Tribunal: TJMT
Processo: 1023431-13.2018.8.11.0041
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-24
Data de publicação: 2023-05-05

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO - JUÍZO DE RETRATAÇÃO - ART. 1.030, II, DO CPC - ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO - PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE - QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 745/STF - JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO - ADEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO.
1. O Supremo Tribunal Federal fixou a tese segundo a qual “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”. (RE 714139/SC - Tema 745).
2. Juízo de retratação positivo. Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1023431-13.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Exclusão - ICMS]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[COPAGAZ DISTRIBUIDORA DE GAS S.A - CNPJ: 03.237.583/0009-14 (APELANTE), CAROLINA ROBERTA ROTA - CPF: 278.109.528-11 (ADVOGADO), SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), FABIO DE ALMEIDA GARCIA - CPF: 272.996.548-30 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO - JUÍZO DE RETRATAÇÃO - ART. 1.030, II, DO CPC - ICMS INCIDENTE SOBRE
ENERGIA

ELÉTRICA
E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO - PRINCÍPIO DA
SELETIVIDADE
- QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 745/STF - JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO - ADEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO.

1. O Supremo Tribunal Federal fixou a tese segundo a qual “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da
seletividade
em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de
energia

elétrica
e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”. (RE 714139/SC - Tema 745).
2. Juízo de retratação positivo. Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

RECURSO DE APELAÇÃO No
1023431-13.2018.8.11.0041

APELANTE:
COPAGAZ DISTRIBUIDORA DE GAS S.A

APELADO:
ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de exame de
juízo de retratação
com fundamento no artigo 1.030, II, do CPC/2015, relativo ao acórdão de Id. 67440495, lavrado em decorrência do Recurso de Apelação no. 1023431-13.2018.8.11.0041, que, à unanimidade, deu acolheu a preliminar aventada pelo Recorrido, em razão da inadequação da via eleita, julgando extinto o mandado de segurança de origem, restando o presente recuso prejudicado.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá/MT, 4 de abril de 2023.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de exame de
juízo de retratação
com fundamento no artigo 1.030, II, do CPC/2015, relativo ao acórdão de Id. 67440495, lavrado em decorrência do Recurso de Apelação no. 1023431-13.2018.8.11.0041, que, à unanimidade, deu acolheu a preliminar aventada pelo Recorrido, em razão da inadequação da via eleita, julgando extinto o mandado de segurança de origem, restando o presente recuso prejudicado.

Em decisão monocrática, a Vice-Presidente deste Tribunal de Justiça, Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, determinou a devolução destes autos à Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, para um possível juízo de retratação, em face da aparente desconformidade do acórdão recorrido com o entendimento do Supremo Tribunal Federal manifestado no recurso paradigma (
Tema 745/STF
).

Inicialmente faço uma rememoração dos fatos.

Consta dos autos que a empresa COPAGAZ Distribuidora de Gás S.A, impetrou o mandado de segurança de origem, alegando, em breve síntese, que é pessoa jurídica de direito privado, que tem como objeto social, dentre outras atividades, a comercialização de gás liquefeito de petróleo (GLP), enquadrando-se, consequentemente, na condição de contribuinte do ICMS. Assevera que, no exercício de suas atividades, consome uma vultosa quantidade de energia elétrica, sendo que, normalmente, nas respectivas faturas de energia elétrica consumida é destacado o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

Relata que, o consumo da energia elétrica no Estado de Mato Grosso, na faixa de suas demandas, é tributado pelo ICMS à alíquota de 27% (vinte e sete por cento), com fundamento no art. 14, VII, alínea “a”, item “5”, da Lei no 7.098/98, percentual este bem maior do que a alíquota genérica de 17% (dezessete por cento) do referido imposto vigente no Estado.

Pontua que, a aplicação da alíquota de 27% (vinte e sete por cento) ao consumo de energia elétrica é um afrontamento direto ao Princípio da Seletividade previsto na Constituição Federal (art. 155, § 2o, III), haja vista que a alíquota padrão aplicável pelo Estado do Mato Grosso seria de 17% nos termos do art. 14, I, da Lei 7.098/1998.

Dessa forma, requereu a concessão da segurança para que seja determinada a redução da alíquota do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica na Unidade Consumidora no 6/353803-0 para 17% (dezessete por cento), bem como que seja reconhecido o direito à restituição/compensação dos valores tributados.

A liminar foi indeferida e, no mérito, seus pedidos foram julgados improcedentes, por entender o Magistrado de Primeiro Grau que a matéria em questão já foi objeto da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade no 87002/2010, a qual tramitou perante o Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso, sendo que foi fixado o entendimento de que “a seletividade na fixação das alíquotas do ICMS é uma faculdade conferida ao legislador, e não uma obrigatoriedade”.

Contra a sentença, insurgiu-se a empresa Impetrante por meio de recurso de apelação, oportunidade que esta Câmara de Direito Público, em voto de lavra desta Relatora, aplicou entendimento proferido pelo STJ, ao julgar o REsp. 1.119.872⁄RJ, mediante o rito dos recursos repetitivos, no sentido do não cabimento de discussão a respeito da violação do princípio da seletividade na alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de telecomunicação e de energia elétrica, em sede de Mandado de Segurança, uma vez que não constitui a via adequada para discutir lei em tese.

Veja-se:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. WRIT CONTRA LEI EM TESE. NÃO CABIMENTO. ICMS. ALÍQUOTA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUTORIDADE COATORA. ILEGITIMIDADE PASSIVA
.

1. Hipótese em que a pretensão mandamental almeja, em última análise, a declaração de inconstitucionalidade da lei estadual.

2. A Primeira Seção, ao apreciar o REsp 1.119.872/RJ (Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 20/10/2010, julgado sob o rito dos recursos repetitivos),
pacificou entendimento de que, em mandado de segurança, não é possível suscitar a inconstitucionalidade da legislação estadual que fixa a alíquota do ICMS incidente sobre serviços de energia elétrica e telecomunicações, por suposta ofensa ao princípio da seletividade, em virtude do óbice contido na Súmula 266/STF (Não cabe mandado de segurança contra lei em tese).

3. A verificação da seletividade, conforme a essencialidade do bem, depende de ampla e criteriosa análise das alíquotas do ICMS incidentes sobre as outras espécies de mercadorias, sendo que tal verificação depende, necessariamente, de dilação probatória, o que é incompatível com a via do mandamus.

4. Por outro lado, consoante jurisprudência desta Corte Superior, o Secretário de Estado não detém legitimidade para figurar no polo passivo de mandado de segurança em que se discute a incidência de tributos/repetição do indébito.

5. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no RMS 60.280/GO, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 8/9/2020, DJe 23/9/2020). [Destaquei]

Todavia, o STF, em julgamento recente em que reconhecida a repercussão geral do tema, compreendeu que, adotada, pelo legislador estadual, a técnica da
seletividade
em relação ao
ICMS
, discrepam do figurino constitucional
alíquotas
sobre as operações de
energia

elétrica
e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.

A propósito, confira-se a ementa do julgado:

RE 714139

Órgão julgador:
Tribunal Pleno

Relator(a):
Min. MARCO AURÉLIO

Redator(a) do acórdão:
Min. DIAS TOFFOLI

Julgamento:
18/12/2021

Publicação:
15/03/2022

Ementa

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema no 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema no 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).

Tema

Alcance do art. 155, § 2o, III, da Constituição federal, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS

Tese

Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.

Ressalta-se que, houve modulação de efeitos, postergada para o início do exercício financeiro de 2024,
ressalvadas as ações ajuizadas até 5-2-2021.

No presente caso, a ação de origem foi ajuizada em 31-7-2018
, antes,

portanto, da data acima mencionada, sendo aplicável o entendimento fixado, no sentido de que

inexiste razão para submeter, como regra, seja qual for seu consumidor ou mesmo o nível de consumo, alíquota de ICMS maior do que a aquela incidente sobre as operações em geral de energia elétrica, quando adotada a seletividade.

Sobre a questão, o artigo 95, V, c, do RICMS/MT, dispõe que:

Art. 95
As alíquotas do imposto são:
(cf.
caput
do art. 14 da Lei n° 7.098/98)

I – 17% (dezessete por cento), ressalvadas as hipóteses expressamente previstas nos incisos II a VII deste artigo:

(cf. inciso I do
caput
do art. 14 da Lei n° 7.098/98)

(...)

V –
variáveis
de acordo com as faixas de consumo de energia elétrica,
conforme os percentuais abaixo:
(cf. inciso VII do caput do art. 14 da Lei n° 7.098/98, alterado pela Lei n° 7.272/2000)

(...)

c)
demais classes: 27% (vinte e sete por cento);
(cf. alínea b do inciso VII do caput do art. 14 da Lei n° 7.098/98, alterada pela Lei n° 9.362/2010). [Destaquei]

Observa-se que
as faturas anexadas no Id. 29129124 e seguintes comprovam a cobrança do ICMS com alíquota de 27%.

Logo, constata-se que há divergência entre o fundamento adotado pela Câmara e a tese fixada em sede de repercussão geral pela Suprema Corte.

Desse modo, por se amoldar o presente caso ao Tema 745 do STF, imperioso é o provimento do recurso para reconhecer o direito da Recorrente ao recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação, considerada a alíquota geral de 17%.

Com esses fundamentos,
EXERÇO JUÍZO DE RETRATAÇÃO
para o fim de adequar ao entendimento adotado pelo STF, no tema 745
e

DAR PROVIMENTO AO APELO
para o fim de adequar o Acórdão ao entendimento do STF (Tema 745), determinando que a alíquota de ICMS sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação deve respeitar o patamar das operações em geral, bem como para determinar a repetição do indébito, referente ao tributo recolhido acima do referido patamar, observada a prescrição quinquenal, corrigidos pelos mesmos critérios aplicados aos débitos fiscais estaduais (UPF-MT), ou, na sua falta, a critério do Poder Executivo, por qualquer índice de preços que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/04/2023