Tribunal: TJMT
Processo: 0002051-75.2017.8.11.0108
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-07-12
Data de publicação: 2023-07-15

Ementa:
EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 16, §1o, IV DA LEI N. 10.826/03 – CONDENAÇÃO – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – 1. PREJUDICIAL DE MÉRITO: 1.1. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO APELANTE ANTE A PRESCRIÇÃO RETROATIVA DA PRETENSÃO PUNITIVA – NÃO OCORRÊNCIA – PRAZO PRESCRICIONAL NÃO TRANSCORRIDO – REJEIÇÃO – 2. MÉRITO: 2.1 – ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE EM RAZÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA –AUSÊNCIA DE LESIVIDADE AO BEM JURÍDICO PROTEGIDO – INVIABILIDADE – APREENSÃO DE UMA REVÓLVER E RESPECTIVAS MUNIÇÕES – BEM JURÍDICO TUTELADO AMEAÇADO – LESIVIDADE PRESUMIDA PELO TIPO PENAL – TIPICIDADE RECONHECIDA – 2.2 – PLEITO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA SENILIDADE – ACOLHIMENTO – APELANTE QUE ERA MAIOR DE 70 (SETENTA) ANOS À ÉPOCA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA, NO ENTANTO, PENA NÃO PODE SER ALTERADA POR FORÇA DA SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – 2.3 – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR 1 (UMA) RESTRITIVA DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – QUANTIDADE DE PENA APLICADA – 4. PREJUDUICIAL DE MÉRITO REJEITADA E, NO MÉRITO, RECURSO DESPROVIDO.
1. Prejudicial de mérito
1.1. É impossível o reconhecimento da extinção da pretensão punitiva do Estado, na forma retroativa, uma vez que, nos termos do art. 110, §1o, c/c o art. 109, IV c/c art. 115, do Código Penal, como a pena final do apelante foi imposta em 3 (três) anos de reclusão, impõe-se o prazo prescricional de 4 (quatro) anos que não foi atingido com o lapso temporal transcorrido entre os marcos suspensivos ocorridos na espécie.
2. Mérito
2.1. É inviável a aplicação do princípio da insignificância neste caso concreto, na medida em que os artefatos bélicos apreendidos são capazes, sim, de lesionar ou mesmo ameaçar o bem jurídico tutelado que, aqui se trata da incolumidade pública, representada pela paz social e a segurança da coletividade, de modo que a comprovação acerca do mero cometimento da conduta é suficiente a ensejar a tipicidade do crime, sendo a lesividade presumida pelo tipo penal.
2.2. Se devidamente comprovado nestes autos que o apelante, à época da sentença condenatória, tinha mais de 70 (setenta) anos de idade, assiste-lhe o direito de ter reconhecido em seu favor a circunstância legal atenuante da senilidade, prevista no art. 65, I, do Código Penal. Contudo, em razão da fixação da pena-base no mínimo legal, permanece inalterada na segunda etapa dosimétrica, por força da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça.
2.3. O apelante não satisfaz os requisitos do §2o do art. 44 do Código Penal, uma vez que a sua pena restritiva de liberdade foi estabelecida em quantum que supera 1 (um) ano de reclusão.
4.Prejudicial de mérito rejeitada. E, no mérito, recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002051-75.2017.8.11.0108
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[JOAO ANTONIO VIEIRA - CPF: 065.412.081-15 (APELANTE), ALDO LOUREIRO DA SILVA - CPF: 028.390.751-72 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL –
ART. 16, §1o, IV DA LEI N. 10.826/03
– CONDENAÇÃO – INSURGÊNCIA DEFENSIVA
–

1.
PREJUDICIAL DE MÉRITO
:
1.1. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO APELANTE ANTE A PRESCRIÇÃO RETROATIVA DA PRETENSÃO PUNITIVA – NÃO OCORRÊNCIA – PRAZO PRESCRICIONAL NÃO TRANSCORRIDO – REJEI
ÇÃO
– 2.

MÉRITO:

2.1 –
ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE EM RAZÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA –AUSÊNCIA DE LESIVIDADE AO BEM JURÍDICO PROTEGIDO – INVIABILIDADE – APREENSÃO DE UMA
REVÓLVER
E RESPECTIVAS MUNIÇÕES – BEM JURÍDICO TUTELADO AMEAÇADO – LESIVIDADE PRESUMIDA PELO TIPO PENAL – TIPICIDADE RECONHECIDA
–
2
.
2

–
PLEITO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA SENILIDADE
– ACOLHIMENTO – APELANTE QUE ERA MAIOR DE 70 (SETENTA) ANOS À ÉPOCA DA SENTENÇA
CONDENATÓRIA
, NO ENTANTO, PENA
NÃO PODE SER A
LTERADA POR FORÇA DA SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA –
2.3 –
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR 1 (UMA) RESTRITIVA DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS
– QUANTIDADE DE PENA APLICADA
–
4
.
PREJUDUICIAL DE MÉRITO
REJEITA
DA
E, NO MÉRITO,

RECURSO DESPROVIDO.

1.
Prejudicial de mérito

1.1. É impossível o reconhecimento da extinção da pretensão punitiva do Estado, na forma retroativa, uma vez que, nos termos do art. 110, §1o, c/c o art. 109,
I
V
c/c art. 115
, do Código Penal, como
a pena final
do apelante
foi imposta em 3
(
três)
ano
s
de reclusão, impõe-se o prazo prescricional de 4 (quatro) anos que não foi atingido com o lapso temporal transcorrido entre os marcos suspensivos ocorridos na espécie.

2.

Mérito

2.1.
É inviável a aplicação do princípio da insignificância neste caso concreto, na medida em que os artefatos bélicos apreendidos são capazes, sim, de lesionar ou mesmo ameaçar o bem jurídico tutelado que, aqui se trata da incolumidade pública, representada pela paz social e a segurança da coletividade, de modo que a comprovação acerca do mero cometimento da conduta é suficiente a ensejar a tipicidade do crime, sendo a lesividade presumida pelo tipo penal.

2
.
2.
Se devidamente comprovado nestes autos que o apelante, à época da sentença
condenatória
, tinha mais de 70 (setenta) anos de idade, assiste-lhe o direito de ter reconhecido em seu favor a circunstância legal
atenuante
da senilidade, prevista no art. 65, I, do Código Penal. Contudo, em razão da fixação da pena-base no mínimo legal, permanece inalterada na segunda etapa dosimétrica, por força da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça.

2
.
3.
O apelante não satisfaz os requisitos do §2o do art. 44 do Código Penal, uma vez que a sua pena restritiva de liberdade foi estabelecida em quantum que supera 1 (um) ano de reclusão.

4
.
Prejudicial de mérito
rejeitada.
E, n
o mérito, recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres integrantes da Terceira Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
João Antônio Vieira
contra a sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de
Tapurah
/
MT, nos autos da
a
ção
p
enal n. 0002051-75.2017.8.11.0108,
condena
ndo-
o
à pena de 3 (três) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e 10 (dez) dias-multa, pela prática do crime de
posse ou
porte ilegal de arma de fogo de uso
restrito, previsto no art. 16
,
§1o, IV
da Lei n. 10.826/03;
cuja pena
privativa
de liberdade foi
substitu
í
da
por 2 (duas) restritivas de direito a serem definidas em
pelo juízo das
execuç
ões
pena
is
.

O apelante, nas razões constantes do ID
155247171
, postula, preliminarmente, a extinção da
sua
punibilidade em virtude do advento da prescrição da pretensão punitiva estatal. E, no mérito, pugna: (i) pelo reconhecimento e aplicação do princípio da insignificância, nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal; (
ii
) aplicação da atenuante da senilidade, prevista no art. 65, I do Código Penal;
e
(
iii
) a substituição da pena privativa de liberdade por 1 (uma) restritiva de direitos.

O Ministério Público, nas contrarrazões que estão no ID
155247177
, requer o desprovimento deste recurso; linha intelectiva, essa, que foi seguida pela Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer constante no ID
160351650
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

P
REJUDICIAL DE MÉRITO

Extinção da punibilidade do apelante ante a prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal

O apelante

sustenta que houve a extinção da sua punibilidade em virtude do advento da prescrição da pretensão punitiva estatal, com fulcro nos
arts
. 107, IV, 109, V, 110, § 1o, 115 do Código Penal, uma vez que
contava
com

mais de 70 (setenta) anos de idade, na data da sentença
condenatória
.

Contudo, sem razão o apelante.

Como se sabe, a prescrição da pretensão punitiva nada mais é que a perda do direito de punir do Estado em decorrência da sua inércia durante um determinado lapso temporal, não persistindo, pois, o seu interesse na repressão do crime. Ademais disso, a teor do art. 61 do Código de Processo Penal, por ser matéria de ordem pública, a prescrição pode ser reconhecida até mesmo de ofício, a qualquer tempo, e em qualquer grau de jurisdição.

Aliás, s
egundo Rogério Sanches Cunha, existem duas modalidades de prescrição, a da pretensão punitiva e a da pretensão executória:

[...]
Existem duas principais espécies de prescrição:

A) da pretensão punitiva, que ocorre antes do trânsito em julgado da sentença, extinguindo o direito de punir do Estado, quer impedindo-o de acionar o Poder Judiciário na busca da aplicação da lei penal ao fato cometido pelo agente, ou, caso exercido o direito de ação, é impedido de ver julgado, definitivamente, o processo em curso;

B) da pretensão executória (art. 110, caput, do CP), esta posterior ao trânsito em julgado, impedindo o Estado de executar a punição (pena ou medida de segurança) imposta na sentença definitiva, subsistindo, porém, os efeitos secundários da condenação.

A prescrição da pretensão punitiva, por sua vez, apresenta quatro formas:

1) propriamente dita (em abstrato), tratada no art. 109 do CP;

2) superveniente, disposta no art. 110, §1o;

3) retroativa, prevista no art. 110, §1o;

4) e virtual ou antecipada (criada pela jurisprudência).

(
CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal – Parte Geral (
arts
. 1o ao 120), volume único, 2a ed. rev.
ampl
. e atual., Editora
JusPodivm
, 2014).

Além disso,
há
duas formas de se computar a prescrição da pretensão punitiva
: a
primeira pela pena em abstrato, quando se utiliza a
pena
máxima prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora; e a segunda, pela pena concretamente aplicada ao réu, que ocorre quando já houve o trânsito em julgado da sentença condenatória, ao menos para a acusação, tornando-se concreta a
pena
porque não se pode, em recurso exclusivo da defesa, aumentar-se a quantidade da punição, que passa a servir de base de cálculo do prazo prescricional.

Na hipótese
,

o
apelante foi condenado à pena privativa de liberdade a 3 (três) anos de reclusão.
Sendo a
ssim, considerando que Ministério Público foi cientificado da sentença condenatória
no dia
10 de agosto de 2022 (ID
155247161
), e não tendo interposto recurso até o presente momento, a condenação do apelante transitou em julgado para a acusação.

E, de acordo com a regra do art. 110, §1o c/c o art. 109, IV, do Código Penal, o prazo prescricional aplicável à espécie é o de 8 (oito) anos. Contudo, aplica-se no caso concreto, o art. 115 do Código Penal, uma vez que o
apelante contava

mais de
70 (setenta) anos,
na data da sentença
condenatória
, reduzindo o prazo prescricional pela metade, ou seja, 4 (quatro) anos.

Todavia, no caso
d
estes autos,
em que pese
não haja qualquer causa interruptiva ou suspensiva no andamento processual, vê-se que denúncia foi recebida em 22 de novembro de 2018 (ID
155246682
,
p. 101
), tendo a sentença condenatória sido publicada no dia 5 de julho de 2022, data na qual ocorreu o primeiro ato de ciência do
decisum,
de modo que não transcorreram 4 (quatro) anos entre os fatos interruptivos da prescrição, não se podendo, pois,
se
falar em
extinção da punibilidade do apelante porque o crime pelo qual ele foi condenado, como se viu, ainda não prescreveu.

Diante do exposto,
a prejudicial de mérito deve ser

rejeitada
.

MÉRITO

A denúncia, encartada no ID
155246682
,
p. 6
-
7
, narra dos fatos da seguinte forma:

“[...] Consta do incluso Inquérito Policial que no dia 18 de outubro de 2016, por volta das 06h, na residência localizada na Avenida Cristal, S/N, Bairro Centro, na cidade de Itanhangá/MT, termo judiciário desta Comarca de
Tapurah
/MT, o indiciado João Antônio Vieira possuiu 1 (uma) arma de fogo tipo revólver, marcas Taurus, de calibre .38 SPL (trinta e oito centésimos de
polega

Special
), com sinal identificador (número de série) raspado; e 30 (trinta) cartuchos de munição (cinco da marca CBC, um da marca MFS e vinte e quatro da marca FEDERAL), calibre .38 SPL (trinta e oito centésimos de
polega

Special
); todos eficientes a provocar disparos (conforme laudo de fls. 44/50), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Apurou-se que, nas circunstâncias de tempo e lugar delineadas, uma equipe da Polícia Federal dirigiu-se à residência do denunciado João com o fito de dar cumprimento ao Mandado de Busca e Apreensão decorrente do processo n. 0046920-08.2016.4.01.0000/DF, em tramite no Tribunal Regional Federal da
1o Região
.

Relatou-se que, ao chegarem no local, localizaram no interior da residência a arma de fogo com sinal identificador raspado e os cartuchos de munição supra descritos (auto de apreensão de fl. 11), estando eficientes a provocar disparos (conforme laudos de fls. 44/50), que o denunciado possuía sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar [...]”.

A
materialidade do delito
narrado na peça
acusatória
está
comprovada pelos seguintes documentos: auto de apreensão (ID
155246682
,
p. 17
) e laudo pericial de exame e eficiência de
balística
(ID
155246682
,
p. 63
-
69
)
.

A autoria delitiva, por sua vez, está evidenciada pela confissão
do apelante
e pelas provas orais produzidas durante a instrução processual.

No tocante à alegação de
atipicidade da conduta pela aplicação do princípio da insignificância
, é cediço que se trata de um parâmetro utilizado para interpretação da norma penal incriminadora, buscando evitar que o instrumento repressivo estatal persiga condutas que gerem lesões inexpressivas ao bem jurídico tutelado ou, ainda, sequer lhe causem ameaça.

Embora o Supremo Tribunal Federal, tenha entendido pela possibilidade de aplicação do princípio da insignificância aos crimes previstos no Estatuto do Desarmamento quanto ao porte ou posse de pequena quantidade de munição desacompanhada de arma de calibre compatível, essa compreensão é inaplicável na espécie eis que foram apreendidos em poder do apelante “
1 (uma) arma de fogo tipo revólver, marcas Taurus, de calibre .38 SPL, com sinal identificador (número de série) raspado; e 30 (trinta) cartuchos de munição (cinco da marca CBC, um da marca MFS e vinte e quatro da marca FEDERAL), calibre .38 SPL (trinta e oito centésimos de
polega

Special
)”,
conforme se infere do termo de apreensão
entranhado nestes autos
, de modo que não se trata de flagrante desproporcionalidade da resposta penal, até porque os artefatos bélicos apreendidos são capazes de lesionar ou mesmo ameaçar o bem jurídico tutelado.

Não é demais registrar, nesse particular, que o bem jurídico tutelado é a incolumidade pública, representada pela paz social e a segurança da coletividade, bem esse que é violado diante do porte de arma de fogo e munição, em desacordo com determinação legal e regulamentar, pois impede o Estado de controlar a circulação de armas pelo território nacional.

Destarte, não se cogita, na hipótese, de atipicidade da conduta por ausência de lesividade ao bem jurídico protegido, uma vez que os delitos de posse ou porte ilegal de arma e munição, como já mencionado alhures, são crimes de
mera conduta,
não
exigindo resultado naturalístico para sua configuração; bem como de perigo abstrato, cuja lesividade é presumida pelo tipo penal, bastando a mera realização das condutas previstas no tipo para a sua consumação.

Por tais motivos, o não reconhecimento da atipicidade material da conduta, em aplicação ao princípio da insignificância, é a medida que se impõe.

Por outro lado
, no caso destes autos, ficou comprovado que o apelante era maior de 70 (setenta) anos na data da sentença [
data de
nascimento: 24
de junho de
1947 e data da sentença
condenatória
: 05
de julho de
2022]
.
Contudo, apesar de se reconhecer a aplicação da atenuante prevista no art. 65, I do Código Penal, não se pode proceder a redução correlata, porque não obstante a matéria pareça controvertida diante da redação do
caput
do art. 65 do Código Penal, que usou a expressão sempre atenuam a pena, é certo que a aplicação do dispositivo aqui citado foi resolvida pela edição da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, cujo texto preconiza de forma clara e insofismável que a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal, não se podendo, destarte, flexibilizar a disposição contida no referido verbete sumular.

Como é cediço
,
ao fixar a pena, em regra, o juiz deve levar em conta os limites mínimo e máximo estabelecidos no tipo penal. Nesse objetivo, na primeira fase, obrigatoriamente, não pode ultrapassar esses lindes, por força do inciso II do art. 59, do Código Penal; na segunda fase, é sua obrigação considerar as atenuantes e agravantes, nos termos do art. 68, do referido
Codex
desde que, por força da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, isso não conduza a redução aquém do mínimo legal; impondo-se asseverar, por último, que na terceira etapa, não há limites para fixação.

A propósito, e
m relação à temática, esta Corte de Justiça, em sintonia com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, teve a oportunidade de assentar:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E POSSE DE ARMA DE FOGO – CONDENAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPROCEDÊNCIA – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ROBUSTO – MATERIALIDADE E AUTORIA DAS INFRAÇÕES PENAIS COMPROVADAS – DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – FINALIDADE MERCANTIL ATESTADA – [...] – REDUÇÃO DAS REPRIMENDAS PARA QUANTUM ABAIXO DOS MÍNIMOS LEGAIS EM RAZÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES – DELITOS PREVISTOS NA LEI DE DROGAS – TESE PREJUDICADA – POSSE DE ARMA DE FOGO – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 231 STJ – RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO E APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDA – PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO – PENAS DEFINITIVAS INALTERADAS. [...] A incidência das circunstâncias atenuantes se sujeita aos limites de pena estabelecidos no tipo penal, não permitindo a redução abaixo do mínimo legal, conforme orientação sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça.
”

(TJMT, N.U 0004137-57.2019.8.11.0008, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal,
j
ulgado em 17
.
02
.
2021
e

p
ublicado no DJE
de
20
.
02
.
2021).

Des
s
a forma,
deve ser reconhecida a
incidência da atenuante da senilidade, prevista no art. 65, I, do Código Penal
em favor do
apelante
, porém, deix
o
de aplicá-la em respeito à Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, assim redigida:
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

No que diz respeito ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade 1 (uma) restritiva de direito, é
cediço
que a disposição contida no art. 44, §2o, do Código Penal, não autoriza a substituição por apenas uma pena restritiva de direitos, se a pena for superior a um ano.

Aliás, veja-se a redação do aludido dispositivo legal:

“
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

[...]

§ 2
o
Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos
.
”

Destacamos

Logo
, no caso em espécie, como não foi altera
da
a pena fixada pelo juízo de primeiro grau
(
3 (três) anos de reclusão
, no mínimo legal
)
,
não é possível a
sua
substituição
para
1 (uma) restritiva de direito
s
, em razão da quantidade
da
pena
que foi
aplicada
ao apelante
.

Posto isso, em sintonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
nego provimento
ao recurso de
João Antônio Vieira
, mantendo
inalterada
a sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/07/2023