Tribunal: TJMT
Processo: 1017769-89.2021.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-03-14
Data de publicação: 2023-04-05

Ementa:
EXECUÇÃO FISCAL – ISSQN – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – PRESCRIÇÃO REJEITADA – CRÉDITO TRIBUTÁRIO PRESCRITO – TEMA 393/STJ – ART. 174, DO CTN – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
1. A exceção de pré-executividade, de construção jurisprudencial e doutrinária, é cabível diante de questões cognoscíveis de ofício, e que não necessitem de dilação probatória.
2. O Superior Tribunal de Justiça entendeu que, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional quinquenal para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário conta-se da data estipulada como vencimento para o pagamento da obrigação tributária declarada (mediante DCTF, GIA, entre outros), ainda que não adimplida a obrigação principal.
3. Em se tratando de obrigação tributária, o credor deve ajuizar a ação para a cobrança do que lhe é devido no prazo de 05 (cinco) anos, a contar da data da constituição definitiva do crédito, conforme regra descrita no art. 174, caput, do CTN, o que não ocorreu, de modo que o reconhecimento da prescrição é medida que se impõe.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1017769-89.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator: DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[CARLOS ROBERTO DE CUNTO MONTENEGRO - CPF: 181.201.548-86 (ADVOGADO), PETROLUZ DIESEL LTDA - CNPJ: 00.976.718/0003-80 (AGRAVANTE), FAZENDA PUBLICA DO MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE (AGRAVADO), FABIO LUIS DE MELLO OLIVEIRA - CPF: 110.787.648-67 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EXECUÇÃO FISCAL – ISSQN – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – PRESCRIÇÃO REJEITADA – CRÉDITO TRIBUTÁRIO PRESCRITO – TEMA 393/STJ – ART. 174, DO CTN – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

1. A exceção de pré-executividade, de construção jurisprudencial e doutrinária, é cabível diante de questões cognoscíveis de ofício, e que não necessitem de dilação probatória.

2. O Superior Tribunal de Justiça entendeu que, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional quinquenal para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário conta-se da data estipulada como vencimento para o pagamento da obrigação tributária declarada (mediante DCTF, GIA, entre outros), ainda que não adimplida a obrigação principal.

3. Em se tratando de obrigação tributária, o credor deve ajuizar a ação para a cobrança do que lhe é devido no prazo de 05 (cinco) anos, a contar da data da constituição definitiva do crédito, conforme regra descrita no art. 174, caput, do CTN, o que não ocorreu, de modo que o reconhecimento da prescrição é medida que se impõe.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pela Petroluz Diesel Ltda., em face da r. decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande, que nos autos da execução fiscal que lhe move o Município de Várzea Grande, acolheu em parte a exceção de pré-executividade oposta pela executada, rejeitando, contudo, a prescrição do crédito tributário em questão.

Inconformada, a agravante sustenta que a constituição definitiva do crédito se deu em 24.11.2008, com o seu vencimento, conforme descrito na CDA, tendo o ajuizamento da demanda ocorrido em 12.12.2013, restando evidente a ocorrência de prescrição.

Por fim, requer a reforma da r. decisão, para que seja reconhecida a prescrição referente ao crédito perseguido na demanda de origem.

O pleito de tutela antecipada recursal foi deferido (id. 115191099).

A parte agravada apresentou contraminuta (id. 121570962), pugnando pelo desprovimento do recurso.

Sem parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, ante a sua desnecessidade, nos termos da súmula 189 do STJ.

É o relatório.

Inclua-se na pauta.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Cinge-se dos autos que o Município de Várzea Grande ajuizou ação de execução fiscal em desfavor da Petroluz Diesel Ltda., visando o recebimento de R$ 3.150,38 (três mil, cento e cinquenta reais e trinta e oito centavos), oriundo de Certidão de Dívida Ativa (CDA n. 196/2013) afeta a ISSQN.

Com isso, a executada apresentou exceção de pré-executividade, defendendo a prescrição do crédito tributário com fato gerador ocorrido em 24.11.2008, com fulcro no art. 142, do CTN, dentre outras questões (id. 104232457 – pág. 48/83 – autos de origem).

O douto magistrado
a quo
, sob o fundamento de que a constituição do crédito executado se deu em 27.11.2013 e a ação foi proposta em 12.12.2013, acolheu em parte a exceção de pré-executividade oposta pela executada, rejeitando, contudo, a prescrição do crédito tributário em questão (id. 104232458).

Contra essa decisão se insurge a agravante, sustentando
que a constituição definitiva do crédito se deu em 2015 e 2016, tendo o ajuizamento da demanda ocorrido em 20.10.2020, não havendo que se falar na ocorrência de prescrição.

Por fim, requer a reforma da r. decisão, para que seja reconhecida a prescrição referente ao crédito perseguido na demanda de origem.

Pois bem. Após detida análise dos autos, verifico que a questão não é de difícil elucidação.

Inicialmente,
mister
se faz constar que o recurso de agravo de instrumento possui devolutividade restrita, vinculado apenas ao que foi efetivamente decidido na decisão agravada, não podendo ser conhecida as matérias que dela não fizeram parte, sob pena de supressão de instância, ferindo os princípios constitucionais do devido processo legal e do duplo grau de jurisdição.

Superada essa questão, é cediço que a esfera jurídica pátria, não há legislação que trate da exceção de pré-executividade, restando apenas à jurisprudência e doutrina como meio de fundamentação para a possibilidade de seu conhecimento.

Ocorre que por advir de construção doutrinária, o tema se limita a algumas matérias que influem no desenvolvimento válido do processo, sendo vício evidente e de fácil percepção, dos quais cabe ao juiz conhecer de ofício.

Destarte, vícios pré-processuais e processuais evidentes e de fácil percepção que fulminam de nulidade o título executivo podem ser suscitados através da exceção de pré-executividade, antes ou após a citação.

Dito isso, no tocante a prescrição da dívida tributária afeta ao ISSQN, como se sabe, o c. STJ firmou entendimento, em sede de recurso repetitivo (Tema 383), no sentido de que
“o prazo prescricional quinquenal para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário conta-se da data estipulada como vencimento para o pagamento da obrigação tributária declarada (mediante DCTF, GIA, entre outros), nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, em que, não obstante cumprido o dever instrumental de declaração da exação devida, não restou adimplida a obrigação principal (pagamento antecipado), nem sobreveio quaisquer das causas suspensivas da exigibilidade do crédito ou interruptivas do prazo prescricional”
(REsp n. 1.120.295/SP, 1a Seção, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 12.05.2010).

Assim sendo, a data da constituição definitiva do crédito na espécie, será a data do vencimento do tributo, conforme consta na CDA, tendo ocorrido em 24.11.2008, conforme documento de id. 104232457 – pág. 13.

Destarte, em se tratando de obrigação tributária, o credor deve ajuizar a ação para a cobrança do que lhe é devido no prazo de 05 (cinco) anos, a contar da data da constituição definitiva do crédito, conforme regra descrita no art. 174,
caput
, do CTN,
verbis
:

“Art. 174 A Ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data de sua constituição definitiva.”

No caso vertente, reafirmo que a ação executiva visa receber débito de ISSQN, constituído em 24.11.2008, sendo de clareza solar que o
dies quo
do lapso prescricional para o ajuizamento da ação executiva se deu a partir desta data, interrompendo-se com o despacho do Juízo que determinou a citação, que se ocorreu em 16.12.2013 (id. 104232457 – pág. 14/15), ou seja, após do término do prazo alhures, tendo em vista tratar-se de demanda ajuizada após a Lei n. 118/2005.

Outro não é o entendimento desse Tribunal,
verbis
:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ACOLHIDA – PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ISSQN – TERMO INICIAL – COSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO – CONSIDERAÇÃO DA INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA – INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL – TEMA 383 DO STJ – ADEQUAÇÃO – JUÍZO POSITIVO DE RETRATAÇÃO.

1.
o Superior Tribunal de Justiça entendeu que, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional quinquenal para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário conta-se da data estipulada como vencimento para o pagamento da obrigação tributária declarada (mediante DCTF, GIA, entre outros), ainda que não adimplida a obrigação principal
. [...]”
(RAI n. 007955-92.2017.8.11.0000, 1a Câmara de Direito Público e Coletivo, minha relatoria, j. 07.06.2021 – negritei e grifei)

Nesta trilha, resta evidente o desacerto da r. decisão, ante a ocorrência de prescrição na espécie.

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, tenho que a r. decisão merece ser reformada para reconhecer a prescrição do crédito tributário e, via de consequência, declarar extinto o crédito fiscal inscrito em dívida ativa sob o n. 196/2013.

Posto isso, conheço do recurso e lhe
DOU PROVIMENTO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/03/2023