Tribunal: TJMT
Processo: 0010157-77.2010.8.11.0041
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-07-11
Data de publicação: 2023-07-17

Ementa:
E M E N T A
APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA REJEITADA – ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) – COBRANÇA EM VENDA AO CONSUMIDOR FINAL E APREENSÃO DE MERCADORIAS – IMPOSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR - APLICABILIDADE DO TEMA 1.093/STF – MODULAÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DO ANO SEGUINTE AO JULGAMENTO – EXCEÇÃO AS DEMANDAS EM TRAMITES NA DATA DO JULGAMENTO – EXCEÇÃO APLICADA AO CASO CONCRETO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – RECURSO DESPROVIDO E SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.
1. “O cabimento de mandado de segurança preventivo contra ato normativo abstrato instituidor de tributo está condicionado à prova da ocorrência de ato concreto ou de conduta rotineira do fisco que, com base na respectiva legislação, infirme o direito invocado, seja por meio de lavratura de auto de infração, seja pelo indeferimento de pedido administrativo.” (AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.509.169/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 24/10/2022, DJe de 24/11/2022).
2. A cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS) é inconstitucional até que advenha edição de Lei Complementar que discipline esse mecanismo de compensação, nos Termos do Tema 1.093/STF.
3. A modulação dos efeitos ocorreu a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), excetos para as ações judiciais em curso na data do julgamento.
4. Recurso conhecido e desprovido. Sentença parcialmente retificada em remessa necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0010157-77.2010.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ALLIAGE S/A INDUSTRIAS MEDICO ODONTOLOGICA - CNPJ: 55.979.736/0001-45 (APELADO), ANGELO DE OLIVEIRA SPANO - CPF: 370.077.048-08 (ADVOGADO), GUSTAVO ALVES MONTANS - CPF: 178.703.828-92 (ADVOGADO), FERRUCIO CARDOSO ALQUIMIM DE PADUA - CPF: 028.245.811-58 (ADVOGADO), MATEUS ALQUIMIM DE PADUA - CPF: 205.633.368-62 (ADVOGADO), WINICIUS BORINI RODRIGUES - CPF: 217.691.788-05 (ADVOGADO), AIRES VIGO - CPF: 047.445.768-00 (ADVOGADO), CHEFE DO POSTO FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DE ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RETIFICOU PARCIALMENTE A SENTENÇA.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA REJEITADA – ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) – COBRANÇA EM VENDA AO CONSUMIDOR FINAL E APREENSÃO DE MERCADORIAS – IMPOSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR - APLICABILIDADE DO TEMA 1.093/STF – MODULAÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DO ANO SEGUINTE AO JULGAMENTO – EXCEÇÃO AS DEMANDAS EM TRAMITES NA DATA DO JULGAMENTO – EXCEÇÃO APLICADA AO CASO CONCRETO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – RECURSO DESPROVIDO E SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.

1. “O cabimento de mandado de segurança preventivo contra ato normativo abstrato instituidor de tributo está condicionado à prova da ocorrência de ato concreto ou de conduta rotineira do fisco que, com base na respectiva legislação, infirme o direito invocado, seja por meio de lavratura de auto de infração, seja pelo indeferimento de pedido administrativo.” (AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.509.169/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 24/10/2022, DJe de 24/11/2022).

2. A cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS) é inconstitucional até que advenha edição de Lei Complementar que discipline esse mecanismo de compensação, nos Termos do Tema 1.093/STF.

3.
A modulação dos efeitos ocorreu
a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), excetos para as ações judiciais em curso na data do julgamento.

4.
Recurso conhecido e desprovido. Sentença parcialmente retificada em remessa necessária.

R E L A T Ó R I O

APELANTE (S):

ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO (S):

ALLIAGE S/A INDUSTRIAS MEDICO ODONTOLOGICA

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, M.M. Juiz Onivaldo Budny, nos autos do Mandado de Segurança n. 0010157-77.2010.8.11.0041 impetrado por
ALLIAGE S/A INDUSTRIAS MEDICO ODONTOLOGICA,
que concedeu a segurança para determinar que a autoridade Impetrada se abstenha de cobrar diferencial de alíquota correspondente a 9% (nove por cento) na entrada de mercadorias vendidas pela Impetrante no Estado de São Paulo com destino a consumidores do Estado de Mato Grosso, bem como apreenda mercadorias nessa situação.

Em suas razões recursais, sustenta a parte apelante preliminarmente a inadequação da via eleita para a concessão da segurança para atos futuros e incertos, requerendo a extinção do feito por falta de interesse processual.

Ainda, alega a necessidade de dilação probatória, o que conduz ao indeferimento da petição inicial.

No mérito, afirma que a constituição do crédito tributário pelo TAD e a apreensão das mercadorias foi correta, pois realizada de acordo com a legislação vigente, sendo necessária a aplicação do tema 2 firmado em sede de IRDR por este Tribunal.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para reformar a sentença e denegar a segurança.

Contrarrazões no id. 124371451.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do recurso e ratificação da sentença – id. 132156156.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O P R E L I MI N A R – DA INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Preliminarmente, o Estado de Mato Grosso arguiu que a impetração do presente
writ
seria a via inadequada, ao argumento de que se trata de mandado de segurança contra atos futuros e incertos, tratando-se de verdadeiro salvo conduto.

Todavia, a irresignação não merece prosperar, uma vez que a impetração do presente
writ
não se deu contra lei em tese, tampouco configura o mandado de segurança preventivo um salvo conduto aplicável genericamente a todo e qualquer caso futuro da mesma espécie.

Não é desconhecida a existência da Súmula 266 do STF, cujo texto estabelece que “
não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.
Entretanto, o que não se admite é o remédio constitucional contra atos normativos abstratos e sem qualquer prova a respeito de eventual e futura ocorrência.

Em que pese se tratar de
mandamus
preventivo, tal situação não obsta a perseguição do direito se o ato normativo de efeitos concretos tido como ilegal incidir diretamente na esfera jurídica da parte impetrante.

A propósito, esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. IMPETRAÇÃO. LEI EM TESE. ATO COATOR. PROVA. INEXISTÊNCIA.

1. Inexiste violação dos arts. 489, § 1o, e 1.022 do CPC/2015, não se vislumbrando nenhum equívoco ou deficiência na fundamentação contida no acórdão recorrido, sendo possível observar que o Tribunal de origem apreciou integralmente a controvérsia, apontando as razões de seu convencimento, não se podendo confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.

2.
O cabimento de mandado de segurança preventivo contra ato normativo abstrato instituidor de tributo está condicionado à prova da ocorrência de ato concreto ou de conduta rotineira do fisco que, com base na respectiva legislação, infirme o direito invocado, seja por meio de lavratura de auto de infração, seja pelo indeferimento de pedido administrativo.

3. Conforme enunciado da Súmula 266 do STF, in verbis: "Não cabe mandado de segurança contra lei em tese".

4. O exame da alegação da parte agravante de que há nos autos prova pré-constituída do ato coator, a autorizar a impetração do mandado de segurança de caráter preventivo, em contraposição ao que restou consignado pelas instâncias ordinárias, demandaria reexame de provas, providência vedada em recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ.

5. Agravo interno desprovido.

(AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.509.169/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 24/10/2022, DJe de 24/11/2022.)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LEILÃO DE VEÍCULOS APREENDIDOS POR INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. IMPETRAÇÃO CONTRA RESOLUÇÃO QUE DESIGNA SERVIDORES PARA COMPOR QUADRO DE LEILOEIROS ADMINISTRATIVOS. ATO NORMATIVO DE EFEITOS CONCRETOS.

1.
O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é possível a impetração de mandado de segurança contra ato normativo de efeitos concretos que incida diretamente na esfera jurídica do impetrante
. Precedentes.

2. Na hipótese, a Resolução Conjunta SEPLAG/PCMG/DER n. 8.783, de 23/11/2012, ao designar servidores para compor o quadro de leiloeiros administrativos do DETRAN/MG, impactou diretamente no desempenho da função pelos leiloeiros profissionais autônomos representados pelo impetrante, causando-lhes prejuízo concreto.

3. Desse modo, sem adentrar o mérito acerca da eventual comprovação do direito líquido e certo que se reputa violado ou da procedência dos pedidos mandamentais, fato é que o mandado de segurança deve ser processado, afastando-se o fundamento de que visa somente atacar lei em tese.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no RMS n. 45.260/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 20/4/2020, DJe de 24/4/2020.)

Nessa perspectiva, há entendimento deste Tribunal de Justiça que “
o mandado de segurança é meio próprio e adequado para impor a autoridade coatora, o cumprimento de norma ou disposição constitucional, visando corrigir ato da autoridade pública, seja ele comissivo ou omissivo, marcado pela ilegalidade ou pelo abuso de poder
” (N.U 1010168-69.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/01/2023, Publicado no DJE 31/01/2023).

Logo, existindo a ofensa ou o risco de iminente ofensa a direito líquido e certo em decorrência de ato rotineiro do fisco, não há ofensa à súmula 266 do STF.

De igual maneira, não há necessidade de dilação probatória, uma vez que o presente remédio constitucional veio acompanhado de prova pré-constituída (TADs com a incidência de ICMS em produtos endereçados a consumidor final), somado ao fato que se trata de matéria exclusivamente de direito.

Assim,
rejeito a preliminar arguida
, por não haver inadequação da via eleita.

V O T O – M É R I T O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso contra sentença proferida em mandado de segurança que concedeu a segurança para determinar que a autoridade Impetrada se abstenha de cobrar diferencial de alíquota correspondente a 9% (nove por cento) na entrada de mercadorias vendidas pela Impetrante no Estado de São Paulo com destino a consumidores do Estado de Mato Grosso, bem como apreenda mercadorias nessa situação.

Com essas considerações, passo à apreciação do recurso de apelação e da remessa necessária da sentença.

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

No caso, cinge-se a controvérsia recursal quanto à possibilidade ou não da incidência do diferencial de alíquota de ICMS sobre produtos vendidos pela impetrante a contribuinte final.

Em sua inicial, a parte apelada relata que foram lavrados vários termos de apreensão e depósito, com a apreensão de mercadoria destinada a consumidores finais, com a cobrança do recolhimento do ICMS de 9% (nove por cento), quando já houve o recolhimento do imposto devido na operação para o Estado de São Paulo.

Ainda, em síntese, sustenta, ainda, que produz equipamentos odontológicos
,
equiparados àqueles produzidos pela Indústria de Informática pelo Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, da Ciência e Tecnologia e da Fazenda, o que a habilitou para fruição de benefícios fiscais de que trata o Decreto-Lei n. 5.906/2006, passando a ser beneficiada com base de cálculo reduzida do ICMS em vendas internas e estaduais ao consumidor fiscal.

De início, cumpre ressaltar que se trata de mandado de segurança impetrado em
2010
.

Nesse diapasão, mostra-se ilegítima a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS até o advento da legislação complementar, haja vista a mercadoria ser destinada a consumidor final não contribuinte do referido imposto.

Isso porque a Constituição Federal impõe algumas limitações ao poder de tributar, os quais devem ser observados pelos entes estatais. Nessa perspectiva o artigo 155, §2o, VII, alínea “b” (vigente à época), dispunha que:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

[...]

§ 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

[...]

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;

Como resultado, mostra-se evidente a não incidência do imposto estadual, haja vista a parte impetrante enquadrar-se como consumidor final não contribuinte do ICMS, consoante artigo 155, § 2o, VII, “b”, da Constituição Federal.

Insta consignar que, com o advento da Emenda Constitucional no 87/2015 passou a ser possível exigir a cobrança do ICMS na aquisição de produtos pelo consumidor final, correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, nas operações de compra, realizadas por não contribuintes do ICMS.

A Emenda supracitada estabeleceu a transição entre o antigo regime de recolhimento do ICMS e o novo, inserindo o artigo. 99 no ADCT, que assim dispõe:

Art. 99. Para efeito do disposto no inciso VII do § 2o do art. 155, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de destino, na seguinte proporção:

I - para o ano de 2015: 20% (vinte por cento) para o Estado de destino e 80% (oitenta por cento) para o Estado de origem;

II - para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento) para o Estado de destino e 60% (sessenta por cento) para o Estado de origem;

III - para o ano de 2017: 60% (sessenta por cento) para o Estado de destino e 40% (quarenta por cento) para o Estado de origem;

IV - para o ano de 2018: 80% (oitenta por cento) para o Estado de destino e 20% (vinte por cento) para o Estado de origem; V - a partir do ano de 2019: 100% (cem por cento) para o Estado de destino.

Todavia, a questão foi objeto de controvérsia acerca do entendimento quanto à necessidade ou não de lei complementar para regulamentação.

Não sem propósito, no julgamento do recurso paradigma (RE 1287019,
Tema no 1.093
) o Supremo Tribunal Federal ao debater a respeito se a instituição do diferencial de alíquota de ICMS, conforme previsto no artigo 155, § 2o, incisos VII e VIII, na redação dada pela Emenda Constitucional no 87/2015, exige, ou não, a edição de lei complementar disciplinando o tema, fixou a seguinte tese:

A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015,
pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
. (negritei)

Conforme transcrição da ementa:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade.

1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15.

3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.

6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso
.

(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099

DIVULG 24-05-2021

PUBLIC 25-05-2021)

Assim, diante da ausência de lei complementar a respeito da cobrança de DIFAL, a referida cobrança se mostra indevida até a vigência da referida lei complementar.

O referido julgamento realizou a modulação dos efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022),
excetos para as ações judiciais em curso
.

Por sua vez, no julgamento dos Embargos de Declaração opostos em desfavor do RE n.o 1.287.019/DF, o Ministro Relator Dias Tofolli esclareceu que as ações excepcionadas da modulação de efeitos aplicada ao Tema 1.093 ("ações judiciais em curso") são aquelas propostas até a data do julgamento pela Corte Suprema, ou seja, até 24/02/2021,
in verbis
:

"Registre-se, de mais a mais, que, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI no 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema no 1.093, o Tribunal Pleno concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta,
de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21
." (RE 1287019 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, Processo Eletrônico DJe-049 Divul 14-03-2022 Public 15-03-2022).Assim, a presente demanda se enquadra na exceção apresentada, devendo ser aplicado em favor da parte recorrente.

N
o caso, como já ressaltado, a demanda foi ajuizada no ano de 2010 e, por isso, está abarcada pela exceção das ações em curso.

Nesse sentido é o entendimento deste Sodalício, senão vejamos:

REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – VENDA A CONSUMIDOR FINAL - NÃO CONTRIBUINTE – APREENSÃO DE MERCADORIA - ILEGALIDADE - ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA. Se afigura indevida a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, nos casos de operação interestadual, antes da Emenda Constitucional n. 87/2015, quando a mercadoria fosse destinada a não contribuinte do imposto. Correta a sentença que afastou a apreensão das mercadorias adquiridas por não contribuinte do imposto na condição de consumidor final. Sentença ratificada, em remessa necessária. (N.U 0002848-77.2014.8.11.0004, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 06/11/2018, Publicado no DJE 12/06/2019)

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO - REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - DIFERENCIAL ALÍQUOTA - REGIME DE VENDAS AO CONSUMIDOR FINAL - NÃO CONTRIBUINTE - EMENDA CONSTITUCIONAL N° 87/2015 - INCIDÊNCIA DOS EFEITOS - NO ANO SUBSEQUENTE E APÓS 90 (NOVENTA) DIAS - CONCESSÃO DA ORDEM - SENTENÇA RATIFICADA. A exigência do RICMS/MT, introduzida pelo Decreto Estadual n° 312/2011, reiterando a cobrança de diferencial de alíquota de ICMS em face de consumidor final, por “protocolo” firmado entre os Estados interessados, viola a regra constitucional prevista no artigo 155, § 2o, inciso VII, alínea “b”, que não a prevê nos casos de operação interestadual em que o adquirente for consumidor final do bem/serviço adquirido e não for contribuinte do ICMS, válida até o início da produção de efeitos da EC 87/2015. (N.U 0024201-28.2015.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 17/09/2018, Publicado no DJE 21/09/2018)

Como se trat
a de incidência de ICMS indevida, toda apreensão de mercadorias resultantes dessa infração material torna-se consequentemente indevida, razão pela qual a concessão da ordem nesse sentido merece ser ratificada.

Entretanto, n
ão se pode impedir a fiscalização do Ente Público, pois tal circunstância deve ser aferida pelos agentes de fiscalização, merecendo retificação nesse ponto.

Ante o exposto, conheço do recurso e
lhe nego provimento.
Em sede de remessa necessária,
retifico parcialmente a sentença
para determinar que a ilegalidade da cobrança até a entrada em vigor da LC n. 190/2022, bem como para que a coibição de apreensão de mercadorias em razão do DIFAL não impeça o direito de fiscalização do ente público fiscalizador.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/07/2023