Tribunal: TJMT
Processo: 1009104-24.2022.8.11.0041
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-06-20
Data de publicação: 2023-06-22

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - Ação Declaratória de Nulidade de Cobranças Abusiva c/c Repetição de Indébito e Indenização por Danos Morais – DESCONTO SEGURO – CONTRATAÇÃO FEITA POR TELEFONE – GRAVAÇÃO APRESENTADA – PERÍCIA – NECESSIDADE – CERCEAMENTO DE DEFESA – RECURSO PROVIDO.
Desencadeada a controvérsia a respeito da autenticidade da gravação, com o devido respeito, somente a prova pericial técnica seria capaz de dirimir tal questão, por se revelar insuficiente para tanto a valoração subjetiva da fonética referente à participação da apelante na gravação contestada, desprovida que é de qualquer caráter técnico.
Salienta-se, ainda, que no caso de impugnação da autenticidade de gravação, o ônus da prova recai sobre a parte que produziu a gravação, nos termos do art. 429, II, do Código de Processo Civil. Assim, a empresa de telefonia agiu em conformidade com os ditames da lei ao requerer pela produção técnica.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1009104-24.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Seguro, Indenização por Dano Moral]
Relator:
Des(a). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[CIRA GERALDA VIEIRA DE FARIA - CPF: 441.457.301-78 (APELANTE), JOSILENE MARIA SPERBER CHIULI - CPF: 040.521.079-50 (ADVOGADO), ACE SEGURADORA S.A. - CNPJ: 03.502.099/0001-18 (APELADO), GIOVANNA MARTINS DE ALBUQUERQUE - CPF: 459.324.568-09 (ADVOGADO), EDUARDO GALDAO DE ALBUQUERQUE - CPF: 126.431.428-02 (ADVOGADO), ACE SEGURADORA S.A. - CNPJ: 03.502.099/0001-18 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL -
Ação Declaratória de Nulidade de Cobranças Abusiva c/c Repetição de Indébito e Indenização por Danos Morais – DESCONTO SEGURO – CONTRATAÇÃO FEITA POR TELEFONE – GRAVAÇÃO APRESENTADA – PERÍCIA – NECESSIDADE – CERCEAMENTO DE DEFESA – RECURSO PROVIDO.

Desencadeada a controvérsia a respeito da autenticidade da gravação, com o devido respeito, somente a prova pericial técnica seria capaz de dirimir tal questão, por se revelar insuficiente para tanto a valoração subjetiva da fonética referente à participação da apelante na gravação contestada, desprovida que é de qualquer caráter técnico.

Salienta-se, ainda, que no caso de impugnação da autenticidade de gravação, o ônus da prova recai sobre a parte que produziu a gravação, nos termos do art. 429, II, do Código de Processo Civil. Assim, a empresa de telefonia agiu em conformidade com os ditames da lei ao requerer pela produção técnica.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por CIRA GERALDA VIEIRA DE FARIA, em face de sentença prolatada pelo juízo da Terceira Vara Cível de Cuiabá, que nos autos n.o 1009104-24.2022.8.11.00041 – Ação Declaratória de Nulidade de Cobranças Abusiva c/c Repetição de Indébito

e Indenização por Danos Morais – proposta em face de ACE SEGURADORA S.A – julgou improcedente referida ação e, condenou a parte autora ao pagamento integras das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, que fixou em 10% sobro o valor da causa, todavia suspensa a exigibilidade por ser beneficiaria da gratuidade de justiça. Condenou também a parte autora ao pagamento da multa de 5% sobre o valor da causa atualizado, com fundamento do art. 81 do CPC.

Inconformada, em suas razões a Apelante alega em síntese, que sendo vítima de débitos em sua conta, ingressou com ação de origem, no entanto, ultrapassada a fase processual, foi surpreendida com o julgamento no estado que se encontra, tendo em vista que o juízo entendeu pela desnecessária produção de provas, cerceando-lhe do direito de defesa.

Destaca que o único documento acostado nos autos por parte da Apelada foi um link com áudio, e o juízo dispensou a perícia, condenando a autora/apelante em litigância de má-fé.

Suscita preliminar de cerceamento de defesa – sob o argumento de que a prova pericial seria essencial para corroborar com tese sustentada quanto não contratação do seguro pela Apelante.

Alega que diante da ausência de elementos verdadeiros quanto à suposta voz/contratação, cumpria ao julgador deferir a produção da prova pericial. É a única capaz de elucidar tais fatos.

Ainda, era necessário que o Juiz “a quo” proferisse despacho saneador (CPC, art. 357), destacando a(s) prova(s) a ser(em) produzida(s) ou rechaçando-as) e, inclusive, apontar os pontos controvertidos da querela, o que não ocorreu.

Assim, que impõe-se reconhecer a impossibilidade do julgamento antecipado do mérito, visto que, havendo controvérsia a respeito de fatos, cuja prova não se encontra nos autos, é imprescindível que o juízo a quo viabilize ao Apelante a produção da prova requerida.

Consigna ser imprescindível a prova pericial, porquanto, nos termos do art. 373, I, do Código de Processo Civil, tal ônus pertence ao Apelante, não podendo ter sido proferida sentença sem a sua realização, incorrendo, por esse norte, no notório cerceamento de defesa.

Requer o conhecimento e provimento do Recurso de Apelação, com a consequente reforma da sentença e total procedência do pedido de realização de perícia no áudio acostado aos autos.

Condenar o apelado as custas processuais e honorários sucumbenciais que achar devido.

Contrarrazões (id.n.o 162430763).

É relatório.

V O T O R E L A T O R

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por CIRA GERALDA VIEIRA DE FARIA em face de sentença prolatada pelo juízo da Terceira Vara Cível de Cuiabá, que nos autos n.o 1009104-24.2022.8.11.00041 – Ação Declaratória de Nulidade de Cobranças Abusiva c/c Repetição de Indébito

e Indenização por Danos Morais – proposta em face de ACE SEGURADORA S.A – julgou improcedente referida ação e, condenou a parte autora ao pagamento integras das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, que fixou em 10% sobro o valor da causa, todavia suspensa a exigibilidade por ser beneficiaria da gratuidade de justiça. Condenou também a parte autora ao pagamento da multa de 5% sobre o valor da causa atualizado, com fundamento do art. 81 do CPC.

A Apelante em sua inicial alega ser aposentada, e que percebeu descontos em seu benefício previdenciário.

Que os descontos indevidos alcançaram, entre os anos de 2019 a
2022, o valor de R $1.330,00 (mil trezentos e trinta reais).

A ré por sua vez, em contestação defende que autora realizou em 15/01/2019 a contratação de seguro junto à Chubb Seguros Brasil S.A -
em parceria

com a União Nacional dos Servidores Públicos do Brasil, no valor inicial de R$ 37,40 (trinta e sete reais e quarenta centavos), com a renovação automática e atualizado pelo IGPM, o valor atual do seguro é de R$ 40,32 (quarenta reais e trinta e dois centavos), autorizando a cobrança do prêmio diretamente em sua conta.

Ainda que o seguro foi contratado por telefone, via telemarketing, conforme áudio constante no link apresentado em juízo.

A Autora/Apelante em sede de impugnação, não reconhece o áudio juntado, e requer perícia.

Por sua vez, o juízo, acerca do pedido de perícia, decidiu:

Por fim, saliento que a parte autora formulou pedido para realização de perícia no link de contratação apresentado pelo réu, prova essa que pode ser dispensada diante dos documentos acostados aos autos.

Sobre o tema aliás, vale lembrar JOSÉ ROBERTO SANTOS BEDAQUE em sua obra "Poderes Instrutórios do Juiz", 2a ed. RT, p. 13:

"Ninguém melhor do que o juiz, a quem está afeto o julgamento, para decidir sobre a necessidade de produzir determinada prova. A colheita de elementos probatórios é ato privativo do julgador".

Assim, com esteio nos ensinamentos jurisprudenciais firmados pelos Tribunais Superiores, diante das provas já produzidas nos autos, passo ao julgamento antecipado da lide nessa oportunidade. ”

Pois bem.

Depreende-se dos autos que a ora apelante ajuizou “Ação Declaratória de Nulidade de Cobranças Abusiva c/c Repetição de Indébito e Indenização por Danos Morais”, afirmando que jamais celebrou contrato de seguro e, por esse motivo, inexistente o débito que ensejou os descontos em seu benefício previdenciário.

Conforme alhures, a impugnação à contestação a apelante rechaçou a autenticidade da gravação, que não corresponde com sua voz, impugnou, ainda, a validade dos documentos juntados.

Todavia, em sentença, o digno sentenciante indeferiu o pedido de produção de prova pericial requerido pela parte autora.

Data venia, tenho que o ilustre juiz singular não agiu com o costumeiro acerto.

Isso porque, desencadeada a controvérsia a respeito da autenticidade da gravação, com o devido respeito, somente a prova pericial técnica seria capaz de dirimir tal questão, por se revelar insuficiente para tanto a valoração subjetiva da fonética referente à participação da apelante na gravação contestada, desprovida que é de qualquer caráter técnico.

Salienta-se, ainda, que no caso de impugnação da autenticidade de gravação, o ônus da prova recai sobre a parte que produziu a gravação, nos termos do art. 429, II, do Código de Processo Civil. Assim, a empresa de telefonia agiu em conformidade com os ditames da lei ao requerer pela produção técnica.

Sobre o tema:

APELAÇÃO. Responsabilidade civil extracontratual. Ação declaratória de inexistência de débito cumulada com indenização por danos materiais e morais, julgada parcialmente procedente. Recurso da ré. Descontos indevidos da conta corrente da autora decorrentes de previdência complementar não contratada. Contratação por telefone. Possibilidade. Inteligência do art. 4o e seus parágrafos, da Res. CNSP no 294/2013 (Redação do"caput"dada pela Res. SUSEP no 359/2017) e art. 49 do CDC.
Gravação da conversa telefônica disponibilizada por "link" que não se presta a vincular a autora ao produto não solicitado, negada que a voz lhe pertença. Ônus da prova corretamente invertido, não tendo a seguradora se desincumbido de comprovar regularidade da contratação, pois pugnou pelo julgamento antecipado da lide.
Ausente comprovação da regularidade da contratação do seguro. Falha na prestação dos

serviços e inexistentes a relação jurídica entre as partes e o débito dela decorrente. Dano moral caracterizado. Conta corrente destinada ao recebimento de parcos proventos previdenciários a evidenciar os transtornos experimentados pela autora. Situação que transbordou o mero aborrecimento e dissabor do cotidiano. Indenização fixada em valor que atende as diretrizes do art. 944 do CC e prestigia os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Pedido de parcial reforma da sentença formulado em contrarrazões, pela autora. Não conhecimento. Inadequação da via em que deduzida a pretensão. Sentença mantida. RECURSO DESPROVIDO, majorados os honorários advocatícios em mais R$ 500,00, com base no art. 85, § 11, do CPC
. ( Apelação Cível 1008470-81.2020.8.26.0590; Relator (a): Sergio Alfieri; Órgão Julgador: 28a Câmara de Direito Privado; Foro de São Vicente - 3a Vara Cível; Data do Julgamento: 06/08/2021; Data de Registro: 06/08/2021).

RECURSO INOMINADO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - IMPROCEDÊNCIA NA ORIGEM - RECLAMO DA CONSUMIDORA -
PRELIMINAR - CERCEAMENTO DE DEFESA - PERÍCIA TÉCNICA NA GRAVAÇÃO APRESENTADA PELA DEFESA - IMPRESCINDIBILIDADE DO MEIO DE PROVA
- ANULAÇÃO DO ATO JUDICIAL - PREFACIAL ACOLHIDA - FATOS QUE DEMANDAM DILAÇÃO PROBATÓRIA - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE INAPROPRIADO PARA O CASO CONCRETO - NEGATIVA EM RELAÇÃO À VOZ DO INTERLOCUTOR - PROVA PERICIAL INSUBSTITUÍVEL - OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO - INTELIGÊNCIA DO ART. 5o, LV, DA CARTA DA REPUBLICA - SENTENÇA REFORMADA - MÉRITO PREJUDICADO - ELEMENTO PROBATÓRIO, CONTUDO, QUE IMPEDE A PRODUÇÃO NA SEARA DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL - QUESTÃO COMPLEXA - HIPÓTESE QUE RESULTA NA DECLARAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA - MATÉRIA COGNOSCÍVEL EX OFFICIO - EXTINÇÃO DO FEITO - INTELIGÊNCIA DO ART. 51, II, DA LEI N. 9.099/1995 - REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO COMUM - PRIMAZIA DOS PRINCÍPIOS DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS, DEVIDO PROCESSO LEGAL E ECONOMIA PROCESSUAL - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-SC - RI: 03022185620178240011 Brusque 0302218-56.2017.8.24.0011, Relator: Mauro Ferrandin, Data de Julgamento: 20/05/2019, Sétima Turma de Recursos - Itajaí) (destaquei).

Nesse passo, emergindo controvérsia quanto à validade da gravação como prova da contratação e exsurgindo a perícia fonética indispensável para o deslinde do feito, é de se concluir que a sua não realização configura cerceamento de defesa, a impor a desconstituição da sentença.

Destarte, à mingua de elementos suficientes capazes de atestar a regularidade da contratação, resta configurado o cerceamento de defesa, devendo ser desconstituída a r. sentença hostilizada, a fim de que a fase instrutória seja reaberta.

Isto posto, ACOLHO a preliminar de cerceamento de defesa, determino o retorno dos autos a origem, a fito de completar a instrução probatória para realização de perícia fonética, com observância no devido processo legal.

Inverto os honorários sucumbenciais e majoro para 15%, conforme determina o art. 85, §11 do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/06/2023