Tribunal: TJMT
Processo: 1020085-41.2022.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-08
Data de publicação: 2023-08-22

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA PELO JUÍZO A QUO – ALEGADA ILEGITIMIDADE PASSIVA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – CITAÇÃO POR EDITAL – POSSIBILIDADE APÓS FRUSTADAS AS TENTATIVAS DE CITAÇÃO NA MODALIDADE PESSOAL – SÚMULA N.o 414, DO STJ E REQUISITOS DO ART. 8 DA LEI N.o 6.830/80 OBSERVADOS – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1. Nos termos da Súmula 233, do Superior Tribunal de Justiça “a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.
2. “O entendimento firmado pela Primeira Seção desta Corte, ao julgar o REsp 1.110.925/SP, mediante o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC/1973), é de que não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA (Tema 108/STJ)” (STJ, AgInt nos EDcl no REsp n.o 1.909.049/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 20.09.2021, DJe de 22.09.2021).
3. Nos termos do art. 8o, da Lei n.o 6.830/1980, e da Súmula n.o 414, do STJ, bem como do entendimento do STJ no Recurso Especial 1.103.050/BA, submetido ao regime dos recursos repetitivos, a citação por edital, na execução fiscal, é cabível quando esgotadas as outras modalidades de citação ali previstas: A citação por correio e a citação por oficial de justiça.
4. Recurso conhecido e desprovido, decisão mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Número Único
:

1020085-41.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Municipais]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]
Parte(s):

[ADEMIR TEODORO DE OLIVEIRA - CPF: 095.811.461-72 (ADVOGADO), ADEMIR TEODORO DE OLIVEIRA - CPF: 095.811.461-72 (AGRAVANTE), ESTADO DO MATO GROSSO - FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DO MATO GROSSO (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), PASA PRODUTOS ALIMENTICIOS DA AMAZONIA SA - CNPJ: 14.950.885/0001-02 (TERCEIRO INTERESSADO), CARLOS ALVES CRUVINEL DE LIMA - CPF: 228.457.471-87 (TERCEIRO INTERESSADO), Espolio de JOAO INACIO PUGA registrado(a) civilmente como JOAO INACIO PUGA - CPF: 006.538.618-34 (TERCEIRO INTERESSADO), JOVIANO ALVES - CPF: 077.335.771-87 (TERCEIRO INTERESSADO), LAUDICEIA GONZAGA NERY - CPF: 395.755.781-04 (TERCEIRO INTERESSADO), SEBASTIAO TAVARES DE MORAES - CPF: 002.862.571-49 (TERCEIRO INTERESSADO), SIMONE CIRENE DE PAIVA LIMA - CPF: 349.960.871-53 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO. (Participaram do Julgamento: Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago, Des. Luiz Carlos da Costa, Des. Mario Roberto Kono de Oliveira.)
E M E N T A
EMENTA:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA PELO JUÍZO
A QUO
– ALEGADA ILEGITIMIDADE PASSIVA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – CITAÇÃO POR EDITAL – POSSIBILIDADE APÓS FRUSTADAS AS TENTATIVAS DE CITAÇÃO NA MODALIDADE PESSOAL – SÚMULA N.o 414, DO STJ E REQUISITOS DO ART. 8 DA LEI N.o 6.830/80 OBSERVADOS – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Nos termos da Súmula 233, do Superior Tribunal de Justiça
“a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.

2.
“O entendimento firmado pela Primeira Seção desta Corte, ao julgar o REsp 1.110.925/SP, mediante o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC/1973), é de que não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA (Tema 108/STJ)”
(STJ, AgInt nos EDcl no REsp n.o 1.909.049/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 20.09.2021, DJe de 22.09.2021).

3.

Nos termos do art. 8o, da Lei n.o 6.830/1980, e da Súmula n.o 414, do STJ, bem como do entendimento do STJ no Recurso Especial 1.103.050/BA, submetido ao regime dos recursos repetitivos, a citação por edital, na execução fiscal, é cabível quando esgotadas as outras modalidades de citação ali previstas: A citação por correio e a citação por oficial de justiça.

4. Recurso conhecido e desprovido, decisão mantida.

R E L A T Ó R I O

CLASSE PROCESSUAL:
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

NÚMERO DO PROCESSO:
1020085-41.2022.8.11.0000

AGRAVANTE:
ADEMIR TEODORO DE OLIVEIRA

AGRAVADO:
ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de
“AGRAVO DE INSTRUMENTO C/C PEDIDO DE TUTELA RECURSAL”,
interposto por
ADEMIR TEODORO DE OLIVEIRA
contra a decisão proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Carlos Augusto Ferrari, nos autos da execução fiscal (proc. n.o 0002398-81.2007.8.11.0004), cujo trâmite ocorre na Quarta Vara Cível da Comarca de Barra do Garças, MT, que não acolheu a exceção de pré-executividade apresentada pelo agravante, nos seguintes termos (ID. 94959944 dos autos de origem):

“Vistos.

Ademir Teodoro de Oliveira e Espólio de João Inácio Puga opuseram exceção de pré-executividade em que alegam a ilegitimidade passiva e a nulidade da CDA e da citação.

Intimado, o excepto não concordou com as alegações dos excipientes e pugnou pela rejeição das exceções de pré-executividade.

É o relato.

De fato, a exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal: a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.

A legitimidade das partes é matéria conhecível de ofício, a qualquer tempo ou grau de jurisdição, estando atendido, sob esse aspecto, o requisito de ordem material.

Quanto ao requisito formal, todavia, não está preenchido no caso. Isso porque os executados figuram como responsáveis na própria CDA que instrui a inicial (Id. 70804455 – pág. 5), o que por si só os legitimam como sujeitos passivos da relação processual executiva, a teor do art. 4o, I da Lei 6.830/80.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Repetitivo, Tema n. 108, consolidou o entendimento de que não cabe exceção de pré-executividade para arguição de ilegitimidade passiva, em execução fiscal proposta contra os sócios da pessoa jurídica devedora.

Conforme assentado no precedente citado, a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, não se comporta no âmbito da exceção de pré-executividade.

Ainda que coubesse à Fazenda Pública o ônus de demonstrar a legitimidade da CDA, quando negada pelo executado, não se poderia sonegar a ela a oportunidade de se desincumbir desse encargo, trazendo a juízo os fatos e provas que alicerçam a responsabilidade dos figurantes do título executivo.

Em qualquer caso, seja o ônus do executado, seja da Fazenda, a correspondente atividade probatória é incompatível com a exceção de pré-executividade, devendo ser promovida no âmbito dos embargos à execução.

Quanto à nulidade da citação, o antigo Código de Processo Civil (CPC/73), vigente na época do ato citatório, no seu art. 231, determina que a citação por edital será feita quando desconhecido ou incerto o réu; quando ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que se encontrar; e nos casos expressos em lei.

Art. 231. Far-se-á a citação por edital:

I - quando desconhecido ou incerto o réu;

II - quando ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que se encontrar;

III - nos casos expressos em lei.

E, para que fosse possível a citação por edital, eram necessários os seguintes requisitos:

Art. 232. São requisitos da citação por edital: (Redação dada pela Lei no 5.925, de 1o.10.1973)

I - a afirmação do autor, ou a certidão do oficial, quanto às circunstâncias previstas nos ns. I e II do artigo antecedente;

II - a afixação do edital, na sede do juízo, certificada pelo escrivão;

III - a publicação do edital no prazo máximo de 15 (quinze) dias, uma vez no órgão oficial e pelo menos duas vezes em jornal local, onde houver;

IV - a determinação, pelo juiz, do prazo, que variará entre 20 (vinte) e 60 (sessenta) dias, correndo da data da primeira publicação;

V - a advertência a que se refere o art. 285, segunda parte, se o litígio versar sobre direitos disponíveis.

No caso, a citação dos excipientes foi tentada duas vezes por oficial de justiça, em 03.06.2007 e 05.06.2007, como se vê no Id. 70804455 – pág. 13 e 16, sendo, entretanto, certificado que os executados não têm sido vistos no local há tempos, nem mesmo na cidade, e que a empresa se encontrava desativada.

Em face da certidão do oficial, de que os executados estavam em local desconhecido e/ou incerto, foi deferida a citação por edital, conforme os arts. 231, I, e 232, I, do CPC/73.

Portanto, sob o amparo do
tempus regit actum,
a citação por edital obedeceu à disposição do CPC/73, não havendo de se falar em nulidade.

No que tange à arguição de nulidade da CDA, as alegações que a embasam dizem respeito à legitimidade passiva dos sócios, questão que já foi objeto de pronuncia pelo juízo anteriormente.

Ademais, o § 6o do artigo 2o prescreve que a Certidão de Dívida Ativa conterá os mesmos elementos do Termo de Inscrição e será autenticada pela autoridade competente.

O § 5o, por sua vez, estabelece que o Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter a) o nome do devedor, dos corresponsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros; b) o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato; c) a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida; d) a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo; e) a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e f) o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.

Em análise à CDA objeto de insurgência, verifica-se a presença de todos os elementos listados anteriormente, em obediência ao art. 2o, § 5o, da LEF, não havendo de se falar, também, em nulidade por ausência dos elementos obrigatórios.

Ante o exposto, não acolho as exceções de pré-executividade opostas por Ademir Teodoro de Oliveira e Espólio de João Inácio Puga.

Preclusa esta decisão, expeça-se alvará de levantamento em favor do exequente, dos valores constritos, independentemente de conclusão.

Intime-se.

BARRA DO GARÇAS, 13 de setembro de 2022.

Carlos Augusto Ferrari

Juiz(a) de Direito”.

Alega, a parte agravante, em síntese, que a execução fiscal ajuizada em desfavor da empresa PASA PRODUTOS ALIMENTÍCIOS DA AMAZÔNIA S/A, pelo Estado de Mato Grosso, versa acerca da CDA n.o 003802/06-A, no valor de R$ 111.252,12 (cento e onze mil e duzentos e cinquenta e dois reais e doze centavos), inscrita em decorrência de inadimplência das parcelas do contrato PRODEI n.o 002/94.

Salienta que, no referido documento constou seu nome como sócio da empresa. Contudo, segundo informa, jamais exerceu tal participação societária.

À vista do ocorrido, relata que:
“(...) foi empregado da executada PASA S/A, e dela se desligou em 30/04/1993, como provam os documentos acostados nos autos, mas foi a ela vinculado como sócio pelo Agravado na CDA e responsabilizado pela inadimplência de um
contrato de tomada de recursos públicos (PRODEI) firmado entre ele, ESTADO, e a empresa, DEVEDORA, o qual foi aprovado pelos acionistas da devedora em 30/09/1993, mas só veio a ser formalizado em 04/01/1994,

quando a empresa passou a utilizar-se dos recursos fiscais públicos postos à sua disposição. NAQUELAS OCASIÕES, O AGRAVANTE, NEM SEQUER ERA MAIS EMPREGADO DA EMPRESA. NEM RESIDIA NO ESTADO DO MATO GROSSO
”
(
sic
– ID. 145942654 - Pág. 10) (destaques no original).

Além de defender sua suposta ilegitimidade, aduz que a citação feita por edital deve ser declarada nula.

Esclarece que estão presentes os requisitos necessários para o deferimento da tutela antecipada recursal.

Por essas razões, requer:

“1. A PROCEDÊNCIA TOTAL DESTE AGRAVO, tendo em vista a prévia juntada dos comprovantes idôneos expedidos pelo ESTADO/JUCEMAT, que certificam a toda prova que o Agravante não é e nem era sócio da empresa executada e nem pessoa à qual se possa atribuir qualquer responsabilidade passiva por ela e por suas obrigações, e, assim, a consequente a extinção da execução em relação a ele;

2. A IMEDIATA RESTITUIÇÃO DO VALOR BLOQUEADO EM SUA CONTA CORRENTE DO AGRAVANTE - R$ 11.338,74 (onze mil, trezentos e trinta e oito reais e setenta e quatro centavos), devidamente corrigido;

3. A CONDENAÇÃO DO AGRAVADO À MULTA PROCESSUAL EM FAVOR DO AGRAVANTE, requerida na executoriedade, de 5 (cinco) vezes o salários mínimo, na conformidade do Art. 258 e parágrafo único do CPC.

4. DECLARAR NULA A PRÓPRIA EXECUÇÃO, por defeitos processuais e do próprio título, na conformidade do previsto no art. 803, I e II do CPC;

5. A CONDENAÇÃO DA PARTE EXEQUENTE/AGRAVADO ao pagamento de honorários advocatícios de 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado da causa a favor do Agravante, bem como de custas e emolumentos processuais;”

O pedido liminar foi
indeferido
(ID. 147123172).

A parte agravada, intimada, apresentou contrarrazões, nas quais requer o não provimento do recurso (ID. 149735656).

A Procuradoria-geral de Justiça deixou de se manifestar ante a ausência de interesse público, capaz de ensejar a intervenção ministerial, conforme manifestação de ID. 153406171.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R
VOTO DA RELATORA:

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por
ADEMIR TEODORO DE OLIVEIRA
contra a decisão proferida pelo juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Barra do Garças, MT, que nos autos da execução fiscal, não acolheu a exceção de pré-executividade apresentada pelo executado.

Inicialmente, ressalva-se que a exceção de pré-executividade é um incidente processual com fundamento doutrinário e jurisprudencial justamente para hipóteses excepcionais e restritas, disponível ao executado mediante defesa atípica para discutir matérias de ordem pública suscetíveis a ocasionar a nulidade, cuja apreciação efetua-se de ofício (como pressupostos processuais, condições da ação, vícios objetivos, decadência, prescrição),
desde que não exija dilação probatória.

É o que descreve a Súmula 393, do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe que:
“A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.

Nessa senda, consoante já pontuado alhures, de fato, aferir se o nome da parte agravante apontado na CDA n.o 003802/06-A é legítimo ou não, demandaria dilação probatória, o que é incompatível com a via da exceção de pré-executividade.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça mantém hígido entendimento proferido sob o rito dos repetitivos:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NÃO CABIMENTO NA ESPÉCIE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. SÓCIO CUJO NOME CONSTA DA CDA. ENTENDIMENTO FIRMADO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL REPETITIVO (RESP 1.110.925/SP - TEMA 108/STJ).

1. O entendimento firmado pela Primeira Seção desta Corte, ao julgar o REsp 1.110.925/SP, mediante o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC/1973), é de que não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA (Tema 108/STJ).

2. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt nos EDcl no REsp n. 1.909.049/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 20/09/2021, DJe de 22/09/2021)(grifo nosso)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. LEGITIMIDADE PASSIVA DE SÓCIO CUJO NOME CONSTA NA CDA. DESCABIMENTO.

1. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória (Súmula 393 do STJ).

2. De acordo com o entendimento firmado pela Egrégia Primeira Seção do STJ no julgamento dos REsp 1.104.900/ES e 1.110.925/SP, ambos pela sistemática dos recursos repetitivos, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, não sendo possível a discussão deste tema em sede de exceção de pré-executividade.

3. Hipótese em que o Tribunal
a quo
contrariou a jurisprudência consolidada ao consignar que é cabível a exceção de pré-executividade e que o ônus probatório da existência dos requisitos do art. 135 do CTN pertence ao município exequente.

4. "Quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado, em decisão fundamentada, condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco por cento do valor atualizado da causa" (art. 1.021, § 4o, do CPC/2015).

5. Agravo interno desprovido, com aplicação de multa de 1% sobre o valor atualizado da causa. (STJ - AgInt no AgInt no REsp n. 1.742.166/MG, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 26/05/2020, DJe de 12/06/2020)(grifo nosso)

Ainda, nesse sentido, é o entendimento de ambas as Câmaras de Direito Público e Coletivo deste eg. Tribunal de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIDADE –
ILEGITIMIDADE PASSIVA - DILAÇÃO PROBATORIA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA
- RECURSO PROVIDO – DECISÃO REFORMADA.

1- A Exceção de pré-executividade é um incidente processual em que são apreciadas questões de ordem pública, relacionadas às condições da ação e aos pressupostos de desenvolvimento do processo, razão pela qual o seu manejo requer a demonstração prévia de todos os fatos alegados pelo excipiente, não sendo cabível qualquer procedimento de dilação probatória ou de juntada posterior de provas, que, aliás, devem ser pré-constituídas, nos termos da súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça.

2-
No presente caso, a Executada não logrou desconstituir a presunção de legitimidade, certeza e liquidez da certidão de dívida ativa, haja vista a inadequação da via eleita da exceção de pré-executividade, por demandar dilação probatória.

(N.U 1021014-11.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 21/03/2022, Publicado no DJE 08/04/2022)(grifo nosso)

AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL —
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE — ICMS — ILEGITIMIDADE PASSIVA DE SÓCIO COM NOME CONSTANTE NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA — NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA
-

NULIDADE DE CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA - AUSÊNCIA DE JUNTADA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO INTEGRAL – INSUBSISTÊNCIA - PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA -

CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO POR AVISO DE COBRANÇA — DECADÊNCIA — NÃO OCORRÊNCIA - ARTIGO 173, I, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL — RECURSO NÃO PROVIDO — DECISÃO MANTIDA.

1. Nos termos da Súmula 233 do Superior Tribunal de Justiça “a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.

2. “O entendimento firmado pela Primeira Seção desta Corte, ao julgar o REsp 1.110.925/SP, mediante o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC/1973), é de que não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA (Tema 108/STJ)”. (STJ, Primeira Turma, AgInt nos EDcl no REsp 1909049/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Dje 22/9/2021).

3. No caso, considerando o disposto no artigo 173, I, do Código Tributário Nacional, não restou configurada a decadência.

4. Recurso conhecido e não provido.

(N.U 1024438-95.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/05/2022, Publicado no DJE 06/06/2022) (grifo nosso)

De outro lado, do exame da arguição de nulidade do ato citatório, sabe-se que para a realização da citação por edital nas execuções fiscais, devem ser observadas as determinações do art. 8o da Lei de Execução Fiscal n.o 6.830/80,
in verbis:

“Art. 8o - O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução, observadas as seguintes normas:

I - a citação será feita pelo correio, com aviso de recepção, se a Fazenda Pública não a requerer por outra forma;

II - a citação pelo correio considera-se feita na data da entrega da carta no endereço do executado, ou, se a data for omitida, no aviso de recepção, 10 (dez) dias após a entrega da carta à agência postal;

III - se o aviso de recepção não retornar no prazo de 15 (quinze) dias da entrega da carta à agência postal, a citação será feita por Oficial de Justiça ou por edital;

IV - o edital de citação será afixado na sede do Juízo, publicado uma só vez no órgão oficial, gratuitamente, como expediente judiciário, com o prazo de 30 (trinta) dias, e conterá, apenas, a indicação da exequente, o nome do devedor e dos corresponsáveis, a quantia devida, a natureza da dívida, a data e o número da inscrição no Registro da Dívida Ativa, o prazo e o endereço da sede do Juízo”.

Portanto, conforme o supratranscrito dispositivo legal, tratando-se de execução fiscal, a citação do devedor será feita pelo correio e, quando essa não for possível, deve ser realizada por Oficial de Justiça. Posteriormente, acaso negativas as modalidades anteriores, a citação se dará por edital.

Nesse sentido, é o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula n.o 414, que assim dispõe:
“a citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades”.

No presente caso, observa-se que a citação da parte executada, ora agravante, foi realizada por edital somente depois de frustradas as citações por carta registrada e por oficial de justiça, estando, dessa forma, em conformidade com a Súmula n.o 414, do Superior Tribunal de Justiça e com o art. 8o, da Lei de Execução Fiscal.

Assim, a referida citação por edital foi, de fato, válida, não havendo que se falar em nulidade, motivo pelo qual deve ser mantida da decisão objurgada.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE PARCIALMENTE ACOLHIDA PELO JUÍZO A QUO – CITAÇÃO POR EDITAL – POSSIBILIDADE APÓS FRUSTADAS AS TENTATIVAS DE CITAÇÃO NA MODALIDADE PESSOAL POR AR E MANDADO – SÚMULA No 414 DO STJ E ART. 8 DA LEI No 6.830/80 – DECISÃO REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Na execução fiscal, a citação por edital pode ocorrer depois de frustradas as diligências realizadas por carta e por mandado a ser cumprido por oficial de justiça, nos termos do art. 8 da Lei no 6.830/80.

Quando os requisitos legais para a realização da citação por edital no executivo fiscal são observados, não há que falar em nulidade.

(N.U 1010413-09.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/11/2022, Publicado no DJE 09/12/2022)(grifo nosso)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA PELO JUÍZO DE INSTÂNCIA SINGELA – CITAÇÃO POR EDITAL REALIZADA APÓS FRUSTADAS AS TENTATIVAS DE CITAÇÃO NA MODALIDADE PESSOAL POR AVISO DE RECEBIMENTO E MANDADO – VALIDADE – SÚMULA 414/STJ - REQUISITOS DO ART. 8o DA LEI No 6.830/1980 OBSERVADOS – BLOQUEIO NA CONTA DO EXECUTADO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA IMPENHORABILIDADE – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça de que para se proceder à citação por edital na execução fiscal, é necessário o esgotamento de todas as tentativas de localização do devedor, sob pena de nulidade.

2. Embora sejam impenhoráveis os valores até 40 (quarenta) salários mínimos nas contas e fundos de investimentos, deve a parte devedora, para fazer jus a tal benesse, demonstrar que a quantia bloqueada é necessária à manutenção de sua dignidade e de seus dependentes, justificando, assim, ao menos em tese, a impenhorabilidade por desproporcionalidade ou inadequação.

(N.U 1001609-18.2023.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 27/02/2023, Publicado no DJE 06/03/2023)(grifo nosso)

Em face do exposto, conheço e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de agravo de instrumento, mantendo inalterada a decisão combatida.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

V O T O VISTA

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
ADEMIR TEODORO DE OLIVEIRA
, contra decisão proferida pelo Juízo da
4a Vara Cível da Comarca de Barra do Garças
, nos autos da
Execução Fiscal n.o 0002398-81.2007.8.11.0004
, que
rejeitou a exceção de pré-executividade
.

O Recorrente sustenta, nas razões recursais que, não possui legitimidade para figurar no polo passivo da execução pelos seguintes fatos:
01)
nunca ter sido acionista da devedora principal (PASA PRODUTOS ALIMENTÍCIOS DA AMAZÔNIA S/A);
02)
ter exercido o cargo de diretor-empregado somente até a data de 30/04/1993;
03)
na data de 30/09/1993, em teria sido aprovada a contratação de recursos do PRODEI (objeto de cobrança na ação), o recorrente não fazia mais parte do quadro de funcionários da pessoa jurídica devedora principal.

Arguiu também o recorrente que, a citação por edital é
nula, pois foi realizada antes de esgotada as tentativas de citação pessoal.

A Relatora Desa. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
entendeu que a citação por edital é lícita, que seria necessária a dilação probatória para demonstrar a suposta ilegitimidade passiva do recorrente e, por conseguinte,
votou no sentido negar provimento ao agravo de instrumento.

Para melhor análise da questão, pedi vistas dos autos.

Com essas considerações passo à análise das insurgências recursais.

Da ilegitimidade passiva do Recorrente

Pois bem.
S
abe-se que, nos termos do artigo 135, incisos II e III, do Código Tributário Nacional, os mandatários, prepostos, empregados, diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado podem ser pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes às obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, como cito:

“Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os
mandatários, prepostos e empregados
;

III -
os diretores, gerentes
ou
representantes de pessoas jurídicas de direito privado
”.

A esse respeito, insta consignar que o Tribunal da Cidadania, por meio dos recursos paradigmas REsp. no 1104900

(Tema Repetitivo 103), pacificou o entendimento no sentido de que, quando constar o nome do representante da pessoa jurídica
,
como corresponsável na CDA executada, presume-se que foi apurado no procedimento extrajudicial a prática de uma das hipóteses de responsabilização prevista no artigo 135 do CTN, incumbindo à ele o ônus de provar que não agiu com excesso de poder, infração a lei ou estatuto, como cito:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL.
INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE
. [...] 1.
A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN
, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos". [...] 4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ”.
(STJ - REsp 1104900/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA. [...] Conforme sedimentado pela Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.104.900/ES, "
se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos [...]
".
(STJ - AgInt no AREsp 706.930/ES, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 22/02/2019)

Com efeito, em consonância com os precedentes do Superior Tribunal de Justiça, se os nomes dos
sócios ou terceiros não sócios (com poderes de administração)
constam na certidão de dívida ativa como corresponsável, mostra-se possível a sua inclusão no polo passivo da execução fiscal sem a necessidade do exequente demonstrar no feito executivo os requisitos previstos no artigo 135 do Código Tributário Nacional.

Nesses casos, confere-se, no geral, ao corresponsável a condição de provar que não praticou os atos descritos no artigo 135 do Código Tributário Nacional.

Pois bem. Extrai-se dos altos que a
Execução Fiscal n.o 0002398-81.2007.8.11.0004, foi ajuizada pelo Estado de Mato Grosso, contra a devedora principal ASA PRODUTOS ALIMENTICIOS DA AMAZONIA S.A. e dos codevedores
ADEMIR TEODORO DE OLIVEIRA
, CARLOS ALVES CRUVINEL DE LIMA, JOAO INACIO PUGA, JOVIANO ALVES, LAUDICEIA GONZAGA NERY, SEBASTIAO TAVARES DE MORAES e SIMONE CIRENE DE PAIVA LIMA., visando o recebimento dos créditos inscritos na
CDA n.o 003802/06-A
, os quais se referem à
ausência de pagamento de parcelas do
contrato
PRODEI n.o 002/94, firmado em 04/01/1994 pela pessoa jurídica e vencido em 04/05/2003
(Id. 70804455 – pág. 05).

Destarte, na hipótese confere-se aos codevedores o ônus de demonstrarem que
não praticaram os atos descritos no artigo 135 do Código Tributário Nacional.

Na hipótese, verifica-se pela CERTIDÃO ESPECÍFICA da Junta Comercial de Mato Grosso – JUCEMAT apresentada com a exceção de pré-executividade que,
na data de 09/05/2022, o agravante não possuia registro ativo
como

sócio/acionista da pessoa jurídica devedora principal (Id. 85183918 – 1o grau),
todavia essa prova não se mostra suficiente para afirmar que no passado ele não fez parte do quadro de acionista
devedora principal.

Já, pela análise da ATA DA ASSEMBLEIA GERAL ORDINÁRIA E EXTRAORDINÁRIA REALIZADA EM 30/04/1993 (Id. 85183918 – pág. 2 - 1o grau), a qual foi chancelada e fornecida em 09/05/2022 pela JUCEMAT, nota-se que, no ano de 1993 o

agravante deixou de exercer (renunciou) uma função de direção na pessoa jurídica devedora principal, como cito:

“ATA DA ASSEMBLEIA GERAL ORDINÁRIA E EXTRAORDINÁRIA

REALIZADA EM 30/04/1993

[...]

1) DELIBERAÇÕES EM MATÉRIA ORDINÁRIA: [...] D) Foi eleito para compor a nova diretoria, com mandato até 30/04/95. O Sr. Elis Marques, que exercerá a função de Diretor Administrativo/Financeiro, e o Sr. Joviano Alves passará a compor o cargo de Diretor Comercial no lugar do
Sr. Ademir Teodoro de Oliveira que a pedido e renúncia

deixará de pertencer ao quadro de direção desta empresa
. [...]”
(Id. 85183918 – pág. 2 – 1o grau)

Ocorre, que esse documento de forma isolada não se mostra suficiente para provar que o recorrente não era acionista ou que em dada posterior o ele não voltou a assumir cargo de direção na pessoa jurídica devedora principal.

Igualmente, pela análise da segunda ata apresentada pelo devedor – ATA DA ASSEMBLEIA GERAL EXTRAORDINÁRIA REALIZADA EM 30/09/1993, documento chancelado e fornecido em 09/05/2022 pela JUCEMAT (Id. 85187348 – pág. 2 -1o grau) – é possível verificar que no momento em que foi aprovada a CONTRATAÇÃO DE RECURSOS DO PROGRAMA DE DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL – PRODEI (30/09/1993), o recorrente não fazia parte de direção da Pessoa Jurídica devedora principal, todavia isso não quer dizer que ele não exercia cargo de direção quando o contrato de PRODEI 002/94 foi assinado e/ou quando as parcelas não foram pagas.

Com efeito, por meio das provas colacionadas com a exceção de pré-executividade é possível constar que: 01)

na data de 09/05/2022, o agravante não possuía registro ativo como

sócio/acionista da pessoa jurídica devedora principal; 02) na data de 30/04/1993 ele deixou de exercer (renunciou) um cargo de direção;

04) na data de 30/09/1993, quando foi aprovada a contratação do PRODEI o agravante não exercia cago de gestão/direção da pessoa jurídica.

Todavia, não há como afirmar pelas provas colacionadas aos autos que:
01)
o Agravante de fato nunca foi acionista da pessoa jurídica devedora;
02)
o Agravante não era acionista e não exercia cargo de direção no momento em que foi firmado o contrato PRODEI n.o 002/94 (04/01/1994), durante a vigência dessa avença e nos períodos de inadimplência das parcelas do contrato;
03)
que não teria sido apurado em procedimento extrajudicial a prática, pelo recorrente, dos atos descritos no
artigo 135 do Código Tributário Nacional.

Com efeito, assim como constou no voto relator,
proferido pela eminente relatora
Desa. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, não se mostra possível afastar a responsabilidade do ora agravante sem a produção de nova prova, a qual é incabível por meio da defesa escolhida pelo recorrente
, eis que na exceção de pré-executividade não se admite a dilação probatória.

Sobre o assunto, vejamos o entendimento dos doutrinadores Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery:

“[...] 8. Defesas sem necessidade de segurança do juízo. Exceção de Executividade. [...] O primeiro meio de defesa de que dispõe o devedor na execução é a exceção de executividade. [...] Admite-se quando desnecessária qualquer dilação probatória para a demonstração de que o credor não pode executar o devedor [...]
Havendo a necessidade de dilação probatória para que o devedor possa demonstrar a existência da causa liberatória da obrigação é inadmissível a exceção de executividade
. [...] 10. Exceção de Executividade. [...]
Não se admite dilação probatória na exceção, razão pela qual a prova é documental e pré-constituida. Havendo necessidade de dilação probatória [...] o devedor não poderá opor exceção
[...]”.
(
in
JÚNIOR, Nelson Nery. NERY, Rosa Maria Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil – Novo CPC – LEI 13.1055/2015. 1ed., São Paulo: Revista dos Tribunais. p. 1296-1297).

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça pacificou a matéria, por meio da Súmula n.o 393, como cito:

“Súmula 393.
A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória
”.

No mesmo sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta e. Corte, como cito:

“
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. EXECUÇÃO FISCAL PARA COBRANÇA DE RECEITA PATRIMONIAL. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO DO STJ. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE CONSIGNOU EXPRESSAMENTE QUE A PRETENSÃO DEDUZIDA PELA RECORRENTE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA. REVISÃO DAS CONCLUSÕES ADOTADAS NA ORIGEM. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ [...] O Tribunal a quo dirimiu a controvérsia em perfeita sintonia com a orientação do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.104.900/ES, afetado à sistemática do art. 543-C do CPC (recursos repetitivos), de que
a Exceção de Pré-Executividade se mostra inadequada se o incidente envolve questão que necessita de dilação probatória.
Súmula 393/STJ. (...)”.
(STJ - REsp 1755102/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/09/2018, DJe 27/11/2018)

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA PELO JUÍZO A QUO – NULIDADE DA CDA PELO VALOR EXORBITANTE E POR NÃO CONSIDERAR POSSÍVEL PARCELAMENTO ADMINISTRATIVO - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INCABÍVEL EM SEDE DE EXCEÇÃO - DECISÃO QUE INDEFERIU A TUTELA ANTECIPADA RECURSAL – REQUISITOS DA PROBABILIDADE DO DIREITO E DO PERIGO DE DANO NÃO DEMONSTRADOS - DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

[...] Considerando que para apurar se o valor da CDA é correto e não considerou possível parcelamento administrativo demandaria dilação probatória, incompatível com a via da Exceção de Pré-executividade, deve ser mantida decisão agravada nos seus próprios termos”.
(TJMT - N.U 1006289-17.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/08/2021, Publicado no DJE 09/08/2021)

Assim, diante da impossibilidade de realização de dilação probatória em exceção de pré-executividade, eve ser mantida a decisão recorrida que rejeitou os argumentos relativos à ilegitimidade passiva do agravante no que tange à divida obrada na execução fiscal.

Argui também o recorrente que a citação por edital é nula, eis que não teria sido esgotada a tentativa de citação pessoal do devedor.

Sobre o assunto, sabe-se que para a realização da citação por edital nas execuções fiscais, devem ser observadas as determinações do art. 8o da Lei
de Execução Fiscal no 6.830/80,
in verbis
:

“Art. 8o - O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução, observadas as seguintes normas:

I -
a citação será feita pelo correio, com aviso de recepção
, se a Fazenda Pública não a requerer por outra forma;

II - a citação pelo correio considera-se feita na data da entrega da carta no endereço do executado, ou, se a data for omitida, no aviso de recepção, 10 (dez) dias após a entrega da carta à agência postal;

III
- se o aviso de recepção não retornar no prazo de 15 (quinze) dias da entrega da carta à agência postal, a citação será feita por Oficial de Justiça ou por edital
;

IV - o edital de citação será afixado na sede do Juízo, publicado uma só vez no órgão oficial, gratuitamente, como expediente judiciário, com o prazo de 30 (trinta) dias, e conterá, apenas, a indicação da exeqüente, o nome do devedor e dos co-responsáveis, a quantia devida, a natureza da dívida, a data e o número da inscrição no Registro da Dívida Ativa, o prazo e o endereço da sede do Juízo”.

Extrai-se do citado dispositivo legal que, tratando-se de execução fiscal, a citação do devedor será feita pelo correio, quando esta não for possível, deve ser realizada por Oficial de Justiça, e posteriormente por edital.

Nesse sentido é o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula no 414, que assim dispõe: “
a citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades
”.

No caso dos autos, observa-se que a citação do Agravante foi realizada na modalidade edital, somente depois de frustradas as tentativas de citação pessoal, estando, dessa forma, em conformidade com a Súmula 414 do Superior Tribunal de Justiça e
art. 8o da Lei
de Execução Fiscal.

Diante do exposto, tem-se que os fundamentos apostos nas razões recursais não merecem acolhimento, devendo a decisão recorrida ser mantida tal como consignada.

Diante do exposto,
ACOMPANHO integralmente o voto proferido pela Desa. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO,
no sentido de negar provimento ao vertente recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/08/2023