Tribunal: TJMT
Processo: 0003817-16.2015.8.11.0018
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-11-22
Data de publicação: 2023-11-24

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO PELO ENVOLVIMENTO DE CRIANÇA E ADOLESCENTE – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DOS RÉUS – 1. PREJUDICIAL DE MÉRITO DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA DA PRETENSÃO PUNITIVA QUANTO AO CRIME DE NARCOTRÁFICO [ART. 33, CAPUT, DA LEI No. 11.343/06] EM PROL DA ACUSADA THAIS – PRESCRIÇÃO RECONHECIDA EX OFFICIO – PUNIBILIDADE EXTINTA – 2. PRELIMINARES DE NULIDADE – 2.1. ALEGADA OCORRÊNCIA DE FLAGRANTE FORJADO/PREPARADO – AÇÃO POLICIAL LEGITIMADA PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO – FUNDADAS RAZÕES QUE INDICAVAM A OCORRÊNCIA DO ILÍCITO – 2.2. DA NULIDADE DA PROVA MATERIAL – INEXISTÊNCIA – QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA NÃO IDENTIFICADA – MÉRITO – 3. ATUAÇÃO EX OFFICIO: 3.1. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE OBJETIVA DA MENORIDADE RELATIVA – ACUSADO QUE CONTAVA COM 18 (DEZOITO) ANOS DE IDADE À ÉPOCA DO FATO – 3.2. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – FIGURA QUE DEVE INCIDIR NA FRAÇÃO MÁXIMA DADO O PREENCHIMENTO DE TODOS OS REQUISITOS – PRECEDENTES DO STJ – 4. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, NAS MODALIDADES RETROATIVA E SUPERVENIENTE, APÓS QUANTUM DE PENA REAJUSTADO NA INSTÂNCIA REVISORA – PREJUDICADA A ANÁLISE DOS PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO, DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA E ISENÇÃO DE CUSTAS – 5. PREQUESTIONAMENTO – PREJUDICADO O APELO DA CORRÉ – REJEIÇÃO DAS PRELIMINARES DE NULIDADE, ATUAÇÃO DE OFÍCIO PARA REDIMENSIONAMENTO DA PENA FINAL DO CORRÉU E EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DESTE PELA PRESCRIÇÃO.
1. Inexistindo impugnação recursal ministerial em relação à pena concretamente aplicada pelo cometimento do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, tem-se o trânsito em julgado da sentença condenatória quanto a tal delito, porquanto tornou-se imutável a sanção então cominada à apelante Thais. E, constatado que, entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória, transcorreu interregno temporal superior a 4 (quatro) anos, o qual ultrapassa o prazo prescricional previsto no inciso V do artigo 109 do Código Penal, aplicável à pena estabelecida em concreto na sentença condenatória, qual seja, 01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, de rigor a declaração, ex officio, da extinção da punibilidade da recorrente pela prática do crime de narcotráfico, ante a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa, nos termos do art. 109, incisos V e art. 110, §1o, ambos do Código Penal;
2.1. Afasta-se o suposto flagrante forjado e a consequente absolvição por atipicidade do narcotráfico, se no contexto da dinâmica criminosa não foi constatado qualquer incitamento, por parte da polícia, para a prática do delito tipificado no artigo 33, caput da Lei n.o 11.343/06, não tendo os policiais realizado qualquer ato preparatório que direcionasse a prática do ilícito em questão;
2.2. Inexistindo comprovação de alteração dos exames periciais de constatação preliminar e toxicológico definitivo e estando coincidentes, neles e nos depoimentos colhidos judicialmente, todas as informações necessárias acerca da materialidade delitiva do narcotráfico, não há razão para a anulação da prova com fundamento em quebra da cadeia de custódia;
3.1. Deve incidir, de ofício, em benefício do acusado Wesley a circunstância prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal, quando há informações nos autos subsidiando a conclusão de que possuía menos de 21 (vinte e um) anos de idade à época do fato;
3.2. A teor do disposto no §4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. Na hipótese, as circunstâncias fáticas não demonstraram habitualidade no narcotráfico, muito menos a quantidade de droga apreendida, isoladamente, evidencia dedicação à atividade delitiva ou participação em organização criminosa, justificando o reconhecimento, ex officio, da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas na fração máxima de 2/3 (dois terços);
4. Imperiosa a extinção da punibilidade do sentenciado Wesley pelo cometimento do delito previsto no art. 33 c/c art. 40, VI, ambos da Lei no. 11.343/06, ante a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, nas modalidades retroativa e intercorrente [art. 107, IV e art. 109, V, c/c art. 110, §1.o c/c art. 115, todos do código penal]; tornando prejudicada a análise dos pedidos de absolvição, desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei no. 11.343/06 e isenção do pagamento de custas;
5. Se os dispositivos constitucionais, supralegais e legais relacionados às teses sustentadas no recurso são devidamente observados e integrados à fundamentação do voto, restam, por consequência, suficientemente analisados para fins de prequestionamento.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003817-16.2015.8.11.0018
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[WESLEY MARQUES DA CRUZ NASCIMENTO - CPF: 060.531.441-18 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), THAIS MARIANE CRUZ VITTI (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PRONUNCIOU
EX OFFICIO
A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA EM FAVOR DA RÉ, EXTINGUINDO-LHE A PUNIBILIDADE E TORNANDO PREJUDICADO O RECURSO POR ELA INTERPOSTO. DE OUTRO LADO, REDIMENSIONOU DE OFÍCIO A PENA DO CORRÉU, COM SUBSEQUENTE EXTINÇÃO DA SUA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO PELO ENVOLVIMENTO DE CRIANÇA E ADOLESCENTE – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
IRRESIGNAÇÃO DOS RÉUS
–
1.
PREJUDICIAL DE MÉRITO DA
PRESCRIÇÃO RETROATIVA DA PRETENSÃO PUNITIVA
QUANTO AO CRIME DE NARCOTRÁFICO [ART. 33,
CAPUT
, DA LEI No. 11.343/06] EM PROL DA ACUSADA
THAIS
– PRESCRIÇÃO RECONHECIDA
EX OFFICIO
– PUNIBILIDADE EXTINTA –
2.

PRELIMINARES DE NULIDADE
–
2.1.

ALEGADA OCORRÊNCIA DE

FLAGRANTE FORJADO/PREPARADO
– AÇÃO POLICIAL LEGITIMADA PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO – FUNDADAS RAZÕES QUE INDICAVAM A OCORRÊNCIA DO ILÍCITO –
2.2.
DA NULIDADE DA PROVA MATERIAL –
INEXISTÊNCIA –
QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA NÃO IDENTIFICADA –
MÉRITO
–
3.
ATUAÇÃO
EX OFFICIO
:
3.1.

INCIDÊNCIA
DA ATENUANTE OBJETIVA DA
MENORIDADE RELATIVA
– ACUSADO QUE CONTAVA COM 18 (DEZOITO) ANOS DE IDADE À ÉPOCA DO FATO –
3.2.
RECONHECIMENTO DO
TRÁFICO PRIVILEGIADO
–
FIGURA QUE DEVE INCIDIR NA FRAÇÃO MÁXIMA DADO O PREENCHIMENTO DE TODOS OS REQUISITOS
– PRECEDENTES DO STJ –
4.

RECONHECIMENTO DA
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, NAS MODALIDADES RETROATIVA E SUPERVENIENTE, APÓS
QUANTUM
DE PENA REAJUSTADO NA INSTÂNCIA REVISORA
– PREJUDICADA A ANÁLISE DOS PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO,
DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA E ISENÇÃO DE CUSTAS
–
5.
PREQUESTIONAMENTO

–
PREJUDICADO O APELO DA CORRÉ
–
REJEIÇÃO DAS PRELIMINARES DE NULIDADE, ATUAÇÃO DE OFÍCIO PARA REDIMENSIONAMENTO DA PENA FINAL DO CORRÉU E EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DESTE PELA PRESCRIÇÃO.

1.

Inexistindo impugnação recursal ministerial em relação à pena concretamente aplicada pelo cometimento do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, tem-se o trânsito em julgado da sentença condenatória quanto a tal delito, porquanto tornou-se imutável a sanção então cominada à apelante
Thais.
E, constatado que, entre o recebimento da denúncia e a
publicação da sentença condenatória
, transcorreu interregno temporal superior a 4 (quatro) anos, o qual ultrapassa o prazo prescricional previsto no inciso V do artigo 109 do Código Penal, aplicável à pena estabelecida em concreto na sentença condenatória, qual seja, 01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, de rigor a declaração,
ex officio
, da extinção da punibilidade da recorrente pela prática do crime de narcotráfico, ante a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa, nos termos do art. 109, incisos V e art. 110, §1o, ambos do Código Penal;

2.1.

Afasta-se o suposto flagrante forjado e a consequente absolvição por atipicidade do narcotráfico, se no contexto da
dinâmica criminosa não foi constatado qualquer incitamento, por parte da polícia, para a prática do delito tipificado no artigo 33,
caput
da Lei n.o 11.343/06, não tendo os policiais realizado qualquer ato preparatório que direcionasse a prática do ilícito em questão;

2.2.

Inexistindo comprovação de alteração dos exames periciais de constatação preliminar e toxicológico definitivo e estando coincidentes, neles e nos depoimentos colhidos judicialmente, todas as informações necessárias acerca da materialidade delitiva do narcotráfico, não há razão para a anulação da prova com fundamento em quebra da cadeia de custódia;

3.1.

Deve incidir, de ofício, em benefício do acusado
Wesley
a circunstância prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal, quando há informações nos autos subsidiando a conclusão de que possuía menos de 21 (vinte e um) anos de idade à época do fato;

3.2.

A
teor do disposto no §4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, os condenados pelo crime de
tráfico
de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
Na hipótese, as circunstâncias fáticas não demonstraram habitualidade no narcotráfico, muito menos a quantidade de droga apreendida,
isoladamente, evidencia dedicação à atividade delitiva ou participação em organização criminosa, justificando o reconhecimento,
ex officio
, da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas na fração máxima de 2/3 (dois terços);

4.
Imperiosa a extinção da punibilidade do sentenciado
Wesley
pelo cometimento do delito previsto no art. 33 c/c art. 40, VI, ambos da Lei no. 11.343/06, ante a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, nas modalidades retroativa e intercorrente [
art. 107, IV e art. 109, V, c/c art. 110, §1.o c/c art. 115, todos do código penal]; tornando prejudicada a análise d
os pedidos de absolvição, desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei no. 11.343/06 e isenção do pagamento de custas;

5.

Se o
s dispositivos constitucionais, supralegais e legais relacionados às teses sustentadas no recurso são devidamente observados e integrados à fundamentação do voto, restam, por consequência, suficientemente analisados para fins de prequestionamento.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S)

THAIS MARIANE CRUZ VITTI

WESLEY MARQUES DA CRUZ NASCIMENTO

APELADO

MINISTÉRIO PÚBLICO

DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto conjuntamente pelos réus

THAIS MARIANE CRUZ VITTI
e
WESLEY MARQUES DA CRUZ NASCIMENTO,
contra a r. sentença prolatada pelo d. Juízo da 3a Vara da Comarca de Juara/MT, nos autos da Ação Penal n.o 3817-16.2015.811.0018 – código 75316, que julgou parcialmente procedente a pretensão acusatória e
condenou
a

primeira

pela prática do delito previsto no art. 33,
caput,
c/c art. 40, VI, ambos da Lei no. 11.343/06, à reprimenda de
01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão
,
em regime inicial
aberto
, além do
pagamento de
195 (
cento e noventa e cinco
) dias-multa
, unitariamente calculados no mínimo legal; substituída a sanção corpórea por duas penas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções; e o
segundo

pelo cometimento da conduta tipificada no
art. 33,
caput
, c/c art. 40, VI, ambos da Lei n.o 11.343/2006
, impondo-lhe a pena de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, e pagamento de
588 (quinhentos e oitenta e oito) dias-multa
,
no valor unitário mínimo.

Ainda, no mesmo decreto judicial, ambos os recorrentes foram
absolvidos
da prática do crime de
associação para o tráfico
, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

Nas razões recursais de ID
169877208 – Págs. 158-180
, a Defensoria Pública argui,
preliminarmente
, em prol dos apelantes, (
i
) a
nulidade
do feito, sustentando que as provas foram obtidas mediante o
flagrante preparado
, bem como (
ii
) a
nulidade dos laudos periciais preliminar e definitivo
, em razão da
quebra da cadeia de custódia da prova
, mormente pela não preservação integral das provas obtidas na seara inquisitorial.

No mérito
,
almeja (
iii
) a
absolvição
do delito de tráfico de drogas por ausência de provas do comércio espúrio ou (
iv
) a
desclassificação
da conduta
para a de posse para consumo pessoal [art. 28,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006]; bem assim vindica, (
v
)
o reconhecimento do
direito à gratuidade do acesso à Justiça
, invocando a presunção de insuficiência de recursos para o pagamento das custas e despesas processuais; além
d
o (
vi
)
prequestionamento
da matéria debatida.

Contrarrazoando o apelo defensivo por meio
do documento digital de ID 169877218
, o
Parquet

pugna pela
rejeição das preliminares arguidas
e, no mérito, pelo

desprovimento
do
recurso, a fim de manter incólume a r. sentença proferida;
linha intelectiva que também foi estampada no parecer
juntado aos autos eletrônicos sob o ID 180059183,
emitido pela d. Procuradoria-Geral de Justiça

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta para julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública, na forma do art. 128, I, da LC n.o 80/94.

V O T O R E L A T O R

VOTO (
PREJUDICIAL DE MÉRITO

–
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA QUANTO AO DELITO DE
TRÁFICO DE DROGAS
, EM PROL DA APELANTE
THAIS MARIANE CRUZ VITTI
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI [RELATOR]

Egrégia Câmara:

Ab initio
,

detidamente analisados os autos, verifico que
a pretensão punitiva estatal quanto ao
crime previsto no art. 33,
caput
, c/c art. 40, VI, ambos da Lei no. 11.343/06
encontra-se fulminada pela prescrição
em relação à acusada
THAIS MARIANE CRUZ VITTI
, tornando
PREJUDICADO
o recurso da Defesa dessa recorrente.

Conforme é cediço, a prescrição da pretensão punitiva constitui-se na perda do direito de punir do Estado em decorrência da sua inércia durante um lapso temporal, não mais persistindo, pois, o seu interesse na repressão do crime, e a teor do art. 61 do Código de Processo Penal, por ser matéria de ordem pública, a prescrição pode e deve ser reconhecida até mesmo
de ofício
, a qualquer tempo, e em qualquer grau de jurisdição.

Além disso, existem duas formas de se computar a prescrição da pretensão punitiva, sendo a primeira pela
pena em abstrato
, quando se utiliza a sanção máxima prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora; e a segunda, pela
pena concretamente aplicada ao réu
, que ocorre quando já houve o trânsito em julgado da sentença condenatória, ao menos para a acusação, tornando-se concreta a reprimenda porque não se pode, em recurso exclusivo da defesa, aumentar-se a quantidade da punição, que passa a servir de base de cálculo do prazo prescricional.

Depois do trânsito em julgado da sentença penal condenatória para a acusação,
tal como se dá na hipótese
, o prazo prescricional regula-se pela pena concretamente aplicada e, no caso, a apelante
THAIS MARIANE CRUZ VITTI
foi condenada à sanção de
01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão
pela prática do
delito de tráfico de drogas

majorado pelo envolvimento de criança ou adolescente
.

Logo, de acordo com a regra do art. 110, §1o c/c o art. 109, V, ambos do Código Penal,
o prazo prescricional aplicável à espécie é o de 4 (quatro) anos
, a ser computado na modalidade retroativa, ou seja, entre a data do recebimento da denúncia e da publicação da r. sentença condenatória.

No caso em análise, o delito de tráfico de drogas ocorreu no dia
29/11/2015
; a denúncia
foi recebida
em
03/02/2016
[ID 169877206, pág. 131]; e, de acordo com a informação disponível no sistema PJe – 1o Grau,
a r. sentença condenatória foi publicada em
27/08/2021
, quando restou entregue do Gabinete para a Secretaria da 3a Vara da Comarca de Juara-MT, e de acordo com o art. 389 do Código de Processo Penal,
“[a] sentença será publicada em mão do escrivão, que lavrará nos autos o respectivo termo, registrando-a em livro especialmente destinado a esse fim”
.

Desta feita, levando-se em consideração a pena privativa de liberdade concreta e isoladamente aplicada à apelante, porquanto
se passaram mais de 04 (quatro) anos entre
os marcos interruptivos da prescrição - recebimento da denúncia [03/02/2016] e publicação da sentença condenatória [27/08/2021]
,
resta evidenciado que o Estado perdeu
o seu direito de punir o delito em questão, deixando prescrever a pretensão punitiva.

À vista, portanto, da demora na prestação jurisdicional, deve ser declarada extinta a punibilidade da apelante
THAIS MARIANE CRUZ VITTI
, ante a prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa,
prejudicial de mérito que ora pronuncio
ex officio
,

nos termos do art. 107, IV e art. 109, V, c/c art. 110, §1o, todos do Código Penal.

Em tempo, registre-se que os efeitos da extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva estatal equivalem aos da absolvição, não sendo o nome da acusada
THAIS MARIANE
lançado em rol de culpados, muito menos a sentença condenatória é considerada para fins de reconhecimento de maus antecedentes ou da reincidência, ou seja, é como se a condenação jamais houvesse existido. Ademais, se o pagamento das custas processuais se constitui num dos efeitos da condenação, em sendo extinta a punibilidade do agente, desaparece também a sua obrigação de quitar tais custas.

Sendo assim, de oficio,

DECLARO EXTINTA A PUNIBILIDADE
de
THAIS MARIANE CRUZ VITTI
pelo cometimento do crime de
tráfico de drogas

majorado pelo envolvimento de criança ou adolescente
[art. 33,
caput
, c/c art. 40, VI, ambos da Lei n. 11.343/06],
ante a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa, nos termos do art. 107, IV e art. 109, V, c/c art. 110, §1o, todos do Código Penal; restando prejudicado todos os pedidos defensivos em prol da aludida recorrente.

É como voto.

VOTO (
PRELIMINAR DE NULIDADE
DAS PROVAS OBTIDAS MEDIANTE
FLAGRANTE FORJADO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Reconheço que o recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por aquele que tinha
legitimidade
para fazê-lo e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
ao alcance dos objetivos perseguidos, razão pela qual
conheço do apelo
manejado por
WESLEY MARQUES DA CRUZ NASCIMENTO
, uma vez que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade.

THAIS MARIANE CRUZ VITTI
e
WESLEY MARQUES DA CRUZ NASCIMENTO
foram denunciados, processados e condenados pelo crime de
tráfico de drogas
majorado pelo envolvimento de criança ou adolescente
[art. 33,
caput
, c/c art. 40, VI, ambos da Lei n. 11.343/06]
, porque, no dia
29/11/2015
, por volta das 00h00, na Avenida Rio Arinos, Centro, em Juara-MT,
traziam consigo
substâncias proscritas para fins de comercialização; além disso,
forneceram de forma gratuita
, entorpecentes para adolescentes, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar [Denúncia, ID 169877206, págs. 1-3].

Após análise dos autos, o
presente caso
em nada se assemelha à figura do flagrante
forjado, também conhecido como preparado ou provocado, o qual se caracteriza
quando um agente instiga ou induz um indivíduo a cometer ato ilícito com o intuito de promover sua detenção, sem a ocorrência da consumação delitiva, sendo certo que somente a prisão nessas circunstâncias não se mostraria válida no nosso ordenamento jurídico, nos exatos termos do que dispõe a súmula no. 145 do Supremo Tribunal Federal,
in verbis
:

“Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.”

Sob o crivo do contraditório, o policial militar
Cleberson Luiz Lorenssetti
afirmou que, após a equipe policial localizar três usuários de drogas na pista de motocross, foram realizadas buscas pessoais nesses indivíduos, assim como constatada trocas de mensagens deles com o interlocutor de alcunha “Play”, marcando encontro para aquisição de drogas nas proximidades do ginásio. Encaminhados à delegacia esses dependentes químicos, a guarnição identificou por foto que o vulgo “Play” se tratava do apelante
Wesley
. Na sequência, a equipe deslocou-se em direção à praça e, no caminho, nova mensagem foi recebida no aparelho telefônico do usuário, informando que os acusados estariam próximos ao mercado “Santa Fé”. Ato contínuo, a guarnição deparou-se com
Thais
e
Wesley
na companhia de menores de idade, também conhecidos no meio policial por envolvimento com a narcotraficância.

Continuando seus relatos,
Cleberson
asseverou que sua colega de farda revistou a bolsa da acusada
Thais
, ocasião em que foi apreendido o material ilícito, aduzindo que com o increpado
Wesley
não foi encontrado entorpecente, sendo ele o intermediador dessa tratativa comercial. Esclareceu que as mensagens eram bem claras no sentido de que o usuário solicitava a aquisição de cinquenta reais de drogas, sendo marcada a entrega na praça e, posteriormente, o apelante
Wesley
informa que estava em outro local, inclusive que o entorpecente estava com uma “
menina
” (sic). Por derradeiro, rememorou que a acusada
Thais
, informalmente, relatou que trouxe o entorpecente da cidade de Sinop para comercializar em Juara com o auxílio do acusado
Wesley.
[Relatório de mídias, ID 171795154].

A policial militar
Valdirene Almeida Barros
, em juízo, discorreu que participou da equipe de apoio, bem como da revista pessoal na acusada
Thais
e localização de substância análoga à maconha na sua bolsa, esclarecendo que soube pelos colegas de farda acerca das mensagens trocadas por celular entre os usuários abordados e os acusados, no sentido de aquisição de drogas. [Relatório de mídias, ID 171795154].

E, como é sabido, em matéria de prova no âmbito penal, os depoimentos prestados pelos policiais sobre atos de ofício realizados durante suas atribuições funcionais gozam de presunção de veracidade, em razão da função pública que ocupam, devendo seus dizeres serem tomados como críveis até que haja prova suficiente para ilidi-los.

Assim, não havendo evidências de que os agentes estatais que conduziram o flagrante tinham a intenção de incriminar injustamente o acusado
WESLEY
, no intuito de conferir legalidade às suas atuações profissionais, e não tendo a i. defesa se incumbido de comprovar que os policiais militares faltaram com a verdade ao deporem em juízo, impede-se descredenciar seus relatos prestados mediante o compromisso legal de dizer a verdade (art. 203 do CPP).

Nesse contexto,
conforme dinâmica da empreitada criminosa,
não foi constatado qualquer incitamento, por parte da Polícia Militar, para a prática do delito tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06, não tendo os policiais militares realizado qualquer ato preparatório que direcionasse a prática do ilícito em questão
.

Desse modo, não há que se falar quer em flagrante preparado, não sendo o caso de manifesta ilegalidade ou mesmo de abuso de autoridade apta a descaracterizar os vestígios materiais colhidos durante aquela operação policial, que logrou apreender porções de maconha.

Sob esse prisma, as circunstâncias do caso realmente autorizaram a relativização constitucional, porquanto se tratou de manifesto flagrante delito.

Portanto,
REJEITO
a alegação de nulidade das provas obtidas por meio de flagrante forjado.

É como voto.

VOTO (
PRELIMINAR DE NULIDADE

PELA QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI [RELATOR]

Egrégia Câmara:

A segunda tese defensiva também consubstancia questão preliminar, desta feita de
nulidade da prova material pela suposta quebra da cadeia de custódia
, sob a vertente de que
“...no Auto de Constatação Preliminar de drogas (fls. 36/38) inexiste menção acerca da quantidade/pesagem real dos entorpecentes, em tese, apreendidos com os acusados...”
(sic – ID 169877208, pág. 165).

É cediço que a evidência material desempenha um papel central e especialmente relevante, devendo ser identificada e apropriadamente tratada, a fim de se assegurar sua idoneidade.

In casu
, o boletim de ocorrência (ID 169877206, pág. 37) traz especificamente na “narrativa” que foi apreendido “
um invólucro grande de cor verde, com uma grande quantidade de substância análoga à maconha, e em outro bolso da referida bolsa foi localizado um invólucro plástico pequeno também com a referida substância juntamente com um cigarro”
(sic); o termo de apreensão (ID 169877206, pág. 69) dá conta da apreensão de “
02 (dois) invólucros plásticos, constatados empiricamente como sendo da droga popularmente conhecido como maconha; 01 (um) cigarro constatado empiricamente como sendo da droga popularmente conhecida como maconha
” (Sic).

E os autos de exame preliminar de constatação de substâncias ilícitas (ID 169877206, págs. 35-37) realizado em 29/11/2015 indicaram resultado positivo para a presença de
cannabis sativa
, nos três invólucros apreendidos pelos policiais militares, um deles sendo cigarro. Posteriormente, foi confeccionado o laudo toxicológico definitivo no. 3.14.2016.23411-01 (ID 169877207, págs. 28-30), tendo o respectivo expert alcançado idêntica conclusão quanto à presença de maconha nas três porções de materiais vegetais secos, identificadas por “A”, “B” e “C”, com respectivas massas líquida de 0,13g (treze centigramas), 0,15g (quinze centigramas) e 0,14 (quatorze centigramas). Logo, o conjunto exposto não induz nulidade da prova, ao revés, todos os documentos firmados por servidores públicos são dotados de fé pública e presunção de legitimidade e de veracidade.

Como se vê, não há nenhuma divergência entre os depoimentos colhidos, o boletim de ocorrência, o auto de apreensão e os dados enunciados nos laudos periciais realizados, o que afasta, de plano, a alegação de quebra na cadeia de custódia sobre tais substâncias e confere certeza à materialidade delitiva, não tendo a combativa defesa logrado êxito em comprovar a presença de qualquer adulteração ou comprometimento das conclusões alcançadas,
a ponto de invalidar a prova.

Nesse diapasão:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1(...) 2. SEGUNDA PRELIMINAR:
NULIDADE DA PROVA POR QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA (ART. 158-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL) – DIVERGÊNCIA DA QUANTIDADE DE DROGA UTILIZADA NOS DOIS EXAMES – EXAME REALIZADO POR AMOSTRAGEM – ILICITUDE NÃO CARACTERIZADA – EVIDENCIADA A INTEGRIDADE DA PROVA
– REJEIÇÃO – (...). 2.
A aferição da natureza da substância apreendida por amostragem atende aos preceitos legais estabelecidos no art. 50, § 3o da Lei Antidrogas e explica a divergência na quantidade de droga descrita no laudo preliminar de constatação e no laudo pericial definitivo. Tal situação, no entanto, não demonstra que a prova foi manipulada, alterada ou que a droga periciada não era aquela que foi apreendida em poder do apelante
. (...)”.
(N.U 1000716-41.2021.8.11.0018, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 29/11/2022, Publicado no DJE 02/12/2022) – destaquei.

Portanto,
“...não se acolhe alegação de quebra na cadeia de custódia quando vier desprovida de qualquer outro elemento que indique adulteração ou manipulação das provas em desfavor das teses da defesa”
(STJ, AgRg no RHC n. 125.733/SP, rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. em 23.11.2021).

Com essas considerações,
REJEITA-SE
mais essa preliminar de nulidade.

É como voto.

V O T O (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

No mérito recursal, após minuciosa análise dos autos, quanto aos pedidos atinentes à
absolvição
e
desclassificação
em relação ao delito de
tráfico de drogas

majorado pelo envolvimento de menor

[art. 33 c/c art. 40, VI, ambos da Lei no. 11.343/06] e do
direito à gratuidade do acesso à Justiça em prol do recorrente
WESLEY
, entendo que
tais pretensões revelam-se inócuas, pois imperiosa à atuação
ex officio
para reconhecimento da atenuante objetiva da menoridade relativa e da causa especial de diminuição de pena prevista no §4o do art. 33 da Lei Antidrogas, a repercutir na reprimenda definitiva do ora sentenciado, assim como no prazo prescricional, consoante linhas a seguir.

I – PROVIDÊNCIAS
EX OFFICIO
EM BENEFÍCIO DO RÉU
WESLEY MARQUES DA CRUZ NASCIMENTO:

I.1.
Da
incidência da atenuante da menoridade relativa
.

Nesse ponto, reconheço a atenuante objetiva da menoridade relativa em prol do sentenciado
WESLEY
.

A conclusão se justifica a partir da análise dos autos, sendo constatada no Termo de qualificação, vida pregressa e interrogatório da fase judicial (ID 169877206, págs. 13-14), boletim de ocorrência (ID 169877206, pág. 40), Alvará de Soltura (ID 169877207, pág. 188), e Carteira de Identidade (ID 169877206, pág. 16), apresentando os dados do ora réu
WESLEY MARQUES DA CRUZ NASCIMENTO
, notadamente a informação de que nascera no dia
10/10/1997
.

Assim, tendo o ilícito ocorrido em
29/11/2015
, é de se concluir que à época o apelante possuía
18 (dezoito) anos de idade
, fazendo jus à atenuante da menoridade relativa, conforme disposto no art. 65, inc. I, do Código Penal, a qual se reconhece em seu favor, fazendo-a incidir na segunda etapa do cálculo dosimétrico.

I.2.
Da
incidência da causa de
diminuição de pena prevista no §4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/06
.

É cediço que a
minorante relativa ao tráfico de drogas privilegiado visa conferir consequência penal menos gravosa àqueles que não se dedicam à atividade criminosa, mas que por um lapso social ou financeiro cometem de forma isolada o narcotráfico. Ou seja,
tem por objetivo abrandar a sanção penal do traficante ocasional, e não daquele que faz do tráfico seu meio de vida.

N’outras palavras, pode-se descrever que o § 4o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006 tem seu centro de gravidade no
caráter esporádico
da conduta realizada e pressupõe ainda que não haja no currículo nem na biografia do réu sinais objetivos de que faz do crime um modo de vida ou uma profissão, o que deve ser aferido casuisticamente, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Assim, para que se imponha o reconhecimento da referida causa especial de diminuição de pena, faz-se necessário o preenchimento de todos os
requisitos cumulativos
por parte do pretenso beneficiário, quais sejam:
ser primário
,
ostentar bons antecedentes
,
não se dedicar a atividades criminosas

nem integrar organização criminosa
.

Na hipótese, analisando o édito condenatório objurgado, infere-se que o juízo
a quo
afastou a referida causa de diminuição de pena, pois reconheceu em desfavor do sentenciado
WESLEY
a existência de outros registros criminais,
in verbis
:

“
Outrossim, embora o réu WESLEY MARQUES DA CRUZ NASCIMENTO seja tecnicamente primário, verifico que este não faz jus à causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/06, haja vista que possui várias ações penais em seu desfavor (PEP SEEU no 18378-49.2018.8.11.0015 - AP cód. 345029 - AP cód. 358361, todos na Comarca de Sinop/MT)”
– ID 169877208, pág. 140.

Dessa forma, entendo que o apelante faz

jus
a
inci
dência da aludida causa especial de diminuição de pena
, uma vez que
as citadas ações em trâmite e condenações são por fatos posteriores ao ora apurado.

Soma-se a esse cenário que a quantidade

das substâncias entorpecentes apreendidas não é exorbitante, inclusive não foi utilizada pelo i. sentenciante para o agravamento da pena base. Aliás, não há nenhuma circunstância fática a fim de vincular
WESLEY
à participação em organização criminosa ou comprovar dedicação a atividades ilícitas.

Em sendo assim, ao tempo do fato ora apurado [
29/11/2015],

WESLEY
era tecnicamente primário; não registrava condenações penais
pretéritas
transitadas em julgado e inexistiam provas de que se dedicasse às atividades criminosas ou integrava organização criminosa, motivo pelo
reconheço
de ofício
em benefício do réu a causa de diminuição prevista no art. 33, §4o, da Lei no. 11.343/06 na fração máxima de 2/3 (dois terços)
.

Passando à materialização da nova pena privativa de liberdade a ser aplicada ao apelante
WESLEY MARQUES DA CRUZ NASCIMENTO
, na primeira etapa penal,
mantenho a pena base no mínimo legal, ou seja, em
05 (cinco) anos de reclusão
e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
,
dada a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Na
segunda fase
,
reconheço
de ofício
a incidência da atenuante da
menoridade relativa
, contudo, deixo de reduzir a sanção em observância ao disposto na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, perfazendo a sanção intermediária de
05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
.

E, na última etapa dosimétrica,
ex officio
, reconheço em benefício de
WESLEY
a minorante prevista no
§4o do art. 33 da Lei Antidrogas
, no patamar máximo de
2/3 (dois terços)
, dado o preenchimento de todos os requisitos dessa benesse
; assim como mantenho a causa de aumento
prevista no inciso VI do art. 40 da Lei no. 11.343/06 na fração mínima (1/6).

Dessa forma, à míngua de outras causas modificativas da pena, torno a
R
EPRIMENDA DEFINITIVA
em
01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, e pagamento de
195 (cento e noventa e cinco) dias-multa
,
calculados cada qual na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

Ante a retificação da pena nesta instância
ad quem
e sendo majoritariamente favoráveis ao apelante as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei de Drogas, de rigor a adequação do regime inicial para o
aberto
,
ex vi
do artigo 33, § 2.o,
c
do CP,
e ainda,
preenchidos os requisitos do art. 44, incisos I, II e III do Código Penal,
substituo
a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

I.3.

Da imprescindibilidade de reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva.

Enfim, como se sabe, a prescrição da pretensão punitiva consiste na
perda do
ius puniendi
, isto é, do direito de punir do Estado, a qual deriva da mora das autoridades competentes no aperfeiçoamento da persecução criminal e implica no tolhimento do seu interesse na repressão do crime, tratando-se assim de
matéria de ordem pública
que
pode e deve ser reconhecida a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição
, consoante preceitua o
art. 61 do Código de Processo Penal
.

Partindo dessas premissas, e volvendo-se ao caso
sub judice
, tem-se que a sentença condenatória transitou em julgado para o i. órgão acusador sem que houvesse interposição de recurso, de modo que a presente hipótese trata de insurgência exclusiva da defesa e o prazo prescricional deve ser aferido
pelo
quantum
de pena concretamente imposto ao condenado, qual seja,
01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão
.

Logo, de acordo com a regra do art. 110, §1.o c/c o art. 109, V, ambos do Código Penal,
o prazo prescricional aplicável à espécie é o de 04 anos;
reduzido pela metade
pois o réu, ao tempo do crime, era menor de 21 anos (art. 115, CP), ou seja,
02 (dois) anos
.

É dos autos que o crime previsto no art. 33 c/c 40, VI, da Lei no. 11343/06

foi cometido em 29/11/2015
;
a
denúncia foi recebida

03/02/2016
e a
r. sentença condenatória foi publicada em
27/08/2021
, quando restou entregue do Gabinete para a Secretaria da Vara Única da Comarca de Pedra Preta, e de acordo com o art. 389 do CPP,
“[a] sentença será publicada em mão do escrivão, que lavrará nos autos o respectivo termo, registrando-a em livro especialmente destinado a esse fim”
;
a evidenciar que
se passaram mais de 02 anos entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença, assim como da publicação da sentença até os dias atuais
,

ficando comprovado que o Estado perdeu
o seu direito de punir o delito em questão, deixando prescrever a pretensão punitiva.

Sendo assim,
PRONUNCIO A PRESCRIÇÃO NAS MODALIDADES RETROATIVA E INTERCORRENTE DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL,
para,

com supedâneo art. 107, IV e art. 109, V, c/c art. 110 c/c art. 115, todos do Código Penal,
EXTINGUIR A PUNIBILIDADE
do denunciado
WESLEY MARQUES DA CRUZ NASCIMENTO
no tocante à prática do crime previsto no art. 33 c/c art. 40, VI, da Lei Antidrogas.

Por derradeiro, registre-se que os efeitos da extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva
equivalem aos da absolvição,
não sendo o nome do réu lançado em rol de culpados, muito menos a sentença condenatória é considerada para fins de maus antecedentes ou reincidência.
Ademais,
se o pagamento das custas processuais constitui-se num dos efeitos da condenação
, em sendo extinta a punibilidade do agente, desaparece também a obrigação dele de quitar tais custas.

II –
PREQUESTIONAMENTO.

Quanto à alegação prévia e análise pelo órgão julgador
a quo
da matéria de interesse dos recorrentes, na hipótese, o art. 5o, II e XXXIX, da CF, artigo 93, IX, da CF, art. 5o, XLVI, da CF) e art. 117, do CP,
“(...) Desnecessário o prequestionamento explícito de todos os dispositivos legais invocados, sobretudo se o decisum mostra-se hábil a arredar as insurgências expostas nas razões do apelo defensivo”
. (TJMT, Ap 95782/2017, DES.JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 08/11/2017, Publicado no DJE 21/11/2017).

Logo, verifico que toda a legislação infraconstitucional e constitucional discutida nas razões do apelo foi observada e integrada à fundamentação deste voto, ficando, pois, prequestionada.

III –
CONCLUSÃO

Ante o exposto,
ex officio
, pronuncio em benefício da ré
THAIS MARIANE CRUZ VITTI

a prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal
nos autos da
ação penal n.o
3817-16.2015.8.11.0018
, que tramitou no d. juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Juara/MT, fazendo-o
nos termos do art. 107, IV e art. 109, V, c/c art. 110, §1o, todos do Código Penal e, por conseguinte,
DECLARO EXTINTA A PUNIBILIDADE
da acusada no que refere à imputação da
prática do
crime descrito no
art. 33,
caput
, c/c art. 40, VI, ambos da Lei n. 11.343/06
, tornando
prejudicado
o recurso por ela interposto.

Quanto ao apelo do corréu
WESLEY MARQUES DA CRUZ NASCIMENTO
,

REJEITO

as
preliminares de nulidade
das provas obtidas mediante flagrante preparado e
da
quebra da cadeia de custódia
. No mérito,
DE OFÍCIO
, reconheço
em seu benefício a atenuante objetiva da menoridade relativa e a minorante do art. 33, §4o, da Lei de Drogas,
na fração máxima de 2/3 (dois terços), readequando-lhe a pena definitiva para
01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão
,

no
regime inicial
aberto
, com
substituição da reprimenda privativa de liberdade por sanção restritivas de diretos, sem prejuízo do
pagamento de
195 (cento e noventa e cinco) dias-multa
,
no valor unitário mínimo legal.

Por corolário,
DECLARO EXTINTA A PUNIBILIDADE

de
WESLEY MARQUES DA CRUZ NASCIMENTO
,

ante a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva [
art. 107, IV e art. 109, V, c/c art. 110, §1.o c/c art. 115, todos do Código Penal], restando
prejudicados
os pleitos defensivos de absolvição, desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei no. 11.343/06 e isenção do pagamento de custas processuais.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/11/2023