Tribunal: TJMT
Processo: 0003082-47.2016.8.11.0050
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-03-21
Data de publicação: 2023-03-24

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTE – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1) PRELIMINAR DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA – AUSÊNCIA DE LAUDO DEFINITIVO – IMPROCEDÊNCIA – LAUDO DE CONSTATAÇÃO PRELIMINAR ASSINADO POR PERITO OFICIAL – SUFICIÊNCIA – PRECEDENTES DO STJ (ERESP N. 1.544.57/RJ) – 2) ILEGALIDADE DE PROVAS ANTE A DEVASSA DE APARELHO CELULAR, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – PRESCINDIBILIDADE – ACESSO NO LOCAL DO CRIME – MERA ANÁLISE DE DADOS – INFORMAÇÕES JÁ ARMAZENADAS NO APARELHO – PRECEDENTES STF (ARE 1.042.075) – 3) REQUESTADA DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL – INVIABILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – FINALIDADE MERCANTIL EVIDENCIADA – PALAVRA DOS POLICIAIS FIRMES E COERENTES – CONDENAÇÃO MANTIDA – 4) APLICAÇÃO DO REDUTOR MÁXIMO PREVISTO NO §4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS – RECURSO DEFENSIVO – MANUTENÇÃO DO PATAMAR FIXADO – PRELIMINARES REJEITADAS E, NO MÉRITO, RECURSO DESPROVIDO.
1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgado do ERESP n. 1.544.057/RJ, pacificou o entendimento de que o laudo toxicológico definitivo, de regra, é imprescindível, podendo ser admitido, em situações excepcionais, que a materialidade do crime atestada por laudo de constatação provisório, desde que ele permita grau de certeza idêntico ao laudo definitivo e tenha sido elaborado por perito oficial.
2. “É lícita a prova obtida pela autoridade policial, sem autorização judicial, mediante acesso a registro telefônico ou a agenda de contatos de celular apreendido ato contínuo no local do crime atribuído ao acusado, não configurando esse acesso ofensa ao sigilo das comunicações à intimidade ou a privacidade do indivíduo (CF, art. 5o, incisos X e XII).” (STF, Plenário, ARE 1.042.075, Repercussão Geral)
3. Não há que se falar em desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei 11.343/06, ante a comprovação inequívoca de que o apelante possuía e guardava, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, substância entorpecente, tipo maconha, para o comércio ilícito.
4. Impossível a aplicação do redutor máximo do tráfico privilegiado, se verificado que, in casu, sequer caberia a aplicação da benesse, em razão da evidente dedicação a atividades criminosas. Porém, em se tratando de recurso exclusivo da defesa, a manutenção da fração mínima se mostra mais adequado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003082-47.2016.8.11.0050
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), WELLINTON DA CRUZ PEREIRA (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTE – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1)
PRELIMINAR DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA – AUSÊNCIA DE LAUDO DEFINITIVO – IMPROCEDÊNCIA – LAUDO DE CONSTATAÇÃO PRELIMINAR ASSINADO POR PERITO OFICIAL – SUFICIÊNCIA – PRECEDENTES DO STJ (ERESP N. 1.544.57/RJ) –
2)
ILEGALIDADE DE PROVAS ANTE A DEVASSA DE APARELHO CELULAR, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – PRESCINDIBILIDADE – ACESSO NO LOCAL DO CRIME – MERA ANÁLISE DE DADOS – INFORMAÇÕES JÁ ARMAZENADAS NO APARELHO – PRECEDENTES STF (ARE 1.042.075) –
3)
REQUESTADA DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL – INVIABILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
–
FINALIDADE MERCANTIL EVIDENCIADA – PALAVRA DOS POLICIAIS FIRMES E COERENTES – CONDENAÇÃO MANTIDA –
4)
APLICAÇÃO DO REDUTOR MÁXIMO PREVISTO NO §4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS – RECURSO DEFENSIVO – MANUTENÇÃO DO PATAMAR FIXADO –
PRELIMINARES REJEITADAS E, NO MÉRITO, RECURSO DESPROVIDO
.

1.

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgado do
ERESP n. 1.544.057/RJ
, pacificou o entendimento de que o laudo toxicológico definitivo, de regra, é imprescindível, podendo ser admitido, em situações excepcionais, que a materialidade do crime atestada por laudo de constatação provisório, desde que ele permita grau de certeza idêntico ao laudo definitivo e tenha sido elaborado por perito oficial.

2.

“É lícita a prova obtida pela autoridade policial, sem autorização judicial, mediante acesso a registro telefônico ou a agenda de contatos de celular apreendido ato contínuo no local do crime atribuído ao acusado, não configurando esse acesso ofensa ao sigilo das comunicações à intimidade ou a privacidade do indivíduo (CF, art. 5o, incisos X e XII).”

(STF, Plenário, ARE 1.042.075, Repercussão Geral)

3.

Não há que se falar em desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei 11.343/06, ante a comprovação inequívoca de que o apelante possuía e guardava, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, substância entorpecente, tipo maconha, para o comércio ilícito.

4.

Impossível a aplicação do redutor máximo do tráfico privilegiado, se verificado que,
in casu
, sequer caberia a aplicação da benesse, em razão da evidente dedicação a atividades criminosas. Porém, em se tratando de recurso exclusivo da defesa, a manutenção da fração mínima se mostra mais adequado.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto

por
Wellinton da Cruz Pereira
, contra sentença proferida pelo MM. Juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Campo Novo do Parecis/MT, nos autos da ação penal n.o 0003082-47.2016.8.11.0050, em que condenado como autor do crime previsto no art. 33, caput, da lei n. 11.343/2006, à pena total de
4 anos e 2 meses de reclusão
, no regime inicial
aberto
, e ao pagamento de
500
dias-multa
. (Id. 132633159)

Em suas razões, preliminarmente, arguiu a nulidade da sentença por ausência de materialidade, vez que não foi juntado o laudo toxicológico definitivo; arguiu ainda a ilegalidade da prova extraída do aparelho celular apreendido em poder do apelante, pois retirados sem a devida autorização judicial.

No mérito, busca a reforma do
decisum
para desclassificar a conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei no 11.343/06.
Subsidiariamente,
pugna pela aplicação da fração máxima da causa especial de diminuição de pena previsto no §4o, do art. 33, da Lei Antidrogas. (ID. 132633194)

Em contrarrazões, o
parquet
manifesta-se pelo desprovimento do recurso, mantendo-se incólume a r. sentença penal condenatória vergastada. (Id.
132633196
)

Em sequência, a Procuradoria Geral de Justiça, no parecer subscrito pelo i. Procurador de Justiça Dr. José Norberto de Medeiros Júnior, manifestou-se pelo desprovimento do recurso de apelação, assim sintetizando (Id. 134607756):

Sumário:
Apelação Criminal – Tráfico de drogas – Condenação – Irresignação defensiva:
Preliminares:
Pretensão de absolvição por ausência de configuração da materialidade – Alegação de ausência de juntada do laudo definitivo – Rejeição – Situação que não acarreta na não configuração da materialidade, eis que o laudo preliminar é suficiente para comprovar o tráfico de drogas – Mitigação da regra – Nulidade em razão da ilicitude da prova – Devassa de dados de celular sem autorização judicial – Desacolhimento – Constitui dever da autoridade policial apreender objetos e colher provas para o esclarecimento dos fatos e suas circunstâncias – Exegese do artigo 6o, II e III, do CPP – Hipótese que não se confunde com autorização para quebra do sigilo telefônico – Eiva inexistente – Precedentes.
Mérito
: Pretendida a desclassificação do delito de tráfico de drogas, para a figura típica prevista no artigo 28, da Lei Antidrogas, ante a insuficiência de provas a indicar a traficância pelo réu – Inviabilidade – Prova inequívoca quanto à autoria e materialidade delitivas – Palavra dos policiais que participaram das diligências, aliadas as demais provas produzidas nos autos – Entendimento pacificado no sentido de que a condição de usuário do agente, por si só, não exclui a traficância – Pretendida incidência da fração máxima de 2/3 por conta da aplicação da benesse prevista no § 4o do art. 33, da Lei Antitóxicos – Improcedência – Causa especial de diminuição de pena que sequer poderia ter sido aplicada no caso concreto, em razão da comprovada dedicação do acusado a atividades criminosas – Contudo, tratando-se de recurso exclusivo da Defesa, vedada a reformatio in pejus – Fração de 1/6 que deve ser mantida –
Pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conheço o presente recurso, por preencher os requisitos de admissibilidade.

Conforme relatado, trata-se recurso de apelação interposto pelo

Wellinton da Cruz Pereira
, contra sentença proferida pelo MM. Juízo da Comarca de Campo Novo dos Parecis/MT, nos autos da ação penal n.o 00003082-47.2016.8.11.0050.

Consta na denúncia,
in verbis
:

“[...] No dia 25 de agosto de 2016, por volta das 16h00min, na residência situada na rua projetada II, Bairro Jardim das Palmeiras, nesta cidade de Campo Novo dos Parecis/MT, o denunciado Welliton da Cruz Pereira, vulgo “Didi”, guardava e tinha em depósito drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, no importe de 01 (uma) porção de sustância análoga a “maconha”, pesando aproximadamente 32,5g (trinta e dois vírgulas cinco gramas), 01 (um) cigarro de substância análoga a “maconha”, pesando aproximadamente 1,0g (um vírgula zero gramas) e 02 (duas) porções de substância análoga a “ácido bórico”, pesando aproximadamente 87,0g (oitenta e sete vírgula zero gramas), conforme se extrai do boletim de ocorrência, auto de apreensão, autos de constatação de preliminar de substância entorpecentes, laudo de constatação, relatório policial e demais documentos constantes nos autos.

Infere-se do inquérito policial adjunto que no dia e hora consumativos dos fatos, a polícia civil procedia o cumprimento de mandado de busca e apreensão na residência do acusado Wellinton da Cruz Pereira situada na rua projetada II, bairro Jardim das Palmeiras, nesta uber.

Durante as buscas os policiais lograram êxito em encontra no sofá da sala, uma grande porção de substância análoga a “maconha” (32,5 g), bem como a quantia de R$390,00 (trezentos e noventa reais) em moeda corrente, oriunda da mercância de entorpecentes.

Em seguida, a polícia apreendeu, em cima do telhado, um cigarro grande de substância análoga a “maconha” (1,0 g).

Além da droga apreendida, os policiais ainda encontraram em uma horta de tomate, no quintal da residência, duas porções de substância análoga a “ácido bórico” (87,0 g), material utilizado para produção e refino de cocaína.

Incontinente, os policiais deram voz de prisão ao denunciado Wellinton e o encaminharam à delegacia de Polícia.

Destaca-se, ainda, que os policiais apreenderam um aparelho celular marca Samsung, cor branca, de propriedade do acusado, sendo constatado, mediante relatório policial, que Welliton da Cruz Pereira utilizava-se do bem apreendido para negociar drogas e outros objetos de origem criminosa nesta cidade. [...]” (Id. 132633159)

Na mesma oportunidade, transcrevo a sentença combatida,
in verbis
:

“[...] Vistos.

FUNDAMENTO E DECIDO.DA AUSÊNCIA DE LAUDO DEFINITIVO:
A

Defesa do acusado arguiu preliminar de nulidade processual ante a ausência de materialidade delitiva por falta do laudo definitivo da droga apreendida nos autos.

Sustenta, em síntese, que o laudo de constatação aportado nos autos “não possui grau de certeza idêntico ao proporcionado pelo laudo definitivo” para levar a efeito a condenação do acusado, em decorrência da ausência de comprovação da materialidade delitiva.

A despeito das argumentações expendidas pela diligente Defesa, verifica-se que as razões de sua irresignação, no ponto, não merecem prosperar. Justifico.

É que a pacífica jurisprudência do C. STJ permite uma excepcionalidade à ausência do laudo toxicológico definitivo, qual seja: a existência de laudo de constatação que permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, desde que elaborado por perito oficial, em procedimento e conclusões equivalentes.

Com efeito, é exatamente esse o caso dos autos. O laudo de constatação aportado às f. 32-35, além de realizado por perito oficial da Perícia Oficial e Identificação Técnica deste Estado (POLITEC), também observou os mesmos procedimentos de examinação e conclusão adotados por ocasião da confecção de laudo pericial definitivo, do que se permite concluir o mesmo grau de certeza deste.

Ante o exposto, rechaço a tese defensiva vindicada no item “II.A” dos pleitos apresentados nos memoriais finais (f. 168v).

DA PROVA ILÍCITA:

Ainda, sustenta a defesa do denunciado a nulidade das provas obtidas por meio de dados armazenados no telefone celular apreendido e de propriedade do acusado, por entender se tratar de prova ilícita, já que não autorizada por autoridade judiciária.

No entanto, não assiste razão a defesa. Explico.

É certo que a Constituição Federal, em seu art. 5o, veda expressamente o uso da prova obtida ilicitamente nos processos judiciais, sendo que as regras que regulam e limitam a obtenção, a produção e a valoração das provas são direcionadas ao Estado, visando resguardar os direitos fundamentais do indivíduo atingido pela persecução penal.

Por sua vez, o inciso XII do mencionado artigo dispõe que “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.

Todavia, em que pese a defesa arguir a impossibilidade de análise do conteúdo de conversas telefônicas, friso que esta não é absoluta.

Ora, embora a Constituição Federal tenha consagrada a inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas, salvo por ordem judicial, a Lei no 9.296 de 1996, regulamentou o feito em relação a quebra de sigilo das comunicações telefônicas e do fluxo de comunicações em sistema de informática e telemática.

A proteção nesse caso é relacionada ao tráfego dessas informações e não ao que se encontra registrado no aparelho telefônico. O dado armazenado não está mais exposto à vulnerabilidade de transmissão. Nesse sentido já se manifestou o Min. Gilmar Mendes: Não se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. Não se pode interpretar a cláusula do art. 5o, XII, da CF, de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral.

A proteção constitucional é da comunicação de dados e não dos dados. Ao proceder à pesquisa na agenda eletrônica dos aparelhos devidamente apreendidos, meio material indireto de prova, a autoridade policial, cumprindo o seu mister, buscou, unicamente, colher elementos de informação hábeis a esclarecer à autoria e a materialidade do delito (dessa análise logrou encontrar ligações entre o executor do homicídio e o ora paciente). Verificação que permitiu a orientação inicial da linha investigatória a ser adotada, bem como possibilitou concluir que os aparelhos seriam relevantes para a investigação.

À luz disso, não há o que se falar em ilicitude das provas obtidas a partir da análise das conversas contidas no celular do denunciado, face a possibilidade de colheita de provas na fase inquisitorial para obtenção de informações quanto à autoria e à materialidade do delito, pois os policiais procederam de forma correta ao apreender os bens necessários quando da prisão do réu para analisar o crime em que este, em tese, cometeu e que tramita em autos próprios (oriundo a este feito).[...]

3"Como é cediço, a verificação de dados constantes em celular apreendido (chamadas, sms, whatsapp) não configura violação ao sigilo telefônico, pois, conforme o art. 6o, II e III, do CPP, incube à autoridade policial colher todas as provas necessárias para elucidar a prática delituosa" [...]i

De fato, foram acostadas aos autos algumas mensagens de diálogos extraídos do telefone móvel do acusado, conforme se vê às f. 37, no entanto, não há que se falar em ilicitude da referida prova, haja vista não terem sido utilizadas para a fundamentação na oportunidade da condenação.

Outrossim, os depoimentos judiciais dos policiais civis envolvidos na apuração dos fatos, afirmaram que realizaram o cumprimento da busca e apreensão na residência do réu, ocasião que efetivaram a apreensão dos bens necessários que demonstrassem a comercialização de entorpecentes.

Ademais, para a configuração do tráfico ilícito de entorpecentes não se exige prova flagrancial do comércio, propriamente dito, bastando que o acusado seja surpreendido guardando ou tendo consigo a substância e os elementos indiciários e as circunstâncias da apreensão evidenciem a atividade ilícita, afinal, o tráfico de drogas é crime permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, desde que lícita a ação policial, como é o caso dos autos (art. 5o, IX, da CF).

A prova da mercancia no presente feito, não se fez apenas de maneira direta, mas também pelos indícios e presunções que foram devidamente analisados sem nenhum preconceito, como todo e qualquer elemento de convicção.

Diante disso, rejeito a preliminar de nulidade dos atos praticados a partir das provas colhidas no celular do acusado.

DO MÉRITO

O réu Wellinton da Cruz Pereira foi denunciado pela suposta prática da conduta descrita no art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006.Ao exame dos autos e considerando a inexistência de questões preliminares que já foram enfrentadas durante a instrução processual, verifico que estão presentes os pressupostos de existência e validade da relação processual, bem como as condições da ação penal. Passo, pois, ao exame das condutas delitivas.

Trata-se de ação penal pública incondicionada, de rito especial, deflagrada pela prática do crime de tráfico de drogas (Lei n° 11.343/2006 do artigo 33), cujo tipo penal assim descreve:“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.”A materialidade do crime emerge comprovada nos autos por meio do auto de prisão em flagrante (f. 09), boletim de ocorrência (f. 20), termo de apreensão (f. 25), auto de constatação preliminar (f. 28-30) e laudo preliminar (f. 32-35).A autoria, apesar da negativa do acusado, é igualmente certa, não só pelas situações em que se deram a apreensão da droga, mas também relato das testemunhas que foram inquiridas em Juízo.

A testemunha Odilson Pereira Leite, investigador da polícia civil, asseverou que participou da busca e apreensão na residência do réu, bem como da prisão deste. Contou que já havia investigação em andamento contra o acusado pelo suposto cometimento de crime de tráfico de drogas e armamento. Aduziu que no momento do cumprimento da busca e apreensão, o réu se encontrava na residência, local onde a droga, o acido bórico, o dinheiro e o celular foram apreendidos.

De igual forma, o investigador da polícia Raulin Silva Leal relatou que participou da diligência que consumou a prisão do réu, afirmando que realizou a localização do ácido bórico na horta da residência, bem como confirmou que foi apreendido entorpecente no interior da casa do réu.

Já a informante Cleide Campos da Cruz Pereira, mãe do acusado, se limitou em dizer que o acusado é usuário de drogas e que o dinheiro apreendido era oriundo da pensão que o réu recebe. Por sua vez, quando interrogado, o acusado Wellinton da Cruz Pereira negou a pratica do crime se limitando em dizer ser usuário de drogas e que os entorpecentes encontrados na residência eram para consumo próprio e que o dinheiro apreendido era proveniente de serviços que realizou. De outro turno, aduziu que seu tio teria trazido o ácido bórico da fazenda.

Com efeito, a versão apresentada pelo réu em juízo não encontra respaldo nas demais provas colhidas durante a instrução processual, aparentando uma total discrepância com a realidade, razão pela qual não merece ser acolhida.

Inobstante a negativa de autoria delitiva, os policiais civis aduziram que encontraram entorpecentes e dinheiro no interior da residência do acusado, bem como ácido bórico no quintal da casa.Ocorre que o depoimento dos policiais carreado serve de referência na verificação da autoria delitiva, e funciona como meio probatório válido para, uma vez que houve a observância do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de prova.

Desse modo, deve ser dado crédito especial aos depoimentos dos policiais, conforme entendimento patenteado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso: Enunciado Orientativo n. 08: Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal. Por outro lado, mister registrar a quantidade de droga apreendida, uma porção de 31,70g que apresentou resultado positivo para a presença de maconha (laudo pericial de f. 32-35); um cigarro de maconha pesando 1,0g (f. 29), bem como o contexto do caderno processual é cristalino quanto à destinação da substância para o comércio, a propósito, foi encontrado ainda, o valor de R$ 390,00, ratificando o entendimento da intenção de comercialização [...]

A forma como encontrada, devidamente acondicionada a droga, são elementos suficientes para demonstrar que eram destinadas ao tráfico. Inobstante o laudo preliminar (f. 32-35) ter apresentado negativo para presença de cocaína no ácido bórico apreendido, a outra substância apresentou resultado positivo indicativo da presença de maconha. Oportuno se faz mencionar que para configurar tal crime não basta somente a quantidade da droga encontrada, mas também as circunstâncias envolvidas no ato ilícito.

Para a configuração do tráfico ilícito de entorpecentes não se exige prova flagrancial do comércio, propriamente dito, bastando que o acusado seja surpreendido guardando ou tendo consigo a substância e os elementos indiciários e as circunstâncias da apreensão evidenciem a atividade ilícita.

A prova da mercancia no presente feito, não se faz apenas de maneira direta, mas também pelos indícios e presunções que foram devidamente analisados sem nenhum preconceito, como todo e qualquer elemento de convicção. Assim, resta claramente demonstrada a prática do crime de tráfico de drogas, pelo acusado. [...]

Assim, não há que se falar em absolvição do delito em comento, haja vista o conjunto probatório coligido certificar, a todas as luzes, a materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas. De igual forma, a defesa não logrou êxito em ilidir os fatos narrados na denuncia, de modo que não há que se falar em desclassificação do delito de tráfico de drogas para o de uso. Desse modo, o conjunto da prova reunida, sob o crivo do contraditório, no curso da instrução, permite a este juízo concluir que o acusado Wellinton da Cruz Pereira praticou a conduta descrita na denúncia, subsumida no do art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006.

Destarte, ausente qualquer causa excludente de ilicitude ou de culpabilidade, a condenação é medida que se impõe. Da aplicabilidade do art. 33, §4o, da Lei de Drogas Ressalto que após detida análise dos autos, entendo que o acusado faz jus à aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas. Explico.

Para a configuração desse benefício é preciso proceder à análise do preenchimento de todos os requisitos por parte do pretenso beneficiário, que são de natureza cumulativa, constante na Lei no 11.343/06. Vejamos a redação do dispositivo legal:“§4o. Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, (...), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.” Logo, a causa de diminuição prevista no referido dispositivo tem por objetivo abrandar a sanção penal do traficante ocasional e não daquele que faz do tráfico seu meio de vida, dedicando-se a atividades delituosas. No presente caso, o réu é primário, haja vista não ter sido condenado por fato anterior aos dos autos, embora possua diversos processos criminais em andamento, todos são posteriores ao presente fato, de forma que não há óbice a aplicação do benefício em análise. Assim, imperiosa a diminuição da pena em um sexto.

DISPOSITIVO

Diante do exposto, e tudo o mais que dos autos consta,
JULGO PROCEDENTE
o pedido contido na denúncia para
CONDENAR o réu WELLINTON DA CRUZ PEREIRA
como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06.

Passo à dosimetria da pena, em observância ao princípio constitucional da individualização da pena, artigo 5o, XLVI, da CR/88, nos termos dos artigos 59 e 68, ambos do CP e artigos 42 e 43, da Lei n° 11.343/2006. A pena prevista para crime de tráfico de drogas é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

1a Fase – Pena Base: Impõe-se a análise das circunstâncias contidas no artigo 59 do Código Penal, assim dispostas: a) Culpabilidade – transparece ser a normal à espécie delituosa, motivo pelo qual não deve interferir na fixação da pena; b) Antecedentes – não há registro nos autos de qualquer mácula nos antecedentes do réu, conforme se verifica da certidão de antecedentes criminais que ora se faz juntar; c) Conduta social e personalidade do agente – não há nos autos elementos concretos para se aferir a conduta social e a personalidade do acusado, razão pela qual referidas circunstâncias judiciais não deverão influir na fixação da pena; d) Motivos do crime – são os normais à espécie. e) Circunstâncias do crime – nada existe a ser considerado que já não integre o tipo penal do delito em tela; f) consequências do crime – são as normais do tipo; g) Comportamento da vítima - resta prejudicado, por ser a sociedade.

Ademais, insta salientar que para o delito de tráfico de drogas é preciso, para fixação da pena base, considerar o disposto no art. 42 da Lei n° 11.343/06 que assim dispõe: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.

Desta feita, fixo a pena base correspondente ao delito previsto no art. 33 caput da Lei no 11.343/2006 em cinco (05) anos de reclusão, por entender ser este quantum o suficiente para que a pena atinja sua dupla finalidade.

2a Fase – Atenuantes e Agravantes:Dos autos, observa-se a atenuante genérica inserta artigo 65, inciso I, do Código Penal, tendo em vista que o acusado era menor de 21 (vinte e um) anos na data do fato. Vale dizer, por ter nascido em 16/01/1998, em 25/08/2016 possuía 18 anos de idade.

No entanto, é de todo sabido que na presente fase da dosimetria da pena, esta não pode ir aquém do mínimo cominado abstratamente para o delito, motivo pelo qual deixo de operar a diminuição a que o acusado faria jus.

A pena permanece no mínimo legal, qual seja: cinco (05) anos de reclusão.

Inexistindo outras circunstâncias atenuantes e agravantes a serem consideradas, passo a 3a fase da aplicação da pena.

3a Fase – Causas de Aumento e Diminuição: Presente a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas, diminuo a pena em 1/6. Assim, fixo a pena definitiva em quatro (04) anos e dois (02) meses de reclusão. DA PENA DE MULTA Quanto à pena cumulativa de multa, prevista no preceito secundário do art. 33, caput, da Lei de Drogas, considero que esta pena segue o critério de duas etapas. Com efeito, em virtude das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, já analisadas, fixo-a em 500 (quinhentos) dias-multa. Atendendo à situação econômica do acusado, de acordo com o que dispõe o art. 60 do Código Penal, estabeleço o valor do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, devendo a pena de multa ser paga ao fundo penitenciário, dentro de dez dias de transitada em julgado a sentença, tudo de conformidade com os arts. 49 e 50, ambos do Código Penal. Destarte, fixo a pena definitiva em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA

Fixo o regime aberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 3o, “b” do CP.

DA DETRAÇÃO

Verificando que o réu foi preso em flagrante na data de 25/08/2016, ficando segregado até 04/05/2017 (f. 111) quando houve o cumprimento do alvará de soltura revogando a prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 387 do CPP, determino a detração da pena em 08 (oito) meses e 08 (oito) dias, haja vista que já cumprido tal período.

Em virtude da detração acima, denoto que desde já deve ser o réu progredido ao REGIME ABERTO para o cumprimento da pena.

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA

Deixo de efetuar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por entender que o acusado não preenche os requisitos do artigo 44, do Código Penal.

DO NÃO CABIMENTO DO SURSIS

Quanto ao sursis (CP, art. 77), não vislumbro a possibilidade de aplicá-lo, tendo em vista a pena cominada, a qual não se enquadra ao preceito do art. 77, do CP, o qual prevê a suspensão da execução da pena privativa de liberdade quando a sanção aplicada não for superior a 02 (dois) anos. [...] (Id. 132633159 – p. 277/294)

PRELIMINAR

DA AUSÊNCIA DE LAUDO DEFINITIVO

Argumenta o Apelante, que não houve a juntada do laudo toxicológico definitivo, imprescindível para a comprovação de materialidade do crime sob investigação (tráfico de drogas).

Entendo que não merece acolhida a presente preliminar. Explico.

Cumpre ressaltar, que em determinados crimes dada a sua natureza, deixam vestígios materiais (facta permanentes), ao passo que outros, sem resultado naturalístico, não permitem que se constatem vestígios (facta transeuntes). Em relação aos primeiros, por força de expressa disposição do art. 158 do CPP, há necessidade da realização do exame de corpo de delito:

“Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado”.

No caso do crime de tráfico de drogas, os §§ 1o e 2o do art. 50 da Lei 11.343/06 dispõem:

“
[...]
§ 1o Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea. § 2o O perito que subscrever o laudo a que se refere o § 1.o deste artigo não ficará impedido de participar da elaboração do laudo definitivo”.

Como se extrai dos dispositivos acima transcritos, são dois os laudos que devem ser elaborados. O primeiro, chamado laudo de constatação, deve indicar se o material apreendido, efetivamente, é uma droga incluída em lista da Anvisa (Agência Nacional de Vigilância Sanitária, do Ministério da Saúde), apontando, ainda, sua quantidade. Trata-se, portanto, de um exame provisório, apto, ainda que sem maior aprofundamento, a comprovar a materialidade do delito e, como tal, autorizar a prisão do agente ou a instauração do respectivo inquérito policial, caso não verificado o estado de flagrância. É firmado por um perito oficial ou, em sua falta, por pessoa idônea.

Após, há o laudo definitivo, presumivelmente mais complexo, que, como o nome indica, traz a certeza quanto à materialidade do delito, definindo, de vez, se o material pesquisado efetivamente se cuida de uma droga. Esse laudo, a teor do art. 159 do Código de Processo Penal, deve ser elaborado por perito oficial ou, na sua falta, “por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame”, nos termos do § 1o, do mesmo dispositivo. Nada impede, outrossim, que o mesmo perito elabore o laudo de constatação e, mais adiante, o laudo definitivo. É isso, aliás, que ocorre na prática.

Aliás, a Lei n°. 11.343/06, em seu Artigo 50, § 2°, prevê que a regra é o laudo de constatação ser elaborado por perito oficial, trata-se de providência essencial tendo em vista que os crimes dos arts. 28 e 33, da referida lei deixam vestígios.

Desse modo, a materialidade do crime de tráfico pode ser comprovada mesmo sem laudo toxicológico quando houver laudo preliminar, assinado por perito criminal, corroborado com outras provas.

Ademais, importante ressaltar, que a
Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgado do ERESP n. 1.544.057/RJ,
pacificou o entendimento de que o laudo toxicológico definitivo, de regra, é imprescindível à comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecentes, podendo ser admitido,
em situações excepcionais
, que a materialidade do crime atestada por laudo de constatação provisório, desde que ele permita grau de certeza idêntico ao laudo definitivo e tenha sido elaborado por perito oficial.

À propósito:

“[...] 3. De todo modo, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça entende que, embora o laudo toxicológico definitivo, via de regra, seja imprescindível para provar a materialidade do delito de tráfico de drogas, a ausência da mencionada prova técnica não afasta a possibilidade de que, em casos excepcionais, essa comprovação se dê "[...] pelo próprio laudo de constatação provisório, quando ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, pois elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes", pois "a depender do grau de complexidade e de novidade da droga apreendida, sua identificação precisa como entorpecente pode exigir, ou não, a realização de exame mais complexo que somente é efetuado no laudo definitivo" (EREsp 1.544.057/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2016, DJe 09/11/2016). [...](AgRg no HC n. 669.046/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 3/3/2022.)”

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE DO DELITO. EXAME TOXICOLÓGICO JUNTADO APÓS A SENTENÇA.PRÁTICA DELITIVA COMPROVADA POR MEIO DE OUTRAS PROVAS CAPAZES DE AMPARAR A CONDENAÇÃO DO RÉU. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. "A Terceira Seção deste Tribunal uniformizou o posicionamento de que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade do delito de tráfico de entorpecentes, sob pena de acarretar a absolvição do acusado.
Ressalvou-se, porém, a possibilidade de se manter o édito condenatório quando a materialidade delitiva estiver amparada em laudo preliminar, dotado de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial, em procedimento equivalente (EREsp n. 1.544.057/RJ, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 3a S., DJe 9/11/2016).
2. No caso dos autos, além do laudo preliminar, havia ainda a prova testemunhal que corroborou as conclusões periciais (fl. 670). Além disso, conforme salientou o Tribunal de origem (fl. 671), "o laudo definitivo foi juntado aos autos às fls. 629/635, confirmando o que já fora dito no laudo preliminar de constatação de fl. 12 (crack - 152g - cento e cinquenta e dois gramas)" (fl. 671). Assim, verifica-se que há provas suficientes acerca da materialidade do delito de tráfico de drogas. 3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.015.742/AL, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 23/8/2022.)”

“[...] 3. Na espécie, não obstante o laudo definitivo não tenha sido acostado aos autos, a Corte de origem concluiu que a
materialidade do delito de tráfico de drogas ficou suficientemente comprovada pelo laudo preliminar de exame de entorpecentes, elaborado e assinado por perito oficial, que atesta que o material apreendido em poder do acusado se tratava
de maconha e crack (e-STJ fl. 92). 4. Nesse contexto, considerando que o laudo de constatação preliminar, elaborado por perito oficial, atesta a natureza das drogas apreendidas (maconha e crack), e foi corroborado pelas demais provas dos autos, inafastável a conclusão de o caso vertente se enquadra nas excepcionalidades mencionadas pelo ERESp n. 1544057/RJ, em que se admite a comprovação da materialidade delitiva com base no referido exame.[...] (AgRg no AgRg no AREsp n. 1.838.903/TO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/5/2021, DJe de 24/5/2021.)”

“[...] 1. O entendimento adotado pelo Tribunal a quo está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, segundo a qual, conquanto o laudo toxicológico definitivo, via de regra, seja imprescindível para provar a materialidade do delito de tráfico de drogas, a ausência da mencionada prova técnica não afasta a possibilidade de que, em casos excepcionais (tal como na hipótese dos autos), essa comprovação se dê "pelo próprio laudo de constatação provisório, quando ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, pois elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes", pois, "a depender do grau de complexidade e de novidade da droga apreendida, sua identificação precisa como entorpecente pode exigir, ou não, a realização de exame mais complexo que somente é efetuado no laudo definitivo" (EREsp 1.544.057/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2016, DJe 09/11/2016). 2. No caso, as instâncias ordinárias afirmaram que a materialidade do delito foi comprovada, dentre outros elementos, pelo Laudo de Constatação Prévia, assinado por duas peritas criminais. De fato, o exame preliminar acostado aos autos, assinado por duas peritas, confirma que o material analisado se tratava de maconha, sendo este exame apto a suprir a ausência do laudo toxicológico definitivo para a comprovação da materialidade e, em consequência, legitima a manutenção da prisão preventiva do Agravante.[...] (AgRg no HC n. 691.258/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 21/9/2021, DJe de 6/10/2021.)”

Pois bem.

Compulsando os autos, constata-se que foi confeccionado o laudo pericial de constatação no 600.2.04.2016.011234-01, juntado em ID. 132633159 – Pág. 61/67, o qual descreveu
31,470g (trinta e um gramas e quatrocentas e setenta miligramas) do material positivo para
Cannabis sativa l.
(maconha).

Portanto, embora preliminar, referido laudo foi assinado por Oficial Criminal da pericial técnica e identificação – POLITEC – (Railene Garcia Leal), pessoa qualificada para a realização de testes identificadores de narcóticos conhecidos e mais comercializados, sendo assim, o referido laudo, devidamente assinado pela perita oficial, atestou que a substância apreendida (Material B), trata-se de entorpecente (maconha), estando comprovada a materialidade do crime de tráfico de drogas.

Ademais, importante ressaltar, que a mera demora da juntada do laudo definitivo, não se mostra suficiente para invalidar o preliminar, eis que atesta perfeitamente os entorpecentes e, inclusive, elaborado por um perito oficial.

Assim, o laudo definitivo se mostra prescindível para a comprovação da materialidade do delito de tráfico de drogas, se existe nos autos o Laudo Preliminar, assinado por perito oficial, sendo descabida a presente preliminar.

DA ILICITUDE DE PROVAS OBTIDAS ATRAVÉS DE DEVASSA DE DADOS TELEFÔNICOS

Segundo a defesa, foi realizada verdadeira devassa de dados do aparelho telefônico do Apelante, sem a devida autorização judicial, pugnando pelo reconhecimento da ilicitude das provas obtidas a partir do aparelho celular, contudo,
sem razão.

Não configura
violação ao sigilo telefônico
ou à
privacidade do indivíduo
a verificação dos registros contidos na memória do aparelho celular apreendido no
local do crime.
Isto porque a averiguação objetivou, tão somente obter informações aptas a elucidar a autoria e materialidade delitiva.

Ou seja, a mera leitura e uso de mensagens de texto, agenda, extratos de ligações constantes no aparelho celular e etc., por policiais, prescinde de autorização judicial, pois tal ato faz parte da atuação investigativa do agente público, não configurando quebra de sigilo telefônico.

Vale trazer à guisa o Plenário do
Supremo Tribunal Federal
, julgou o
ARE 1.042.075
, em Repercussão Geral, no dia 30.10.2020, decidiu que:

É lícita a prova obtida pela autoridade policial, sem autorização judicial, mediante acesso a registro telefônico ou a agenda de contatos de celular apreendido ato contínuo no local do crime atribuído ao acusado, não configurando esse acesso ofensa ao sigilo das comunicações à intimidade ou a privacidade do indivíduo (CF, art. 5o, incisos X e XII).

Ainda nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça:

(...) 2. Não se divide a presença de nulidade, porquanto, para a jurisprudência desta Corte Superior, é lícita a prova obtida pela autoridade policial, sem autorização judicial, mediante acesso a registro telefônico ou a agenda de contatos de celular apreendido ato contínuo no local do crime atribuído ao acusado, não configurando esse acesso ofensa ao sigilo das comunicações à intimidade ou a privacidade do indivíduo ( CF, art. 5o, X e XII). (STF, Plenário, ARE 1.042.075, decisão de 30/10/2020 - Repercussão Geral). [...]. Fora dessa hipótese (celular apreendido ato contínuo no local do crime), a jurisprudência das Turmas que compõem a Terceira Seção firmou-se no sentido de considerar ilícita a devassa de dados e das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido sem prévia autorização judicial. Precedentes ( AgRg no HC n. 705.349/MG, Ministro Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF/1a Região), Sexta Turma, DJe 20/5/2022). 3. [...] o reconhecimento da ilicitude da visualização de conversas de WhatsApp, sem prévia autorização judicial, não impede a manutenção da condenação quando se verifica que as instâncias ordinárias encontraram outros elementos que comprovam a materialidade e autoria do crime, sem qualquer indicação de terem as autoridades chegado a eles como decorrência da prova reconhecida como ilícita ( AgRg no HC n. 694.410/RS, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 10/5/2022). No caso concreto, independentemente das provas colhidas nos aparelhos celulares, a droga apreendida no interior do carro (49,850 kg de maconha ? fl. 209) é suficiente a justificar o édito condenatório. (...) (STJ - AgRg no REsp: 1768954 CE 2018/0252746-3, Data de Julgamento: 27/09/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/09/2022)

Feitas essas digressões, entendo que as diligências realizadas pelos policiais, constantes no relatório de ID. 132633159 – Pág. 69/80, foram praticadas de forma lícita, vez que o aparelho foi apreendido em
ato contínuo no local do crime e somente foi vistoriado para elucidar a autoria e materialidade do delito.

Ademais, vejo que,
in casu,
as provas colhidas no aparelho celular sequer foram consideradas para a condenação do Apelante, vez que a droga apreendida na residência (
31,470g de maconha)
, bem como os depoimentos dos policiais foram as provas que fundamentaram o édito condenatório.

Vejamos, trecho da sentença,
in verbis
:

“[...] De fato, foram acostadas aos autos algumas mensagens de diálogos extraídos do telefone móvel do acusado, conforme se vê às f. 37, no entanto, não há que se falar em ilicitude da referida prova,
haja vista não terem sido utilizadas para a fundamentação na oportunidade da condenação.
Outrossim, os depoimentos judiciais dos policiais civis envolvidos na apuração dos fatos, afirmaram que realizaram o cumprimento da busca e apreensão na residência do réu, ocasião que efetivaram a apreensão dos bens necessários que demonstrassem a comercialização de entorpecentes.[...]” (Id. 132633159 – p. 277/294)

A Defesa não logrou comprovar a ocorrência de nenhum prejuízo para ao Apelante, razão pela qual não há que se falar em nulidade do processo.

Portanto, em razão da conduta policial estar ausente de qualquer irregularidade,
rejeito a preliminar vincada.

MÉRITO

Nas razões recursais o apelante busca a desclassificação do delito para o art. 28, da Lei no 11.343/2006.

Malgrado as razões apresentadas pela defesa, as provas produzidas durante a
persecutio criminis
, indicam a responsabilidade jurídica do Apelante, a indicar a manutenção do édito condenatório.

A materialidade do delito evidencia-se através do Auto de Prisão em Flagrante (Id. 132633159 – pág. 15), Boletim de Ocorrência (Id. 132633159 – pág. 37/38), Auto de Apreensão (Id. 132633159 – pág. 47), Auto de Constatação Preliminar de Substância Entorpecente (Id. 132633159 – Pág. 53/57), Laudo de Constatação Preliminar n.o 600.2.04.2016.011234-01 (Id. 132633159 – pág. 61/67), Relatório Policial (Id. 132633159 – pág. 69/80) e todos os depoimentos colhidos nos autos.

Com relação a autoria do delito, se pode afirmar que além dos documentos acima supracitados, temos os depoimentos dos policiais envolvidos da prisão do apelante. Vejamos:

A testemunha ODILSON PEREIRA LEITE, quando inquirido em juízo, relatou que:

“(...) Que estava fazendo uma investigação em relação ao Wellinton; Que era por tráfico e armas; Que conseguiu realizar a prisão de um rapaz na rodoviária e através dele conseguiu apurar que o Wellinton, vulgo Didi, estava comercializando drogas (...); Que nas buscas na casa dele foram encontradas uma certa quantidade de maconha, ácido bórico e uma quantia de dinheiro. E um celular com umas ligações e algumas mensagens (...); Que o dinheiro, era dinheiro contado, nota pequena, isso configura tráfico; Que ele tentou esconder o dinheiro e a droga no sofá (...).”

A testemunha RAULIN SILVA LEAL, quando inquirido em juízo, relatou que:

“(...) Que realizou as buscas na residência, sendo apreendida maconha, cigarro, ácido bórico que achamos no quintal, na horta de tomate, escondido de baixo da terra, dinheiro picado, celular dele com bastante informações sobre as coisas que ele fazia (...); Que ele era reincidente, já havia sido preso com drogas (...); Que foi feito um levantamento do que tinha no celular, e as informações que a gente teve é que ele que era responsável pelo controle das biqueiras da cidade, as bocas de fumo (...).

O apelante ao ser ouvido em juízo, negou a autoria delitiva, afirmando que o entorpecente apreendido era para uso recreativo. Esclareceu que o dinheiro encontrado era advindo de seu trabalho e o ácido bórico foi trazido de uma fazenda por seu tio.

Porém, o conjunto probatório formado nos autos não dão qualquer respaldo à versão apresentado pelo Apelante, pelo contrário, elas são reveladoras de que ele incidiu no delito de tráfico de drogas que lhe é imputado.

Com efeito, segundo os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, relataram de forma uníssona, que ele era investigado pelo crime de tráfico de drogas, sendo encontradas substâncias estupefacientes (31,470g), dinheiro trocado e ácido bórico – produto tipicamente utilizado para preparo de cocaína – em sua residência. Além do relatório policial de Id. 132633159 – pág. 69/80 que indica a mercancia ilícita por parte do Apelante, com ampla dedicação à atividade.

Como se sabe,
“
a quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida
, como também a
existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecentes
, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006”
(
Enunciado Orientativo no 30

da Turma de Câmaras Criminais Reunidas
).

Nesse ponto, aliás, cumpre registrar que o alegado vício
não
afasta, por si só, a configuração do tipo descrito no art. 33,
caput,
da Lei de Drogas, já que nada impede que a pessoa consuma drogas e, com vistas a sustentar o próprio vício ou incrementar a renda, realize atos de traficância.

Em sintonia com esse posicionamento, segue o teor do
Enunciado no. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas
:
“
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006”
.

No tocante ao uso de depoimento policial como meio de prova, a jurisprudência é pacifica no sentido de que a defesa não apresentando a imprestabilidade da prova, válido será o depoimento. No caso em tela, a defesa não apresentou qualquer justificativa plausível para invalidar o depoimento dos policiais, que inclusive, possuem fé pública e são corroboradas com as demais provas documentais. Discorre a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE NA ESPÉCIE. CIRCUNSTÂNCIASDO DELITO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. RECURSO DESPROVIDO. (...) 4. Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida.(...). 9. Agravo desprovido. (AgRg no HC 483.731/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTATURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 02/09/2019) ”

“OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 34, XX, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTOFÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. (...) 4. Consoante a jurisprudência deste STJ, o depoimento de policiais constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo. Precedentes.5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1502480/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTATURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 23/08/2019) ”

Lanço, ainda o
Enunciado no. 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas
:
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
.

Verifica-se, portanto, que a prova produzida não conduz à conclusão de que a droga era destinada ao uso pessoal do apelante, ao contrário, confirma a prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes.

Nesta toada colaciono o seguinte aresto deste e. Tribunal:

(...)“Apresenta-se injustificável os pedidos de [...] desclassificação do delito de tráfico de drogas quando as provas, sendo coerentes e seguras, comprovam a responsabilidade penal atribuída ao agente” (TJMT, NU 0000848-20.2019.8.11.0040). (N.U 1008328-55.2021.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 15/12/2022, Publicado no DJE 18/12/2022)

(...)“É insustentável a almejada absolvição por insuficiência de provas e, com mais razão, a desclassificação do tipo penal do tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n.o 11. 343/06) para aquele do art. 28 da Lei n.o 11.343/06, se as circunstâncias da apreensão dos entorpecentes [diversidade de drogas, encontradas juntamente com dinheiro em espécie e caderneta com anotações sobre o comércio malsão], aliadas aos depoimentos dos policiais militares que diligenciaram no ocorrido, revelam a prática da mercancia espúria de narcóticos.” (TJMT, AP 1000126-78.2021.8.11.0078) (N.U 1000115-04.2021.8.11.0093, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 15/12/2022, Publicado no DJE 20/12/2022)

Insta salientar que em detrimento às provas apresentadas nos autos, o apelante não apresentou nenhuma prova de sua tese defensiva, no sentido de que a droga apreendida seria para seu consumo, e como prevê o art. 156 do CPP,
a prova da alegação incumbirá a quem fizer.
Já a tese a acusação, da ocorrência da traficância restou insofismavelmente comprovada, não havendo, portanto, que se falar em desclassificação da conduta.

De modo que, apesar de os argumentos delineados nas razões recursais, a decisão do juiz sentenciante tende a subsistir, eis que amparada em robusta estrutura probatório acostadas nos autos, qual, com firmeza, revela a atuação do apelante no crime de tráfico ilícito de drogas, portanto nota-se que é inviável a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06, pois é possível constatar a materialidade e a autoria delitiva.

Por fim, realizou pedido
subsidiária
para a aplicação do redutor máximo da causa de diminuição do Tráfico Privilegiado. Porém entendo que a sentença não merece ser reformada no ponto.

Como bem afirmado pela Douta PGJ em seu parecer
“(...) não poderia ter ocorrido –
a aplicação do Tráfico Privilegiado -
, por falta dos requisitos legais, eis que cabalmente comprovado nos autos a dedicação do acusado às atividades criminosas, tratando-se de traficante habitual. No entanto, por se tratar de recurso exclusivo da Defesa, vedada a reformatio in pejus, deve ser mantida a fração aplicada, qual seja, 1/6.”

Comungo do mesmo entendimento, ora, restou evidenciado nos autos que o Apelante se dedicava a atividades criminosas, ao ponto em que um dos policiais militares aduziu em seu depoimento que ele seria o responsável pelo controle das
bocas de fumo
da cidade, afora outras informações colhidas do telefone celular do Apelante, relativas a mercancia ilícita de entorpecentes.

Ao ponto, não podendo este Relator extirpar a
benesse
concedida pelo juízo sentenciante, para não ensejar no malfadado
reformatio in pejus,
a melhor decisão é a manutenção da menor fração redutora.

Quanto ao prequestionamento, muito embora
“(...)O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente”
(TJMT – Ap 130493/2016, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/10/2016, publicado no DJE 08/11/2016), constato que toda a legislação constitucional e infraconstitucional discutida nas razões e contrarrazões do apelo foi devidamente observada e integrada à fundamentação deste voto, ficando, pois, expressamente prequestionada a matéria.

Por todo o exposto, em consonância

com

o parecer ministerial, rejeito as preliminares e, no mérito,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto por
Wellinton da Cruz Pereira, mantendo a r. sentença inalterada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/03/2023