Tribunal: TJMT
Processo: 1009053-28.2021.8.11.0015
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-05-31
Data de publicação: 2023-06-03

Ementa:
EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:
RECURSO ESPECIAL ALMEJANDO A REFORMA DE ACÓRDÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL – JUÍZO DE RETRATAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO PARA AFASTAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – SUPERVENIÊNCIA DO JULGAMENTO DO TEMA N. 1.139 DO STJ – ACÓRDÃO RETIFICADO PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO E, POR CONSEQUÊNCIA, READEQUAR A PENA DO APELANTE.
O Superior Tribunal de Justiça, por meio do Tema n. 1.139, consolidou a tese de que “évedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006”. Logo, estando o julgamento do recurso de apelação em desacordo com tal entendimento, faz-se necessária a realização do juízo positivo de retratação, para reconhecer a causa redutora de pena do tráfico privilegiado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1009053-28.2021.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Receptação, Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), RENATO BARBOSA DA SILVA (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), TIAGO ALMEIDA DE OLIVEIRA - CPF: 033.320.341-03 (TERCEIRO INTERESSADO), FERNANDA SOUZA DO NASCIMENTO - CPF: 061.888.381-93 (TERCEIRO INTERESSADO), RYAN SEBASTIAO DO ESPIRITO SANTO SILVA - CPF: 051.645.131-61 (TERCEIRO INTERESSADO), JHENIFER SANTOS DA SILVA - CPF: 056.042.951-75 (VÍTIMA), SOCIEDADE (VÍTIMA), RENER APARECIDO COSTA - CPF: 071.054.711-07 (ASSISTENTE), Roger da Cruz Costa (ASSISTENTE), TATIANA MARIA DA SILVA (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO ESPECIAL ALMEJANDO A REFORMA DE ACÓRDÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL – JUÍZO DE RETRATAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO PARA AFASTAR A MINORANTE DO

TRÁFICO

PRIVILEGIADO

– SUPERVENIÊNCIA DO JULGAMENTO DO TEMA N. 1.139 DO STJ – ACÓRDÃO RETIFICADO PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO E, POR CONSEQUÊNCIA, READEQUAR A PENA DO APELANTE.

O Superior Tribunal de Justiça,
por meio do Tema n. 1.
139, consolidou a tese de que
“
é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006
”
. Logo,
estando o julgamento do
r
ecurso de
a
pelação em desacordo com
tal
entendimento,
faz-se
necessária a realização do juízo positivo de retratação, para re
conhecer a causa
redutor
a
de pena do tráfico privilegiado.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres componentes da

Terceira
Câmara Criminal

Trata-se de recurso
especial interposto no recurso
de apelação criminal interposto por
Renato Barbosa da Silva
, contra a sentença
prolatada pelo Juízo da
4a Vara Criminal da Comarca de Sinop
/
MT

nos autos da

Ação Penal
n.
1009053-28.2021.8.11.0015
, conden
ando
-o

pela
prática do
s

crime
s
de tráfico de drogas
e receptação

(art. 33,
caput
,

da Lei n. 11.343/06
e art. 180
, do Código Penal)
, à pena de
6
(
seis
) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto
;
e

5
1
0
(qu
inhentos
e dez
) dias-multa
na fração unitária mínima.

O presente recurso foi julgado pela
Terceira
Câmara Criminal no dia
17 de agosto
de 2022, oportunidade em que
o Desembargador Juvenal Pereira da Silva,
na condição de relator, negou
-lhe
provimento
,
para manter
inalterada a
sentença condenatória.

Renato Barbosa
d
a Silva

manejou recurso especial (ID
145312663
), alegando contrariedade ou negativa de vigência ao art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, ao argumento de que “
se os maus antecedentes não podem agravar a pena-base, não podem também, como decorrência lógica, impedir o reconhecimento da causa de redução do art. 33, §4°, da Lei n° 11.343/2006, já que o fundamento jurídico-constitucional para a edição da Súmula no 444 tem plena aplicação também aqui, qual seja, violação ao princípio da presunção de inocência
”.

A Procuradoria-Geral de Justiça, por intermédio das contrarrazões que se veem no ID
148557157
,
arguiu preliminar de inadmissibilidade do recurso
.

E
, no mérito,
opinou
pelo seu desprovimento.

Encaminhados os autos à Vice-Presidência,
a Desembargadora
Maria Erotides
Kneip
, na decisão vista no ID
155430673
,
determinou a devolução
dos presentes autos

a
esta
Terceira
Câmara Criminal, para realização de
j
uízo de
r
etratação, nos termos do art. 1.030, II, do Código de Processo Civil, ante a tese firmada no julgamento do Tema n. 1.139 (
REsp
n. 1.977.027/PR e 1.977.180/PR) pelo Superior Tribunal de Justiça, que consolidou o entendimento
segundo o qual

“é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006
”.

É o relatório.
À revisão.

Após o pedido de dia pelo revisor, inclua-se em pauta para julgamento.

V O T O R E L A T O R

De prêmio,

é
imperioso registrar que
este recurso
especial
foi
encaminhado para juízo de retratação
para a cadeira atualmente ocupada por este magistrado na Terceira Câmara Criminal (cadeira 4)
, cujo assento era ocupado pelo Desembargador Juvenal Pereira da Silva, relator da apelação.

No entanto,
é sabido que
os membros eleitos para a direção do Tribunal ficarão desvinculados dos processos que lhes forem distribuídos nos
60 (
sessenta
)
dias antes da posse e durante o exercício administrativo, ficando o desembargador que assumir a cadeira, vinculado em todos os processos distribuídos nesse período (art. 83, XI, do RITJMT), razão pela qual passo a me manifestar.

Como
disse
no relatório, na
sessão realizada em
17 de agosto
de
2022, esta Câmara
Criminal
desproveu a Apelação Criminal n
.

1009053-28.2021.8.11.0015
,
à unanimidade,
ficando a
ementa
assim grafada:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – 1) NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR – INOCORRÊNCIA – FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO DOS POLICIAIS – DILIGÊNCIAS ANTERIORES PARA APURAÇÃO DOS AUTORES DE UM FURTO, COM INDICAÇÃO DO ACUSADO POR UM DOS SUSPEITOS COMO RESPONSÁVEL PELA TROCA DE UM CELULAR SUBTRAÍDO POR DROGA – APREENSÃO DA RES FURTIVA NA POSSE DO RÉU E DROGA EM SEU BOLSO – FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO NA RESIDÊNCIA SEM MANDADO JUDICIAL – PREMISSA DO STF – JULGADOS DO STJ E TJMT– PROVAS LÍCITAS A FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO DO ACUSADO – 2) DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA A FIGURA DE POSSE PARA CONSUMO PESSOAL – IMPOSSIBILIDADE – DEPOIMENTOS COERENTES DE POLICIAIS ALIADOS A OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS, INCLUSIVE DECLARAÇÕES DO INDIVÍDUO QUE TROCOU ENTORPECENTE POR UM CELULAR SUBTRAÍDO COM O RÉU – TRAFICÂNCIA EVIDENTE – 3) RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 –IMPOSSIBILIDADE – DEDICAÇÃO DO ACUSADO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – CIRCUNSTÂNCIAS DA CENA DO FLAGRANTE QUE DENOTAM A DEDICAÇÃO AO CRIME – CONDENAÇÃO EM OUTRO PROCESSO PELA PRÁTICA DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1) Se constatado que antes do ingresso na residência do réu, a polícia militar realizou diligências previamente para apurar o delito de furto que desencadeou a ida até a residência do acusado, indicando que ele havia recebido o produto subtraído em troca de droga, tal situação de flagrante dispensa o mandado de busca e apreensão e afasta a nulidade das provas obtidas por violação de domicílio, diante das fundadas razões para os policiais ingressarem na residência do acusado.

2) Não tem procedência o pedido de desclassificação do tráfico para a conduta de uso, se as provas constantes dos autos são suficientes para atestar que o réu praticava o tráfico de entorpecentes, eis que as declarações dos policiais, aliadas à declaração do autor do delito de furto, convergem no sentido de que o réu recebeu um aparelho celular subtraído a troco de porções de substância entorpecente, não restando dúvida quanto à traficância exercida.

3) Independente da controvérsia instalada no âmbito jurisprudencial quanto à possibilidade de afastamento da causa de diminuição de pena referente ao tráfico de drogas ‘privilegiado’ em razão da existência de inquéritos policiais e ações penais em curso, não há que se cogitar da incidência da benesse quando, a exemplo do presente caso, a dedicação do acusado a atividades criminosas é evidente, pois mesmo após ser processado pela prática de tráfico de entorpecentes em outros autos, o qual inclusive foi condenado,
permaneceu no submundo da criminalidade, notadamente no narcotráfico, eis que foi preso novamente após vender drogas a um usuário e, em troca, receber um aparelho celular produto de crime, demonstrando sua dedicação habitual a esta atividade criminosa.

4) Recurso desprovido.

Diante disso, foi interposto recurso especial
.

E
, nos termos do
art. 1.030, II, do Código de Processo Civil,
a
Vice-Presidente d
este
Tribunal
de Justiça
,
entendeu
pela devolução d
este
s

autos
a
esta

Câmara
Criminal
, para a realização do
juízo de retratação,

ante o julgamento do
Tema n.
1139 (R
ecursos
Es
p
ecial
n. 1.977.027/PR e 1.977.180/PR) pelo S
uperior Tribunal de Justiça, em 10 de agosto de 2022
, que firmou o entendimento de que“
évedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006
”.

Registre-se, por importante, que
quando do julgamento deste recurso de apelação
,
o entendimento adotado por esta
Terceira

Câmara Criminal encontrava suporte em julgados do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça
os quais, majoritariamente, se posicionavam no sentido de que a existência de ações penais em andamento, ou mesmo de condenações não transitadas em julgado,
constituí
a
premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação às atividades criminosas e justificar o afastamento do privilégio

(
S
upremo
T
ribunal
F
ederal
: H
abeas
C
orpus n.
204946
/
RO 0058634-65.2021.1.00.0000,
relatado pelo
Ministro Roberto

Barroso
,
Primeira
Turma,
em
09
.
12
.
2021; H
abeas
C
orpus n.
201617
-
AM 0053423-48.2021.1.00.0000,
relatado pelo
Ministro Nunes Marques
,
Segunda
Turma, 17
.
12
.
2021;
S
uperior
T
ribunal de
J
ustiça
: Ag
ravo
R
e
g
imental
no H
abeas
C
orpus n.
675.670/RS
,

relatado pelo
Min
istro
Joel Ilan Paciornik,
em
16.11.2021)
.

Todavia, em 10 de agosto de 2022, o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recursos repetitivos, firmou orientação de ser vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em andamento para afastar o redutor do tráfico privilegiado (Tema n. 1.139), razão pela qual tal tese não foi adotada
, naquela oportunidade,
no voto condutor.

Sendo a
ssim, considerando que a
atual jurisprudência consolidada pel
o
e Superior
Tribunal de
Justiça
, em tema extraído do julgamento de recursos repetitivos, deve ser observada e respeitada,
ante o
seu efeito vinculativo
, previsto no
art. 1.039
do Código de Processo Civil
),
é imperioso o reconhecimento da referida minorante no caso em análise
e, diante do fato de que a quantidade de droga apreendida não foi significativa (
199g
de maconha
), fica justificada a incidência da minorante em seu coeficiente fracionário máximo (dois terços).

Por
conseguinte
, tendo em vista
o reconhecimento da causa redutora de pena operado nesta oportunidade,
procedo à retificação da pena de
Renato Barbosa da Silva

da seguinte forma:

Na primeira fase, atento às diretrizes preconizadas no art. 59 do Código Penal, mantenho
a
pena-base no mínimo legal. Na segunda fase,
inexistem circunstâncias atenuantes ou
agravantes,
resultando na pena intermediária de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, diante do reconhecimento neste voto da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei Antidrogas, na fração máxima de 2/3 (dois terços), estabeleço a pena definitiva
em
1 (um) ano e 8 (oito) meses
de reclusão
e 16
6
(cento e sessenta e se
is
) dias-multa
, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário
-
mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Mantida a
pena
fixada
na sentença
condenatória
para o crime de receptação
(art. 180 do Código Penal)
, procedo
a soma
das
penas privativas de liberdade e de multa fixadas ao
apelante
,
perfaz
endo

2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 176 (cento e setenta e seis) dias-multa
, calculados
à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário
-
mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Diante da readequação da pena
do apelante
, fixo o regime
aberto

para
seu
cumprimento, nos termos do art. 33, § 2o,
c
, do Código Penal
.

E
, cumpridas

pelo apelante,
as
condições previstas no art. 44 do referido
Codex
, substituo a pena
privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, eis que a pena fixada é inferior a 4 (quatro) anos; o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa;
ele
não é reincidente em delito doloso; e a análise conferida às circunstâncias judiciais demonstra a possibilidade da concessão de tal benefício, cabendo ressaltar que as aludidas
penas
deverão ser definidas pelo juízo das execuções penais.

Com essas considerações, em juízo de retratação,
considerando o Tema n. 1.139 do STJ,
retifico

o
acórdão recorrido
;
por consequência,
dou parcial provimento
ao recurso de apelação criminal interposto por
Renato Barbosa da Silva
, para readequar sua
pena
final

para
2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão
, no regime inicial
aberto
, e
176 (cento e setenta e seis) dias-multa

calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário
-
mínimo vigente ao tempo dos fatos
,

substituindo a pena privativa de liberdade por
2 (duas) restritivas de direitos
a serem fixadas pelo juízo das execuções penais.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/05/2023