; Que as meninas saíram da residência e quando elas viram a guarnição tentaram evadir, subindo em cima da moto; Que com elas foi encontrada Skank (...); Que a droga estava com a morena, ela que se dizia a proprietária da casa; Que seria a
Dayanne (...); Que ela estava com R$ 2.000,00 (...); Que ela informou que teria mais droga dentro da residência; Que ela autorizou a entrada; Que lá tinha grande quantidade de vários tipo de droga (...); Que foi encontrado um pacote cheio de lança perfume, foi encontrado embaixo de uma banheira mais dois tabletes de maconha, foi encontrado também barra de pasta base e cápsula de munições; Que era mais de um calibre; Que tinha balança de precisão; Que tinha mais dinheiro lá em cima; Que as munições estavam pelo piso da casa (...); Que foi encontrado um contrato de locação em nome da Dayanne (...); Que a Dayanne a todo momento falava que era esposa do outro suspeito; Que seria o Douglas; Que a casa tinha três quartos, que daria para perceber que cada quarto deveria ser de algum deles (...); Que eles vieram de dentro do quarto; Que tinham objetos pessoais masculinos; Que na minha opinião, eles estão todos faccionados, eles são do comando vermelho; Que a gente constata pela experiência policial; Que as facções estão atuando muito na região do CPA e até pelo nível econômico, o acesso de tanto dinheiro que eles tem; Que ali em frente a
Ortobom
é em frente
a
escola André Avelino, tem alta movimentação de droga; Que acredito que um dos propósitos seja vender droga ali (...); Que o suspeito, que é amásio dela, mandava todo mundo ficar quieto e todos obedeceram (...); Que a droga estava no baú da moto, numa Biz, ela colocou e subiu rapidamente na Biz; Que ela tinha R$ 2.000,00 (...); Que a Dayanne informou que era esposa do Douglas e eles ficavam a todo momento demonstrando afeto (...); Que tinha roupas, perfumes, objetos pessoais que uma casa
normal
tem; Que todos os quartos estavam completos (...); Que todos eles estavam no local; Que ali é uma ‘boca de fumo’; Que quando adentramos na residência todos estavam tentando evadir; Que estava tudo espalhado (...); Que com ela era uma maço de dinheiro; Que dentro da residência, o dinheiro estava espalhado; Que era uma casa normal; Que tinham objetos femininos no quarto (...); Que a droga estava visível (...).

O Policial militar JHEMERSON BARBOSA PINHEIRO, quando ouvido em Juízo, declarou:

(...) Que me recordo de ter efetuado a prisão dessas pessoas; Que eu e meu companheiro fazemos a ronda comercial no CPA (...); Que estávamos em rondas, fazendo policiamento; Que tem essa residência que fica em cima da loja de colchões; Que vimos uma quantidade de suspeitos na parte superior da loja de colchão; Que quando eles visualizaram a guarnição eles demonstraram certo nervosismo; Que nós demos a volta e fomos verificar a situação; Que quando estava saindo dessa residência duas mulheres, a
Dayanna
e uma que não recordo o nome; Que iam sair numa Biz; Que elas ficaram bastante nervosas quando viram a guarnição; Que diante da fundada suspeita abordamos ela; Que ela entrou em contradição; Que fui fazer a busca na motocicleta e abrindo o baú encontramos uma quantidade grande de droga, se não me engano aparentava ser Skank (...) Que estava numa sacola; Que começamos indagar ela; Que ela disse que no interior da residência, na parte de cima havia mais; Que ela permitiu a gente entrar lá (...); Que escutamos vários barulhos, de telhado quebrando, estavam fugindo (...); Que pedimos apoio; Que o Douglas tentou pular pela janela (...); Que
sentimos cheiro forte vindo de dentro da residência; Que logramos êxito em abordar eles; Que no momento que fizemos a busca na residência, conseguimos encontrar o restante do droga; Que estava escondida em baixo da banheira, juntamente com vários tipos de munição, com vários calibres (...); Que a
Dayanna
falou que era Skank, os outros policiais também (...); Que com ela tinha uma quantia considerável em dinheiro, uns R$ 2.000,00 (...); Que ela falou que era proprietária da residência; Que encontramos o contrato de locação do imóvel no nome dela; Que Douglas e ela eram companheiros, que eles moravam na residência; Que fico concentrado mais nos dois; Que encontramos quantidade grande de maconha; Que tinha lança perfume (...); Que tinha cocaína pura, pasta base uma quantidade grande também; Que tinha dinheiro; Que não lembro dos objetos; Que acho que tinha balança,
insufilme
de embalar; Que se não me engano, tinha no mínimo dois quartos (...); Que tinha munição de 12, 9 mm, vários; Que no começo eles falaram que não moravam lá, mas depois eles acabaram confirmando que todos moravam lá (...); Que eles não falaram que eram de facção (...); Que o que passou na nossa cabeça é que eles eram de organização criminosa (...); Que pegaram um ponto estratégico (...); Que parece que eles são bastante experientes (...); Que foi difícil identificar quem era o ‘cabeça’; Que não recordo se alguém assumiu a autoria dos produtos (...); Que se não engano tinham dois que faziam uso de tornozeleira; Que acho que o
Edemilson
estava
tornozelado
; Que não recordo se ele estava com alguma coisa na mão ou no bolso (...).

A Policial Civil FLAVIA ALESSANDRA DE FARIA POUSO, quando ouvida em Juízo, declarou:

(...) Que a gente entrevistou algumas pessoas da região relacionado ao local do fato e realmente confirmou que uma das indiciadas fez um contrato de aluguel por 30 dias desse sobrado, que ficava em cima da loja da
Ortobom
; Que a Dayanne foi quem fez a locação do apartamento; Que essa casa ainda não estava em condições de ser habitada porque na época que foi alugada por essa Dayanne estava sem energia, mas mesmo assim ela quis entrar na casa para morar, teve urgência; Que o pessoal disse que tinha movimentação no local,
tornozelados
, pessoas que entravam e saindo, nesses cinco dias que eles ficaram residindo nessa casa (...); Que a gente apurou que após a mudança deles para essa casa começou infiltração na loja e depois descobriram que tinham coisas escondidas; Que a gente apurou que todas as pessoas que foram presas frequentavam essa casa, sempre estavam lá; Que não recordo o nome de cada de um; Que um de tornozeleira era sempre visto no local (...); Que tinha gente entrando e saindo; Que pelos cinco dias que eles ficaram lá foi observado movimentação estranhada (...); Que a gente não entrou no local, mas tivemos informações que lá tinham pertences e logo após a prisão algumas pessoas foram lá e retiraram esses objetos que estavam lá (...); Que conversamos com o dono do imóvel (...); Que foi a
Dayanna
que locou o imóvel; Que não recordo dos nomes porque foram
varias
nomes citados na ordem de serviço; Que acredito que Edmilson não residia no local; Que Wellington também não; Que não recordo se ele foi citado como morador (...); Que acredito que a casa era usada para tráfico (...); Que é um local centralizado, independe da estrutura do imóvel; Que
a residência era frequentada pelos cinco envolvidos (...); Que me recorde não checamos as tornozeleiras (...).

O Policial Civil TULIO LIMA DE ARRUDA, quando ouvida em Juízo, declarou:

(...) Que ali na casa estava com intensa movimentação, inclusive o próprio pessoal da loja estava querendo sair da
Ortobom
, eles alugam o local há mais de vinte anos e não estavam aguentando a movimentação; Que a gente ligou para o dono, ele falou para nós de uma movimentação, que ainda bem que o pessoal saiu de lá (...); Que diz que foi encontrado embaixo de uma banheira as drogas; Que por causa dessa escavação que eles fizeram nessa banheira, inclusive estava pingando no teto da
Ortobom
(...); Que eles alteraram o local para ocultar a droga; Que isso que foi informado para nós (...); Que o proprietário informou que entraram no imóvel sem estar habitável (...); Que me recordo que me ele disse que não foi só a Dayanne, que foram outras pessoas lá e moraram (...); Que um estava
tornozelado
; Que coloquei certinho no relatório; Que ratifico os termos do relatório (...); Que conversei por telefone com o proprietário (...); Que havia pessoas entrando e saindo, muita movimentação (...); Que acredito que ali seja um
local
de guarda de droga (...).
[...].

É
fácil
concluir
, portanto,
que embora Dayanne

Cristina
, Douglas e Wellington tenham negado a prática do comércio malsão,
as
condutas
dos três,

as
contradições
encontradas em seus depoimentos
, a dinâmica dos fatos narrados pelas testemunhas e as circunstâncias em que se deu a apreensão dos entorpecentes demonstram, de forma inequívoca, o envolvimento
deles
com a comercialização de drogas na residência locada, a toda evidência, para servir de local de guarda e revenda dos alucinógenos.

Com efeito, re
ssai
destes
autos que Dayanne
Cristina
celebrou
contrato de locação do imóvel pelo prazo de trinta dias e mudou-se para o imóvel, mesmo sem energia elétrica
;
e,
ainda que
pelo breve espaço de tempo de apenas cinco dias, foi constatado enorme fluxo de pessoas na residência, fato que foi corroborado por moradores e comerciantes do entorno da
moradia
, cujas informações constam do relatório policial elaborado pelos investigadores
da

P
olícia
Civil
.

Ademais disso, constatou-se
que
Douglas e Wellington,
estavam unidos à
Dayanne
Cristina
na
prática da
empreitada criminosa, formando, os três, um grupo
destinado à comercialização do
s
entorpecente
s

no local, onde todos tinham entrada e saída livre, como se moradores fossem,
havendo
relatos
sobre a existência de
objetos
pertencentes a
os três na residência que, por sua vez, continha três quartos, todos habitados.
Isso s
em contar na preparação realizada embaixo da banheira para ocultação das drogas, de conhecimento daqueles que habita
va
m a
moradia
.

É contraditória
, ainda,
a versão trazida por Wellington de que estava na casa de passagem
, eis que autorizado por Dayanne
Cristina
a passar três dias na residência antes de empreender viagem à região de Sinop, onde iria trabalhar como pintor
e que
a
quantidade expressiva de drogas era de sua propriedade e se destinava ao consumo, até porque foi apreendida substância entorpecente também em poder
de
Dayanne
Cristina
, assim como a quantia de R$ 2.000,00 (dois mil reais) em dinheiro
vivo.

Igualmente, a versão apresentada por Douglas, não condiz com as declarações prestadas pelos
demais
apelantes e tampouco com a dinâmica narrados pelos agentes públicos, na medida em que
ele

negou até mesmo seu envolvimento com Dayanne
Cristina
que, por sua vez, admitiu estar mantendo relações próximas com Douglas na semana que antecedeu a abordagem policial na residência
e
afirmou que ele frequentava a casa e foi quem pediu para ela assinar o contrato de locação do imóvel
,
no qual
pretendiam estabelecer um ponto para encontros com “
garotas de programa
”
. Da mesma forma, o policial militar Thiago Martins de Jesus afirmou que os dois, durante a diligência policial, demonstravam afeto
recíproco
.

I
nfere-se
, pois,
do arcabouço probatório produzido no curso da instrução criminal que
Dayanne
Cristina
,
Douglas e Wellington
se uniram com a finalidade de
comercializar
substância
s
entorpecente
s
– maconha
, cocaína e lança-perfume
–
;
e
,
para tanto, alugaram um imóvel que foi preparado para ocultação de drogas, onde os três residiram, embora por curto espaço de tempo, eis que a abordagem policial frustrou os planos do grupo de se estabelecerem na região, como ponto de venda de drogas.

Embora
a prova testemunhal em destaque componha-se, basicamente, dos depoimentos d
o
s policiais
militares
que
fizeram
as diligências que culminaram com a localização e apreensão dos entorpecentes e
a
prisão dos envolvidos e também dos investigadores
da

P
olícia
Civil
que efetuaram diligências posteriores na busca de informações sobre a movimentação no imóvel,
ta
is
circunstância
s
, isoladamente, não
têm
o condão de retirar a credibilidade necessária para a formação de um juízo condenatório, mormente se levarmos em conta a dificuldade que envolve a persecução penal relativa aos crimes de entorpecentes, nos quais os atos
são praticados
às escondidas, motivo pelo qual os
agentes policiais
são importantes testemunhas dos fatos.

Além disso,
é
ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria inverossímil feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como sói ser o caso em apreciação, no qual não ficou evidenciada qualquer tendência dos
policiais
em incriminarem injustificadamente
os
três
apelante
s
, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daqueles.

A respeito do assunto, o Enunciado Orientativo n. 08, do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, deste Tribunal de Justiça, preconiza de forma clara e insofismável que:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Não se pode olvidar,
ademais
,
quepara configurar o delito do art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia,eis que
a
posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial é comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico,
conforme pode ser visto no
Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, vazado nos seguintes termos:“
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto
alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”
.

N
ão obstante Dayanne
Cristina
negue a prática da traficância, e postule a desclassificação para o delito de uso descrito no art. 28, da Lei n. 11.343/2006, diante das provas produzidas na instrução processual, é forçoso reconhecer que a adoção de tal medida
se revela
descabida.

Isso porque,
ainda que ficasse comprovado que
Dayanne

Cristina
é
usuária de drogas
–
,
o que não ocorreu
na
espécie
–
,
tal circunstância não tem o condão de excluir a caracterização do comércio ilícito, pois é sabido que a desclassificação exige que a droga não se destinasse ao tráfico, mas sim ao consumo, situação essa que não restou demonstrada, tal como entendeu a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça ao aprovar o Enunciado n. 3, nos seguintes termos: “
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.”
.

Por consequência
,estando
demonstrado

o
envolvimento
de

Dayanne
Cristina
, Wellington e Douglas
com o
s
entorpecente
s
apreendido
s

na residência
dos três
,
deve
m
ser mantida
s

suas
condenaç
ões

pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06,
porquanto
é
inviável
os
pedido
s
absolutório
s
lastreado
s
no art. 386,
V e
VII, do Código de Processo Penal.

Entretanto
, no que diz respeito à autoria delitiva atribuída
a

Edemilson
e Natália,
não
se
vislumbra a mesma certeza aplicada aos demais
apelantes
para fundamentar uma sentença condenatória, na medida em que
ambos declararam ter ido à residência onde foram apreendidos os entorpecentes uma única vez, ou seja, no dia dos fatos.
Edemilson
afirmou, nas duas oportunidades em que foi ouvido, que estava no imóvel para olhar uma geladeira que pretendia comprar
de
Wellington, fato que foi confirmado por Wellington e por Douglas. Natália, por sua vez, declarou que
foi
pegar um ventilador que Douglas pediu a Dayanne
Cristina
emprestado a fim de que levasse
para o bar de sua propriedade
no qual
Natália trabalhava, fato que foi confirmado por Dayanne
Cristina
. Deve ser registrado
,
ainda, que Wellington e
Edemilson
declararam não conhecer Natália, tendo o primeiro esclarecido nunca
a ter
visto na residência.

Com efeito, as versões apresentadas por
Edemilson
e Natália,
ao contrário das estórias fantasiosas dos demais
apelantes
, deixam dúvida sobre a efetiva participação de ambos na empreitada criminosa desenvolvida na residência por
Dayanne
Cristina
, Wellington e Douglas
.

Do mesmo modo
,
os elementos probantes produzidos em juízo não se mostraram capazes de comprovar indene de dúvidas
a autoria delitiva dos dois em relação a
o crime de tráfico de drogas
que lhes foi
atribuído
.

Além disso, não se pode olvidar que
Edemilson
e Natália
não foram flagrados na posse de nenhum dos entorpecentes apreendidos e, da mesma forma, não há prova de que
os dois
residiam no imóvel onde se deu a diligência policia
l
, ou sequer, que estariam na residência com frequência,
sobrelevando registrar, por importante, que
não foi, em relação
esses apelantes
, evidenciada ou individualizada qualquer conduta relativamente ao comércio ilícito de drogas
.

Na verdade, inexiste
a
comprovação, por parte do Ministério Público, do fato descrito na peça acusatória
em relação a
Edemilson
e Natália
, isso significando dizer que, diante do descumprimento dessa obrigação processual, a condenação
de ambos
por um crime tão grave como sói ser o tráfico de drogas não pode ser mantida somente com base em meras ilações, porque meros indícios, por mais consistentes que pareçam, não são suficientes para dar azo
à

condenaç
ão da dupla
, eis que, em termos probatórios, nada de concreto veio para estes autos comprovando que, realmente, exercia
m
o comércio malsão, desautorizando, portanto, a responsabilização
deles
pelo delito tipificado no art. 33
,
da Lei Antidrogas.

Cabe ressaltar, ainda nessa senda, que este relator chegou a tal conclusão, não porque deixou de levar em consideração o depoimento dos policiais militares encarregados das primeiras diligências ou em razão de uma simples negativa de autoria
do tráfico apresentada

Edemilson
e Natália
, mas porque, como visto acima,
ao contrário do que ocorreu com os demais apelantes,
não foi possível se extrair, das declarações das testemunhas inquiridas em juízo e dos parcos documentos carreados para estes autos, elementos de convicção seguros no que diz respeito ao comércio ilícito de entorpecentes que foi imputado
aos dois
.

Como se sabe, no processo penal a dúvida deve sempre militar em favor do acusado, salvo nas hipóteses de decisão de pronúncia, pois em casos que tais somente a certeza e a verdade real autorizam um veredicto condenatório, daí por que tal preceito determina que as provas sejam claras e concisas, consubstanciadas em dados objetivos, que demonstrem a materialidade e a autoria delitiva.

Dessa maneira, considerando a ausência de provas seguras e insofismáveis acerca do crime de tráfico de entorpecente, previsto no art. 33,
caput
, da Lei n.
11.343/06 em relação a
Edemilson
e Natália
justifica-se, plenamente, a aplicação do brocardo jurídico
in dubio pro reo
, para absolver o
s
apelante
s
do crime descrito na denúncia
.

Aliás, acerca do tema, esta é a doutrina de Guilherme de Souza Nucci:

[...] em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e o direito-dever do Estado de punir,
havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado
. É um princípio conexo (e
conseqüencial
) à presunção de inocência (art. 5o, LVII, CF). Aliás, pode-se dizer que, se todos os seres humanos nascem em estado de inocência, a exceção a essa regra é a culpa, razão pela qual o ônus da prova é do Estado-acusação. Por isso, quando houver dúvida no espírito do julgador, é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo, em detrimento da sociedade ou do Estado.

[...]

Prova insuficiente para a condenação: é outra consagração do princípio da prevalência do interesse do réu – in dubio pro reo.
Se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição
.

(
In
Código de Processo Penal Comentado. 8 ed. rev., atual. e
ampl
. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 44-45 e 689).
Destacamos

Por sua vez, sobre a matéria,
este Tribunal
de Justiça tem entendimento consolidado, consoante se infere dos acórdãos assim ementados:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PLEITO ABSOLUTÓRIO DE AMBOS OS DELITOS POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – PROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE CERTEZA ACERCA DA AUTORIA DELITIVA – FALTA DE PROVAS INEQUÍVOCAS E CONTUNDENTES QUE CORROBOREM A ACUSAÇÃO DE QUE O APELANTE COMERCIALIZAVA ENTORPECENTES E ESTAVA ASSOCIADO AOS DEMAIS INVESTIGADOS – MEROS INDÍCIOS QUE AUTORIZAM A REFORMA DO JULGADO – APLICAÇÃO DO BROCARDO JURÍDICO IN DUBIO PRO REO – ABSOLV
IÇÃO DECRETADA – APELO PROVIDO.
No processo penal, a dúvida não milita em desfavor do acusado, uma vez que a condenação, como medida rigorosa e privativa de uma liberdade pública constitucionalmente assegurada (CF/88, art. 5o, XV, LIV, LV, LVII e LXI), requer a demonstração cabal da autoria e materialidade delitivas.
Assim,
quando não há prova segura e insofismável acerca das práticas delitivas narradas da denúncia em relação ao acusado, remanescendo, dúvidas e incertezas do seu envolvimento com o comércio malsão
e com a associação ao narcotráfico,
é imperiosa a observância do aforismo in dubio pro reo e a consequente absolvição, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal
.

Apelo defensivo conhecido e provido.
(TJMT, N.U 0005858-43.2016.8.11.0010, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 23/02/2022,
Publicado
no DJE 25/02/2022).
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E FALSA IDENTIDADE – CONDENAÇÃO – RECURSO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVO – ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – AUSÊNCIA DE PROVAS – PROCEDÊNCIA – NÃO DEMONSTRADA A AUTORIA DELITIVA – EXISTÊNCIA DE DÚVIDAS INSUPERÁVEIS – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO – PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE FALSA IDENTIDADE – INVIABILIDADE – CONDUTA TÍPICA QUE NÃO SE CONFUNDE COM AUTODEFESA – SÚMULA 522 DO STJ –

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Não havendo provas seguras acerca da autoria delitiva, e restando dúvidas insuperáveis, imperiosa a aplicação do princípio do in dubio pro reo, pois no processo penal a dúvida deve sempre militar em favor do agente
.

É típica a conduta do agente de atribuir a si falsa identidade, ao utilizar nome falso durante a fase inquisitiva, conduta esta não abarcada pela garantia constitucional da autodefesa, que permite que o réu preste declaração falsa apenas sobre os fatos e não sobre a sua identidade, em observância à Súmula 522 do STJ.
(TJMT, N.U 0032489-20.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS
CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 09/02/2022,
Publicado
no DJE 11/02/2022).
Destacamos

É imperioso
ressaltar que com a absolvição
de

Edemilson

pela prática do crime de tráfico de drogas, resta prejudicada a análise dos demais pedidos vertidos
em seu
recurso.

Em relação à dosimetria das penas aplicadas aos apelantes, estas são as assertivas lançadas pel
a
prolator
a
da sentença condenatória:

[...]

2.

Da acusada DAYANE CRISTINA DA SILVA:

Primeira fase:

Destaco que a pena cominada para o crime do art. 33,
caput
, da Lei de Drogas é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (hum mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o art. 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo
codex
(
culpabilidade
, antecedentes,
conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias
e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, há razão para exasperar a reprimenda, visto que os entorpecentes pesaram
80,09g
(oitenta gramas e nove centigramas) de
cocaína
e
992 g
(novecentos e noventa e duas gramas) de “
maconha
”. No entanto, esta será considerada na
Terceira Fase da Dosimetria da Pena
, a fim de evitar
bis in idem.

Acerca da conduta social e personalidade da condenada, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em seu prejuízo.

Quanto à culpabilidade, tem-se que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta da condenada não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois,
normal
à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, verifica-se que a acusada possui uma ação penal em trâmite perante o Juízo da 6a Vara Criminal de Campo Grande/MS, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes (Ação Penal no
0031488-96.2019.8.12.0001).
Porém, ante a vedação esculpida na Súmula 444 do STJ
[1]
, deixo de sopesá-la nesta fase
.

As demais circunstâncias judiciais (motivo, circunstâncias e consequência do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso,
DEIXO
de pronunciar a respeito.

Assim,

FIXO a pena-base em

05 (cinco) anos reclusão e em 500 (quinhentos) dias-multa.

Segunda fase:

Nesta fase, inexistem agravantes ou atenuantes a serem consideradas.

Por isso,
MANTENHO
a pena fixada em

05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Terceira fase:

Frisa-se que para fazer jus à causa especial de redução de pena regulada no §4o, do art. 33, da Lei n°. 11.343/2006, o réu deve satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes,
não se dedicar às atividades criminosas,
nem integrar organização criminosa.

No presente caso, considerando a avultante quantidade e diversidade de droga, sendo
80,09g
(oitenta gramas e nove centigramas) de
cocaína
e
992 g
(novecentos e noventa e duas gramas) de “
maconha
” e com alicerce na jurisprudência pátria, verifica-se que a negativa de aplicação da causa especial de diminuição de pena descrita no § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas é medida impositiva.

Nesse sentido é o entendimento recente do Tribunal de Justiça de Mato Grosso:

(...).

Ademais, não há que se falar na aplicação do referido benefício, posto que a condenada se dedica à atividade criminosa, já que
a mesma
responde a uma ação penal perante o Juízo da 6a Vara Criminal de Campo Grande/MS, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes (Ação Penal no
0031488-96.2019.8.12.0001).

Nesse sentido:

(...)

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos
cumulativamente
, isto é, ser primário
, de bons antecedentes, não se dedicar à atividade criminosa
nem integrar organização criminosa.

Por isso,
DEIXO
de aplicar a causa de diminuição disposta no §4o, do art. 33, da Lei de Drogas.

Não havendo causa de aumento de pena a ser considerada,
TORNO A PENA CONCRETA
em
DEFINITIVO
em desfavor de
DAYANE
CRISTINA DA SILVA
, no patamar de

05 (cinco) anos de reclusão e em 500 (quinhentos) dias-multa
.

Por isso, em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, § 2o, alínea ‘a’, e § 3o, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas e ainda,
a
vultosa
quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos,
e em consonância com o recente posicionamento
do Tribunal
de Justiça de Mato Grosso, abaixo,
FIXO
o regime prisional de início em
FECHADO
.

Nesse sentindo o Tribunal de Justiça de Mato Grosso, já se posicionou a respeito. Vejamos:

(...)

DA MANUTENÇÃO DA PRISÃO DOMICILIAR:

Da análise dos autos, verifico que a sentenciada teve sua prisão em flagrante convertida em preventiva durante a audiência de custódia, bem como foi beneficiada com a prisão domiciliar.

No atual cenário processual, vejo que a ré não poderá apelar desta sentença em liberdade, porquanto a razão que ensejou a sua custódia cautelar ainda se faz presente, e, ainda, por ter sido condenada ao regime inicialmente fechado, fato este, que, por si só, ratifica a manutenção de sua custódia cautelar, a fim de prevenir a reprodução de novos fatos criminosos e acautelar o meio social, visto que, se posto em liberdade, possivelmente encontrara estímulos para voltar a delinquir.

Nesse sentido é como se posicionou recentemente o Superior Tribunal Federal:

(...)

Por todas essas razões, ratifico o decreto prisional e, por conseguinte,
nego a ré o direito de apelar em liberdade
.

Ainda, para fins de detração de pena, em observação ao disposto no artigo 387, §2o do Código de Processo Penal, sua progressão de regime se dará após o cumprimento de 40% da pena, ressalto que
a mesma
alcançará o requisito objetivo para progressão de pena para regime semiaberto em
28/07/2024
.

Por se tratar de processo que a condenada aguardará presa o processo e julgamento de eventual recurso e o seu regime inicial foi fixado no fechado, nos termos do art. 8a da Resolução n. 113/2010 do CNJ,
DETERMINO
a expedição de Guia de Execução Provisória.

3.

Do acusado WELINGTON FIGUEIREDO DO CARMO
:

Primeira fase:

Destaco que a pena cominada para o crime do art. 33,
caput
, da Lei de Drogas é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (hum mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o art. 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo
codex
(
culpabilidade
, antecedentes,
conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias
e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das
penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, há razão para exasperar a reprimenda, visto que os entorpecentes pesaram
80,09g
(oitenta gramas e nove centigramas) de
cocaína
e
992 g
(novecentos e noventa e duas gramas) de “
maconha
”. No entanto, esta será considerada na
Terceira Fase da Dosimetria da Pena
, a fim de evitar
bis in idem.

Acerca da conduta social e personalidade do condenado, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em seu prejuízo.

Quanto à culpabilidade, tem-se que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois,
normal
à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, compreende-se, através de detida análise dos autos, conforme folha de antecedentes criminais, inexistir dados desfavoráveis na vida pregressa do réu que possam incidir prejudicialmente em sua vivência atual.

As demais circunstâncias judiciais (motivo, circunstâncias e consequência do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso,
DEIXO
de pronunciar a respeito.

Assim,

FIXO a pena-base em

05 (cinco) anos reclusão e em 500 (quinhentos) dias-multa.

Segunda fase:

Nesta fase, inexistem agravantes ou atenuantes a serem consideradas.

Por isso,
MANTENHO
a pena fixada em

05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Terceira fase:

Frisa-se que para fazer jus à causa especial de redução de pena regulada no §4o, do art. 33, da Lei n°. 11.343/2006, o réu deve satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes,
não se dedicar às atividades criminosas,
nem integrar organização criminosa.

No presente caso, considerando a avultante quantidade e diversidade de droga, sendo
80,09g
(oitenta gramas e nove centigramas) de
cocaína
e
992 g
(novecentos e noventa e duas gramas) de “
maconha
” e com alicerce na jurisprudência pátria, verifica-se que a negativa de aplicação da causa especial de diminuição de pena descrita no § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas é medida impositiva.

Nesse sentido é o entendimento recente do Tribunal de Justiça de Mato Grosso:

(...)

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos
cumulativamente
, isto é, ser primário
, de bons antecedentes, não se dedicar à atividade criminosa
nem integrar organização criminosa.

Por isso,
DEIXO
de aplicar a causa de diminuição disposta no §4o, do art. 33, da Lei de Drogas.

Não havendo causa de aumento de pena a ser considerada,
TORNO A PENA CONCRETA
em
DEFINITIVO
em desfavor de
WELINGTON FIGUEIREDO DO CARMO
, no patamar de

05 (cinco) anos de reclusão e em 500 (quinhentos) dias-multa.

Por isso, em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, § 2o, alínea ‘a’, e § 3o, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas e ainda,
a
vultosa
quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos,
e em consonância com o recente posicionamento
do Tribunal
de Justiça de Mato Grosso, abaixo,
FIXO
o regime prisional de início em
FECHADO
.

Nesse sentindo o Tribunal de Justiça de Mato Grosso, já se posicionou a respeito. Vejamos:

(...)

DA MANUTENÇÃO DA PRISÃO:

Da análise dos autos, verifico que o sentenciado teve sua prisão em flagrante convertida em preventiva durante a audiência de custódia.

No atual cenário processual, vejo que o réu não poderá apelar desta sentença em liberdade, porquanto as razões que ensejaram a sua custódia cautelar ainda se fazem presentes, qual seja, a expressiva quantidade de entorpecente apreendido, o que exterioriza a gravidade de sua conduta (Enunciado Orientativo n° 25 do TJMT.

Somado a isso, salienta-se que o acusado foi condenado a cumprir a pena em regime inicialmente fechado.

Agregado a isso, vale anotar que o Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão de que o réu que permaneceu custodiado durante toda a instrução criminal, como na hipótese dos autos, assim continuará como um dos consectários lógicos e necessários da condenação. Nesse sentido, eis a ementa:

(...)

A propósito, eis o Enunciado Orientativo n° 50 do
Eg
. TJ/MT:

“50. A motivação
per
relationem

(aliunde) constitui fundamentação idônea para negar ao réu, preso durante toda a instrução processual, o direito de recorrer em liberdade.”

Por todas essas razões, ratifico o decreto prisional e, por conseguinte,
nego ao acusado o direito de apelar em liberdade
.

Ainda, para fins de detração de pena, em observação ao disposto no artigo 387, §2o do Código de Processo Penal, sua progressão de regime se dará após o cumprimento de 40% da pena, ressalto que
o mesmo
alcançará o requisito objetivo para progressão de pena para regime semiaberto em
28/07/2024
.

Por se tratar de processo que o condenado aguardará preso o processo e julgamento de eventual recurso e o seu regime inicial foi fixado no fechado, nos termos do art. 8a da Resolução n. 113/2010 do CNJ,
DETERMINO
a expedição de Guia de Execução Provisória.

(...)

5.

Do acusado DOUGLAS ARRUDA ALVES DE MORAES:

Primeira fase:

Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33,
caput
, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo
codex
(culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "
O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente
".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base,
in
casu
, se justifica uma majoração da pena.

Na hipótese, foram apreendidos
80,09g
(oitenta gramas e nove centigramas) de
cocaína
e
992 g
(novecentos e noventa e duas gramas) de “
maconha
”, que demonstram o dolo intenso do condenado e justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal.

Nesse sentido é como tem se posiciona o Superior Tribunal Justiça:

(...)

Na mesma linha, também tem se sido o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso:

(...)

Em vista disso, valoro a pena em
06 (seis) meses de reclusão e em 50 (cinquenta) dias-multa.

Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado.

Quanto à culpabilidade, tem-se, que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais,
in
casu
, se recomenda a majoração da pena base, já que o réu ostenta
três
condenações com
trânsito em julgado por crimes praticados anteriormente aos presentes. Em vista disso,
VALORO
como maus antecedentes
duas
das três condenações, sendo elas:

·Processo no
0020203-44.2009.8.11.0042
, infração no Art. 157 § 2o I e II,
c/c Art. 14 II, ambos do Código Penal
.

·Processo no
0000000-00.0000.2.00.6195
, infração no Art. 157 § 2o I e II, c/c art. 70, ambos
do Código Penal
.

Por oportuno, friso que a terceira condenação será valorada na segunda fase, a fim de evitar o
bis in
iden
. Com efeito, em razão das duas condenações, majoro a pena do réu em mais
01 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multa.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso,
DEIXO
de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos,
FIXO
a pena-base em
06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa
.

Segunda Fase
:

Não há atenuantes a serem consideradas.

Lado outro, reconheço a circunstância agravante da reincidência, prevista no artigo 61, inciso I, do Código Penal, em virtude dos antecedentes criminais, onde comprova que o acusado registra uma condenação ref. processo no
0026918-10.2015.8.11.0042
, pela infração ao art. 157, incisos I e II, do Código Penal.

Em vista disso, MAJORO a pena em 06 (seis) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa, de modo que encontro a pena de
07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos)dias-multa
.

Terceira Fase
:

Frisa-se que para fazer jus à causa especial de redução de pena regulada no §4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, o réu deve satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

No presente caso, além da expressiva quantidade de entorpecente apreendido
,
vejo que o acusado se dedica à atividade criminosa, isto porque
já possui três condenações transitadas em julgado, consoante o fundamentado na Primeira e Segunda Fase da dosimetria.

Com isso, entendo que sobejam elementos que demonstram que o condenado é contumaz em práticas delitivas, motivo que enseja na negativa de aplicação da causa especial de diminuição de pena descrita no § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas.

Por isso,
DEIXO
de aplicar a causa de diminuição disposta no §4o, do art. 33, da Lei de Drogas.

Não havendo causa de aumento e de diminuição a serem consideradas,
TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA
em desfavor de
DOUGLAS ARRUDA ALVES DE MORAES
, no patamar de
07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa
, que fixo no valor de 1/30 (um trinta avos) do
salário mínimo
vigente à época dos fatos.

Por isso, em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, § 2o, alínea ‘a’, e § 3o, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas e, ainda, considerando as diversas condenações do réu, a quantidade de pena imposta e a vultosa quantidade de entorpecente apreendido,
FIXO
o regime prisional de início em
FECHADO.

Já no que tange à detração de pena, em observação ao disposto no artigo 387, §2o do Código de Processo Penal, a progressão de regime do condenado se dará após o cumprimento de 60% da pena (3/5) (art. 112, V, da LEP
[3]
), de modo que a mesma alcançará o requisito objetivo para progressão de pena
para o regime semiaberto em 28/11/2025.

DA MANUTENÇÃO DA PRISÃO:

Da análise dos autos, verifico que o sentenciado teve sua prisão em flagrante convertida em preventiva durante a audiência de custódia.

No atual cenário processual, vejo que o réu não poderá apelar desta sentença em liberdade, porquanto as razões que ensejaram a sua custódia cautelar ainda se fazem presentes, pois, além da expressiva quantidade de entorpecente apreendido, que exterioriza a gravidade de sua conduta (Enunciado Orientativo n° 25 do TJMT), referida medida também serve para conter sua reiteração criminosa, já que possui cinco condenações transitadas em julgado (Enunciado Orientativo n° 06 do TJMT).

Somado a isso, salienta-se que o acusado foi condenado a cumprir a pena em regime inicialmente fechado.

Agregado a isso, vale anotar que o Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão de que o réu que permaneceu custodiado durante toda a instrução criminal, como na hipótese dos autos, assim continuará como um dos consectários lógicos e necessários da condenação. Nesse sentido, eis a ementa:

(...)

A propósito, eis o Enunciado Orientativo n° 50 do
Eg
. TJ/MT:

“50. A motivação
per
relationem

(aliunde) constitui fundamentação idônea para negar ao réu, preso durante toda a instrução processual, o direito de recorrer em liberdade.”

Por todas essas razões, ratifico o decreto prisional e, por conseguinte,
nego ao acusado o direito de apelar em liberdade
.

Por se tratar de processo que o condenado aguardará preso o processo e julgamento de eventual recurso e o seu regime inicial foi fixado no fechado, nos termos do art. 8a da Resolução n. 113/2010 do CNJ,
DETERMINO
a expedição de Guia de Execução Provisória.

[...]
Destaques no original

Dos pedidos de redução da pena inicial e
alteração do regime inicial de cumprimento de pena
, formulados por
Douglas Arruda Alves
d
e Moraes

No tocante à aventada exacerbação da pena-base aplicada a
Douglas
, sob o argumento de ausência de fundamentos para
o aumento
além da fração de 1/6 (um sexto)
para cada circunstância judicial, tem-se que a irresignação não merece acolhimento
, na medida em que se aplicada a fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável, que no caso foram duas – art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e antecedentes criminais –, ter-se-ia sido fixada a pena de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão. No entanto, no caso em espécie, a pena-basilar foi estabelecida em 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão, portanto, mais favorável ao apelante.

De todo modo, c
omo se sabe
,
para a aplicação da sanção inicial o juiz tem grande discricionariedade, cabendo salientar, todavia, que essa faculdade está vinculada à observância das oito circunstâncias judiciais elencadas no
caput
do art. 59 do Código Penal. E, no caso do tráfico de drogas, também os vetores estabelecidos no art. 42, da Lei n. 11.343/2006, isso significando dizer que, ao fixar a pena-base, é exigível que o sentenciante indique concretamente as razões que o fizeram valorar como favoráveis ou desfavoráveis quaisquer desses elementos octogonais.

Na espécie, nota-se que o magistrado considerou desfavorável a
Douglas

a
quantidade
e variedade
do
s
entorpecente
s
apreendido
s e
por isso,
recrudesceu a
sanção basilar em 6 (seis) meses de reclusão, ou seja
,
um aumento de 1/
10
(um
décimo
) sobre a pena mínima prevista para o crime de tráfico de drogas, daí por que não há motivo para a retificação da pena, eis que fixada
abaixo do critério jurisprudencial sugerido pela defesa
,
o mesmo ocorrendo em relação aos antecedentes criminais, que também contou com um aumento menor que 1/6 (um sexto).

V
ê-se
, portanto,
que o quantitativo arbitrado pel
a
sentenciante não se afigura desproporcional ou desarrazoado, lembrando, nesse ponto, que a definição acerca do
quantum
de aumento na primeira etapa dosimétrica está abrangida pelo poder discricionário do juiz, que, no caso destes autos, justificou de forma adequada a aferição negativa em desfavor do apelante de
duas
das circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal.

Com efeito, em relação ao assunto, este Tribunal de Justiça, consolidou o seu entendimento ao editar o Enunciado n. 39 pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas, nestes termos:
“
Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
.
”

Resta, portanto, claro que
nos termos do art. 42 da Lei Antidrogas, é possível o recrudescimento da pena basilar pela quantidade
e variedade
d
os
entorpecente
s
apreendido
s
, sendo, pois, fundamento idôneo para exasperar a pena-base,
assim como os antecedentes criminais
de Douglas
, que conta com três condenações anteriores transitadas em
julgado
,
tal como fê-lo
a
sentenciante, motivo pelo qual o cálculo dosimétr
ico não merece qualquer reparo.

É imperativo
registra
r
, outrossim, que o juízo de primeiro grau agiu com acerto ao deixar de aplicar
a Douglas a
causa de diminuição do tráfico privilegiado
, justificando
o não reconhecimento
da
benesse

n
o fato de que o apelante é reincidente, o que por si só já afasta a aplicação da
causa redutora de pena
, denotando, assim, a sua dedicação à atividade criminosa, motivo pelo qual não se pode admitir a aplicação a seu favor da aludida causa de diminuição de pena, diante do não preenchimento dos requisitos descritos no citado § 4
o do art. 33 da Lei Antidrogas.

No respeitante ao regime de cumprimento da pena
de Douglas
,
é inviável a modificação para o semiaberto em razão especialmente de sua reincidência
. A
lém disso, há valoração negativa de duas circunstâncias judiciais, de modo que
deve ser mantido o
regime inicial fechado, com fulcro no art. 33, § 2o,
a e b
, c/c § 3o, do Código Penal
; registrando,
ademais,
a inviabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porquanto não foram preenchidos os requisitos do art. 44, do aludido
Codex.

Do
s
pedido
s
de
reconhecimento e
aplicação do privilégio previsto no §

4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06
e alteração de regime inicial de cumprimento de pena
, formulado
s
por
Welington Figueiredo do Carmo

Welington
pretende a aplicação
da minorante do privilégio descrita no
§ 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, sustentando para tanto que
:

“
A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que inquéritos policiais e ações penais em curso não são suficientes para afastar a aplicação da causa de diminuição do artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06, conhecida como tráfico privilegiado
”
.

No que diz respeito à incidência da minorante descrita no § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, como é de trivial sabença, para fazer jus à referida causa redutora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade.
Constata-se,
pois, que
a intenção do legislador, ao elaborar a referida minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à pr
evenção e reprovação do delito.

A propósito,
Guilherme de Souza Nucci comentando a Lei 11.343/2006 assim se manifesta
:

“Cuida-se de norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem, o que merece aplauso. Portanto, aquele que cometer o delito previsto no art. 33, caput ou §1o, se for primário (indivíduo que não é reincidente, vale dizer, não cometeu outro delito, após ter sido definitivamente condenado anteriormente por crime anterior, no prazo de cinco anos, conforme
arts
. 63 e 64 do Código Penal) e tiver bons antecedentes (sujeito que não ostenta condenações definitivas anteriores), não se dedicando às atividades criminosas, nem integrando organização criminosa, pode valer-se de pena mais branda.”.

(
In
Guilherme de Souza Nucci. In Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 782
).

No caso em apreciação,
o juízo de primeiro grau, ao justificar a não aplicação da aludida minorante na pena
de

Welington
, argumentou que ele

não faz jus à referida
benesse “
considerando a avultante quantidade e diversidade de droga, sendo
80,09g
(oitenta gramas e nove centigramas) de
cocaína
e
992 g
(novecentos e noventa e duas gramas) de
“maconha”
e com alicerce na jurisprudência pátria, verifica-se que a negativa de aplicação da causa especial de diminuição de pena descrita no § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas é medida impositiva
.
”.

De fato, conquanto
Welington
fosse primário e de bons antecedentes, quando da prolação da sentença condenatória, a apreensão de
significativa
quantidade de entorpecentes em seu poder, aliada às demais circunstâncias, evidenciam certo grau de dedicação com
o comércio malsão
, não o qualificando como traficante ocasional, situação que justifica a não incidência da causa de diminuição insculpida no §4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06.

Ademais, os fundamentos utilizados nas razões recursais para alicerçar a pretendida incidência da causa de diminuição não se sustentam, visto que, conforme ressai destes autos, o
juízo de primeiro grau
não
reconheceu
o benefício em razão de entender
que

Welington
se dedicava

à atividade criminosa por conta da quantidade e variedade de drogas apreendidas – maconha, cocaína e lança-perfume –, nada mencionando em relação a ações penais em andamento
.

Registre-se, por importante, que no momento do flagrante, houve a apreensão de mais de uma espécie de droga (maconha
,
cocaína
e lança-perfume
), assim como qu
antia significativa em dinheiro,
rolo de plástico filme
e balança de precisão
, ou seja, apetrechos comumente utilizados para o exercício dessa atividade ilícita
e, além disso, quando de seu interrogatório
policial
Welington

declarou estar des
empregado, apesar de ter afirma
do
em juízo
que comprou os entorpecentes pelo valor aproximado de R$ 1.000,00 (mil reais)
,
sendo forçoso concluir que
ele
fazia do crime seu meio de vida.

Aliás, em relação ao tema, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça aprovou o Enunciado Orientativo n. 30, segundo o qual: “
A quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006
.” (Redação alterada pelo Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 100269/2017, disponibilizado no DJE n. 10.257, em 16.05.2018).

No mesmo sentido, ao analisar casos semelhantes o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO.
PLEITO DE APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS
. PRECEDENTES. 1. No caso, ao vedar a incidência do redutor especial da pena (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006), as instâncias ordinárias sopesaram tanto a natureza e a quantidade de drogas quanto as circunstâncias do flagrante -

apreensão de arma de fogo -, que, na perspectiva do órgão julgador, demonstram a dedicação do paciente a atividades criminosas
. 2. Nesse contexto, não há ilegalidade no acórdão; ao contrário,
a jurisprudência desta Corte tem admitido que tais aspectos (as circunstâncias da prisão em flagrante ou o modus operandi do delito, além da quantidade de drogas e comprovação da estabilidade e permanência do vínculo associativo) sejam sopesados na análise dos requisitos previstos no dispositivo em comento
. 3. Sendo a reprimenda definitiva imposta superior a 4 anos e sem exceder a 8, o regime inicial semiaberto deve ser mantido, nos termos do art. 33, § 2o, b, do Código Penal. 4. O quantum de pena imposta (superior a 4 anos) não autoriza a substituição por restritivas de direitos, em respeito ao art. 44, I, do Código Penal. 5. Agravo regimental improvido.

(
STJ
-
AgRg
no HC n. 720.065/CE, Relator: SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento:
10/05/2022
,
Sexta Turma
, Data de Publicação: 13/05/2022)
Destacamos

Diante disso, não assiste razão
a

Welington
, porquanto o sentenciante agiu com acerto ao deixar de aplicar a benesse em alusão, visto que a farta prova produzida na instrução processual denota a sua dedicação à atividade criminosa, motivo pelo qual não
se pode admitir a aplicação a seu favor da aludida causa de diminuição de pena, diante do não preenchimento dos requisitos descritos no citado § 4o do art. 33 da Lei Antidrogas.

No respeitante ao regime de cumprimento da pena

de Welington
, é inviável a modificação para o semiaberto
, eis que a

quantidade

de
entorpecentes apreendidos
–
80,09g de cocaína
, 992
g de maconha
, além de 9 frascos de lança-perfume
–,
foi
utilizada como fundamento a ensejar a aplicação do
regime
mais danoso, o que está em consonância com o entendimento
do Superior Tribunal de Justiça, com a disposição d
o art. 33, § 2o,
b
, e § 3o, do Código Penal e
, ainda, do
art. 42, da Lei n. 11.343/06.

Aliás, sobre a matéria pronunciou-se recentemente o Superior Tribunal de Justiça, consoante se vê do julgado abaixo ementado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NA VIA ELEITA. PRECEDENTES.
ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. INVIABILIDADE. MONTANTE DA PENA E CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. PRECEDENTES.
SANÇÕES INALTERADAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- A revisão da dosimetria da pena, na via do habeas corpus, somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma,
DJe
12/3/2015).

- Ademais, em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in
casu
, o juízo, ao fixar a pena, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006.

- Na espécie, a basilar foi exasperada em 1/6, devido ao desvalor conferido à variedade e quantidade de entorpecentes apreendidos - 275,52g de maconha; 66,94g de cocaína e 2,56g de crack (e-STJ, fl. 167) -; fundamentação idônea e que se encontra em consonância ao já mencionado art. 42 da Lei n.o 11.343/2006 e à jurisprudência pacificada desta Corte Superior. Precedentes.

- Nos termos do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem
reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

- A
a
incidência da minorante do tráfico privilegiado foi denegada porque as instâncias de origem reconheceram expressamente que o paciente vinha sistematicamente se dedicando às atividades criminosas relacionadas ao tráfico de drogas, haja vista não apenas a quantidade, variedade e forma de acondicionamento dos entorpecentes apreendidos, mas principalmente pelo fato de haver sido encontrado em sua residência petrechos de mercancia, quais sejam uma sacola plástica com vários sacos plásticos pequenos vazios (sacolés) e muitos
eppendorfs
vazios, petrechos utilizados para a embalagem de droga para a posterior venda aos usuários (e-STJ fl. 95); tudo isso a indicar que ele não se tratava de traficante eventual, não fazendo, portanto, jus à referida minorante.

- Desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes.

- Apesar de o montante da sanção - 5 anos de reclusão -, admitir, em tese, a fixação do regime intermediário, deve ser mantido o regime mais gravoso em virtude da gravidade concreta da conduta perpetrada, consubstanciada na variedade e quantidade de entorpecentes apreendidos - 275,52g de maconha; 66,94g de cocaína e 2,56g de crack (e-STJ fl. 167) -, o que justificou, inclusive, a exasperação da pena-base em 1/6; o que está em harmonia com a jurisprudência desta Corte de Justiça que que é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, ou ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, como in
casu
, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que não existe ilegalidade no resgate da reprimenda do paciente no regime inicial fechado. Precedentes
.
- Agravo regimental não provido.

(
AgRg
no HC n. 771.446/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/10/2022,
DJe
de 24/10/2022.)
.
Destacamos

Por conseguinte
,
deve ser mantido o
regime inicial fechado, tal qual lançado pela sentenciante, registrando,
ademais
, a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em razão do não preenchimento dos requisitos legais
por parte de
Welington
.

Dos pedidos de
reconhecimento e
aplicação do privilégio previsto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06
, alteração de regime inicial de cumprimento de pena e substituição da pena privativa de liberdade, de restituição de valores apreendidos e isenção de custas e despesas processuais
, formulados por
Dayanne Cristina da Silva

Dayanne Cristina

almeja o reconhecimento e
a aplicação
da minorante do privilégio descrita no
§ 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, sustentando para tanto que “
a alusão genérica

a ação criminal pendente, sem maiores considerações ou análise do caso concreto,

não é idônea para justificar o afastamento da minorante referente ao tráfico

privilegiado
”.

No que diz respeito à incidência da minorante descrita no § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, como é de trivial sabença, para fazer jus à referida causa redutora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade. Vê-se, portanto, que a intenção do legislador, ao elaborar a referida minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à pr
evenção e reprovação do delito.

A propósito,
Guilherme de Souza Nucci comentando a Lei 11.343/2006 assim se manifesta
:

“Cuida-se de norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem, o que merece aplauso. Portanto, aquele que cometer o delito previsto no art. 33, caput ou §1o, se for primário (indivíduo que não é reincidente, vale dizer, não cometeu outro delito, após ter sido definitivamente condenado anteriormente por crime anterior, no prazo de cinco anos, conforme
arts
. 63 e 64 do Código Penal) e tiver bons antecedentes (sujeito que não ostenta condenações definitivas anteriores), não se dedicando às atividades criminosas, nem integrando organização criminosa, pode valer-se de pena mais branda.”.

(
In
Guilherme de Souza Nucci. In Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 782
).

No caso em apreciação,
o juízo de primeiro grau, ao justificar a não aplicação da aludida minorante na pena
de

Dayanne Cristina
,
embora tenha citado a existência de um registro criminal em andamento, também
argumentou que el
a

não faz jus à referida
benesse “
considerando a avultante quantidade e diversidade de droga,
sendo
80,09g
(oitenta gramas e nove centigramas) de
cocaína
e
992 g
(novecentos e noventa e duas gramas) de
“maconha”
e com alicerce na jurisprudência pátria, verifica-se que a negativa de aplicação da causa especial de diminuição de pena descrita no § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas é medida impositiva
.
”.

De fato, conquanto

Dayanne Cristina
fosse primári
a
e de bons antecedentes, quando da prolação da sentença condenatória, a apreensão de
significativa
quantidade de entorpecentes em
sua residência
, aliada às demais circunstâncias, evidenciam certo grau de dedicação com a
narcotraficância
, não
a
qualificando como traficante ocasional, situação que justifica a não incidência da causa de diminuição insculpida no §4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06.

Ademais, os fundamentos utilizados nas razões recursais para alicerçar a pretendida incidência da causa de diminuição não se sustentam, visto que, conforme ressai destes autos, o
juízo de primeiro grau
não
reconheceu
o benefício em razão de entender
que
Dayanne Cristina
se dedicava
à atividade criminosa por conta da quantidade e variedade de drogas apreendidas – maconha, cocaína e lança-perfume
.

Registre-se, por importante, que no momento do flagrante, houve a apreensão de mais de uma espécie de droga (maconha
,
cocaína
e lança-perfume
), assim como

qu
antia significativa em dinheiro
,
rolo de plástico filme
e balança de precisão
, ou seja, apetrechos comumente utilizados para o exercício dessa atividade ilícita
,
sendo forçoso concluir que
Dayanne Cristina
fazia do crime seu meio de vida.

Aliás, em relação ao tema, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça aprovou o Enunciado Orientativo n. 30, segundo o qual: “
A quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n.
11.343/2006
.” (Redação alterada pelo Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 100269/2017, disponibilizado no DJE n. 10.257, em 16.05.2018).

No mesmo sentido, ao analisar casos semelhantes o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO.
PLEITO DE APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS
. PRECEDENTES. 1. No caso, ao vedar a incidência do redutor especial da pena (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006), as instâncias ordinárias sopesaram tanto a natureza e a quantidade de drogas quanto as circunstâncias do flagrante -

apreensão de arma de fogo -, que, na perspectiva do órgão julgador, demonstram a dedicação do paciente a atividades criminosas
. 2. Nesse contexto, não há ilegalidade no acórdão; ao contrário,
a jurisprudência desta Corte tem admitido que tais aspectos (as circunstâncias da prisão em flagrante ou o modus operandi do delito, além da quantidade de drogas e comprovação da estabilidade e permanência do vínculo associativo) sejam sopesados na análise dos requisitos previstos no dispositivo em comento
. 3. Sendo a reprimenda definitiva imposta superior a 4 anos e sem exceder a 8, o regime inicial semiaberto deve ser mantido, nos termos do art. 33, § 2o, b, do Código Penal. 4. O quantum de pena imposta (superior a 4 anos) não autoriza a substituição por restritivas de direitos, em respeito ao art. 44, I, do Código Penal. 5. Agravo regimental improvido.

(
STJ
-
AgRg
no HC n. 720.065/CE, Relator: SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento:
10/05/2022
,
Sexta Turma
, Data de Publicação: 13/05/2022)
Destacamos

Diante disso, não assiste razão
à
Dayanne Cristina
, porquanto
o sentenciante
agiu com acerto ao deixar de aplicar a benesse em alusão, visto que a farta prova produzida na instrução processual denota a sua dedicação à atividade criminosa, motivo pelo qual não se pode admitir a aplicação a seu favor da aludida causa de diminuição de pena, diante do não preenchimento dos requisitos descritos no citado § 4o do art. 33 da Lei Antidrogas.

No respeitante ao regime de cumprimento da pena

de Dayanne Cristina
, é inviável a modificação para
regime menos gravoso
, eis que a

quantidade

de
entorpecentes apreendidos
–
80,09g de cocaína
, 992
g de maconha
, além de 9 frascos de
lança-perfume
–, foi
utilizada como fundamento a ensejar a aplicação do
regime

fechado
, o que está em consonância com o entendimento
do Superior Tribunal de Justiça, com a disposição d
o art. 33, § 2o,
b
, e § 3o, do Código Penal e
, ainda, do
art. 42, da Lei n. 11.343/06.

Aliás, sobre a matéria pronunciou-se recentemente o Superior Tribunal de Justiça, consoante se vê do julgado abaixo ementado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NA VIA ELEITA. PRECEDENTES.
ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. INVIABILIDADE. MONTANTE DA PENA E CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. PRECEDENTES.
SANÇÕES INALTERADAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- A revisão da dosimetria da pena, na via do habeas corpus, somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma,
DJe
12/3/2015).

- Ademais, em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in
casu
, o juízo, ao fixar a pena, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006.

- Na espécie, a basilar foi exasperada em 1/6, devido ao desvalor conferido à variedade e quantidade de entorpecentes apreendidos - 275,52g de maconha; 66,94g de cocaína e 2,56g de crack (e-STJ, fl. 167) -; fundamentação idônea e que se encontra em consonância ao já mencionado art. 42 da Lei n.o 11.343/2006 e à jurisprudência pacificada desta Corte Superior. Precedentes.

- Nos termos do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

- A
a
incidência da minorante do tráfico privilegiado foi denegada porque as instâncias de origem reconheceram expressamente que o paciente vinha sistematicamente se dedicando às atividades criminosas relacionadas ao tráfico de drogas, haja vista não apenas a quantidade, variedade e forma de acondicionamento dos entorpecentes apreendidos, mas principalmente pelo fato de haver sido encontrado em
sua residência petrechos de mercancia, quais sejam uma sacola plástica com vários sacos plásticos pequenos vazios (sacolés) e muitos
eppendorfs
vazios, petrechos utilizados para a embalagem de droga para a posterior venda aos usuários (e-STJ fl. 95); tudo isso a indicar que ele não se tratava de traficante eventual, não fazendo, portanto, jus à referida minorante.

- Desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes.

- Apesar de o montante da sanção - 5 anos de reclusão -, admitir, em tese, a fixação do regime intermediário, deve ser mantido o regime mais gravoso em virtude da gravidade concreta da conduta perpetrada, consubstanciada na variedade e quantidade de entorpecentes apreendidos - 275,52g de maconha; 66,94g de cocaína e 2,56g de crack (e-STJ fl. 167) -, o que justificou, inclusive, a exasperação da pena-base em 1/6; o que está em harmonia com a jurisprudência desta Corte de Justiça que que é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, ou ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, como in
casu
, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que não existe ilegalidade no resgate da reprimenda do paciente no regime inicial fechado. Precedentes
.
- Agravo regimental não provido.

(
AgRg
no HC n. 771.446/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/10/2022,
DJe
de 24/10/2022.)
.
Destacamos

Por
consequência
, deve ser mantido o
regime inicial fechado,
tal qual lançado pela sentenciante, especialmente por conta da quantidade de entorpecente
s
apreendido
s
, consoante orientação do Enunciado 47 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas segundo o qual: “
A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade”
; registrando, outrossim, a inviabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porquanto não foi preenchido,
por
Dayanne Cristina
, os requisitos do art. 44, do Código Penal
.

N
o que tange ao pedido
de Dayanne Cristina
colimando
a revogação do perdimento da quantia em dinheiro
apreendida em seu poder
,
igualmente, a pretensão não pode prosperar, porque
o parágrafo único do art. 243 da Constituição Federal prescreve de modo claro e insofismável que “
todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de
trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei.
”.

Por sua vez, a Lei Antidrogas preconiza que, durante a investigação ou no curso da ação penal, o juiz poderá decretar a apreensão de bens consistentes em produto de crimes previsto na aludida legislação ou proveito da sua prática (art. 60), bem como aqueles utilizados para o cometimento dos referidos crimes (art. 62), devendo, quando da prolação da sentença penal condenatória, decidir sobre o r
espectivo perdimento (art. 63).

No caso destes autos,
é inegável que
,
da leitura das provas produzidas na instrução processual – aliás, debatidas à exaustão neste voto –, é forçoso concluir que o numerário confiscado provinha do tráfico ilícito, tanto é que, se fosse proveniente das atividades lícitas,
Dayanne Cristina
poderia ter juntado provas, declarações, comprovantes de depósitos e,
não estaria
, certamente,
escondido na parte
superior de seu corpo, como ela mesma citou em seu interrogatório judicial que
o dinheiro estava
em seu
peito
,
mas, sim, depositado em uma conta bancária a fim de evitar roubo, furto e/ou desvalorização inflacionária.
Por conta disso
, a decretação de seu perdimento em favor da União é medida que se impõe, consoante art. 63 da Lei n. 11.343/06 e art. 91, II,
b
, do Código Penal.

Por derradeiro, no que se refere à concessão dos benefícios da justiça gratuita
à

Dayanne Cristina
visando à isenção do pagamento das custas e despesas processuais, deve ser anotado que esse pleito,
igualmente
, não merece acolhimento, porque acerca do tema o art. 804 do Código de Processo Penal, é de clareza solar ao dispor “
que a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”. Diante disso, o juiz está obrigado a proceder tal condenação, sendo imperioso destacar que essa obrigatoriedade também está prevista no § 2o do art. 98 do Código de Processo Civil, que passou a regular a matéria nestes termos:

Art. 98.

[...]

§ 2.o
A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência
.
Destacamos

Inexiste, portanto, previsão legal autorizadora da isenção do pagamento das despesas e custas processuais, porque, o que assegura o § 3o do art. 98 do Código de Processo Civil, ao carente financeiramente, é a suspensão de exigibilidade da referida obrigação enquanto perdurar o estado de insuficiência financeira do condenado, pelo prazo máximo de 5 (cinco) anos, quando, então, não havendo a quitação do débito e o credor não demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade, extingue-se as obrigações do beneficiário, consoante se infere da redação do dispositivo legal acima mencionado, assim redigido:

Art. 98.

[...]

§
3o.
Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário
.
[...].
Destacamos

Destarte, não sendo exigível, de imediato, o pagamento da referida obrigação, é prudente que a análise da insuficiência financeira do apelante seja realizada na fase executiva, eis que, o assunto, haverá de merecer análise oportuna pelo juízo competente, sob pena de supressão de instância, não havendo, desse modo, falar-se em inobservância ao disposto no art. 5o, LXXIV, da Constituição Federal.

E tal afirmação tem pertinência, porque a exequibilidade, ou não, da referida obrigação é matéria a ser tratada no juízo das execuções penais, que levará em conta a situação econômico-financeira do apelante, quando da apreciação do pedido, momento no qual poderá ou não, ser beneficiado com a isenção condicional.

A propósito, no que alude à temática, esta é a posição desteTribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DE POSSE E PORTE ILEGAL DE ARTEFATOS BÉLICOS DE USO PERMITIDO E RESTRITO E COMÉRCIO ILEGAL DE ARMA DE FOGO [ARTS. 12, 14, 16 E 17, TODOS DA LEI N.o 10.826/03] – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO – REJEIÇÃO – DENÚNCIA QUE EXPÕE O FATO CRIMINOSO DE POSSE DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO DE FORMA SUFICIENTEMENTE CLARA – CIRCUNSTÂNCIA AMPLAMENTE DEMONSTRADA NO DECORRER DA INSTRUÇÃO CRIMINAL – 2. MÉRITO: 2.1. ALMEJADO RECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO ENTRE OS CRIMES DE POSSE E PORTE DE ARMAMENTO DE USO PERMITIDO E AQUELE RELACIONADO A ARTEFATOS DE USO RESTRITO – IMPROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO ENTRE AS INFRAÇÕES PENAIS – BENS JURÍDICOS TUTELADOS DISTINTOS – PRECEDENTES DO STJ – SUBSUNÇÃO À REGRA DO CONCURSO FORMAL – 2.2. ALMEJADA READEQUAÇÃO DAS PENAS-BASES – PERTINÊNCIA – INIDONEIDADE DA NEGATIVAÇÃO CONFERIDA ÀS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – PENA FINAL REAJUSTADA – 2.3. PRETENDIDO ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO – VIABILIDADE – NOVEL PENA DEFINITIVA SUPERIOR A QUATRO E INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO E INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – IMPOSIÇÃO DO REGIME SEMIABERTO –
2.4. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – IMPROCEDÊNCIA – EVENTUAL CONDIÇÃO FINANCEIRA DOS APELANTES QUE NÃO IMPEDE A CONDENAÇÃO NAS CUSTAS PROCESSUAIS – DICÇÃO DO ART. 804 DO CPP
– 3. PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA, E, NO MÉRITO, RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.[...].
2.4.
A condenação em custas processuais constitui consectário da própria condenação criminal, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, sendo, portanto, impassíveis de isenção, ainda que à beneficiário da Justiça Gratuita. Eventual pedido de suspensão da execução das custas processuais deve ser dirigido ao Juízo da Vara de Execuções Penais, a quem compete decidir sobre a matéria
.3. Preliminar de nulidade rejeitada e, no mérito, parcialmente provido o recurso conjuntamente interposto pelos réus.

(TJMTN.U 0012644-33.2019.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 28/04/2021,
Publicado
no DJE 29/04/2021).

Destacamos

Posto isso, em parte com o parecer ministerial
,

nego provimento
aos recursos de apelação aviados por
Douglas Arruda Alves de Moraes
,

Welington
Figueiredo do Carmo
e

Dayanne Cristina da Silva
, mantendo inalterados os termos da sentença condenatória
.

Por
outro
lado
,

dou provimento
ao
s
recurso
s

interposto
s
p
or

Edemilson
Batista de Oliveira
e
Natalia
Nelis
Pereira dos Santos
,
absolvendo-os da prática do crime de tráfico ilícito de drogas
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/03/2023