Tribunal: TJMT
Processo: 0001144-87.2018.8.11.0101
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-02-08
Data de publicação: 2023-02-13

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 155, § 1.o [REPOUSO NOTURNO] E § 4.o, INCISOS II E IV [ESCALADA E CONCURSO DE PESSOAS] DO CÓDIGO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO ATINENTE AO REPOUSO NOTURNO – PROCEDÊNCIA – HIPÓTESE DE FURTO QUALIFICADO – NOVEL ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DO STJ FIRMADO NA SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS – TEMA 10872 – 2. EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA REFERENTE À ESCALADA – IMPOSSIBILIDADE – ADEQUADA A APLICAÇÃO DO INSTITUO DA EMENDATIO LIBELLI – CIRCUNSTÂNCIA DELIMITADA NA DENÚNCIA E DEBATIDA NA FASE JUDICIAL - PRESENÇA DE AUTO DE CONSTATAÇÃO E PROVAS ORAIS PARA COMPROVÁ-LA – 3. REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – INVIABILIDADE – ÓBICE DA SÚMULA 231 DO STJ – TESE DEFINIDA EM REPERCUSSÃO GERAL – NECESSÁRIA A DEVIDA OBSERVÂNCIA AO ENTENDIMENTO FIRMADO - 4. PEDIDO DE ATUAÇÃO EX OFFICIO PELA PGJ PARA RECRUDESCER A PENA-BASE– REJEIÇÃO – FACULDADE DO JULGADOR – NEGATIVAÇÃO DE VETOR JUDICIAL, POR MEIO DA PONDERAÇÃO DO REPOUSO NOTURNO, NÃO TRARÁ EFEITOS CONCRETOS NA REPRIMENDA FINAL DO AGENTE, ANTE AS DEMAIS PECULIARIDADES EXISTENTES NA DOSIMETRIA PENAL – 5. PREQUESTIONAMENTO - APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Deve ser afastada a incidência da causa de aumento atinente ao período noturno em relação ao furto qualificado sub judice, à luz do novel entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos, que firmou a tese de que “A causa de aumento prevista no § 1.o do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4.°)” – Tema 1087.
2. Descabe excluir a qualificadora referente à escalada, por se tratar de circunstância descrita na exordial acusatória e debatida ao longo da instrução criminal, a possibilitar a escorreita aplicação do instituto da emendatio libelli. Outrossim, o acervo probatório releva-se bastante para comprovação de referida circunstância, porquanto elaborado Auto de Constatação por investigadores da polícia civil, e produzidas provas orais nesse desiderato, a exemplo da confissão do réu, assim como do depoimento do réu e da testemunha de acusação.
3. A despeito de o apelante ter confessado o cometimento do crime e, ademais, subsistir a atenuante da menoridade relativa em seu benefício, descabe a aplicação dos efeitos de tais circunstâncias, com a redução da pena intermediária aquém do mínimo legal, a fim de evitar violação à Súmula 231 do STJ, que foi definida em sede de repercussão geral, cuja observância é impositiva para prestigiar o princípio da isonomia.
4. Não há falar em atuação de ofício, a fim de recrudescer a pena-base do agente em razão de o crime ter sido perpetrado durante o repouso noturno, pois, para além de se tratar de faculdade a ser exercida pelo julgador, no caso concreto, inexistem efeitos concretos na reprimenda final e na forma de cumprimento da sanção.
5. A título de prequestionamento, restam integrados à fundamentação deste aresto os dispositivos legais relacionados às matérias ora debatidas.
Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001144-87.2018.8.11.0101
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[WESLEY DA SILVA SOUZA - CPF: 061.350.891-29 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ANTONIO RODRIGUES DE ALMEIDA - CPF: 503.227.531-04 (VÍTIMA), WANDERSON GOMES ROCHA - CPF: 048.665.941-01 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO
ART. 155, § 1.o [REPOUSO NOTURNO] E § 4.o, INCISOS II E IV [ESCALADA E CONCURSO DE PESSOAS] DO CÓDIGO PENAL
–
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
–
1.
AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO ATINENTE AO REPOUSO NOTURNO – PROCEDÊNCIA – HIPÓTESE DE FURTO QUALIFICADO – NOVEL ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DO STJ FIRMADO NA SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS – TEMA 10872 –
2.
EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA REFERENTE À ESCALADA – IMPOSSIBILIDADE – ADEQUADA A APLICAÇÃO DO INSTITUO DA
EMENDATIO LIBELLI
– CIRCUNSTÂNCIA DELIMITADA NA DENÚNCIA E DEBATIDA NA FASE JUDICIAL - PRESENÇA DE AUTO DE CONSTATAÇÃO E PROVAS ORAIS PARA COMPROVÁ-LA –
3.
REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – INVIABILIDADE – ÓBICE DA SÚMULA 231 DO STJ – TESE DEFINIDA EM REPERCUSSÃO GERAL – NECESSÁRIA A DEVIDA OBSERVÂNCIA AO ENTENDIMENTO FIRMADO -
4.
PEDIDO DE ATUAÇÃO
EX OFFICIO
PELA PGJ PARA RECRUDESCER A PENA-BASE– REJEIÇÃO – FACULDADE DO JULGADOR – NEGATIVAÇÃO DE VETOR JUDICIAL, POR MEIO DA PONDERAÇÃO DO REPOUSO NOTURNO, NÃO TRARÁ EFEITOS CONCRETOS NA REPRIMENDA FINAL DO AGENTE, ANTE AS DEMAIS PECULIARIDADES EXISTENTES NA DOSIMETRIA PENAL –
5.
PREQUESTIONAMENTO -
APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Deve ser afastada a incidência da causa de aumento atinente ao período noturno em relação ao furto qualificado
sub judice
, à luz do novel entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos, que firmou a tese de que
“
A causa de aumento prevista no § 1.o do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4.°)”

–
Tema 1087.

2.
Descabe excluir a qualificadora referente à escalada, por se tratar de circunstância descrita na exordial acusatória e debatida ao longo da instrução criminal, a possibilitar a escorreita aplicação do instituto da
emendatio libelli
. Outrossim, o acervo probatório releva-se bastante para comprovação de referida circunstância, porquanto elaborado Auto de Constatação por investigadores da polícia civil, e produzidas provas orais nesse desiderato, a exemplo da confissão do réu, assim como do depoimento do réu e da testemunha de acusação.

3.
A despeito de o apelante ter confessado o cometimento do crime e, ademais, subsistir a atenuante da menoridade relativa em seu benefício, descabe a aplicação dos efeitos de tais circunstâncias, com a redução da pena intermediária aquém do mínimo legal, a fim de evitar violação à Súmula 231 do STJ, que foi definida em sede de repercussão geral, cuja observância é impositiva para prestigiar o princípio da isonomia.

4.
Não há falar em atuação
de ofício,
a fim de recrudescer a pena-base do agente em razão de o crime ter sido perpetrado durante o repouso noturno, pois, para além de se tratar de faculdade a ser exercida pelo julgador, no caso concreto, inexistem efeitos concretos na reprimenda final e na forma de cumprimento da sanção.

5.
A título de prequestionamento, restam integrados à fundamentação deste aresto os dispositivos legais relacionados às matérias ora debatidas.

Apelo parcialmente provido.

APELANTE:
WESLEY DA SILVA SOUZA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por

WESLEY DA SILVA SOUZA
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Cláudia - MT nos autos da ação penal n.o
0001144-87.2018.8.11.0101 - cód. 102486
, na qual foi
condenado
pela prática do crime previsto no art. 155, § 1.o [repouso noturno] e § 4.o, incisos II e IV [escalada e concurso de pessoas] do Código Penal, à pena
02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão
, em regime inicial aberto,
substituída
por duas restritivas de direitos [prestação de serviço à comunidade e prestação pecuniária] e ao pagamento de
15 (quinze) dias-multa
, calculados unitariamente no mínimo legal.

Nas razões recursais vistas no ID
145651271, o recorrente requer:
(i)
a
exclusão da causa de aumento referente ao repouso noturno
, diante da incompatibilidade desta com a forma qualificada do delito patrimonial [Tema 1087 – STJ];
(ii)
o
afastamento da qualificadora referente à escalada
, ao argumento de que tal circunstância não ressaiu descrita na exordial acusatória, a impossibilitar a aplicação do instituto da
emendatio libelli,
em prestígio ao princípio da correlação, e com o acréscimo de que não se elaborou exame pericial para comprová-la, conforme exigido pelo art. 158 do Código de Processo Penal;
(iii)
a
redução da pena intermediária aquém do mínimo legal
, sob o viés de que a Súmula 231 do STJ não é vinculante e o art. 65,
caput
do Código Penal dispõe que as atenuantes sempre reduzirão as reprimendas impostas;
(iv)
o
prequestionamento
do art. 5.o, incisos XLVI e LVII e art. 93, inciso IX da Constituição Federal; do Tema 1087 do STJ; bem como dos arts. 158 e 383 do Código de Processo Penal, visando a interposição de recursos às Cortes Superiores.

E
m contrarrazões vistas no ID
145651275
, o Ministério Público defende o acerto da decisão guerreada e, ao final, pugna pelo desprovimento do recurso defensivo.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça opina no parecer de ID
149971665
pelo conhecimento e
provimento parcial do apelo
, a fim de que seja extirpada a causa de aumento referente ao repouso noturno, com consequente valoração de referida circunstância na primeira fase da dosimetria penal, a ser feita
ex officio
.

É o relatório. À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta de julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, na forma do art. 128, I, da LC n.o 80/94.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Primeiramente, reconheço que o recurso em apreço é tempestivo, fora interposto por quem tinha legitimidade para fazê-lo, e a medida utilizada afigura-se adequada e necessária para se atingir o fim almejado, pelo que
CONHEÇO

do apelo manejado pela i. Defesa, uma vez presentes os seus requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade.

Verte dos autos que o recorrente
WESLEY DA SILVA SOUZA
, vulgo ‘Dinamite’, foi
condenado
pela prática do crime previsto no
art. 155, § 1.o [repouso noturno] e § 4.o, incisos II e IV [escalada e concurso de pessoas] do Código Penal, pois na data de 15 de março de 2017, por volta das 00h, no ‘Restaurante Casarão’, situado na Av. Gaspar Dutra, Centro, na Comarca de Cláudia – MT, na companhia do codenunciado
Wanderson Gomes Rocha
e mediante a escalada,
subtraiu em proveito próprio
coisas alheias móveis, consistentes em
01 (um) litro de cachaça Seleta, 01 (um) litro de Kriskof Lichia, 01 (um) litro de Blend Black, 01 (um) litro de Velho Barreiro, 01 (um) litro de Montiua, 01 (um) litro de Cantinho do Vale, 02 (dois) litros de Vodka Balalaika, 04 (quatro) litros de Jamel, 01 (um) litro de Red Label, 01 (um) litro de Black Label, 01 (um) litro de Grand Old Parr, 01 (um) litro de Buchanan's Deluxe, 01 (um) Red Buli Energy Drink, 02 (dois) potes de sorvete da marca Kibon, 04 (quatro) Tridents sabor Morango e 05 (cinco) Tridents sabor Fresh Intense, além de um aparelho celular da marca Samsung, pertencentes ao proprietário do estabelecimento comercial.

Em apertada síntese, o recorrente e codenunciado pularam o muro que circundava o mencionado comércio e, por meio de uma abertura localizada na parede do restaurante, ingressaram no interior daquele, de onde subtraíram os objetos mencionados e tentaram abrir a caixa registradora, mediante arrombamento, sem êxito, pois se preocuparam com o barulho decorrente da ação.

A propósito, o codenunciado
Wanderson Gomes Rocha

anuiu com a proposta de não persecução penal, razão pela qual a autoridade judiciária determinou o arquivamento dos autos, destacando que a punibilidade seria supervenientemente extinta no processo executivo, em trâmite no SEEU (ID 145651256 - Pág. 3).

Contextualizado o fato, passa-se à análise das pretensões recursais.

1.

Da exclusão da causa de aumento referente ao repouso noturno:

Dessume-se do caderno processual que a autoridade judiciária reconheceu a referida majorante sopesando precipuamente o horário do cometimento da infração penal, a reduzida vigilância sobre o local e a possibilidade de aplicá-la em delitos perpetrados contra estabelecimentos comerciais.

Não obstante ao exposto,
a pretensão defensiva merece ser acolhida
, em razão da mudança do entendimento jurisprudencial quanto ao reconhecimento da causa de aumento referente ao repouso noturno.

Como é cediço, a majoritária jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmava-se no sentido de ser possível a aplicação da causa de aumento referente ao repouso noturno tanto na forma simples como na qualificada do crime de furto, sob três distintos fundamentos:
(i)
a posição topológica não impedia o reconhecimento da mencionada circunstância;
(ii)
a maior lesividade da ação perpetrada durante o repouso noturno, independente das circunstâncias utilizadas para o êxito;
(iii)
a notória compatibilidade entre a causa de aumento e o tipo penal furto, simples ou qualificado, pois ausente assimetria quando da conjugação dos dispositivos.

Todavia, o Superior Tribunal de Justiça revolveu a matéria no julgamento dos Recursos Especiais n.o 1.888.756, n.o 1.890.981 e n.o 1.891.007, sob a sistemática dos recursos repetitivos, e alterou o posicionamento majoritário,
impedindo o reconhecimento da causa de aumento referente ao repouso noturno no delito de furto qualificado
, em razão da sua
posição topográfica
[antecedente às qualificadoras] e da
observância aos princípios da proporcionalidade e taxatividade
, visando, assim, impedir excesso de punição ao agente; sem prejuízo do emprego de referida circunstância judicial na primeira fase, a ser sopesada à luz da discricionariedade conferida ao julgador.

Nesse diapasão, firmou-se a tese de que
“
A causa de aumento prevista no § 1.° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4.°)”
(
Tema 1087
–
STJ – REsp 1.890.981-SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Terceira Seção, por unanimidade, julgado em 25/05/2022).

Com efeito, à luz do art. 315, § 2.o do Código de Processo Penal, o qual a teor da doutrina majoritária, exterioriza a adoção do sistema de precedentes judiciais no âmbito do processo penal, a fim de garantir a coerência, estabilidade, segurança e integridade ao sistema jurídico, faz- se necessário acompanhar o novo entendimento sobre a temática e, no caso concreto,
excluir a incidência da causa de aumento
, porquanto incontestavelmente se trata de furto qualificado, ao menos pelo concurso de pessoas.

Relega-se para tópico autônomo a materialização da reprimenda do recorrente, porquanto persistem outras irresignações capazes de afetar a dosimetria penal.

2.

Da exclusão da qualificadora referente à escalada:

Nos termos relatados, a i. defesa ampara a pretensão sob o viés de que o caso concreto não comporta a incidência do instituto da
emendatio libelli
e de que não se elaborou a perícia necessária para tal desiderato; todavia,
a pretensão não merece prosperar
.

Ao que se depreende dos autos, o Ministério Público ofereceu a denúncia em desfavor do ora recorrente atribuindo-lhe a prática do furto qualificado pela
destreza
(inciso II) e pelo concurso de pessoas (inciso IV), a despeito de não ter narrado qualquer peculiaridade capaz de demonstrar qual habilidade especial do agente fora empregada para que a vítima não percebesse o cometimento do ato ilícito.

A fim de trazer maior clareza à temática, colaciona-se breve excerto da exordial acusatória,
in verbis
:

“(....) Consta dos autos do incluso Inquérito Policial que no dia 15 de março de 2017, por volta das 00h00, em período de repouso noturno, os denunciados WESLEY DA SILVA SOUZA e WANDERSON GOMES ROCHA, em concurso de agentes, com a intenção de subtrair bens do estabelecimento comercial
"Restaurante Casarão",
localizado neste município de Cláudia/MT,
pularam o muro que circunda o comércio e adentraram ao local por meio de uma abertura localizada na parede do restaurante
,
oportunidade em que furtaram os objetos acima descritos. Demonstrou-se nos autos, outrossim, que os acusados tentaram subtrair dinheiro mediante arrombamento da caixa registradora com a utilização de uma furadeira, porém não obtiveram êxito. Demonstrou-se que ao tomar conhecimento do crime, o proprietário do estabelecimento comercial, Antônio Rodrigues de Almeida, acionou a Polícia Civil que, em diligências, logrou êxito em localizar alguns dos objetos subtraídos na residência dos denunciados”.
(sic – ID 145651213 - Pág. 2) – destaquei.

Ao que se vê da descrição fática, houve a expressa menção à conduta dos agentes de pular o muro que circundava o comércio, o bastante para configurar a qualificadora referente à
escalada
(também prevista no inciso II) e para oportunizar às partes o exercício do contraditório, notadamente porque o réu aclarou em juízo o
modus operandi
do crime, enquanto a vítima e a testemunha de acusação pontuaram sobre a altura daquele e o grau de dificuldade para transpô-lo (Mídias – Pje 2.o Grau).

Por esse motivo, em sede de alegações finais, o Ministério Público postulou pelo não reconhecimento da qualificadora referente à destreza, por notória ausência de provas, assim como pela aplicação do instituto da
emendatio libelli,
a fim de que se aplicasse a qualificadora atinente à escalada, por se tratar de circunstância descrita na inicial acusatória e devidamente comprovada na seara judicial (ID
145651246
).

No cenário posto, ao revés do sustentado nas razões recursais, o acolhimento da pretensão ministerial
não viola
os princípios da correlação e da ampla defesa, porquanto a escalada ressaiu delimitada na descrição fática, bem como debatida durante a instrução criminal pelas partes.

Com efeito, a atuação do magistrado
a quo
revela-se escorreita e corroborada pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
mutatis mutandis
:

“PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. (...)
ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. DENÚNCIA. EMENDATIO LIBELLI. ART. 383 DO CPP
. AUTORIDADE DO AGENTE SOBRE A VÍTIMA. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA (ART. 226, II, DO CP). (...)

(...) 3.
Nos termos do art. 383 do Código de Processo Penal, emendatio libelli consiste na atribuição de definição jurídica diversa ao arcabouço fático descrito na inicial acusatória
, ainda que isso implique agravamento da situação jurídica do réu,
mantendo-se, contudo, intocada a correlação fática entre acusação e sentença, afinal, o réu defende-se dos fatos no processo penal.
O momento adequado à realização da emendatio libelli pelo órgão jurisdicional é o momento de proferir sentença, haja vista que o Parquet é o titular da ação penal, a quem se atribui o poder-dever da capitulação jurídica do fato imputado. 4.
No caso em exame, a denúncia, ao descrever os fatos, narra claramente que o paciente exercia a função de monitor na instituição de ensino, razão pela qual escorreito o reconhecimento da causa de aumento do art. 226, II, do CP”
.
(HC n. 436.642/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/2/2019, DJe de 13/2/2019.) – destaquei.

Sob outro enfoque, é cediço que o ordenamento jurídico determina que, para fins de reconhecimento da qualificadora referente à escalada, é
imprescindível
a realização de exame pericial, sendo possível a sua
substituição
por outros meios de provas somente se
(i)
o delito não deixar vestígios;
(ii)
se estes tiverem desaparecidos; ou
(iii)
se as circunstâncias do crime e a urgência demandada não permitirem a confecção do laudo (
vide
- STJ, AgRg no AREsp n. 2.047.386/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022.)

No caso concreto, diferente do sustentado nas razões recursais, ainda na seara extrajudicial, elaborou-se
Auto de Constatação do Local do Crime
, do qual se extrai, da resposta ao segundo quesito formulado, que os infratores
“pularam o muro lateral do restaurante e adentraram o local”
(sic – ID
145651213 - Pág. 13).

Cumpre dizer que o mencionado documento ressaiu assinado por dois investigadores da polícia civil, bem como por um escrivão, o que, a despeito de não se mostrar modelar, observa as formalidades previstas no art. 159 do Código de Processo Penal, podendo-se atribuir especial valia ao seu teor, dada a presunção de veracidade do exposto.

Para além disso,
subsistem outros elementos probatórios
em idêntico sentido, destacando-se, nesse viés, os dizeres judiciais do ora recorrente, estes no sentido de que possuía prévio conhecimento quanto à melhor forma de ingresso no estabelecimento comercial, por ter trabalhado naquele durante certo período. Assim, valendo-se do apoio de uma lixeira de madeira,
pulou o muro dos fundos
e acessou o interior sem dificuldades, visto que o local estava em obra e sem as portas de segurança (Mídias – Pje 2.o Grau).

A seu turno, a vítima
Antônio Rodrigues de Almeida
esclareceu em juízo que o muro do seu comércio possuía altura de 2,20 metros, enquanto a sua funcionária, e testemunha de acusação,
Rosângela Alves dos Santos
,

o descreveu como
“muito alto”
(sic), a ensejar o emprego de esforço incomum para o ultrapasse da barreira (Mídias – Pje 2.o Grau).

Com efeito, o reconhecimento da qualificadora em questão revela-se adequada e consentânea com a jurisprudência firmada pela c. Terceira Câmara Criminal, consoante se infere do seguinte aresto:

“(...) Não viola o art. 159 do CPP, pela ausência de confecção de laudo pericial, se o reconhecimento das qualificadoras da escalada e rompimento de obstáculo se pautaram nas provas documentais (relatório de constatação e fotografia) e depoimentos colhidos em juízo, inclusive com confissão do apelante que para ter acesso a res furtiva escalou a parede do estabelecimento comercial e ao chegar ao telhado removeu as telhas, danificou o forro e adentrou no imóvel”.
(N.U 1000395-55.2020.8.11.0110, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 21/07/2021, Publicado no DJE 26/07/2021) – destaquei.

Portanto,
ratifica-se
o reconhecimento da qualificadora referente à escalada, nos termos expostos na r. sentença condenatória.

3.

Do pedido de redução da pena intermediária aquém do mínimo legal:

Neste ponto, malgrado a defesa sustente que a Súmula 231 do STJ não detém efeito vinculante e se faz possível a redução da pena intermediária em patamar inferior ao mínimo legal,
a pretensão recursal não merece prosperar
.

Como se sabe, o art. 65, inciso III, alínea ‘d’ do Código Penal estipula a circunstância atenuante da confissão espontânea, a qual é reconhecida na segunda fase da dosimetria da sanção penal se o agente confirmar a prática da infração penal que lhe é imputada durante o seu interrogatório judicial. A sua previsão é de interesse da Justiça, enquanto incentivo à cooperação voluntária do acusado para o alcance da verdade substancial e, ao mesmo tempo, um bônus para o réu, que recebe uma pena atenuada por reconhecer que infringiu o ordenamento jurídico e permitir a resolução célere do processo sob julgamento.

Contudo,
isso não significa que sempre que reconhecê-la o magistrado deverá aplicá-la, com reflexos sobre a sanção penal.
Em atenção aos princípios da legalidade e da individualização da pena, que confere espaços de efetivação distintos ao juiz e ao legislador,
não é dado ao condutor do feito, nas duas primeiras fases da dosimetria, dosar a sanção aquém do mínimo ou além do máximo abstratamente previsto no preceito secundário da normal penal incriminadora
, mesmo porque o próprio Código Penal não prevê, quando trata das circunstâncias judiciais em seu art. 59 ou das circunstâncias atenuantes ou agravantes em seus arts. 61 e seguintes, as frações de redução ou exasperação correspondentes a cada uma delas.

Esse entendimento busca evitar arbitrariedades judiciais, na medida em que seria possível a imposição de penas ínfimas, destituídas de qualquer função repressiva ou preventiva, e, também, no sentido oposto, a aplicação de penas desproporcionais e abusivas – situações essas que, em última análise, poderiam ferir o espírito da lei penal e a segurança dos jurisdicionados.

É imperioso relembrar que a matéria é objeto da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, que apregoa que “
a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
”,
e a questão foi tema de repercussão geral através do Recurso Extraordinário 597270-4/RS, de relatoria do Ministro Cezar Peluso, julgado em 26.03.09, que consolidou esse entendimento
.

A propósito, conquanto o verbete não tenha natureza vinculante, não se pode perder de mente que as teses definidas em repercussão geral são de aplicação obrigatória pelos tribunais de origem dos processos, que não devem mais remetê-los ao Supremo Tribunal Federal, pois, quando este decide sobre a questão, aqueles são obrigados a seguir a orientação, com efeito vinculante.

Por isso, considerando que foi atribuída repercussão geral à matéria ventilada na Súmula n. 231 do c. STJ, não faz sentido se opor a tal entendimento e, em sendo assim,
apesar da existência da atenuante da confissão espontânea, agiu com acerto o magistrado singular ao deixar de proceder a diminuição da pena na segunda fase da dosimetria, em virtude de a sanção basilar do delito de furto já ter sido fixada no patamar mínimo legal.

Esse, inclusive, é o sólido entendimento desta c. Câmara Criminal,
in verbis
:

“(...) 2.
Conquanto tenham sido reconhecidas as atenuantes da menoridade relativa e a confissão espontânea do apelante, não se pode conduzir a sanção aquém do mínimo legal na segunda etapa dosimétrica, por força do que dispõe a Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, entendimento, esse, que não denota violação aos princípios da legalidade, isonomia e da individualização da pena
”.
(Ap 144529/2017, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 14/03/2018, Publicado no DJE 23/03/2018).

Descabe
, portanto, a redução da pena intermediária aquém do mínimo legal.

4.

Da nova dosimetria penal:

Na primeira fase, a autoridade judiciária não atribuiu carga negativa em quaisquer dos vetores judiciais do art. 59 do Código Penal e, assim mantenho, a despeito de a i. Procuradoria Geral de Justiça opinar pela ponderação da causa de aumento de pena referente ao repouso noturno para o recrudescimento da pena-base.

No caso concreto, menção à referida circunstância não trará efeitos na reprimenda do recorrente em razão da existência de duas atenuantes [menoridade relativa e confissão espontânea] e, ademais, de estar fixado na r. sentença condenatória o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, o qual deve ser mantido sob pena de violar o princípio do
ne reformatio in pejus
.

Persiste, portanto, a pena-base de
02 (dois) anos de reclusão
.

Na segunda fase, não há agravantes reconhecidas, mas tão somente as atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, as quais não ensejam efeitos sobre a reprimenda intermediária [Súmula 231 do STJ], que se mantém no mínimo legal e assim
ganha definitividade
, à míngua de causas de aumento e/ou diminuição da pena.

A pena de multa ressai reajustada para o menor patamar previsto em lei, isto é,
10 (dez) dias-multa
, mantida a base de cálculo no mínimo legal.

O regime inicial
aberto
para o cumprimento da reprimenda e demais disposições contidas na r. sentença condenatória igualmente permanecem inalteradas.

5.

Prequestionamento:

No que se refere ao
prequestionamento
realizado pela i. Defesa, não obstante seja
“desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão”
(TJDFT – RESE n. 20120510091147 – Rel. Des. João Batista Teixeira – 26.11.2013), friso que os dispositivos legais e constitucionais relacionados às pretensões suscitadas nas respectivas razões recursais foram observados e integrados à fundamentação deste voto, ficando, pois, prequestionados.

CONCLUSÃO:

Ante o exposto, conheço e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto por
WESLEY DA SILVA SOUZA
para excluir a incidência da causa de aumento referente ao repouso noturno e, por corolário, reajustar a pena para
02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa
, persistindo inalterados o regime inicial aberto e as demais providências contidas na sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Cláudia – MT, nos autos da ação n.o 0001144-87.2018.8.11.0101 - cód. 102486.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/02/2023