Tribunal: TJMT
Processo: 1003182-36.2021.8.11.0041
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-09-12
Data de publicação: 2023-09-19

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – JUÍZO DE CONFORMIDADE – COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (DIFAL-ICMS) – OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS DESTINADAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR QUE REGULE A COBRANÇA DO DIFAL DO ICMS (ADI 5469 MC/DF E NO RE 1287019/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 1093) – EFEITOS DO TEMA 1093 À PARTIR DA DECISÃO QUE CONCEDEU A MEDIDA CAUTELAR NOS AUTOS DA ADI No 5.464/DF – MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO QUE NÃO ATINGE O CRÉDITO IMPUGNADO – POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO (ARTIGO 151, INCISO V DO CTN) – RESTITUIÇÃO VALORES PAGOS ANTERIORMENTE – possibilidade de declaração do DIREITO A REPETIÇÃO DO INDÉBITO – TEMA 905 DO STJ – TERMO A QUO DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS – SÚMULAS 162 E 188 DO STJ – JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO.
O Supremo Triunfal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), firmou a tese no sentido de que "a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", e declarou “a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal”.
A Suprema Corte modulou os efeitos das decisões proferidas na ADI 5469 MC/DF e no RE 1287019/DF, para o caso descrito na cláusula nona (contribuintes inscritos no simples nacional) à partir da decisão que concedeu a medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF (12/02/2016). Para os demais casos os efeitos foram modulados à partir do ano de 2022, salvo se a ação tiver sido proposta antes do julgamento do tema de repercussão geral.
Nos termos da Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça “o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”.
Os tributos cobrados indevidamente que foram quitados pelo sujeito passivo devem ser restituídos/compensados, conforme prevê o artigo 165, inciso I do Código Tributário Nacional, desde que não tenham sido alcançados pela prescrição.
A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso (Tema 905 do STJ).
O termo a quo da correção monetária deve incidira a partir do pagamento indevido e os juros a partir do trânsito em julgado da sentença (Súmulas 162 e 188, do STJ).
O Juízo de retratação exercido para o fim de readequação do acórdão ao entendimento pacificado no STJ.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003182-36.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[REFRIBRASIL IND. E COM. LTDA - CNPJ: 03.809.314/0001-28 (APELANTE), CYNTHIA BURICH - CPF: 059.633.909-74 (ADVOGADO), SECRETÁRIA ESTADUAL DE CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO - CNPJ: 03.507.415/0024-30 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), JAILSON FERNANDES - CPF: 767.840.539-15 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
Á UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO. (Participaram do Julgamento: Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Des. Luiz Carlos da Costa, Des. Marcio Vidal (convocada))."

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – JUÍZO DE CONFORMIDADE –
COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (DIFAL-ICMS)
–
OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS DESTINADAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO
–

NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR QUE REGULE A COBRANÇA DO DIFAL DO ICMS (ADI 5469 MC/DF E NO RE 1287019/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 1093) – EFEITOS DO TEMA 1093 À PARTIR DA DECISÃO QUE CONCEDEU A MEDIDA CAUTELAR NOS AUTOS DA ADI No 5.464/DF – MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO QUE NÃO ATINGE O CRÉDITO IMPUGNADO – POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO (ARTIGO 151, INCISO V DO CTN) – RESTITUIÇÃO VALORES PAGOS ANTERIORMENTE – possibilidade de declaração do DIREITO A REPETIÇÃO DO INDÉBITO –
TEMA 905 DO STJ
– TERMO
A QUO
DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS –
SÚMULAS 162 E 188 DO STJ – JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO.

O Supremo Triunfal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), firmou a tese no sentido de que "a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", e declarou “a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal”.

A Suprema Corte modulou os efeitos das decisões proferidas na ADI 5469 MC/DF e no RE 1287019/DF, para o caso descrito na cláusula nona (contribuintes inscritos no simples nacional) à partir da decisão que concedeu a medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF (12/02/2016). Para os demais casos os efeitos foram modulados à partir do ano de 2022, salvo se a ação tiver sido proposta antes do julgamento do tema de repercussão geral.

Nos termos da Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça “
o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”.

Os tributos cobrados indevidamente que foram quitados pelo sujeito passivo devem ser restituídos/compensados, conforme prevê o artigo 165, inciso I do Código Tributário Nacional, desde que não tenham sido alcançados pela prescrição.

A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso (Tema 905 do STJ).

O termo
a quo
da correção monetária deve incidira a partir do pagamento indevido e os juros a partir do
trânsito
em julgado da sentença (
Súmulas 162 e 188, do STJ)
.

O Juízo de retratação exercido para o fim de

readequação do acórdão ao entendimento pacificado no STJ.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto por
REFRIBRASIL IND. E COM. LTDA
, contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital-MT, que nos autos do Mandado de Segurança n.o 1003182-36.2021.8.11.0041, que denegou a segurança e ratificou a decisão inaugural, indeferindo o pedido de reconhecimento de ilegalidade/inconstitucionalidade da cobrança de Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) sobre as vendas interestaduais realizadas para consumidores finais não contribuintes localizados no Estado do Mato Grosso antes da edição de lei complementar veiculando normas gerais acerca dessa exação.

Aduz que, enquanto não for editada lei complementar que regulamente a cobrança de Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) sobre operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS, deve ser afastada a exação.

Sustenta que a jurisprudência do STF tem entendido pela necessidade formal e material de Lei Complementar para regulamentar a matéria e possibilitar que as Unidades da Federação instituam validamente o DIFAL, sendo, inclusive, reconhecida a repercussão geral da matéria (Tema 1093).

Argumenta que a Lei Complementar 87/1996 e a Lei Estadual no 10.337/2015 não são o suficientes para viabilizar a aplicação da Emenda Constitucional 87/2015.

Assevera que a Suprema Corte, ao julgar o RE 580903 reconheceu que a LC 87/96 não contém previsão de incidência de DIFAL, e declarou a ilegalidade da cobrança do tributo.

Assegura que se mostra necessária a regulamentação de normas gerais em matéria tributária por meio de lei complementar, conforme prevê o art. 146, III, “a”, da CF/88.

Pontua que a exigência do DIFAL pelo Estado de Mato Grosso antes da regulamentação das regras gerais em matéria tributária por meio de lei complementar viola o art. 146, III, bem como o art. 155, § 2o, XII, ambos da Lei Maior.

Verbera que não se aplica a modulação na espécie, uma vez que a ação foi distribuída antes da publicação do acordão que julgou o Tema 1093.

Com base nestes fundamentos, pugnou no mérito, que seja reformada a decisão objurgada, para afastar a obrigatoriedade de recolhimento da exação, seja assegurado à ora apelante o direito de recuperar os valores que recolheu indevidamente no período prescricional (últimos sessenta meses) a contar da data da propositura da ação mandamental, pelas vias administrativas próprias, devidamente corrigidos pela taxa SELIC desde o pagamento indevido ante (i) o direito de eventual compensação com os valores vincendos de ICMS devidos pela apelante ao Estado do Mato Grosso; OU na sua impossibilidade ou até mesmo alternativamente, seja assegurado (ii) o direito de restituição dos valores recolhidos indevidamente, tudo nos termos da legislação especifica para cada caso, na forma como pleiteado na inicial.

A parte agravada apresentou contrarrazões, oportunidade em que impugnou integralmente os fundamentos do recurso e requereu a manutenção da sentença.

A Procuradoria Geral de Justiça pelo parecer da Doutor MARCELO FERRA, manifestou-se pelo provimento do recurso, ID. 108066460.

A Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, em julgamento ocorrido em 05/07/2022, deu parcial provimento ao recurso de apelação
, para
reconhecer a ilegalidade da exigibilidade do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) sobre operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS nesta Unidade Federativa, até que advenha lei complementar estabelecendo normas gerais que regulamentem a Emenda Constitucional n.o 87.

Contra essa decisão o

REFRIBRASIL IND. E COM. LTDA
interpôs o Recurso Especial, onde arguiu que o acordão estava em desarmonia com o entendimento do STJ em relação ao pedido para declarar o direito de compensação

A
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça
determinou

a devolução dos autos à Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, para a verificação de um possível juízo de conformidade.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Extrai-se dos autos que a parte
REFRIBRASIL IND. E COM. LTDA
interpôs recurso de apelação, visando a reforma da sentença para que: 01)

seja reconhecida a ilegalidade da cobrança de DIFAL
incidente sobre operações interestaduais de venda de mercadorias realizadas pela Recorrente para consumidor final, cujo fato gerador tenha ocorrido antes da edição e lei complementar, sob o fundamento que a modulação estabelecida pelo STF não deve atingir as ações já ajuizada; 02) seja declarado o direito de compensação dos valores cobrados e pagos nos últimos 5 anos.

Conforme relatado, a Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, em julgamento ocorrido em 05/07/2022, deu parcial provimento ao recurso de apelação
, apenas para
declarar a ilegalidade da exigibilidade do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) sobre operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS nesta Unidade Federativa, até que advenha lei complementar estabelecendo normas gerais que regulamentem a Emenda Constitucional n.o 87.

Todavia, reanalisando os autos, verifica-se que
é possível, também,
a declaração de ilegalidade e/ou inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL nos últimos cinco anos que antecedem a impetração da ação mandamental, sem que isso importe
em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que, não há quantificação de supostos valores cobrados e pagos indevidamente nesse período e, por conseguinte, de supostos créditos a ser restituídos e/ou compensados.

Outrossim, uma reconhecida a ilegalidade da cobrança do
DIFAL-ICMS
nos últimos cinco anos que antecedem a impetração da ação mandamental
, faz jus a parte autora à restituição/compensação dos valores cobrados e pagos , conforme estabelece o artigo 165, inciso I do Código Tributário Nacional, transcrevo:

“Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4o do artigo 162, nos seguintes casos:

I -
cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido
;

II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória”.

Ressalta-se que nos termos da Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça “
o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária
”.

E mais, o STJ tem autorizado, inclusive, a declaração ao direito de compensação relativos a fatos anteriores a impetração da ação mandamental, podendo tais os valores ser apurados e reclamados administrativa ou judicialmente, ao interesse do autor, desde que não tenham sido atingidos pela prescrição.

A propósito:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO DE OBTER A RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO PRETÉRITO NA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. ADEQUAÇÃO. 1.
O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão segundo a qual o mandado de segurança é via adequada para declarar o
direito à compensação ou à restituição de indébito tributário pretérito não atingido pela prescrição
, sendo que, em ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, restando inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus
. 2. A conformidade do entendimento adotado no acórdão recorrido com a jurisprudência desta Corte Superior enseja a aplicação do óbice de conhecimento estampado na Súmula 83 do STJ. 3. Agravo interno desprovido”.
(AgInt no AgInt no AREsp n. 2.073.298/DF, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 29/8/2022, DJe de 15/9/2022.)

A matéria foi inclusive pacificada no julgamento do recurso paradigma REsp 1715294/SP

(Tema 118 – STJ), como cito:

“Tese firmada pela Primeira Seção no julgamento do REsp n. 1.111.164/BA, acórdão publicado no DJe de 25/05/2009: É necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança. Tese fixada nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP (acórdãos publicados no DJe de 11/3/2019), explicitando o definido na tese firmada no REsp n. 1.111.164/BA: (a)
tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco
; e (b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental".

Deste modo, é possível que a sentença com esse conteúdo reconheça, a um só tempo, a inexigibilidade futura da exação e o caráter de indevido daquilo que foi pago no passado com o direito de compensação.

Além disso, consigno que, o valor a ser restituído/compensado deve ser atualizado observando os índices utilizados na cobrança do tributo pago em atraso, conforme foi estabelecido no pelo STJ, no julgamento do Tema 905.

Nesse contexto, a Lei Estadual n° 7.098/98 consolida normas referentes ao Imposto sobre operações relativas à circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, trazendo em seu art. 42, disposição dada pela Lei 7900/03, que os débitos fiscais decorrentes do não recolhimento do imposto no prazo legal são corrigidos pelo Índice Geral de Preços, conceito Disponibilidade Interna - IGP-DI, da Fundação Getúlio Vargas, como cito:

Vejamos:

"
Art. 42 Os débitos fiscais decorrentes do não-recolhimento do imposto no prazo legal, inclusive parcelamento e reparcelamento, terão os seus valores corrigidos em função da variação do poder aquisitivo da moeda nacional, pelo Índice Geral de Preços, conceito Disponibilidade Interna - IGP-DI, da Fundação Getúlio Vargas, ou por outro índice de preços de caráter nacional que o substitua.

§ 1o A correção monetária será efetuada com base nos coeficientes em vigor no mês em que deva ocorrer o pagamento do débito fiscal, considerando-se, para todos os efeitos, como termo inicial, o mês em que houver expirado o prazo normal para recolhimento do tributo.

§ 2o Os coeficientes relativos a determinado mês serão calculados com base no IGP-DI, divulgado pela Fundação Getúlio Vargas no mês anterior, qualquer que seja o seu respectivo período de referência."

Por seu turno, o art. 44 do mesmo diploma legal, dispõe que os valores de imposto não integralmente pagos nos prazos legais serão acrescidos de juros de mora equivalente a 1% (um por cento) ao mês.
In verbis
:

"Art. 44 Os valores do imposto não integralmente pagos nos prazos previstos na legislação, inclusive os valores relativos às parcelas mensais decorrentes de acordo de parcelamento e reparcelamento, serão acrescidos de juros de mora equivalentes a 1% (um por cento) ao mês calendário ou fração.

§ 1o Os juros de mora incidirão a partir do primeiro dia do mês subsequente ao do vencimento do tributo e serão calculados sobre o respectivo valor corrigido monetariamente.

§ 2o Em caso de parcelamento ou reparcelamento, o valor de cada parcela mensal será acrescido dos juros de mora equivalentes a 1% (um por cento) ao mês calendário.

§ 3o Os juros de mora, seja qual for o motivo determinante da inadimplência, serão aplicados sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis ou de quaisquer outras medidas de garantia previstas na legislação tributária."

Quanto ao termo inicial da atualização monetária e dos juros moratórios, deve, no caso nos autos, incidir o disposto nas Súmulas 162 e 188 do STJ,
in verbis
:

"Súmula 162 - Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido.”

"Súmula 188 - Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença.”

Assim, a correção monetária deverá incidir a partir do pagamento indevido e os juros moratórios a partir do trânsito em julgado da sentença.

Diante do exposto,
em juízo de retratação
,
CONHEÇO E DOU PROVIMENTO
ao vertente recurso de apelação, para
:
01)

reconhecer a ilegalidade da exigibilidade do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) sobre operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS nesta Unidade Federativa, até que advenha lei complementar estabelecendo normas gerais que regulamentem a Emenda Constitucional n.o 87;
02)
declarar o direito de compensação do DIFAL-ICMS cobrado indevidamente e pago pela parte impetrante, cujo fato gerador tenha ocorrido nos últimos 60 meses antes da impetração da ação mandamental;
03)
estabelecer que o valor a ser restituído/compensado seja atualizado observando os índices utilizados na cobrança do tributo pago em atraso, conforme foi estabelecido no pelo STJ, no julgamento do Tema 905, sendo que
a correção monetária deverá incidir a partir do pagamento indevido e os juros moratórios a partir do trânsito em julgado da sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/09/2023