Tribunal: TJMT
Processo: 1013643-33.2022.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-01
Data de publicação: 2023-08-21

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – DESCABIMENTO – INAPLICABILIDADE DA TEORIA DA CAUSA MADURA – RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM PARA RETOMADA DA MARCHA PROCESSUAL – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. De acordo com a inteligência do art. 1.o, da Lei n.o 12.016/2009, é admissível a impetração de mandado de segurança preventivo para impedir o exercício de competência tributária que, segundo a parte impetrante, se apoia em norma jurídica inconstitucional.
2. Inviabilidade de aplicação da teoria da causa madura ante a ausência de triangulação da relação processual.
3. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1013643-33.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), CPX DISTRIBUIDORA S/A - CNPJ: 10.158.356/0001-01 (APELANTE), JULIO CESAR GOULART LANES - CPF: 732.628.030-49 (ADVOGADO), CANTU COMERCIO DE PNEUMATICOS LTDA. - CNPJ: 08.888.040/0001-23 (APELANTE), ITR COMERCIO DE PNEUS E PECAS S.A. - CNPJ: 15.426.874/0001-82 (APELANTE), LEVEL IMPORTACAO, EXPORTACAO E COMERCIO S/A - CNPJ: 09.396.439/0001-50 (APELANTE), RJU COMERCIO E BENEFICIAMENTO DE FRUTAS E VERDURAS S.A. - CNPJ: 78.575.149/0001-96 (APELANTE), AGILE DISTRIBUIDORA LTDA - CNPJ: 22.226.515/0001-47 (APELANTE), SECRETARIO ADJUNTO DA RECEITA PUBLICA DA SEFAZ MT (APELADO), SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), CPX DISTRIBUIDORA LTDA - CNPJ: 10.158.356/0004-54 (APELANTE), CPX DISTRIBUIDORA LTDA - CNPJ: 10.158.356/0010-00 (APELANTE), CANTU COMERCIO DE PNEUMATICOS LTDA. - CNPJ: 08.888.040/0004-76 (APELANTE), CANTU COMERCIO DE PNEUMATICOS LTDA. - CNPJ: 08.888.040/0006-38 (APELANTE), CANTU COMERCIO DE PNEUMATICOS LTDA. - CNPJ: 08.888.040/0009-80 (APELANTE), CANTU COMERCIO DE PNEUMATICOS LTDA. - CNPJ: 08.888.040/0010-14 (APELANTE), CANTU COMERCIO DE PNEUMATICOS LTDA. - CNPJ: 08.888.040/0011-03 (APELANTE), CANTU COMERCIO DE PNEUMATICOS LTDA. - CNPJ: 08.888.040/0012-86 (APELANTE), CANTU COMERCIO DE PNEUMATICOS LTDA. - CNPJ: 08.888.040/0014-48 (APELANTE), CANTU COMERCIO DE PNEUMATICOS LTDA. - CNPJ: 08.888.040/0016-00 (APELANTE), CANTU COMERCIO DE PNEUMATICOS LTDA. - CNPJ: 08.888.040/0017-90 (APELANTE), CANTU COMERCIO DE PNEUMATICOS LTDA. - CNPJ: 08.888.040/0018-71 (APELANTE), CANTU COMERCIO DE PNEUMATICOS LTDA. - CNPJ: 08.888.040/0019-52 (APELANTE), CP COMERCIAL S/A - CNPJ: 08.888.040/0020-96 (APELANTE), CP COMERCIAL S/A - CNPJ: 08.888.040/0021-77 (APELANTE), CP COMERCIAL S/A - CNPJ: 08.888.040/0022-58 (APELANTE), CP COMERCIAL S/A - CNPJ: 08.888.040/0023-39 (APELANTE), CP COMERCIAL S/A - CNPJ: 08.888.040/0024-10 (APELANTE), CP COMERCIAL S/A - CNPJ: 08.888.040/0025-09 (APELANTE), CP COMERCIAL S/A - CNPJ: 08.888.040/0026-81 (APELANTE), CP COMERCIAL S/A - CNPJ: 08.888.040/0028-43 (APELANTE), LEVEL IMPORTACAO, EXPORTACAO E COMERCIO S/A - CNPJ: 09.396.439/0002-30 (APELANTE), LEVEL IMPORTACAO, EXPORTACAO E COMERCIO LTDA - CNPJ: 09.396.439/0003-11 (APELANTE), LEVEL IMPORTACAO, EXPORTACAO E COMERCIO S/A - CNPJ: 09.396.439/0005-83 (APELANTE), RJU-COMERCIO E BENEFICIAMENTO DE FRUTAS E VERDURAS LTDA - CNPJ: 78.575.149/0014-00 (APELANTE), RJU-COMERCIO E BENEFICIAMENTO DE FRUTAS E VERDURAS LTDA - CNPJ: 78.575.149/0019-15 (APELANTE), AGILE DISTRIBUIDORA LTDA - CNPJ: 22.226.515/0005-70 (APELANTE), AGILE DISTRIBUIDORA LTDA - CNPJ: 22.226.515/0004-90 (APELANTE), AGILE DISTRIBUIDORA LTDA - CNPJ: 22.226.515/0003-09 (APELANTE), AGILE DISTRIBUIDORA LTDA - CNPJ: 22.226.515/0002-28 (APELANTE), CS TRADE LTDA - CNPJ: 78.575.149/0021-30 (APELANTE), LEVEL IMPORTACAO, EXPORTACAO E COMERCIO S/A - CNPJ: 09.396.439/0006-64 (APELANTE), ITR COMERCIO DE PNEUS E PECAS S.A. - CNPJ: 15.426.874/0024-79 (APELANTE), ITR COMERCIO DE PNEUS E PECAS S.A. - CNPJ: 15.426.874/0023-98 (APELANTE), ITR COMERCIO DE PNEUS E PECAS S.A. - CNPJ: 15.426.874/0021-26 (APELANTE), ITR COMERCIO DE PNEUS E PECAS S.A. - CNPJ: 15.426.874/0020-45 (APELANTE), ITR COMERCIO DE PNEUS E PECAS S.A. - CNPJ: 15.426.874/0019-01 (APELANTE), ITR COMERCIO DE PNEUS E PECAS S.A. - CNPJ: 15.426.874/0018-20 (APELANTE), ITR COMERCIO DE PNEUS E PECAS S.A. - CNPJ: 15.426.874/0017-40 (APELANTE), ITR COMERCIO DE PNEUS E PECAS S.A. - CNPJ: 15.426.874/0016-69 (APELANTE), ITR COMERCIO DE PNEUS E PECAS S.A. - CNPJ: 15.426.874/0015-88 (APELANTE), ITR COMERCIO DE PNEUS E PECAS S.A. - CNPJ: 15.426.874/0014-05 (APELANTE), ITR COMERCIO DE PNEUS E PECAS S.A. - CNPJ: 15.426.874/0013-16 (APELANTE), ITR COMERCIO DE PNEUS E PECAS S.A. - CNPJ: 15.426.874/0012-35 (APELANTE), ITR COMERCIO DE PNEUS E PECAS S.A. - CNPJ: 15.426.874/0011-54 (APELANTE), ITR COMERCIO DE PNEUS E PECAS S.A. - CNPJ: 15.426.874/0010-73 (APELANTE), ITR COMERCIO DE PNEUS E PECAS S.A. - CNPJ: 15.426.874/0009-30 (APELANTE), ITR COMERCIO DE PNEUS E PECAS S.A. - CNPJ: 15.426.874/0008-59 (APELANTE), ITR COMERCIO DE PNEUS E PECAS S.A. - CNPJ: 15.426.874/0007-78 (APELANTE), ITR COMERCIO DE PNEUS E PECAS S.A. - CNPJ: 15.426.874/0006-97 (APELANTE), ITR COMERCIO DE PNEUS E PECAS S.A. - CNPJ: 15.426.874/0005-06 (APELANTE), ITR COMERCIO DE PNEUS E PECAS S.A. - CNPJ: 15.426.874/0004-25 (APELANTE), ITR COMERCIO DE PNEUS E PECAS S.A. - CNPJ: 15.426.874/0003-44 (APELANTE), ITR COMERCIO DE PNEUS E PECAS S.A. - CNPJ: 15.426.874/0002-63 (APELANTE), CPX DISTRIBUIDORA S/A - CNPJ: 10.158.356/0021-55 (APELANTE), CPX DISTRIBUIDORA S/A - CNPJ: 10.158.356/0022-36 (APELANTE), CPX DISTRIBUIDORA S/A - CNPJ: 10.158.356/0023-17 (APELANTE), CANTU COMERCIO DE PNEUMATICOS LTDA. - CNPJ: 08.888.040/0007-19 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO." (Participaram do julgamento: Des. Luiz Carlos da Costa, Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago.)

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – DESCABIMENTO – INAPLICABILIDADE DA TEORIA DA CAUSA MADURA – RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM PARA RETOMADA DA MARCHA PROCESSUAL – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. De acordo com a inteligência do art. 1.o, da Lei n.o 12.016/2009, é admissível a impetração de mandado de segurança preventivo para impedir o exercício de competência tributária que, segundo a parte impetrante, se apoia em norma jurídica inconstitucional.

2. Inviabilidade de aplicação da teoria da causa madura ante a ausência de triangulação da relação processual.

3. Recurso conhecido e provido.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de
“RECURSO DE APELAÇÃO”,
interposta por CPX DISTRIBUIDORA S/A e outros, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Roberto Teixeira Seror, nos autos do
“MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO
com pedido de liminar”
n.o 1013643-33.2022.8.11.0041, em trâmite na 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, MT, que, indeferiu a inicial, nos seguintes termos (ID. 148049399):

“
Vistos, etc.

Trata-se de Mandado de Segurança com Trata-se de Mandado de Segurança com pedido de liminar impetrado por
CPX DISTRIBUIDORA S/A e outros
contra ato indigitado coator de lavra do
SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO e outro
, todos qualificados na exordial, objetivando a concessão da medida liminar para o fim de que seja assegurado à Impetrante de não se submeter aos efeitos da Lei Complementar no 190/2022 durante o ano 2022, em especial no tocante a compra de mercadorias de outro Estado destinada ao seu ativo fixo e vendas para consumidores finais situados em outros Estados.

Ampara a sua pretensão à vista do
fumus boni iuris
e do periculum in mora.

Instruiu a inicial com os documentos acostados eletronicamente.

Em síntese, é o necessário relato.

Fundamento e Decido.

Cumpre salientar que o Mandado de Segurança é um remédio constitucional utilizado para proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade.

Ademais, o rito do Mandado de Segurança exige que
o direito deve ser comprovado de plano por via documental,
já que
descabe nessa via a dilação probatória.
A sua impetração deve vir acompanhada de documentos que não deixem dúvidas quanto à existência do fato afirmado, ou seja, da prática de ato ilegal de autoridade pública.

Destarte, na via mandamental descabe a produção de provas outras que não as documentais, ou seja, é inviável a dilação probatória. Quem não prova de modo insofismável, com documentos, o que deduz na inicial, não tem a condição especial da ação de Mandado de Segurança.

Como relatado, o presente
mandamus
foi impetrado com a finalidade de obter uma decisão para que seja assegurado à Impetrante de não se submeter aos efeitos da Lei Complementar no 190/2022 durante o ano 2022, em especial no tocante a compra de mercadorias de outro Estado destinada ao seu ativo fixo e vendas para consumidores finais situados em outros Estados.

Em que pese toda a argumentação despendida pela parte Impetrante, perfilho do entendimento de que, em relação ao caso vertente, a via escolhida não se mostra adequada, uma vez que a documentação carreada não atesta de forma clara e indubitável que faz jus ao pleiteado no presente
mandamus.

Com efeito, tenho que a exordial carece de elementos fáticos que atestem a plausibilidade do seu direito, além do que a malha documental acostada não demonstra a lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, não podendo ser utilizado o rito do Mandado de Segurança, no presente caso, como instrumento para auferir o pedido almejado.

Sob esse prisma, verifico que a presente ação não deve prosseguir, pois de plano se nota a necessidade da dilação probatória, incabível na via estreita do
mandamus.

De mais a mais, dispõe o entendimento da jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso, senão vejamos:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA QUANTO AO ALEGADO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. O mandado de segurança exige a demonstração de plano do direito líquido e certo violado, cabendo ao impetrante instruir a petição inicial com prova documental suficiente a comprovar o direito alegado. Configurada, na espécie, a necessidade de dilação probatória, impõe-se a manutenção da sentença que extinguiu o mandamus sem resolução de mérito”.

(N.U 0500151-92.2015.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/07/2019, Publicado no DJE 02/08/2019).

Assim, ante a incompatibilidade da pretensão da Impetrante com a via eleita, a qual se mostra inadequada para tal, mostra-se imprescindível o indeferimento da inicial, nos termos do art. 10 da Lei no 12.016/2009.

Por fim, mister salientar que a Exma. Sr.a Desembargadora Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso, no Pedido de Suspensão de Segurança e Antecipação dos Efeitos da Tutela no 1004168-79.2022.8.11.0000, determinou liminarmente a suspensão de dezenas de liminares deferidas pelos outros Juízos das Varas Especializadas da Fazenda Pública que impeçam o Estado de Mato Grosso de exigir das empresas o Diferencial de Alíquota (DIFAL), algumas por 90 (noventa) dias, outras durante todo o exercício de 2022.

Vejamos trecho da referida decisão,
in verbis:

“(...)

Demonstra-se, na espécie, presente um dos requisitos para a suspensão da execução da liminar, qual seja: evitar-se grave lesão à economia pública.

Com efeito,
não há como se olvidar que as decisões liminares prolatadas pela Instância singular representam risco à ordem econômica do Estado de Mato Grosso, notadamente ao se considerar que as receitas oriundas do recolhimento do ICMS na área do comércio varejista representam expressiva fatia orçamentária do Estado, de forma que sua supressão é passível de provocar a “desarticulação da gestão da política tributária estatal”,
como já assentado pelo Supremo Tribunal Federal:

(...)

Aliás, infere-se da Informação confeccionada pela Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso (Id. 120730467) que a estimativa de perda direta de arrecadação com o DIFAL, até o final do exercício financeiro, é superior a R$ 300.000.000 (trezentos milhões de reais), evidenciando uma perda significativa para os cofres públicos estaduais, podendo comprometer, inclusive, a prestação dos serviços públicos essenciais.

Para além disso, o potencial efeito multiplicador, consubstanciado na proliferação de demandas e liminares idênticas, com grande impacto nas finanças públicas, resta evidente ao se considerar a existência de 78 decisões proferidas em um intervalo de cerca de apenas dois meses.

(...)

Ante o exposto e em sede liminar, defiro o pedido de suspensão da decisão liminar proferida nos Mandado de Segurança n. 1001743-53.2022.8.11.0041, 1002636-44.2022.8.11.0041, 1005182-72.2022.8.11.0041, 1005189-64.2022.8.11.0041, 1005208-70.2022.8.11.0041, 1005848-73.2022.8.11.0041, 1002655-50.2022.8.11.0041, 1004749-68.2022.8.11.0041, 1004963-59.2022.8.11.0041, 1004530-55.2022.8.11.0041, 1004074-08.2022.8.11.0041, 1005379-27.2022.8.11.0041, 1006270-48.2022.8.11.0041, 1003756-25.2022.8.11.0041, 1006559-78.2022.8.11.0041, 1003563-10.2022.8.11.0041, 1005059-74.2022.8.11.0041, 1001768-66.2022.8.11.0041, 1004495-95.2022.8.11.0041, 1006297-31.2022.8.11.0041, 1002739-51.2022.8.11.0041, 1003119-74.2022.8.11.0041, 1005277-05.2022.8.11.0041, 1005204-33.2022.8.11.0041, 1002366-20.2022.8.11.0041, 1004066-31.2022.8.11.0041, 1006402-08.2022.8.11.0041, 1002126-31.2022.8.11.0041, 1003384-76.2022.8.11.0041, 1002923-07.2022.8.11.0041, 1002596-62.2022.8.11.0041, 1003014-97.2022.8.11.0041, 1004016-05.2022.8.11.0041, 1002435-52.2022.8.11.0041, 1004072-38.2022.8.11.0041, 1005236-38.2022.8.11.0041, 1003120-59.2022.8.11.0041, 1004963-59.2022.8.11.0041, 1004013-50.2022.8.11.0041, 1005918-90.2022.8.11.0041, 1001226-48.2022.8.11.0041, 1003401-15.2022.8.11.0041, 1002216-39.2022.8.11.0041, 1002769-86.2022.8.11.0041, 1001596-27.2022.8.11.0041, 1003121-44.2022.8.11.0041, 1004785-13.2022.8.11.0041, 1005002-56.2022.8.11.0041, 1002774-11.2022.8.11.0041, 1004112-20.2022.8.11.0041, 1002488-33.2022.8.11.0041, 1002994-09.2022.8.11.0041, 1003659-25.2022.8.11.0041, 1003977-08.2022.8.11.0041, 1003394-23.2022.8.11.0041, 1003536-27.2022.8.11.0041, 1003495-60.2022.8.11.0041, 1002201-70.2022.8.11.0041, 1004161-61.2022.8.11.0041, 1003378-69.2022.8.11.0041, 1003618-58.2022.8.11.0041, 1001085-29.2022.8.11.0041, 1006232-36.2022.8.11.0041, 1003342-27.2022.8.11.0041, 1004600-72.2022.8.11.0041, 1003373-47.2022.8.11.0041, 1000337-94.2022.8.11.0041, 1002742-06.2022.8.11.0041, 1005295-26.2022.8.11.0041, 1002039-75.2022.8.11.0041, 1004095-81.2022.8.11.0041, 1002457-13.2022.8.11.0041, 1005839-14.2022.8.11.0041, 1002764-64.2022.8.11.0041, 1004062-91.2022.8.11.0041, 1003213-22.2022.8.11.0041, 1005139-38.2022.8.11.0041 e 1003496-45.2022.8.11.0041.

(...)”.

ISTO POSTO
, consoante a fundamentação supra,
INDEFIRO A PETIÇÃO INICIAL
e
JULGO EXTINTO O PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO,
com fundamento no art. 485, I do CPC.

Isento de custas.

Intimem-se.

Após, decorrido o prazo recursal, arquivem-se os autos com todas as baixas de estilo.

Cumpra-se.

Cuiabá/MT, 3 de maio de 2022.

ROBERTO TEIXEIRA SEROR

JUIZ DE DIREITO
” (destaques no original)

Em suas razões (ID. 148049408), a empresa apelante, sustenta, em síntese, a nulidade da sentença por ausência de fundamentação (art. 489, §1o, III, do CPC), e o cabimento do mandado de segurança de cunho preventivo para afastar a exação em debate, razão pela qual requer a reforma da sentença.

No mérito, alega que é inconstitucional a exigência do DIFAL (Diferencial de Alíquota) de ICMS nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final, no exercício de 2022, tendo em vista que a LC n.o 190/2022 foi publicada em 05.01.2022 e, portanto, deve respeitar o princípio da anterioridade anual e nonagesimal, nos termos do artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal.

Por fim, defende
“(...) o direito do contribuinte em realizar depósitos judiciais relativos à exação em debate nos autos, razão pela qual deverá ser expressamente autorizado”.

Forte nesses argumentos, requer:

“Ante o exposto, sobretudo diante da ausência de legislação vigente para cobrança de débitos de
Diferencial de Alíquota de ICMS (“DIFAL”)
entre 01 de janeiro de 2022 e a publicação da Lei Complementar no 190, de 04 de janeiro de 2022,
que disciplina a Emenda Constitucional no 87/2015; entre a publicação da Lei Complementar no 190/2022, ocorrida no dia 05 de janeiro de 2022, e o dia 05 de abril de 2022, por força da anterioridade nonagesimal, prevista no art. 150, III,
alínea “c”,
da Constituição Federal e no art. 3o da Lei Complementar no 190/2022, e entre 91o dia posterior à edição dessa lei complementar e o dia 31 de dezembro de 2022 (
anterioridade de exercício
prevista no art. 150, III,
alínea “b”,
da Constituição Federal e no art. 3o do Lei Complementar no 190/2022 que determina a observância da anterioridade indicada na alínea “c”, acima mencionada, que, por sua vez, preserva, expressamente, a anterioridade de exercício, requer:

a)
seja autorizada a realização de depósitos judiciais relativos ao DIFAL
sobre operações de venda e remessa interestaduais de mercadorias praticadas pela Agravante, já ocorridas e que venham a ocorrer, a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, nos termos do art. 151, inciso II, do CPC, até posterior julgamento exauriente deste recurso;

b) o provimento do recurso, a fim de que seja
definitivamente reconhecido o cabimento do mandado de segurança impetrado na origem, bem como afastada a cobrança do DIFAL
incidente sobre operações interestaduais de venda de mercadorias realizadas pela Recorrente a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, já ocorridas ou que ocorram durante o trâmite desta ação,
até 01 de janeiro de 2023,
com a correlata
determinação de abstenção da Recorrido da prática de cobrança ou de atos de sanção política contra a Recorrente em razão do não pagamento do tributo.
” (destaques no original)

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso e a manutenção da sentença (ID. 148049413).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo
provimento parcial
do apelo,
“para o fim de ser reconhecida a nulidade da r. sentença com a remessa dos autos ao Juízo de origem para o regular processamento destes”
(ID. 156610186).

É o relatório.

VOTO DA RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se
de recurso de apelação, interposto por CPX DISTRIBUIDORA S/A e outros, contra a sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos do mandado de segurança, indeferiu a petição inicial, sob o argumento de que
“(...) a exordial carece de elementos fáticos que atestem a plausibilidade do seu direito, além do que a malha documental acostada não demonstra a lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, não podendo ser utilizado o rito do Mandado de Segurança, no presente caso, como instrumento para auferir o pedido almejado.”
(ID. 148049399).

Como se sabe, o mandado de segurança é meio próprio e adequado para impor a autoridade coatora, o cumprimento de norma ou disposição constitucional, visando corrigir ato da autoridade pública, seja ele comissivo ou omissivo, marcado pela ilegalidade ou pelo abuso de poder. Neste sentido, inegável que o remédio heroico tem por único escopo proteger direito líquido e certo, consoante encartado no art. 5.o, inciso LXIX, da Constituição Federal.

De acordo com a inteligência do art. 1o, da Lei n.o 12.016/2009, é admissível a impetração de mandado de segurança preventivo para impedir o exercício de competência tributária que, segundo a parte impetrante, se apoia em norma jurídica inconstitucional.

Aliás, acerca do cabimento do mandado de segurança preventivo, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, consignando que
“(...) o cabimento de mandado de segurança preventivo exige muito mais do que um mero receio subjetivo da lesão a um direito, mas sim a existência de uma ameaça real, plausível, concreta e objetiva, traduzida em atos da Administração preparatórios ou ao menos indicativos da tendência da autoridade pública a praticar o ato ou a se omitir deliberadamente quando esteja obrigada a agir. Portanto, no mandado de segurança preventivo é indispensável para a concessão da ordem a demonstração inequívoca de efetiva a ameaça de lesão a direito líquido e certo defendido pela impetrante, o que decorre de atos concretos da autoridade apontada como coatora”
(AgInt no MS 25.563/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 17.03.2020, DJe 20.03.2020).

Da análise do autuado, verifica-se que a parte autora impetrou o presente
“MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO
com pedido de liminar”
com o propósito de suspender a exigibilidade do recolhimento do DIFAL-ICMS no ano calendário de 2022.

Dessa forma, verifica-se que a matéria é eminentemente de direito. Além disso, para embasar a sua pretensão, a recorrente anexou à exordial o “Documento Auxiliar da Nota Fiscal Eletrônica” – DANFE (ID. 148049395), a caracterizar prova pré-constituída do ato acoimado de ilegal.

Assim, com a devida vênia, conclui-se que é perfeitamente cabível a interposição do
writ.

Oportunamente, cumpre pontuar que é imprescindível o retorno dos autos ao juízo de primeiro grau, visto que a causa não está madura para julgamento do mérito da pretensão, porquanto na hipótese, não houve a triangulação da relação processual, além disso, é imprescindível a devolução do prazo às autoridades apontadas coatoras para que prestem as informações, a teor do disposto no artigo 7.o, inciso I, da Lei n.o 12.016.

Nessa linha é o entendimento jurisprudencial:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR – TRIBUTÁRIO – ICMS (DIFAL) – OPERAÇÕES DE VENDAS DE MERCADORIAS/BENS E SERVIÇOS PARA CONSUMIDORES FINAIS, NÃO CONTRIBUINTES DE ICMS – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - INDEFERIMENTO DA INICIAL – WRIT INSTRUÍDO COM PROVAS SUFICIENTES PARA AVERIGUAR A NATUREZA DA ATIVIDADE EMPRESARIAL EMPREENDIDA PELA IMPETRANTE E A FATALIDADE DA INCIDÊNCIA DO IMPOSTO QUESTIONADO – ADEQUAÇÃO DA VIA MANDAMENTAL – NÃO APLICABILIDADE DA TEORIA DA CAUSA MADURA, PREVISTA NO ARTIGO 1.013, §3o, DO CPC – AUSÊNCIA DE TRIAGULARIZAÇÃO PROCESSUAL NA INSTÂNCIA DE PISO – RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA RETOMADA DA MARCHA PROCESSUAL – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1 – A via eleita apresenta-se adequada se o deslinde da controvérsia não depender de dilação probatória e a ação mandamental estiver suficientemente instruída com provas documentais aptas a comprovar o direito líquido e certo da impetrante.

2 – Não ocorrendo a triangularização da ação no juízo de primeiro grau, ainda que tenha havido apresentação das contrarrazões ao recurso pela autoridade coatora, não se aplica a regra do artigo 1.013, §3o, do Código de Processo Civil. Hipótese em que os autos devem retornar à origem para retomada da marcha processual.

3 – Recurso conhecido e provido.

(N.U 1002192-11.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/04/2023, Publicado no DJE 09/05/2023)(grifo nosso)

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - INOCORRÊNCIA - IMPETRAÇÃO QUE VISA COMBATER LEI DE EFEITOS CONCRETOS - POSSIBILIDADE - PRINCÍPIO DA NÃO SUPRESA -NECESSÁRIA INTIMAÇÃO PRÉVIA DO IMPETRANTE PARA ADEQUAÇÃO DA INICIAL - JULGAMENTO DE PLANO EM RECURSO DE APELAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE FALTA DE NOTIFICAÇÃO DA AUTORIDADE COATORA PARA AS INFORMAÇÕES - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. É viável a impetração de Mandado de Segurança visando discutir Lei de efeitos concretos, capaz de ferir direito líquido e certo do Impetrante.

2. Na ação mandamental em que se busca evitar que a Lei Complementar n.o 190/2022 produza efeitos sem a observância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, a prova pré-constituída exigida é a qualidade de contribuinte do ICMS e, por consequência, de seu diferencial de alíquota – DIFAL.

3. O princípio da não surpresa impede que o magistrado decida, em qualquer grau de jurisdição, com base em fundamento sobre o qual não tenha dado às partes a oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício (art. 10 do CPC). O indeferimento da petição inicial que apresente defeitos e/ou irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito torna imperiosa a prévia intimação da parte autora para que, em 15 (quinze) dias, a emende ou complete (art. 321 do CPC).

4. Inviável o julgamento de plano do Mandado de Segurança em sede de Apelação, quando ainda pendente a notificação da autoridade coatora para as informações necessárias.

5. Recurso provido. Sentença anulada.

(N.U 1016200-90.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/02/2023, Publicado no DJE 09/03/2023)

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação, para anular a sentença e, por consequência, determinar o retorno dos autos à primeira instância para que seja recebida a inicial, dando regular processamento à ação mandamental.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/08/2023