Tribunal: TJMT
Processo: 1027676-79.2021.8.11.0003
Órgão julgador: NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-07-25
Data de publicação: 2023-07-28

Ementa:
APELAÇÃO. COMPRA E VENDA. DESISTÊNCIA DO COMPRADOR. RETENÇÃO EM 10%. MANUTENÇÃO. FRUIÇÃO. ALEGAÇÃO DE INADIMPLEMENTO PELO COMPRADOR. NÃO EXISTÊNCIA. COMPRADOR QUE REALIZA PAGAMENTO TEMPESTIVAMENTE. IPTU. DEVER DO COMPRADOR ATÉ A IMISSÃO DAS VENDEDORAS NA POSSE. EXCLUSÃO DE JUROS A MULTAS EM PARCELAS PAGAS PELO COMPRADOR. NÃO COMPROVAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE SITUAÇÃO A SE RECONHECER O PEDIDO. ÔNUS DAS REQUERIDAS. JUROS. TEMA 1002 DO STJ. INCIDÊNCIA A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. ART. 86 DO CPC. BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS. PROVEITO ECONÔMICO. MULTA POR EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. AFASTADA. SENTENÇA QUE FOI OMISSA EM PEDIDOS DAS REQUERIDAS. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. RECURSO PROVIDO EM PARTE.
1- No julgamento do REsp n. 1.723.519/SP, de relatoria da Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/8/2019, DJe 2/10/2019, não houve tabelamento do percentual de retenção em 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos em todos os casos de rescisão por iniciativa do comprador, mas apenas entendeu pela possibilidade de as partes pactuarem cláusula penal de até 25% (vinte e cinco por cento) do montante pago, que poderá ser reduzida judicialmente com base em alegações abstratas de abuso, como no presente caso. Assim, não há extreme necessidade em se majorar o percentual, já que o estabelecido na sentença está dentro dos parâmetros adotados pelo Judiciário em casos análogos.
2- Argumento de inadimplemento a justificar o pagamento de fruição que não deve prosperar, diante da demonstração do adimplemento do comprador com suas obrigações contratuais.
3- “O pagamento dos impostos inerentes ao imóvel, tais como IPTU e/ou ITU, são de responsabilidade dos promitentes compradores, desde a sua imissão na posse e até a data da resolução do contrato”. (TJ-GO 51545992620208090051, Relator: DESEMBARGADORA AMÉLIA MARTINS DE ARAÚJO - (DESEMBARGADOR), 1a Câmara Cível, Data de Publicação: 03/11/2021).
4- A alegação de que devem ser excluídos juros e multa por atraso de pagamento, não deve prosperar, pois o comprador vem pagando os valores devidos às vendedoras. Se não há inadimplemento, não há que falar em mora do comprador.
5- “Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei no 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão” (Tema 1002 do STJ).
6- “Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas” (art. 86 do CPC).
7- O proveito econômico é mensurável, e será correspondente, inclusive, ao valor da condenação, a ser aferido quando iniciado o cumprimento de sentença, de maneira que deve ser a base de cálculo para os honorários, e não o valor da causa.
8- Multa por embargos de declaração protelatórios estabelecidos em primeiro grau deve ser afastada quando demonstrado que haviam omissões a justificar a oposição do recurso.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1027676-79.2021.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Compra e Venda, Rescisão do contrato e devolução do dinheiro]
Relator:
Des(a).
NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO

Turma Julgadora:

[DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[SEBASTIAO RIBEIRO PEROBA FILHO - CPF: 654.955.351-20 (APELADO), DANIELA SOUZA BIZERRA - CPF: 018.423.481-67 (ADVOGADO), MASTER CONSTRUTORA, INCORPORADORA E NEGOCIOS IMOBILIARIOS LTDA - CNPJ: 07.491.776/0001-09 (APELANTE), MICHELLE DE CASTRO CINTRA - CPF: 033.803.341-62 (ADVOGADO), CARLOS EDUARDO MURICY MONTALVAO - CPF: 714.121.661-87 (ADVOGADO), ARINILSON GONCALVES MARIANO - CPF: 655.985.391-87 (ADVOGADO), SOLIDA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - CNPJ: 07.484.175/0001-60 (APELANTE), JM EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - CNPJ: 07.509.818/0001-83 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO. COMPRA E VENDA. DESISTÊNCIA DO COMPRADOR. RETENÇÃO EM 10%. MANUTENÇÃO. FRUIÇÃO. ALEGAÇÃO DE INADIMPLEMENTO PELO COMPRADOR. NÃO EXISTÊNCIA. COMPRADOR QUE REALIZA PAGAMENTO TEMPESTIVAMENTE. IPTU. DEVER DO COMPRADOR ATÉ A IMISSÃO DAS VENDEDORAS NA POSSE. EXCLUSÃO DE JUROS A MULTAS EM PARCELAS PAGAS PELO COMPRADOR. NÃO COMPROVAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE SITUAÇÃO A SE RECONHECER O PEDIDO. ÔNUS DAS REQUERIDAS. JUROS. TEMA 1002 DO STJ. INCIDÊNCIA A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. ART. 86 DO CPC. BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS. PROVEITO ECONÔMICO. MULTA POR EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. AFASTADA. SENTENÇA QUE FOI OMISSA EM PEDIDOS DAS REQUERIDAS. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. RECURSO PROVIDO EM PARTE.

1- No julgamento do REsp
n. 1.723.519/SP, de relatoria da Ministra MARIA
ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/8/2019, DJe 2/10/2019, não houve tabelamento do percentual de retenção em 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos em todos os casos de rescisão por iniciativa do comprador, mas apenas entendeu pela possibilidade de as partes pactuarem cláusula penal de até 25% (vinte e cinco por cento) do montante pago, que poderá ser reduzida judicialmente com base em alegações abstratas de abuso, como no presente caso. Assim, não há extreme necessidade em se majorar o percentual, já que o estabelecido na sentença está dentro dos parâmetros adotados pelo Judiciário em casos análogos.

2- Argumento de inadimplemento a justificar o pagamento de fruição que não deve prosperar, diante da demonstração do adimplemento do comprador com suas obrigações contratuais.

3- “
O pagamento dos impostos inerentes ao imóvel, tais como IPTU e/ou ITU, são de responsabilidade dos promitentes compradores, desde a sua imissão na posse e até a data da resolução do contrato
”. (TJ-GO 51545992620208090051, Relator: DESEMBARGADORA AMÉLIA MARTINS DE ARAÚJO - (DESEMBARGADOR), 1a Câmara Cível, Data de Publicação: 03/11/2021).

4- A alegação de que devem ser excluídos juros e multa por atraso de pagamento, não deve prosperar, pois o comprador vem pagando os valores devidos às vendedoras
.
Se não há inadimplemento, não há que falar em mora do comprador.

5- “
Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei no 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão
” (Tema 1002 do STJ).

6- “
Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas
” (art. 86 do CPC).

7- O proveito econômico é mensurável, e será correspondente, inclusive, ao valor da condenação, a ser aferido quando iniciado o cumprimento de sentença, de maneira que deve ser a base de cálculo para os honorários, e não o valor da causa.

8- Multa por embargos de declaração protelatórios estabelecidos em primeiro grau deve ser afastada quando demonstrado que haviam omissões a justificar a oposição do recurso.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL (198) 1027676-79.2021.8.11.0003

APELANTES: MASTER CONSTRUTORA e INCORPORADORA E NEGÓCIOS IMOBILIARIOS LTDA e outros (2)

APELADO: SEBASTIÃO RIBEIRO PEROBA FILHO

RELATÓRIO

DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Apelação interposta por
MASTER CONSTRUTORA e INCORPORADORA E NEGÓCIOS IMOBILIARIOS LTDA e outros
contra sentença em Ação de Rescisão Contratual c/c Devolução de Quantia Paga no 1027676-79.2021.8.11.0003 - 1a Vara Cível da Comarca de Rondonópolis
/MT, movida por
SEBASTIÃO RIBEIRO PEROBA FILHO
, em que se julgou procedente o pedido,
“para declarar rescindido o contrato particular de compromisso de compra e venda firmado em 07 de junho 2014, referente ao imóvel descrito e caracterizado nos autos, devendo haver por parte da parte ré a restituição dos valores pagos pela autora, exceto o valor da corretagem, em parcela única, com o decote dos percentuais elegidos pelas partes no referido instrumento contratual, valor que deverá ser corrigido – juros de 1% ao mês a partir da citação e correção monetária ‘INPC’ a contar do trânsito em julgado [...], condenando a empresa ré no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios [...] em 10% (dez por cento), sobre o valor dado à causa, o qual deverá ser atualizado”
(id. 173650807).

Afirma que “
A decisão a quo, que condenou a Apelante a devolver 90% (noventa por cento) da quantia empenhada pela Apelada, corrigida monetariamente e com juros de mora, merece reforma, tendo em vista que a mera retenção de 10% dos valores pagos atualizados não tem aptidão de recompor o necessário equilíbrio econômico-financeiro entre as partes, mormente porque a rescisão contratual desmotivada traz prejuízos diversos e de grande monta para a incorporadora/vendedora, bem como a todos os demais adquirentes do empreendimento
”.

Declara que “
é medida de direito a fixação de uma ‘taxa de retenção’ com valor suficiente para fazer jus à multa contratual concomitantemente com a indenização referente despesas administrativas e despesas tributárias, fruição, uma vez que tais institutos possuem naturezas e escopos diversos
”.

Expõe que deve a sentença ser “
reformada a fim de manter a validade da cláusula Décima Oitava, tendo como corolário a determinação de desconto de todas as rubricas previstas em tal cláusula em decorrência da resilição motivada a pedido da Apelada. Subsidiariamente, caso este Tribunal comungue do entendimento de que a cláusula 18a é abusiva, requer seja determinada a retenção de 25% dos valores pagos a título de cláusula penal e taxa de retenção, sem prejuízo da fruição já determinada na sentença
”.

Aduz que “
o pagamento da retenção de 25%, cujo caráter é indenizatório e cominatório, não se confunde com a possibilidade de cobrança de taxa de fruição, conquanto os institutos possuem naturezas jurídicas distintas
”.

Sustenta que “
a jurisprudência é mansa e pacífica quanto à possibilidade de cobrança de taxa de fruição, durante o período em que a parte autora esteve inadimplente até a efetiva devolução da posse à ré, sendo importante asseverar que a parte Apelada está inadimplente desde 10/02/2022
”.

Entende que, “
dos valores a serem devolvidos, seja determinada a compensação/dedução do valor da taxa de fruição, correspondente a 1% do valor do contrato, desde a data da inadimplência (10/02/2022) até a efetiva devolução do imóvel
”.

Fala que “
O instrumento contratual em análise imputa aos compradores, ora requerentes, a obrigação de efetivar o pagamento dos valores referentes aos tributos incidentes sobre o imóvel, conforme redação da cláusula Décima Primeira. É importante pontuar que a redação está em consonância com o disposto no artigo 34, CTN, segundo o qual podem ser contribuintes do IPTU não apenas o proprietário do imóvel, mas também o possuidor e o titular do domínio útil
”.

Argumenta que “
pugnaram para que a restituição dos valores deveria observar a metodologia prevista no instrumento contratual em sua cláusula 18a. Referida cláusula prevê que para fins de apuração dos valores pagos pela Apelada, mister excluir o que foi pago a título de juros e multa por atraso no pagamento. Assim, ainda que este Tribunal entenda que referida cláusula é abusiva, tem-se remanescer a necessidade de se excluir dos valores pagos aquilo que foi pago pela Apelada como juros e multas, conquanto tais valores decorreram da mora da Apelada no cumprimento de suas obrigações, não havendo que se falar em restituição dos mesmos por seu caráter punitivo
”.

Defende que, segundo o Tema 1002 do STJ, “
a mora só restará eventualmente caracterizada após o trânsito em julgado, na fase de cumprimento da sentença, quando será definido o valor a restituir e o momento para tanto
”.

Consigna que “
os pedidos iniciais foram acatados parcialmente pelo juízo, especialmente porque a parte Apelante decaiu sobre parte mínima do pedido, porém a condenação no ônus da sucumbência recaiu integralmente para a Apelante, em clara contradição com o preceito de julgamento parcial dos pedidos, e em observância aos ditames jurisprudenciais
”.

Entende que “
resta claro a necessidade de reforma da sentença, para os ônus sucumbenciais recaiam sobre as Apelantes com percentual modesto, haja vista que esta recaiu sobre parte mínima do pedido
”.

Aduz que “
a fixação de honorários sucumbenciais deve ser calculada sobre o proveito econômico obtido
”.

Descreve que “
O estabelecimento da multa, em conta da oposição dos embargos declaratórios, apresenta-se por impertinente, haja vista que a recorrente impetrou Embargos Declaratórios respeitando a previsão no artigo 1.022 do Código de Processo Civil
”.

Em suma, requer o provimento do recurso para “
a) Determinar a restituição dos valores pagos, em conformidade com a cláusula 18a; b) Subsidiariamente, aplicar a taxa de retenção de 25% do valor pago atualizado desde a data do desembolso; c) Determinar a retenção dos valores de IPTU pagos pela apelante ou que estiverem em aberto referentes ao período em que a Apelada esteve na posse do imóvel; d) Determinar, expressamente, a validade da cobrança de taxa de fruição no importe de 1% sobre o valor atualizado do contrato, sendo importante ressaltar que a apelada encontra-se em mora desde 10/02/2022. e) Determinar que o valor devido pela Apelada a título de taxa de fruição seja abatido no valor a ser devolvido; f) Seja aplicado o Tema 1002 do STJ para determinar a incidência de juros nos valores a serem devolvidos a partir do trânsito em julgado; g) Determinar o redimensionamento dos ônus sucumbenciais, haja vista que, mesmo com o julgamento procedente do pedido de rescisão as Apelantes decaíram sobre parte mínima do pedido; h) A alteração da base de cálculo dos honorários advocatícios para o valor do proveito econômico obtido pela Apelada. i) Por fim, requer a reforma da sentença para excluir a multa, eis que os Embargos não foram protelatórios
” (id. 173650817).

Em contrarrazões, pede-se o desprovimento do recurso (id. 173650821).

É o relatório.

Desa. Nilza Maria Pôssas de Carvalho

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Apelação interposta por
MASTER CONSTRUTORA e INCORPORADORA E NEGÓCIOS IMOBILIARIOS LTDA e outros
contra sentença em Ação de Rescisão Contratual c/c Devolução de Quantia Paga no 1027676-79.2021.8.11.0003 - 1a Vara Cível da Comarca de Rondonópolis
/MT, movida por
SEBASTIÃO RIBEIRO PEROBA FILHO
, em que se julgou procedente o pedido,
“para declarar rescindido o contrato particular de compromisso de compra e venda firmado em 07 de junho 2014, referente ao imóvel descrito e caracterizado nos autos, devendo haver por parte da parte ré a restituição dos valores pagos pela autora, exceto o valor da corretagem, em parcela única, com o decote dos percentuais elegidos pelas partes no referido instrumento contratual, valor que deverá ser corrigido – juros de 1% ao mês a partir da citação e correção monetária ‘INPC’ a contar do trânsito em julgado [...], condenando a empresa ré no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios [...] em 10% (dez por cento), sobre o valor dado à causa, o qual deverá ser atualizado”
(id. 173650807).

A alegação na inicial é de que “
o autor encontra-se num período vulnerável, tendo em vista o aumento da parcela do contrato e a dificuldade de manter os pagamentos, informou à Ré sobre uma eventual negociação para a devolução do terreno e a restituição da quantia já paga
”, que não foi frutífera, motivo do ajuizamento da ação.

Um dos pleitos das apelantes é de retenção em 25%, dizendo estar amparada na cláusula 18a do contrato.

Entretanto, referida cláusula nada diz sobre retenção, muito menos em 25%.

Ocorre que, no julgamento do REsp
n. 1.723.519/SP, de relatoria da Ministra MARIA
ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/8/2019, DJe 2/10/2019, não houve tabelamento do percentual de retenção em 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos em todos os casos de rescisão por iniciativa do comprador, mas apenas entendeu pela possibilidade de as partes pactuarem cláusula penal de até 25% (vinte e cinco por cento) do montante pago, que poderá ser reduzida judicialmente com base em alegações abstratas de abuso, como no presente caso.

Assim, não há extreme necessidade em se majorar o percentual, já que o estabelecido na sentença está dentro dos parâmetros adotados pelo Judiciário em casos análogos.

Cito outros julgados:

“
AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FALHA NA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO. INÉPCIA. PETIÇÃO INICIAL. SÚMULA No 7/STJ. VALOR DA CAUSA. PARTE CONTROVERTIDA. ARRAS CONFIRMATÓRIAS. RETENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. VALORES PAGOS. DEVOLUÇÃO. PERCENTUAL. TAXA DE OCUPAÇÃO. COBRANÇA. AFASTAMENTO. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA. REVISÃO. SÚMULA No 7/STJ. (...) 7. Esta Corte Superior possui entendimento firme no sentido de que, com a resolução do contrato de compromisso de compra e venda por culpa do adquirente,
é possível a retenção
de 10% (dez por cento) a 25% (vinte e cinco por cento)
dos valores pagos
. (...)”
(AgInt nos EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.884.664/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe de 5/5/2022).

“
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO COMBINADO COM PEDIDO LIMINAR - INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - INSTRUMENTO PARTICULAR DE COMPROMISSO DE
COMPRA
E
VENDA
DE LOTEAMENTO - RESCISÃO MOTIVADA PELOS COMPRADORES - CONTRATO FIRMADO ANTES DA LEI N.o 13.786 DE 2018 - INAPLICABILIDADE DA LEI DO DISTRATO - PERCENTUAL DE
RETENÇÃO
- FIXAÇÃO EM 25% DOS VALORES PAGOS - PRECEDENTES DO STJ - - RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS PAGAS IMEDIATAMENTE E EM PARCELA ÚNICA - IPTU - TAXA DE FRUIÇÃO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. 1. Se o contrato em questão foi firmado no ano de 2015, portanto, anterior à vigência da Lei no 13.786/2018, não se aplica a Lei de Distrato. 2. A restituição deve ocorrer de forma imediata e em parcela única. 3. Em caso de
desistência
do comprador, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça possui orientação de que, nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de
compra
e
venda
de imóvel por inadimplemento do comprador, poderá haver a flutuação do percentual de
retenção
pelo vendedor
entre
10
% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco) do total da quantia paga.
4. O fato do promitente comprador desistir do contrato não quer dizer que se sujeita à aplicação de valores abusivos e onerosas multas contratuais, sob pena de configurar locupletamento ilícito da vendedora. 5. Em se tratando de lote não edificado e inexistindo proveito econômico proporcionado pelo terreno, não há se falar em taxa de fruição. 6. A taxa de IPTU é de responsabilidade do promitente-comprador, desde sua imissão na posse do imóvel até a efetiva desocupação do bem. 7. Sentença mantida. 8. Recurso desprovido
.” (N.U 1016514-51.2021.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 25/04/2023, Publicado no DJE 25/04/2023).

O percentual de 10% fixado na sentença não é
inadequado, de modo que deve ser mantido o que foi definido.

Sustentam as apelantes que “
a jurisprudência é mansa e pacífica quanto à possibilidade de cobrança de taxa de fruição, durante o período em que a parte autora esteve inadimplente até a efetiva devolução da posse à ré, sendo importante asseverar que a parte Apelada está inadimplente desde 10/02/2022
”.

Portanto, o pleito de fruição se baseia na alegação de inadimplência pelo apelado, a partir de 10/02/2022.

Entretanto, simples aferição dos autos dá conta de que o apelado vem pagando as parcelas e demonstrando em juízo, inclusive, comprova, em 27/07/2022, o pagamento das parcelas de dezembro de 2021 e julho de 2022 (id. 173650805).

Assim, estando as parcelas sendo pagas, as apelantes estão recebendo sua contraprestação, sendo enriquecimento ilícito condenar o apelado em fruição por imóvel.

As apelantes falam que “
O instrumento contratual em análise imputa aos compradores, ora requerentes, a obrigação de efetivar o pagamento dos valores referentes aos tributos incidentes sobre o imóvel, conforme redação da cláusula Décima Primeira. É importante pontuar que a redação está em consonância com o disposto no artigo 34, CTN, segundo o qual podem ser contribuintes do IPTU não apenas o proprietário do imóvel, mas também o possuidor e o titular do domínio útil
”.

Com razão as apelantes, pois “
O pagamento dos impostos inerentes ao imóvel, tais como IPTU e/ou ITU, são de responsabilidade dos promitentes compradores, desde a sua imissão na posse e até a data da resolução do contrato
”. (TJ-GO 51545992620208090051, Relator: DESEMBARGADORA AMÉLIA MARTINS DE ARAÚJO - (DESEMBARGADOR), 1a Câmara Cível, Data de Publicação: 03/11/2021).

Há previsão na cláusula 11a de que a obrigação de pagamento do IPTU é do comprador (id. 173650755, p. 3), portanto, até a entrega do imóvel pelo apelado, deve arcar com o tributo.

As apelantes argumentam que “
pugnaram para que a restituição dos valores deveria observar a metodologia prevista no instrumento contratual em sua cláusula 18a. Referida cláusula prevê que para fins de apuração dos valores pagos pela Apelada, mister excluir o que foi pago a título de juros e multa por atraso no pagamento. Assim, ainda que este Tribunal entenda que referida cláusula é abusiva, tem-se remanescer a necessidade de se excluir dos valores pagos aquilo que foi pago pela Apelada como juros e multas, conquanto tais valores decorreram da mora da Apelada no cumprimento de suas obrigações, não havendo que se falar em restituição dos mesmos por seu caráter punitivo
”.

Referida cláusula prevê, em especial no que descreve como “Vp”:

Sobre a alegação de que devem ser excluídos juros e multa por atraso de pagamento, não deve prosperar, pois, como já afirmado neste voto, o apelado vem pagando os valores devidos às apelantes, não havendo que falar que “
tais valores decorreram da mora da Apelada no cumprimento de suas obrigações”.
Se não há inadimplemento, não há que falar em mora do comprador.

Assim, caberia à apelante demonstra que o apelado realizou pagamento de multas e de juros a se aplicar referida cláusula, que prevê que, em caso de rescisão, tais valores não seriam ressarcidos.

As apelantes defendem que, segundo o Tema 1002 do STJ, “
a mora só restará eventualmente caracterizada após o trânsito em julgado, na fase de cumprimento da sentença, quando será definido o valor a restituir e o momento para tanto
”.

Referido tema estabelece que, “
Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei no 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão
”.

Na sentença, o juiz consignou ‘
juros de 1% ao mês a partir da citação’,
o que vai de encontro com o tema, de modo que a sentença merece reforma também neste ponto.

A apelante consigna que “
os pedidos iniciais foram acatados parcialmente pelo juízo, especialmente porque a parte Apelante decaiu sobre parte mínima do pedido, porém a condenação no ônus da sucumbência recaiu integralmente para a Apelante, em clara contradição com o preceito de julgamento parcial dos pedidos, e em observância aos ditames jurisprudenciais
”.

De fato, a parte apelada realizou pedidos na inicial que não foram acolhidos, e diversos dos pedidos realizados na contestação foram acolhidos na sentença, ou sequer analisados pelo julgador e, neste momento, reconhecidos.

Na inicial, o apelado requereu o ressarcimento do valor integral pago, entretanto, na sentença foi reconhecido o direito de retenção de 10% às apelantes.

O apelado requereu a rescisão do contrato, que obteve êxito.

Já as apelantes, pediram que o IPTU fosse pago pelo apelado, que sequer foi analisado na sentença, mas o foi neste recurso, sendo reconhecido o pedido.

Também pediram a incidência dos juros de acordo com o tema 1002, que também não foi analisado pelo juiz, e foi reconhecido nesta apelação.

Sobre os pedidos de multa penal compensatória em 10%, não foi analisada pelo juiz, mas é caso de afastamento, pois, “
Não é cabível a cumulação da retenção de arras (ou sinal) e a imposição de multa contratual, haja vista a excessividade da penalidade e, ainda, porque a situação implicaria em claro enriquecimento ilícito da promitente vendedora
.” (TJ-MG - AC: 10000200012086001 MG, Relator: Valéria Rodrigues Queiroz, Data de Julgamento: 26/01/2021, Câmaras Cíveis / 10a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 04/02/2021).

A despeito disso, tal questão não foi devolvida no apelo.

O mesmo sobre os 10% de despesas tributárias, não foram objeto do apelo, e não foram enfrentados na sentença.

A fruição foi afastada.

O pedido de incidência de juros relativos a atraso, também foi afastado.

O pedido de fruição de 25 e 30%, foi afastado.

Assim, observa-se que, do total, o apelado foi integralmente vencedor apenas no pedido de rescisão do contrato, enquanto que as apelantes foram vencedoras integralmente no pedido de desconto do IPTU e juros de acordo com o tema 1002. No pedido de ressarcimento, ambas as partes se saíram parcialmente vencedoras.

Assim, entendo que a sucumbência é recíproca, e não integral das apelantes. Assim, nos termos do art. 86 do CPC, “
Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas
”.

Portanto, deve a sucumbência ser dividida na proporção de 70% contra as apelantes e 30% contra o apelado, considerando o ressarcimento em maior espécie em favor da parte autora.

Sobre a base de cálculo, o juiz determinou que fosse o valor atualizado da causa, enquanto as apelantes requerem que seja o valor do proveito econômico.

De fato, entendo que o proveito econômico atende melhor à base de cálculo, além de ser hipótese de incidência que antecede o valor da causa:

“
art. 85 [...] § 2o Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação,
do proveito econômico obtido
ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa,
atendidos: [...]”

O proveito econômico é mensurável, e será correspondente, inclusive, ao valor da condenação, a ser aferido quando iniciado o cumprimento de sentença, de maneira que deve ser a base de cálculo para os honorários.

As apelantes afirmam que “
O estabelecimento da multa, em conta da oposição dos embargos declaratórios, apresenta-se por impertinente, haja vista que a recorrente impetrou Embargos Declaratórios respeitando a previsão no artigo 1.022 do Código de Processo Civil
”.

De fato, a multa deve ser afastada. Diversas questões foram suscitadas na contestação, em pedido contraposto, e não foram analisadas pelo juiz da causa, a exemplo do IPTU e do tema 1002, sequer mencionado na sentença, de maneira que os embargos não são protelatórios. Haviam evidentes omissões a justificar a oposição dos embargos.

Ante o exposto, PROVEJO EM PARTE o recurso para:

a) determinar a compensação no ressarcimento de eventual valor em aberto a título de IPTU no período entre a imissão na do comprador até a imissão das apelantes;

b) determinar que os juros incidam do trânsito em julgado (Tema 1002 do STJ);

c) reconhecer a sucumbência recíproca das partes, condenando-as em custas, despesas e honorários em 10% do proveito econômico obtido pela parte autora/apelada, devendo a sucumbência ser distribuída em 30% contra o autor/apelado e 70% contra as requeridas/apelantes;

d) afastar a multa por embargos de declaração protelatórios estabelecida pelo juiz de primeiro grau.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/07/2023