Tribunal: TJMT
Processo: 1008181-74.2020.8.11.0006
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-10-24
Data de publicação: 2023-11-10

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO EM EDITAL - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO - TEMA 784/STF - ALEGADO DIREITO À NOMEAÇÃO - CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS - PRETERIÇÃO - INOCORRÊNCIA - DIREITO LÍQUIDO E CERTO INEXISTENTE.
1. Conforme a exegese do Tema 784/STF, o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas detém mera expectativa de direito à nomeação, ainda que surjam novas vagas durante o prazo de validade previsto no edital.
2. A contratação temporária não configura preterição de candidato classificado em concurso público fora do número de vaga ofertada no edital, em virtude da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço executado.
3. Recurso de Apelação desprovido. Sentença mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008181-74.2020.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora:

[DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MARINA DE FATIMA SOUZA - CPF: 224.051.272-53 (APELANTE), PABLO PIZZATTO GAMEIRO - CPF: 044.096.791-04 (ADVOGADO), Ilustríssimo Senhor Prefeito de Cáceres - MT o senhor , FRANCIS MARIS CRUZ (APELADO), MUNICIPIO DE CACERES - CNPJ: 03.214.145/0001-83 (APELADO), MUNICIPIO DE CACERES - CNPJ: 03.214.145/0001-83 (REPRESENTANTE), RENATA LAUDELINA DE PAULA - CPF: 317.958.518-80 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO EM EDITAL - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO - TEMA 784/STF - ALEGADO DIREITO À NOMEAÇÃO - CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS - PRETERIÇÃO - INOCORRÊNCIA - DIREITO LÍQUIDO E CERTO INEXISTENTE
.

1. Conforme a exegese do Tema 784/STF, o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas detém mera expectativa de direito à nomeação, ainda que surjam novas vagas durante o prazo de validade previsto no edital.

2. A contratação temporária não configura preterição de candidato classificado em concurso público fora do número de vaga ofertada no edital, em virtude da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço executado.

3.
Recurso de Apelação desprovido. Sentença mantida.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por
MARINA DE FATIMA SOUZA
contra a sentença vista em
id. 136757704 e
proferida pelo Dr. Pierro de Faria Mendes, MM. Juiz de Direito da 4a Vara Cível da Comarca de Cáceres nos autos do Mandado de Segurança que apontou ato coator praticado pelo
PREFEITO MUNICIPAL DE CÁCERES
,
pela qual foi denegada a ordem postulada, com vista a reconhecer o direito a nomeação no concurso em que foi aprovada, sob o fundamento de que não há demonstração de violação do direito líquido e certo, tampouco ilegalidades na condução do certame, restando à Impetrante a mera expectativa de direito.

Em suas razões recursais (id.
136757709
), a Apelante aduz que participou do concurso público regido pelo Edital no 2, de 6 de abril de 2017, realizado pelo Município de Cáceres, classificando-se em 198o lugar para o cargo de professora pedagoga, para o qual foram ofertadas 88 (oitenta e oito) vagas, sendo, contudo, nomeados 189 (cento e oitenta e nove) candidatos.

Assevera que, ao invés de proceder à nomeação dos demais candidatos classificados no certame, a Administração contratou, por meio de processo seletivo simplificado, professores para ocupar as vagas do cargo em referência, a evidenciar a ocorrência de preterição, circunstância que torna a mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação, até porque a Coordenadoria de Administração escolar do Município de Cáceres informou a existência de pelo menos 14 (quatorze) vagas livres para o respectivo cargo.

Ao final, pugna para que seja conhecido e provido o presente recurso, reformando-se a sentença e declarando a ilegalidade das contratações temporárias, sendo determinada a sua nomeação e posse, ante o seu direito líquido e certo.

Apesar de intimado, o Município não ofertou contrarrazões (id. 170910207).

Recurso dispensado de preparo (id. 136895665) e tempestivo, eis que, embora ausente certidão nesse sentido, em consulta ao PJe de 1o Grau, afere-se da aba “Expedientes” que houve registro de ciência da sentença combatida em 16/12/2021, com prazo para manifestação até 09/02/2022, sendo que a interposição recursal se deu em 09/01/2022.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra da Dra. Mara Ligia Pires de Almeida Barreto, manifestou-se pelo desprovimento do recurso, ao argumento de que a jurisprudência do STJ e do STF consolidou-se no sentido de que os candidatos classificados em concurso público “fora do número de vagas previstas no edital” não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso (id. 173676162)

Conclusos por redistribuição (id. 165279659).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Apelação Cível interposta por
MARINA DE FATIMA SOUZA
, insurgindo-se contra a sentença pela qual foi denegada a ordem postulada, nos seguintes termos, no que pertine:

“(...)
Deste modo, entendo que não se resta demonstrado violação ao alegado direito da impetrante, uma vez que as regras do Edital n. 002/2017-PMC foram cumpridas, e foram chamados candidatos além das vagas previstas inicialmente, mas por necessidade e interesse público, o que não obriga a administração realizar novos chamamentos além dos já previstos, restando a mera expectativa de direito à impetrante, cabendo ao Poder Executivo, a depender da necessidade e interesse públicos promover novas contratações conforme conveniência
.

DISPOSITIVO

21. À vista do exposto, nos termos do art. 1o, da Lei n. 12.016/2009 c/c art. 487, I, do CPC/2015,
DENEGO A SEGURANÇA
pleiteada na inicial pela não demonstração da alegada violação do direito líquido e certo conforme descrito na inicial
,
tampouco ilegalidades na condução do certame, restando a impetrante a mera expectativa de direito. (...)” (id. 136757704) (g.n.).

Extrai-se dos autos que a Apelante participou do processo seletivo regido pelo Edital no 2/2017, sendo classificada em 198a (centésima nonagésima oitava) colocação, para o cargo de Professora pedagoga.

Pois bem.

Encontra-se pacificado nos Tribunais Superiores, quanto à discussão sobre a nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas, mesmo com a existência de contratações precárias, o fato, por si só, não caracteriza a preterição dos aprovados em concurso, pois não é possível comprovar, de forma genérica, a regularidade destas contratações nem identificar possível ocupação de cargo destinado a concurso público.

A propósito, é notório o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que os
candidatos classificados fora do número de vagas previstas no certame possuem mera expectativa de direito à nomeação
, que se converte em direito subjetivo, apenas quando haja a comprovação da existência de vagas em aberto, durante o prazo de validade do concurso público, em decorrência da comprovação de contratações precárias de terceiros para ocupar o mesmo cargo ou função. Veja-se:

“ADMINISTRATIVO -
CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO
- PRETERIÇÃO - AUSÊNCIA.
1.
O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação
,
sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. 2.
Hipótese em que os candidatos foram aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público para determinado cargo, não havendo a configuração de nenhuma situação de preterição a ensejar o direito à nomeação
.
3. Agravo interno desprovido.”
(
AgInt no MS 22.090/DF, Rel. Ministro
Gurgel de Faria
, Primeira seção, julgado: 11/03/2020, publicado: 27/03/2020) (g.n.)

Ademais, nos casos em que o candidato é aprovado fora do número de vagas, não há o direito líquido e certo à nomeação mesmo com a existência de exoneração de servidores e aposentadorias.

Dito isso, ressalta-se que o próprio instrumento convocatório não confere ao candidato o direito de ingresso automático no cargo, mas apenas a expectativa de contratação, pois os itens 18.3 e 18.4, dispõem que as contratações se darão em função da disponibilidade de vagas, conforme a necessidade da Prefeitura Municipal de Cáceres:

“
18.3.

A classificação final
no concurso público
não assegura ao candidato o direito de ingresso automático no cargo, mas apenas a expectativa de contratação
segundo a rigorosa ordem classificatória, ficando a concretização deste ato condicionada ao interesse, à necessidade e possibilidade financeira da Prefeitura Municipal de Cáceres.

18.4.

Os candidatos classificados, excedentes às vagas atualmente existentes, serão mantidos em cadastro de reserva durante o prazo de validade do concurso público e poderão ser convocados para contratação em função da disponibilidade de vagas futuras
, conforme necessidade da Prefeitura Municipal de Cáceres. É de responsabilidade exclusiva dos candidatos o acompanhamento das contratações publicadas no Jornal Oficial Eletrônico dos Municípios do Estado de Mato Grosso, ocorridas durante o prazo de validade do concurso público”. (id. 136756688).

Contudo, no caso concreto, consoante explicado anteriormente, a Apelante ficou
classificada em cadastro de reserva, não tendo o chamado direito subjetivo à nomeação
.

A questão já foi objeto de repercussão geral, oportunidade em que, no julgamento do RE 837.311/PI (Tema 784) fixou-se a seguinte tese:

“
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
.
Assim,
o direito subjetivo à nomeação do candidato
aprovado em concurso público
exsurge nas seguintes hipóteses
: I –
Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital
; II –
Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação
; III – Quando
surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
” (g.n.).

No mesmo sentido, colha-se o entendimento adotado por este Sodalício,
verbis
:

“
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA
- PRELIMINAR DE INÉPCIA REJEITADA - PREFEITO MUNICIPAL - AUTORIDADE COATORA INDICADA NOS TERMOS DO ART. 6o, § 3o, DA LEI No 12.016/2009 -
CONCURSO PÚBLICO
- ENFERMEIRA -
CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO - CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO - POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA - DIREITO LÍQUIDO E CERTO AUSENTE

– RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA.
1 – O Prefeito Municipal pode figurar como Autoridade Coatora indicada na inicial, pois detém poder de decisão para convocação e nomeação, portanto, legitimado para figurar no polo passivo da presente Ação Constitucional, nos termos do art. 6o § 3o, da Lei Federal n. 12.016/2009, restando afastando a preliminar de inépcia da inicial.
2 -
O entendimento do Supremo Tribunal Federal - Tema 784, estabelece que o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de direito em ser nomeado, submetido aos critérios de conveniência e oportunidade da Administração Pública, salvo comprovada preterição ilegítima
. 3 -
A classificação do candidato em concurso público fora do número de vagas ofertada no edital, configura mera expectativa de direito à nomeação. Eventual surgimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do concurso, por si só, não gera, automaticamente, direito à nomeação do candidato classificado no cadastro de reserva
. 4 -
A contratação temporária não configura preterição de candidato classificado em concurso público fora do número de vaga ofertada no edital, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço executado
.
5 - Direito líquido e certo não demonstrado. Recurso desprovido, sentença inalterada.” (N.U 1000016-80.2021.8.11.0110, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator
Gerardo Humberto Alves Silva Junior
, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 20/09/2022, publicado no DJE 30/09/2022) (g.n)

Ademais, como bem pontuado pelo órgão ministerial:

“In casu,
não obstante a alegação da existência de contratações temporárias
para suprir vagas para o mesmo cargo no qual prestou o concurso público,
não ficou demonstrado que a contratação se deu em quantidade suficiente a alcançar a colocação da apelante/impetrante, nem mesmo a ilegalidade da contratação de pessoal denunciada e nem mesmo que serviu para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, classificados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função
.

Outrossim, os cargos novos indicados pela impetrante, como se trata de cargos em comissão, que são de livre nomeação/exoneração, não se confundindo com vagas de servidores efetivos
.

A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço
.

Desse modo,
para que nasça o direito subjetivo de ser nomeado, é necessária a comprovação de que surgiram cargos vagos no decorrer do prazo de validade do concurso e de que a Administração os proveu mediante contratação precária irregular
. Todavia,
nenhuma dessas situações restou caracterizada nos autos
” (g.n.) (id. 173676162).

Assim, considerando que a aprovação da Apelante não ocorreu dentro do número de vagas previstas no edital, que a Administração não incorreu em inobservância da ordem de classificação e que não se demonstrou que as exoneração e aposentadorias implicaram em preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada, impõe-se a manutenção da sentença ora combatida.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação interposto, mantendo inalterada a sentença objurgada, por estes e por seus próprios fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/10/2023