Tribunal: TJMT
Processo: 0000863-93.2018.8.11.0049
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-05-16
Data de publicação: 2023-05-21

Ementa:
EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. ALMEJADO O AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA – AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL – VIOLAÇÃO AO ART. 158 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – INACOLHIMENTO – ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO DEMONSTRADO POR OUTRAS PROVAS – QUALIFICADORA MANTIDA – 2. REQUERIDA A EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO – DESCABIMENTO – PRÁTICA DELITIVA EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL PRATICADO À NOITE E EM SITUAÇÃO DE REPOUSO – 3. TRANSPLANTE DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO PARA A PRIMEIRA FASE RELATIVA AO CRIME DE FURTO QUALIFICADO – TEMA 1.087 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – READEQUAÇÃO DAS PENAS INICIAIS – PENAS DEFINITIVAS REDUZIDAS – EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO – JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS – 4. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA RECONHECIDA NA SENTENÇA – ACOLHIMENTO – TRANSPLANTE DA MAJORANTE PARA A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA AFASTA A INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 231 DO STJ – 5. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Para que seja reconhecida a qualificadora do rompimento de obstáculo, é necessário, em regra, que o laudo pericial seja juntado aos autos durante a fase instrutória, como preceitua o art. 158 do Código de Processo Penal. No entanto, tal documento pode ser suprido por outros meios de prova caso o delito não deixe vestígios, caso estes tenham desparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a elaboração do laudo. E, no caso destes autos, além de a circunstância qualificadora estar em consonância com as demais provas produzidas na instrução processual, a porta do estabelecimento comercial que foi arrombada precisou ser consertada, fazendo desaparecer os vestígios. Logo, não haveria tempo hábil para que fosse periciada nos moldes do art. 159 do Código de Processo Penal, antes da sua reparação, a fim de evitar a exposição dos bens existentes na loja da vítima a outro crime patrimonial.
2. “2. O repouso noturno compreende o período em que a população se recolhe para descansar, devendo o julgador atentar-se às características do caso concreto. 3. A situação de repouso está configurada quando presente a condição de sossego/tranquilidade do período da noite, caso em que, em razão da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, facilita-se a concretização do crime. 4. São irrelevantes os fatos das vítimas estarem, ou não, dormindo no momento do crime, ou o local de sua ocorrência, em estabelecimento comercial, via pública, residência desabitada ou em veículos, bastando que o furto ocorra, obrigatoriamente, à noite e em situação de repouso”. (Superior Tribunal de Justiça, Recursos Especial n. 1.979.989/RS e 1.979.998/RS).
3. Consoante tese firmada pela Terceira Seção em sede de recursos repetitivos (Tema 1.087), o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento segundo o qual a causa de aumento tipificada no § 1o do art. 155 do Código Penal, referente ao crime praticado durante o repouso noturno, é aplicável somente na forma simples do delito de furto. Em contrapartida, porém, nos casos de furto qualificado, é possível o transplante da aludida majorante para a primeira etapa do exame dosimétrico, resultando na diminuição da pena final, não havendo como se falar em ilegalidade por reformatio in pejus, mormente porque o efeito devolutivo da apelação permite a revaloração dos critérios do art. 59 do Código Penal (Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no AREsp n.763.108/PR, relatado pelo Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09.03.2021, DJe 15.03.2021).
4. Impõe-se a aplicação da atenuante da confissão espontânea reconhecida na sentença condenatória, visto que, com a transposição da causa de aumento do repouso noturno para a primeira fase da dosimetria, deixa de incidir a Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça.
5. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000863-93.2018.8.11.0049
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), DIEGO FERREIRA SANTOS - CPF: 044.807.111-80 (APELANTE), ANA PAULA REZENDE VILELA - CPF: 075.321.986-77 (ADVOGADO), MARCOS AURELIO DE OLIVEIRA SILVA - CPF: 023.249.401-08 (VÍTIMA), CARLA FIGUEIREDO - CPF: 384.127.725-04 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO
PELO
ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO

E
MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO

– CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇ
ÃO
DEFENSIVA – 1.
ALMEJADO O AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA – AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL – VIOLAÇÃO AO ART. 158 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – INACOLHIMENTO – ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO DEMONSTRADO POR OUTRAS PROVAS – QUALIFICADORA MANTIDA
– 2. REQUERIDA A
EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO – DESCABIMENTO – PRÁTICA DELITIVA EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL PRATICADO À NOITE E EM SITUAÇÃO DE REPOUSO – 3. TRANSPLANTE DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO PARA A PRIMEIRA FASE RELATIVA AO CRIME DE FURTO QUALIFICADO – TEMA 1.087 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – READEQUAÇÃO DA
S
PENA
S INICIAIS
– PENA
S
DEFINITIVA
S
REDUZIDA
S
– EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO – JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – INEXISTÊNCIA DE
REFORMATIO IN PEJUS
–
4. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA RECONHECIDA NA SENTENÇA – ACOLHIMENTO – TRANSPLANTE DA MAJORANTE PARA A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA AFASTA A INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 231 DO STJ – 5
.

RECURSO

PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
Para que seja reconhecida a qualificadora do rompimento de obstáculo, é necessário, em regra, que o laudo pericial seja juntado aos autos durante a fase instrutória, como preceitua o art. 158 do Código de Processo Penal. No entanto, tal documento pode ser suprido por outros meios de prova caso o delito não deixe vestígios, caso estes tenham desparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a elaboração do laudo.

E, no caso destes autos, além de a circunstância qualificadora estar em consonância com as demais provas produzidas na instrução processual, a porta do estabelecimento comercial

que foi
arrombada
precisou ser consertada, fazendo
desaparecer os vestígios. Logo, não haveria tempo hábil para que
fosse periciada nos moldes do art. 159 do Código de Processo Penal, antes da sua reparação, a fim de evitar a exposição dos bens existentes na loja da vítima a outro crime patrimonial.

2
. “
2. O repouso noturno compreende o período em que a população se recolhe para descansar, devendo o julgador atentar-se às características do caso concreto. 3. A situação de repouso está configurada quando presente a condição de sossego/tranquilidade do período da noite, caso em que, em razão da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, facilita-se a concretização do crime. 4. São irrelevantes os fatos
das
vítimas estarem, ou não, dormindo no momento do crime, ou o local de sua ocorrência, em estabelecimento comercial, via pública, residência desabitada ou em veículos, bastando que o furto ocorra, obrigatoriamente, à noite e em situação de repouso
”
.
(
Superior Tribunal
de
J
ustiça
, R
ecurso
s

Esp
ecial
n.
1.979.989/RS e 1
.
979
.
998/RS).

3.

Consoante tese firmada pela Terceira Seção em sede de
recursos r
epetitivos (Tema 1.087), o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento segundo o qual a causa de aumento tipificada no § 1o do art. 155 do Código Penal, referente ao crime praticado durante o repouso noturno, é aplicável somente na forma simples do delito de furto. Em contrapartida, porém, nos casos de furto qualificado, é possível o transplante da aludida majorante para a primeira etapa do exame dosimétrico, resultando na diminuição da pena final, não havendo como se falar em ilegalidade por
reformatio in pejus
, mormente porque o efeito devolutivo da apelação permite a
revaloração
dos critérios do art. 59 do Código Penal (Superior Tribunal de Justiça, Ag
ravo
R
e
g
imental
no
AREsp

n.
763
.
108/PR, relatado pelo Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09.03.2021,
DJe
15.03.2021).

4
.
I
mpõe-se a aplicação da atenuante da confissão espontânea reconhecida na sentença
condenatória
, visto que, com a transposição da causa de aumento do repouso noturno para a primeira fase da dosimetria, deixa de incidir a Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça.

5. Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres integrantes da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por

Diego Ferreira Santos
, contra a sentença prolatada pelo Juízo da
2a Vara da
C
omarca de Vila Rica
/
MT
,
nos autos da Ação Penal n.
0003439-89.2018.8.11.0039
, conden
ando
-o
pela prática do delito de furto
qualificado
pelo rompimento de obstáculo e circunstanciado pelo repouso noturno

(art.
155,
§§ 1o e
4o, I
e IV
, do Código Penal
)
, à pena de
3
(
três
) anos
e

6
(
seis
) meses

de reclusão, em regime
aberto
, e
2
0
(
vinte
) dias-multa, calculados à razão de 1/
3
0 (um
trigésimo
) do salário mínimo vigente à época dos fatos
,
tendo a pena privativa de liberdade sido substituída por duas penas restritivas de direitos
(ID
152489696
, 242-246).

O apelante
, nas ra
zões recursais
que se encontram
no
ID
152489696
, p.
259-266
, postul
a
:
(
i
)

o afastamento da qualificadora concernente ao
rompimento de obstáculo
;
(
ii
)

a exclusão
da causa de aumento referente ao repouso noturno
; e
(
iii
)
a aplicação da atenuante da confissão espontânea.

O Ministério Público,
nas contrarrazões vistas no
ID

152484500
, pugna pelo
des
provimento
do
presente

recurso
.

E, nesta instância revisora,
a Procuradoria-Geral de Justiça,
no
parecer
constante
no ID
153736162
,

opinou pelo parcial provimento deste
recurso
, para
que seja excluída
a

causa de aumento do repouso noturno
, tendo em vista que esta não incide no crime de furto na forma qualificada.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A
materialidade e a autoria do crime
descrito na denúncia encontram-se comprovadas e sequer foram alvo de impugnação neste recurso, no qual o apelante limit
ou
-se a
postular
o afastamento da qualificadora concernente ao rompimento de obstáculo
,

a exclusão
da causa de aumento referente ao repouso noturno
e a aplicação da atenuante da confissão espontânea.

No
entanto, no
que tange ao pleito do apelante de
extirpação da
qualificadora prevista no art. 155, § 4o, I, do Código Penal, porque não existe, nestes autos, laudo pericial para comprovar a incidência dessa causa modificadora da pena
, vê-se que não lhe assiste razão
.

Isso porque,
embora a referida qualificadora seja, em regra, reconhecida com base em laudo pericial juntado aos autos durante a fase instrutória, como preceitua o art. 158 do Código de Processo Penal,
na falta de perito oficial para a realização do exame, é permitida a nomeação de duas pessoas idôneas para o desempenho dessa função, nos termos previstos no art. 159, § 1o, do referido
Codex
, assim redigidos:

“
Art.159
.
O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior.

§ 1o
Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame
.
”

Destacamos

A
cerca do tema
impõe-se registrar
,
também,
que o exame pericial poderá ser dispensado e suprido pela prova testemunhal no caso de desaparecimento dos vestígios da infração, nos termos do art. 167 do Código de Processo, cujo dispositivo preconiza de modo claro e insofismável que:
“
Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta
.
”

Além disso,
no caso destes autos,
o
ap
elante confess
ou
a prática delitiva, narr
ou
com detalhes a execução d
o crime
e relat
ou
que o acesso ao interior do estabelecimento comercial ocorreu mediante a quebra da porta, o que enseja o rompimento de obstáculo. Ademais, a
sua
confissão também foi
confirmada
pelo depoimento d
a

vítima
, a qual
disse
em juízo que a porta
do seu estabelecimento foi de fato arrombada
.

Se isso não bastasse, consta
destes
autos
, o
a
uto
de
v
erificação
d
e

l
ocal
de
c
rime
exteriorizado no
ID
152489696
, p.
129-133
,
suprindo a ausência da prova técnica, mormente porque o referido documento foi subscrito
por dois
investigador
es
de polícia
com curso superior
, além de estar instruído com fotografias do local, demonstrando que a porta do estabelecimento comercial foi arrombada.

Por óbvio
, a
porta do estabelecimento comercial que foi arrombada precisou ser consertada, fazendo desaparecer os vestígios. Logo, não haveria tempo hábil para que fosse periciada nos moldes do art. 159 do Código de Processo Penal, antes da sua reparação, a fim de evitar a exposição dos bens existentes na loja da vítima a outro crime patrimonial
.

Daí por que, na hipótese, deve ser aplicada a mitigação preconizada no art. 167 do Código de Processo Penal, a fim de se admitir a qualificadora em questão com base nas provas testemunhais produzidas na instrução processual.

Aliás, sobre a relativização da exigência de laudo pericial para o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo no crime de furto,
o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. DESAPARECIMENTO DE VESTÍGIO. ADMISSÃO DE OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS PARA A COMPROVAÇÃO DA QUALIFICADORA. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4o, I, do Código Penal requer a realização de perícia, a qual somente pode ser suprida por outros meios de prova caso o delito não deixe vestígios, esses
tenham desparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. 2.
No caso, além de a circunstância qualificadora estar em consonância com as demais provas colhidas nos autos,
e embora a porta de vidro tenha sido arrombada, o vidro não foi quebrado, sendo substituída por um imã mais forte para garantir a segurança dos condôminos, impossibilitando a realização da perícia
.
3. Agravo regimental improvido.
(STJ,
AgRg
no HC 695.076/SC, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 15/02/2022,
DJe
21/02/2022).
Destacamos

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO CONFIRMADO POR MEIO DE OUTROS MEIOS DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Por expressa disposição legal,
é imprescindível a prova técnica para o reconhecimento do furto qualificado pelo rompimento de obstáculo/arrombamento, sendo possível a substituição do laudo pericial por outros meios de prova apenas quando o delito não deixar vestígios, estes tenham desaparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo.

2.
Na hipótese dos autos, é possível extrair dos excertos acima transcritos que, não obstante o crime em comento tenha deixado vestígios, a prova técnica para a comprovação do alegado rompimento de obstáculo não foi realizada, mas restou devidamente justificada a ausência do laudo pericial ante a necessidade de se providenciar o imediato reparo dos danos causados às janelas do veículo para que o dono pudesse utilizar o veículo sem colocar em risco a segurança de seus
bens
.
(
e-STJ fls. 194).

3. Verificada, na espécie, a inviabilidade material para realização da prova, em razão do desaparecimento dos vestígios, resta configurada a excepcional possibilidade de a prova técnica ser suprida pelos demais elementos de provas carreados aos presentes autos, consistentes em prova testemunhal, depoimento das vítimas, além da atuação criminosa ter sido visualizada por câmeras públicas de monitoramento (vídeo, ID 15565241), o reconhecimento do recorrente pelo policial que fez a prisão e a confissão do acusado.

4. Agravo regimental não provido.

(STJ,
AgRg
no
REsp
1900903/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021,
DJe
12/02/2021).
Destacamos

Quanto ao
pedido
de
afastamento da
majorante prevista no § 1o do art. 155 do Código Penal
, ao argumento de que
ela
não se aplica para estabelecimentos comerciais
, observa-se que o sentenciante
fixou
a pena
do apelante
de forma escorreita, de forma a proteger os bens jurídicos
quando
se encontram mais vulneráveis à prática do ilícito.

Com efeito, não se pode olvidar que para a aplicação
da referida causa de aumento de pena, nos delitos contra o patrimônio, basta que o agente se aproveite do repouso noturno para praticar o furto – como ocorreu na espécie
,
em que
o apelante afirmou no seu interrogatório judicial
ter invadido a loja entre 03
h
e 04
h
da madrugada do dia 13 de março
de 2018
, quando estava sob o efeito de substâncias entorpecentes
–, considerando-se como tal o período compreendido entre o momento em que a sociedade se recolhe para repousar até o despertar da vida cotidiana.

A propósito, em relação ao assunto, esta é a doutrina de Guilherme de Souza Nucci:

[...] Entendemos que a causa de aumento está presente desde que a subtração ocorra durante o repouso noturno, ou seja, quando as pessoas de um modo geral estão menos atentas, com menor chance de vigilância dos seus e dos bens alheios, porque anoiteceu.
Se um imóvel é invadido durante a noite, estando ou não habitado, com ou sem moradores no seu interior repousando, o furto merece pena mais severa.

É a solução correta, pois sustentar o contrário faz com que a circunstância agravante se concentre no fato de haver maior perigo para a vítima – que está dormindo – quando a subtração se realiza no mesmo local, o que não nos parece tenha sido o objetivo da lei. [...]
.
(Código Penal Comentado. 9 ed. rev. atual. e
ampl
. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 725).
Destacamos

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça reconhece o furto noturno quando o crime for cometido durante a noite, independentemente de a vítima estar ou não em repouso ou que o cometimento do crime seja em desfavor de estabelecimento comercial ou residência desabitada, segundo se infere
dos
julgados abaixo resumidos:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO SIMPLES. DOSIMETRIA. CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO (ART. 155, § 1o, DO CP). AFASTAMENTO. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE QUE AS VÍTIMAS ESTIVESSEM EFETIVAMENTE REPOUSANDO. PRESCINDIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I -
A causa especial de aumento de pena do furto cometido durante o repouso noturno pode se configurar mesmo quando o crime
é
cometido em estabelecimento comercial ou residência desabitada, sendo indiferente o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando.
II -
Destarte, é suficiente a conduta delitiva tenha sido praticada durante o repouso noturno, dada a maior precariedade da vigilância e a defesa do patrimônio durante tal período, e, por
consectário, a maior probabilidade de êxito na empreitada criminosa, sendo, repiso, irrelevante o fato das vítimas não estarem dormindo no momento do crime (precedentes).

Agravo regimental desprovido.

(STJ,
AgRg
no
AREsp
n. 1.999.461/DF, relator Ministro Jesuíno
Rissato
(Desembargador Convocado do
Tjdft
), Quinta Turma, julgado em 24/5/2022,
DJe
de 31/5/2022.)

Destacamos

HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES, ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E ABUSO DE CONFIANÇA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RETROATIVIDADE ATÉ O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA PROFERIDA. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. REQUISITOS LEGAIS NÃO CUMPRIDOS. DELITO PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. CRITÉRIO OBJETIVO. ESTABELECIMENTO COMERCIAL. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE. QUALIFICADORA RELATIVA AO ABUSO DE CONFIANÇA. RECONHECIMENTO DO FURTO PRIVILEGIADO. NATUREZA SUBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 511/STJ. RÉU REINCIDENTE. PENA INFERIOR A 4 ANOS. REGIME INICIAL ABERTO. NÃO CABIMENTO.

1. No julgamento do HC 628.647/SC em 9/3/2021, a Sexta Turma, por maioria de votos, alinhando-se ao entendimento da Quinta Turma, firmou compreensão de que, considerada a natureza híbrida da norma e diante do princípio tempus
regit

actum
em conformação com a retroatividade penal benéfica, o acordo de não persecução penal incide aos fatos ocorridos antes da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, desde que ainda não tenha ocorrido o recebimento da denúncia. 2. Denunciados e, ao final condenados, pela prática do crime de furto qualificado, com pena mínima de 2 anos de reclusão, não se mostram presentes os requisitos legais previstos no art. 89 da Lei 9.099/05 para a aplicação da suspensão condicional do processo. 3.
O Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado no sentido da incidência da majorante prevista no art. 155, § 1o, do Código Penal, mesmo na hipótese de furto praticado durante o repouso noturno em estabelecimento comercial ou residência desabitada, sendo indiferente o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando.
4. A teor da Súmula 511 do STJ, "É possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2o do art. 155 do CP nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva." Em se tratando de condenação por furto qualificado pelo abuso de confiança, cuja natureza é subjetiva, não incide o privilégio, a despeito da primariedade do apenado Paulo Henrique Pereira e do
do
valor do bem subtraído. 5. Deve ser mantido o regime inicial semiaberto (apenado Jairo de Souza), a despeito de a pena final ser inferior
à
4 anos de reclusão, nos termos do art. 33, §§ 2o e 3o, do CP. 6. Habeas corpus denegado.
(STJ, HC n. 615.113/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Sexta Turma, julgado em 16/11/2021,
DJe
de 19/11/2021.).

A propósito, no dia 22 de junho de 2022, o Superior Tribunal de Justiça afetou os Recursos Especiais n. 1979989/RS e 1979998/RS como representativos da controvérsia repetitiva descrita no Tema 1.144, firmando o seguinte entendimento:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. DELITO DE FURTO. REPOUSO NOTURNO. CAUSA DE AUMENTO DA PENA. ART. 155, § 1o, DO CÓDIGO PENAL. HORÁRIO DE RECOLHIMENTO. PERÍODO DE MAIOR VULNERABILIDADE DOS BENS. MENOR CAPACIDADE DE RESISTÊNCIA DA VÍTIMA. MAIOR PROBABILIDADE DE ÊXITO NA EMPREITADA CRIMINOSA. REQUISITOS. PRÁTICA DELITIVA À NOITE E EM SITUAÇÃO DE REPOUSO. PECULIARIDADES. AFERIÇÃO NO CASO CONCRETO. LOCAL HABITADO. VÍTIMA DORMINDO. SITUAÇÕES IRRELEVANTES. RESIDÊNCIAS, LOJAS, VEÍCULOS OU VIAS PÚBLICAS. POSSIBILIDADE. CASO EM EXAME. TENTATIVA DE FURTO DE BATERIA DE VEÍCULO ESTACIONADO EM VIA PÚBLICA, COM ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. PERÍODO DA MADRUGADA. SEM VIGILÂNCIA DO BEM. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA. AFASTADA EM RAZÃO DA ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA N. 1.891.007/RJ. DESPROVIMENTO DO RECURSO. FIRMAMENTO DAS TESES. RECURSO DESPROVIDO. 1. Nos termos do § 1o do art. 155 do Código Penal, se o crime de furto é praticado durante o repouso noturno, a pena será aumentada de um terço. 1.1. No tocante ao horário de aplicação, este Superior Tribunal de Justiça já definiu que "este é variável, devendo obedecer aos costumes locais relativos à hora em que a população se recolhe e a em que desperta para a vida cotidiana". Sendo assim, não há um horário prefixado, devendo, portanto, atentar-se às características da vida cotidiana da localidade (
REsp
1.659.208/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJ 31/3/2017). 1.2. Em um análise objetivo-jurídica do art. 155, §1o, do CP, percebe-se que o legislador pretendeu sancionar de forma mais severa o furtador que se beneficia dessa condição de sossego/tranquilidade, presente no período da noite, para, em razão da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, facilitar-lhe a concretização do intento criminoso. 1.3. O crime de furto só implicará no aumento de um terço se o fato ocorrer, obrigatoriamente, à noite e em situação de repouso. Nas hipóteses concretas, será importante extrair dos autos as peculiares da localidade em que ocorreu o delito. 2. Este Tribunal passou a destacar a irrelevância do local estar ou não habitado, ou o fato da vítima estar ou não dormindo no momento do crime para os fins aqui propostos, bastando que a atuação criminosa seja realizada no período da noite e sem a vigilância do bem. Seguiu-se à orientação de que para a incidência da causa de aumento não importava o local em que o furto fora cometido, em residências, habitadas ou não, lojas e veículos, bem como em vias públicas. 2.1. Assim, se o crime de furto é praticado durante o repouso noturno, na hora em que a população se
recolhe para descansar, valendo-se da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, a pena será aumentada de um terço, não importando se as vítimas estão ou não dormindo no momento do crime, ou o local de sua ocorrência, em estabelecimento comercial, residência desabitada, via pública ou veículos. 3. No caso concreto, mediante rompimento de obstáculo, o réu tentou subtrair a bateria de um veículo que estava estacionado em via pública, no município de Getúlio Vargas/RS, por volta das 3 horas da manhã, com pouca circulação de pessoas e, por conseguinte, menor vigilância e maior vulnerabilidade do bem, caso em que seria perfeitamente possível a incidência da causa de aumento do §1o do art. 155 do CP. 3.1. Ocorre que, em atendimento ao recurso especial representativo de controvérsia n. 1.891.007/RJ, não é possível restabelecer a majorante ao crime de furto em comento, pois estamos a falar de um furto qualificado. 4.
Delimitadas as teses jurídicas para os fins do art. 543-C do CPC, nos seguintes termos:
1. Nos termos do § 1o do art. 155 do Código Penal, se o crime de furto é praticado durante o repouso noturno, a pena será aumentada de um terço. 2.
O repouso noturno compreende o período em que a população se recolhe para descansar, devendo o julgador atentar-se às características do caso concreto. 3. A situação de repouso está configurada quando presente a condição de sossego/tranquilidade do período da
noit
e, caso em que, em razão da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, facilita-se a concretização do crime. 4. São irrelevantes os fatos
das
vítimas estarem, ou não, dormindo no momento do crime, ou o local de sua ocorrência, em estabelecimento comercial, via pública, residência desabitada ou em veículos, bastando que o furto ocorra, obrigatoriamente, à noite e em situação de repouso.
5. Recurso especial desprovido.

(STJ,
REsp
n. 1.979.989/RS e
REsp
1979998/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 22/6/2022,
DJe
de 27/6/2022.).
Destacamos

Por conseguinte,
é inviável o afastamento do repouso noturno, considerando que o delito foi perpetrado em estabelecimento comercial,
entre

3
h

e 4h
da madrugada
.

Entretanto, a
sentença condenatória
deve ser reformada
, a fim de que
a fração referente à causa de aumento prevista no art. 155, § 1o, do Código Penal
seja
retirada da terceira fase
da dosimetria da pena do crime de furto qualificado pelo qual o apelante fo
i
condenado
, porquanto o
Superior Tribunal de Justiça afetou os Recursos Especiais n. 1
.
888
.
756/SP, 1
.
890
.
981/SP e 1
.
89
.
1007/RJ, como representativos da controvérsia repetitiva descrita no
Tema 1.087
, sobrelevando-se registrar que, em 25 de maio de 2022, o referido tema foi julgado e firmada a tese de que:
“A causa de
aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)”.

Trata-se de argumento interpretativo calcado não apenas na localização topográfica do dispositivo, mas, sobretudo, na desproporcionalidade da resposta penal, uma vez que o furto qualificado – punido com maior rigor pelo legislador –, recebe um aumento significativo de pena (1/3), incompatível com um delito praticado sem violência ou grave ameaça.

Em contrapartida, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a exasperação da pena basilar com amparo em eventual constatação de que o crime foi praticado no período noturno, sobretudo quando essa solução se mostrar mais benevolente ao acusado, tal como se infere do julgado abaixo ementado:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 155, § 1o, DO CP. FURTO QUALIFICADO. CAUSA DE AUMENTO. COMPATIBILIDADE. APLICAÇÃO NO CASO CONCRETO. INVIABILIDADE, SOB PENA DE BIS IN IDEM. VALORAÇÃO NEGATIVA DO VETOR JUDICIAL DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME COM SUPORTE NO FURTO NOTURNO.

1.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a exasperação da pena-base com suporte na constatação do crime de furto praticado durante o repouso noturno, notadamente quando essa alteração for mais benéfica ao réu, conforme ocorreu no caso concreto.

2. A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal, que se refere à prática do crime durante o repouso noturno - em que há maior possibilidade de êxito na empreitada criminosa em razão da menor vigilância do bem, mais vulnerável à subtração -, é aplicável tanto na forma simples como na qualificada do delito de furto.
Na espécie, o Tribunal a quo, afastando-se da orientação erigida por esta Corte, adotou solução mais benéfica ao acusado, transplantando a majorante para a primeira etapa do exame dosimétrico, o que resultou na diminuição da pena final, não havendo se falar em ilegalidade por reformatio in pejus

(HC n. 424.098/SC, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma,
DJe
15/2/2018).

3. [...] a atecnia mostrou-se benéfica ao agravado, porquanto a valoração dessa circunstância na terceira fase da dosimetria da pena comportaria aumento superior àquele vislumbrado na primeira fase, motivo que torna inviável a reforma da decisão, sob pena de violação à regra da non reformatio in pejus (HC n. 390.827/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma,
DJe
1o/6/2018).

4. Agravo regimental improvido.
(STJ,
AgRg
no
REsp
n.
1.821.557/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma,
DJe
de 2/10/2019.)
Destacamos

Nessa ordem de ideias, é imperativo o transplante da majorante para a
primeira fase da dosimetria da pena

do apelante
e, via de consequência, a depreciação das circunstâncias do crime na dosimetria do crime de furto qualificado praticado, com o aumento da pena-base relativa ao referido crime em 1/
6
(um
sexto
) sobre a pena mínima cominada
.

Por importante, deve ser salientado que se trata de medida que não implica em
violação ao princípio
ne reformatio

in pejus
, em decorrência do próprio efeito devolutivo da apelação, que apenas veda o agravamento do quantitativo de pena, o que não ocorrerá na hipótese, conforme se verá adiante.

No
que alude o assunto, o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado:

[...]
A ampla
devolutividade
do recurso de apelação permite ao juízo ad quem o acréscimo de fundamentos diversos dos declinados no decisum primevo. Em tais hipóteses, contanto que não se eleve a reprimenda imposta, ou agrave a situação do apenado, não há falar em reformatio in pejus. Precedentes
.
(STJ,
AgRg
no HC 484.928/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma,
DJe
02/09/2019)
Destacamos

Ainda no
mesmo sentido é o entendimento da Quinta Turma da Corte da Cidadania, assim resumido:
“O efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial, invocar fundamentos diversos do édito condenatório. No ponto, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à
revaloração
sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada, conforme ocorreu na hipótese”
. (Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no
Habeas Corpus

n. 616.891/SP, relatado pelo Ministro Felix Fischer, Quinta Turma,
DJe
17.02.2021).

Pedindo escusas pela tautologia, mas com o escopo de ressaltar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em relação ao assunto, eis outro precedente:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ART. 59 DO CP. CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO ORIGINALMENTE UTILIZADAS PARA NEGATIVAR A CONDUTA SOCIAL E A PERSONALIDADE. DESLOCAMENTO PARA O VETOR DOS MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1.
Não há reformatio in pejus, porquanto o amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal estadual, quando instado a se manifestar sobre a dosimetria da pena, a realizar nova ponderação dos fatos e das circunstâncias em que se deu a conduta criminosa, mesmo em se tratando de recurso exclusivamente defensivo, desde que não seja agravada a situação do réu, como ocorreu na espécie. Logo, o Tribunal estadual, ao exercer sua soberania para dizer o direito, pode, em recurso exclusivo da defesa, manter a pena aplicada aos réus com base em elementos diversos do que os valorados pelo juiz sentenciante, desde que respeitada a imputação deduzida pelo órgão de acusação
.

2. Não há nenhuma vedação legal quanto à possibilidade de reenviar as condenações - originalmente utilizadas para negativar a conduta social e a personalidade do agente - para o vetor dos maus antecedentes. Isso porque, embora trate-se de recurso de apelação exclusivo da defesa, o efeito devolutivo da apelação permite ao julgador de substituir a fundamentação empregada pelo magistrado sentenciante e assim manter a quantidade de pena imposta, sem que isso configure violação ao princípio da ne reformatio in pejus (artigo 617 do CPP), desde que isso não implique em aumento da pena fixada pelo juízo sentenciante.

3. Agravo regimental não provido.

(STJ,
AgRg
no
AREsp
1763108/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021,
DJe
15/03/2021).
Destacamos

Noutra vertente, impõe-se a aplicação da atenuante da confissão espontânea reconhecida na sentença
condenatória
, visto que, com a transposição da causa de aumento do repouso noturno para a primeira fase da dosimetria, deixa de incidir a Súmula n. 231

do Superior Tribunal de Justiça
.

Por conta disso, com base no princípio da individualização da pena
e
tendo em vista a necessidade de expurgar a fração referente à causa de aumento prevista no art. 155, §1o, do Código Penal
e aplicar a atenuante da confissão espontânea
, passo a readequar a pena
de

Diego Ferreira Santos

da seguinte forma:

Na primeira fase, tendo em vista a valoração negativa das circunstâncias do crime (praticado durante o repouso noturno), fixo
a
pena basilar em 2 (dois) anos e
4
(
quatro
) meses de reclusão e 1
2
(
doze
) dias-multa,
que
tenho por justo e necessário para a prevenção e reprovação do ilícito praticado.

Na segunda fase, presente a atenuante da confissão espontânea,
reduzo a pena para o mínimo legal
de 2 (dois) anos de reclusão e 1
0
(
dez
) dias-multa, a qual tenho por definitiva diante da inexistência de causas de aumento e diminuição de pena a serem consideradas na terceira etapa dosimétrica.

M
antenho
o regime prisional aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas
penas
restritivas de direitos.

Posto isso, em
parte
com o parecer ministerial,
dou parcial
provimento
ao recurso
de

Diego Ferreira Santos
,

para extirpar
a fração referente à causa de aumento prevista no art. 155, §1o, do Código Penal
para aplicá-la como circunstância judicial negativa na primeira fase da
dosimetria do crime de furto qualificado,
bem como para aplicar a atenuante da confissão espontânea reconhecida na sentença
condenatória
,
readequando

a
sua
pena final para
2 (dois) anos de reclusão
,
a ser cumprida
em regime
aberto
, e
1
0
(
dez
) dias-multa
, calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos
, mantida a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/05/2023