Tribunal: TJMT
Processo: 1009027-32.2022.8.11.0003
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-22
Data de publicação: 2023-08-24

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – SENTENÇA QUE DECLARA A NULIDADE DA CDA, JULGA EXTINTA A EXECUÇÃO FISCAL E CONDENA A FAZENDA PÚBLICA AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – 1o APELO: EXECUTADA/EMBARGANTE – PLEITO DE MODIFICAÇÃO DA FORMA DE FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EM FAVOR DO ADVOGADO DO LITIGANTE – AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO PREPARO – CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA E/OU HIPOSSUFICIÊNCIA NÃO COMPROVADA EM RELAÇÃO AO PATRONO DO LITIGANTE – DETERMINAÇÃO PARA RECOLHIMENTO DAS CUSTAS NÃO ATENDIDA – AUSÊNCIA DE PREPARO – RECURSO DESERTO – 2o APELO: FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL – CDA – multa administrativa aplicada por ausência de cadastro no Sistema Eletrônico de Gestão de ISSQN – empresário individual que atua no ramo de comercio varejista e é contribuinte de ICMS – impossibilidade de aplicação de multa por descumprimento de obrigação acessória que é restrita ao contribuinte do imposto municipal – multa ilegal – nulidade da CDA e extinção da execução mantida – SENTENÇA MANTIDA – honorários fixados no percentual máximo – impossibilidade de majoração na seara recursal (artigo 85, §11o, do CPC) – 1o APELO: EXECUTADA/EMBARGANTE – RECURSO NÃO CONHECIDO (DESERTO) – 2o APELO: FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL – RECURSO CONHECIDO DE DESPROVIDO.
Conforme entendimento do STJ, que se encontra em consonância com o art. 99, § 5o, do CPC, “a assistência judiciária gratuita concedida à parte litigante não se estende ao seu procurador; assim sendo, o recurso que versa exclusivamente sobre o valor dos honorários de sucumbência fixados em favor de advogado de beneficiário da AJG estará sujeito a preparo, salvo se o próprio advogado demonstrar que tem direito à gratuidade da justiça” (AgInt no AREsp n. 1.518.381/RJ; AgInt no AREsp n. 1.601.476/SP; AgInt no AREsp n. 2.239.564/RS)
Se o empresário individual atua no ramo de comércio e é contribuinte do ICMS, se mostra ilegítima a exigência a aplicação de multa pela Fazenda Municipal, em razão do descumprimento de obrigação acessória (Sistema Eletrônico de Gestão de ISSQN) criada para os contribuintes de ISSQN que emitem Nota Fiscal de Serviço Eletrônica (NFS-e).
Reconhecida a ilegitimidade da multa inscrita na dívida ativa, por conseguinte a nulidade do título executado se mostra escorreita a sentença que extinguiu a execução fiscal.
O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados na sentença levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando o grau de zelo do profissional, o lugar, a natureza/importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço; sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação. Inteligência do artigo 85, §11 do Código de Processo Civil.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009027-32.2022.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[NEY ALVES DOS SANTOS - CNPJ: 00.082.771/0001-75 (APELANTE), JOSIANE COELHO DUARTE GEAROLA - CPF: 704.826.831-04 (ADVOGADO), FABIULA ANDREIA CIARINI VIOTT - CPF: 650.713.951-34 (ADVOGADO), FAZENDA PUBLICA DO MUNICIPIO DE DENISE (APELADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (REPRESENTANTE), THIAGO PEREIRA GARAVAZO - CPF: 026.522.651-13 (ADVOGADO), FABIULA ANDREIA CIARINI VIOTT - CPF: 650.713.951-34 (ADVOGADO), JOSIANE COELHO DUARTE GEAROLA - CPF: 704.826.831-04 (ADVOGADO), NEY ALVES DOS SANTOS - CNPJ: 00.082.771/0001-75 (APELADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELANTE), THIAGO PEREIRA GARAVAZO - CPF: 026.522.651-13 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NAO CONHECEU O RECURSO DE NEY ALVES DOS SANTOS, E NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DO MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – SENTENÇA QUE DECLARA A NULIDADE DA CDA, JULGA EXTINTA A EXECUÇÃO FISCAL E CONDENA A FAZENDA PÚBLICA AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS –
1o APELO: EXECUTADA/EMBARGANTE
– PLEITO DE MODIFICAÇÃO DA FORMA DE FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EM FAVOR DO ADVOGADO DO LITIGANTE – AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO PREPARO – CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA E/OU HIPOSSUFICIÊNCIA NÃO COMPROVADA EM RELAÇÃO AO PATRONO DO LITIGANTE – DETERMINAÇÃO PARA RECOLHIMENTO DAS CUSTAS NÃO ATENDIDA – AUSÊNCIA DE PREPARO –
RECURSO DESERTO

–
2o APELO: FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL
– CDA – multa administrativa aplicada por ausência de cadastro no
Sistema Eletrônico de Gestão de ISSQN
– empresário individual que atua no ramo de comercio varejista e é contribuinte de ICMS – impossibilidade de aplicação de multa por descumprimento de obrigação acessória que é restrita ao contribuinte do imposto municipal – multa ilegal – nulidade da CDA e extinção da execução mantida –
SENTENÇA MANTIDA
– honorários fixados no percentual máximo – impossibilidade de majoração na seara recursal (artigo 85, §11o, do CPC) –
1o APELO: EXECUTADA/EMBARGANTE – RECURSO NÃO CONHECIDO (DESERTO
) –
2o APELO: FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL – RECURSO CONHECIDO DE DESPROVIDO.

Conforme entendimento do STJ, que se encontra em consonância com o art. 99, § 5o, do CPC,
“a assistência judiciária gratuita concedida à parte litigante não se estende ao seu procurador; assim sendo, o recurso que versa exclusivamente sobre o valor dos honorários de sucumbência fixados em favor de advogado de beneficiário da AJG estará sujeito a preparo, salvo se o próprio advogado demonstrar que tem direito à gratuidade da justiça” (AgInt no AREsp n. 1.518.381/RJ; AgInt no AREsp n. 1.601.476/SP;

AgInt no AREsp n. 2.239.564/RS)

Se o empresário individual atua no ramo de comércio e é contribuinte do ICMS, se mostra ilegítima a exigência a aplicação de multa pela Fazenda Municipal, em razão do descumprimento de obrigação acessória (
Sistema Eletrônico de Gestão de ISSQN
) criada para os contribuintes de ISSQN que emitem
Nota Fiscal de Serviço Eletrônica (NFS-e).

Reconhecida a ilegitimidade da multa inscrita na dívida ativa, por conseguinte a nulidade do título executado se mostra escorreita a sentença que extinguiu a execução fiscal.

O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados na sentença levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando o grau de zelo do profissional, o lugar, a natureza/importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço;
sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação. Inteligência do artigo 85, §11 do Código de Processo Civil
.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por
NEY ALVES DOS SANTOS- ME e
MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS

contra sentença proferida pelo
Juízo da
1a Vara Esp. da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis
-MT,
nos autos dos Embargos à Execução no
1009027-32.2022.8.11.0003

opostos pelo 1o recorrente
NEY ALVES DOS SANTOS- ME
que: 01)
declarou a nulidade da

CDA no 35709/2020 que visa o recolhimento de
multa fixada em razão da ausência de cadastro do devedor no
sistema de gestão do ISS eletrônico, sob o fundamento de que o devedor não seria obrigado a se cadastrar pelo fato de não ser contribuinte de tributo municipal; 02) julgou extinta a execução fiscal no 1026729-25.2021.8.11.0003; 03)
determinou
o imediato levantamento dos valores bloqueados em favor da embargante, mediante alvará judicial; 04) condenou a
FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL ao pagamento
de honorários sucumbenciais fixados
em
20% (vinte por cento) sobre o valor do proveito econômico (R$ 2.161,49 – valor do crédito tributário anulado – id. 81071601 da execução), que corresponde a
R$ 432,29 (quatrocentos e trinta e dois reais e vinte e nove centavos)
,
consoante dispõe o artigo 85, §3o, I, do Código de Processo Civil
.

A parte
NEY ALVES DOS SANTOS- ME
, em suas razões recursais aduz em síntese que, diante do baixo valor da causa, os honorários devem ser fixados por apreciação equitativa no importe mínimo de R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais).

O
MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS
sustenta que:

·

A CDA executada preenche todos os requisitos necessários para a sua validade e exigibilidade;

·

Qualquer empresa estabelecida no município de Rondonópolis tem a obrigação de se cadastrar junto a Prefeitura e, sobretudo, no sistema de gestão do ISS eletrônico, independentemente de ser ou não contribuinte de ISSQN;

·

A obrigação acessória foi instituída para fim de controle, uma vez que os municípios fazem jus a uma parte da arrecadação com ICMS;

Ao final, pugnou pelo provimento do recurso, para o fim de
julgar improcedentes os pedidos formulados nos embargos do devedor, invertendo o ônus sucumbencial.

As partes, em contrarrazões, impugnaram integralmente os fundamentos dos recursos.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Trata-se de recurso de apelação interposto por
NEY ALVES DOS SANTOS- ME e
MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS

contra sentença proferida pelo
Juízo da
1a Vara Esp. da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis
-MT,
nos autos dos Embargos à Execução no
1009027-32.2022.8.11.0003

opostos pelo 1o recorrente
NEY ALVES DOS SANTOS- ME
que: 01)
declarou a nulidade da

CDA no 35709/2020 que visa o recolhimento de
multa fixada em razão da ausência de cadastro do devedor no
sistema de gestão do ISS eletrônico, sob o fundamento de que o devedor não seria obrigado a se cadastrar pelo fato de não ser contribuinte de tributo municipal; 02) julgou extinta a execução fiscal no 1026729-25.2021.8.11.0003; 03)
determinou
o imediato levantamento dos valores bloqueados em favor da embargante, mediante alvará judicial; 04) condenou a
FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL ao pagamento
de honorários sucumbenciais fixados
em
20% (vinte por cento) sobre o valor do proveito econômico (R$ 2.161,49 – valor do crédito tributário anulado – id. 81071601 da execução), que corresponde a
R$ 432,29 (quatrocentos e trinta e dois reais e vinte e nove centavos)
,
consoante dispõe o artigo 85, §3o, I, do Código de Processo Civil
.

A parte
NEY ALVES DOS SANTOS- ME
, em suas razões recursais aduz em síntese que, diante do baixo valor da causa, os honorários devem ser fixados por apreciação equitativa no importe mínimo de R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais).

O
MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS
sustenta que:

·

A CDA executada preenche todos os requisitos necessários para a sua validade e exigibilidade;

·

Qualquer empresa estabelecida no município de Rondonópolis tem a obrigação de se cadastrar junto a Prefeitura e, sobretudo, no sistema de gestão do ISS eletrônico, independentemente de ser ou não contribuinte de ISSQN;

·

A obrigação acessória foi instituída para fim de controle, uma vez que os municípios fazem jus a uma parte da arrecadação com ICMS;

Ao final, pugnou pelo provimento do recurso, para o fim de
julgar improcedentes os pedidos formulados nos embargos do devedor, invertendo o ônus sucumbencial.

As partes, em contrarrazões, impugnaram integralmente os fundamentos dos recursos.

É o relatório.

APELANTE(S):

NEY ALVES DOS SANTOS- ME e
MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS

AGRAVADO(S):

MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS e
NEY ALVES DOS SANTOS- ME

Protocolo:

1009027-32.2022.8.11.0003

V O TO

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que o
MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS
ajuizou a Execução Fiscal n.o
1026729-25.2021.8.11.0003
contra
NEY ALVES DOS SANTOS- ME
, visando o recebimento do crédito inscrito na CDA n.
35709/2020
, oriundo da ausência de pagamento da multa fixada em razão da ausência de cadastro do devedor no
sistema de gestão do ISS eletrônico do município
.

Em defesa, a parte
NEY ALVES DOS SANTOS- ME
opôs os
Embargos à Execução no
1009027-32.2022.8.11.0003
, arguindo em síntese por não ser contribuinte do ISSQN seria indevida a aplicação de multa pela ausência de cadastro
no sistema de gestão do ISS eletrônico, devendo ser declarada a nulidade da

CDA no 35709/2020 que visa o recebimento do referido crédito.

O Magistrado
a quo
acolheu os embargos à execução para:
01)
declarar a nulidade da

CDA no 35709/2020 que visa o recolhimento de
multa fixada em razão da ausência de cadastro do devedor no
, sob o fundamento de que o devedor não seria obrigado a se cadastrar pelo fato de não ser contribuinte de tributo municipal; 02) julgar extinta a execução fiscal no 1026729-25.2021.8.11.0003; 03)
determinar
o imediato levantamento dos valores bloqueados em favor da embargante, mediante alvará judicial; 04) condenar a
FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL ao pagamento
de honorários sucumbenciais
arbitrado
s
em
20% (vinte por cento) sobre o valor do proveito econômico (R$ 2.161,49 – valor do crédito tributário anulado – id. 81071601 da execução), que corresponde a
R$ 432,29 (quatrocentos e trinta e dois reais e vinte e nove centavos)
,
consoante dispõe o artigo 85, §3o, I, do Código de Processo Civil.

Inconformadas as partes interpuseram os presentes recursos contra a sentença.

Com essas considerações passo a análise das insurgências recursais.

DO RECURSO DE APELAÇÃO DE
NEY ALVES DOS SANTOS: DESERÇÃO

Extrai-se a parte
NEY ALVES DOS SANTOS- ME
interpôs recurso de apelação se insurgindo apenas com relação à forma de fixação dos honorários em favor de seus patronos.

Diante da ausência de recolhimento do preparo no prazo legal, em despacho de
Id. 156735654 foi
determinada intimação da parte
NEY ALVES DOS SANTOS- ME
para
promover o recolhimento do preparo, em dobro, nos termos do art. 1.007, §4o do Código de Processo Civil, no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de deserção.

Ao ser intimada da referida decisão, a parte ora recorrente apenas peticionou, requerendo a reconsideração da decisão, sob o fundamento que, seria dispensado do recolhimento do preparo pelo fato de ter havido o deferimento tácito do pedido de justiça gratuita realizado na exordial em favor da parte NEY ALVES DOS SANTOS- ME, eis que o pedido não teria sido analisado pelo Juízo
a quo
(Id.
156902660).

Sobre o assunto, sabe-se que, quando a parte pleiteia na inicial a concessão do beneficio da justiça e o Juízo
a quo
sentencia o feito sem analisá-lo, a jurisprudência tem entendido pelo deferimento tácito do benefício da gratuidade, o que, em regra, autoriza a interposição de recurso sem o recolhimento do preparo recursal.

A propósito:

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. PRECLUSÃO. INEXISTÊNCIA. DEFERIMENTO TÁCITO. PEDIDO DE REVOGAÇÃO. DESCABIMENTO. DECISÃO MANTIDA. 1.
A jurisprudência da Corte Superior do STJ, é de que "a ausência de manifestação do Judiciário quanto ao pedido de assistência judiciária gratuita leva à conclusão de seu deferimento tácito, a autorizar a interposição do recurso cabível sem o correspondente preparo
" (AgRg nos EAREsp n. 440.971/RS, Relator Ministro RAUL ARAÚJO, CORTE ESPECIAL, julgado em 3/2/2016, DJe 17/3/2016), o que ocorreu. [...]”.

(AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.785.252/SP, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 21/3/2022, DJe de 28/3/2022.)

Todavia, o benefício da justiça gratuita concedido à parte litigante não é aproveitada/estendida em relação aos direitos de seus patronos relativos ao valor a ser recebido a título de honorários sucumbenciais.

Com efeito, se o recurso de apelação versar exclusivamente sobre o valor dos honorários de sucumbências fixados em favor do advogado do litigante beneficiário da justiça gratuita deve ser recolhido o preparo, salvo se o advogado demonstrar que também é hipossuficiente e faz jus ao benefício da gratuidade, conforme prevê o artigo art. 99, § 5o, do Código de Processo Civil, como cito:

“Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.

[...]

§ 4o A assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça.

§ 5o Na hipótese do § 4o, o recurso que verse exclusivamente sobre valor de honorários de sucumbência fixados em favor do advogado de beneficiário estará sujeito a preparo, salvo se o próprio advogado demonstrar que tem direito à gratuidade
. [...]”.

No mesmo sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. DESERÇÃO DO RECURSO ESPECIAL. CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA NÃO COMPROVADA. SÚMULA 187/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1.
De acordo com a jurisprudência desta Corte, bem como em conformidade com o art. 99, § 5o, do CPC/2015, a assistência judiciária gratuita concedida à parte litigante não se estende ao seu procurador; assim sendo, o recurso que versa exclusivamente sobre o valor dos honorários de sucumbência fixados em favor de advogado de beneficiário da AJG estará sujeito a preparo, salvo se o próprio advogado demonstrar que tem direito à gratuidade da justiça
(AgInt no AREsp n. 1.518.381/RJ, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 28/4/2020, DJe de 6/5/2020; e AgInt no AREsp n. 1.601.476/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/10/2020, DJe de 29/10/2020).
[...]”. (AgInt no AREsp n. 2.239.564/RS, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 6/6/2023.)

Posto isso, uma vez que o
recurso de apelação se insurge apenas com relação à forma de fixação dos honorários advocatícios e não foi requerido e/ou nem deferido o benefício da justiça em favor do patrono que seria o beneficiário da condenação ao pagamento de honorários sucumbências, deveria ser recolhido o preparo no prazo legal, ou em dobro no prazo estabelecido no despacho de
Id. 156735654
o qual não foi atendido.

Insta consignar que, o pedido de reconsideração não possuir amparo legal e não suspende e nem interrompe o prazo estabelecido na decisão que determinou o recolhimento do preparo recursal em dobro.

Destarte, uma vez que o preparo não foi pago, o presente apelo não ultrapassa os pressupostos de admissibilidade, devendo ser aplicado ao caso os artigos 1007 e 932, III, do Código de Processo Civil, os quais permitem negar seguimento ao recurso,
transcrevo
:

“
Art. 1.007
. No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno,
sob pena de deserção
.

[...]

§ 2
o
A insuficiência no valor do preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, implicará deserção se o recorrente, intimado na pessoa de seu advogado, não vier a supri-lo no prazo de 5 (cinco) dias”.

Art. 101. [...]

§ 2o Confirmada a denegação ou a revogação da gratuidade, o relator ou o órgão colegiado determinará ao recorrente o recolhimento das custas processuais, no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de não conhecimento do recurso.

" Art. 932: Incumbe ao relator:

III -
não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida
;

[...]

Parágrafo único. Antes de considerar inadmissível o recurso, o relator concederá o prazo de 5 (cinco) dias ao recorrente para que seja sanado vício ou complementada a documentação exigível."

Nesse sentido, também dispõe o Regimento Interno deste Tribunal de Justiça:

“Art. 51 – Compete ao relator:

VII –
Negar seguimento ao recurso manifestamente inadmissível
, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior (...)”. (Destaquei)

Destarte, a ausência de demonstração do recolhimento preparo recursal, mesmo após a intimação do advogado do recorrente, impõe-se o reconhecimento da deserção e, por conseguinte, o não conhecimento do presente recurso.

Nesse sentido se manifesta a doutrina:

“
Ao relator, na função de juiz preparador de todo e qualquer recurso do sistema processual civil brasileiro, compete o juízo de admissibilidade do recurso. Deve verificar se estão presentes os pressupostos de admissibilidade (cabimento, legitimidade recursal, interesse recursal, tempestividade, preparo, regularidade formal e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer)
. Trata-se de matéria de ordem pública, cabendo ao relator examiná-lo de ofício. [...]
Nas hipóteses mencionadas, pode o relator, em qualquer tribunal, indeferir o processamento de qualquer recurso
.
[...] Pretende-se, com a aplicação da providência prevista no texto ora analisado, a economia processual, com a facilitação do trâmite do recurso no tribunal.
O relator pode decidir monocraticamente tudo, desde a admissibilidade do recurso até o seu próprio mérito
[...] Existindo irregularidade no processo, capaz de ocasionar juízo negativo de admissibilidade do recurso, o recorrente tem o direito subjetivo de ser intimado pelo relator para sanar a irregularidade,
se sanável for
.
[...]
”

(NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 1850/1853, 2078/2079).

“[...]
O relator deve inadmitir – isto é, não conhecer – o recurso quando esse não preencher os requisitos intrínsecos e/ou extrínsecos que viabilizam o seu conhecimento.
[...]”.
(MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 879, 945/946).

Assim, constatada a ausência de recolhimento do preparo recursal no prazo designado, resta inviabilizado o conhecimento do presente recurso, porquanto não preenche o pressuposto de admissibilidade de regularidade formal (recurso deserto).

DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELO
MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS

Argui em síntese o
MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS que além de a
CDA executada preencher todos os requisitos necessários para a sua validade e exigibilidade, qualquer empresa estabelecida no município de Rondonópolis tem a obrigação de se cadastrar junto a Prefeitura e, sobretudo, no sistema de gestão do ISS eletrônico, independentemente de ser ou não contribuinte de imposto municipal, sob pena de aplicação de multa por descumprimento de obrigação acessória como no caso dos autos.

Pois bem. Extrai-se dos autos que a parte executada
NEY ALVES DOS SANTOS-ME
se trata de empresário individual, com sede no município de Rondonópolis e que atua no seguimento de “Comércio varejista de animais vivos e de artigos e alimentos para animais de estimação”.

Sobre o assunto, sabe-se que a atividade desenvolvida pela é considerada comércio e não prestação de serviço, motivo pelo qual, está sujeito ao recolhimento de tributo estadual (ICMS), nos termo do artigo 155, inciso II, da CF/88 e Lei Complementar 87/96.

Insta consignar que o conceito de contribuinte do ICMS pode ser obtido da analise conjunta do art.121, parágrafo único, inciso I, do CTN e no art. 4o da Lei Complementar no 87/96, vejamos:

“Art. 121 do CTN. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.

Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:

I -
contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador
;”

"
Art. 4o da LC 87/96.
Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior
."

Todavia, ainda que o executado não seja contribuinte do tributo municipal ISSQN, mas do ICMS, o município de Rondonópolis, por meio do auto de infração no 201800000121 (processo administrativo fiscal no 47585/2019) aplicou multa prevista no artigo 91, § 5o, IX, da Lei Municipal no 1.800/1990 em desfavor de
NEY ALVES DOS SANTOS-ME
, por

suposto descumprimento de obrigação acessória, condizente na ausência de cadastramento no sistema eletrônico de gestão do ISSQN.

De acordo com as argumentações apresentadas pela Fazenda Municipal, mesmo que a pessoa jurídica não seja contribuinte do imposto municipal, se a empresa estiver sediada no Município de Rondonópolis, ela deveria, obrigatoriamente,

a se cadastrar no sistema eletrônico de gestão do ISSQN.

No entanto, pela leitura da Lei Municipal no 5.616/2008 c/c o artigo 2o, §1o, do Decreto Municipal no 6.627/2012 se constata que, diferentemente do que alega o
MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS
, são obrigados a
se cadastrarem no sistema de emissão de Nota Fiscal de Serviço Eletrônica (NFS-e) e no Sistema Eletrônico de Gestão de ISSQN
somente os contribuintes do imposto municipal.

Igualmente, a multa prevista no artigo 91, § 5o, da Lei Municipal no 1.800/1990 se
refere a
infrações cometidas por sujeito passivo do ISSQN.

Vejamos a legislação:

“LEI No 5616, DE 18 DE DEZEMBRO DE 2008.

Dispõe em instituir a NOTA FISCAL ELETRÔNICA DE SERVIÇOS, e dá outras providências. [...]

Art. 1o.
Fica instituída a Nota Fiscal de Serviços Eletrônica - NFSE, cuja emissão,
registrará as operações de prestação de serviços das empresas inscritas no Cadastro Fiscal Municipal
.
[...]”.

“Decreto Municipal no 6.627/2012

[...]

Art. 2o
Todos os contribuintes prestadores ou tomadores de serviços
, estabelecidos ou sediados no Município de Rondonópolis/MT ficam obrigados a aderirem à emissão de Nota Fiscal de Serviço Eletrônica (NFS-e) e ao Sistema Eletrônico de Gestão de ISSQN a partir da publicação do presente decreto
.

§ 1o Incluem-se nessa obrigação:

I - os estabelecimentos equiparados à pessoa jurídica;

II - os contribuintes prestadores de serviço sob regime de lançamento por homologação, inclusive aqueles apurados por sistema de estimativa;

III - os contribuintes por substituição tributária e os responsáveis tributários por serviços tomados

IV - os órgãos da administração pública direta da União, dos Estados e do Município, bem como suas autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, concessionárias e permissionárias de serviços públicos e demais entidades controladas direta e indiretamente pela União, pelos Estados ou por este Município;

V - as fundações de direito privado;

VI - as associações, federações, confederações e serviços sociais autônomos;

VII - os condomínios edilícios;

VIII - os cartórios de protesto de títulos, notariais e de registro”;

“
Lei Municipal no 1.800/1990 Código Tributário Municipal):

[...]

Art. 91 As infrações cometidas por ação ou omissão contra as disposições da Legislação Tributária, serão punidas, sem prejuízo da exigência do imposto.
(Redação dada pela Lei no
3187
/1999)

[...]

§ 5o
As
infrações cometidas pelo sujeito passivo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza
, serão punidas com as seguintes multas
: (Redação acrescida pela Lei no
3004
/1998)

[...]

IX -
multa de 500 (quinhentas) UFR ao contribuinte, independentemente de sua atividade econômica, que não tiver realizado sua adesão à emissão de Nota Fiscal de Serviço Eletrônico (NFS-e) e ao Sistema Eletrônico de Gestão de ISSQN
. (Redação acrescida pela Lei Complementar no
237
/2016)”.

Com efeito, pela leitura dos citados dispositivos legais se conclui que: 01) são obrigados a se cadastrarem no sistema de emissão de
Nota Fiscal de Serviços Eletrônica – NFSE e no
Sistema Eletrônico de Gestão de ISSQN os contribuinte do imposto municipal; 02) o contribuinte do ISSQN que deixar de cumprir com essas obrigações acessórias podem ser punidos com multa.

Ocorre, todavia, que, conforme mencionado anteriormente, a parte
NEY ALVES DOS SANTOS-ME não é contribuinte do ISSQN, motivo pelo qual, não pode ser obrigada a se cadastrar no
Sistema Eletrônico de Gestão de ISSQN e, por consequência, não pode ser punida por deixar de cumprir uma obrigação que não pode ser imposta ao contribuinte do ICMS.

Destarte, se mostra ilegítima a multa aplicada ao executado NEY ALVES DOS SANTOS-ME, por meio do auto de infração no 201800000121 (processo administrativo fiscal no 47585/2019) com fulcro no artigo 91, § 5o, da Lei Municipal no 1.800/1990, por descumprimento de obrigação acessória (ausência de cadastro no
Sistema Eletrônico de Gestão de ISSQN).

Deste modo, não merece reparo a sentença que
reconheceu a ilegalidade da multa aplicada por meio do
auto de infração no 201800000121
, declarou a
nulidade da certidão de dívida ativa no 35709/2020, e extinguiu a Execução Fiscal n.o
1026729-25.2021.8.11.0003

Assim, os argumentos apresentados nas razões recursais do
MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS não merecem acolhimento.

DO DISPOSITIVO

Diante do exposto,
NÃO CONHEÇO do recurso de apelação interposto por NEY ALVES DOS SANTOS-ME
eis que deserto e;
conheço e NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto pelo
MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS
.

Uma vez que os honorários advocatícios foram fixados na sentença em 20% (vinte por cento) sobre o valor do proveito econômico, ou seja, maior percentual previsto no artigo 85, §§ 2o e 3o do CPC, não se mostra possível a majoração prevista no § 11, do mesmo dispositivo legal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/08/2023