Tribunal: TJMT
Processo: 1000447-85.2023.8.11.0000
Órgão julgador: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-04-12
Data de publicação: 2023-04-28

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – CAUTELAR ANTECEDENTE – DETERMINAÇÃO DE BLOQUEIO DE LINHA TELEFÔNICA E PERFIL DE APLICATIVO DE MENSAGENS WHATSAPP – ALEGAÇÕES DE ILEGITIMIDADE E AUSÊNCIA DE VÍNCULO JURÍDICO POR PARTE DO FACEBOOK – INCONFORMISMO NÃO APRECIADO PELO JUÍZO A QUO – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – MÉRITO – ESCORREITA ANÁLISE DOS REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC – MULTA DIÁRIA FIXADA COM RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – RECURSO CONHECIDO EM PARTE, E NO PONTO, DESPROVIDO.
O conhecimento do recurso, em regra, é pertinente apenas quando esse devolve ao juízo ad quem matéria ou pleito apreciado pelo juízo de origem. No caso vertente, é inviável conhecer de boa parte da pretensão recursal já que tais questões, embora apresentadas em contestação, ainda não foram apreciadas pelo juízo de primeiro grau, não havendo como a segunda instância analisar diretamente, sob pena de supressão de instância.
Escorreita análise e substância dos requisitos do art. 300 do CPC.
Multa diária por descumprimento fixada com razoabilidade e proporcionalidade.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1000447-85.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Assinatura Básica Mensal, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS ALBERTO

ALVES DA ROCHA, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[CELSO DE FARIA MONTEIRO - CPF: 182.328.128-18 (ADVOGADO), FACEBOOK SERVICOS ONLINE DO BRASIL LTDA. - CNPJ: 13.347.016/0001-17 (AGRAVANTE), UMBERTO JOSE TOZZO - CPF: 525.986.679-72 (AGRAVADO), JOANA AIOLFI TOZZO - CPF: 036.596.351-89 (ADVOGADO), TELEFONICA BRASIL S.A. - CNPJ: 02.558.157/0001-62 (TERCEIRO INTERESSADO), TIM S A - CNPJ: 02.421.421/0001-11 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RECURSO CONHECIDO EM PARTE, E NESTA, DESPROVIDO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – CAUTELAR ANTECEDENTE – DETERMINAÇÃO DE BLOQUEIO DE LINHA TELEFÔNICA E PERFIL DE APLICATIVO DE MENSAGENS
WHATSAPP
– ALEGAÇÕES DE ILEGITIMIDADE E AUSÊNCIA DE VÍNCULO JURÍDICO POR PARTE DO
FACEBOOK
– INCONFORMISMO NÃO APRECIADO PELO JUÍZO
A QUO
– SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – MÉRITO – ESCORREITA ANÁLISE DOS REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC – MULTA DIÁRIA FIXADA COM RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE –
RECURSO CONHECIDO EM PARTE, E NO PONTO, DESPROVIDO
.

O conhecimento do recurso, em regra, é pertinente apenas quando esse devolve ao juízo
ad quem
matéria ou pleito apreciado pelo juízo de origem. No caso vertente, é inviável conhecer de boa parte da pretensão recursal já que tais questões, embora apresentadas em contestação, ainda não foram apreciadas pelo juízo de primeiro grau, não havendo como a segunda instância analisar diretamente, sob pena de supressão de instância.

Escorreita análise e substância dos requisitos do art. 300 do CPC.

Multa diária por descumprimento fixada com razoabilidade e proporcionalidade.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo de instrumento interposto por
FACEBOOK SERVICOS ONLINE DO BRASIL LTDA.
contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito Plantonista,
Dr. Marcos Terencio Agostinho Pires,
da 2a Vara Cível da Comarca de Campo Novo dos Parecis, nos autos da Ação de Cautelar Antecedente n. 1000020-35.2023.8.11.0050, ajuizada por
UMBERTO JOSE TOZZO
, que deferiu o pedido de tutela de urgência
“determinando-se às operadoras requeridas Telefônica Brasil S/A, Tim S/A e Facebook do Brasil Ltda que procedam, no prazo de 48 horas, o bloqueio da linha +55659987-9041 bem como da conta no aplicativo de mensagens Whatsapp vinculada ao número, até a regularização administrativa da portabilidade indevidamente realizada, sob pena de aplicação de preceito cominatório no caso de descumprimento que desde já fixo em R$ 500,00 diário, até o limite de R$ 5.000,00 para cada requerida” - sic.

A parte agravante em preliminar apontou que não há qualquer relação jurídica com o aplicativo WhatsApp, uma vez que
“sendo o aplicativo WhatsApp pertencente e provido pelo WhatsApp LLC, sociedade empresária dotada de personalidade jurídica própria, é evidente que é ela — e não o Facebook Brasil — a única empresa com legitimidade e capacidade para prestar esclarecimentos e/ou adotar qualquer providência relacionada ao referido aplicativo ou aos seus usuários” – sic.

Por essa razão, requereu
“o reconhecimento da inviabilidade de cumprimento da decisão liminar, tendo em vista a ilegitimidade passiva do Facebook Brasil para responder pelos pedidos formulados pelo Agravado no que toca ao aplicativo WhatsApp, com a consequente extinção da presente demanda no que lhe diz respeito, sem a apreciação do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC” – sic.

Por consequência, pleiteou também a nulidade da sua citação, eis que não possui poderes para representar referido aplicativo.

No mérito, defendeu que
“a obrigação imposta ao Facebook Brasil relativa ao aplicativo objeto dos autos, o qual repita-se, pertence e é provido pela empresa WhatsApp LLC, é inviável porque inexiste no ordenamento jurídico brasileiro norma passível de afastar a plenitude da distinção entre as obrigações e responsabilidades das pessoas jurídicas em questão, ressalvando as exceções específicas expressas já mencionadas, como na legislação trabalhista e previdenciária”
– sic.

Sustentou que
“a causa direta e determinante dos danos alegados na petição inicial não foi qualquer ação ou omissão do Facebook Brasil (ou mesmo do WhatsApp LLC), mas sim fraude perpetrada por terceiro de má-fé que provavelmente clonou a linha do Agravado, por meio da realização de portabilidade feita pela operadora Corré de forma unilateral, e somente após tal invasão, é que seu WhatsApp foi comprometido, sem qualquer relação com o aplicativo, mas sem, com a operadora
” – sic.

Asseverou que
“com o bloqueio da linha telefônica pela operadora de telefonia, nenhum usuário conseguirá obter êxito em utilizar a conta vinculada ao número do aplicativo WhatsApp, uma vez que, para utilizar os serviços do aplicativo WhatsApp, é necessária uma linha telefônica ativa”
– sic.

Assim, concluiu pela
“inexistência da probabilidade do direito alegado pelo Agravado que justifique a ordem liminar deferida e mantida pela r. decisão agravada, uma vez que existe a inviabilidade de cumprimento, pelo Facebook Brasil, de qualquer obrigação relativa ao WhatsApp, já que se trata de aplicativo operado por outra empresa, pelos argumentos já expostos, devendo ser reformada a r. decisão para revogar a liminar deferida, ainda mais, pelo fato de uma das contas parentar estar inativa” – sic.

Por essa razão, alegou que
“evidente que eventual imposição de multa por descumprimento de obrigação impossível ao Facebook Brasil, no presente caso, é completamente descabida, nos termos do artigo 537, §1o, II, do CPC (justa causa)” – sic.

Subsidiariamente, ressaltou que “
a multa diária arbitrada na quantia de R$ 500,00 (quinhentos reais) até o limite de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), não é proporcional com a discussão entabulada nos autos principais, nem mesmo razoável – não podendo ser mantida, nos termos do parágrafo único do artigo 944, do Código Civil”
– sic.

Por fim, pugnou pela atribuição do efeito suspensivo, por entender que lhe foi imposta obrigação inviável e que o seu descumprimento acarretará elevada multa.

Juntada do comprovante de pagamento do preparo no Id. 155066694.

A tutela recursal foi por mim
indeferida
em 20/01/2023 (Id. 155298194).

Intimada, a parte agravada/autora deixou de apresentar contrarrazões no prazo legal, consoante certidão Id. 158360178.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, trata-se de agravo de instrumento interposto pela parte requerida/agravante Facebook do Brasil Ltda, contra decisão do juízo
a quo
que, diante da evidência de
“
fraude na transferência do numeral e da utilização de conta de mensagens instantâneas do autor e considerando tudo que consta dos autos”
,

determinou “
às operadoras requeridas telefônica Brasil S/A, Tim S/A e Facebook do Brasil Ltda que procedam, no prazo de 48 horas, o bloqueio da linha +55659987-9041 bem como da conta no aplicativo de mensagens Whatsapp vinculada ao número, até a regularização administrativa da portabilidade indevidamente realizada, sob pena de aplicação de preceito cominatório no caso de descumprimento que desde já fixo em R$ 500,00 diário, até o limite de R$ 5.000,00 para cada requerida”.

A parte agravante insurge-se, via recurso de agravo de instrumento, aduzindo, em síntese, que não possui legitimidade para responder a pretensão, não tendo qualquer relação jurídica
empresa WhatsApp LLC, que gerencia o aplicativo de mensagens por meio do qual teria sido perpetrada a fraude contestada. Impugna também, por consequência disso, as astreintes fixadas.

Pediu conhecimento e provimento do recurso para o fim de que seja: a)
“afastada a determinação para que o Facebook Brasil proceda com o bloqueio da conta do WhatsApp atrelada à linha no +55 (65) 99987-9041, uma vez que o aplicativo WhatsApp é provido e operado pela empresa norte-americana WhatsApp LLC, sendo certo que o Facebook Brasil
não tem poder de ingerência sobre o aplicativo, tornando-se, dessa forma, a obrigação de inviável cumprimento;”
b)

Reconhecida
“a inviabilidade no cumprimento das obrigações de bloqueio de contas do aplicativo WhatsApp;”
c)

Concedido
“o efeito suspensivo ao presente Agravo de Instrumento;”
d) reconhecida
“a ausência de requisitos dos artigos 300, do CPC para concessão da tutela antecipada”;
e e)

Afastado “o arbitramento de multa diária por descumprimento e, caso assim não se entenda, ao menos reduza o valor para parâmetros proporcionais.”

Pois bem.

Não obstante os fundamentos aventados nas razões, analisando criteriosamente os autos recursais e de origem (1000020-35.2023.8.11.0050), verifica-se que o presente recurso não comporta conhecimento na maior parte dos argumentos (itens II.A, II.B, III.A das razões recursais), isso porque a questão atinente à ilegitimidade e/ou responsabilidade ou não da recorrente Facebook do Brasil Ltda pelo bloqueio da conta do WhatsApp atrelada à linha no +55 (65) 99987-9041 não foi objeto de análise pelo togado
a quo
, o que inviabiliza por completo qualquer exame diretamente em seara recursal, sob pena de supressão de instância.

É que, como assinalado em seara liminar, é fato público e notório que a empresa
Whatsapp
foi adquirida pela empresa norte-americana
Facebook
inc., sendo o
Whatsapp
pertencente ao mesmo
grupo econômico
do
Facebook
Serviços Online do Brasil Ltda., restando nítida, ao menos à luz do CDC, a existência de vínculo jurídico entre elas.

De outra feita, como sobredito, as alegações de ilegitimidade passiva e da ausência de vínculo jurídico e responsabilidade aviadas nas razões recursais não foram objeto de prévia análise e ponderação pelo magistrado da instância singela, o que evidencia que a parte requerida/agravante, neste tocante, lançou mão do recurso de forma precipitada, não devendo ser presumida apreciação que fatidicamente não ocorreu.

Tal conduta enseja clara e evidente supressão de instância, razão pela qual o presente recurso não deve ser conhecido nestas questões.

A propósito, nesse mesmo sentido já entendeu esta Egrégia Câmara Julgadora,
verbis
:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – CARTA PRECATÓRIA – EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL – NULIDADE DOS ATOS EXPROPRIATÓRIOS – AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO PELO JUÍZO A QUO – IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO PELO TRIBUNAL AD QUEM – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA RECONHECIDA EX OFFICIO – AGRAVO NÃO CONHECIDO.
Cingindo-se as razões recursais sobre matéria não enfrentada pelo juiz togado na origem, não há como conhecer do agravo de instrumento, por manifesta supressão de instância e consequente ofensa ao duplo grau de jurisdição.
Recurso não conhecido.” (TJMT – AI 1026575-50.2020.8.11.0000, DESA. ANTÔNIA
SIQUEIRA GONÇALVES, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 25/08/2021, Publicado no DJE 27/08/2021) (negritei)

Dessarte, considerando que o recurso de agravo de instrumento possui devolutividade restrita, vinculado apenas ao que foi efetivamente decidido na decisão recorrida, as matérias, bem como os argumentos e pedidos a ela correlatos que não foram analisados pelo magistrado
a quo
, não podem ser conhecidos neste momento processual, sob pena de ferir os princípios constitucionais do devido processo legal e do duplo grau de jurisdição, não havendo reparos a fazer na decisão que não conheceu do recurso.

Em relação ao implemento, correção ou não dos requisitos do art. 300 do CPC, premente trazer à colação a íntegra da manifestação judicial objeto do recurso (Id. 106987035 do processo número 1000020-35.2023.8.11.0050):

“
Vistos etc.

Trata-se de pedido de concessão de tutela provisória de urgência em caráter antecedente proposta por UMBERTO JOSE TOZZO em desfavor de TELEFÔNICA BRASIL S.A, TIM S A e FACEBOOK SERVICOS ONLINE DO BRASIL LTDA, pelos fatos e fundamentos narrados na exordial.

Narra o requerente que é titular do numeral +55659987-9041 junto à operadora Vivo há mais de 20 anos e que no dia 27/12/2022 recebeu SMS informando a respeito de suposta portabilidade do seu numero de telefone para uma conta vinculada à operadora TIM para o próximo dia (28), contudo desconhecendo qualquer pedido de portabilidade realizado, e acreditando tratar-se de golpe, ignorou o comunicado.

Entretanto, afirma que no dia 28/12/22 às 12:00, foi surpreendido com a suspensão da sua linha de telefone. Aduz que se dirigiu a uma loja da operadora Vivo e solicitou providências para reversão do ocorrido.

Afirma que para além do bloqueio da linha, no dia 03/01/2023 tomou conhecimento de que terceiros estariam utilizando sua linha telefônica bem como a conta de Whatsapp para solicitar dinheiro aos seus contatos pessoais e comerciais.

Aduz que empreendeu diversas tentativas de contato junto às operadoras na tentativa de bloqueio da linha e da conta do whatsapp, ao qual foi respondido que a Tim informou ter realizado o bloqueio, contudo ainda consta junto à Anatel que a linha permanece ativa, sendo certo que o operador do whatsapp se limitou a informara que o autor deve suspender a conta através do aparelho conectado.

Assim, alegando sério risco de maiores prejuízos dada à fraude perpetrada pugna pelo deferimento de liminar para suspensão do numero e da conta vinculada do Whatsapp até a efetiva reversão da portabilidade não solicitada.

Com o pedido antecedente vieram os documentos dos ids. 106984420 e seguintes.

É o necessário relato. Fundamento. DECIDO.

As tutelas em si, sofreram diversas alterações e inovações trazidas pelo atual Código de Processo Civil (Lei no 13.105, de 16 de março de 2015).

O novo diploma substituiu a sistemática do processo cautelar e da tutela antecipada (antigo CPC, artigo 273), dedicando um Título a chamada “Tutela Provisória” (NCPC, artigos 294 a 311), comportando as espécies “Tutela de urgência” e “Tutela de Evidência”.

Segundo vaticina Cassio Scarpinella Bueno:

A concessão da
Tutela Provisória de Urgência
pressupõe: a)

probabilidade do direito
e b)
perigo de dano
ou o risco do resultado útil do processo (art. 300, caput). O magistrado pode exigir prestação de caução dos danos a serem suportados pelo requerido, ressalvada, expressamente, a situação do hipossuficiente economicamente (art. 300, § 1o). (BUENO, Cassio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil Anotado. São Paulo: Saraiva, 2015. p.24).

Como descrito acima, a tutela de urgência será deferida quanto houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ao resultado útil do processo.

Na hipótese vertente,
há liame contratual, vinculando obrigações e direitos entre as partes (operadora e cliente), sendo certo que evidenciado pelo autor a perpetração de fraude na portabilidade da linha de sua titularidade ao qual não foi por ele solicitada bem como do uso indevido por terceiros de sua conta através do aplicativo whatsapp para aplicação de golpes financeiros
.

Assim,
valendo-me de cognição sumária, entendo que se faz presente a aparência do bom direito e o perigo de dano necessário para a antecipação dos efeitos da tutela para os fins pretendidos visto que evidenciada a fraude na transferência do numeral e da utilização de conta de mensagens instantâneas do autor e considerando tudo que consta dos autos, reputo de rigor o deferimento da tutela de urgência de natureza antecedente
,
com o fim de resguardar o direito do autor sob o numeral tomado, bem como evitar utilização indevida de sua linha e conta por terceiros ficando consignado que o bloqueio cautelar não causará qualquer prejuízo às partes ou terceiros sendo certo ainda o caráter reversível da presente medida
.

Ante o exposto e pelos fundamentos supra,
defiro
a liminar pleiteada,
determinando-se às operadoras requeridas Telefônica Brasil S/A, Tim S/A e Facebook do Brasil Ltda que procedam, no prazo de 48 horas, o bloqueio da linha +55659987-9041 bem como da conta no aplicativo de mensagens Whatsapp
vinculada ao numero, até a regularização administrativa da portabilidade indevidamente realizada, sob pena de aplicação de preceito cominatório no caso de descumprimento que desde já fixo em R$ 500,00 diário, até o limite de R$ 5.000,00 para cada requerida.

Expeça-se o necessário ao cumprimento da presente ordem deprecando-se o mandado se necessário.

Cumprida a liminar pelo Oficial de plantão, junte-se a certidão nos autos e, a seguir, promova-se a devida distribuição do feito, que deverá ir concluso ao juiz competente para demais providências ordenatórias na forma do art. 334 e seguintes do CPC.

CUMPRA-SE COM URGÊNCIA.

Às providências.”
(destaquei)

Como se vê, a decisão judicial questionada foi devidamente fundamentada pelo juízo
a quo
e, em seara recursal, em razão do aparente acerto na análise e substância dos requisitos do art. 300 do CPC, não comporta qualquer reparo.

De outro norte, no que atine à fixação das astreintes, observa-se que o
quantum
fixado na liminar, diariamente (R$ 500,00), guarda relação de pertinência, razoabilidade e proporcionalidade com a violação de direito da personalidade que visa resguardar, havendo também limitação de teto do valor da multa (R$ 5.000,00), não se tratando de montantes exacerbados, o que evidencia a prudência do julgador singelo em evitar possível enriquecimento ilícito, não havendo qualquer reparo a ser feito nesta seara também.

Ante o exposto,
conheço em parte do recurso
e, no ponto,
NEGO-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/04/2023