Tribunal: TJMT
Processo: 1009609-41.2022.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-03
Data de publicação: 2023-08-28

Ementa:
EMENTA:
MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CADASTRO DE RESERVA –SUPERVENIÊNCIA DE VAGA – DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO – DIREITO À NOMEAÇÃO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – LIMINAR CONFIRMADA – SEGURANÇA CONCEDIDA.
1. O candidato aprovado em concurso público aberto para formação de cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, que, porém, converte-se em direito subjetivo diante da comprovação da necessidade de preenchimento permanente de cargo efetivo.
2. Ordem concedida, liminar confirmada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
: 1009609-41.2022.8.11.0000

Classe:
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)

Assunto:
[Nomeação, Classificação e/ou Preterição]

Relator:
Desa. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:
[DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES. MARCIO VIDAL, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[JOSIAS DIAS DA SILVA - CPF: 701.883.861-49 (ADVOGADO), EDUARDO DE SOUSA VALE NETO - CPF: 735.759.841-15 (IMPETRANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (IMPETRADO), EXCELENTISSIMO GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO)]

A C Ó R D Ã O:

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des. MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, CONCEDEU A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA, ACOMPANHADA PELO 1o VOGAL (DES. MÁRCIO VIDAL) E 3a VOGAL (DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO). VENCIDOS O 4o VOGAL (DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS) E O 5o VOGAL (DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA).

EMENTA:

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CADASTRO DE RESERVA –SUPERVENIÊNCIA DE VAGA – DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO – DIREITO À NOMEAÇÃO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – LIMINAR CONFIRMADA – SEGURANÇA CONCEDIDA.

1. O candidato aprovado em concurso público aberto para formação de cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, que, porém, converte-se em direito subjetivo diante da comprovação da necessidade de preenchimento permanente de cargo efetivo.

2. Ordem concedida, liminar confirmada.

RELATÓRIO:

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (RELATORA)

Colenda Turma:

Trata-se de
“MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR ‘
INAUDITA ALTERA PARS’
”
impetrado por
EDUARDO DE SOUSA VALE NETO
contra ato apontado como ilegal perpetrado pelo
GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO,
consubstanciado na não nomeação do impetrante para o cargo de Agente de Segurança do Sistema Socioeducativo para o polo de Rondonópolis.

O impetrante circunstancia que ocupa a 80a (octogésima) colocação no concurso público para preenchimento de cadastro de reserva para os cargos de Agente de Segurança Socioeducativo, e que, conforme o Ato n.o 951/2021, foram nomeados 73 (setenta e três) candidatos para as vagas de Agente de Segurança Socioeducativo para o polo de Rondonópolis, conforme o Diário Oficial n.o 27.927, de 01 de fevereiro de 2021.

Contudo, 07 (sete) candidatos expressaram seu desinteresse em tomar posse do cargo, quais sejam, os classificados nas posições 14a, 21a, 23a, 27a, 34a, 68a e 69a, conforme consta no Ato n.o 2861/2021, n.o 3242/2021 e n.o 4194/2021.

Segue narrando que a Administração Pública, para suprir as 07 (sete) vagas em aberto, nomeou apenas 06 (seis) candidatos, isto é, os candidatos que ocupam a 74a até a 79a colocação.

Sustenta que, diante da exoneração, “a pedido”, do candidato classificado na posição “34a ROGÉRIO NEIVA DA SILVA” através do Ato Governamental n.o 4.194/2021, passou a figurar dentro do número de vagas em aberto.

Forte nesses argumentos, requer a concessão da liminar, para que seja determinado que a Autoridade Coatora promova a sua imediata nomeação para o cargo público em questão, com a concessão definitiva, ao final, da segurança pleiteada.

O pedido liminar foi

deferido
, conforme decisão proferida pelo Excelentíssimo Dr. Alexandre Elias Filho, então juiz relator convocado, nos seguintes termos (ID. 134381160):

“(...)
Decido.

Conforme exposto, insurge-se a Impetrante contra ato tido por ilegal do Governador do Estado de Mato Grosso, consistente em deixar de nomeá-lo após ter nomeado 73 (setenta e três) candidatos para as vagas de Agente de Segurança Socioeducativo para o polo de Rondonópolis e exonerado, a pedido, 07 (sete) candidatos.

O Mandado de Segurança é ação constitucional franqueada à proteção de direito líquido e certo, nas hipóteses em que haja lesão ou ameaça de lesão por parte de conduta ilegal ou abusiva (comissiva ou omissiva), praticada por autoridade pública ou por quem suas vezes fizer.

O artigo 7o, III, da Lei no. 12.016/2009 dispõe que a concessão de liminar em mandado de segurança reclama a presença concomitante dos requisitos relativos à relevância dos fundamentos jurídicos da impetração e à possibilidade de sobrevir ao Impetrante a ineficácia da medida reclamada, caso esta venha a ser reconhecida apenas na decisão de mérito.

Pois bem.

Inicialmente, impende ressaltar que, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no Recurso Extraordinário no. 598.099, pacificou o entendimento, no sentido de que o direito subjetivo à nomeação somente se refere aos candidatos aprovados dentro do número de vagas originariamente previsto no instrumento convocatório, ficando à Administração o exercício do seu poder discricionário para definir pela conveniência de nomear os elencados em cadastro de reserva.

Desse modo, segundo a Corte Suprema,
“o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”.

Sobre o tema:

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS RECURSAIS. PROCESSO MANDAMENTAL.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento, pelo regime da repercussão geral, do RE 837.311/PI, relator o Em. Ministro Luiz Fux, fixou a respeito da temática referente a direito subjetivo à nomeação por candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital a seguinte tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima."

2. Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental.

3. O referido julgado do Supremo Tribunal Federal não impede por completo o reconhecimento do direito no caso de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto em edital, mas apenas exige em tal situação uma atuação processual mais robusta do candidato, impondo-lhe o ônus de provar de modo rigoroso a situação arbitrária e imotivada de preterição.

4. A mera superveniência de lei criando vagos adicionais não configura por si o aventado direito ao provimento de cargo, à luz do aludido precedente judicial, sobremaneira porque o art. 169, § 1.o, incisos I e II, da Constituição da República, condiciona esse ato à observância de prévia dotação orçamentária e de autorização específica da lei de diretrizes orçamentárias.

5. Nesse sentido, aliás, é o teor da própria Lei 13.057/2014, que em seus arts. 3.o e 5.o condiciona o implemento dessa criação adicional de cargos à observância desse art. 169 e das normas pertinentes da Lei Complementar 101/2000, assim como o provimento havendo de considerar a expressa autorização em anexo próprio da lei orçamentária anual com a respectiva dotação suficiente, de sorte que a impetração havia de produzir prova em tal sentido, inexistindo, contudo, essa quadra.

6. Por outro lado, bastante claro, a partir das provas coligidas, que as desistências não eram em número suficiente para alcançar a classificação final da candidata, de sorte que tampouco isso foi evidenciado de forma cabal, como propugna a repercussão geral assentada no RE 837.311/PI.

7. O art. 25 da Lei 12.016/2009 estabelece regra de descabimento de condenação em honorários advocatícios "no processo mandamental", expressão que reúne a ideia de ação e do procedimento subjacente, com a petição inicial, as informações da autoridade coatora, a intervenção do Ministério Público, a prolação de provimento judicial e, ainda, os recursos consequentes, de maneira a afastar a incidência do regime do art. 85, § 11, do CPC/2015.

8. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.”
(RMS 52170/DF RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2016/0260783-6, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, T2 - SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento: 8/11/2016, Publicado: 19/12/2016) – grifos nossos.

Assim, constata-se que o candidato aprovado fora do número de vagas, isto é, aquele inserido em cadastro reserva, possui mera expectativa de direito à nomeação.

Todavia, havendo comprovação de que houve a desistência de candidatos melhores classificados, tendo ocorrido, inclusive, a exoneração dos desistentes, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo.

Assim, os candidatos aprovados para cadastro de reserva passam a fazer jus à nomeação nas hipóteses em que a Administração demonstra, de forma inequívoca, a necessidade do preenchimento de cargos vagos, de forma permanente.

In casu,
verifica-se que, de acordo com o Ato no 951/2021 de 1o-2-2021, foram nomeados os candidatos classificados até a 73a posição, para o cargo de Agente de Segurança Socioeducativo – masculino –, polo Rondonópolis. Constata-se, ainda, que 07 (sete) dos 73 (setenta e três) candidatos, manifestaram expressamente a suas desistências, porém, apenas 06 (seis) candidatos foram nomeados.

Desse modo, verifica-se que a Administração demonstrou a necessidade de servidor ao proceder à nomeação do candidato aprovado, bem como previsão orçamentária para tanto. Dessa forma, a nomeação do Impetrante é medida de rigor, uma vez que surgiram novas vagas, o que atingiria a sua classificação.

O Supremo Tribunal Federal, em sede repercussão geral, assim decidiu:

[...] A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração,
caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado
durante o período de validade do certame,
a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
[...].

(STF, Tribunal Pleno, RE 837311/PI, repercussão geral, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de abril de 2016). [Destaquei].

Logo, a
desistência expressa
de candidatos mais bem classificados e convocados para tomarem posse durante a validade do certame, gera para os seguintes direito subjetivo à nomeação, observado o alcance na ordem de classificação.

Além disso, restou comprovando nos autos o
periculum in mora
decorrente da não participação do Impetrante no curso de formação caso tenha que aguardar o término do presente
mandamus,
ou que venha se iniciar novo curso de formação para que possa entrar em exercício dentro do cargo para o qual foi habilitado a desempenhar.

Ante o exposto,
DEFIRO
a liminar pleiteada, para determinar que a autoridade coatora promova a imediata nomeação do Impetrante para o cargo público de Agente de Segurança Socioeducativo - Masculino – polo Rondonópolis/MT.

Notifique-se a autoridade coatora quanto à presente decisão.

Dê-se vista à Procuradoria-Geral de Justiça para emissão de parecer.

Após, voltem conclusos para julgamento, tendo em vista que as informações já foram prestadas pela autoridade coatora.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Cuiabá/MT, 07 de julho de 2022.

Alexandre Elias Filho

Relator Convocado” (destaques no original)

Nas informações apresentadas, a autoridade impetrada pugna pela denegação da segurança, em virtude da ausência de direito líquido e certo (ID. 136218246).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pela
denegação
da segurança almejada (ID. 152550198).

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO (ORAL)

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO JOSIAS DIAS DA SILVA – OAB/MT No 26023-O.

PARECER (ORAL)

O EXMO.SR. DR. LUIZ ALBERTO ESTEVES SCALOPPE (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Retifico o parecer escrito e opino pela concessão da segurança.

VOTO:

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (RELATORA
)

Colenda Turma:

Como relatado, trata-se de Mandado de Segurança com pedido liminar impetrado por
EDUARDO DE SOUSA VALE NETO
contra ato apontado como ilegal perpetrado pelo
GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO
, consubstanciado na não nomeação do impetrante para o cargo de Agente de Segurança do Sistema Socioeducativo para o polo de Rondonópolis.

Denota-se do caderno processual que o impetrante participou do “Concurso Público para preenchimento de CADASTRO DE RESERVA para os cargos de Agente de Segurança Socioeducativo, Assistente do Sistema Socioeducativo – Perfil: Assistente Administrativo e Assistente do Sistema Socioeducativo – Perfil: Técnico de Saúde Bucal, todos da Carreira dos Profissionais do Sistema Socioeducativo (...)”, realizado pela Secretaria de Estado de Justiça e Direitos Humanos, conforme
Edital n.o 01/2018-SEJUDH,
de 01 de agosto de 2018, cujo prazo de validade está previsto para o dia 08.06.2023, como se vê no ID. 149076654.

Como cediço, o mandado de segurança é remédio constitucional, disposto à proteção de direito líquido e certo, exigindo-se, para tanto, a constatação, de plano, do direito alegado, em virtude de ter rito processual célere e não comportar dilação probatória.

Como se sabe, a abertura de concurso para preenchimento de cadastro de reserva tem sido admitida, notadamente se não houver cargos vagos ou mesmo evidente ou imediata necessidade da Administração no preenchimento de vagas. Tal expediente serviria, a princípio, para garantir que, em caso de surgimento de vagas, haveria candidato aprovado em concurso válido e apto a ser nomeado, evitando-se a violação à exigência constitucional do concurso público.

Neste caso, embora o candidato classificado fora do número de vagas previstas no edital ou aprovado para a formação de cadastro de reserva possua mera expectativa de nomeação, existem situações em que tal expectativa é transformada em direito subjetivo.

Uma dessas hipóteses refere-se justamente à desistência de um candidato mais bem classificado após a sua respectiva nomeação, considerada a presunção de que tal ato configura uma manifestação administrativa de que o preenchimento daquela vaga é uma necessidade concreta da administração pública.

Ademais, os candidatos classificados para cadastro de reserva, também, passam a fazer jus à nomeação nas hipóteses em que a Administração demonstrar, de forma inequívoca, a necessidade do preenchimento de cargos vagos, de forma permanente.

In casu
, verifica-se que o impetrante logrou êxito em se classificar na 80a (octogésima) colocação para o cargo de Agente de Segurança Socioeducativo – Masculino – polo Rondonópolis, como se vê no documento de ID. 128688677 - Pág. 16.

De acordo com o Ato n.o 951/2021, de 01.02.2021, foram nomeados os candidatos classificados até a 73a (septuagésima terceira) posição para o cargo de Agente de Segurança Socioeducativo, para o Município de Rondonópolis (cf. ID. 128688675 - Pág. 2/3).

Na sequência, constata-se que 05 (cinco) candidatos manifestaram o desinteresse em tomar posse e que 02 (dois) servidores foram exonerados, a pedido, como se vê nos documentos disponíveis no ID. 128688676.

Empós, no Ato Governamental n.o 2.919/2021, publicado em 07.05.2021, o impetrado nomeou apenas 06 (seis) candidatos para suprir as 07 (sete) vagas em aberto, conforme exposto acima, sendo nomeados os concorrentes posicionados na 74a (septuagésima quarta) até a 79a (septuagésima nona) posição na lista.

Desse modo, pode-se concluir que a Administração Pública demonstrou a necessidade de nomeação de servidores ao proceder com a convocação do total de 73 (setenta e três) candidatos e a imperiosidade do preenchimento dos cargos vagos, bem como a previsão orçamentária para tanto.

Logo, a nomeação do impetrante é medida de rigor, uma vez que demonstrado o surgimento de novas vagas, consubstanciado na desistência e exoneração de outros candidatos.

Além do mais, o Superior Tribunal de Justiça tem precedentes no sentido de que: “(...) A exoneração e a desistência de concorrentes mais bem classificados, ocorridas durante o prazo de validade do concurso, que ensejarem a reclassificação do excedente (cadastro de reserva) para dentro do número de vagas oferecidas inicialmente, fazem surgir em seu favor o direito público subjetivo à nomeação no cargo, observado o teor do RE 598.099/MS, julgado com repercussão geral. Jurisprudência do STJ.” (
ex vi,
RMS n.o 66.903/SP, Relator: Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 21/06/2022, DJe de 24/06/2022).

A propósito:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS LISTADOS ENTRE AS VAGAS OFERTADAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DAQUELE QUE, ANTERIORMENTE RELACIONADO NO CADASTRO DE RESERVA, PASSA A CONSTAR ENTRE O QUANTITATIVO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. PRECEDENTES.

1. O Supremo assentou ter direito à nomeação o candidato que, embora figurando no cadastro de reserva, passa a constar no quantitativo de vagas previsto no edital em decorrência da desistência ou do impedimento daqueles anteriormente listados entre as vagas ofertadas. Precedentes.

2. Não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil, tendo em vista tratar-se de recurso interposto em autos de mandado de segurança, o que atrai a incidência do enunciado n. 512 da Súmula do Supremo. 3. Agravo interno desprovido.

(STF – RE 1319254 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 09/10/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-001 DIVULG 07-01-2022 PUBLIC 10-01-2022)(grifo nosso)

MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO - NOMEAÇÃO - ABERTURA DE EDITAL PARA FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA - CANDIDATO APROVADO - NOMEAÇÃO - NECESSÁRIA COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE VAGAS – PRAZO DE VALIDADE NÃO EXPIRADO — DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS NOMEADOS — COMPROVAÇÃO — EXISTÊNCIA DE VAGA — CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO – SEGURANÇA CONCEDIDA.

O candidato aprovado em concurso público aberto para formação de cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, que se converte em direito subjetivo com a comprovação da necessidade de preenchimento permanente de cargo efetivo.

“O direito à nomeação se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior”. (STF, ARE 1058317).

(N.U 1006710-07.2021.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/02/2022, Publicado no DJE 12/02/2022)(grifo nosso)

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATA CLASSIFICADA NO CADASTRO DE RESERVA – SURGIMENTO DE VAGA EM RAZÃO DE DESISTÊNCIA E AUSÊNCIA DE POSSE DE CANDIDATOS APROVADOS – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – ENTENDIMENTO DO STJ – NECESSIDADE DE CONVOCAÇÃO DO PRÓXIMO CANDIDATO E DE PREENCHIMENTO DOS CARGOS OFERTADOS EM EDITAL – VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA CONCEDIDA.

1.
De acordo com o posicionamento do STJ, a desistência de candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto em edital resulta em direito do próximo classificado à convocação para a posse, pois nessa hipótese, a necessidade e o interesse da Administração no preenchimento dos cargos ofertados estão estabelecidos no edital de abertura do certame, e a convocação do candidato que logo após desiste, comprova a necessidade de convocação do próximo candidato na ordem de classificação
. Precedentes do STF: ARE 866.016 AgR, Primeira Turma, DJe 29/10/2013; ARE 661.760 AgR, Primeira Turma, DJe 29/10/2013; RE 643.674 AgR, Segunda Turma, DJe 28/8/2013; ARE 675.202 AgR, Segunda Turma, DJe 22/8/2013. AgRg no ROMS 48.266-TO, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 18/8/2015, DJe 27/8/2015.

2. Segurança Concedida.

(N.U 1020316-05.2021.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/12/2022, Publicado no DJE 16/12/2022)(grifo nosso)

Ante o exposto, ratifico a liminar deferida para
CONCEDER A SEGURANÇA
e determinar a nomeação do impetrante no cargo almejado.

Deixo de condenar a parte impetrada ao pagamento de honorários advocatícios, com fulcro no artigo 25, da Lei n.o 12.016/2009.

Isento de custas, nos termos do artigo 10, inciso XXII, da Constituição do Estado de Mato Grosso.

É como voto.

VOTO:

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (1o VOGAL):

Acompanho o voto da relatora.

VOTO:

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (3a VOGAL):

Acompanho o voto da relatora.

VOTO:

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (4a VOGAL)

Desembargadora relatora:

Compulsando os autos, verifiquei que o candidato Sr. Eduardo de Sousa Vale Neto passou no concurso em 80o lugar e a Administração, por sua vez, convocou 73 candidatos, dos quais 7 não tomaram posse, motivo pelo qual o candidato Sr. Eduardo deveria ser atingido.

Acontece que para substituir esses 7 candidatos faltantes, que são da 14a, 21a, 23a, 27a , 34a, 68a e 69a posição, a Administração ao invés de nomear 7 candidatos nomeou 06 e ao nomeá-los não atingiu o impetrante, por isso o mandado de segurança foi impetrado.

Nos memorais consta que não houve interesse em tomar posse, ou seja, não havia uma desistência expressa desses membros, além disso, parece-me que somente o candidato ocupante da 34a posição é que teria pedido demissão.

E não posso votar diferente do que já tenho votado nas Câmaras Isoladas, na qual chegou-se ao entendimento que só haverá vaga se, por acaso, houver desistência expressa dos candidatos anteriores, porque existe também outro direito que temos reconhecido que nesses concursos que demora, que não ocorrem em seguida, mais cadastro de reserva, aqueles candidatos podem ainda pleitear a sua recondução, porque eles não sabiam da publicação, até porque quem não é do serviço público é difícil ficar acompanhando o Diário Oficial todos os dias e como passa muito tempo, não há uma intimação pessoal deles para que tomem posse e, em razão disso, eles têm direito.

Imagina se concedemos esse direito e os candidatos anteriores também pedem para serem nomeados, o que acaba por criar cargos a mais e o que temos aceito na Câmara é que os advogados com as partes tragam documento com ciência dos candidatos mais modernos com a concordância ou que tragam a desistência que eles protocolaram expressamente no Governo, caso contrário, estaríamos criando mais cargos que os existentes na lei e 73 cargos é o número de cargos que o Estado escolheu, só foram chamados mais 6 candidatos porque uns não tomaram posse, mas se amanhã algum deles ingressar com ação, deverá ser concedido para ele também.

Peço vênia à relatora e
DENEGO
a segurança.

VOTO:

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (5° VOGAL):

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

EM 01 DE JUNHO DE 2023:

APÓS A RELATORA CONCEDER A SEGURANÇA, ACOMPANHADA PELO 1o VOGAL (DES. MÁRCIO VIDAL) E 3a VOGAL (DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO), PEDIU VISTA O 5o VOGAL (DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA). AUSENTE JUSTIFICADAMENTE O 2o VOGAL (DES. LUIZ CARLOS DA COSTA).

SESSÃO DE 03 DE AGOSTO DE 2023 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

VOTO VISTA:

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (5° VOGAL):

Trata-se de
Mandado De Segurança Com Pedido De Liminar
impetrado por
Eduardo De Sousa Vale Neto
contra ato tido como coator praticado pelo
Governador Do Estado De Mato Grosso,
consubstanciado na não nomeação do impetrante para o cargo de Agente de Segurança do Sistema Socioeducativo para o polo de Rondonópolis.

Na inicial do
mandamus
, aduz o impetrante que ocupa a 80a (octogésima) colocação no concurso público para preenchimento de cadastro de reserva para os cargos de Agente de Segurança Socioeducativo, e que, conforme o Ato n.o 951/2021, foram nomeados 73 (setenta e três) candidatos para as vagas de Agente de Segurança Socioeducativo para o polo de Rondonópolis, conforme o Diário Oficial n.o 27.927, de 01 de fevereiro de 2021.

Assevera que, 07 (sete) candidatos expressaram seu desinteresse em tomar posse do cargo, quais sejam, os classificados nas posições 14a, 21a, 23a, 27a, 34a, 68a e 69a, conforme consta no Ato n.o 2861/2021, n.o 3242/2021 e n.o 4194/2021.

Pontua que a Administração Pública, para suprir as 07 (sete) vagas em aberto, nomeou apenas 06 (seis) candidatos, isto é, os candidatos que ocupam a 74a até a 79a colocação.

Afiança que, diante da exoneração, “a pedido”, do candidato classificado na 34a posição, “Rogério Neiva Da Silva” através do Ato Governamental n.o 4.194/2021, passou a figurar dentro do número de vagas em aberto.

Forte nesses argumentos, requereu a concessão da liminar, para que seja determinado que a Autoridade Coatora promova a sua imediata nomeação para o cargo público em questão, com a concessão definitiva, ao final, da segurança pleiteada.

A tutela de urgência fora deferida (Id. 134381160).

Nas informações apresentadas, a autoridade impetrada pugnou pela denegação da segurança, em virtude da ausência de direito líquido e certo (Id. 136218246).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça opina pela denegação da segurança almejada (ID. 152550198).

É o relatório.

A eminente Relatora,
Exma. Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago
votou no sentido de conceder a segurança ao argumento de que fora constatado “
que 05 (cinco) candidatos manifestaram o desinteresse em tomar posse e que 02 (dois) servidores foram exonerados, a pedido
”.

Consignou ainda que o Superior Tribunal de Justiça possui precedentes jurisprudenciais no sentido de que: “
A exoneração e a desistência de concorrentes mais bem classificados, ocorridas durante o prazo de validade do concurso, que ensejarem a reclassificação do excedente
(...)
para dentro do número de vagas oferecidas inicialmente, fazem surgir
(...)
o direito público subjetivo à nomeação no cargo pretendido
”.

O 1o Vogal,
Exmo. Des. Márcio Vidal
acompanhou o votou da Desa. Relatora.

A 3a Vogal,
Exma.

Desa. Maria Aparecida Ribeiro
também comungou do entendimento firmado no voto da Relatoria.

Por seu turno, a 4a Vogal,
Exma. Desa. Helena Maria Bezerra Ramos
apresentou
voto divergente
no sentido de denegar ao segurança, oportunidade em que pontuou a inexistência de comprovação de desistência expressa dos candidatos mais bem classificados, além de declinar “
que somente o candidato ocupante da 34a posição é que teria pedido demissão
”.

Reforçou que tal posicionamento, é o reiteradamente firmado nas Câmaras Isoladas de Direito Público, no qual “
chegou-se ao entendimento de que só haverá vaga se, por acaso, houver desistência expressa dos candidatos anteriores
” pois estes “
podem ainda pleitear a sua recondução, porque não sabiam da publicação
”, dada a dificuldade em acompanhar diariamente o Diário Oficial.

Pedi vista para melhor analisar a matéria.

Pois bem. Inicialmente, esclareço desde já, que
acompanho
na íntegra o voto divergente da 4a Vogal,
Exma. Desa. Helena Maria Bezerra Ramos,
para denegar a segurança vindicada. Explico.

In casu
, diferentemente do que fora alegado pelo impetrante na peça vestibular do mandamus, os 07 (sete) candidatos mais bem classificados nas 14a, 21a, 23a, 27a, 34a, 68a, e 69a posição, não “
expressaram seu desinteresse em tomar posse do cargo
” (Id. 128688666, fl.05).

Da mesma forma, também não se coaduna com a realidade fática a afirmação de que existe nos autos a “
RENÚNCIA expressa de 07 (sete) candidatos já nomeados de modo a atingir a colocação do Impetrante
” (Id. 128688666, fl.21).

Sob essa perspectiva, cumpre ressaltar que o Ato Administrativo no 2861/2021,
(Id.
128688676) cujo teor tornou sem efeito as nomeações dos candidatos mais bem classificados, não possui o condão de gerar o direito subjetivo à nomeação do impetrante.

Com efeito, o fato de os candidatos mais bem classificados não terem tomado posse, não significa que
estes, efetivamente, desistiram
do cargo público ao qual foram nomeados, posto que não se sabe ao certo, se os mesmos tomaram conhecimento de tal nomeação, dada a dificuldade de se acompanhar o Diário Oficial.

Para que a desistência tenha a aptidão de gerar direito de outros candidatos galgarem posições na fila da ordem classificatória do concurso, necessário que tal desistência seja expressa,
o que não ocorreu no caso concreto
.

Dito de outro modo, o não comparecimento de candidatos regularmente nomeados para o ato de posse não caracteriza,
per si
, renúncia tácita à nomeação, sendo indispensável a apresentação de desistência expressa.

Neste sentido, por diversas vezes já se posicionou esta Egrégia Corte:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - CONCURSO PÚBLICO – EDITAL No 005/2009 – SAD - CARGO DE TÉCNICO DA ÁREA INSTRUMENTAL DO GOVERNO – PERFIL ANALISTA DE SISTEMA - DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO - PRETERIÇÃO A NOMEAÇÃO DE CANDIDATO - RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL – NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL DA PRETERIÇÃO –
DESISTÊNCIA TÁCITA DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS NÃO COMPROVAÇÃO
– RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.
1 - Necessária a demonstração de que a contratação satisfaz necessidade permanente de serviço das mesmas funções do cargo que o alegadamente preterido pretende ocupar, com o nítido propósito de burlar a regra do concurso público.

2 - Não existe a renúncia tácita ao direito de nomeação em concurso público pela simples ausência de judicialização da questão, eis que seria necessária a prova de que a Administração comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes mantiveram-se silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência.
(N.U 1045148-81.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/07/2022, Publicado no DJE 27/07/2022)

Dessa forma, tendo em mente a classificação fora do número de vagas, bem como a ausência de desistência expressa dos candidatos mais bem classificados, tenho que inexiste na hipótese direito líquido e certo à nomeação, razão pela qual a denegação da ordem, é medida que se impõe.

Com essas considerações, peço vênia para divergir da Eminente Relatora, e votar no sentido de
ACOMPANHAR
a 4a Vogal para
DENEGAR A SEGURANÇA
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/08/2023