Tribunal: TJMT
Processo: 0002308-07.2016.8.11.0021
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-12-12
Data de publicação: 2023-12-19

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL - SENTENÇA CONDENATÓRIA - PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS PARA USO COMPARTILHADO OU PARA A CONDUTA DE INDUZIR, INSTIGAR OU AUXILIAR ALGUÉM AO USO INDEVIDO DE DROGA - TRANSPORTE DE MACONHA PARA ENTREGAR AO MARIDO PRESO – COMERCIALIZAÇÃO/DISTRIBUIÇÃO EM PRESÍDIO – MACONHA APREENDIDA - APROXIMADAMENTE 45G (QUARENTA E CINCO GRAMAS) – QUANTIDADE CONSIDERÁVEL E INCOMPATÍVEL COM O USO COMPARTILHADO EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL - ENTORPECENTE NÃO PREPARADO PARA CONSUMO DA DROGA – – LIÇÃO DOUTRINÁRIA - JULGADOS DO TJCE, TJRS, TJDFT E TJMT – INDUZIR OU INSTIGAR ALGUÉM AO USO INDEVIDO DE DROGA – CAMPO MORAL – AUXILIAR – DISPONIBILIZAÇÃO DE MEIO FÍSICO – TRAZER CONSIGO DROGAS NO INTERIOR DO PRÓPRIO CORPO - TRÁFICO DE DROGAS CARACTERIZADO – PLEITOS DESCLASSIFICATÓRIOS IMPROCEDENTES – ARESTOS DO TJDFT - TRÁFICO PRIVILEGIADO – ADOÇÃO DO ENTENDIMENTO DA 15a PROCURADORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL PER RELATIONEM – JULGADO DO TJMT - PRIMARIEDADE, CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS E PENA IMPOSTA - REGIME ABERTO AUTORIZADO, COM SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA POR RESTRITIVA DE DIREITOS – DECISÃO DO TJMT – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR AS PENAS DA APELANTE.
A configuração de uso compartilhado pressupõe os seguintes requisitos: “a) agir em caráter eventual (sem continuidade ou frequência); b) atuar sem objetivo de lucro (não é viável alcançar qualquer tipo de vantagem ou benefício); c) atingir pessoa do relacionamento do agente (alguém conhecido antes da oferta de droga; d) ter a finalidade de consumir a droga em conjunto” (NUCCI, Guilherme de Souza. Lei Penais e Processuais Penais Comentadas - Vol. 1. 7a ed., - SP: Ed. RT, 2013, p. 85).
A quantidade apreendida - aproximadamente 45g (quarenta e cinco gramas) de maconha - não se mostra ínfima ou inexpressiva para evidenciar a destinação exclusiva para uso compartilhado e elidir a comercialização/distribuição no presídio. Ao contrário, apresenta-se considerável e “incompatível para fins de consumo eventual da ré em conjunto com a pessoa de seu relacionamento, nas dependências de estabelecimento prisional” (TJCE, Ap no 0071961-84.2016.8.06.0167), visto que possibilitaria a confecção de, ao menos, 45 (quarenta e cinco) cigarros, sopesados estudos empíricos que indicam a utilização de 1g (um grama), em média, por baseado (TJRS, HC no 70081969909; TJRS, HC no 5003759-42.2021.8.21.7000).
Mostra-se inverossímil a alegação de que a maconha se destinava ao uso compartilhado entre a apelante e o codenunciado, durante o período de visitação, ao se considerar que o interior de um estabelecimento prisional é fiscalizado por policiais penais e a maconha não estava preparada para consumo imediato (TJDFT, Ap no 0004632-70.2018.8.07.0001).
“Ausentes os elementos especializantes previstos no § 3o do art. 33 da Lei de Drogas [eventualidade, ausência de objetivo de lucro, pessoa do relacionamento e consumo compartilhado], não há falar em desclassificação para o delito de uso compartilhado” (TJMT, AP no 158530/2016).
As condutas de induzir e instigar alguém ao uso indevido de droga são restritas ao campo moral, enquanto a conduta de auxiliar se caracteriza pela disponibilização de meios físicos ao consumo da substância entorpecente (TJDFT, Ap no 0001217-79.2018.8.07.0001).
O fato de a apelante trazer consigo, no interior do próprio corpo, substância entorpecente, “ajusta-se ao tipo penal do art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006, não se confundindo com o mero ato de induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga”, o qual não alcança o fornecimento da droga (TJDFT, Ap no 0007938-47.2018.8.07.0001).
“Se preenchidos os requisitos cumulativos do tráfico privilegiado [primariedade, bons antecedentes criminais, ausência de dedicação à atividade criminosa e envolvimento em organização criminosa], a incidência da minorante constitui direito subjetivo do agente e deve ser reconhecida” (TJMT, AP no 0006655-20.2019.8.11.0008).
A primariedade, a avaliação favorável das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e a pena imposta [inferior a quatro anos] autorizam o regime aberto. Igualmente, se preenchidos os requisitos legais, o apelante tem direito à substituição da pena privativa por restritiva de direitos (TJMT, AP no 0003161-23.2012.8.11.0064).
Recurso provido parcialmente para readequar as penas da apelante a 2 (dois) anos, 11 (onze) meses de reclusão e 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa, em regime aberto, com substituição da pena corporal por duas restritivas de direitos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002308-07.2016.8.11.0021
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[POLIANA ALVES ARAUJO - CPF: 052.903.271-69 (APELANTE), JULIO CESAR CHAGAS - CPF: 000.843.991-55 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JOAO MARLON GIMENEZ BARBOSA - CPF: 025.671.792-32 (ADVOGADO), JULIO CESAR CHAGAS - CPF: 000.843.991-55 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL - SENTENÇA CONDENATÓRIA -
PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS PARA USO COMPARTILHADO

OU PARA A CONDUTA DE INDUZIR, INSTIGAR OU AUXILIAR ALGUÉM AO USO INDEVIDO DE DROGA - TRANSPORTE DE MACONHA PARA ENTREGAR AO MARIDO PRESO – COMERCIALIZAÇÃO/DISTRIBUIÇÃO EM PRESÍDIO – MACONHA APREENDIDA - APROXIMADAMENTE 45G (QUARENTA E CINCO GRAMAS) – QUANTIDADE CONSIDERÁVEL E INCOMPATÍVEL COM O USO COMPARTILHADO EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL - ENTORPECENTE NÃO PREPARADO PARA CONSUMO DA DROGA –

– LIÇÃO DOUTRINÁRIA - JULGADOS DO TJCE, TJRS, TJDFT E TJMT – INDUZIR OU INSTIGAR ALGUÉM AO USO INDEVIDO DE DROGA – CAMPO MORAL – AUXILIAR – DISPONIBILIZAÇÃO DE MEIO FÍSICO – TRAZER CONSIGO DROGAS NO INTERIOR DO PRÓPRIO CORPO - TRÁFICO DE DROGAS CARACTERIZADO – PLEITOS DESCLASSIFICATÓRIOS IMPROCEDENTES – ARESTOS DO TJDFT - TRÁFICO PRIVILEGIADO – ADOÇÃO DO ENTENDIMENTO DA 15a PROCURADORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL
PER RELATIONEM
– JULGADO DO TJMT - PRIMARIEDADE, CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS E PENA IMPOSTA - REGIME ABERTO AUTORIZADO, COM SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA POR RESTRITIVA DE DIREITOS – DECISÃO DO TJMT – R
ECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR AS PENAS DA APELANTE.

A configuração de uso compartilhado pressupõe os seguintes requisitos:
“a) agir em caráter eventual (sem continuidade ou frequência); b) atuar sem objetivo de lucro (não é viável alcançar qualquer tipo de vantagem ou benefício); c) atingir pessoa do relacionamento do agente (alguém conhecido antes da oferta de droga; d) ter a finalidade de consumir a droga em conjunto”
(NUCCI, Guilherme de Souza. Lei Penais e Processuais Penais Comentadas - Vol. 1. 7a ed., - SP: Ed. RT, 2013, p. 85).

A quantidade apreendida - aproximadamente 45g (quarenta e cinco gramas) de maconha - não se mostra ínfima ou inexpressiva para evidenciar a destinação exclusiva para uso compartilhado e elidir a comercialização/distribuição no presídio. Ao contrário, apresenta-se considerável e “
incompatível para fins de consumo eventual da ré em conjunto com a pessoa de seu relacionamento, nas dependências de estabelecimento prisional
” (TJCE, Ap no 0071961-84.2016.8.06.0167), visto que possibilitaria a confecção de, ao menos, 45 (quarenta e cinco) cigarros, sopesados estudos empíricos que indicam a utilização de 1g (um grama), em média, por baseado (TJRS, HC no 70081969909; TJRS, HC no 5003759-42.2021.8.21.7000).

Mostra-se inverossímil a alegação de que a maconha se destinava ao uso compartilhado entre a apelante e o codenunciado, durante o período de visitação, ao se considerar que o interior de um estabelecimento prisional é fiscalizado por policiais penais e a maconha não estava preparada para consumo imediato (TJDFT, Ap no 0004632-70.2018.8.07.0001).

“
Ausentes os elementos especializantes previstos no § 3o do art. 33 da Lei de Drogas [eventualidade, ausência de objetivo de lucro, pessoa do relacionamento e consumo compartilhado], não há falar em desclassificação para o delito de uso compartilhado
” (TJMT, AP no 158530/2016).

As condutas de induzir e instigar alguém ao uso indevido de droga são restritas ao campo moral, enquanto a conduta de auxiliar se caracteriza pela disponibilização de meios físicos ao consumo da substância entorpecente (TJDFT, Ap no 0001217-79.2018.8.07.0001).

O fato de a apelante trazer consigo, no interior do próprio corpo, substância entorpecente, “
ajusta-se ao tipo penal do art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006, não se confundindo com o mero ato de induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga
”, o qual não alcança o fornecimento da droga (TJDFT, Ap no 0007938-47.2018.8.07.0001).

“
Se preenchidos os requisitos cumulativos do tráfico privilegiado [primariedade, bons antecedentes criminais, ausência de dedicação à atividade criminosa e envolvimento em organização criminosa], a incidência da minorante constitui direito subjetivo do agente e deve ser reconhecida
” (TJMT, AP no 0006655-20.2019.8.11.0008).

A primariedade, a avaliação favorável das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e a pena imposta [inferior a quatro anos] autorizam o regime aberto. Igualmente, se preenchidos os requisitos legais, o apelante tem direito à substituição da pena privativa por restritiva de direitos (TJMT, AP no 0003161-23.2012.8.11.0064).

Recurso provido parcialmente para readequar as penas da apelante a
2 (dois) anos, 11 (onze) meses de reclusão e 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa
, em regime aberto, com substituição da pena corporal por duas restritivas de direitos.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO No 0002308-07.2016.8.11.0021 - CLASSE CNJ - 417- COMARCA
DE ÁGUA BOA

APELANTE(S): POLIANA ALVES ARAUJO

APELADOS(S): MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Apelação criminal interposta por POLIANA ALVES ARAUJO
c
ontra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Água Boa, nos autos de ação penal (PJE no 0002308-07.2016.8.11.0021), que a condenou por tráfico de drogas a 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, em regime inicial semiaberto - art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006 - (ID 176475840).

A apelante sustenta que: 1) “
seu intento não era a comercialização, mas sim auxiliar seu marido na utilização do entorpecente
”; 2) seria aplicável o tráfico privilegiado.

Pede o provimento para que o tráfico de drogas seja desclassificado para uso compartilhado [Lei no 11.343/2006, art. 33, § 3o] ou para a conduta de induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga [Lei no 11.343/2006, art. 33, § 2o]. Subsidiariamente, reduzidas as penas (ID 176475859).

A PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE ÁGUA BOA pugna pelo desprovimento do apelo (ID 176475862).

A i. 9a Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo parcial provimento, em parecer assim sintetizado:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – Crime de tráfico ilícito de drogas majorado (artigo 33, caput c/c artigo 40, III, ambos da Lei 11.343/2006) – Sentença condenatória – Recurso da defesa: 1. Sustenta a fragilidade do conjunto probatório reunido nos autos e pede a desclassificação da imputação para uso compartilhado de drogas ou para auxílio ao uso de drogas (artigo 33, §2o ou §3o, da Lei 11.343/2006) – IMPROCEDÊNCIA – O conjunto probatório reunido nos autos é harmônico e se mostra robusto o suficiente para a condenação da apelante pela prática do crime de tráfico ilícito de drogas majorado, tal como imputados na denúncia – 2. Subsidiariamente, destacando a primariedade da apelante, seus bons antecedentes e a ausência de provas quanto a habitualidade delitiva e a integração de organização criminosa, pede o reconhecimento do benefício do privilégio, com a consequente substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos – PROCEDÊNCIA – O benefício do privilégio no tráfico de drogas é concedido ao réu que, simultaneamente, ostente primariedade, tem bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas e não integre organização criminosa, como no caso da apelante, que faz jus ao gozo do benefício postulado e que, por consequência do impacto na dosimetria da pena, também faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos – PARECER PELO PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.
”
(Rosana Marra, procuradora de Justiça - ID 181819193)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“[...] Consta do incluso inquérito policial que, no dia 24 de abril de 2016, na Penitenciária Estadual Mj. PM Zuzi Alves da Silva, nesta Comarca de Água Boa-MT, a denunciada Poliana Alves de Araújo, agindo em coautoria com o denunciado Júlio César Chagas, promoveu a conduta de transportar até o interior da unidade prisional, uma porção da substância entorpecente popularmente conhecida como "maconha", pesando aproximadamente 45g (conforme laudo pericial de fl. 07/08), a fim de repassá-la para o denunciado Júlio César Chagas que a comercializaria no interior da unidade prisional. [...]

Pelo exposto, incorreram as denunciados nas condutas tipificadas nos art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei 11.343/06, razão pela qual è oferecida a presente denúncia, requerendo a dração dos acusados para apresentação de defesa, prosseguindo-se nos demais termos do processo, com a intimação das testemunhas abaixo arroladas para prestarem depoimento, culminando com a condenação dos denunciados nas sanções imputadas. [...].
”
(Clarissa Cubis de Lima Canan, promotora de Justiça – ID 176475799 – fls. 1/2)

O Juízo singular reconheceu a responsabilidade penal e dosou as penas nos seguintes termos:

“[...] A) DA MATERIALIDADE

A materialidade do crime de tráfico de drogas nas dependências do estabelecimento prisional, está evidenciada pelo auto de prisão em flagrante (id. 38351411, f. 05), boletim de ocorrência (id. 38351411, fls. 06/07), termo de exibição e apreensão de objetos (38351411, f. 09), laudo pericial da substância entorpecente apreendida atestando tratar-se de maconha (38351411, fls. 12/14), pelo relatório de investigação (id. 38351411, fls. 47/48), sendo estes corroborados pelas provas testemunhais colhidas em juízo.

B) DA AUTORIA [...]

Com efeito, considero que o acervo probatório não deixa dúvidas quanto à consumação do delito de tráfico de drogas nas dependências do estabelecimento prisional, vez que se extrai a veracidade dos fatos expostos na exordial acusatória, através do depoimento da testemunha, agente penitenciária WERICA, que confirmou a versão prestada em sede inquisitorial, afirmando que a ré POLIANA estava nervosa durante a revista pessoal na UPAB e por isso foi encaminhada para o Hospital Regional, sendo que quando chegaram lá ela retirou a porção de maconha de suas partes íntimas e entregou.

Ainda, não é crível a versão da ré POLIANA, em juízo, em que afirma que a droga era para seu consumo pessoal durante a visitação, eis que se trata de uma quantidade considerável de maconha, com peso aproximado de 45 g (quarenta e cinco gramas).

Na terceira fase, no que tange ao delito de tráfico, considero inaplicável a ré POLIANA a causa de diminuição prevista art. 33, §4o, da Lei de Drogas. Isso porque consta nos autos que foi encontrado com ela uma quantidade considerável (45 g – quarenta e cinco gramas) de substância entorpecente (maconha) embalada com um invólucro feito com preservativos e pedaço de plástico de cor branca, denotando que a substância seria para venda/distribuição. À vista disso, o Enunciado Criminal n. 30, do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, diz: [...]

De modo diverso, considero aplicável a ré a causa de aumento, prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas, tendo em vista que tal causa se refere ao tráfico de drogas ter sido cometido nas dependências de estabelecimentos prisionais, e, nos autos, restou provado que a prática delito de tráfico de drogas, ocorreu dentro da UPAB local, sendo que a ré adentrou na penitenciária com o entorpecente.

Com isso, tendo em vista que o art. 40, da Lei de Drogas, estabelece o aumento de pena de um sexto a dois terços, e considerando o reconhecimento de somente uma causa de aumento, a pena será acrescida de 1/6 (um sexto). [...]

3 – DISPOSITIVO

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE, em parte, a pretensão punitiva estatal deduzida na denúncia para:

CONDENAR a ré POLIANA ALVES ARAÚJO, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, III, ambos da Lei de Drogas (Lei n. 11.343/06). [...]

3.1 – DOSIMETRIA DA PENA DA RÉ POLIANA ALVES ARAÚJO

A)

DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS (ART. 59 DO CÓDIGO PENAL)

A culpabilidade da ré, é normal a espécie, nada tendo a ser valorado. Tratando-se dos antecedentes, não há motivos idôneos para considerar tal circunstância e elevar a pena nesta fase. No que se refere à conduta social, não há elementos que indiquem necessidade de valoração. Quanto à personalidade, não existem elementos que permitam o reconhecimento e aplicação dessa circunstância. Os motivos e as circunstâncias são próprios do crime. As consequências também são inerentes ao crime. Ao final, verifico que não há que se falar em comportamento da vítima.

3.1.1 – DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS

Desse modo, na primeira fase, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, inexistem agravantes e atenuantes. Portanto, mantenho a pena intermediária no mesmo patamar.

Na terceira fase, não existe causa de diminuição de pena. Porém, a teor do exposto, aplicável a causa de aumento, indicada no art. 40, III, da Lei de Drogas, no patamar de 1/6 (um sexto). Assim, torno a pena definitiva em 5 (cinco anos) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, fixados em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente.

B – DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA E DA SUBSTITUIÇÃO

Considerando o quantum da pena, fixo O REGIME SEMIABERTO para cumprimento inicial, nos moldes do art. 33, §2o, alínea “b”, do Código Penal, e DEIXO DE PROMOVER A SUBSTITUIÇÃO, conforme art. 44, inciso I, do Código Penal [...].”
(Jean Louis Maia Dias, juiz de Direito – ID 176475840)

Pois bem.

A materialidade está demonstrada pelo Termo de Exibição e Apreensão (ID 176475799 – fls. 9), Laudo Pericial no 310.2.04.2016.005662-01 (ID 176475799 – fls. 12/14)

Na fase policial, foram ouvidos Fábio Batista Viana, agente penitenciário (ID 176475799 – fls. 15), Werica Alves da Silva, agente penitenciária (ID 176475799 – fls. 16), Júlio Cesar Chagas, codenunciado (ID 176475799 – fls. 42/43) e Poliana Alves Araújo, apelante (ID 176475799 – fls. 18/19).

Em Juízo, colheram-se as declarações de Werica Alves da Silva, agente penitenciária (ID 176475830/ ID 176475831) e os interrogatórios de Júlio Cesar Chagas, codenunciado (ID 176476281/ ID 176476288) e Poliana Alves Araújo, apelante (ID 176476297/ ID 176475806).

Dito isso, vejamos.

A apreensão de uma porção de maconha, pesando 45g (quarenta e cinco gramas), em poder da apelante POLIANA ALVES ARAUJO, escondida em sua vagina, quando ingressava na Penitenciária Estadual Major PM Zuzi Alves da Silva, no município de Água Boa/MT, para visitar seu marido Júlio Cesar Chagas, que
encontrava-se segregado no local
, foi descrita, coerentemente, pela agente penitenciária Werica Alves da Silva, em ambas as fases da persecução penal (ID 176475799 – fls. 16; ID 176475830/ ID 176475831).

Essa narrativa está corroborada pelas declarações da apelante POLIANA ALVES ARAUJO, nas fases policial e judicial, no sentido de que trazia consigo a droga apreendida “
para o uso de ambos durante a visita
” (ID 176475799 – fls. 18/19; ID 176476297/ ID 176475806).

A configuração de uso compartilhado pressupõe os seguintes requisitos:
“a) agir em caráter eventual (sem continuidade ou frequência); b) atuar sem objetivo de lucro (não é viável alcançar qualquer tipo de vantagem ou benefício); c) atingir pessoa do relacionamento do agente (alguém conhecido antes da oferta de droga; d) ter a finalidade de consumir a droga em conjunto”
(NUCCI, Guilherme de Souza. Lei Penais e Processuais Penais Comentadas - Vol. 1. 7a ed., - SP: Ed. RT, 2013, p. 85).

Ocorre que a quantidade apreendida - aproximadamente 45g (quarenta e cinco gramas) de maconha - não se mostra ínfima ou inexpressiva para evidenciar a destinação exclusiva para uso compartilhado e elidir a comercialização/distribuição no presídio. Ao contrário, apresenta-se considerável e “
incompatível para fins de consumo eventual da ré em conjunto com a pessoa de seu relacionamento, nas dependências de estabelecimento prisional
” (TJCE, Ap no 0071961-84.2016.8.06.0167 – Relator: Des. Maria Edna Martins – 18.12.2019), visto que possibilitaria a confecção de, ao menos, 45 (quarenta e cinco) cigarros, sopesados estudos empíricos que indicam a utilização de 1g (um grama), em média, por baseado (TJRS, HC no 70081969909 - Relator: Des. Diogenes Vicente Hassan Ribeiro - 31.7.2019; TJRS, HC no 5003759-42.2021.8.21.7000/RS - Relator: Des. Ivan Leomar Bruxel – 8.4.2021).

Ademais, mostra-se inverossímil a alegação de que a maconha se destinava ao uso compartilhado entre POLIANA ALVES ARAUJO [apelante] e seu marido [Julio Cesar Chagas - codenunciado], durante o período de visitação, ao se considerar que o interior de um estabelecimento prisional é fiscalizado por policiais penais e a maconha não estava preparada para consumo imediato (TJDFT, Ap no 0004632-70.2018.8.07.0001 – Relator: Des. Silvanio Barbosa dos Santos – 10.10.2019).

Aplicável o seguinte julgado desta e. Câmara:

“
Ausentes os elementos especializantes previstos no § 3o do art. 33 da Lei de Drogas [eventualidade, ausência de objetivo de lucro, pessoa do relacionamento e consumo compartilhado], não há falar em desclassificação para o delito de uso compartilhado
.” (AP no 158530/2016 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 24.2.2017)

Por sua vez, as condutas de induzir e instigar alguém ao uso indevido de droga são restritas ao campo moral, enquanto a conduta de auxiliar se caracteriza pela disponibilização de meios físicos ao consumo da substância entorpecente (TJDFT, Ap no 0001217-79.2018.8.07.0001 – Relator: Des. Demetrius Gomes Cavalcanti – 9.7.2020).

O fato de a apelante trazer consigo, no interior do próprio corpo, substância entorpecente, “
ajusta-se ao tipo penal do art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006, não se confundindo com o mero ato de induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga
”, o qual não alcança o fornecimento da droga (TJDFT, Ap no 0007938-47.2018.8.07.0001 – Relator: Des. Mario Machado – 25.3.2021).

Portanto, os pleitos desclassificatórios afiguram-se improcedentes.

Passa-se à revisão da dosimetria da pena.

Na primeira fase, a pena-base fora fixada no mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, inexistem agravantes ou atenuantes, de modo que a reprimenda basilar de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa foi transformada em provisória.

Na terceira fase, não aplicou a minorante do tráfico privilegiado ao considerar que a apelante se dedicava às atividades criminosas por ter sido presa com “
uma quantidade considerável (45 g – quarenta e cinco gramas) de substância entorpecente (maconha) embalada com um invólucro feito com preservativos e pedaço de plástico de cor branca, denotando que a substância seria para venda/distribuição
”
(Jean Louis Maia Dias, juiz de Direito – ID 176475840).

Nesse ponto, merece ser integrado o parecer ministerial:

“
À luz da jurisprudência, o benefício do privilégio no tráfico de drogas somente deve ser concedido ao réu que preencher, simultaneamente, todos esses requisitos e, a toda evidência, é o caso da apelante, que apesar de ter sido flagrada nessa incursão delitiva investigada, é ainda primária, não registra antecedentes criminais, nada há nos autos a revelar que ela se dedique à qualquer atividade delitiva ou que faça parte de organização criminosa.

Ao que tudo indica ela é uma simples usuária de drogas que se aventurou na prática ilícita imputada para levar um pouco de maconha ao seu companheiro que se encontra detido em uma unidade prisional; prova disso é seu nervosismo com modus operandi e a quantidade de droga apreendida, apenas 45g (quarenta e cinco gramas) de maconha.

O privilégio no tráfico é um benefício de política criminal cuja finalidade é servir de estímulo à mudança do novo comportamento delitivo adotado, finalidade esta plenamente compatível com a hipótese dos autos.

Portanto, considerando que a apelante preenche os requisitos necessários ao benefício do privilégio, a revisão de sua dosimetria penal é uma medida que se impõe [...]
.” (Rosana Marra, procuradora de Justiça - ID 181819193).

Em situação análoga, esta e. Câmara assim decidiu:

“
Se preenchidos os requisitos cumulativos do tráfico privilegiado [primariedade, bons antecedentes criminais, ausência de dedicação à atividade criminosa e envolvimento em organização criminosa], a incidência da minorante constitui direito subjetivo do agente e deve ser reconhecida
” (TJMT, AP n. 0006655-20.2019.8.11.0008 – Relator: Des. Orlando Perri – 9.12.2020).

Logo, a apelante faz jus à figura privilegiada.

Quanto ao patamar da referida minorante, a quantidade de droga apreendida [
45g
], a prática de tráfico de drogas nas dependências de estabelecimento prisional e a natureza menos nociva da droga apreendida [maconha], elege-se a fração redutora de 1/2 (metade) (TJRS, Ap no 70080894330, Relator: Des. Rosaura Marques Borba – 25.7.2019), razão pela qual a pena da apelante deve ser diminuída a 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.

Reconhecida a majorante do cometimento de crime nas dependências de estabelecimento prisional (Lei no 11.343/2006, art. 40, III) deve ser preservada a fração mínima de 1/6 (um sexto) aplicada pelo juiz da causa.

Por efeito, totaliza-se a pena definitiva da apelante em 2 (dois) anos, 11 (onze) meses de reclusão e 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa.

Enfim, a primariedade, a pena imposta [inferior a 4 (quatro) anos] e as circunstâncias judiciais favoráveis autorizam a fixação do aberto (CP, art. 33, § 2o, ‘c’), com substituição da pena corporal por duas restritivas de direitos (CP, art. 44), a critério do Juízo da Execução Penal (LEP, art. 66, V, ‘a’).

A propósito, esta e. Câmara assim decidiu:

“
A ausência de valoração negativa de circunstancias judiciais do art. 59 do CP, a primariedade do acusado, o quantum da pena imposta – 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão –, e não sendo exorbitante a quantidade de droga apreendida, justificam a fixação do regime aberto. Se preenchidos os requisitos do art. 44 do CP, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
” (AP N.U 0003161-23.2012.8.11.0064 – Relator: Des. Orlando de Almeida Perri – 26.7.2018).

Com essas considerações, recurso
conhecido
e
PROVIDO

PARCIALMENTE
para readequar as penas da apelante a 2 (dois) anos, 11 (onze) meses de reclusão e 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa, em regime aberto, com substituição da pena corporal por duas restritivas de direitos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/12/2023