Tribunal: TJMT
Processo: 1028400-66.2021.8.11.0041
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-18
Data de publicação: 2023-04-26

Ementa:
E M E N T A
RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA – POSSIBILIDADE – INFRAÇÃO MATERIAL DE EFEITOS PERMANENTES – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 323 DO STF - ENTENDIMENTO FIXADO PELO TJMT NO IRDR No 1012269-81.2017.8.11.0000 (TEMA 2) – QUESTIONAMENTO RECURSAL A RESPEITO DA REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. “Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.” (IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000, DES. JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 19/09/2019, Publicado no DJE 08/10/2019 TJMT).
2. “Por demandar dilação probatória, inadmissível em sede de mandado de segurança o questionamento acerca da ilegalidade de diferencial de alíquota de ICMS, que deve ser discutido através das vias ordinárias”. (N.U 0500012-26.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/12/2019, Publicado no DJE 18/06/2020)

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1028400-66.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Extinção do Crédito Tributário, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[J. R. METAIS LTDA - EPP - CNPJ: 05.804.886/0001-40 (APELANTE), CAMILA SIRTOL PARREIRA - CPF: 016.388.651-24 (ADVOGADO), IVANA BORGES KRUTINSKY - CPF: 368.286.418-09 (ADVOGADO), ARMINDO MACHADO JUNIOR - CPF: 257.687.359-68 (APELANTE), AGENTE DE TRIBUTOS ESTADUAIS DO POSTO FISCAL FLÁVIO GOMES (APELADO), SECRETÁRIA ESTADUAL DE CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO - CNPJ: 03.507.415/0024-30 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ARMINDO MACHADO JUNIOR - CPF: 257.687.359-68 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA – POSSIBILIDADE – INFRAÇÃO MATERIAL DE EFEITOS PERMANENTES – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 323 DO STF - ENTENDIMENTO FIXADO PELO TJMT NO IRDR No 1012269-81.2017.8.11.0000 (TEMA 2) – QUESTIONAMENTO RECURSAL A RESPEITO DA REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA -

SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. “Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.” (IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000, DES. JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 19/09/2019, Publicado no DJE 08/10/2019 TJMT).

2.
“
Por demandar dilação probatória, inadmissível em sede de mandado de segurança o questionamento acerca da ilegalidade de diferencial de alíquota de ICMS, que deve ser discutido através das vias ordinárias”. (N.U 0500012-26.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/12/2019, Publicado no DJE 18/06/2020)

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

J. R. METAIS LTDA - EPP

APELADO(S):

ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de Apelação interposto por
J. R. METAIS LTDA - EPP
contra sentença proferida pelo juízo da 2a Vara Cível Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT,
M.M. Carlos Roberto Barros de Campos
, que nos autos do Mandado de Segurança no
1028400-66.2021.8.11.0041
, impetrado em face do
ESTADO
DE MATO GROSSO
, denegou a segurança pleiteada, ao qual se objetivava a liberação das mercadorias descritas no Termo de Apreensão e Depósito – TAD no 1149206-1 e a declaração de nulidade deste.

Irresignada, a parte Apelante sustenta que houve
error in iudicando
na sentença do juízo
a quo
, visto que este deixou de observar o pedido de anulação do presente débito fiscal em razão da inconstitucionalidade no procedimento formal da cobrança.

Aduz que a sentença de primeira instância
“desconsiderou a ILEGALIDADE e INCONSTITUCIONALIDADE no Termo de Apreensão e Deposito, o qual é eivado de nulidade ante a aplicação arbitraria e abusiva no uso da base cálculo, bem como na alíquota estabelecida”.

Salienta que “
as joias/mercadorias retidas NÃO se tratam somente de joias classificadas nos códigos de n°. 7113 a 7116, ou seja, não são compostas somente de metais preciosos, contendo também em seu montante UNIDADES DE AÇO”.

Ainda, ressalta que o percentual de 50% (cinquenta por cento) utilizado na margem de lucro no cálculo do crédito tributário, deveria ser aplicado somente em valores de custo do produto e não nos possíveis valores de venda.

Ainda, “
é notório que no presente caso o FISCO não observou o princípio da razoabilidade, deixando de atuar com bom senso e moderação, não ponderando com equilíbrio as circunstancia que envolvam a realidade fática deste caso, além de que se observa neste cenário o excesso e as atitudes incongruentes da administração ao ensejar o enriquecimento ilícito do estado cobrando em excesso valores tributados”.

Ao final, pugna pela reforma da sentença, a fim de que seja reconhecido o pedido de nulidade do TAD 1149206-1.

Contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso – id. 116632479 –.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório,
cuida-se de recurso de Apelação interposto por
J. R. METAIS LTDA - EPP
contra sentença proferida pelo juízo da 2a Vara Cível Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT,
M.M. Carlos Roberto Barros de Campos
, que nos autos do Mandado de Segurança no
1028400-66.2021.8.11.0041
, impetrado em face do
ESTADO
DE MATO GROSSO
, denegou a segurança pleiteada, ao qual se objetivava a liberação das mercadorias descritas no Termo de Apreensão e Depósito – TAD no 1149206-1 e a declaração de nulidade deste.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que
J. R. METAIS LTDA - EPP
o presente mandado de segurança contra ato ilegal da lavra do
Agente de Tributos da Fazenda Pública Estadual da Unidade Fazendária UOF Posto Fiscal Flávio Gomes do Estado de Mato Grosso
, objetivando a liberação das mercadorias apreendidas constantes no Termo de Apreensão e Depósito – TAD no 1149206-1 e a declaração de nulidade deste.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Diante do
TAD no 1149206-1
, observa-se que a apreensão se deu em face de infração material, que ocasionou a lavratura dos Termos de Apreensão e Depósito, e está absolutamente amparada pela legalidade.

Sem maiores delongas, a questão restou pacificada por este Egrégio Tribunal de Justiça por meio do julgamento, de relatoria do Des.
DES. José Zuquim Nogueira,
em 19/09/2019, do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas no 1012269-81.2017.8.11.0000, que fixou as seguintes teses, como se vê:

DIREITO TRIBUTÁRIO - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR) – LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS – AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO – MODULAÇÃO.

1- O entendimento compendiado na Súmula 323/STF, visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas.

2 -
Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado
, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.

3 - A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixado no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.

Delin
eado este cenário, tem-se que o Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar controvérsia dessa natureza, entendeu ser inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos, entendimento esse, inclusive, manifesto na súmula 323, senão vejamos:

“Súmula 323 - É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.”

Além disso, conforme tem decidido reiteradamente este Sodalício, bem como outros tribunais pátrios, é descabida a retenção de mercadorias apreendidas em razão de infração tributária pretérita como forma de coagir o contribuinte ao imediato pagamento, o que já fora objeto, inclusive, de súmula pelas cortes superiores, como mencionado.

Isso porque, como não poderia ser diferente, ao aceitar que o agente público pratique atos desta natureza estaríamos aceitando que seja violada uma das garantias mais importantes de todo e qualquer cidadão, consagrada como direito fundamental pela Carta Magna, intangível sequer por emenda constitucional, qual seja, o contraditório e a ampla defesa.

Entretanto,
não há que se falar em aplicação do entendimento estabelecido pela Súmula 323 do STF, pois, no caso em tela, a apreensão das mercadorias não ocorreu com o fito coercitivo de obrigar o contribuinte ao pagamento do tributo pretérito devido e não relacionados às mercadorias apreendidas, mas sim para cessar a infração material de efeito permanente e impedir a livre circulação de mercadoria em desacordo com a legislação tributária estadual.

Logo, é certo que em razão da infração material de efeito permanente, não há como se permitir a livre circulação das mercadorias de forma irregular até a sua devida regularização.

Com efeito, a controvérsia recursal cinge-se a respeito do pedido de nulidade do Termo de Apreensão e Depósito no 1149206-1.

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na do
utrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

Com efeito, o mandado de segurança é imprescindível de prova pré-constituída e inequívoca, devendo a parte impetrante demonstrar o seu direito líquido e certo a
prima facie
.

No caso, para a análise da referida alegação de incidência do ICMS em patamar abusivo pelo fato de as peças apreendidas serem fabricadas apenas em metais preciosos, tenho que é necessária a dilação probatória para averiguar se há de fato a presença de peças fabricadas com materiais de aço entre as mercadorias.

Assim, diante da ausência de prova inequívoca e pré-constituída, e a necessidade de dilação probatória, o desprovimento do recurso é medida que se impõe.

A respeito, é o entendimento jurisprudencial deste Sodalício:

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONVÊNIO No 52/1991 – DECRETOS EXECUTIVOS No 1.225/2012, 1285/2012 E 1.289/2012 – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO –
PRETENSÃO INCOMPATÍVEL COM A NATUREZA DA AÇÃO MANDAMENTAL – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA
– ORDEM DENEGADA – RECURSO DESPROVIDO.

Por demandar dilação probatória, inadmissível em sede de mandado de segurança o questionamento acerca da ilegalidade de diferencial de alíquota de ICMS, que deve ser discutido através das vias ordinárias.

(N.U 0500012-26.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/12/2019, Publicado no DJE 18/06/2020)

Pa
rtindo dessas premissas, a controvérsia demanda dilação probatória, o que não é permitido por meio da via do
mandamus
, a sentença deve ser mantida.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E NEGO-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/04/2023