Tribunal: TJMT
Processo: 1011368-45.2021.8.11.0042
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-04-12
Data de publicação: 2023-04-12

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33, ART. 35, ART. 40, INC. VI, TODOS DA LEI N.o 11.343/2006 – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE POR ILICITUDE PROBATÓRIA DERIVADA DE VIOLAÇÃO DOMICILIAR – REJEIÇÃO – INGRESSO DA GUARNIÇÃO POLICIAL NA RESIDÊNCIA PRECEDIDO DE FUNDADAS RAZÕES INDICANDO SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO NO INTERIOR DO IMÓVEL – 2. PRELIMINAR DE NULIDADE DECORRENTE DE TORTURA POR PARTE DOS POLICIAIS E DE ENTREVISTA INFORMAL NÃO PRECEDIDA DO ‘AVISO DE MIRANDA’ – INEXISTÊNCIA DE EXAME DE CORPO DE DELITO APTO A ATESTAR A OCORRÊNCIA DE TORTURA – INCONSISTÊNCIA DOS ELEMENTOS QUE, SEGUNDO A DEFESA, EVIDENCIARIAM AS SEVÍCIAS – TESE DE AGRESSÕES FÍSICAS E DE INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO NÃO SUSCITADAS NA RESPOSTA À ACUSAÇÃO E TAMPOUCO EM ALEGAÇÕES FINAIS – PRECLUSÃO – MATÉRIAS QUE NÃO FORAM OBJETO DE DELIBERAÇÃO PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU – INVIABILIDADE DE EXAME DIRETO POR PARTE DA INSTÂNCIA AD QUEM – RISCO DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – MÉRITO – 3. ALMEJADA A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA POSSE VOLTADA AO CONSUMO PESSOAL – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA AMPLAMENTE COMPROVADAS – DESIDERATO MERCANTIL DAS SUBSTÂNCIAS EVIDENCIADO – TESTEMUNHOS JUDICIAIS, INTERROGATÓRIO DO CORRÉU E DECLARAÇÕES DA MENOR ENVOLVIDA – SUFICIÊNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – 4. PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO – PROCEDÊNCIA – DÚVIDA QUANTO À PRESENÇA DE ELEMENTAR DO TIPO PENAL – INCERTEZA QUANTO AO ÂNIMO ASSOCIATIVO PERMANENTE E ESTÁVEL – IN DUBIO PRO REO – CONDENAÇÃO REFORMADA – 5. VINDICADA A APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS QUE OBSTA A INCIDÊNCIA DA MINORANTE – 6. REQUERIDA A APLICAÇÃO DO ART. 41 DA LEI N.o 11.343/2006 – POSSIBILIDADE – REQUISITOS PREENCHIDOS – RECUPERAÇÃO ÍNFIMA DO PRODUTO DO CRIME QUE JUSTIFICA A INCIDÊNCIA DA MINORANTE NA FRAÇÃO MÍNIMA – 7. PREQUESTIONAMENTO – 8. RECURSO CONHECIDO, COM REJEIÇÃO DAS PRELIMINARES, E, NO MÉRITO, PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Inexiste violação à garantia expressa no art. 5.o, inc. XI, da Constituição Federal se o ingresso da guarnição policial no domicílio investigado foi precedido e embasado em fundadas razões que levaram os agentes de segurança pública a suspeitarem que, no interior do imóvel, ocorria situação de flagrante delito, exatamente como ocorreu na presente hipótese, em que a residência diligenciada não só foi alvo de denúncia anônima detalhada, implicando o local como ponto de tráfico de drogas e o nome do morador, mas também de prévio monitoramento e investigação anterior pelo setor de inteligência da Polícia Militar, cuja guarnição, ao se dirigir até o local, deparou-se com os suspeitos em fuga e, só então, realizou a abordagem.
2.1. À míngua de exame de corpo de delito apto a atestar cabalmente a natureza e a proveniência das alegadas escoriações ostentadas pelo apelante na data da prisão, e diante da inconsistência dos demais elementos que, na intelecção defensiva, atestariam a ocorrência de tortura, não há como reconhecer a nulidade de toda a cadeia probatória e das provas que evidenciam o delito de narcotráfico em si, devendo o excesso porventura cometido pelos agentes estatais ser apurado em procedimento próprio, especificamente voltado para tal finalidade. Precedentes.
2.2. Ademais, mesmo o reconhecimento das nulidades denominadas absolutas depende de arguição no momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal. No caso, as teses preliminares pertinentes à prática de tortura por parte dos policiais e à realização de entrevista informal não precedida do “aviso de Miranda”, embora suscitadas neste grau recursal, não foram arguidas em sede da resposta à acusação e tampouco nas alegações finais, encontrando-se, pois, preclusas. Ademais, as referidas questões não constituíram objeto de deliberação por parte do juízo de primeiro grau, o que inviabiliza o exame direto pela instância revisora, sob pena de indevida supressão de instância.
3. A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas se encontram amplamente comprovadas a partir dos depoimentos prestados em juízo pelos policiais que diligenciaram na ocorrência, corroborados que estão pelo interrogatório judicial do corréu e pelas declarações extrajudiciais da adolescente envolvida, além das próprias peculiaridades do caso concreto de que trata o art. 28, §2.o, da Lei n.o 11.343/2006, os quais convergem para o irrefutável desiderato mercantil dos mais de onze quilogramas de maconha mantidos em depósito pelo apelante, a inviabilizar a almejada desclassificação da conduta para posse destinada ao consumo próprio.
4. Inexistindo nos autos provas suficientes e aptas a demonstrar a presença do ânimo associativo permanente e estável na conduta do agente, voltado ao específico fim de desenvolver o narcotráfico, mostra-se de rigor a absolvição do delito previsto no art. 35 da Lei n.o 11.343/2006, por falta de provas quanto à presença de elementar do tipo penal.
5. A aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/2006 condiciona-se ao preenchimento cumulativo dos quatro requisitos estipulados na redação do próprio dispositivo legal, de modo que, havendo contundentes e concretos indicativos nos autos de que o apelante se dedica a atividades criminosas, não há o que se falar em aplicação da minorante.
6. Uma vez preenchidos os requisitos da causa de diminuição da pena prevista no art. 41 da Lei n.o 11.343/2006, mostra-se de rigor a sua incidência, a qual, porém, deve se dar na fração mínima diante da ínfima quantidade de produto do crime recuperada em comparação à totalidade noticiada nos autos.
7. A título de prequestionamento, restam integrados à fundamentação deste aresto os dispositivos legais relacionados às matérias ora debatidas.
8. Recurso conhecido, com rejeição das preliminares, e, no mérito, parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1011368-45.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Tráfico Ilícito de Drogas praticado por Funcionário Público]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), WEIBER KELVER DA SILVA FELISBERTO - CPF: 047.914.721-36 (APELANTE), EDYSIO STORCH CAETANO - CPF: 873.287.712-91 (ADVOGADO), DAYANY MONTEIRO DE CASTRO - CPF: 103.637.356-82 (TERCEIRO INTERESSADO), ROBSON DA CRUZ CORREA - CPF: 024.539.781-79 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU AS PRELIMINARES E, NO MÉRTIO, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33, ART. 35, ART. 40, INC. VI, TODOS DA LEI N.o 11.343/2006 – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1. PRELIMINAR
DE NULIDADE POR ILICITUDE PROBATÓRIA DERIVADA DE VIOLAÇÃO DOMICILIAR – REJEIÇÃO – INGRESSO DA GUARNIÇÃO POLICIAL NA RESIDÊNCIA PRECEDIDO DE FUNDADAS RAZÕES INDICANDO SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO NO INTERIOR DO IMÓVEL –

2. PRELIMINAR
DE NULIDADE DECORRENTE DE TORTURA POR PARTE DOS POLICIAIS E DE ENTREVISTA INFORMAL NÃO PRECEDIDA DO ‘AVISO DE MIRANDA’ – INEXISTÊNCIA DE EXAME DE CORPO DE DELITO APTO A ATESTAR A OCORRÊNCIA DE TORTURA – INCONSISTÊNCIA DOS ELEMENTOS QUE, SEGUNDO A DEFESA, EVIDENCIARIAM AS SEVÍCIAS – TESE DE AGRESSÕES FÍSICAS E DE INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO NÃO SUSCITADAS NA RESPOSTA À ACUSAÇÃO E TAMPOUCO EM ALEGAÇÕES FINAIS – PRECLUSÃO – MATÉRIAS QUE NÃO FORAM OBJETO DE DELIBERAÇÃO PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU – INVIABILIDADE DE EXAME DIRETO POR PARTE DA INSTÂNCIA
AD QUEM
– RISCO DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA –
MÉRITO
–
3.
ALMEJADA A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA POSSE VOLTADA AO CONSUMO PESSOAL – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA AMPLAMENTE COMPROVADAS – DESIDERATO MERCANTIL DAS SUBSTÂNCIAS EVIDENCIADO – TESTEMUNHOS JUDICIAIS, INTERROGATÓRIO DO CORRÉU E DECLARAÇÕES DA MENOR ENVOLVIDA – SUFICIÊNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA –
4.
PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO –
PROCEDÊNCIA – DÚVIDA QUANTO À PRESENÇA DE ELEMENTAR DO TIPO PENAL – INCERTEZA QUANTO AO ÂNIMO ASSOCIATIVO PERMANENTE E ESTÁVEL –
IN DUBIO PRO REO –
CONDENAÇÃO REFORMADA
–
5.
VINDICADA A APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS QUE OBSTA A INCIDÊNCIA DA MINORANTE –
6.
REQUERIDA A APLICAÇÃO DO ART. 41 DA LEI N.o 11.343/2006 – POSSIBILIDADE – REQUISITOS PREENCHIDOS – RECUPERAÇÃO ÍNFIMA DO PRODUTO DO CRIME QUE JUSTIFICA A INCIDÊNCIA DA MINORANTE NA FRAÇÃO MÍNIMA –

7.
PREQUESTIONAMENTO –
8.

RECURSO CONHECIDO, COM REJEIÇÃO DAS PRELIMINARES, E, NO MÉRITO, PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

Inexiste violação à garantia expressa no art. 5.o, inc. XI, da Constituição Federal se o ingresso da guarnição policial no domicílio investigado foi precedido e embasado em fundadas razões que levaram os agentes de segurança pública a suspeitarem que, no interior do imóvel, ocorria situação de flagrante delito, exatamente como ocorreu na presente hipótese, em que a residência diligenciada não só foi alvo de denúncia anônima detalhada, implicando o local como ponto de tráfico de drogas e o nome do morador, mas também de prévio monitoramento e investigação anterior pelo setor de inteligência da Polícia Militar, cuja guarnição, ao se dirigir até o local, deparou-se com os suspeitos em fuga e, só então, realizou a abordagem.

2.1.
À míngua de exame de corpo de delito apto a atestar cabalmente a natureza e a proveniência das alegadas escoriações ostentadas pelo apelante na data da prisão, e diante da inconsistência dos demais elementos que, na intelecção defensiva, atestariam a ocorrência de tortura, não há como reconhecer a nulidade de toda a cadeia probatória e das provas que evidenciam o delito de narcotráfico em si, devendo o excesso porventura cometido pelos agentes estatais ser apurado em procedimento próprio, especificamente voltado para tal finalidade. Precedentes.

2.2.
Ademais, mesmo o reconhecimento das nulidades denominadas absolutas depende de arguição no momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal. No caso, as teses preliminares pertinentes à prática de tortura por parte dos policiais e à realização de entrevista informal não precedida do “aviso de Miranda”, embora suscitadas neste grau recursal, não foram arguidas em sede da resposta à acusação e tampouco nas alegações finais, encontrando-se, pois, preclusas. Ademais, as referidas questões não constituíram objeto de deliberação por parte do juízo de primeiro grau, o que inviabiliza o exame direto pela instância revisora, sob pena de indevida supressão de instância.

3.

A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas se encontram amplamente comprovadas a partir dos depoimentos prestados em juízo pelos policiais que diligenciaram na ocorrência, corroborados que estão pelo interrogatório judicial do corréu e pelas declarações extrajudiciais da adolescente envolvida, além das próprias peculiaridades do caso concreto de que trata o art. 28, §2.o, da Lei n.o 11.343/2006, os quais convergem para o irrefutável desiderato mercantil dos mais de onze quilogramas de maconha mantidos em depósito pelo apelante, a inviabilizar a almejada desclassificação da conduta para posse destinada ao consumo próprio.

4.

Inexistindo nos autos provas suficientes e aptas a demonstrar a presença do ânimo associativo permanente e estável na conduta do agente, voltado ao específico fim de desenvolver o narcotráfico, mostra-se de rigor a absolvição do delito previsto no art. 35 da Lei n.o 11.343/2006, por falta de provas quanto à presença de elementar do tipo penal.

5.

A aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/2006 condiciona-se ao preenchimento cumulativo dos quatro requisitos estipulados na redação do próprio dispositivo legal, de modo que, havendo contundentes e concretos indicativos nos autos de que o apelante se dedica a atividades criminosas, não há o que se falar em aplicação da minorante.

6.

Uma vez preenchidos os requisitos da causa de diminuição da pena prevista no art. 41 da Lei n.o 11.343/2006, mostra-se de rigor a sua incidência, a qual, porém, deve se dar na fração mínima diante da ínfima quantidade de produto do crime recuperada em comparação à totalidade noticiada nos autos.

7.

A título de prequestionamento, restam integrados à fundamentação deste aresto os dispositivos legais relacionados às matérias ora debatidas.

8.

Recurso conhecido, com rejeição das preliminares, e, no mérito, parcialmente provido.

APELANTE:

WEIBER KELVER DA SILVA FELISBERTO

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES.
GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
WEIBER KELVER DA SILVA FELISBERTO
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Décima Terceira Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT nos autos da ação penal n.o 1011368-45.2021.811.0042, em que o réu foi
condenado
à pena privativa de liberdade de
12 (doze) anos e 03 (três) meses de reclusão
, no regime inicial
fechado
, e ao pagamento de
1.625 (mil, seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
, unitariamente arbitrados na mínima fração legal, pela prática dos crimes tipificados no
art. 33 e art. 35, ambos c/c art. 40, inc. VI, todos da Lei n.o 11.343/2006, na forma do art. 69 do Código Penal
.

Nas razões recursais disponíveis no ID 150899391, o apelante suscita, preliminarmente, a
nulidade por ilicitude probatória
direta e por derivação: seja porque as provas angariadas pelos policiais na ocasião do flagrante teriam sido obtidas em contexto de
invasão domiciliar
; seja porque a
confissão informal
feita aos agentes de segurança pública no momento da prisão teria se dado mediante
tortura
e não teria sido precedida de advertência do
direito ao silêncio e à não-autoincriminação
(“aviso de Miranda”).

No mérito, almeja a
desclassificação
do crime de
narcotráfico
para posse de drogas para consumo pessoal, com fulcro no princípio
in dubio pro reo
, alegando que as provas coligidas aos autos não são suficientes para implicá-lo no comércio malsão. Cumulativamente, vindica a
absolvição
do delito de
associação para o tráfico de drogas
, pois não estaria demonstrada a presença
in casu
de vínculo associativo permanente e estável, ao que acrescenta ainda os pedidos subsidiários de aplicação, em seus máximos patamares, das
causas de diminuição de pena previstas no art. 33, §4.o, e art. 41, ambos da Lei n.o 11.343/2006
.

Em contrarrazões vistas no ID 150899399, o Ministério Público, sem rechaçar todas as pretensões defensivas, requer seja negado provimento ao apelo.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encartado no ID 154729650, adotando
per relationem
os fundamentos aventados nas contrarrazões ministeriais, opinou pelo
desprovimento
do recurso
.

É o relatório.

À douta Revisão.

Com o pedido de dia, inclua-se o feito em pauta para julgamento.

V O T O (
PRELIMINAR ARGUIDA PELA DEFESA
– NULIDADE DECORRENTE DA ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
interesse
e
legitimidade
para fazê-lo, e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingirem as finalidades colimadas, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO
do apelo manejado pela i. defesa.

Todavia, antes de adentrar no mérito da insurgência, verifica-se que o apelante suscita a
preliminar
de nulidade
por ilicitude das provas obtidas durante a busca residencial e dos demais elementos delas derivados
,

alegando, em abono à arguição, que os policiais militares incorreram em
verdadeira invasão de domicílio
, na medida em que ingressaram no imóvel desprovidos de mandado judicial e sem a autorização do morador, motivados unicamente por denúncia anônima e pela atitude suspeita do abordado, o que violaria o preceito contido no
art. 5.o, inc. XI, da Constituição Federal
.

Com a devida vênia, a
preliminar
não
comporta acolhimento
, pois a simples aferição do desencadeamento fático que redundou nas buscas torna patente a
desnecessidade,
in casu
, de mandado judicial ou mesmo de autorização do morador para o ingresso da força policial no domicílio
.

Como se sabe, o
tráfico de drogas
é classificado pela doutrina como delito de
natureza permanente
, o que significa dizer que a respectiva
situação de flagrância perdura enquanto não cessada a permanência
, a teor do que preceitua o
art. 303 do CPP
, cuja redação dispõe que
“n
as infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”
.

A questão é mais bem explicada na lição de Guilherme Nucci, segundo o qual
“o
s delitos permanentes são os que
se consumam com uma única conduta, embora a situação antijurídica gerada se prolongue no tempo até quando queria o agente
. (...).
O delito permanente admite prisão em flagrante enquanto não cessar a sua realização
”
(NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial. 3. ed. rev. atual. e ampl. 2. tir. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007).

Neste contexto, conquanto a inviolabilidade domiciliar constitua
garantia expressamente prevista na Constituição Federal
, por outro lado, como sói ser nas ciências jurídicas, tal garantia
não é absoluta
. Pelo contrário, é excepcionada pelo próprio dispositivo constitucional que a prevê, o qual elenca determinadas hipóteses em que se permite a entrada forçada no domicílio alheio,
dentre as quais a ocorrência de flagrante delito
[
ex vi
do art. 5.o, inc. XI, da CF88].

Ao tratar do tema, o
Supremo Tribunal Federal
estabeleceu que, muito embora a situação de flagrância em crimes permanentes se protraia no tempo e autorize a entrada forçada dos policiais na residência investigada,
a legalidade deste ingresso deverá ser aferida
posterior

e casuisticamente pelo juízo da causa
, tendo a Suprema Corte balizado certos parâmetros para este controle judicial
a posteriori
.

De acordo com a tese fixada pelo Pretório Excelso no
R.E. n.o 603.616/RO
, julgado sob a égide dos
recursos extraordinários representativos de controvérsia e com repercussão geral
, sob a relatoria do eminente Min. Gilmar Mendes, a higidez da busca e apreensão sem autorização judicial dependerá da demonstração quanto à
existência de elementos mínimos e anteriores à busca capazes de caracterizar justa causa para a diligência
, ou seja,
devem haver
fundadas razões
que levem os agentes estatais a crer que, dentro da residência, há situação de flagrante delito
.

Com efeito, no aludido julgamento, restou
“
fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno,
quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas ‘a posteriori’, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito
, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”.
(R. E. 603616 Rel. Min. GILMAR MENDES julgado em 05/11/2015 ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - DJe-093 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016) – Grifei.

Partindo dessas premissas, e volvendo-se ao caso concreto, importa frisar que o próprio apelante
WEIBER KELVER DA SILVA FELISBERTO
informou em juízo que, embora estivesse na casa onde os policiais militares apreenderam as primeiras porções de drogas ilícitas [740g de maconha],
ele não residia no imóvel
, ao que acrescentou ainda que o domicílio pertencia ao corréu
Robson da Cruz Correa
.

Ademais, a análise concatenada dos elementos informativos angariados ao inquérito e dos depoimentos prestados em juízo pelos policiais
Lucimar Miranda de Jesus
e
Joanízio da Silva Souza
não deixa dúvida de que as diligências que viriam a culminar na abordagem e na busca domiciliar tiveram início com denúncia anônima prestada à polícia, que noticiava não só o endereço onde foi realizada a varredura e implicava o logradouro como ponto de comercialização de entorpecentes, mas também informava justamente que o imóvel pertencia a uma pessoa de alcunha “
Robson
”.

Desta feita, ainda segundo as testemunhas compromissadas, após o repasse desta denúncia à sua guarnição, os agentes estatais se dirigiram até o local noticiado e se depararam com o apelante
WEIBER KELVER
e com o corréu
Robson da Cruz
em frente à casa, sendo que, quando notaram a viatura, estes empreenderam fuga para o interior do complexo de quitinetes, inclusive pulando muro, em atitude demasiadamente suspeita e apta a ensejar a abordagem.

Após perseguição, os policiais lograram êxito em deter os suspeitos na residência em questão, onde localizaram cerca de 740g (setecentos e quarenta gramas) de maconha, após o que os próprios abordados noticiaram endereço diverso onde estaria depositado o restante dos narcóticos, constituindo-se esta informação, por sua vez, a fundada razão para a busca no segundo imóvel.

Por oportuno, friso não ignorar que a
denúncia anônima
, que veicula uma
notitia criminis
aos órgãos encarregados da investigação penal, sem declinar, contudo, quem é o seu responsável, desperta certa controvérsia, por representar, ao mesmo tempo, uma dimensão do direito à segurança (art. 5.o,
caput
da CF), exercido pelos próprios particulares em colaboração com os agentes públicos, e também uma eventual afronta à vedação do anonimato, que condiciona o direito à livre manifestação do pensamento (art. 5.o, inciso IV, CF).

De um lado
, identificam-se cidadãos interessados em ver a apuração de uma possível infração penal e que se valem desse instrumento como uma forma de provocar as autoridades competentes e, concomitantemente, manter certa distância e garantir a própria proteção, evitando futuras retaliações por parte dos delatados.
De outro
, encontra-se o investigado, que tem direito de conhecer os termos da acusação que pesa contra si e de ver mantida a sua esfera de privacidade e de honra objetiva na comunidade em que está inserido, contra investidas temerárias do Estado.

Neste ponto, importa consignar que, com relação à
denúncia anônima nos específicos casos que envolvem o tráfico de drogas
,
não se pode olvidar que os sujeitos ativos do delito revestem-se de verdadeiro poderio paralelo ao do Estado e se articulam de tal modo que são capazes de identificar os moradores da região em que atuam, além de conhecer a rotina cotidiana dessas pessoas, infundindo notório temor na comunidade circundante, não sendo de todo incompreensível que os seus delatores prefiram o anonimato, o que, todavia, não pode redundar na impunidade dos infratores e na inviabilização de medidas de interesse público como a persecução criminal e a busca da verdade real.

Nesse cenário,
a solução encontrada

não
é tolher a denúncia anônima de forma absoluta
e impedir que boa parte das comunicações infracionais cheguem ao conhecimento das autoridades competentes, sob pena de ofensa aos princípios da supremacia do interesse público e da proibição da proteção deficiente.

Não é senão esse o sentido do
art. 5.o, §3.o do Código de Processo Penal
, que atribui a qualquer pessoa do povo o poder de comunicar, verbalmente ou por escrito, a ocorrência de infração penal de que caiba ação penal pública,
incumbindo à autoridade policial o
dever de averiguar a procedência das informações

e, acaso procedentes, determinar a instauração de inquérito.

Aliás, o dispositivo legal em questão já foi interpretado pelo Superior Tribunal de Justiça como
“
o dever de apurar a veracidade dos fatos alegados”
,
que é

endereçado à Polícia (EDcl no REsp 1096274/RJ, Rel. Min. Maria Thereza De Assis Moura, Sexta Turma, DJu 25.09.2012), exatamente como ocorreu
in casu
.

Aliás, saliente-se que, em recente julgamento, a Quinta Turma do STJ decidiu que a
denúncia anônima que indica, com precisão e riqueza de detalhes
, o endereço em que estaria ocorrendo o narcotráfico, aliada às circunstâncias ambientais narradas pelos agentes de segurança pública durante a diligência, evidencia a existência de
fundadas suspeitas para a vistoria no imóvel
,
in verbis
:

“4. Na hipótese,
o contexto fático delineado nos autos evidenciou existirem fundadas suspeitas para que a autoridade policial realizasse a vistoria no imóvel, tendo em vista a denúncia anônima que havia indicado, com precisão e riqueza de detalhes, o endereço em que estariam sendo comercializados os entorpecentes
, aliada ao fato de que os policiais civis, do lado de fora da casa, chamaram o nome de um dos agravantes, o qual saiu no corredor e, ao perceber a presença policial, gritou as seguintes palavras: ‘Molhou! Molhou! Joga fora’. Diante da fundada suspeita, os policiais adentraram ao imóvel (...)”
. (AgRg no HC n. 741.190/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022) – Destaquei.

Na hipótese,
como dito,
após receber denúncia anônima
revestida de detalhamentos
, implicando o endereço diligenciado

como ponto de narcotráfico e o nome do corréu
Robson
como o proprietário do imóvel, a polícia se deslocou até o local, onde se deparou com as pessoas de
Robson
e do ora apelante
WEIBER KELVER
em frente à residência, os quais empreenderam fuga ao avistar a guarnição, chegando a pular muro, antes que se efetivasse a abordagem.

Ademais, ressai dos elementos probatórios produzidos em juízo, especificamente as declarações judiciais da testemunha
Lucimar Miranda de Jesus
,

que a denúncia anônima que deu azo ao deslocamento dos policiais até a residência foi levantada e repassada à guarnição pela agência de inteligência da Polícia Militar, setor este que, de acordo com a aludida testemunha,
já vinha monitorando os suspeitos
, ou seja,
no caso, houve diligências investigativas pretéritas
, o que inclusive distingue a presente situação do precedente de minha relatoria invocado pela defesa nas razões recursais (ID 150899391 - Pág. 11).

Tanto é assim que,
justamente em virtude do monitoramento prévio
, os agentes estatais já possuíam a informação acerca do
modus operandi
dos suspeitos e de que os
psicotrópicos haviam sido trazidos do Paraguai
, inteligência esta que, frise-se, veio a ser corroborada pela adolescente
A. K. C. F.
quando ouvida pela autoridade policial (ID 150899304 - Pág. 77).

Nas palavras de
Lucimar
,
“
Sim,
uma denúncia anônima e o local lá já tinha
várias denúncias que seria ponto de tráfico
, né,
levantado pela agência de inteligência do 3o batalhão juntamente com o 24o
;
(...) quando chegou a denúncia para nós do
pessoal da inteligência que estava monitorando eles
, que seria uma quadrilha que estava trazendo do Paraguai, armazenando
e inclusive, esse nome que o senhor falou aí
[
WEIBER
]
, esse segundo, seria um dos mentores (...)”
. (Trecho do depoimento testemunhal transcrito na sentença – ID

150899371 - Pág. 15/16) – Destaquei.

Saliente-se que, embora eventuais relatórios de monitoramento ou reduções a termo das campanas pelo setor da inteligência não tenham sido colacionados a estes autos, o depoimento prestado em juízo pelo policial militar
Lucimar Miranda de Jesus
, na condição de testemunha compromissada, detém fé pública e presunção
iuris tantum
de veracidade, sendo que inexiste no caderno processo qualquer elemento de convicção capaz de mitigar a idoneidade de suas declarações.

Assim, exercendo um
controle de legalidade
a posteriori
, entendo que

os agentes estatais se encontravam imbuídos de fundadas razões que os levaram a suspeitar que no interior do domicílio ocorria situação de flagrância
[
notícia pré-existente de narcotráfico no endereço diligenciado, repassada pelo Setor de Inteligência da PM, que já vinha monitorando o local, assomada à fuga dos suspeitos quando viram a viatura
], o que de fato se confirmou por ocasião das buscas, não havendo o que se falar, portanto, nulidade. Nesse sentido:

“1

-
Diante da
demonstrada forte suspeita das práticas ilícitas, evidenciada pelo contexto fático presenciado
in loco
pelos policiais
, e em se tratando de crime permanente,
é de se afastar qualquer alegação de constrangimento ilegal decorrente de invasão de domicílio

ou ilegalidade da prisão pela falta de mandado de busca e apreensão judicial ou de prova a demonstrar que, de fato, houve autorização do morador para que os policiais ingressassem na residência; principalmente porque
,
in casu
, além de o paciente ser flagrado com drogas, em via pública, os policiais encontraram outras tantas porções de maconha e cocaína, escondidas na sua casa
”.
(N.U 1006316-97.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 19/05/2021, Publicado no DJE 25/05/2021) – Destaquei.

Com base nessas premissas,
REJEITO

a preliminar
arguida.

É como voto.

V O T O (
PRELIMINAR ARGUIDA PELA DEFESA
– NULIDADE DECORRENTE DA SUPOSTA FALTA DO “AVISO DE MIRANDA” E DA ALEGADA TORTURA POR PARTE DOS POLICIAIS
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ainda em sede preliminar, a i. defesa sustenta que a “entrevista informal” realizada pelos agentes de segurança pública em face dos suspeitos por ocasião da abordagem, além de não ter sido precedida da devida advertência quanto ao direito ao silêncio e à não-autoincriminação (“aviso de Miranda”), teria envolvido ainda agressões físicas e graves ameaças por parte dos policiais, pois, segundo as razões recursais,
“não é minimamente crível que alguém que esteja realizando atividades ilícitas, simplesmente, sem nenhuma coação ou ameaça, indique outros elementos de prova que poderia incriminá-lo”
. (ID 150899391 - Pág. 12).

Com a devida vênia, a preliminar tampouco comporta acolhimento.

Isto porque, em que pese o conteúdo do interrogatório judicial do apelante, a alegação de tortura por ele ventilada está
desacompanhada de provas capazes de respaldá-la
, já que o réu não teve a prisão em flagrante ratificada pela autoridade policial e, em sede inquisitiva,
não foi submetido a exame de corpo de delito que eventualmente comprovasse as lesões porventura provocadas, tampouco a sua respectiva natureza e proveniência
, impondo-se salientar que, na delegacia,
WEIBER
sequer relatou ao delegado da Polícia Civil ter sido submetido a atos de truculência ou sevícias pelos policiais militares no momento da abordagem (ID 150899304 - Pág. 67/69).

Outrossim, na audiência de custódia, realizada no dia seguinte à sua prisão em flagrante, o corréu
Robson da Cruz Correa
,
abordado pela guarnição policial nas mesmas condições que o apelante
WEIBER KELVER
, foi indagado pelo presidente da solenidade se sofreu alguma agressão por parte da polícia no momento da prisão e respondeu categoricamente que não (ata da audiência no ID

150899302 - Pág. 11/17 e mídia audiovisual armazenada no ID 150899390).

Neste ponto, friso não ignorar que, nas razões recursais, o d. causídico traz à baila o
link
de um vídeo armazenado em rede social
contendo uma reportagem veiculada em um programa de notícias local, em cujas imagens é possível notar algumas escoriações nas costas e no braço do ora recorrente. Por outro lado, não há como atrelar tais vestígios
ipso facto
à prática de tortura pelos policiais, máxime porque consta do caderno processual um
Auto de Resistência
atestando que
WEIBER KELVER
resistiu à prisão e que os agentes estatais precisaram fazer uso de força para imobilizá-lo (ID 150899304 - Pág. 40).

Não foi outro o teor do depoimento extrajudicial do policial militar
Jhony Guilherme dos Santos Ferreira
, o qual narrou que o réu tentou empreender fuga da guarnição e, por isso, foram utilizadas
“técnicas de imobilização para contê-lo”
(ID 150899304 - Pág. 43).

Da mesma forma, ao ser ouvida
em juízo
, a testemunha
Joanízio da Silva Souza
confirmou que, quando os suspeitos avistaram a viatura, eles empreenderam fuga da guarnição, chegando a pular muro que dividia as várias quitinetes, antes de serem detidos (ID 150899371 - Pág. 15).

Significa dizer que as escoriações no réu, tal qual evidenciado nas imagens da aludidas reportagem, podem facilmente ter decorrido de ação legítima dos agentes de segurança pública ou mesmo da própria tentativa de fuga do acusado, de modo que o vídeo colacionado unilateralmente pela defesa, a meu ver, não constitui prova cabal de tortura perpetrada pelos policiais.

Diante deste cenário, à míngua de exame de corpo de delito lavrado por perito oficial e apto a atestar cabalmente a natureza e a proveniência das alegadas escoriações no apelante, e diante da inconsistência das demais provas que, na intelecção defensiva, atestariam a ocorrência de tortura, não há como reconhecer a nulidade de toda a cadeia probatória e dos elementos que demonstram o delito de tráfico em si,
devendo o
excesso porventura praticado pelos agentes estatais ser apurado em procedimento próprio
, especificamente voltado para tal finalidade.

Mesmo porque, reitere-se que o ora recorrente
foi solto na data seguinte à prisão
e, não mais se encontrando sob a guarda, poder ou autoridade dos policiais militares responsáveis pela abordagem,
poderia desde logo socorrer-se junto às autoridades competentes para investigar e sancionar eventual violência em que figurasse como vítima
: seja registrando boletim de ocorrência na Polícia Civil, com subsequente submissão a exame de corpo de delito na condição de ofendido; seja representando os seus supostos algozes à Corregedoria da Polícia Militar.

A propósito do tema, já assentou esta e. Câmara Criminal:

“2.3.
Não há como declarar a nulidade da cadeia probatória com base na alegada obtenção de provas por meio de violência policial,
diante da inconsistência dos elementos que apontam nesse sentido,
de modo que a suposta coação deve ser averiguada em procedimento instaurado especificamente com tal finalidade
”
. (N.U 0007459-69.2020.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 24/11/2021, Publicado no DJE 24/11/2021) – Destaquei.

Especificamente com relação à tese de nulidade oriunda da falta de advertência ao réu acerca do seu direito ao silêncio e à não autoincriminação (“aviso de Miranda”), saliento que, na audiência instrutória, os policiais responsáveis pelo flagrante se limitaram a testemunhar sobre o que vivenciaram e sobre o que presenciaram no exercício de seu múnus público, narrando que, por ocasião da diligência, os suspeitos informaram onde estaria armazenado o restante da droga.

Ou seja, as testemunhas nada mencionaram sobre inquirição ou interrogatório propriamente ditos no momento da abordagem,
tanto é que sequer houve documentação formal do suposto interrogatório

[seja mediante gravação de vídeo, de áudio ou mera redução a termo]
, ao contrário do que se viu no precedente colacionado nas razões recursais [Rcl. 33711, Min. Gilmar Mendes, de 11/06/2019], de modo que não há falar-se, portanto, em interrogatório sub-reptício travestido de “entrevista informal”.

Outrossim ̧ mesmo que assim não fosse, como se sabe, a atual jurisprudência das Cortes Superiores orienta no sentido de que,
em respeito
à segurança jurídica e à lealdade processual
,
mesmo o reconhecimento das nulidades denominadas
absolutas
depende
comprovação do prejuízo e
de arguição no momento oportuno
, sob pena de
preclusão
.

Nesse sentido:

“5.
A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que eventuais nulidades,
absolutas ou relativas
,
devem ser aduzidas em momento oportuno
, além de

demonstrado o prejuízo suportado pela parte
”.
(AgRg no RHC n. 152.430/MA, Rel. MINISTRO RIBEIRO DANTAS,
QUINTA TURMA
, DJE 1/4/2022) – Destaquei.

“2.
Em respeito à segurança jurídica e lealdade processual, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem se orientado no sentido de que as nulidades,
ainda quando denominadas absolutas
,
devem ser arguidas em momento oportuno
, bem como qualquer outra falha ocorrida no julgamento,
sujeitando-se à preclusão temporal
”
. (AgRg no HC n. 772.372/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik,
Quinta Turma
, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023) – Grifei.

“4. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça,
as nulidades absolutas estão sujeitas à preclusão
”
. (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.992.063/CE, relatora Ministra Laurita Vaz,
Sexta Turma
, julgado em 14/2/2023, DJe de 23/2/2023) – Destaquei.

Ademais, é de curial sabença que
as nulidades ocorridas no decorrer dos processos de competência do juiz singular
devem ser arguidas, em preliminar, até o momento das alegações finais, sob pena de preclusão
, consoante a jurisprudência iterativa de ambas as Turmas com competência em matéria criminal no âmbito do Superior Tribunal de Justiça:

“3. Além disso, correto o acórdão impugnado ao afirmar que
a matéria se encontra preclusa, pois
,
‘a teor do art. 571, II, do CPP,

as nulidades da instrução criminal, nos processos de competência do juiz singular, devem ser arguidas, em preliminar, na oportunidade do oferecimento das alegações finais, sob pena de preclusão’
(...)”.
(HC 370.688/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK,
QUINTA TURMA
, julgado em 17/11/2016, DJe 24/11/2016) – Destaquei.

“
4. As nulidades ocorridas no decorrer da ação penal devem ser arguidas até as alegações finais, sob pena de preclusão
, nos termos do art. 571, inciso II, do Código de Processo Penal
. 5. Agravo regimental desprovido”.
(AgRg no HC 643.437/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ,
SEXTA TURMA
, julgado em 13/04/2021, DJe 29/04/2021) – Grifei.

No caso, as alegadas agressões físicas e o suposto interrogatório desprovido de prévio “aviso de Miranda”, aqui atribuídos aos policiais pelo apelante, teriam ocorrido ainda na fase de inquérito e já eram de conhecimento da defesa técnica, pelo menos, desde o interrogatório judicial do recorrente, em
17/02/2022
(ID 150899338).

Não obstante, tais
questões preliminares não foram arguidas pelo defensor do réu

em sede de defesa prévia (ID 150899302 - Pág. 103/108) e

tampouco nas alegações finais em forma de memoriais
, apresentados em
21/02/2022
(ID 150899346), de modo que as matérias, a toda evidência, estão
preclusas
.

Tanto é assim que as aludidas eivas [tortura praticada pelos agentes públicos e interrogatório sub-reptício

travestido de entrevista informal, em violação às ADPF 395 e 444]
sequer constituíram objeto de deliberação por parte do juízo sentenciante no édito condenatório impugnado
, o que também inviabiliza o exame direto e imediato por esta Corte de Justiça
ad quem
, sob pena de indevida
supressão de instância
e de ofensa ao duplo grau de jurisdição.

A propósito do tema, colho os judiciosos precedentes pátrios, inclusive deste e. TJMT:

“
A prestação jurisdicional de segundo grau cinge-se apenas aos comandos decisórios que tenham sido examinados, de sorte que a matéria não discutida em primeira instância não pode ser analisada, sob pena de se configurar a supressão de instância
”
. (
TJ-SC
- APR: 00037564820178240011 Brusque 0003756-48.2017.8.24.0011, Relator: Luiz Antônio Zanini Fornerolli, Data de Julgamento: 19/11/2020, Quarta Câmara Criminal) – Grifei.

“Não obstante o pedido
restituição do veículo VW Golf 1.6 Spotline,
formulado por um dos apelantes em sede de razões recursais,
constata-se que não houve deliberação a respeito

da destinação conferida ao referido bem
no bojo da sentença condenatória, sendo inviável qualquer pronunciamento por parte deste juízo ad quem, sob pena de supressão de instância, em evidente afronta ao princípio do duplo grau de jurisdição
”
. (
TJ-MT
– N.U 0002223-63.2017.8.11.0028, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Vice-Presidência, Julgado em 16/03/2021, Publicado no DJE 24/03/2021) – Grifei.

“2. Ademais, as questões aventadas
neste habeas corpus - incompetência do Juízo, nulidade da busca e apreensão, assim como do laudo pericial e inépcia da denúncia -
não foram sequer objeto de análise pelo Tribunal a quo,

o que impede também o seu conhecimento nesta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância,
pois até mesmo as nulidades absolutas devem ser objeto de prévio exame na origem a fim de que possam inaugurar a instância extraordinária
”
. (
STJ
– AgRg no HC n. 395.493/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/5/2017, DJe de 25/5/2017) – Destaquei.

Oportunamente, pondero não desconhecer que, na fase de alegações finais, o apelante tinha os seus interesses patrocinados pela Defensoria Pública Estadual e que o causídico que subscreve as razões deste apelo apenas veio a ser constituído pelo réu após a prolação da sentença (ID 150899388 e ID 150899392).

Por outro lado, é igualmente certo que a constituição de novo advogado pelo acusado não conduz à renovação dos atos processuais já alcançados pela preclusão, pois o novo patrono recebe o processo no estágio em que se encontra:

“2. Ademais
a constituição de novo causídico pelo paciente não induz à renovação dos atos processuais já alcançados pela preclusão
, pois
a defesa recebe o processo na fase em que se encontra
”
.
(AgRg no HC 404.998/PE, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK,
QUINTA TURMA
, julgado em 07/08/2018, DJe 16/08/2018) – Grifei.

“1.
Há muito já se firmou entendimento nesta Corte de que ‘O novo advogado constituído pelo réu recebe o processo na fase em que este se encontra
, não tendo direito ao cancelamento de certidão de trânsito em julgado da decisão condenatória para possibilitar a interposição de recurso, tanto mais quando não se alega qualquer vício na intimação da Defesa para os diversos atos processuais’”.
(AgInt no RHC n. 74.121/PA, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ,
SEXTA TURMA
, DJE DE 25/9/2018) – Destaquei.

Ante o exposto, com arrimo no art. 156,
caput
, e art. 572, inc. I, ambos do Código de Processo Penal,
REJEITO

a preliminar
arguida.

É como voto.

V O T O (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Superadas as questões preliminares, verte da denúncia que, no dia no dia 20/08/2019, por volta das 16h00min, em 03 (três) diferentes residências, o apelante
WEIBER KELVER DA SILVA FELISBERTO
, juntamente com o codenunciado
Robson da Cruz Correa
, tinha em depósito 03 (três) porções de maconha, com massa de 740g (setecentos e quarenta gramas), enquanto a codenunciada
Dayany Monteiro de Castro
, juntamente com a adolescente
A. K. C. F.
, guardava 14 (quatorze) tabletes de maconha, com massa total 10,360kg (dez quilogramas, trezentos e sessenta gramas), a mando de
WEIBER KELVER
, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (
Fato 01
).

Ressai da exordial acusatória que o apelante
WEIBER KELVER DA SILVA FELISBERTO
e os codenunciados
Robson da Cruz Correa
e
Dayany Monteiro de Castro
associaram-se entre si e com a adolescente
A. K. C. F.
, para juntos praticarem o crime de tráfico de drogas (
Fato 02
).

Segundo a proposição ministerial, na data fatídica, policiais militares receberam notícia-crime informando que ocorria a comercialização de drogas ilícitas em uma residência situada no bairro Novo Paraíso, cujo responsável seria um indivíduo de alcunha
Robson
, razão pela qual duas equipes da Polícia Militar realizaram rondas no local indicado, a fim de averiguarem a procedência da informação, contexto em que os agentes estatais visualizaram o recorrente
WEIBER KELVER
e o codenunciado
Robson da Cruz
parados em frente a um imóvel, sendo que, com a aproximação da guarnição, ambos os suspeitos correram para dentro do domicílio.

A preambular narra que, em buscas na residência, os agentes de segurança pública localizaram 03 (três) porções de maconha, além de 02 (duas) balanças de precisão, após o que os increpados revelaram que havia mais drogas escondidas em domicílio diverso, para onde se dirigiram os policiais, que lá encontraram a codenunciada
Dayany Monteiro de Castro
e a adolescente
A. K. C. F.
, em poder de duas mochilas contendo mais 13 (treze) tabletes de maconha.

Por fim, a peça incoativa ressalta que ora insurgente
WEIBER KELVER
alegou se tratar de mero usuário, porém, que os corréus
Robson da Cruz
e
Dayany Monteiro
, assim como a menor
A. K. C. F.
, apontaram-no como o proprietário dos entorpecentes e revelaram a finalidade mercantil das substâncias.

Diante destes fatos, o apelante foi
denunciado
e, desta feita, teve o processo
desmembrado
no que lhe diz respeito (ID 150899309 - Pág. 143/144 e ID 150899312). Após a localização do recorrente (ID 150899322), retomou-se a marcha do devido processo legal, culminando na sua
condenação
como incurso nas penas dos crimes previstos no art. 33 e art. 35, ambos c/c art. 40, inc. VI, todos da Lei n.o 11.343/2006, na forma do art. 69 do Código Penal, contexto em que ele agora exsurge inconformado perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

Cumpre pontuar ainda que, nos autos da ação penal principal [n.o 35671-14.2019.8.11.0042], a corré
Dayany Monteiro de Castro
teve a punibilidade extinta em razão do seu
falecimento
, ao passo que o corréu
Robson da Cruz Correa
restou condenado exclusivamente pelo delito de
tráfico privilegiado
.

Feitas essas breves digressões, passo à análise do mérito.

1.

Do pedido de desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito de posse de drogas para consumo pessoal
[art. 28 da Lei n.o 11.343/2006]:

A
materialidade da infração penal
está comprovada por meio do boletim de ocorrência (ID 150899304 - Pág. 35/39); dos termos de apreensão (ID 150899304 - Pág. 47/51); do laudo de exame pericial de constatação das substâncias apreendidas, atestando que o material confiscado apresentou resultado positivo para a presença de maconha, psicotrópico de uso proscrito no território brasileiro (ID 150899304 - Pág. 55/60); além da prova oral colhida na fase extrajudicial e em juízo.

Ainda quanto à
ocorrência material do delito
, embora o apelante não tenha sido surpreendido enquanto praticava efetivos atos de comercialização das drogas, esclareça-se que o crime de
narcotráfico

é classificado pela doutrina como
infração penal de

natureza mista alternativa ou de ação múltipla
,
cuja configuração prescinde que o agente realize a mercancia em si do produto ilícito
, bastando para a sua caracterização que aquele
tenha em depósito
ou
guarde

narcóticos com
finalidade comercial
, o que, por si só, já se amolda aos verbos nucleares contidos na previsão típica do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006.

Não é outro o entendimento consolidado neste e. Sodalício estadual através do
Enunciado Orientativo n.o 07
da Jurisprudência Uniformizada da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT, cuja redação dispõe,
in verbis
:

“07.
O delito de tráfico de drogas
,
previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é
classificado como de

ação múltipla ou misto alternativo
e, portanto,

consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
”
. (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015. Disponibilizado no DJE n.o 9998, de 11/04/2017) – Grifei.

No que concerne à
autoria
, por sua vez, nota-se a presença de provas suficientes e aptas a implicar o envolvimento de
WEIBER KELVER DA SILVA FELISBERTO
no evento delitivo e a respaldar a sua condenação criminal, na medida em que as provas coligidas ao feito, notadamente os depoimentos prestados
em juízo
pelas testemunhas compromissadas e pelo corréu
Robson da Cruz Correa
, além das declarações extrajudiciais da adolescente
A. K. C. F.
, são pródigas ao atestar a propriedade do apelante sobre as drogas ilícitas e o desiderato mercantil das substâncias.

Com efeito,
ao ser ouvida em audiência instrutória, a testemunha
Joanízio da Silva Souza
declarou que a notícia-crime recebida pela Polícia Militar já implicava na traficância o corréu
Robson
e o seu endereço e complementou que, ao se dirigir até o local indicado na denúncia, a guarnição se deparou com o aludido corréu e com o apelante
WEIBER KELVER
, os quais

fugiram quando notaram a presença da viatura
,
relatando o depoente ainda que, em busca domiciliar,
localizou tanto as porções de maconha quanto petrecho consistente em balança de precisão
.

O testemunhante elucidou ainda que, durante a diligência, o recorrente
WEIBER KELVER
, de alcunha “
Branquinho
”,
admitiu a prática delitiva e informou que possuía outras porções de entorpecente guardadas em residência diversa
, para onde se dirigiu a guarnição policial e onde foi encontrada a maior parte dos alucinógenos apreendidos nestes autos.

No afã de evitar tautologia, transcrevo os trechos pertinentes do aludido depoimento testemunhal, tal qual consignado na sentença condenatória,
in verbis
:

“
A testemunha de acusação PM JOANIZIO DA SILVA SOUZA
em seu
depoimento judicial
relatou o seguinte: ‘(...)
o senhor se recorda dessa ocorrência? Sim; conta pra nós como foi desde o início, como foi a denúncia, se tinha nome ligado nessa denúncia
.
É tinha o nome desse ROBSON
,
agora eu não me lembro qual desses dois era o ROBSON, porque a gente fez a detenção de dois. Era um moreno negro
, assim, mais alto
e um bem branquinho menor
. (...).
Aí fizemos a detenção desses dois, aí um deles, que é o menor banquinho falou que ele trouxe cem quilos de maconha do Paraguai; Que a função dele era essa, era trazer do Paraguai. Ele trouxe do Paraguai e que tava guardado na casa dessa DAYANY
. (...).
Chegamos lá, até foi a guarnição do 3o que encontrou uma quantidade boa de droga lá
na casa e
esse mais branquinho que a gente pegou, ele falou que a DAYANY era a responsável por pegar a droga e distribuir entre as bocas de fumo
. Nós chegamos ao local, a guarnição do 3o, inclusive, até uns dos oficiais acompanharam a ocorrência estavam lá no local,
foi encontrado pela guarnição do Terceiro treze tabletes, acho que foram treze tabletes
(...)
;
Na primeira abordagem, do ROBSON e o WEIBER, vocês fizeram a abordagem deles como? Vocês chegaram com a viatura e eles correram mesmo?

Sim, sim
.
Quando a viatura virou a rua eles correram, nós fomos atrás;

Eles correram para dentro da casa?
Na verdade, eles entraram do lado. É porque lá tem muita casa junto, o senhor sabe como é periferia, um lote tem três casas, tudo emendado; Aí conseguiram fazer a abordagem?
Sim, conseguimos pegar já dentro da casa
;
E foi encontrado droga?

Sim, foi eu que achei a droga;
Onde que estava?
Dentro da geladeira
;
Foi achado balança de precisão?

Foi (...).
E algum deles assumiu a propriedade dessa droga ou ficaram quietos?
Então,
aquele branquinho (Weiber), eu não lembro o nome dele, ele falou que o papel dele era trazer do Paraguai
.
Ele falou: ‘eu trouxe cem quilos
; (...).
O dono da casa era o branquinho ou o moreninho?
Não,
era o moreno
, eles até ficaram bravos um com o outro lá,
perguntando: ‘por que você trouxe essa droga aqui para minha casa?’
(...) Salvo engano,
o negro era o dono da casa, e ele ficou meio bravo discutindo com o branquinho e falando assim: ‘ah! Você trouxe isso pra minha casa
, isso aqui não é meu’. (...)”.
(Trechos do depoimento testemunhal constante da sentença no ID 150899371 - Pág. 13/15) – Destaquei

No mesmo diapasão, o policial militar
Lucimar Miranda de Jesus
relatou, em audiência instrutória, que participou da diligência que culminou na apreensão das drogas e detalhou que o primeiro domicílio já havia sido alvo de diversas denúncias anônimas que o enredavam como ponto de tráfico, bem assim aduziu que, quando sua equipe se aproximou da residência, dois indivíduos correram, porém, foram alcançados pela guarnição, após o que
os agentes estatais localizaram o entorpecente na geladeira do imóvel
.

A testemunha aduziu ainda que,
depois da apreensão das primeiras porções de entorpecente
, os suspeitos abordados indicaram uma segunda residência,
onde foram encontradas mais substâncias ilícitas
,

e anuiu que, na mesma residência onde foram achados os primeiros 740g (setecentos e quarenta gramas) de maconha, localizaram-se também
petrechos associados à mercancia ilícita
, ao que agregou ainda a informação de que, segundo apurado pela inteligência da Polícia,
os narcóticos teriam sido trazidos do Paraguai e ora insurgente seria um dos mentores do transporte deste carregamento
.

A propósito:

“A testemunha de acusação
PM LUCIMAR DE JESUS
afirmou o quanto segue em seu
depoimento judicial
: ‘(...) o senhor se recorda da ocorrência? Sim, doutor; conta pra nós como é que foi. Foi uma denúncia anônima primeiro?
Sim, uma denúncia anônima e o local lá já tinha várias denúncias que era ponto de tráfico né, levantado pela agência de inteligência do 3o batalhão juntamente com o 24o
;

E nesse dia da denúncia,
a gente foi verificar e tinha dois na frente da residência e quando a gente foi se aproximar eles correram, eles foram acompanhados e abordados
, um quase conseguiu pular pelo fundo da quitinete.
Foi feito a detenção deles e foi localizado entorpecente, se não me engano, dentro da geladeira, pelo soldado Joanizio
; E
de lá eles indicaram outra residência que seria no Jardim Vitória que teria uma menor e uma outra mulher que seria a proprietária da residência, e foi encontrado mais entorpecente lá
(...).
Essa droga que foi encontrada no primeiro local, setecentos e poucos gramas, foi encontrado balança de precisão também?

Doutor
,
foram alguns petrechos também,
eu não me recordo se tinha balança, mas é quase certeza que sim,
foi encontrado balança e material para embalar também
; (...). Perguntas da Acusação: (...).
Ela (DAYANY) disse se estava guardando essa droga para o ROBSON ou para o outro rapaz, o WEIBER?
Eu não me recordo, doutor, mas
quando chegou a denúncia para nós do pessoal da inteligência que estava monitorando eles, que seria uma quadrilha que estava trazendo do Paraguai, armazenando e inclusive, esse nome que o senhor falou aí, esse segundo, seria um dos mentores
(...)”
.
(
Trechos do depoimento testemunhal constante da sentença no ID 150899371 - Pág. 15/16) – Grifei.

Em idêntica toada, o policial militar
Jhony Guilherme Santos Ferreira
, embora não tenha se recordado dos fatos com a mesma precisão que os seus colegas de farda, conseguiu esclarecer,
sob o crivo do contraditório e da ampla defesa
, que, após receberem informações dando conta da ocorrência de tráfico de drogas em determinado endereço, os agentes estatais se deslocaram até o logradouro noticiado e, ao chegarem no destino, dois suspeitos tentaram foragir, mas foram abordados, sendo que, na geladeira da residência em que estavam estes indivíduos, foi localizada a droga ilícita, após o que a guarnição policial se dirigiu até uma segunda casa, onde teriam sido encontrados mais tabletes da mesma droga (ID 150899371 - Pág. 17).

Neste ponto, por oportuno, frise-se que o fato de as testemunhas consistirem nos policiais militares que diligenciaram na prisão em flagrante não retira a credibilidade ou elide a idoneidade dos seus relatos, especialmente tendo em vista que, além de consistirem em testemunhos harmônicos entre si, inexiste nos autos qualquer indicativo de que, aos agentes de segurança pública, interessaria implicar gratuita e injustificadamente o apelante no evento ilícito.

Aliás, visando pacificar a matéria no âmbito deste Sodalício estadual, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou, em sede de uniformização de jurisprudência, o
Enunciado Orientativo n.o 08
, cuja redação dispõe justamente que
“Os
depoimentos de policiais
, desde que harmônicos com as demais provas,
são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, DJE no 9998, de 11/04/2017) – Grifei.

Não discrepa a jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça:

“1.
Inexiste óbice no fato de estar a condenação embasada no depoimento dos policiais responsáveis pelo flagrante do corréu
, mormente quando colhidos sob o crivo do contraditório e em harmonia com os demais elementos de prova
.”.
(HC 418.529/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO,
SEXTA TURMA
, julgado em 17/04/2018, DJe 27/04/2018).

“II -
O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu
,
notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso
”.
(HC 404.507/PE, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
QUINTA TURMA
, julgado em 10/04/2018, DJe 18/04/2018).

In casu
, os depoimentos dos policiais encontram respaldo no interrogatório judicial do corréu
Robson da Cruz Correa
[condenado nos autos da ação penal principal n.o
35671-14.2019.8.11.0042], o qual revelou, perante a autoridade judiciária, que
sabia que WEIBER KELVER guardava drogas ilícitas na residência
e que as substâncias eram
destinadas à venda
, bem assim que eram
instrumentalizadas também como moeda de troca para a obtenção de entorpecentes de outras naturezas, estes sim voltados ao uso pessoal da dupla.

A propósito, colho os trechos pertinentes do interrogatório judicial do corréu:

“(...) O que o senhor fazia nessa casa, o senhor morava nessa casa que os policiais fizeram a abordagem, Robson? (...) No momento eu estava morando na minha mãe até que acabasse os dias restantes, né, pra mim tirar meus trem de lá, entendeu,
aí eu tava deixando esse menino ficar lá até vencer esses dias
, entendeu; O WEIBER?
Isso, o WEIBER
(...).
Foi encontrado entorpecente na casa do senhor?

Encontrou esse entorpecente que o senhor tá falando aí
; E pertencia ao senhor essa droga? Não, essa droga é o seguinte, igual eu disse pra doutora, eu não quis falar devido eu tenho a guarda do meu filho (...) mas
no caso essa droga era pra vender
, para comprar outro tipo de droga que era né, você entendeu
(...).
Quem que indicou a casa onde DAYANY estava? Foi o senhor ou a polícia?
Foi o Kelvin (Weiber)
(...).
Perguntas da Acusação: O Senhor sabia que ele estava guardando a droga lá na sua casa?

Eu tinha ciência sim, que ele guardava, mas eu não sabia que era tudo aquilo
, três quilos, né,
que eu tinha visto era só um quilo
; (...); Mas, a quantidade que foi encontrado na sua casa, tipo três quilos, isso não é quantidade de usuário né? É porque é maconha, mas vender droga lá, essa atividade aí não tinha não; Lá na sua casa?
Isso, tipo assim, nós podia pegar ela trocar, igual tô falando pra você pra pegar outro tipo de droga, no caso era pasta base, virando em pó
(...)”.
(Trechos do interrogatório judicial do corréu constante da sentença no ID 150899371 - Pág. 12/13) – Grifei.

Além da sua copropriedade em relação às drogas achadas na residência do corréu
Robson da Cruz
, o apelante
WEIBER KELVER
também

está atrelado aos entorpecentes voltados ao comércio encontrados na casa da corré
Dayany Monteiro de Castro
(falecida), o que pode ser extraído das declarações prestadas na delegacia pela adolescente
A. K. C. F.
, que também residia no domicílio da corré.

Segundo a menor esclareceu à autoridade policial,
WEIBER KELVER
foi o responsável por buscar os entorpecentes no Paraguai e por trazê-los ao Brasil, sendo que a adolescente prestou auxílio ao recorrente para guardar as substâncias tanto na residência do corréu
Robson
quando na casa da genitora do apelante, em troca do que a inimputável recebeu parte dos alucinógenos. A menor disse ainda que, algum tempo depois, após descobrir que
WEIBER
já havia vendido a maior parte de seu quinhão, a adolescente lhe pediu ajuda para comercializar a parte dela, pois precisava de dinheiro (ID 150899304 - Pág. 77/79).

Neste ponto, friso não ignorar que
A. K. C. F.
não chegou a ser ouvida na fase instrutória, de maneira que as suas declarações detêm natureza eminentemente inquisitiva. Porém, o relato da menor encontra arrimo nos depoimentos judiciais dos policiais militares e, como se sabe, havendo nos autos provas produzidas
em juízo
capazes de roborar os elementos informativos do inquérito,
não é defeso ao julgador utilizar-se também destes últimos para a formação de seu convencimento motivado
, a teor da jurisprudência iterativa do e. STJ,
in verbis
:

“1. Conforme o disposto no
art. 155 do CPP
, não se mostra admissível que a condenação do réu seja fundada
exclusivamente
em elementos de informação colhidos durante o inquérito e não submetidos ao crivo do contraditório e da ampla defesa, ressalvadas as provas cautelares e não repetíveis.
Contudo, mister se faz reconhecer que tais provas, em atendimento ao princípio da livre persuasão motivada do juiz, desde que corroboradas por elementos de convicção produzidos na fase judicial, podem ser valoradas na formação do juízo condenatório
”.
(AgInt no AREsp 784.107/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 14/11/2018) – Destaquei.

Diante deste cenário probatório, descabe acolher o pleito de desclassificação da conduta para porte ou posse de drogas para consumo pessoal.

Mesmo porque, como é cediço,
o

art. 28, §2.o, da Lei n.o 11.343/2006
determina que a análise da destinação do entorpecente

– e, por conseguinte,
a distinção entre os delitos de narcotráfico e de porte ou posse de drogas para consumo próprio
– deve ser feita de acordo com a
natureza e a quantidade
da substância, com o
local e as condições
em que se desenvolveu a ação, com as
circunstâncias sociais e pessoais
, bem como com a
conduta e os antecedentes
do agente.

Na hipótese, a princípio, tem-se que foi apreendida
expressiva quantidade de entorpecentes
, consistente em
11,100kg (onze quilogramas e cem gramas) de maconha
,
fracionados em 17 (dezessete) porções individuais do tipo “tablete”
, conforme atesta o laudo de exame pericial e a prova oral colhida em juízo, o que,
a meu ver, por si só, já aponta o desiderato mercantil das substâncias.

Além disso, em atenção ao
local e as condições
em que se desenvolveu a ação, assim como à
conduta
do agente, deve ser ressaltado que a
residência
onde foram localizadas as primeiras porções da droga era alvo de denúncias que implicavam o local como
ponto de narcotráfico
e que os suspeitos
empreenderam fuga
ao avistarem a viatura policial, tudo sem contar que o ora apelante foi indigitado pelas testemunhas, pelo corréu e pela adolescente envolvida como o
coproprietário dos entorpecentes
e como o
responsável pela difusão ilícita das substâncias
.

Diante de todas essas particularidades, não resta dúvida de que o apelante
guardava
e
tinha em depósito
material proscrito com
finalidade comercial
.

Por fim, pontue-se que, ainda que procedente a tese defensiva de que o réu é usuário de drogas ilícitas, esta Corte de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que
“03. A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
.
(Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015. DJE n.o 9998, de 11/04/2017) – Negritei.

Mantém-se
, pois, o
desfecho condenatório
.

2.

Do pedido de absolvição do crime de associação para o tráfico de drogas
:

Como é cediço,
o
crime de associação para o narcotráfico
configura-se mediante a
associação, de duas ou mais pessoas, voltada para o fim
(liame subjetivo) de praticar,
reiteradamente ou não
, algum ou vários dos crimes previstos no artigo
33,
caput
e §1o, e artigo 34 da Lei n.o 11.343/06, sendo prescindível, contudo, a efetiva ocorrência material de qualquer das infrações visadas pelos associados.

Demais disso, para a subsunção do fato à norma, consentem a jurisprudência e a doutrina pátrias que se exige ainda a
estabilidade
e a
permanência
da associação, estreitamente vinculadas à finalidade delituosa específica, de forma que a caracterização deste crime
não se contenta com o simples dolo de agir conjuntamente,
em concurso, para a prática de um ou mais crimes, sendo indispensável o
dolo específico de
associar-se de forma permanente e estável
.

Dito de outra forma, a incursão do agente nas penas de associação para o tráfico de drogas
não prescinde
da presença da
intenção de

permanência na
societas sceleris
, que
não deve ser confundida com as hipóteses de mera coautoria
.

Nessa linha de raciocínio, leciona
Guilherme Nucci
que
“exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico”

(NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. – 8. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 362).

Partindo dessas premissas, e volvendo-se ao caso concreto,
entendo que as provas que instruem a ação penal
não
são suficientes para evidenciar com a certeza necessária a presença do dolo específico na conduta do réu, havendo
dúvida intransponível
quanto à existência
in casu
do ânimo associativo duradouro e estável.

Com efeito, nos autos da ação penal principal, o corréu
Robson da Cruz Correa
foi vinculado apenas às porções de droga localizadas na sua residência e condenado exclusivamente pelo delito do art. 33 da Lei n.o 11.343/06, restando absolvido do delito do art. 35 da mesma lei, de modo que, operada a coisa julgada para a acusação, não poderia agora, nesta ação penal desmembrada [deflagrada pela mesma denúncia e mesmos fatos], figurar como associado do apelante para o narcotráfico.

Da mesma forma, embora o recorrente
WEIBER KELVER
esteja atrelado tanto aos entorpecentes localizados no domicílio do corréu
Robson
quanto às drogas encontradas na casa da corré
Dayany
(falecida), onde também residia a adolescente
A. K. C. F.
, não é possível extrair dos autos a existência de vínculo associativo
permanente
e
estável
entre elas e o recorrente.

Deveras, os policiais militares ouvidos em juízo deram conta de que o monitoramento prévio realizado pelo setor de inteligência da polícia desvelou uma “quadrilha” que havia trazido grande quantidade de drogas ilícitas do Paraguai e que o ora apelante seria um dos mentores deste carregamento.

Por outro lado, limitaram-se a descrever o
modus operandi
utilizado pelos suspeitos e a narrar que a difusão das substâncias seria realizada mediante divisão de tarefas entre eles,
mas nada discorreram acerca de eventual liame delitivo permanente e estável entre trio
, sendo de se pontuar que a divisão de incumbências entre os codenunciados
WEIBER
e
Dayany
(falecida) e a menor
A. K. C. F.
para a estocagem e distribuição dos narcóticos poderia facilmente decorrer de necessidade logística diante do elevado volume de drogas trazido do país vizinho e
não necessariamente da intenção deles de compor uma
societas sceleris
propriamente dita
.

Tanto é que a adolescente
A. K. C. F.
, ouvida apenas na fase extrajudicial, disse que recebeu parte da droga importada só porque auxiliou o apelante a guardá-las e que, alguns dias depois,
de maneira ocasional e desvinculada
, pediu-lhe ajuda para vender a sua parte quando soube que ele já havia vendido a dele – o que, frise-se, jamais chegou a ocorrer, pois os tabletes que estavam na casa da inimputável e de
Dayany
foram apreendidos pelos agentes estatais antes da comercialização.

Por seu turno, a corré
Dayany
, que também foi inquirida apenas na delegacia em razão do seu falecimento, sustentou à autoridade policial que os entorpecentes não lhe pertenciam e que, dentre os envolvidos, conhecia apenas a menor
A. K. C. F.
, ao passo que o recorrente
WEIBER KELVER
, em ambas as fases processuais, negou estar associado aos demais para a prática duradoura de narcotráfico.

Assim sendo
, não é possível extrair desses elementos cognitivos, com a certeza necessária,
se o vínculo subjetivo existente entre os agentes adquiriu as conotações de
estabilidade
e
permanência
que caracterizam o crime de
associação para o narcotráfico
ou se consistiu tão somente em
concurso eventual de pessoas
e
coautoria mediante divisão de tarefas
, não bastando eventual reiteração delitiva para se atestar com precisão que se trata da primeira hipótese.

Aqui, esclareço
não ignorar a
angustiante dificuldade de se estabelecer o elemento subjetivo do agente e a árdua tarefa que é perquirir o dolo no processo penal, porquanto trata de aspectos internos da conduta
e do que se passa na mente do autor, não havendo como reconstruir materialmente cenário que diz respeito ao âmbito puramente epistêmico.

Deste modo, o dolo de “associar-se” deve ser inferido a partir de elementos de convicção que apontem para a vontade do agente em integrar, de maneira permanente e estável, uma sociedade voltada à traficância, a exemplo de
conversas, mensagens ou diálogos mantidos entre os agremiados que eventualmente denotassem a intenção subjetiva de estabilidade e permanência; de regras estatutárias formuladas pelos congregados a fim de regimentar a sua associação presente ou contínua; de anotações contendo planos a curto, médio ou longo prazo do grupo etc.
, o que
não
se verificou na presente hipótese.

Oportunamente, consigne-se ainda que, embora o órgão acusador tenha requerido a quebra de sigilo dos celulares apreendidos (ID 150899304 - Pág. 15/19), o próprio
Parquet
veio a desistir da perícia técnica voltada à extração de dados dos aparelhos
, porque os telefones haviam sido devolvidos aos proprietários pela autoridade policial plantonista (ID 150899368), após o que o juízo
a quo
julgou prejudicado o pedido de diligência pericial (ID 150899371 - Pág. 10).

Em suma, as particularidades de fato comprovadas durante a tramitação processual, quais sejam,
expressiva quantidade de entorpecentes
,
fracionados em vários tabletes individuais
e
estocados em residências diversas
, juntamente com
petrechos comumente associados ao comércio malsão
, a meu ver, prestam-se a comprovar
circunstâncias objetivas
, como a concorrência do apelante e dos corréus para a traficância, porém, são insuficientes para atestar, com a certeza que exige o Direito Penal,
circunstâncias subjetivas
como a vontade interna de os agentes associarem-se de maneira perene para o tráfico.

Em outras palavras, é possível que os increpados

tenham se congregado entre si,
mediante um
planejamento prévio de associação duradoura e estável, extrapolando
a reunião ocasional com divisão de incumbências e excedendo a convergência esporádica de vontades com colaboração recíproca,
e tenham atingido o dolo específico e o intento que condicionam a configuração do delito do art. 35 da Lei n.o 11.343/2006.

Contudo, à míngua de provas mais seguras das quais se possa extrair sem dúvida tal conclusão,
impõe-se concluir pelo mero concurso de pessoas e pela hipótese de coautoria com divisão de tarefas
, a qual se encontra, esta sim, cabalmente comprovada nos autos
.

Não é outra a orientação do e. Superior Tribunal de Justiça:

“1. De acordo com a jurisprudência desta Casa,
para a subsunção do comportamento do acusado ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é imperiosa a demonstração da estabilidade e da permanência da associação criminosa
.2. Na espécie,
não foram apontados elementos concretos que revelassem vínculo estável, habitual e permanente do acusado para a prática do comércio de estupefacientes
”.
(AgRg no HC 595.797/RJ, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO,
SEXTA TURMA
, julgado em 23/02/2021, DJe 02/03/2021) – Grifei.

“1.
Para a caracterização do crime de associação para o tráfico é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que
a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei 11.343/2006
”.
(AgRg no AREsp 1676091/MG, Rel. Min. JORGE MUSSI,
QUINTA TURMA
, julgado em 18/08/2020, DJe 31/08/2020) – Destaquei.

Na mesma toada firmou-se a jurisprudência deste e.
TJMT
:

“5. Para a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas,
impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo
,
sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância”.
(Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, DJE n.o 9998, de 11/04/2017) – Grifei.

Dá-se, pois,
parcial provimento

à insurgência defensiva
,
a fim de
ABSOLVER
o apelante

do crime de
associação para o tráfico de drogas
.

3.

Do pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado
:

Como é cediço,
a incidência da
minorante
comumente denominada de
“tráfico privilegiado”
condiciona-se, por força da própria previsão legal,
ao
preenchimento cumulativo de quatro requisitos indispensáveis
, a saber,
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
com bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades criminosas; e
(iv)
não integre organização criminosa.

Isto porque, a teleologia do redutor diz respeito ao
caráter esporádico da conduta

típica
realizada pelo agente e pressupõe que
o beneficiário não ostente sinais objetivos de que faz do crime uma profissão
, circunstância que
deverá ser aferida casuisticamente
, com base nos múltiplos aspectos que permeiam o caso concreto.

Diante desta exigência de índole legal, é evidente que o recorrente
não
faz jus à aplicação da minorante
.

De início, friso que a elevada quantidade de drogas,
in casu
, foi utilizada pelo juízo sentenciante na primeira fase da dosimetria, não podendo novamente laborar em desfavor do condenado na terceira etapa da individualização, sob pena de
bis in idem
; ao passo que, nesta instância revisora, foi parcialmente reformada a sentença, no que tange à condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas.

Ainda assim, é possível extrair das provas dos autos demonstrativos concretos de que o
increpado se dedica a atividades criminosas
.

Isto porque, as próprias idiossincrasias do
modus operandi

utilizado pelo recorrente revelam que a
sofisticação
e a
destreza
com que ele adquiria, guardava, armazenava e distribuía substâncias entorpecentes
não condizem com o traficante iniciante ou de “primeira viagem”
.

Com efeito, a prova oral colhida em ambas as fases processuais, já cotejada no item n.o 01 deste aresto, atesta que o recorrente
foi o responsável por trazer elevada quantidade de drogas de país vizinho
(Paraguai) e que
instrumentalizou uma adolescente para ajudá-lo
a guardar e a depositar as substâncias em
endereços diversos
, em troca do que deu uma parte do material à menor para que ela também vendesse.

Outrossim, os mais de onze quilos de maconha, além de localizados em diferentes logradouros, estavam
fracionados em 17 (dezessete) tabletes individuais
(ID 150899304 - Pág. 55/56), de modo que a forma de acondicionamento dos narcóticos, na hipótese,
não coaduna com o depósito comumente realizado pelo pequeno traficante ou pelo “varejista”
e sim com a
forma de estocagem daquele que fornece em atacado para outros revendedores
; tanto é que, nos locais, foram apreendidas também
balanças de precisão
, petrecho comumente associado à mercancia ilícita.

Sobre o tema, já assentou a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste TJMT, no
Enunciado Orientativo n.o 30
de sua Jurisprudência Uniformizada:

“30. A quantidade,
a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006
. (Redação alterada pelo Incidente de Uniformização de Jurisprudência no 100269/2017, disponibilizado no DJE no 10257, em 16/05/2018)”.
(Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015. DJE n.o 9998, de 11/04/2017) – Negritei.

Por fim, ressalte-se que
o apelante responde à outra ação penal
[PJE n.o 1027620-46.2021.8.11.0003], em trâmite perante a 5.a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, na qual é processado, dentre outros crimes,
justamente por delito da mesma espécie [tráfico de drogas]
, peculiaridade que, embora por si só não sirva para afastar o privilégio, certamente se presta a corroborar os demais elementos que indicam que o agente se dedica a atividades criminosas.

Tais elementos concretos, analisados de maneira concatenada, levam à conclusão de que o recorrente
não faz jus ao benefício do art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/2006
.

Destarte,
refuta-se
o pleito pela aplicação da
minorante
.

4.

Do pedido de aplicação do art. 41 da Lei n.o 11.343/2006:

Como se sabe, para a incidência da causa de diminuição de pena positivada no art. 41 da Lei n.o 11.343/2006,
a colaboração do agente deve ser eficaz
, ou seja, deve surtir efeitos práticos, mesmo porque a configuração da minorante não prescinde de três requisitos: a voluntariedade do ato; a identificação dos demais autores; e a recuperação total ou parcial do produto do crime.

Sobre a matéria, ensina
Guilherme Nucci
:

“
São requisitos para a sua concessão, que implica somente em redução da pena, mas não em perdão judicial:

a)
haver um inquérito, com indiciamento, e/ou um processo contra o autor da delação;
b)
prestação de colaboração voluntária (livre de qualquer coação física ou moral), mas sem necessidade de se buscar espontaneidade (arrependimento sincero ou desejo íntimo de contribuir com a Justiça). (...);
c)
concurso de pessoas em qualquer dos delitos previstos na Lei 11.343/2006. (...);
d)
recuperação total ou parcial do produto do crime. Este é a droga e não o lucro ou vantagem que a sua inserção no mercado acarreta. Menciona a norma do art. 41 o produto do delito e não o proveito. Logo, é a substância entorpecente, que necessita ser recuperada, total ou parcialmente
”
.
(Leis Penais e Processuais Penais Comentadas - 8. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 377-378) – Grifei.

Na presente hipótese, tanto o corréu
Robson da Cruz Correa
quanto os policiais militares ouvidos na condição de testemunhas relataram em juízo que, após a localização de três porções maconha na residência de
Robson
[740g], o ora apelante assumiu a propriedade das substâncias e revelou aos agentes estatais que a corré
Dayany Monteiro de Castro
estava em poder do restante da droga, inclusive indicando aos policiais o endereço onde ela residia com a adolescente
A. K. C. F.
e onde, de fato, foram localizados mais treze tabletes da mesma substância, pesando cerca de 10kg.

Sobre a importância desta colaboração para o deslinde das investigações, ressaltou o policial militar
Joanízio da Silva Souza
,
in verbis
:

“Tinha essa denúncia,
até então, nós nem sabíamos dessa tal de DAYANY, isso aí foi em decorrência
; assim, tínhamos conhecimento sim de uma DAYANY que traficava lá em outra área.
Eu já tinha ouvido falar dela, mas não conhecia o rosto dela, não conhecia
.

Aí fizemos a detenção desses dois, aí um deles, que é o menor banquinho falou

que
ele trouxe cem quilos de maconha do Paraguai
; Que a função dele era essa, era trazer do Paraguai.
Ele trouxe do Paraguai e que tava guardado na casa dessa DAYANY
. Eu não lembro o nome,
tinha duas meninas na casa, uma maior e uma menor
(...).
Chegamos lá, até foi a guarnição do 3o que encontrou uma quantidade boa de droga lá na casa e esse mais branquinho que a gente pegou, ele falou que a DAYANY era a responsável por pegar a droga e distribuir entre as bocas de fumo
”.
(Trechos do depoimento testemunhal extraído da sentença no ID 150899371 - Pág. 14) – Destaquei.

Diante disso, tendo o apelante colaborado

voluntariamente com a investigação policial na identificação da coautora
Dayany
e da inimputável
A. K. F. C.
e na recuperação parcial do produto do crime [substâncias entorpecentes], resta forçoso concluir que ele faz jus à minorante.

No entanto, ao contrário do que pretende a d. defesa, a diminuição não deve incidir no patamar máximo.

A uma
, porque, quando foi ouvido em juízo, o próprio apelante retificou-se quanto à voluntariedade de sua colaboração, passando a alegar que teria sido coagido pelos policiais militares a contribuir com a apuração e a sustentar que o corréu
Robson
foi quem indicou a residência de
Dayany
como o depósito do restante da droga.

A duas
, porque a recuperação do produto do crime [substâncias entorpecentes] foi meramente
parcial
e até mesmo
ínfima
em relação à totalidade de drogas que o recorrente havia trazido do país vizinho, que, segundo o depoimento judicial das testemunhas, consistiu em
cerca de cem quilos de maconha, ou seja, aproximadamente dez vezes a quantidade de psicotrópicos recuperada pela polícia
.

Nesse sentido, o policial
Joanízio da Silva
asseverou em juízo

que o próprio recorrente
“
falou

que
ele trouxe cem quilos de maconha do Paraguai
”
, ao passo que o policial
Lucimar de Jesus
aduziu, em audiência instrutória, que
“estava trazendo do Paraguai, armazenando e inclusive, esse nome que o senhor falou aí, esse segundo, seria um dos mentores, mas
com ele mesmo, seria grande quantidade, mas a gente não achou, na verdade, diz que seria bem maior a quantidade de droga, pelo que foi levantado
”
. (Trechos do depoimento testemunhal extraído da sentença no ID 150899371 - Pág. 14/16).

Destarte, tenho por justificada a aplicação da minorante na fração mínima de 1/3 (um terço).

5.

Da materialização da nova reprimenda
:

Mantém-se a pena-base do crime de tráfico de drogas em 07 (sete) anos de reclusão e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, tal qual operado na sentença, em virtude da vultosa quantidade de entorpecentes apreendida (11,100kg).

Na segunda fase da dosimetria, inexistem agravantes e atenuantes a serem consideradas, enquanto, na terceira etapa do cálculo, incide a minorante do art. 41 da Lei n.o 11.343/06 e a majorante do art. 40, VI, da mesma Lei [cuja incidência não constituiu objeto de insurgência recursal], ambas aplicadas na fração mínima, motivo por que torno a
pena final e definitiva
do apelante em
05 (cinco) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão
e pagamento de
551 (quinhentos e cinquenta e um) dias-multa
, unitariamente arbitrados na mínima fração legal.

Não obstante o
quantum
de pena, mantém-se inalterado o
regime inicial
fechado
para a expiação penal, ante a existência de circunstância judicial desfavorável [
ex vi
do art. 33, §3.o, CP], notadamente a
elevada quantidade de drogas
, nos termos do
Enunciado Orientativo n.o 47

da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT, cuja redação dispõe,
in verbis
:

“47.
A valoração negativa da quantidade
e natureza
do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade
”
. (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015. Disponibilizado no DJE n.o 9998, de 11/04/2017) – Grifei.

Prequestionamento

Muito embora seja desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão, os artigos referidos pelo insurgente, relacionados que estão com as teses sustentadas no próprio recurso, foram observados e integrados à fundamentação deste aresto, ficando, pois, prequestionados.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
conheço
do recurso de apelação criminal interposto por
WEIBER KELVER DA SILVA FELISBERTO
, a fim de
REJEITAR AS PRELIMINARES
de nulidade arguidas pela defesa e,
no mérito
,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para absolver o réu do delito do art. 35 da Lei n.o 11.343/2006 e reajustar a sua
pena final e definitiva
para
05 (cinco) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, no regime inicial
fechado
, e pagamento de
551 (quinhentos e cinquenta e um) dias-multa
, unitariamente arbitrados na mínima fração legal, mantendo-se inalterada, nos demais termos, a r. sentença
proferida pelo d. Juízo da Décima Terceira Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT nos autos da ação penal n.o 1011368-45.2021.811.0042.

Considerando que já foi expedida a guia de recolhimento provisória (ID 150899378),
oficie-se

COM URGÊNCIA
o Juízo da Execução, para que retifique com presteza o cálculo de pena a cumprir.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/04/2023