Tribunal: TJMT
Processo: 1010218-46.2021.8.11.0004
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-03-21
Data de publicação: 2023-04-14

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – APELAÇÃO CIVEL – APREENSÃO DE MERCADORIA (TAD) – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL IDÔNEA – NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS REFERENTE À OPERAÇÃO EM QUESTÃO – INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES – SÚMULA 323 DO STF – INAPLICÁVEL – APLICAÇÃO DA TESE FIXADA EM SEDE DE IRDR PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO – ORDEM CONCEDIDA EM PARTE – LIBERAÇÃO DE VEÍCULO E DOCUMENTOS MANTIDA – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. “INEXISTE ILEGALIDADE NA APREENSÃO QUE VISA CESSAR INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES, CONSUBSTANCIADA NO TRANSPORTE DE MERCADORIAS DESACOMPANHADADE NOTA FISCAL A ACOBERTAR A OPERAÇÃO. [...]” (TJMT, REEXNEC N. 0014097-74.2015.8.11.0041, 2a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, REL. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, J. 22.05.2018).
2. “DESDE QUE ESTRITAMENTE RELACIONADA À OPERAÇÃO FISCALIZADA E SEM A INTENÇÃO DE COBRANÇA DE VALORES PRETÉRITOS, INEXISTE ILEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUE VISA COIBIR INFRAÇÃO MATERIAL DE CARÁTER CONTINUADO, SEJA: A) POR AUSÊNCIA DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL; B) POR ESTAR A MERCADORIA DESACOMPANHADA DO RECOLHIMENTO DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA QUANDO O DESTINATÁRIO FOR CONTRIBUINTE DO ICMS; C) PELO NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS EM RAZÃO DO REGIME ESPECIAL A QUE ESTEJA SUBMETIDO O CONTRIBUINTE, CONFORME LEGISLAÇÃO ESTADUAL.” (TJMT, IRDR N. 1012269-81.2017.8.11.0000, SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO, REL. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, J. 19.09.2019).
3. “A responsabilização do transportador exige que sua conduta tenha concorrido para a infração, ou seja, deve ficar evidente que o contribuinte e o transportador agiram em conjunto com o intuito de burlar as normas tributárias;” (RAC N. 0000915-33.2015.8.11.0037, 1a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, REL. DR. YALE SABO MENDES, J. 19.07.2021).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1010218-46.2021.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Liberação de mercadorias]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). YALE SABO MENDES]

Parte(s):

[TRANSPRIMOS TRANSPORTES ARARAQUARA LTDA - CNPJ: 13.378.288/0001-84 (APELADO), FABIANO HENRIQUE PEREIRA - CPF: 253.499.698-38 (ADVOGADO), CHEFE DO POSTO FISCAL AVANÇADO DE BARRA DO GARÇAS (APELANTE), CHEFE DA GERÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO DA SUPERINTENDÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA ADJUNTA DE RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DA FAZENDA EM CUIABÁ/MT (APELANTE), GOVERNO DO ESTADO DO MATO GROSSO (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – APELAÇÃO CIVEL – APREENSÃO DE MERCADORIA (TAD) – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL IDÔNEA – NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS REFERENTE À OPERAÇÃO EM QUESTÃO – INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES – SÚMULA 323 DO STF – INAPLICÁVEL – APLICAÇÃO DA TESE FIXADA EM SEDE DE IRDR PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO – ORDEM CONCEDIDA EM PARTE – LIBERAÇÃO DE VEÍCULO E DOCUMENTOS MANTIDA – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. “INEXISTE ILEGALIDADE NA APREENSÃO QUE VISA CESSAR INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES, CONSUBSTANCIADA NO TRANSPORTE DE MERCADORIAS DESACOMPANHADADE NOTA FISCAL A ACOBERTAR A OPERAÇÃO. [...]” (TJMT, REEXNEC N. 0014097-74.2015.8.11.0041, 2a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, REL. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, J. 22.05.2018).

2. “DESDE QUE ESTRITAMENTE RELACIONADA À OPERAÇÃO FISCALIZADA E SEM A INTENÇÃO DE COBRANÇA DE VALORES PRETÉRITOS, INEXISTE ILEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUE VISA COIBIR INFRAÇÃO MATERIAL DE CARÁTER CONTINUADO, SEJA: A) POR AUSÊNCIA DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL; B) POR ESTAR A MERCADORIA DESACOMPANHADA DO RECOLHIMENTO DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA QUANDO O DESTINATÁRIO FOR CONTRIBUINTE DO ICMS; C) PELO NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS EM RAZÃO DO REGIME ESPECIAL A QUE ESTEJA SUBMETIDO O CONTRIBUINTE, CONFORME LEGISLAÇÃO ESTADUAL.” (TJMT, IRDR N. 1012269-81.2017.8.11.0000, SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO, REL. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, J. 19.09.2019).

3. “A responsabilização do transportador exige que sua conduta tenha concorrido para a infração, ou seja, deve ficar evidente que o contribuinte e o transportador agiram em conjunto com o intuito de burlar as normas tributárias;” (RAC N. 0000915-33.2015.8.11.0037, 1a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, REL. DR. YALE SABO MENDES, J. 19.07.2021).

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de reexame necessário e recurso de apelação cível interposto pelo Estado de Mato Grosso, em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2a Vara Cível da Comarca de Barra do Garças, que nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato indigitado de ilegal praticado pelo Fiscal de Tributos do Posto Fiscal de Barra do Garças/MT da Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso, julgou parcialmente procedente o feito, concedendo em parte a ordem pretendida, apenas para
“liberar a mercadoria tão somente em relação ao TAD n. 1151178-3, se por outra razão não estiver apreendida, bem como o veículo, a sua documentação e a do motorista, por serem meios de transporte e não constituírem prova material de infração à legislação tributária”
.

Inconformado, o apelante sustenta que a mercadoria ficou apreendida em razão de não ter sido apresentada nota fiscal no momento da fiscalização, conforme descrito no TAD n. 1151178-3, motivo pelo qual deve haver a emissão do respectivo documento fiscal, além do pagamento da multa decorrente da aludida obrigação acessória.

Segue sustentando, que a medida adotada possui amparo legal na Lei Estadual n. 7.098/88, que autoriza expressamente a preensão de mercadorias quando desvinculada da nota fiscal idônea, motivo pelo qual não se aplica ao caso o quanto disposto na súmula 323 do STF.

Firme no seu propósito, alega que deve ser aplicado o entendimento por este Tribunal, ao julgar o IRDR n. 012269-81.2017.8.11.0000, que permite a apreensão de mercadorias na hipótese dos autos.

Por fim, requer a reforma parcial da r. sentença, para que seja declarada a legalidade da mercadoria apreendida no TAD n. 1151178-3.

A parte apelada apresentou contrarrazões (id. 130019258), pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça, através de parecer da lavra do Dr. Flávio Cezar Fachone (id. 133622164), opinou pelo provimento do recurso e retificação da sentença em reexame.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, reexame necessário e recurso de apelação cível interposto pelo Estado de Mato Grosso, em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2a Vara Cível da Comarca de Barra do Garças, que nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato indigitado de ilegal praticado pelo Fiscal de Tributos do Posto Fiscal de Barra do Garças/MT da Secretaria de Fazenda do Estado de mato Grosso, julgou parcialmente procedente o feito, concedendo em parte a ordem pretendida, apenas para
“liberar a mercadoria tão somente em relação ao TAD n. 1151178-3, se por outra razão não estiver apreendida, bem como o veículo, a sua documentação e a do motorista, por serem meios de transporte e não constituírem prova material de infração à legislação tributária”
(id. 130019251).

Cinge-se dos autos, que a impetrante é pessoa jurídica de direito privado, que atua no ramo de transporte de cargas, sendo que ao adentrar no Estado de Mato Grosso, teve a mercadoria transportada apreendida, assim como o veículo e documentação do mesmo, assim como a CNH do motorista.

Assim, aduz que mesmo após a apresentação das notas fiscais, foram lavrados 02 (dois) Termos de Apreensão e Depósito da Mercadoria (TAD ns. 1151177-7 e 1151178-3), em total desrespeito as normas jurídicas, dentre elas o art. 150, inc. IV, da CF e súmula 323 do STF.

Pugnou pela concessão da segurança, para o fim de anular os atos praticados pela autoridade coatora, bem como da multa aplicada.

Ao conceder, em parte, a segurança pretendida, o douto magistrado
a quo
fundamentou sua decisão nos seguintes termos:

“A respeito do TAD n. 1151177-7, não é suficiente para acobertar a operação, ou é inadequado, o preenchimento no campo de informações complementares, que o local de entrega será no depósito da empresa Norsa Refrigerantes S/A, enquanto o destino é a sede da empresa.

Feito assim, o impetrante deixou de informar ao fisco, com a emissão de nota fiscal pertinente, a ocorrência de uma operação, que é o transporte da sede da empresa para o seu depósito. O documento fiscal é exigido ainda que não haja incidência ou recolhimento de ICMS, permitindo ao fisco acompanhar e, eventualmente, fiscalizar o fluxo do estoque.

Dessa forma, a nota fiscal apresentada não é idônea para acobertar a operação de transporte até o depósito da empresa.

A Lei estadual n. 7.098/98 expressamente qualifica como inidôneo o documento fiscal que consigne origem ou destino diferentes.

Art. 35-B –
Considera-se inidôneo
, para todos os efeitos fiscais, o documento que: (...)

II - não contenha as indicações necessárias à perfeita identificação da operação ou da prestação, ensejando a falta do pagamento do imposto devido na mesma; (...)

VIII - resulte na consignação de valor, quantidade, qualidade, espécie, origem ou destino diferentes nas suas vias;

É expresso na respectiva lei que as mercadorias acompanhadas de documentação fiscal inidônea são consideradas em situação fiscal irregular.

Art. 35-A As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos. (Acrescentado pela Lei 7.364/00)

Parágrafo único. Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou
acompanhados de documentação fiscal inidônea
.

Dito isto, a apreensão dos bens transportados decorreu de procedimento administrativo regular, porque o as mercadorias não estavam acompanhadas de documentação fiscal idônea. E, conforme artigo 952, § 1o, inciso III do RICMS/MT, verificado o transporte irregular de mercadorias, é legal a sua apreensão:

Art. 952 Ficam sujeitos à apreensão os bens móveis existentes em estabelecimento comercial, industrial ou produtor,
ou em trânsito, que constituam prova material de infração à legislação tributária.

§ 1o A apreensão poderá ser feita, ainda, nos seguintes casos:

I –
quando transportadas ou encontradas mercadorias sem as vias dos documentos fiscais que devam acompanhá-las
ou
sem o registro da Nota Fiscal Eletrônica – NF-e correspondente à respectiva operação
ou, ainda, quando encontradas em local diverso do indicado na documentação fiscal;

II – quando houver evidência de fraude, relativamente aos documentos fiscais que acompanharem as mercadorias no seu transporte;

III – quando estiverem as mercadorias em poder de contribuintes que não provem, quando exigida, a regularidade de sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado.

Sobre a questão, a Seção de Direito Público desta Corte apreciou o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) n. 1012269-81.2017.8.11.0000, fixando a seguinte tese:

DIREITO TRIBUTÁRIO - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR) – LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS – AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO – MODULAÇÃO.

1- O entendimento compendiado na Súmula 323/STF, visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas.

2 - Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.

3 - A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixado no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.

Cumpre esclarecer que o acordão que fixou o Tema 02, em IRDR, foi elucidativo ao demonstrar os elementos hermenêuticos que embasaram a Súmula 323 do STF, discorrendo que a proibição sedimentada é para casos de apreensão de mercadorias para saldar débitos inscrito em dívida ativa, ou seja, cobrança de valores pretéritos.

De forma diversa, no caso vertente se discute a legalidade da apreensão de mercadoria como forma de coibir infração material de caráter permanente.

No que tange ao TAD n. 1151178-3, a apreensão de bens em razão de não ter sido respeitada a parada obrigatória na unidade de fiscalização para apresentação dos documentos fiscais não possui previsão legal e é contrário ao entendimento do Tribunal de Justiça de Mato Grosso acima explanado.

Ante o exposto, confirmando a liminar deferida, concedo parcialmente a segurança para liberar a mercadoria tão somente em relação ao TAD n. 1151178-3, se por outra razão não estiver apreendida, bem como o veículo, a sua documentação e a do motorista, por serem meios de transporte e não constituírem prova material de infração à legislação tributária
.”
(id. 130019251 negritei).

Irresignado, o apelante sustenta que a mercadoria ficou apreendida em razão de não ter sido apresentada nota fiscal no momento da fiscalização, conforme descrito no TAD n. 1151178-3, motivo pelo qual deve haver a emissão do respectivo documento fiscal, além do pagamento da multa decorrente da aludida obrigação acessória.

Segue sustentando, que a medida adotada possui amparo legal na Lei Estadual n. 7.098/88, que autoriza expressamente a preensão de mercadorias quando desvinculada da nota fiscal idônea, motivo pelo qual não se aplica ao caso o quanto disposto na súmula 323 do STF.

Firme no seu propósito, alega que deve ser aplicado o entendimento por este Tribunal, ao julgar o IRDR n. 012269-81.2017.8.11.0000, que permite a apreensão de mercadorias na hipótese dos autos.

Por fim, requer a reforma parcial da r. sentença, para que seja declarada a legalidade da mercadoria apreendida no TAD n. 1151178-3.

Pois bem. Após detida análise dos autos, verifico que a r. sentença merece ser reformada em parte. Explico.

Inicialmente,
mister
se faz constar que o mandado de segurança é remédio de natureza constitucional, disposto à proteção de direito líquido e certo, exigindo-se, para tanto, a constatação, de plano, do direito alegado, em virtude de ter rito processual célere e não comportar dilação probatória.

In casu
, o objeto do reexame necessário e do apelo está afeto aos Termos de Apreensão e Depósito – TAD ns. 1151177-7 e 1151178-3, no qual consta as seguintes informações:

“TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO No: 1151177-7

NOTAS FISCAIS No.:
375979, 375980.

INFRAÇÃO:
Art. 325, 336 e 636 do RICMS, aprovado pelo Decreto 2.212/2014 e Art. 17, inciso VII da Lei 7098/1998.

PENALIDADE:
Artigo 47-E, inciso III, alínea "c", item 2 da Lei Estadual 7.098/98.

INFORMAÇÕES ADICIONAIS:
Recebimento ou entrega de bem ou mercadoria a destinatário diverso do indicado no documento fiscal, aplicável ao transportador.
”
(id. 130019229)

“TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO No: 1151178-3

NOTAS FISCAIS No.:
Sem notas fiscais vinculadas.

INFRAÇÃO:
Artigo 17, incisos XIV e XV, da Lei Estadual 7098/1998 c/c Artigo 24, incisos XIV e XV, do RICMS, aprovado pelo Decreto 2212/2014.

PENALIDADE:
Artigo 47-E, inciso III, alínea "j", item 2, da Lei Estadual 7.098/1998.

INFORMAÇÕES ADICIONAIS:
O transportador deixou de apresentar em Posto Fiscal, fixo ou móvel, ou apresentou depois de iniciada a ação fiscal, o documento fiscal ou o respectivo documento auxiliar, relativo à operação ou à prestação de serviço de transporte; sendo que não houve registro de passagem efetuado anteriormente, relativo ao referido documento fiscal.
” (id. 130019231)

À vista disso, pode se observar que o ato que ocasionou a deflagração do Termo de Apreensão e Depósito, está absolutamente amparado pela legalidade.

Isso porque, de acordo com a Lei Estadual n. 7.098/98, que c
onsolida as normas referentes ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação-ICMS,
todo e qualquer transporte de mercadoria deve ser acompanhado de
documento fiscal idôneo
e previamente emitido, a fim de se demonstrar a regularidade da operação, o qual deverá ser apresentado ao fiscal fazendário quando do seu ingresso no território mato-grossense em todos os postos de fiscalização, como cito,
verbis
:

“Art. 35-A. As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos. (Acrescentado pela Lei
7.364/00
)

Parágrafo único. Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea.”

“Art. 35-B
. Considera-se inidôneo, para todos os efeitos fiscais, o documento que: (Acrescentado pela Lei no 7.364, de 20.12.2000, DOE MT de 20.12.2000).

[
.
..]

II – não contenha as indicações necessárias à perfeita identificação da operação ou da prestação,
ensejando a falta do pagamento do imposto devido na mesma
;

III – embora atendendo aos requisitos formais, tenha sido emitido por contribuinte em situação cadastral irregular ou por quem não esteja autorizado a fazê-lo.”
(negritei)

Ademais, o art. 17, da mesma norma legal, estabelece que
“são obrigações do contribuinte”:

“[...]

XI – pagar o imposto devido na forma e prazo previstos no regulamento
;

[...]

XIV – apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;

XV – apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar o veículo, a documentação fiscal relativa à prestação de serviços de transporte, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;
”

Logo, se a parte impetrante não apresentou nota fiscal idônea, ante o preenchimento inadequado das informações e, ainda pela própria falta do referido documento fiscal de alguns produtos, a apreensão da mercadoria é medida que se impõe, conforme art. 952, §1o, inc. II, do RICMS/MT:

“Art. 952 Ficam sujeitos à apreensão os bens móveis existentes em estabelecimento comercial, industrial ou produtor, ou em trânsito,
que constituam prova material de infração à legislação tributária
.

§1° A apreensão poderá ser feita, ainda, nos seguintes casos:

I –
quando transportadas ou encontradas mercadorias sem as vias dos documentos fiscais que devam acompanhá-las ou sem o registro da Nota Fiscal Eletrônica – NF-e correspondente à respectiva operação ou, ainda, quando encontradas em local diverso do indicado na documentação fiscal
;

II – quando houver evidência de fraude, relativamente aos documentos fiscais que acompanharem as mercadorias no seu transporte;

III – quando estiverem as mercadorias em poder de contribuintes que não provem, quando exigida, a regularidade de sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado.”
(negritei)

Com efeito, os documentos trazidos à baila apontam no sentido de que a apreensão da mercadoria não configura meio coercitivo ilegal, pois, a sua finalidade não é coagir o contribuinte ao pagamento do tributo devido (ICMS), mas sim, fazer cessar a infração de caráter permanente, consistente na ausência cumprimento de obrigação acessória, qual seja, apresentação nos postos fiscais de documento hábil a amparar a operação descrita na nota fiscal.

Desse modo, a apreensão da mercadoria visa impedir que a infração instantânea de efeito permanente consumada se transforme em exaurida, consubstanciada no transporte de mercadorias desacompanhadas de nota fiscal idônea, ante o não recolhimento do tributo devido, a acobertar a operação.

A jurisprudência é neste sentido, vejamos,
verbis
:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIA (TAD) - LIMINAR - INDEFERIMENTO - DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTO FISCAL PARA APOSIÇÃO DE CARIMBO E REGISTRO DE PASSAGEM NO SISTEMA ELETRÔNICO - INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES - SÚMULA 323 DO STF - INAPLICÁVEL - REQUISITOS DA LIMINAR - NÃO DEMONSTRADO - DECISÃO MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7o, II, da Lei no 12.016/2009, quais sejam, sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.

A apreensão da mercadoria não configura meio coercitivo ilegal, quando a sua finalidade não é coagir o contribuinte ao pagamento do tributo devido, mas sim, fazer cessar a infração de caráter permanente, consistente na ausência de cumprimento de obrigação acessória, oriunda da não apresentação no posto fiscal de documento hábil a amparar a operação. Não se aplica a súmula 323 do Supremo Tribunal Federal se a apreensão das mercadorias não é utilizada como meio coercitivo para pagamento de tributo
.”
(TJMT, RAI n. 1002173-36.2019.8.11.0000, 2a Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, j. 23.07.2019 – negritei e grifei).

“RECURSO DE APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - DIREITO TRIBUTÁRIO - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR N° 1012269-81.2017.8.11.0000) - LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS - AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - RECURSO PROVIDO - SEGURANÇA DENEGADA - REEXAME PREJUDICADO.

O entendimento compendiado na Súmula 323/STF visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas.

Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual. A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixada no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986
.”
(TJMT, REEXNEC n. 1007341-69.2017.8.11.0006, 1a Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Dr. Marcio Aparecido Guedes, j. 06.11.2019 – negritei e grifei).

“REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIA - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL A ACOBERTAR A OPERAÇÃO - INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES.

Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias desacompanhadas de nota fiscal a acobertar a operação
.
Sentença retificada.”
(TJMT, REEXNEC n. 0014097-74.2015.8.11.0041, 2a Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Des. Luiz Carlos da Costa, j. 22.05.2018 – negritei e grifei)

Outrossim, o certo é que não há qualquer ofensa ao teor da súmula 323 do STF, que visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas”, como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionado às mercadorias apreendidas, o que definitivamente não é o caso dos autos.

Ademais, para não que não haja qualquer controvérsia referente ao tema “apreensão de mercadoria - legalidade”, em recente julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) n. 1012269-81.2017.8.11.0000, este Tribunal fixou a seguinte tese, confira,
verbis
:

“DIREITO TRIBUTÁRIO - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR) - LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS - AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF - PROCEDÊNCIA DO PEDIDO - MODULAÇÃO.

1 - O entendimento compendiado na Súmula 323/STF, visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas.

2 -
Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c)
pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual
.

3 - A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixado no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.”
(Seção de Direito Público, Rel. Des. José Zuquim Nogueira, j. 19.09.2019 – negritei e grifei).

Dessa forma, inexiste qualquer ilegalidade em apreender mercadorias, desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada, mostrando-se legal a medida imposta pela autoridade coatora, ora recorrente, tanto no TAD n. 1151177-7, quanto no de n. 1151178-3.

Assim, a r. sentença não se mostrou totalmente acertada, pois, é possível verificar que a apreensão levada a efeito não se deu com o intuito de cobrança/pagamento de tributo como condicionante para a liberação de mercadorias, mas sim, em razão da prática de uma infração à lei, conforme descrito nos TAD’s objeto dos autos.

Entretanto, de outra banda, o condutor do feito andou bem quanto a liberação do veículo, do documento do mesmo, além da documentação do motorista, sendo medida plenamente cabível, pois, a existência da irregularidade fiscal se atém apenas à mercadoria, inexistindo responsabilidade do transportador, razão pela qual a apreensão do veículo em trânsito deve ocorrer apenas pelo tempo suficiente para apuração da irregularidade.

Assim, se o veículo, além de sua documentação e a do motorista, também restaram apreendidos, fica evidenciada a violação de direito líquido e certo.

A propósito:

“APELAÇÃO CÍVEL – REMESSA NECESSÁRIA –MANDADO DE SEGURANÇA – OFENSA AO ÔNUS DA DIALETICIDADE – APELO NÃO CONHECIDO – APREENSÃO DE MERCADORIA – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL VINCULADA – INFRAÇÃO MATERIAL – ENTEDIMENTO FIRMADO NO IRDR N.o 1012269-81.2017.8.11.0000 – DETERMINADA A LIBERAÇÃO DO VEÍCULO APREENDIDO – SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA – SENTENÇACONFIRMADA.

1. Não se conhece do recurso que deixa de observar o ônus da dialeticidade recursal.

2.
Nos termos do entendimento deste Sodalício, desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado por ausência de documentação fiscal
.

3. Sentença que concedeu parcialmente a segurança ratificada, em reexame necessário.”
(TJMT, RAC n. 1010193-19.2021.8.11.0041, 2a Câmara de Direito Público e Coletivo, Rela. Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago, j. 11.10.2022 – negritei)

“APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – EMPRESA REMETENTE QUE APRESENTANOTAFISCAL INIDÔNEA – APREENSÃODE VEICULO E MERCADORIA –RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO TRANSPORTADOR – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

1 –
“A responsabilização do transportador exige que sua conduta tenha concorrido para a infração, ou seja, deve ficar evidente que o contribuinte e o transportador agiram em conjunto com o intuito de burlar as normas tributárias; No presente caso, não cabe ao transportador verificar se a empresa remetente possui débitos no sistema da conta corrente fiscal, uma vez que a veracidade das informações da nota fiscal é de responsabilidade do emitente do documento fiscal
.” (N.U 0000915-33.2015.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, YALE SABO MENDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/07/2021, Publicado no DJE 02/08/2021)e Coletivo, Julgado em 26/04/2022, Publicado no DJE 03/05/2022).

2. Recurso desprovido, sentença ratificada.”
(TJMT, RAC n. 1002540-77.2021.8.11.0004, 1a Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Dr. Agamenon Alcantara Moreno Junior, j. 06.12.2022 – negritei)

Ademais, com o intuito de evitar recursos desnecessários, destaco que o comprovante de pagamento apresentado pela impetrante, ora apelada, não se refere à multa aplicada no TAD n. 1151178-3 (id. 130019259 e id. 130019260), não possuindo qualquer elação com o mesmo.

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, tenho que a r. sentença merece ser reformada em parte para declarar a legalidade do TAD n. 1151178-3, bem como da apreensão da mercadoria ocorrida, com exceção do veículo, do seu documento e do documento do motorista, a qual deverá ser liberada com a emissão do respectivo documento fiscal, bem como do pagamento da multa imposta.

Posto isso,
RETIFICO A SENTENÇA EM PARTE
, conheço do recurso interposto e lhe
DOU PARCIAL PROVIMENTO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/03/2023