Tribunal: TJMT
Processo: 0026277-59.2014.8.11.0041
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-07-19
Data de publicação: 2023-07-22

Ementa:
Recurso de Apelação Cível no 0026277-59.2014.8.11.0041 – Capital
Apelantes: Gold Yellow Empreendimentos Imobiliários SPE S.A. e outras.
Ginco Urbanismo Ltda.
Mônica Cristina dos Anjos Acendino
Apelados: os mesmos.
E M E N T A
AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – ILEGITIMIDADE PASSIVA E EXTINÇÃO DO PROCESSO – PRELIMINARES REJEITADAS – APLICAÇÃO DO CDC – ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL – CLÁUSULA PENAL – INCIDÊNCIA – PREVISÃO CONTRATUAL – TAXA “CM REPASSE NA PLANTA” – ABUSIVIDADE – VÍCIO DE CONSTRUÇÃO DEMONSTRADO – RESPONSABILIDADE DAS DEMANDADAS – DANO MORAL CONFIGURADO – REDISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSOS PRINCIPAIS DESPROVIDOS – RECURSO ADESIVO PROVIDO.
In casu, não há dúvidas sobre a legitimidade da apelante, já que também integrou a cadeia negocial, participando da venda do empreendimento como parceira e atuando como representante das demais empresas que integram a lide.
O caso em apreço se enquadra na ressalva do artigo 6o, §1o, da Lei n. 11.101/2005, pois a r. sentença ainda não se configura como título executivo judicial, na medida em que destituída de liquidez, não sendo, portanto, caso de extinção do processo.
Os contratos de compra e venda, com obrigação da construtora de construir unidades imobiliárias, estão submetidos à legislação consumerista.
O c. Superior Tribunal de Justiça, em recurso repetitivo (Tema 971) reconheceu que é possível a inversão em desfavor da construtora, da clausula penal estipulada exclusivamente para o consumidor, nos casos de impontualidade na entrega do imóvel objeto do contrato de compra e venda.
No caso, atento aos predicados do ônus da prova, reafirmo que a rigor da divisão estabelecida pelo art. 373, inc. I e II, do diploma processual civil e a questão a ser tratada com base no Código de Defesa do Consumidor, no tocante a inversão do ônus da prova descrita no art. 6o, inc. VIII, do CDC, bem como para alforriar as rés, existe uma condição indispensável estabelecida no inc. II, do §3o, do art. 14, da mesma lei de regência, isto é, culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros, situação que não restou demonstrado nos autos após regular instrução do feito em sede de primeiro grau de jurisdição.
Há que se reconhecer a responsabilidade da construtora pelo dano moral sofrido na espécie, em razão do descumprimento do negócio, que ultrapassou os limites do tolerável atingindo de forma exacerbada a personalidade da parte autora.
O arbitramento do valor da indenização decorrente de dano moral deve ser feito de acordo com os aspectos do caso, sempre com bom senso, moderação e razoabilidade, atentando-se à proporcionalidade com relação ao grau de culpa, extensão e repercussão dos danos e à capacidade econômica das partes.
Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários. Inteligência do parágrafo único, do art. 86, do CPC.
Em razão do trabalho adicional empregado pelo advogado, da natureza e da importância da causa, majoram-se os honorários advocatícios, nos moldes do art. 85, §11, do CPC.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0026277-59.2014.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Compra e Venda, Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material, Interpretação / Revisão de Contrato]
Relator:
Des(a).
CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Turma Julgadora:

[DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[MONICA CRISTINA DOS ANJOS ACENDINO - CPF: 001.350.501-70 (APELANTE), SEDALI GUIMARAES FROSSARD - CPF: 648.603.106-91 (ADVOGADO), GOLDFARB INCORPORACOES E CONSTRUCOES S/A - CNPJ: 58.507.286/0001-86 (APELANTE), GISELLE PAULO SERVIO DA SILVA - CPF: 332.614.378-80 (ADVOGADO), JOAO CARLOS DE LIMA JUNIOR - CPF: 283.140.098-81 (ADVOGADO), FABIO RIVELLI - CPF: 126.097.608-41 (ADVOGADO), GOLDFARB PDG 3 INCORPORACOES LTDA - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL - CNPJ: 09.294.460/0001-44 (REPRESENTANTE), GINCO URBANISMO LTDA - CNPJ: 05.808.790/0001-50 (APELANTE), KEZIA GONCALVES DA SILVA SARAGIOTTO RABELO - CPF: 704.441.881-34 (ADVOGADO), ELBER RIBEIRO COUTINHO DE JESUS - CPF: 013.265.885-24 (ADVOGADO), GINCO URBANISMO LTDA - CNPJ: 05.808.790/0001-50 (REPRESENTANTE), GOLD YELLOW EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE S.A. - CNPJ: 09.312.770/0001-44 (APELADO), GISELLE PAULO SERVIO DA SILVA - CPF: 332.614.378-80 (ADVOGADO), JOAO CARLOS DE LIMA JUNIOR - CPF: 283.140.098-81 (ADVOGADO), FABIO RIVELLI - CPF: 126.097.608-41 (ADVOGADO), GOLDFARB INCORPORACOES E CONSTRUCOES S/A - CNPJ: 58.507.286/0001-86 (APELADO), GOLDFARB PDG 3 INCORPORACOES LTDA - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL - CNPJ: 09.294.460/0001-44 (REPRESENTANTE), PDG REALTY S/A EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES - CNPJ: 02.950.811/0001-89 (APELADO), GINCO URBANISMO LTDA - CNPJ: 05.808.790/0001-50 (APELADO), KEZIA GONCALVES DA SILVA SARAGIOTTO RABELO - CPF: 704.441.881-34 (ADVOGADO), ELBER RIBEIRO COUTINHO DE JESUS - CPF: 013.265.885-24 (ADVOGADO), GINCO URBANISMO LTDA - CNPJ: 05.808.790/0001-50 (REPRESENTANTE), MONICA CRISTINA DOS ANJOS ACENDINO - CPF: 001.350.501-70 (APELADO), SEDALI GUIMARAES FROSSARD - CPF: 648.603.106-91 (ADVOGADO), RONALDO MOREIRA DA SILVA - CPF: 018.136.181-78 (ADVOGADO), GOLD YELLOW EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE S.A. - CNPJ: 09.312.770/0001-44 (APELANTE), PDG REALTY S/A EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES - CNPJ: 02.950.811/0001-89 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, GINCO URBANISMO LTDA. E GOLD YELLOW EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE S.A. E OUTRAS, NEGO PROVIMENTO E RECURSO DE MÔNICA CRISTINA DOU PROVIMENTO.

E M E N T A

Recurso de Apelação Cível
no

0026277-59.2014.8.11.0041

– Capital

Apelantes:
Gold Yellow Empreendimentos Imobiliários SPE S.A. e outras.

Ginco Urbanismo Ltda.

Mônica Cristina dos Anjos Acendino

Apelados:
os mesmos.

E M E N T A

AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO
– CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL –
ILEGITIMIDADE PASSIVA E EXTINÇÃO DO PROCESSO – PRELIMINARES REJEITADAS – APLICAÇÃO DO CDC – ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL – CLÁUSULA PENAL – INCIDÊNCIA – PREVISÃO CONTRATUAL
– TAXA “
CM REPASSE NA PLANTA
” – ABUSIVIDADE –
VÍCIO DE CONSTRUÇÃO DEMONSTRADO – RESPONSABILIDADE DAS DEMANDADAS –
DANO MORAL CONFIGURADO – REDISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE –
RECURSOS PRINCIPAIS DESPROVIDOS –
RECURSO ADESIVO PROVIDO
.

In casu, não há dúvidas sobre a legitimidade da apelante, já que também integrou a cadeia negocial, participando da venda do empreendimento como parceira e atuando como representante das demais empresas que integram a lide.

O caso em apreço se enquadra na ressalva do artigo 6o, §1o, da Lei n. 11.101/2005, pois a r. sentença ainda não se configura como título executivo judicial, na medida em que destituída de liquidez, não sendo, portanto, caso de extinção do processo.

Os contratos de compra e venda, com obrigação da construtora de construir unidades imobiliárias, estão submetidos à legislação consumerista.

O
c. Superior Tribunal de Justiça, em recurso repetitivo (Tema 971) reconheceu que é possível a inversão em desfavor da construtora, da clausula penal estipulada exclusivamente para o consumidor, nos casos de impontualidade na entrega do imóvel objeto do contrato de compra e venda.

No caso, atento aos predicados do ônus da prova, reafirmo que a rigor da divisão estabelecida pelo art. 373, inc. I e II, do diploma processual civil e a questão a ser tratada com base no Código de Defesa do Consumidor, no tocante a inversão do ônus da prova descrita no art. 6o, inc. VIII, do CDC, bem como para alforriar as rés, existe uma condição indispensável estabelecida no inc. II, do §3o, do art. 14, da mesma lei de regência, isto é, culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros, situação que não restou demonstrado nos autos após regular instrução do feito em sede de primeiro grau de jurisdição.

Há que se reconhecer a responsabilidade da construtora pelo dano moral sofrido na espécie, em razão do descumprimento do negócio, que ultrapassou os limites do tolerável atingindo de forma exacerbada a personalidade da parte autora.

O arbitramento do valor da indenização decorrente de dano moral deve ser feito de acordo com os aspectos do caso, sempre com bom senso, moderação e razoabilidade, atentando-se à proporcionalidade com relação ao grau de culpa, extensão e repercussão dos danos e à capacidade econômica das partes.

Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários. Inteligência do parágrafo único, do art. 86, do CPC.

Em razão do trabalho adicional empregado pelo advogado, da natureza e da importância da causa, majoram-se os honorários advocatícios, nos moldes do art. 85, §11, do CPC.

R E L A T Ó R I O

Recurso de Apelação Cível
no

0026277-59.2014.8.11.0041

– Capital

Apelantes:
Gold Yellow Empreendimentos Imobiliários SPE S.A. e outras.

Ginco Urbanismo Ltda.

Mônica Cristina dos Anjos Acendino

Apelados:
os mesmos.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos de apelação e recurso adesivo interpostos em face da r. sentença proferida pela MMa Juíza de Direito da 5a Vara Cível da Comarca de Cuiabá, que nos autos da
ação declaratória de nulidade de cláusula contratual c/c indenização por danos material e moral ajuizada por
Mônica Cristina dos Anjos Acendino contra Ginco Urbanismo Ltda.,
Gold Yellow Empreendimentos Imobiliários SPE S.A. e outras,
julgou parcialmente procedente os pedidos da inicial, condenando
os litigantes no pagamento
pro rata
das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação.

Inconformadas,
Gold Yellow Empreendimentos Imobiliários SPE S.A. e outras recorrem suscitando preliminarmente a extinção da presente demanda, ante a homologação do plano recuperacional.
No mérito,
defendem a legalidade da taxa “
CM Repasse na Planta”
e a impossibilidade da inversão da cláusula penal. Salientam, ainda, a ausência de responsabilidade pelos vícios apresentados no imóvel.

Por seu turno,
Ginco Urbanismo Ltda. recorre suscitando preliminarmente a ilegitimidade passiva. No mérito, alega a impossibilidade de inversão da cláusula penal e a regularidade da taxa de repasse na planta. Aduz que a apelada não comprovou que os problemas apresentados no imóvel decorrem de vício de construção.

De outro norte, Mônica Cristina dos Anjos Acendino
interpõe recurso adesivo, alegando
, em suma, a ocorrência de ato ilícito apto a ensejar o dever de indenizar. Pugna pela condenação das rés no pagamento de dano moral e na integralidade do ônus sucumbencial.

Os litigantes apresentaram
contrarrazões (id. 164317740, 164317741 e 164317750), pugnando pelo desprovimento dos recursos interpostos pela parte adversa.

É o relatório.

Inclua-se na pauta.

Cuiabá, 19 de julho de 2023.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

V O T O R E L A T O R

Recurso de Apelação Cível
no

0026277-59.2014.8.11.0041

– Capital

Apelantes:
Gold Yellow Empreendimentos Imobiliários SPE S.A. e outras.

Ginco Urbanismo Ltda.

Mônica Cristina dos Anjos Acendino

Apelados:
os mesmos.

V O T O

Cinge-se dos autos que
Mônica Cristina dos Anjos Acendino
ajuizou
ação declaratória de nulidade de cláusula contratual c/c indenização por danos material e moral contra
PDG Realty S.A. Empreendimentos e Participações, Gold Yellow Empreendimentos Imobiliários SPE S.A., Goldfarb PDG 3 Incorporações Ltda. e
Ginco Urbanismo Ltda.,
aduzindo que em 24.06.2011, as partes firmaram instrumento particular de promessa de compra e venda de imóvel, referente a uma unidade residencial do empreendimento denominado “
Village do Bosque
”, com entrega prevista para março de 2012.

Firme em seu propósito sustentou que o imóvel não foi entregue da data prevista e, além disso, pouco tempo após a entrega, constatou a existência de vícios na pia da cozinha e na churrasqueira, que apresentou fissuras de grande extensão. Aduziu que procurou solucionar o problema de maneira administrativa, contudo, a tentativa restou infrutífera, dando ensejo ao ajuizamento da presente demanda.

Após a instrução processual, a douta magistrada
a quo

julgou parcialmente procedente os pedidos da inicial, para reconhecer o atraso na entrega da obra; condenar as demandadas no pagamento da cláusula penal moratória pelo período do atraso na entrega do imóvel (setembro de 2012 a agosto de 2013), no percentual mensal equivalente a 2% (dois por cento) do valor do contrato
; determinar que a parte ré proceda com o reparo dos vícios apresentados no imóvel; declarar a inexigibilidade da taxa de repasse na planta a partir de setembro de 2012, devendo o valor desembolsado durante o período de atraso ser restituído, na forma simples. Ao final, em razão da sucumbência recíproca, condenou os litigantes no pagamento
pro rata
das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação.

Inconformadas, as partes recorrem.

Pois bem. De proêmio, passo à análise conjunta dos recursos principais, interpostos pelas empresas demandadas.

Em suas razões recursais,
Gold Yellow Empreendimentos Imobiliários SPE S.A. e outras, suscitam preliminarmente a extinção da presente demanda, com a habilitação do crédito exequendo nos autos da recuperação judicial, diante da homologação do plano recuperacional.

Sem razão.
Isso porque, este feito se enquadra na ressalva do artigo 6o, §1o, da Lei n. 11.101/2005, pois a r. sentença ainda não se configura como título executivo judicial, na medida em que destituída de liquidez, não sendo, portanto, caso de extinção do processo.

Assim,
rejeito a preliminar
.

Por seu turno,
Ginco Urbanismo Ltda. recorre suscitando preliminarmente sua ilegitimidade para compor o polo passivo da lide, sob o fundamento de que não participou da negociação da unidade residencial adquirida e não integra o mesmo grupo econômico das demais demandadas, contudo, tenho que a razão não a acompanha.

Isso porque
, basta uma simples análise do conjunto probatório produzido nos autos para se verificar que a apelante participou de todos os atos de lançamento do empreendimento, constando expressamente o nome da empresa no convite do evento.

Ademais,
conforme o entendimento já manifestado por este e. Tribunal, ao analisar situação semelhante, envolvendo a
Ginco Urbanismo Ltda.
e o aludido empreendimento, “
Na hipótese concreta, não há dúvidas sobre a legitimidade da Apelante, já que também integrou a cadeia negocial, participando da venda do empreendimento como parceira e atuando como representante das demais empresas que integram a lide.
” (RAC n. 0015261-11.2014.8.11.0041, 2a Câm. de Direito Privado, Rela. Desa. Clarice Claudino da Silva, j. 14.07.2021)

Destarte, o parágrafo único do art. 7o, do CDC, é suficientemente claro ao dispor que
“Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo.”

À vista disso,
rejeito a preliminar
.

Adentrando na análise do mérito recursal,
Gold Yellow Empreendimentos Imobiliários SPE S.A. e outras, defendem a legalidade da taxa “
CM Repasse na Planta”,
sendo indevida a restituição. Afirmam a impossibilidade da inversão da cláusula penal. Salientam, ainda, a ausência de responsabilidade pelos vícios apresentados no imóvel.

Por seu turno,
Ginco Urbanismo Ltda. alega a impossibilidade de inversão da cláusula penal e a regularidade da taxa de repasse na planta, sendo indevida a restituição de valores. Aduz que a apelada não comprovou que os problemas apresentados no imóvel decorrem de vício de construção, de modo que eventual reparo deve ser custeado pela demandante.

Pois bem. Inicialmente,
mister
se faz constar que resta incontroverso nos autos o atraso na entrega do imóvel, que deveria ter ocorrido em março de 2012, e considerando o período de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, o termo final seria em setembro/2012, contudo, a unidade habitacional foi entregue somente em agosto de 2013, restando
evidenciado o inadimplemento contratual.

Nesse passo,
no que pertine à aplicação da cláusula penal moratória, como se sabe, referida cláusula tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio, ou seja, pelo atraso no cumprimento da obrigação.

No caso em pauta, consta na cláusula 6.1, como multa moratória em desfavor da adquirente, o percentual de 2% sobre o valor total da prestação inadimplida ou débito já vencido (id. 164317699, p. 31).

Nesse ponto, o c. Superior Tribunal de Justiça, em recurso repetitivo (Tema 971) reconheceu que é possível a inversão em desfavor da construtora, da cláusula penal estipulada exclusivamente para o consumidor, nos caso de impontualidade na entrega do imóvel objeto do contrato de compra e venda.

“No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas em desfavor do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor”.
(STJ, AgInt no AgInt no AREsp n. 1.919.381/RJ).

A propósito:

“APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL – COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – ATRASO NA ENTREGA DA OBRA – CULPA EXCLUSIVA DO PROMITENTE VENDEDOR – RESTITUIÇÃO INTEGRAL DAS PARCELAS PAGAS – CORREÇÃO MONETÁRIA A CONTAR DO DESEMBOLSO E JUROS MORATÓRIOS DESDE A CITAÇÃO – CLÁSULA PENAL INVERTIDA EM FAVOR DO CONSUMIDOR – POSSIBILIDADE – DESRESPEITO AO PRAZO DE TOLERÂNCIA – DANO MORAL CONFIGURADO – VERBA HONORÁRIA – APLICAÇÃO DO ARTIGO 85, §11, DO CPC – RECURSO DA RÉ NÃO PROVIDO E RECURSO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO.

(...)

“Em caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel por culpa da promitente-vendedora, os juros de mora sobre o valor a ser restituído incidem a partir da citação" (AgInt no AREsp n. 1.761.193/DF), e “a correção monetária das parcelas pagas, para efeitos de restituição, incide a partir de cada desembolso" (AgInt no AREsp n. 208.706/RJ).

“No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas em desfavor do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor”. (STJ, AgInt no AgInt no AREsp n. 1.919.381/RJ).

O atraso na entrega do imóvel adquirido na planta que ultrapassa em meses o prazo de tolerância de 180 dias e torna completamente incerta a concretização do sonho da casa própria gera angústia e frustração consideráveis a ponto de configurar dano moral indenizável.

Ao julgar o Recurso, o Tribunal deverá majorar a verba honorária anteriormente definida, levando em conta o trabalho adicional realizado nessa fase (art. 85, §11, do CPC)”
(RAC n. 1031493-54.2021.8.11.0003, 4a Câmara de Direito Privado Rel. Des. Rubens de Oliveira Santos Filho, J. 13.03.23 - negritei)

Dessa forma, tenho que a d. magistrada agiu com o costumeiro acerto na espécie, devendo a r. sentença ser mantida neste ponto.

Superada essa questão, no tocante à taxa “
CM Repasse na Planta”
, entendo que não é possível imputar ao consumidor a cobrança de encargos denominados como taxas de evolução da obra ou mesmo a correção monetária “repasse na planta”, antes da entrega das chaves pela construtora, mormente considerando a ausência de previsão contratual. Nesse sentido, bem salientou a douta magistrada, verbis:

“
Anota-se que
não há previsão no instrumento contratual anexado aos autos de qualquer cláusula dispondo “abertamente” sobre a exigência de referidos encargos
, sobretudo após o prazo de entrega do imóvel.

De acordo com o posicionamento dos tribunais pátrios, os encargos como as taxas de evolução da obra ou a correção monetária “repasse na planta” não podem ser suportados pelo adquirente do imóvel, diante do atraso na entrega pela construtora.

(...)

Considerando que a entrega do imóvel estava prevista para a data de Setembro/2012 e as chaves foram entregues somente em Agosto de 2013, mesmo tendo a habite-se expedido a obra não fora entregue na data aprazada., houve um atraso de 11 (onze) meses, é devida a restituição das parcelas pagas a título da “TAXA DE EVOLUÇÃO DE OBRA”, a partir de
Setembro de 2012
– por ser a data da entrega do imóvel - na forma simples, pois não foi comprovada má-fé da requerida em efetuar as cobranças, sendo inviável a aplicação da repetição do indébito (art.42, CDC).”
(id. 164317725 – grifei e negritei)

Nesse sentido é o entendimento deste e. Tribunal, verbis:

“RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – CONTRATO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – TAXA DE REPASSE NA PLANTA – COBRANÇA INDEVIDA - AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL – REPETIÇÃO DO INDÉBITO NA FORMA SIMPLES – NECESSIDADE – ATRASO NA ENTREGA DO EMPREENDIMENTO, REALIZADA APÓS O TÉRMINO DO PRAZO DE TOLERÂNCIA – INADIMPLEMENTO CONTRATUAL CONFIGURADO –

INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL EM FAVOR DO CONSUMIDOR – ENCARGOS MORATÓRIOS INCIDENTES SOBRE O VALOR DAS PARCELAS ADIMPLIDAS NO PERÍODO DA MORA DA CONSTRUTORA – TERMO INICIAL:

DATA DO EFETIVO PAGAMENTO DE CADA PARCELA – TERMO FINAL: EFETIVA ENTREGA DAS CHAVES DO IMÓVEL – DANO MORAL – QUANTUM INDENIZATÓRIO RAZOÁVEL – MANUTENÇÃO – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO.

Revela-se devido o ressarcimento, na forma simples,

de valores despendidos a título de "CM - repasse na planta", no período de mora da construtora, porquanto não é possível imputar ao consumidor a cobrança de encargos denominados como taxas de evolução da obra, antes da entrega das chaves pela construtora, máxime quando não se visualiza previsão contratual a esse respeito.

Se a sentença que inverteu a cláusula penal em favor do consumidor e determinou a incidência dos encargos moratórios sobre o valor das parcelas adimplidas pelo comprador, tem-se como termo inicial a data de pagamento de cada parcela, ocorrido no período da mora, e termo final a efetiva entrega das chaves do imóvel.

A orientação da jurisprudência, inclusive do STJ, se dá no sentido da impossibilidade de congelamento do saldo devedor do imóvel,

mesmo na hipótese de inadimplemento das construtoras, de modo que não há falar em devolução dos valores pagos a título de correção monetária do valor do imóvel, mas apenas dos juros de mora.

Mantem-se o valor da indenização a título de dano moral, porquanto em conformidade com a razoabilidade que se exige.”
(RAC n. 0046941-48.2013.8.11.0041, 4a Câm. de Direito Privado, Rel. Des. Guiomar Teodoro Borges, j. 07.03.2018 - negritei)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS – CERCEAMENTO DE DEFESA – PRELIMINAR REJEITADA – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA – IMISSÃO NA POSSE, PAGAMENTO DE ALUGUÉIS E INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL EM VIRTUDE DO ATRASO NA ENTREGA DA OBRA – DESCABIMENTO – INADIMPLÊNCIA DO ADQUIRENTE DEMONSTRADA – COBRANÇA DE ENCARGOS NÃO CONTRATADOS (CM REPASSE NA PLANTA E PRÓ-SOLUTO REPASSE) – ABUSIVIDADE EVIDENCIADA – REPETIÇÃO DE INDÉBITO NA FORMA SIMPLES – PRECEDENTE DO STJ – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

O julgamento antecipado do feito não acarreta cerceamento de defesa quando essa providência se mostrar totalmente desnecessária.

Em caso de contrato de compra e venda de imóvel na planta mostra-se inviável o acolhimento dos pedidos de imissão na posse, pagamento de aluguéis e inversão da cláusula penal se evidenciada a inadimplência do adquirente em relação às prestações a que se obrigou.

Havendo a cobrança abusiva de encargos denominados “cm repasse na planta” e “pró-soluto repasse”, além de outras parcelas não contratadas, tem cabimento a declaração de inexistência de débito e o ressarcimento das quantias que tenham sido injustamente pagas a esse título.

Para se determinar a repetição do indébito em dobro deve estar comprovada a má-fé, o abuso ou leviandade, como determinam os arts. 940 do Código Civil e 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, o que não ficou comprovado na presente hipótese (STJ, AgRg no REsp no. 1498617/MT).”
(RAC n. 0007317-75.2014.8.11.0002, 3a Câm. de Direito Privado, Rel. Des. Dirceu dos Santos, j. 11.10.2017 - negritei)

Portanto, mantenho a r. sentença também neste particular.

Visto isso, no tocante à obrigação de fazer, verifico que na exordial a autora relatou a existência de vícios no imóvel a serem sanados, mencionando que a
pia da cozinha era de inox e estava descascando e a churrasqueira apresentou fissuras de grande extensão, conforme as fotos de id. 104317703, p. 04/13.

Nesse ponto, tenho que restou minimamente comprovada a existência dos vícios que, diga-se de passagem, não foram especificamente impugnados pelas empresas apelantes, que se limitam a alegar genericamente
a ausência de responsabilidade pelos reparos, sem ao menos terem postulado pela produção de provas.

À vista disso,
atento aos predicados do ônus da prova, reafirmo que a rigor da divisão estabelecida pelo art. 373, inc. I e II, do diploma processual civil e a questão a ser tratada com base no Código de Defesa do Consumidor, no tocante a inversão do ônus da prova descrita no art. 6o, inc. VIII, do CDC, bem como para alforriar as rés, existe uma condição indispensável estabelecida no inc. II, do §3o, do art. 14, da mesma lei de regência, isto é, culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros, situação que não restou demonstrado nos autos após regular instrução do feito em sede de primeiro grau de jurisdição
, razão pela qual a r. sentença merece ser mantida também neste particular.

Avançando na resolução da celeuma, passo à análise do recurso adesivo interposto por
Mônica Cristina dos Anjos Acendino, que defende, em suma, que o atraso na entrega do imóvel caracteriza ato ilícito apto a ensejar o dever de indenizar. Pugna pela condenação das rés no pagamento de dano moral e na integralidade do ônus sucumbencial.

No tocante ao dano moral,
é cediço que a relação obrigacional existente entre as partes é protegida pelo CDC e sob sua diretriz é que devem ser interpretadas as cláusulas do contrato de promessa de compra e venda firmado.

Diante do ordenamento legal e em face da circunstância da parte ré não ter cumprido com as obrigações assumidas, tornando-se inadimplente, confere-se ao comprador o direito pelos danos sofridos, mesmo os de ordem moral.

A situação fática
não retrata uma mera frustração do cotidiano, mas sim o descumprimento de uma obrigação que proporcionaria ao autor/recorrente a modificação de todo o seu planejamento financeiro e pessoal, sendo inegável a sua angústia e sofrimento.

No mais, o dano moral atinge os atributos da personalidade humana, prejudica a paz espiritual, os sentimentos, a convivência social e, no mais, a saúde psíquica do ofendido, tudo claramente evidente no caso vertente.

Nesse sentido já se manifestou
esta Câmara
a
o analisar situação semelhante, envolvendo o mesmo empreendimento,
verbis
:

“AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - CONTRATO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - EXTINÇÃO DO FEITO - RÉ EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL - CRÉDITO ILÍQUIDO - ART. 6o, §1o, DA LEI N. 11.101/2005 - PRELIMINAR REJEITADA - ATRASO NA ENTREGA DO EMPREENDIMENTO - AUSÊNCIA DE EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE - FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – INADIMPLEMENTO CONTRATUAL CONFIGURADO – ENTREGA REALIZADA DEPOIS DO TÉRMINO DO PRAZO DE TOLERÂNCIA – CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO A TÍTULO DE DANOS MORAIS – PEDIDO DE MINORAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE - VALOR FIXADO DENTRO DOS PARÂMETROS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – INDENIZAÇÃO –

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Inexistindo na espécie título judicial líquido, não cabe a suspensão ou a extinção do feito com base na recuperação judicial de uma das empresas rés (artigo 6o, §1o, da Lei n. 11.101/2005)

O STJ decidiu que, em casos de atraso na entrega do imóvel por fato atribuível à construtora, o promitente comprador poderá pleitear indenização correspondente aos prejuízos materiais pela não fruição do imóvel durante o período da mora.

O atraso injustificado de imóvel adquirido, por culpa do vendedor, enseja a condenação à indenização pelo dano moral passível de reparação, em virtude do sofrimento mental experimentado pelo consumidor.

A indenização por dano moral deve ser fixada em montante que não onere em demasia o ofensor, mas, por outro lado, atenda à finalidade para a qual foi concedida, compensando o sofrimento da vítima e desencorajando a outra parte quanto aos outros procedimentos de igual natureza.”
(RAC n. 0037188-62.2016.8.11.0041, 3a Câm. de Direito Privado, Rel. Des. Dirceu dos Santos, j. 27.07.2022 - negritei)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – COMPRA DE IMÓVEL NA PLANTA – ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA DAS CHAVES – CIRCUNSTÂNCIAS QUE ULTRAPASSAM O MERO ABORRECIMENTO POR DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL – DANO MORAL CONFIGURADO – QUANTUM PROPORCIONAL E RAZOÁVEL – DANOS MATERIAIS – REEMBOLOSO DOS ALUGUÉIS DEVIDOS – CUMULAÇÃO COM MULTA MORATÓRIA (CLÁUSULA PENAL) – IMPOSSIBILIDADE – TEMAS 970 E 971 DO STJ – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

O descumprimento do contrato de promessa de compra e venda, em razão do injustificado atraso na entrega do imóvel, enseja o direito do contratante adquirente ao ressarcimento dos aluguéis suportados, entre a data na qual deveria ter sido entregue até a data da efetiva entrega das chaves.

Ainda que exista cláusula possibilitando a prorrogação da entrega, a frustração e o adiamento de relevante projeto de vida – casa própria, ultrapassam a margem do aborrecimento e sobrelevam o direito à indenização por danos morais.

O Superior Tribunal de Justiça em julgamento representativo de controvérsia (Recurso Especial no 1.635.428/SC e no 1.631.485/DF), com afetação dos Temas 970 e 971, pacificou a possibilidade de inversão da cláusula penal fixada exclusivamente em favor da incorporadora/construtora, nos casos de inadimplemento, afastando a cumulação com lucros cessantes e danos emergentes. No caso, acolhida pretensão à indenização dos alugueis (danos materiais) se impõe decotar da condenação a inversão da cláusula penal moratória.”
(RAC n. 0012496-33.2015.8.11.0041, 3a Câm. de Direito Privado, Rela. Desa. Antônia Siqueira Gonçalves, j. 29.07.2020 - negritei)

Por conseguinte, tenho que não agiu com o costumeiro acerto a douta magistrada neste ponto, pois há de se concluir pela responsabilidade da parte ré quanto ao dano sofrido pela autora em razão do erro cometido.

Assim, reconhecido o dano extrapatrimonial, passa-se ao arbitramento
do quantum
indenizatório, que deve atender aos critérios da razoabilidade e proporcionalidade, a extensão do dano causado, de modo a atender sua dupla finalidade, qual seja, amenizar a dor da vítima e punir a conduta ilícita do ofensor.

Nesta ótica, o princípio do livre convencimento confere ao magistrado a prudente prerrogativa de arbitrar o valor que entender justo, sempre de acordo com as peculiaridades do caso concreto, fazendo uma correspondência entre a ofensa e o valor da condenação, observando os princípios que norteiam o dano moral tais como: a posição social do ofendido, a capacidade econômica do causador e a extensão da dor sofrida, sob pena de propiciar o locupletamento ilícito à vítima, ao mesmo tempo o valor deve ser significativo para que não passe despercebido, coibindo a conduta negligente do agente causador.

É sabido que a Constituição Federal de 1988, em seu art. 5o, incisos V e X, assegurou a indenização pelo dano material ou moral, porém, o que se vê é a grande dificuldade em se fixar o valor afeto à reparação moral, por ser de natureza subjetiva, não havendo valores preestabelecidos para cada caso.

Não é demais ressaltar que o valor indenizatório devido no dano moral tem dupla função: compensatória em relação ao dano sofrido e penalizadora pela conduta negligente do agente causador.

Logo, considerando o grau de responsabilidade da apelada frente ao dano causado e o abalo moral sofrido pela consumidora, condeno as empresas demandadas no pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de dano moral, valor esse que cumprirá a finalidade de inibir a parte ré na repetição da falha, considerando-se a sua capacidade econômica, bem como a imediata reparação do erro.

Ainda em relação à ofendida, o valor a ser indenizado deve servir para de alguma forma confortá-la, amenizando o constrangimento que passou pelos contratempos e aborrecimentos sofridos.

No que se refere à incidência de juros de mora e correção monetária na hipótese em tela, o certo é que em se tratando de condenação por dano moral decorrente de relação contratual, estes devem se dar a partir da citação e a contar do arbitramento, respectivamente, nos termos do art. 405, do C. Civil e súmula 362 do STJ.

Destarte, havendo reforma parcial da r. sentença para condenar as empresas rés ao pagamento de indenização por dano moral, resta evidente que a autora decaiu de parte mínima dos pedidos, devendo as demandadas, arcarem com a integralidade dos honorários advocatícios e custas processuais, nos termos do que preceitua o parágrafo único, do art. 86, do CPC.

De outra banda, estando desprovidos os recursos das empresas demandadas, majoro a condenação em honorários advocatícios para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, atendendo ao que dispõe o art. 85, §11, do CPC.

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, tenho que o
decisum
objurgado merece ser parcialmente reformado, para condenar a parte ré no pagamento de indenização por dano moral no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), que será corrigido pelo INPC a contar do arbitramento, na forma da súmula 362 do STJ, e juros moratórios de 1% ao mês, a partir da citação, nos termos do art. 405, do C. Civil, devendo ainda, suportar a integralidade das custas processuais e honorários advocatícios.

Posto isso, conheço dos recursos interpostos por
Ginco Urbanismo Ltda. e
Gold Yellow Empreendimentos Imobiliários SPE S.A. e outras, e lhes
NEGO PROVIMENTO
, e conheço do recurso adesivo apresentado por
Mônica Cristina dos Anjos Acendino
e lhe
DOU PROVIMENTO
.

Cuiabá, 19 de julho de 2023.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/07/2023