Tribunal: TJMT
Processo: 1010799-21.2022.8.11.0006
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-09-26
Data de publicação: 2023-09-29

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – INCONFORMISMO MINISTERIAL – PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06 EM SUA FRAÇÃO MÍNIMA – POSSIBILIDADE – QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA QUE AUTORIZAM A APLICAÇÃO DA BENESSE NA FRAÇÃO DE 1/6 – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO – READEQUAÇÃO DA PENA PARA PATAMAR SUPERIOR AO PREVISTO NO ART. 44, I, DO CP QUE IMPEDE A SUBSTITUIÇÃO E ATENTE O ANSEIO MINISTERIAL - RECURSO PROVIDO.
Embora o apelante faça jus ao benefício referido no § 4o da Lei n. 11.343/2006, a considerável quantidade de substância entorpecente apreendida em seu poder exige maior reprovabilidade da conduta, sob pena de se igualar as penas aplicadas aos indivíduos que traficam grandes quantidades de narcóticos àqueles que praticam o tráfico de algumas gramas de entorpecentes e que preenchem os requisitos para alcançar a benesse do tráfico privilegiado.
Porque a pena resultou na reprimenda mais baixa cominada para o crime de tráfico de drogas, qual seja, 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em que pese a grande quantidade de droga e a sua natureza, 22 (vinte e dois) tabletes de substância análoga à cocaína, totalizando 20.985 g (vinte quilogramas, novecentos e oitenta e cinco gramas), tenho que a reprimenda merece ser readequada na forma pleiteada pelo representante ministerial, para que se possa dar uma resposta penal adequada à conduta perpetrada pelo apelante.
A grande quantidade e a natureza das drogas apreendidas são motivos idôneos para afastar a fração referente à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o da Lei n. 11.343/06, do seu grau máximo. Recurso desprovido”. (TJ-MT 10119288420218110042 MT, Relator: LUIZ FERREIRA DA SILVA, Data de Julgamento: 07/02/2023, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 17/02/2023)
Readequada a pena para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 417 dias-multa, inviável a substituição da pena privativa de liberdade em face do que dispõe o art. 44, I, do Código Penal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1010799-21.2022.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), LEANDRO ARRUDA DA SILVA SANTOS - CPF: 718.126.991-74 (APELADO), ALEXANDRE FRANCISCO ALMEIDA RICCI - CPF: 020.960.221-00 (ADVOGADO), MARCELO GERALDO COUTINHO HORN - CPF: 565.167.389-04 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – INCONFORMISMO MINISTERIAL – PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06 EM SUA FRAÇÃO MÍNIMA – POSSIBILIDADE – QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA QUE AUTORIZAM A APLICAÇÃO DA BENESSE NA FRAÇÃO DE 1/6 – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO – READEQUAÇÃO DA PENA PARA PATAMAR SUPERIOR AO PREVISTO NO ART. 44, I, DO CP QUE IMPEDE A SUBSTITUIÇÃO E ATENTE O ANSEIO MINISTERIAL - RECURSO PROVIDO.

Embora o apelante faça jus ao benefício referido no § 4o da Lei n. 11.343/2006, a considerável quantidade de substância entorpecente apreendida em seu poder exige maior reprovabilidade da conduta, sob pena de se igualar as penas aplicadas aos indivíduos que traficam grandes quantidades de narcóticos àqueles que praticam o tráfico de algumas gramas de entorpecentes e que preenchem os requisitos para alcançar a benesse do tráfico privilegiado.

Porque a pena resultou na reprimenda mais baixa cominada para o crime de tráfico de drogas, qual seja, 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em que pese a grande quantidade de droga e a sua natureza, 22 (vinte e dois) tabletes de substância análoga à cocaína
,
totalizando 20.985 g (vinte quilogramas, novecentos e oitenta e cinco gramas), tenho que a reprimenda merece ser readequada na forma pleiteada pelo representante ministerial, para que se possa dar uma resposta penal adequada à conduta perpetrada pelo apelante.

A grande quantidade e a natureza das drogas apreendidas são motivos idôneos para afastar a fração referente à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o da Lei n. 11.343/06, do seu grau máximo. Recurso desprovido”.
(TJ-MT 10119288420218110042 MT, Relator: LUIZ FERREIRA DA SILVA, Data de Julgamento: 07/02/2023, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 17/02/2023)

Readequada a pena para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 417 dias-multa, inviável a substituição da pena privativa de liberdade em face do que dispõe o art. 44, I, do Código Penal.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal aviado pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso, visando a reforma da sentença que julgou procedente a exordial acusatória e condenou
Leandro Arruda da Silva Santos
,

à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

Nas razões recursais, o órgão ministerial requer que a quantidade e natureza de entorpecente sejam valoradas exclusivamente na terceira fase da dosimetria da pena, modulando-se a fração correspondente ao tráfico privilegiado no patamar mínimo de 1/6 (um sexto), bem como o afastamento da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos (Id. 163637241).

O recorrido, em suas contrarrazões, pugna pelo desprovimento do apelo ministerial (Id. 163637243).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo provimento do recurso (Id. 169768675).

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMO SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme asseverado, o inconformismo ministerial que rendeu ensanchas ao presente recurso refere-se à aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, em seu patamar máximo, diminuindo a pena aplicada ao réu em 2/3 (dois terços), fixando-a em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direito.

O representante do Ministério Público afirma que o juízo de primeira instância não poderia ter se utilizado concomitantemente da quantidade e natureza do entorpecente para recrudescer a pena-base e, na terceira fase, aplicar a benesse prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06 em seu grau máximo, para evitar
bis in iden
, pois
seriam impostas aos indivíduos que traficam grandes quantidades de entorpecentes penas idênticas aos indivíduos que traficam alguns gramas de narcótico e que possuem as mesmas circunstâncias pessoais favoráveis, sem ser observada a maior nocividade da empreitada delituosa daquele que transporta maior quantidade de droga
.

Tem razão o Ministério Público.

Na origem, o Órgão Ministerial ofereceu denúncia em face do apelado como incurso no artigo 33,
caput,
da Lei no 11.343/2006, tendo sido a denúncia recebida e, após a persecução penal, julgada procedente para condenar Leandro Arruda da Silva Santos,

à pena de
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, substituída por duas penas restritivas de direito, a serem fixadas pelo juízo da execução.

Da análise da dosimetria aplicada, verifica-se que o juízo singelo, na primeira fase, aumentou a pena-base em 1 (um) ano e 100 (cem) dias-multa, considerando as disposições do art. 42, da Lei n. 11.343/06, preponderantes sob as circunstâncias judiciais, ante a quantidade e natureza do entorpecente apreendido, no caso, 22 (vinte e dois) tabletes de substância análoga à cocaína
,
totalizando 20.985 g (vinte quilogramas, novecentos e oitenta e cinco gramas), chegando ao patamar de 6 (seis) anos e 600 (seiscentos) dias-multa.

Ante a confissão espontânea, na segunda fase, aplicou a causa de diminuição de pena atinente à confissão e reduziu a pena em 1 (um) ano e 100 (cem) dias-multa, retornando a pena intermediária ao mínimo legal.

Na terceira fase, porque presente a causa de diminuição prevista no § 4o da Lei n. 11.343/2006, aplicou a minorante em seu grau máximo (2/3), sob a alegação de que a fixação em grau mínimo importaria em
bis in iden
, fixando a pena definitiva do réu em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, substituída por duas penas restritivas de direito, a serem fixadas pelo juízo da execução.

No entanto, inobstante o entendimento do magistrado singelo estar de acordo com o Enunciado n. 48 deste E. Tribunal de Justiça, que preceitua que as “
As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido bis in idem
” e com o entendimento firmado no Tema 712 do Supremo Tribunal Federal, sob regime de repercussão geral, no sentido de que “
As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena
”, no caso dos autos, a valoração da circunstância em liça na primeira fase da dosimetria culminou com uma pena irrisória, que não condiz com o volume e a natureza da droga apreendida com o réu no dia dos fatos.

Embora o apelante faça jus ao benefício referido no § 4o da Lei n. 11.343/2006, a considerável quantidade de substância entorpecente apreendida em seu poder exige maior reprovabilidade da conduta, sob pena de se igualar as penas aplicadas aos indivíduos que traficam grandes quantidades de narcóticos àqueles que praticam o tráfico de algumas gramas de entorpecentes e que preenchem os requisitos para alcançar a benesse do tráfico privilegiado.

A norma não pode e não deve ser banalizada com sua indiscriminada aplicação, de sorte que a intenção do legislador, instituindo um mecanismo benevolente, quis diferenciar os perfis de infratores, viabilizando um melhor dimensionamento da sanção penal aos pequenos e aos grandes traficantes, àqueles que ingressam nesta perniciosa trajetória e àqueles que já fazem do tráfico de drogas o seu modo de vida.

Assim, porque a pena resultou na reprimenda mais baixa cominada para o crime de tráfico de drogas, qual seja,

01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em que pese a grande quantidade de droga e a sua natureza, 22 (vinte e dois) tabletes de substância análoga à cocaína
,
totalizando 20.985 g (vinte quilogramas, novecentos e oitenta e cinco gramas), tenho que a reprimenda merece ser readequada na forma pleiteada pelo representante ministerial, para que se possa dar uma resposta penal adequada à conduta perpetrada pelo apelante.

Não se descura que o princípio da individualização da pena confere ao magistrado larga margem de discricionariedade em todas as fases da dosimetria da pena, contudo, essa discricionariedade não é plena, já que o julgador deve observar os parâmetros legais e obedecer a critérios de proporcionalidade, pressuposto este não observado no presente caso.

Por tais razões, é razoável que devido a grande quantidade de cocaína apreendida (22 tabletes - 20.985 g - vinte quilogramas, novecentos e oitenta e cinco gramas) a análise desse vetor venha incidir apenas na terceira fase da dosimetria da pena, evitando-se o
bis in idem
, com a modulação do benefício do tráfico privilegiado e a aplicação da minorante em sua fração mínima (1/6).

Acerca da aplicação da minorante do art.

33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 em sua fração mínima, colaciono decisões lançadas pelo Supremo Tribunal Federal assim como por este Egrégio Tribunal:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ARTIGO 33, § 4o, DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. PATAMAR DE REDUÇÃO NA FRAÇÃO MÍNIMA. [...] Modulação do redutor na fração mínima de 1/6, considerada a quantidade de droga apreendida. Proporcionalidade e adequação. Precedentes. 4. Agravo regimental conhecido e não provido”.
(STF - RHC: 138117 MS 5000440-60.2016.1.00.0000, Relator: ROSA WEBER, Data de Julgamento: 15/12/2020, Primeira Turma, Data de Publicação: 06/04/2021).

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – POSTULADA A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06 NA FRAÇÃO DE 1/3 (UM TERÇO) OU 1/2 (METADE) – IMPOSSIBILIDADE – NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS QUE OBSTA A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA PREVISTA EM LEI – RECURSO DESPROVIDO.
A grande quantidade e a natureza das drogas apreendidas são motivos idôneos para afastar a fração referente à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o da Lei n. 11.343/06, do seu grau máximo. Recurso desprovido”.
(TJ-MT 10119288420218110042 MT, Relator: LUIZ FERREIRA DA SILVA, Data de Julgamento: 07/02/2023, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 17/02/2023)

Dessa forma, obtêm êxito o anseio ministerial para que a quantidade e natureza de entorpecente sejam valoradas exclusivamente na terceira fase da dosimetria da pena, modulando-se a fração correspondente ao tráfico privilegiado no patamar mínimo de 1/6 (um sexto), razão pela qual passo a dosagem da pena do apelado/réu.

Na primeira
fase o judicante fixou a pena em 05 anos de reclusão e ao pagamento de 500 dias-multa.

Na segunda
fase, incide a atenuante da confissão, entretanto, é inviável a redução em razão da circunstância atenuante da confissão espontânea aquém do mínimo (Súmula 231 /STJ).

Na terceira
fase, faz jus o apelante à causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o da Lei 11.343/2006, eis que é primário, não há registro de maus antecedentes, tampouco informações de que se dedique a atividades criminosas ou de que integre organização criminosa.

Por outro lado, considerando a grande quantidade de droga apreendida, a saber,
22 (vinte e dois) tabletes de substância análoga à cocaína
,
totalizando
20.985 g (vinte quilogramas, novecentos e oitenta e cinco gramas)
, razoável que a fração do benefício incida em grau mínimo, qual seja, 1/6 (um sexto), nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e deste Egrégio Tribunal, alhures descritas.

Portanto, reduzo a pena na fração de 1/6 (um sexto) e fixo-a definitivamente em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 417 dias-multa, diante da inexistência de outras causas de diminuição ou aumento.

Considerando os efeitos da detração penal, já que o apelante permaneceu preso preventivamente por 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias, deve ser mantido o regime aberto para o cumprimento inicial da reprimenda.

Com a readequação da pena, inviável a substituição da pena privativa de liberdade em face do que dispõe o art. 44, I, do Código Penal, o que atende a irresignação ministerial acerca da impossibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito no caso em comento.

Com essas considerações,
dou provimento
ao recurso ministerial, para aplicar a minorante do art.

33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 em sua fração mínima (1/6) e fixar a pena definitivamente em
4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 417 dias-multa
, em
regime inicial aberto
, afastando, consequentemente, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, em razão do
quantum
alcançado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/09/2023