Tribunal: TJMT
Processo: 1002724-57.2019.8.11.0051
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-11-21
Data de publicação: 2023-11-22

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ISSQN – INCRIÇÃO COMO AUTÔNOMO – CORRETOR E AVALIADOR – ALEGAÇÃO DE NÃO PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – DECLARAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA – RENDA AUFERIDA COMO AUTÔNOMO – PROVA – ART. 373, INC. I, DO CPC – IMPROCEDÊNCIA DA DEMANDA – SENTENÇA MANTIDA – HONORÁRIO RECURSAL – RECURSO DESPROVIDO.
1. Só será possível a incidência do ISSQN se houver negócio jurídico mediante o qual uma das partes se obrigue a praticar certa atividade, de natureza física ou intelectual recebendo, em troca, remuneração.
2. NO CASO, A PARTE AUTORA NÃO APRESENTOU PROVA DO DIREITO ALEGADO, PELO CONTRÁRIO, TENDO EM VISTA QUE A DECLARAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA DENOTA QUE AUFERIU RENDA EXERCENDO A ATIVIDADE DE AUTÔNOMO, MOTIVO PELO QUAL NÃO HÁ QUALQUER ILEGALIDADE NA COBRANÇA DE ISSQN PELO MUNICÍPIO .
3. EM RAZÃO DO TRABALHO ADICIONAL EMPREGADO PELO ADVOGADO, DA NATUREZA E DA IMPORTÂNCIA DA CAUSA, MAJORAM-SE OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, NOS MOLDES DO ART. 85, §11, DO CPC.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002724-57.2019.8.11.0051
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Des(a).
GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[FRANCISCO RODRIGUES DE OLIVEIRA - CPF: 174.526.601-10 (APELANTE), RICARDO FERREIRA GARCIA - CPF: 110.797.078-40 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CAMPO VERDE - CNPJ: 24.950.495/0001-88 (APELADO), MUNICIPIO DE CAMPO VERDE - CNPJ: 24.950.495/0001-88 (REPRESENTANTE), FABRICIO TSUJI ISHIKI - CPF: 280.014.158-13 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ISSQN – INCRIÇÃO COMO AUTÔNOMO – CORRETOR E AVALIADOR – ALEGAÇÃO DE NÃO PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – DECLARAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA – RENDA AUFERIDA COMO AUTÔNOMO – PROVA – ART. 373, INC. I, DO CPC – IMPROCEDÊNCIA DA DEMANDA – SENTENÇA MANTIDA – HONORÁRIO RECURSAL – RECURSO DESPROVIDO.

1. Só será possível a incidência do ISSQN se houver negócio jurídico mediante o qual uma das partes se obrigue a praticar certa atividade, de natureza física ou intelectual recebendo, em troca, remuneração.

2. NO CASO, A PARTE AUTORA NÃO APRESENTOU PROVA DO DIREITO ALEGADO, PELO CONTRÁRIO, TENDO EM VISTA QUE A DECLARAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA DENOTA QUE AUFERIU RENDA EXERCENDO A ATIVIDADE DE AUTÔNOMO, MOTIVO PELO QUAL NÃO HÁ QUALQUER ILEGALIDADE NA COBRANÇA DE ISSQN PELO MUNICÍPIO .

3. EM RAZÃO DO TRABALHO ADICIONAL EMPREGADO PELO ADVOGADO, DA NATUREZA E DA IMPORTÂNCIA DA CAUSA, MAJORAM-SE OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, NOS MOLDES DO ART. 85, §11, DO CPC.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por Francisco Rodrigues de Oliveira, em face da r. sentença proferida pela MMa Juíza de Direito da 2a Vara Cível da Comarca de Campo Verde, que nos autos da ação anulatória de débito fiscal que move contra o Município de Campo Verde/MT,
julgou improcedente o feito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC, por ausência de prova do direito alegado, condenando o autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixado em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Inconformado, o apelante sustenta que não possui cadastro como autônomo junto ao município apelado, tendo emitido uma nota fiscal avulsa somente em 2010, para fins de recebimento de valores devidos em razão de sua atividade de mecânico autônomo, não havendo que se falar na possibilidade de cobrança de ISSQN.

Segue sustentando, que não restou comprovada a prestação de serviços que se enquadra na cobrança do ISSQN, de modo que a sentença deve ser reformada.

Por fim, requer a reforma da r. sentença, para julgar a ação procedente.

A parte apelada apresentou contrarrazões (id. 171302157), pugnando pelo desprovimento do recurso.

Sem parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, ante a sua desnecessidade, nos termos do art. 178, do CPC.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Cinge-se dos autos que Francisco Rodrigues de Oliveira ajuizou ação anulatória de débito fiscal em face do Município de Campo Verde/MT, em 19.12.2018, aduzindo que foi manejada execução fiscal contra si (Proc. n. 0005412-14.2016.8.11.0051), cujo objeto se consubstancia no inadimplemento do ISSQN dos anos de 2012 e 2013, contudo, jamais prestou quaisquer serviços nos referidos interstícios de modo a justificar o pagamento do tributo.

Após o devido processo legal, a douta magistrada
a quo
,
julgou improcedente o feito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC, por ausência de prova do direito alegado, condenando o autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixado em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa
(id. 171302152).

Irresignado, o apelante sustenta que não possui cadastro como autônomo junto ao município apelado, tendo emitido uma nota fiscal avulsa somente em 2010, para fins de recebimento de valores devidos em razão de sua atividade de mecânico autônomo, não havendo que se falar na possibilidade de cobrança de ISSQN.

Segue sustentando, que não restou comprovada a prestação de serviços que se enquadra na cobrança do ISSQN, de modo que a sentença deve ser reformada.

Por fim, requer a reforma da r. sentença, para julgar a ação procedente.

Pois bem. Após detida análise dos autos, verifica-se que a demanda não é de difícil elucidação.

Inicialmente,
mister
se faz constar que o cerne da questão está na exigibilidade ou não do ISSQN cobrado do autor, ora apelante, tendo em vista a alegada inocorrência do fato gerador ante a ausência de prestação de serviço nos anos de 2012 e 2013.

Com efeito, Paulo de Barros Carvalho, ao comentar o conceito de serviço para fins de exigência do ISS, afirma que:

“Só será possível a incidência do ISS se houver negócio jurídico mediante o qual uma das partes se obrigue a praticar certa atividade, de natureza física ou intelectual recebendo, em troca, remuneração. Por outro ângulo, a incidência do ISS pressupõe atuação decorrente do dever de fazer algo até então inexistente, não sendo exigível quando se tratar de obrigação que imponha a mera entrega, permanente ou temporária, de alguma coisa que já existe.”
(Não-Incidência do ISS sobre Atividades de Franquia (Franchising).RET 56/65, jul-ago/07)

Acerca do mesmo tema, o Professor Leandro Paulsen, esclarece:

“O conceito de serviços de qualquer natureza é fundamental para a delimitação da base econômica dada à tributação, ou seja, para definirmos o que pode ser tributado a título de ISS. Para AIRES F. BARRETO, ‘serviço é esforço de pessoas desenvolvido em favor de outrem, com conteúdo econômico, sob regime de direito privado, em caráter negocial, tendente a produzir uma utilidade material ou imaterial’.
Pode-se dizer que se trata de um fazer em favor de terceiros, específico, como objeto mesmo de um negócio jurídico, ou seja, um fazer como fim colimado, e não como simples meio para outra prestação. Ademais, deve ser prestado a título oneroso, mediante contraprestação
.”
(Curso de direito tributário completo, 6a Ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014, p.325 - negritei).

In casu
, em que pese as alegações do recorrente, o certo é que pelo que se denota do conjunto probatório produzido nos autos, o mesmo está cadastrado no município apelado como autônomo, tendo auferido renda com o referido labor, conforme se denota dos documentos de id. 171299243.

Assim, consoante bem observado pela condutora do feito,
“os argumentos ventilados pela municipalidade em sua defesa merecem guarida, sobretudo porque
a manutenção do cadastro ativo em conjunto com as informações contidas na declaração de Importa de Renda
, notadamente a qualificação do contribuinte como “profissional liberal ou autônomo sem vínculo de emprego” são hábeis para preservar a presunção relativa acima referenciada, já que, em virtude do exercício de função autônoma ou liberal, o profissional deve recolher o ISSQN”
(id. 171302152).

Nesse contexto, convém destacar que, quando oportunizada a produção de provas no decorrer da instrução processual, o autor, ora apelante, sustentou se tratar de matéria exclusivamente de direito e, por estarem os autos devidamente instruídos, requereu o julgamento antecipado da lide (id. 171299249).

Ora, com a devida vênia, nos termos do art. 373, inc. I, do CPC, o ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito, encargo do qual não se desincumbiu o apelante, visto que foi omisso quanto à juntada de documentos imprescindíveis para a comprovação das alegações e ao esclarecimento da controvérsia.

Não sendo só, calha ressaltar que em decorrência da presunção de legalidade, veracidade e legitimidade do ato administrativo, cumpriria ao recorrente o ônus da prova quanto a sua pretensão de invalidação do ato, ônus do qual não se desincumbiu, na medida em que não comprovou, reafirma-se.

Outro não é o entendimento desse Tribunal,
verbis
:

“APELAÇÃO CÍVEL – ANULATÓRIA DE SANÇÃO ADMINISTRATIVA – CERCEAMENTO DE DEFESA – NÃO CONFIGURADO – AUTO DE INFRAÇÃO E EMBARGO DE OBRA – PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE – DANO AMBIENTAL EVIDENCIADO – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – FIXADOS EM PARÂMETRO RAZOÁVEL – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Não enseja cerceamento de defesa quando o conjunto probatório dos autos é suficiente para o deslinde do feito.

2. É legítima a atuação do município na fiscalização, autuação, multa e embargo de obra que esteja causando lesão ao meio ambiente.

3. Os atos administrativos gozam de presunção relativa de veracidade e legitimidade. Assim sendo, cabe ao infrator o ônus da prova quando sua pretensão está fundada na invalidação
.

4. Honorários sucumbenciais fixados em patamar razoável e em consonância com o artigo 85 do CPC. 5. Recurso não provido.”
(RAC n. 0001452-88.2015.8.11.0082, 2a Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Dr. Antonio Veloso Peleja Junior, j. 05.04.2022 – negritei).

“APELAÇÃO CIVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – NÃO CONFIGURADA – MARCO INICIAL – DATA DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO – AJUIZAMENTO DA AÇÃO APÓS A LEI COMPLEMENTAR N° 118/2005 – VIGÊNCIA DA REDAÇÃO DO ARTIGO 174, I, DO CTN – INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL COM O DESPACHO CITATÓRIO – INAPLICABILIDADE DO ART. 219, § 4° DO CPC/73 – COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA PARA COBRANÇA DO ISSQN – LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO À LOCALIZAÇÃO DOS SERVIÇOS PRESTADOS – PRESUNÇÃO RELATIVA DE LEGITIMIDADE DA CDA – ÔNUS DA PROVA – ART. 373, INCISO I, DO CPC – RECURSO DESPROVIDO.

[...]

5. Os atos administrativos gozam de presunção relativa de legitimidade e veracidade, cabendo ao autor, nos termos do artigo 373, I, do CPC, comprovar fato constitutivo do seu direito, visando a invalidação do ato. 6. Na hipótese, não logrou o apelante em comprovar precisamente quais serviços foram prestados em município diverso, a fim de afastar a presunção de legitimidade da certidão de dívida ativa
.”
(RAC n. 0003230-47.2012.8.11.0002, 2a Câmara de Direito Público e Coletivo, minha relatoria, j. 26.07.2022 – negritei).

Assim sendo, embora o apelante alegue que o condutor do feito não se ateve ao conjunto probatório produzido nos autos, destaco que nos termos do art. 371, do CPC,
“O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento”.

Nesse sentido, o doutrinador Daniel Amorim Assumpção Neves esclarece:

“Atualmente o sistema de valoração adotado pelo sistema processual brasileiro é o da persuasão racional, também conhecido como o princípio do livre conhecimento motivado, no qual
o juiz é livre para formar seu convencimento
, dando às provas produzidas o peso que entender cabível em cada processo,
não havendo uma hierarquia entre os meios de prova
. Isso, claramente, não significa que o juiz possa decidir fora dos fatos alegados no processo, mas sim que dará aos fatos alegados a devida consideração diante das provas produzidas.

Em tese, portanto, não há uma hierarquia preestabelecida da carga probatória dos meios de prova.
Diante dessa regra, não seria possível afirmar que um meio de prova é mais importante do que outro, ou que seja insuficiente para demonstrar a ocorrência de determinado fato.
É possível, por exemplo, que num determinado processo a prova testemunhal desbancasse a prova pericial, ou até mesmo a confissão.
E é também em razão do sistema admitido que as conclusões do laudo pericial não vinculam obrigatoriamente o juiz
.”
(Manual de Direito Processual Civil, 6a Ed. Rev. Atual. e Amp. - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014, págs. 488/489 - negritei)

Já à luz do novo diploma processual civil, o mesmo doutrinador pontua:

“
Entendo que o Novo Código de Processo Civil manteve o sistema de valoração do livre convencimento motivado, anteriormente previsto no art. 131 do CPC/73 e atualmente consagrado no art. 371 do Novo CPC, não me impressionando com a supressão do ordenamento processual a todas as referências ao termo livre convencimento e a outras expressões em sentido parelho
.

Há certa confusão nesse entendimento porque o sistema de livre convencimento motivado tradicionalmente é vinculado à parte fática da decisão, de forma que as novas exigências de fundamentação quanto à parte jurídica não tem aptidão para alterar o sistema de valoração de provas adotado por nosso sistema processual.

(...)

E nesses termos, o Novo Código de Processo Civil não traz qualquer novidade, porque continua o juiz livre – no sentido de não estar condicionado à valoração abstrata feita por lei – a dar a carga de convencimento a cada meio de prova no caso concreto
.”
(Novo Código de Processo Civil Comentado, Salvador: Ed. JuspPodivm, 2016, p. 650).

A propósito:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – CARTA DE CRÉDITO SALARIAL – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS FATOS CONSTITUTIVOS DO DIREITO DA PARTE REQUERENTE – DESCUMPRIMENTO DO ART. 373, INCISO I, DO CPC/2015 – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

O ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito, e, ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor
. Recurso de Apelação Desprovido.”
(TJMT, RAC n. 0019224-27.2014.8.11.0041, 1a Câmara de Direito Público e Coletivo, minha relatoria, j. 26.07.2021 – negritei)

“DIREITO ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE
COBRANÇA
– PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO APELO, POR
AUSÊNCIA
DE DIALETICIDADE – REJEIÇÃO – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E INADIMPLÊNCIA – COMPROVAÇÃO – CONDENAÇÃO DO ENTE PÚBLICO MUNICIPAL – DESPROVIMENTO.
Não há acolher a preliminar de não conhecimento do Apelo, por
ausência
de dialeticidade, quando as razões recursais combatem os termos da sentença e encontram-se associadas aos temas abordados.

Na ação de
cobrança
, incumbe à parte autora fazer
prova
, quanto ao fato constitutivo do seu direito, o que é possível por meio da apresentação de documentos fornecidos pelo próprio devedor, indicando a prestação dos serviços contratados.
É dever do réu a realização da
prova
, quanto à existência do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor
. Comprovada a inadimplência, deve ser julgado procedente o pedido.”
(TJMT, RAC n. 0003077-48.2016.8.11.0010, 1a Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Des. Marcio Vidal, j. 27.02.2023 – negritei)

Portanto, por esses termos e estribado nessas razões, tenho que a r. sentença está em consonância com a legislação pátria, doutrina e jurisprudência, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos.

De outra banda, estando desprovido o recurso da apelante, majoro a condenação em honorários advocatícios para 12% (doze por cento) sobre o valor da causa, atendendo ao que dispõe o art. 85, §11, do CPC, devendo ser observado o quanto disposto no art. 98, §3o, do mesmo
codex
.

Posto isso, conheço do recurso e lhe
NEGO PROVIMENTO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/11/2023