Tribunal: TJMT
Processo: 1005798-15.2020.8.11.0042
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-04-04
Data de publicação: 2023-04-07

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 1005798-15.2020.8.11.0042
APELANTE: JULIO CESAR DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006 – PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – AÇÃO PENAL EM CURSO –FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – PRECEDENTES DO STJ – MODULAÇÃO DO REDUTOR – PATAMAR DE 1/2 (METADE) – NATUREZA, QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES E APREENSÃO DE PETRECHOS – RECURSO PROVIDO, EM DISSONÂNCIA DO PARECER MINISTERIAL.
“A Terceira Seção deste Superior Tribunal, na apreciação do AgRg nos EAREsp 1.852.098/AM, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, julgado em 27/10/2021, DJe 3/11/2021, revisitando entendimento anteriormente firmado, se alinhou ao posicionamento do STF, fixando a tese de que ‘a existência de ações penais em andamento não justifica a conclusão de que o sentenciado se dedica às atividades criminosas para fins de obstar a aplicação do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006’” [STJ. AgRg no AREsp 2219234 / MG. Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. DJe: 14/2/2023].
A quantidade e a natureza dos entorpecentes [2,54g de cocaína e 335,35g de maconha], além da apreensão de petrechos comumente utilizados para o tráfico [plásticos recortados, carretéis e tesoura], justificam a utilização da fração redutora de 1/2 [metade].

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1005798-15.2020.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JULIO CESAR DA SILVA - CPF: 060.148.551-30 (APELANTE), HELIO BRUNO CALDEIRA - CPF: 995.238.171-91 (ADVOGADO), COLETIVIDADE (VÍTIMA), MAYLSO LAU BRUM - CPF: 040.095.851-10 (TERCEIRO INTERESSADO), AUGUSTO CESAR CARVALHO FRUTUOSO - CPF: 631.384.841-15 (TERCEIRO INTERESSADO), CLAUDINEY GOMES TEIXEIRA - CPF: 036.441.911-31 (TERCEIRO INTERESSADO), FABIO PEDRO DOS SANTOS - CPF: 025.727.621-10 (TERCEIRO INTERESSADO), JULIO CESAR DA SILVA - CPF: 060.148.551-30 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), REGINALDO CORREA DA SILVA GOMES - CPF: 987.888.761-87 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 1005798-15.2020.8.11.0042

APELANTE: JULIO CESAR DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N. 11.343/2006 – PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – AÇÃO PENAL EM CURSO –FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – PRECEDENTES DO STJ – MODULAÇÃO DO REDUTOR – PATAMAR DE 1/2 (METADE) – NATUREZA, QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES E APREENSÃO DE PETRECHOS –
RECURSO PROVIDO
, EM DISSONÂNCIA DO PARECER MINISTERIAL.

“
A Terceira Seção deste Superior Tribunal, na apreciação do AgRg nos EAREsp 1.852.098/AM, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, julgado em 27/10/2021, DJe 3/11/2021, revisitando entendimento anteriormente firmado, se alinhou ao posicionamento do STF, fixando a tese de que ‘a existência de ações penais em andamento não justifica a conclusão de que o sentenciado se dedica às atividades criminosas para fins de obstar a aplicação do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006’
” [STJ. AgRg no AREsp 2219234 / MG. Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. DJe: 14/2/2023].

A quantidade e a natureza dos entorpecentes [2,54g de cocaína e 335,35g de maconha], além da apreensão de petrechos comumente utilizados para o tráfico [plásticos recortados, carretéis e tesoura], justificam a utilização da fração redutora de 1/2 [metade].

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 1005798-15.2020.8.11.0042

APELANTE: JULIO CESAR DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Trata-se de apelação criminal interposta por
Júlio César da Silva
, objetivando a reforma da sentença prolatada pelo juízo da 9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, que o condenou à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 [
tráfico de drogas
].

A defesa postula o reconhecimento do tráfico privilegiado, com a consequente substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

O Ministério Público e a Procuradoria-Geral de Justiça reclamam o desprovimento do recurso.

É o relatório.

À douta revisão.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 1005798-15.2020.8.11.0042

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Pesa contra o apelante,
Júlio César da Silva
, a prática do crime de tráfico de drogas [art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006], consoante se extrai de excerto da peça acusatória:

“
No dia 23 de outubro de 2020, por volta das 17h00min, na rua Manoel Pinto, n.o 328, bairro José Pinto, nesta cidade de Cuiabá-MT, os denunciados JÚLIO CESAR DA SILVA e REGINALDO CORREA DA SILVA GOMES foram presos em flagrante delito por terem em depósito e guardarem drogas, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta que a guarnição GAP B, VTR 8407, realizava patrulhamento quando recebeu uma informação anônima de que na residência n.o 328, situada na travessa Manoel Pinto, no bairro José Pinto, estaria ocorrendo a comercialização ilícita de entorpecentes.

De posse dessa informação, a guarnição, junto com o apoio da VTR GAP A, deslocou para o local apontado, onde os agentes lograram êxito em realizarem a abordagem policial de quatro indivíduos, os ora denunciados Júlio Cesar e Reginaldo, e os indivíduos Fabio Pedro dos Santos e João Antônio da Silva Santos, que estavam em frente à residência n° 328, onde mora o denunciado Júlio Cesar. Feita a revista pessoal e buscas no local, foi encontrado ao solo, próximo dos denunciados, 02 (duas) porções pequenas de substância análoga a maconha e 10 (dez) trouxinhas de substância análoga a pasta base de cocaína, além do valor de R$ 50,00 (cinquenta reais) em poder do denunciado Reginaldo.

Após o encontro do entorpecente, o denunciado Júlio Cesar começou a demonstrar nervosismo e agitação, então, diante dessa atitude que os agentes reputaram suspeita, adentraram na residência e encontraram
no quarto do denunciado Júlio Cesar, embaixo de sua cama, 01 (um) pedaço grande e 80 (oitenta) pedaços pequenos de substância análoga a maconha, 02 (dois) carretéis de linha de cor branca, 01 (uma) tesoura, plásticos recortados para embalar entorpecente e a quantia de R$ 985,00 (novecentos e oitenta e cinco reais)
.

O laudo pericial n.o 3.14.2020.70543-01, acostado às fls. 15/16-IP, concluiu que as
10 (dez) porções
de material de tonalidade amarelada, na forma de grânulos, pesando
2,54g
(dois gramas e cinquenta e quatro centigramas), apresentaram resultado POSITIVO para
COCAÍNA
, enquanto que
82
(oitenta e duas)
porções pequenas
, de material vegetal seco, de tonalidade castanho-esverdeada, pesando
121,78g
(cento e vinte e um gramas e setenta e oito centigramas), e
01 (uma) porção grande
, de material vegetal seco, compactado, de tonalidade castanho-esverdeada, com massa de
213,57g
(duzentos e treze gramas e cinquenta e sete centigramas), apresentaram resultado POSITIVO para a presença de Cannabis sativa L. (
MACONHA
), substâncias entorpecentes de uso proscrito no Brasil, consideradas capazes de causarem dependência física e psíquica, elencadas nas listas F1, F2 e E da Portaria n.° 344/ANVISA/MS.

Em cumprimento a ordem de serviço n° 329/2020, com a finalidade de apurar o envolvimento dos denunciados e dos outros indivíduos no tráfico de drogas, investigadores de polícia apuraram, em entrevistas com moradores, conforme relatório de fls. 91/93-IP, que o denunciado Júlio Cesar é usuário de droga e vende pequenas porções de drogas para alimentar o vício, sendo que ele não tem emprego fixo; por sua vez, o denunciado Reginaldo, também foi apontado como usuário de drogas, mas já foi visto vendendo pequenas porções de drogas no bairro José Pinto com o denunciado Júlio Cesar. Em relação a Fabio Pedro e João Antônio, ambos são usuários de drogas, não sendo recebida qualquer informação de que sejam traficantes.

Feita consulta aos antecedentes criminais, descortinou-se que o denunciado Reginaldo responde a outra ação penal, pela prática do crime de tráfico de drogas, conforme autos n.o 6300-73.2017.811.0042 – código 466477, em trâmite perante o Juízo da 13a Vara Criminal desta Comarca.

Pelo narrado, tem-se que as circunstâncias da ação policial, subsidiada pela denúncia recebida, logrando êxito na apreensão de expressiva quantidade e variedade de droga, em porções prontas para a venda ilícita, o encontro de dinheiro e de materiais sabidamente usados no preparo e embalo do entorpecente, somada a declaração de Júlio Cesar em seu interrogatório de que a droga não pertenceria apenas a ele, ao levantamento posterior indicando os denunciados como traficantes e, ainda ao antecedente do denunciado Reginaldo na mesma ação delitiva, evidenciam que os denunciados Júlio Cesar e Reginaldo estavam previamente ajustados na traficância, dedicando-se a essa prática ilícita para auferir lucro fácil, de forma ilícita, ainda mais que Júlio não declarou possuir renda fixa, e que os entorpecentes apreendidos destinavam-se ao referido comércio criminoso. Assim, o caso em tela demonstra a materialidade e indícios suficientes de autoria para a configuração do crime de tráfico de drogas, de modo a dar ensejo a instauração de procedimento criminal contra os ora denunciados.

Pelo exposto, o Ministério Público denuncia JÚLIO CESAR DA SILVA e REGINALDO CORREA DA SILVA GOMES, ambos como incursos nas penas do art. 33, caput, da Lei n° 11.343/06 c/c art. 29 do Código Penal
(...)”.

Encerrada a instrução criminal, o apelante foi condenado nos termos da denúncia, em sentença assim exarada:

“
Vistos etc.

O Ministério Público do Estado de Mato Grosso, através de seu representante legal, no uso de suas atribuições legais e constitucionais, ofertou denúncia em desfavor de JÚLIO CESAR DA SILVA e REGINALDO CORREA DA SILVA GOMES, imputando-lhe a prática delitiva capitulada no artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/06, c/c art. 29 do Código Penal, pelos fatos que ocorreram, em síntese, da seguinte forma:

Narra a denúncia que: (...).

Os acusados apresentaram defesas prévias no prazo legal.

A denúncia foi recebida em 23 de março de 2021.

Durante a instrução criminal, colheram-se os interrogatórios dos acusados e as oitivas dos policiais Mailso Lau Brum, Anderson Alves Xavier e Davilson Carvalho Lima. Em sede de alegações finais, o representante do Ministério Público, requereu que seja a presente ação penal julgada PARCIALMENTE PROCEDENTE, para CONDENAR o réu Júlio Cesar da Silva nas penas do art. 33, caput, da Lei n° 11.343/06, e para ABSOLVER o réu Reginaldo Correa da Silva Gomes, nos termos do art. 386, inc. VII, do Código de Processo Penal.

Por sua vez, a defesa dos acusados, requereu que a pretensão acusatória seja julgada improcedente, absolvendo o acusado REGINALDO na forma do artigo 386, V, do CPP. Já quanto ao acusado JULIO CESÁR requereu que seja reconhecida a confissão espontânea e a menoridade penal, bem como seja aplicada a causa de diminuição de pena, prevista no § 4o, do artigo 33, da Lei de Drogas. Ao final, requereu que a pena seja convertida em restritivas de direito.

É o relatório do necessário.

Fundamento e DECIDO.

Pretende-se, nestes autos, atribuir a JÚLIO CESAR DA SILVA e REGINALDO CORREA DA SILVA GOMES a prática delitiva capitulada no artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/06, c/c art. 29 do Código Penal.

A materialidade do crime tipificado na Lei 11.343/06 encontra-se comprovada pelo termo de apreensão e o laudo Pericial no. 3.14.2020.70543-01, não restando dúvidas que as substâncias apreendidas se tratavam de “COCAÍNA” e “MACONHA”, as quais eram ao tempo do fato e ainda são, de uso, porte e comercialização proibidas no Brasil, em conformidade com RDC n° 13 de 26.03.2010, o qual regulamenta a Portaria n° 344/98, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, sendo inclusas nas listas E e F1 de substâncias proscritas.

No que concerne às autorias delitivas, vejamos o que as provas colhidas na fase judicial subsidiam a respeito:

O réu JÚLIO CESAR DA SILVA, quando ouvido em Juízo, declarou:

“(...) Que essa droga não era só minha (...); Que essa droga um primo meu pediu para eu guardar; Que eu peguei e guardei (...); Que Reginaldo não tem nada ver, só passou em frente de casa (...); Que a polícia chegou e abordou; Que encontrou duas pequenas porções comigo que eram (...); Que o erro foi eu ter guardado para meu primo; Que ele é faccionado e pediu para eu guardar; Que sem a malícia eu guardei; Que ele deixou no mesmo dia (...); Que não posso dizer o nome do meu primo (...); Que eu não ia ganhar nada, só guardei por guardar mesmo; Que ele me deu a sacola, mandou eu guardar, e eu guardei (...); Que o dinheiro era meu, do meu serviço (...); Que não sei porque ali surgiu denúncia, pode ser algum vizinho que não goste da minha pessoa (...); Que os materiais eram todos do meu primo, eu só guardei (...); Que duas porções de maconha eram minhas (...); Que Reginaldo não tem nada a ver com os fatos (...); Que quando meu primo me entregou a sacola eu sabia que se tratava de drogas.”

O réu REGINALDO CORREA DA SILVA GOMES, quando ouvido em Juízo, relatou:

“(...) Que passei na frente da casa do Júlio Cesar e ele me chamou para fumar um ‘brow’ (...); Que quando fui sair a polícia nos abordou e algemou nós todos (...); Que jamais eu estava envolvido na prática de entorpecentes; Que nego; Que sempre trabalhei (...); Que sempre ganhei bem, nunca precisei fazer nada de errado (...); Que não foi encontrado entorpecente comigo (...); Que não vi a droga encontrada; Que falaram que encontraram; Que não sei de quem é o dinheiro que foi encontrado (...); Que nunca vi Júlio Cesar vender droga (...); Que não tem fundamento que a gente vende droga junto (...) .”

O policial militar Mailso Lau Brum, quando ouvido em Juízo, relatou:

“(...) Que recebemos informação que nessa residência estavam comercializando entorpecente; Que quando chegamos para efetuar a abordagem eles dispensaram essa droga que estava com eles; Que na busca, achamos próximo deles jogados esses dois invólucros com a droga; Que perguntado se na casa dele tinha droga, ele falou que não tinha; Que perguntamos se poderíamos fazer uma busca no quarto dele; Que ele disse que podíamos fazer; Que, na busca, localizamos embaixo da cama dele droga escondida dentro de uma sacola, embalada; Que a casa era do Júlio Cesar (...); Que a denúncia fazia menção ao endereço (...); Que não consegui visualizar quem jogou a droga (...); Que a droga foi encontrada no quarto do Júlio Cesar; Que a do quarto o Júlio Cesar assumiu (...); Que a droga fora da casa ninguém assumiu (...)”

O policial civil Anderson Alves Xavier, quando ouvido em Juízo, relatou:

“(...) Que alguns moradores falaram que na casa do Júlio, tem um pé de árvore, e eles ficam usando droga; Que parece que o Júlio Cesar e Reginaldo usam pequenas porções de entorpecentes (...); Que conversei com Fabio e Júlio Cesar (...).”

O policial civil Davilson Carvalho Lima, quando ouvido em Juízo, relatou:

“(...) Que pelo que levantamos, na verdade eles faziam consumo de droga na residência e faziam trafico de drogas em pequenas quantidades para ter o dinheiro para o custo do próprio vício (...); Que Júlio Cesar mora naquela residência; Que são usuários e vendem pequenas quantidades; Que não é quantidade relevante (...).”

Da Conduta do Acusado Júlio Cesar Da Silva:

De acordo com o depoimento do acusado em juízo, o mesmo confessou que guardava entorpecentes a pedido do seu primo, o qual não quis identificar por temer pela sua integridade física.

O acusado ainda informou que no momento que seu primo lhe entregou a sacola, ele sabia que se tratava de entorpecentes.

Denota-se, portanto, que a confissão judicial do acusado, por presumir-se livre dos vícios de inteligência e vontade, tem valor probatório e serve como base à sua condenação, vez que guarda total harmonia com as demais provas produzidas.

A propósito vejamos os seguintes arestos:
(...).

Ademais, cabe ressaltar que a confissão do réu foi ratificada pelos depoimentos dos policiais militares que efetuaram sua prisão em flagrante, que confirmaram o encontro do entorpecente e ainda relataram com riqueza de detalhes toda ocorrência, bem como, pelas declarações dos policiais civis, que elaboraram o relatório posterior.

Com efeito, tenho que restou devidamente comprovada a autoria delitiva, visto que o denunciado guardava entorpecentes sem autorização legal e em desacordo com a Lei.

Da Conduta do Acusado Reginaldo Correa Da Silva Gomes:

Denota-se dos autos, que as provas colhidas não se mostram concludentes e suficientes para embasar a condenação do denunciado REGINALDO CORREA DA SILVA GOMES pela prática do crime de “tráfico de entorpecentes”, tanto que o próprio representante do Ministério Público opinou pela absolvição do acusado em suas alegações finais.

O réu negou conhecimento da droga, bem como qualquer envolvimento com o exercício do tráfico de entorpecente, aduzindo que a substância proscrita apreendida não era de sua propriedade.

Ademais, os policiais ouvidos em juízo não trouxeram aos autos qualquer elemento que pudesse confirmar o envolvimento do acusado na prática delitiva.

Por conseguinte, embora comprovada a materialidade delitiva, certo é que inexiste nos autos informação concreta e segura de que o denunciado REGINALDO CORREA DA SILVA GOMES estivesse envolvido com o coacusado Júlio Cesar, o qual, por sua vez, confessou a prática delitiva.

Por este motivo, consoante a fragilidade do conjunto probatório reunido pelo Ministério Público a fim de justificar concretamente a autoria delitiva imputada ao acusado, deve o réu, no caso em tela, ser socorrida pelo brocardo latino in dubio pro reo, pois os depoimentos dos policias são frágeis por demais, bem como meras conjecturas não são suficientes para sustentar uma condenação.

Ilustrando o meu convencimento, trago à luz os seguintes arestos:
(...).

Deste modo, por haver demasiada fragilidade nas provas produzidas sob o crivo do contraditório, impõe-se a absolvição do denunciado Reginaldo Correa Da Silva Gomes, com fincas no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

ISTO POSTO, e por tudo mais que dos autos consta, com as fundamentações necessárias, nos moldes do art. 5o, inciso IX, da Constituição Federal, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE A DENÚNCIA para CONDENAR o denunciado JULIO CESAR DA SILVA, brasileiro, solteiro, motorista, natural de Aparecida de Goiânia-GO, nascido em 29/12/1996, filho de Alexandre Vicente da Silva e Iracy da Silva, inscrito no CPF sob o n.o 060.148.551-30, residente e domiciliado na Travessa Mane Pinto, n.° 328, bairro José Pinto, Cuiabá-MT, bem como para ABSOLVER o denunciado REGINALDO CORREA DA SILVA GOMES, brasileiro, solteiro, serviços gerais, nascido em 03/08/1979, filho de João Batista Pereira Gomes e Margarida Correa da Silva Gomes, portador do RG n.° 12545708-87 SSPMT, inscrito no CPF sob o n.o 987.888.761-87, residente e domiciliado à rua Barra dos Garças, n.o 54, bairro Cidade Alta, ou Travessa Manoel Pinto, n.o 53, bairro José Pinto, Cuiabá-MT, de todas as imputações descritas na denúncia, nos termos do artigo 386, inciso VII, do CPP.

Em relação ao acusado REGINALDO CORREA DA SILVA GOMES considerando que mesmo foi absolvido, REVOGO sua prisão preventiva.

Para tanto, EXPEÇA-SE o ALVARÁ DE SOLTURA, para que o réu REGINALDO CORREA DA SILVA GOMES seja colocado imediatamente em liberdade, salvo se por outro motivo estiver preso.

DA DOSIMETRIA E FIXAÇÃO DA PENA, em relação ao acusado JÚLIO CESAR DA SILVA:

Primeira fase:

Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases.

Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei no 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, não há qualquer razão para redimensionar-se a reprimenda.

Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado.

Quanto à culpabilidade, tem-se, que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, denota-se pela folha de antecedentes, que o réu responde a outra ação penal, conforme autos de n.o 1005798-15.2020.8.11.0042, perante à Décima Terceira Vara Criminal desta capital, por crime análogo ao ora apurado. Porém, ante a vedação esculpida na Súmula 444 do STJ, deixo de sopesá-la nesta fase.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos, FIXO a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Segunda Fase:

Inexistem agravantes a serem consideradas.

Reconheço as atenuantes dispostas no art. 65, incisos I e III, alínea “d” (menoridade e confissão espontânea), do Código Penal, uma vez que o acusado, de forma livre e espontânea, confessou a prática delitiva na fase judicial e ainda, contava com menos de 21 anos à época dos fatos. Todavia, por a pena já se encontrar no mínimo legal, deixo de aplicá-la, ante a vedação descrita na Súmula 231, do STJ.

Por isso, MANTENHO a pena nesta fase tal como já fixada na fase anterior.

Terceira fase:

Frisa-se que para fazer jus à causa especial de redução de pena regulada no §4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, o réu deve satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa
.

No presente caso, não há que se falar na aplicação do referido benefício, posto que o condenado se dedica à atividade criminosa, já que, conforme pode se observar pelos antecedentes criminais, responde a outra ação penal pela prática de crime análogo ao ora apurado, consoante autos de n.o 1005798-15.2020.8.11.0042, perante à Décima Terceira Vara Criminal desta capital
.

Nesse sentido: (...).

Por isso, DEIXO de aplicar a causa de diminuição disposta no §4o, do art. 33, da Lei de Drogas
.

Não havendo causas de aumento e/ou de diminuição a serem consideradas, TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA em desfavor de JÚLIO CESAR DA SILVA, brasileiro, solteiro, motorista, natural de Aparecida de Goiânia-GO, nascido em 29/12/1996, filho de Alexandre Vicente da Silva e Iracy da Silva, inscrito no CPF sob o n.o 060.148.551-30, residente e domiciliado na Travessa Mane Pinto, n.° 328, bairro José Pinto, Cuiabá-MT, no patamar de 05 (cinco) anos de reclusão e em 500 (quinhentos) dias-multa, que fixo no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Nos termos do art. 33, §2o, alínea ‘b’, do Código Penal, FIXO o regime prisional de início em
SEMIABERTO
.

Considerando que o condenado responde o processo em liberdade e foi condenado a cumprir pena no regime inicial aberto, PERMITO-LHE aguardar também em liberdade o processo e julgamento de eventual recurso.

Considerando que o condenado aguardará em liberdade o processo e julgamento de eventual recurso, DEIXO de determinar a expedição de guia de execução provisória em desfavor do mesmo, nos termos do que dispõe o art. 8a da Resolução n. 113/2010 do CNJ.

Da sentença, intimem-se o Ministério Público, a defesa e o condenado, pessoalmente, indagando a este sobre o desejo de recorrer, o que será feito mediante termo, tudo a teor do artigo 1.421, caput, e parágrafo único da CNGCGJ/MT
(...)”.

A defesa almeja o reconhecimento do tráfico privilegiado, que não foi concedido pelo juízo de origem em razão de o apelante se dedicar à atividade criminosa,
in verbis
:

“
Frisa-se que para fazer jus à causa especial de redução de pena regulada no §4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, o réu deve satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

No presente caso, não há que se falar na aplicação do referido benefício, posto que o condenado se dedica à atividade criminosa, já que, conforme pode se observar pelos antecedentes criminais,
responde a outra ação penal pela prática de crime análogo ao ora apurado, consoante autos de n.o 1005798-15.2020.8.11.0042
, perante à Décima Terceira Vara Criminal desta capital
”.

O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, consignou que a minorante “
não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5o, inciso LIV, da Constituição Federal
” [STJ. AgRg no AREsp 2077006 / BA. Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. DJe: 26/8/2022].

Além disso, a numeração dos autos mencionados na sentença, no 1005798-15.2020.8.11.0042, se referem a este processo, o que, somado ao posicionamento dos Tribunais Superiores, não constitui fundamento idôneo para afastar a benesse.

Quanto à modulação do redutor, aplico a fração de 1/2 (metade), considerando a natureza e quantidade de entorpecentes, além dos petrechos apreendidos, quais sejam:
a) 82
(oitenta e duas)
porções
e 1 (um) pedaço de
maconha
, com peso de
335,35g
(trezentos e trinta e cinco gramas e trinta e cinco centigramas);
b)

10
(dez)
trouxinhas
de
cocaína
, pesando
2,54g
(dois gramas e cinquenta e quatro centigramas);
c)

plásticos

recortados
para embalar entorpecentes;
d)
dois
carretéis
de linha e;
e)
1 (uma)
tesoura
pequena. Nesse sentido:

“
2. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não são circunstâncias que permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial, embora possam ser utilizadas para justificar a modulação do quantum de diminuição da minorante, nos termos do julgamento proferido pela Quinta Turma no AgRg no HC 685.184/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, DJe 04/10/2021.

3. A possibilidade de modulação da fração foi ratificada pela Terceira Seção, por ocasião do julgamento do HC n. 725.534/SP, da relatoria do Ministro RIBEIRO DANTAS, na sessão de 27/04/2022, encontrando-se o acórdão pendente de publicação.

4. Hipótese em que a redução da pena foi estabelecida em 1/2 (um meio), levando-se em conta a quantidade e natureza da droga apreendida, cabendo observar que as penas-bases não foram majoradas na primeira fase sob o mesmo fundamento, de modo que não há falar em bis in idem
” [STJ. AgRg no HC no 738.778 – GO. Relatora Ministra Laurita Vaz. DJe: 23/5/2022].

Fixada essa premissa, aplico a fração de 1/2 (metade) e readequo a pena para 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no regime aberto, a ser substituída por duas restritivas de direito, que serão fixadas pelo juízo da execução, nos termos do art. 44, I, do Código Penal.

À vista do exposto, em dissonância do parecer ministerial,
provejo

o apelo para reduzir a pena do réu, readequando-a para
2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão,
no regime aberto, e
250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
,
no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato, a ser substituída por duas restritivas de direito, a serem fixadas pelo juízo da execução, mantendo-se incólumes os demais termos da sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/04/2023