Tribunal: TJMT
Processo: 1009297-07.2018.8.11.0000
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-03-21
Data de publicação: 2023-04-05

Ementa:
E M E N T A
AGRAVO DE INSTRUMENTO – TRIBUTÁRIO – LIMINAR INDEFERIDA – COBRANÇA DE ICMS SOBRE TUSD – HIDROELÉTRICA – PRODUÇÃO DE ENERGIA PARA PRÓPRIO CONSUMO - PROBABILIDADE DO DIREITO DEMONSTRADA – PERICULUM IN MORA - COMPROVADA – DECISÃO REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. É indevida a cobrança de ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia produzida e consumida pelo próprio consumidor diante da ausência de comercialização de energia, configurando ausência de fato gerador.
2. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009297-07.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[THIAGO DOMINGUES SIQUEIRA - CPF: 029.500.939-06 (ADVOGADO), BOM FUTURO AGRICOLA LTDA - CNPJ: 10.425.282/0001-22 (AGRAVANTE), EXMO. SR. SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA (AGRAVADO), GERENTE DE FISCALIZAÇÃO DO SEGMENTO DE COMUNICAÇÃO E ENERGIA DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DO E (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – TRIBUTÁRIO – LIMINAR INDEFERIDA – COBRANÇA DE ICMS SOBRE TUSD – HIDROELÉTRICA – PRODUÇÃO DE ENERGIA PARA PRÓPRIO CONSUMO - PROBABILIDADE DO DIREITO DEMONSTRADA – PERICULUM IN MORA - COMPROVADA – DECISÃO REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. É indevida a cobrança de ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia produzida e consumida pelo próprio consumidor diante da ausência de comercialização de energia, configurando ausência de fato gerador.

2. Recurso conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

AGRAVANTE(S):

BOM FUTURO AGRICOLA LTDA

AGRAVADO(S):

ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por

BOM FUTURO AGRICOLA LTDA
, contra a decisão proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos do Mandado de Segurança no 1027336-60.2017.8.11.0041, impetrado em face do

SECRETÁRIO ADJUNTO DE RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE FAZENDA DE MATO GROSSO e do GERENTE DE FISCALIZAÇÃO DO SEGMENTO DE COMUNICAÇÃO E ENERGIA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO
, indeferiu o pedido de liminar para suspender a incidência do ICMS sobre a energia elétrica consumida pela Impetrante, que é por ela autoproduzida, referente às Unidades Consumidoras n.o 6/2579857-7, 6/693651-2, 6/1035875-2, 6/864746-3, 6/909486-3, 6/481894-4, 6/692872-5, 6/774447-7 e 6/693573-8.

Como causa de pedir recursal, a parte Agravante sustenta que a cobrança de ICMS sobre a energia produzida por ela tolhe sua garantia individual tributária, porque adotou o modelo de autoconsumo remoto, ou seja, passou a gerar sua própria energia elétrica, como autoprodução, e, assim, não contrata ou compra energia elétrica da concessionária do Estado de Mato Grosso.

Assevera que a ANEEL, através da Resolução Normativa no 482/2012 criou um sistema de compensação de energia elétrica, previsto no artigo 6o, inciso IV e §1o, pelo qual a energia ativa injetada no sistema de distribuição, pela unidade consumidora será cedida como empréstimo gratuito para a distribuição, passando a unidade consumidora a ter crédito em quantidade de energia ativa, a ser consumida no prazo de 60 (sessenta) dias.

Afirma que a mera circulação física da mercadoria não constitui fato jurídico tributário do ICMS, porque não se transmite a titularidade, assim, não há configuração de operação mercantil a ensejar a incidência do referido imposto.

Ao final, requer a suspensão da incidência do ICMS sobre a energia elétrica consumida pela Impetrante, referente às Unidades Consumidoras n.o 6/2579857-7, 6/693651-2, 6/1035875-2, 6/864746-3, 6/909486-3, 6/481894-4, 6/692872-5, 6/774447-7 e 6/693573-8.

A concessão da antecipação da tutela recursal foi indeferida – id. 3082029 -.

A agravada apresentou contrarrazões.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo provimento do recurso – id. 36489978 -.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O – MÉRITO

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório, trata-se de Agravo de Instrumento interposto por

BOM FUTURO AGRICOLA LTDA
, contra a decisão proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos do Mandado de Segurança no 1027336-60.2017.8.11.0041, impetrado em face do

SECRETÁRIO ADJUNTO DE RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE FAZENDA DE MATO GROSSO e do GERENTE DE FISCALIZAÇÃO DO SEGMENTO DE COMUNICAÇÃO E ENERGIA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO
, indeferiu o pedido de liminar para suspender

a incidência do ICMS sobre a energia elétrica consumida pela Impetrante, que é por ela autoproduzida, referente às Unidades Consumidoras n.o 6/2579857-7, 6/693651-2, 6/1035875-2, 6/864746-3, 6/909486-3, 6/481894-4, 6/692872-5, 6/774447-7 e 6/693573-8.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos principais que foi impetrado por WILSON FINIMUNDO JUNIOR Mandado de Segurança no 1002663-61.2021.8.11.0041 em face do
SUPERINTENDENTE DA SUPERINTENDÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETÁRIA DE FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO
, almejando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, referente renúncia de usufruto em relação ao imóvel objeto da matrícula n. 3.483.

A liminar foi indeferida pelo juízo
a quo
, com a seguinte fundamentação:

“(...)

Na hipótese dos presentes autos, pretende a Impetrante a concessão da medida antecipatória para que seja determinada a suspensão da incidência do ICMS sobre a energia elétrica consumida pela Impetrante, que é por ela autoproduzida, referente às Unidades Consumidoras n.o 6/2579857-7, 6/693651-2, 6/1035875-2, 6/864746-3, 6/909486-3, 6/481894-4, 6/692872-5, 6/774447-7 e 6/693573-8.

Pois bem.

Em análise perfunctória dos fatos expostos e documentos acostados, notadamente os documentos de ID no 9688468 e seguintes, não vislumbro, nesta fase de cognição sumária, a presença dos requisitos autorizadores da concessão da liminar pleiteada.

Isso porque, a documentação apresentada não me convenceu da existência do fumus boni juris, uma vez que o Impetrante não demonstrou de forma cristalina a irregularidade no ato administrativo praticado pela autoridade indigitada coatora, bem como não acostou documentos capazes de evidenciar a aludida conduta maliciosa atribuída ao agente público”

Irresignada com a decisão, a parte agravante interpôs o presente recurso.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Na espécie, em sede de agravo de instrumento, somente deve ser aferido o acerto ou desacerto da decisão agravada, sob pena de supressão de instância.

Com efeito, para concessão de liminar visando a suspensão do ato impugnado há necessidade da presença dos requisitos exigidos pelo art. 7o, inciso III da Lei 12.016/2009, quais sejam, a relevância do fundamento -
fumus boni iuris
e ineficácia da medida caso seja concedida somente ao final
periculum in mora
.

A espécie traz elementos que, em princípio, autoriza reconhecer a plausibilidade do direito substancial invocado e, por conseguinte, a relevância do fundamento.

Na espécie, a probabilidade do direito cinge-se da legalidade ou não
da incidência do ICMS sobre TUSD em sistema de energia produzida e consumida pelo próprio consumidor
.

No caso, trata-se de consumidor que gerar sua própria energia elétrica a partir de fontes renováveis, utilizando da energia produzida e injetando o excedente para a rede de distribuição e que, em caso de necessidade futura – dentro do prazo de 5 anos – devolvida para sua utilização, nos termos da Resolução Normativa n° 482/2012 da ANEEL:

“Art. 1o Estabelecer as condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuídas aos sistemas de distribuição de energia elétrica e o sistema de compensação de energia elétrica.

Art. 2o Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições:

[...]

III - sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida,
por meio de empréstimo gratuito
, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

[...]

§1o Para fins de compensação, a energia ativa injetada no sistema de distribuição pela unidade consumidora será cedida a título de empréstimo gratuito para a distribuidora, passando a unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses. (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)”.

Portanto, quando a mini e microgeração de energia produz energia além do consumido no momento, o excesso é fornecido para a concessionária, a título de empréstimo gratuito.

Aliás, nesse aspecto, importante esclarecer que a todo momento a própria Resolução Normativa reconhece que se trata de empréstimo gratuito, ou seja, sem qualquer ônus e sem a mercancia do excedente.

Assim, quando o consumo é maior que a quantidade produzida pela sua mini e microgeração de energia fotovoltaica, o excedente anteriormente cedido a título de empréstimo gratuito, é retornado ao consumidor por meio de compensação.

Partindo dessas premissas, não há comercialização da energia, uma vez que o excedente fornecido, posteriormente retorna ao consumidor, razão pela qual não há fato gerador para a cobrança – circulação de mercadoria -.

Ressalta-se que não se pode confundir a existência de circulação física de mercadoria com a existência de mercancia, haja vista que embora a mercadoria circule, não há alteração de propriedade da energia, considerando que futuramente pode a vir a ser compensada.

Portanto, não há como reconhecer que a cobrança do ICMS sobre TUSD deverá ocorrer no caso em tela.

Nesse sentido é o entendimento adotado por este Sodalício:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE TUST E TUSD NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – ILEGALIDADE NA COBRANÇA EVIDENCIADO – TEMA 986 DO STJ – NÃO APLICAVEL AO CASO – REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA LIMINAR VERIFICADO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7o, II, da Lei no 12.016/2009, quais sejam, sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.

As evidências se firmam no sentido de ser indevida a cobrança de ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar pelos seguintes motivos: 01) trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual; 02) a Lei Complementar Estadual No 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica.

O Tema n.o 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares.

Presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, o deferimento da liminar é a medida que se impõe.

Decisão mantida.

(N.U 1000879-41.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 25/10/2022, Publicado no DJE 09/11/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – NÃO INCIDÊNCIA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Nos termos do entendimento deste eg. Tribunal de Justiça (ADI n.o 1018481-79.2021.8.11.0000), não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois se trata de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual.

2. Recurso desprovido.

(N.U 1000607-47.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/10/2022, Publicado no DJE 20/10/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO.

Nos termos do entendimento deste Sodalício, não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois se trata de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual.

(N.U 1000974-71.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/07/2022, Publicado no DJE 02/08/2022)

Assim, nesta fase cognição sumária, está comprovada a probabilidade do direito invocado pelo Agravante, razão pela qual está presente este requisito para a concessão da liminar.

Presente, ainda, o perigo da demora, uma vez que, caso não suspenda a exigibilidade do débito, a agravada poderá executar o débito causando grandes prejuízos para a Agravante e comprometer suas financias.

Ante o exposto,
conheço do recurso e dou-lhe provimento
para determinar a suspensão da incidência do ICMS sobre a energia elétrica produzida e consumida pela parte agravante, referente às Unidades Consumidoras n.o 6/2579857-7, 6/693651-2, 6/1035875-2, 6/864746-3, 6/909486-3, 6/481894-4, 6/692872-5, 6/774447-7 e 6/693573-8.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/03/2023