Tribunal: TJMT
Processo: 0001431-62.2020.8.11.0042
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-03-21
Data de publicação: 2023-03-24

Ementa:
EMENTA
APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS – PRELIMINAR – NULIDADE DAS PROVAS DECORRENTES DE INGRESSO DESAUTORIZADO EM DOMICÍLIO – NÃO ACOLHIMENTO – FUNDADA SUSPEITA – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – INVIABILIDADE – ACERVO PROBATÓRIO QUE COMPROVA A AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO – DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – DESTINAÇÃO MERCANTIL DA DROGA EVIDENCIADA – CONJUNTO PROBATORIO ROBUSTO E CONCLUSIVO – PENA-BASE –AFASTAMENTO DO AUMENTO DECORRENTE DA VALORAÇÃO INIDÔNEA DOS MAUS ANTECEDENTES – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – CONDENAÇÃO POR FATO ANTERIOR DEVIDAMENTE VALORADA COMO AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – PERÍODO DEPURADOR NÃO ALCANÇADO – RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33 § 4o DA LEI DE DROGAS – NÃO ACOLHIMENTO DO PLEITO DEFENSIVO – VERIFICADA A EXISTENCIA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS – CONDENAÇÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
O ingresso dos policiais em domicílio, mesmo sem mandado judicial, é valido, quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito.
Inviável o acolhimento do pedido de absolvição por insuficiência probatória ou até mesmo a desclassificação para o delito de uso de drogas quando os elementos trazidos aos autos restam suficientes para a comprovação de autoria e materialidade da destinação mercantil do delito praticado.
Se a pena-base foi mantida em seu mínimo legal, carece de interesse recursal o pedido de redução.
De acordo com o art. 64, inciso I, do CP, o período depurador de condenação anterior do réu só se verifica depois do integral cumprimento da pena ou de sua extinção.
A causa de diminuição do artigo 33, §4°, da lei 11.343/06, para sua aplicação exige-se a presença concomitante dos requisitos de primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas, o que não restou evidenciado nas consultas aos sítios eletrônicos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001431-62.2020.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), LUAN DIEGO DOS SANTOS MELO - CPF: 709.762.901-03 (APELANTE), PAULY RAMIRO FERRARI DORADO - CPF: 904.314.481-91 (ADVOGADO), ODAIR BARBOSA MESQUITA - CPF: 031.995.541-99 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MARCO ANTONIO SOPHIA DORADO - CPF: 007.280.931-03 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS – PRELIMINAR – NULIDADE DAS PROVAS DECORRENTES DE INGRESSO DESAUTORIZADO EM DOMICÍLIO – NÃO ACOLHIMENTO – FUNDADA SUSPEITA – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – INVIABILIDADE – ACERVO PROBATÓRIO QUE COMPROVA A AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO – DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – DESTINAÇÃO MERCANTIL DA DROGA EVIDENCIADA – CONJUNTO PROBATORIO ROBUSTO E CONCLUSIVO – PENA-BASE –AFASTAMENTO DO AUMENTO DECORRENTE DA VALORAÇÃO INIDÔNEA DOS MAUS ANTECEDENTES – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – CONDENAÇÃO POR FATO ANTERIOR DEVIDAMENTE VALORADA COMO AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – PERÍODO DEPURADOR NÃO ALCANÇADO – RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33 § 4o DA LEI DE DROGAS –

NÃO ACOLHIMENTO DO PLEITO DEFENSIVO – VERIFICADA A EXISTENCIA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS – CONDENAÇÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

O ingresso dos policiais em domicílio, mesmo sem mandado judicial, é valido, quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito.

Inviável o acolhimento do pedido de absolvição por insuficiência probatória ou até mesmo a desclassificação para o delito de uso de drogas quando os elementos trazidos aos autos restam suficientes para a comprovação de autoria e materialidade da destinação mercantil do delito praticado.

Se a pena-base foi mantida em seu mínimo legal, carece de interesse recursal o pedido de redução.

De acordo com o art. 64, inciso I, do CP, o período depurador de condenação anterior do réu só se verifica depois do integral cumprimento da pena ou de sua extinção.

A causa de diminuição do artigo 33, §4°, da lei 11.343/06, para sua aplicação exige-se a presença concomitante dos requisitos de primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas, o que não restou evidenciado nas consultas aos sítios eletrônicos.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Trata-se de apelações criminais interpostas por
Luan Diego dos Santos Melo
e
Odair Barbosa Mesquita

contra a sentença proferida pelo Juízo da 13a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da ação penal que os condenou pela prática do crime de tráfico de drogas, respectivamente às penas de 6 anos e 600 dias-multa, em regime inicial fechado, e 5 anos e 500 dias-multa, em regime inicial semiaberto– Id. 106760459.

Nas razões recursais, a defesa do apelante, Luan Diego dos Santos Melo, requer a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o de uso, previsto no artigo 28 da Lei 11.343/2006, ao argumento de que as provas produzidas não permitem uma ponderação definitiva acerca da destinação da droga apreendida. Subsidiariamente, pede o afastamento da valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes,
“que culminou na exasperação da pena-base”,
já que o processo a que fez referência o magistrado encontra-se abarcado pelo período depurador de 5 anos. No mais, pugna pela aplicação da causa de diminuição de pena do § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06, uma vez que não se dedica a atividade criminosa – Id. 106760467.

Por sua vez, o corréu Odair Barbosa Mesquita, por intermédio da Defensoria Pública, pede, preliminarmente nas razões recursais, a declaração de nulidade das provas obtidas por meio de ingresso desautorizado em domicílio, sem justa causa. No mérito, sustenta que as provas não são suficientes para autorizar o édito condenatório, pois não foi flagrado vendendo ou entregando drogas para terceiros, cuja destinação do entorpecente era para uso pessoal, de modo que deve ser absolvido ou ter a imputação mais grave desclassificada para aquela prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06. No mais, pugna pela aplicação da causa de diminuição de pena do § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06, uma vez que não se dedica a atividade criminosa –Id.106760473.

O Ministério Público apresentou contrarrazões recursais, pugnando pelo desprovimento dos recursos, com a manutenção da sentença em todos os seus termos – Id. 106760475.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento
dos apelos defensivos – Id. 110328979.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

A denúncia narra que:

“...no dia 26 de dezembro de 2019, às 19h 20min, na residência localizada na Rua Samambaia, n° 293, Bairro Jardim

Imperial II, nesta cidade, os denunciados Luan Diego dos Santos

Melo e Odair Barbosa Mesquita traziam consigo e tinham em depósito, para outros fins que não o consumo pessoal, 02 (duas) porções de maconha, com massa total de 4,62 g (quatro gramas e sessenta e dois centigramas) e 03 (três) porções de cocaína, com massa total de 50,35 g (cinquenta gramas e trinta e cinco centigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (laudo definitivo n° 3.14.2019.62973-01,

fls. 13/14-IP).

De acordo com o que foi apurado no caderno investigativo, policiais militares receberam denúncias quanto à comercialização de entorpecentes na residência localizada na Rua Samambaia, n° 293, Bairro Jardim Imperial II. Diante disso, diligenciaram até ao local e visualizaram os denunciados em frente à casa. No mesmo ínterim, ao perceberem a aproximação da guarnição, os denunciados empreenderam fuga para o interior da casa.

Por essa razão, os militares realizaram o acompanhamento e localizaram o denunciado Odair no banheiro da residência tentando se livrar de 01 (uma) porção de cocaína, no vaso sanitário. Além disso, ele tinha em seu bolso, 01 (uma) porção de maconha e o valor de U$ 1,00 (um dólar). Em continuidade à diligencia, os agentes públicos apreenderam no quarto de Odair 01 (uma) porção de cocaína, localizada na cômoda, e 01 (uma porção de éter, próximo a uma mochila que continha o valor de R$:920,00 (novecentos e vinte reais) em seu interior.

Quanto ao denunciado Luan, ele se encontrava no quintal do imóvel e tinha em seu poder o importe de 66,50 (sessenta e seis reais e cinquenta centavos).

Após entrevista com os militares, Luan informou que em sua casa, localizada na rua Jacaranda, Bairro Jardim Imperial II, havia mais entorpecentes. Ao chegarem no local informado, os policiais visualizaram 01 (uma) porção de cocaína.

Na delegacia, perante a autoridade policial, o denunciado Odair afirmou que tanto ele quanto Luan são usuários de drogas. Disse que, ao perceber a aproximação da guarnição entrou na casa e tentou descartar os entorpecentes por meio do vaso sanitário. Explicou que o éter encontrado era para realizar o preparo para o próprio consumos. Negou o tráfico. Por fim, relatou que o Luan não tinha levado nenhuma droga.

À sua vez, o denunciado Luan aderiu ao seu direito ao silencio.

A folha de antecedentes do denunciado Odair Revela a sua periculosidade, pois responde pelo crime de Homicídio (código 405190). Quanto ao denunciado Luan, é reincidente especifico, tendo em vista que possui uma condenação definitiva por tráfico de entorpecentes, perante a 9a Vara Criminal de Cuiabá (código 2000247-71.2019.811.0042/SEEU).

Destarte, os depoimentos dos policiais militares, as circunstancias do fato e a significativa quantidade de entorpecentes, de diversa natureza (cocaína e maconha), aliados as folhas de antecedentes dos denunciados, são elementos que indicam que eles praticavam a mercancia ilícita (...)” – Id. 106757104, destaquei.

Em decorrência desses fatos e após o regular trâmite processual, os apelantes foram condenados por violação ao disposto no art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06.

Nesta instância recursal, busca-se, preliminarmente, o reconhecimento de nulidade da prova supostamente obtida por meio de ingresso ilegítimo na residência e, no mérito, absolvição por falta de provas ou a desclassificação da imputação mais grave para o crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06, o afastamento da valoração inidônea dos antecedentes, bem ainda a aplicação do redutor de pena do § 4o do art. 33.

Sem razão, contudo
.

Preliminarmente, registro que não se constata a alegada nulidade das provas obtidas durante a busca domiciliar, porque, embora os policiais não dispusessem de mandado judicial para a entrada no imóvel, referido ingresso estava amparado em denúncia anônima no sentido de que havia comercialização de entorpecentes na residência localizada na Rua Samambaia, n. 293, Bairro Jardim Imperial II, em Cuiabá/MT.

Diante disso, diligenciaram até ao local e visualizaram os réus em frente à casa, os quais, ao perceberem a aproximação dos policiais, empreenderam fuga para o interior da residência.
Por essa razão, os militares realizaram o acompanhamento e localizaram o acusado Odair, no banheiro da residência, tentando livrar-se de 1 porção de cocaína, no vaso sanitário. Além disso, ele tinha em seu bolso 1 porção de maconha e o valor de US$ 1,00 (um dólar).

Em continuidade à diligência, os agentes públicos apreenderam, no quarto de Odair, 1 porção de cocaína, localizada numa cômoda, e 1 porção de éter, próximo a uma mochila que continha o valor de R$ 920,00 (novecentos e vinte reais) em seu interior
.

Logo, diante da situação de flagrante delito em que se encontravam os réus, antecedida de denúncia anônima de comercialização de entorpecentes naquele local, havia fundada suspeita de que na residência teria drogas armazenadas, o que de fato foi comprovado após o ingresso dos policiais.

A respeito do tema, já decidiu esta egrégia Corte que:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRIMEIRO E SEGUNDA APELANTES: NULIDADE DA PROVA OBTIDA POR MEIO DE BUSCA E APREENSÃO NA RESIDÊNCIA DA SEGUNDA APELANTE, POR SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA E FUNDADAS RAZÕES – CRIME PERMANENTE – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – 2. MATERIALIDADE E AUTORIA DOS DELITOS DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO DEVIDAMENTE COMPROVADAS – DEMONSTRADO LIAME SUBJETIVO E ANIMUS ASSOCIATIVO ESTÁVEL PARA TRAFICÂNCIA – 3. SEGUNDA APELANTE: COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE ACONFISSÃOESPONTÂNEA E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA– POSSIBILIDADE – 4. TERCEIRA APELANTE: ALTERAÇÃO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – ELEVADA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA– 5. NÃO INCIDÊNCIA DA MINORANTE DE TRÁFICO PRIVILEGIADO – ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO AFASTA A INCIDÊNCIA – 6. ALTERAÇÃO DO REGIME – IMPOSSIBILDIADE – QUANTIDADE DA PENA DETERMINA O FECHADO – 7. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – INACOLHNIMENTO – PRIMEIRO E TERCEIRO RECURSOS DESPROVIDOS E O SEGUNDO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (mesmo durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal
(N.U 0017306-72.2020.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 29/11/2022, Publicado no DJE 02/12/2022).

Diante dessas considerações, concluo estar plenamente justificada a busca domiciliar levada a efeito pelos policiais, diante das fundadas suspeitas de que naquela residência ocorria a prática do crime permanente de tráfico de drogas.

Com base em tais premissas, não há falar em nulidade das provas obtidas, mesmo porque a
CF
excepciona a possibilidade de ingresso nessa circunstância, sem que isso implique ofensa à inviolabilidade do domicílio.

Pelo exposto,
rejeito a preliminar
.

No tocante ao mérito, verifico que a
materialidade
do crime do art. 33 da Lei n. 11.343/06 está devidamente comprovada pelo auto de prisão em flagrante delito, Boletim de Ocorrência, Termo de apreensão, Laudo de constatação preliminar da droga (Id. 106757106), e Laudo pericial definitivo (Id. 106757114), bem como pela prova oral coligida aos autos.

Com relação à autoria delitiva, também não há dúvidas acerca do envolvimento dos réus com a prática delituosa, uma vez ambos os apelantes assumiram a propriedade do entorpecente, impugnando apenas o aspecto relacionado à finalidade dos entorpecentes, se destinados ao comercio ou ao consumo próprio.

Interrogado na fase judicial, o recorrente
Luan Diego dos Santos Melo
declarou que:

“(...)
contou aos policiais que tinha uma porção de cocaína em sua residência, a qual era seu consumo pessoal. Afirmou que sua mãe e sua irmã acompanharam a vistoria no imóvel e que seu entorpecente estava escondido dentro de um tênis. Disse que é somente usuário e que o tênis contendo a droga onde estava na área da sua casa, em cima de um pilar.
(...)”
– Id. 133233152, mídias.

Em juízo, o réu
Odair Barbosa Mesquita
afirmou que:

“(...)
fumava maconha com o acusado Luan no quintal de sua residência, quando os policiais surgiram no local. Disse que tinha comprado a droga para seu uso pessoal. Afirmou que a droga encontrada na residência de Luan, pertencia ao referido. Disse que possuía maconha e cocaína em sua casa. Contou que os dois consumiam maconha e cocaína no momento da abordagem policial. Alegou que se assustou com a chegada da guarnição, então, correu para o banheiro, na tentativa de dispensar os tóxicos
(...)”

– Id.
133233152
, mídias.

Embora os apelantes neguem veementemente a versão acusatória, alegando ser o entorpecente apreendido apenas de uso próprio, os policiais militares descreveram, com riqueza de detalhes, como se deu a busca realizada no local e a prisão dos acusados em circunstâncias que apontam a mercancia ilícita, como se vê do depoimento prestado pela testemunha
Pedro Jeferson Toledo
:

(...)

existiam diversas denúncias anônimas dando conta que havia a mercancia de drogas naquela residência, inclusive, que usuários consumiam drogas no local.
Narrou que essas informações foram repassadas para o serviço de inteligência da PM, que efetuou o monitoramento da residência, constatando fortes indícios de que seria ponto de comercialização de drogas. Narrou que sua guarnição foi acionada para fazer a abordagem dos suspeitos. Ressaltou que a equipe de inteligência adentrou pela porta da frente da casa, enquanto sua guarnição foi pelos fundos, a fim de evitar que os acusados foragissem. Contou que o acusado Odair, ao perceber a presença da guarnição, correu para dentro do banheiro e tentou jogar fora uma sacola que continha pasta base de cocaína. Disse que, em vistoria pela casa, encontraram outra porção de cocaína, uma porção de maconha, além de certa quantia em dinheiro. Declarou que, no momento da abordagem, o acusado Luan admitiu que havia droga em sua residência. Informou que foram até a residência de Luan, tendo sua genitora franqueado a entrada dos policiais, e após busca domiciliar, foi encontrada uma porção de cocaína, no interior de um tênis.
Declarou que não sentiu odor de maconha na residência,

que indicasse que os dois estariam consumindo droga.
Asseverou que não teve acesso aos celulares dos acusados. Explicou que, de início, os dois réus estavam em frente à residência, contudo, ao avistar os policiais, ambos correram para dentro do imóvel. Acrescentou que a operação foi realizada em conjunto com o serviço da inteligência da PM. Disse que presenciou a situação do acusado Odair dispensando droga no vaso sanitário. Declarou que outros policiais já tinham feito a abordagem de Odair em ocasiões anteriores. Questionado pela defesa se os vizinhos do acusado teriam feito denúncias, o policial declarou que não pode revelar a identidade dos denunciantes, justamente para resguardar o sigilo e a integridade física dessas pessoas.
(...)”
–
Id.
133233152
, mídias.

As circunstâncias acima mencionadas, por certo, eliminam dúvidas acerca da destinação das drogas apreendidas, mesmo porque a alegação de que os apelantes são usuários de substâncias entorpecentes, por si só, não possui o condão de afastar o crime de tráfico de drogas, uma vez que é notório que as pessoas envolvidas com a prática desse delito, não raras vezes, também consomem essas substâncias entorpecentes, praticando a mercancia ilícita, com o fim de sustentar o próprio vício.

Dessa forma, não vislumbro razão ao pleito de absolvição por insuficiência probatória, dada a solidez das provas trazidas aos autos, restando suficientes para a comprovação de autoria e materialidade do delito praticado.

Nesse sentido, adoto o Enunciado Orientativo de n. 3, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte:

“
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
”.

Referencia:
Poder Judiciário do Estado de Mato Grosso (tjmt.jus.br).

Ademais, para configurar o delito do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da comercialização, porque a posse, guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial seja comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como prevê o Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, assim redigido:
“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.”

Neste diapasão, onde fartamente resta demonstrado que os réus exerciam o comércio ilícito de entorpecente, também não há falar em desclassificação para o crime de posse de entorpecente para uso próprio, previsto no artigo 28,
caput
, da Lei 11.343/2006, pois não estão preenchidos os requisitos estabelecidos no tipo penal.

No que tange ao pedido feito pelo apelante Luan Diego referente à pena-base, verifico que a decisão de primeiro, apesar de ter feito referência a uma condenação anterior em desfavor do apelante, reservou a utilização desta para a segunda fase dosimétrica, como agravante da reincidência, não promovendo nenhum acréscimo na sanção basilar.

Assim, carece de interesse recursal o pedido de redução da pena nesta fase, por já se encontrar no mínimo legal previsto para o tipo penal.

No que concerne ao argumento de que referida condenação ultrapassa o período depurador de 5 anos, motivo pelo qual não poderia ser utilizada, sem razão o recorrente, haja vista que, em consulta ao Sistema
SEEU
, no processo executivo n. 2000247-71.2019.8.11.0042, verifica-se que o apelante possui outra condenação, igualmente por tráfico de drogas, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, a qual não foi integralmente cumprida.

Vale destacar que, de acordo com o art. 64, inciso I, do CP, o período depurador só se verifica depois do integral cumprimento da pena ou de sua extinção.

Assim, referida condenação é apta e pode perfeitamente gerar a reincidência.

Noutro giro, os apelantes postulam a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, ressaltando a ausência de demonstração de dedicação a atividades criminosas.

Todavia, como anteriormente destacado, o apelante Luan Diego possui condenação passada por delito da mesma natureza, a se permitir a conclusão de que se dedica ao tráfico de drogas.

Quanto ao apelante Odair, também se verifica a existência de processo criminal em seu desfavor, o qual responde pela suposta prática de homicídio, conforme autos de n. 9741-33.2015.811.0042

É sabido, em relação à minorante descrita no § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, que a sua aplicação exige a presença concomitante dos requisitos de primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas, justamente diante da
ratio legis
de distinguir o traficante contumaz do agente ocasional, a fim de garantir uma menor reprovabilidade da conduta daquele que ocasionalmente incorre na violação ao disposto no referido art. 33,
caput
.

Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente desta egrégia Câmara, in verbis:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA REFERIDA LEX – INVIABILIDADE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO DO APELANTE QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – NÃO ACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO, POR PARTE DO APELANTE, DOS REQUISITOS LEGAIS PARA SUA CONCESSÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO QUE DEMONSTRAM SUA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – 3. RECURSO DESPROVIDO. (...) 2.
Em sintonia com a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é possível considerar inquéritos policiais e ações penais em andamento para afastar o tráfico privilegiado, previsto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006
(N.U 1001747-58.2020.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 04/10/2022, Publicado no DJE 06/10/2022), destaquei.

Diante disso, mantenho o entendimento do juízo de primeiro grau,
deixando de aplicar aos apelantes, na terceira fase da dosimetria, a causa especial de diminuição da pena.

Dessa maneira, diante de todos os elementos probatórios mencionados, está clarividente que as imputações constantes da denúncia não representaram meras ilações ou conjecturas, pois foi comprovado satisfatoriamente durante a instrução processual que a droga apreendida na posse dos apelantes era destinada ao tráfico,

incorrendo, portanto, na conduta descrita no art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/2006.

Por todo o exposto, conheço da presente apelação para, em consonância com o parecer Ministerial,
rejeitar
a preliminar arguida e, no mérito,
desprover
o apelo, mantendo inalteradas as condenações de
Luan Diego dos Santos Melo e Odair Barbosa Mesquita
, como incurso no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/03/2023