Tribunal: TJMT
Processo: 0005774-72.2018.8.11.0042
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-12-18
Data de publicação: 2023-12-19

Ementa:
EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO E CIRCUNSTANCIADO PELO REPOUSO NOTURNO. CONDENAÇÃO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 1. PRETENDIA NEGATIVAÇÃO DOS ELEMENTOS OCTOGONAIS DA CONDUTA SOCIAL E DA PERSONALIDADE DO APELADO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA, COM O AUMENTO PROPORCIONAL DA PENA-BASE. INCONSISTÊNCIA. CONDENAÇÕES ANTERIORES SOMENTE PODEM EXASPERAR OS MAUS ANTECEDENTES. HISTÓRICO CRIMINAL NÃO PODE SER CONSIDERADO PARA INFERIR UMA PERSONALIDADE OU CONDUTA DESFAVORÁVEL. JULGADO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA SUBMETIDO AO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. 2. ALEGADA DESPROPORCIONALIDADE NA EXASPERAÇÃO DA PENA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. INOCORRÊNCIA. RECRUDESCIMENTO QUE NÃO SE MOSTRA DESARRAZOADO EM RAZÃO DA INCIDÊNCIA DE DUAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. INIVIABLIDADE DO EMPREGO DE CRITÉRIO ESTRITAMENTE MATEMÁTICO. PENA BASILAR MANTIDA. 3. PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO. TRANSPLANTE DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO PARA A PRIMEIRA FASE RELATIVA AO CRIME DE FURTO QUALIFICADO. TEMA 1.087 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. READEQUAÇÃO DA PENA-BASE. PENA DEFINITIVA REDUZIDA. EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO. JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. 4. POSTULADA A FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. APELANTE REINCIDENTE. APLICABILIDADE DA SÚMULA N. 269 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 5. PREQUESTIONAMENTO. MATÉRIAS ENFRENTADAS NO VOTO. 6. RECURSO DESPROVIDO, COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO.
1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EARESP n. 1.311.636, realizado em 10 de abril de 2019, por maioria, firmou precedente segundo o qual as diversas condenações pretéritas devem ser atreladas apenas aos maus antecedentes, pois constitui, no mínimo, uma atecnia entender que as condenações transitadas em julgado refletem negativamente na personalidade ou na conduta social do agente. Isso sem contar que é dado ao julgador atribuir o peso que achar mais conveniente e justo a cada uma das circunstâncias judiciais, o que lhe permite valorar de forma mais enfática os antecedentes criminais do réu com histórico de múltiplas condenações definitivas.
2. Com base na discricionariedade do magistrado e no princípio da individualização da pena (art. 5o, XLVI da Constituição Federal), deve ser mantido o quantitativo fixado na sentença condenatória que, ao estabelecer a pena basilar do apelante, levou em consideração as disposições contidas no art. 59 do Código Penal, valorando as circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis de forma coerente e proporcional, independentemente da utilização de critério estritamente matemático.
3. Consoante tese firmada pela Terceira Seção em sede de recursos repetitivos (Tema 1.087), o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento segundo o qual a causa de aumento tipificada no § 1o do art. 155 do Código Penal, referente ao crime praticado durante o repouso noturno, é aplicável somente na forma simples do delito de furto. Em contrapartida, porém, nos casos de furto qualificado, é possível o transplante da aludida majorante para a primeira etapa do exame dosimétrico, resultando na diminuição da pena final, não havendo como se falar em ilegalidade por reformatio in pejus, mormente porque o efeito devolutivo da apelação permite a revaloração dos critérios do art. 59 do Código Penal (Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no AREsp 1763108/PR, relatado pelo Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09.03.2021, DJe 15.03.2021).
4. Deve ser mantido o regime inicial semiaberto para o apelante porquanto, apesar de a pena que lhe foi aplicada ter sido fixada em quantitativo inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, ele é reincidente, devendo, destarte, na espécie, ser aplicada a Súmula n. 269 do Superior Tribunal de Justiça.
5. A título de prequestionamento, foram integrados à fundamentação deste voto os dispositivos legais relacionados às matérias debatidas.
6. Recurso desprovido, com providências de ofício.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005774-72.2018.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado, Dano]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), VANIO JOSE DE PINHO - CPF: 721.853.171-72 (APELADO), CONDOMINIO SUPREMA ITALIA - GINCO EMPREENDIMENTOS - CONDOMINIO SUPREMA ITALIA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL.
FURTO

QUALIFICADO E
CIRCUNSTANCIADO
PELO REPOUSO NOTURNO
. CONDENAÇÃO.

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
.

1.

PRETENDIA NEGATIVAÇÃO DOS ELEMENTOS OC
TOGONAIS
DA CONDUTA SOCIAL E DA PERSONALIDADE DO APELADO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA, COM O AUMENTO PROPORCIONAL DA PENA-BASE
.
INCONSISTÊNCIA
.
CONDENAÇ
ÕES

ANTERIORES SOMENTE PODEM EXASPERAR OS MAUS ANTECEDENTES
.

HISTÓRICO CRIMINAL NÃO
PODE SER CONSIDERAD
O
PARA INFERIR UMA PERSONALIDADE OU CONDUTA DESFAVORÁVEL
. JULGADO DO S
UPERIOR
T
RIBUNAL DE
J
USTIÇA
SUBMETIDO AO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS.
2.
ALEGADA DESPROPORCIONALIDADE NA EXASPERAÇÃO DA PENA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA
.
INOCORRÊNCIA
.
RECRUDESCIMENTO QUE NÃO SE MOSTRA DESARRAZOADO
EM RAZÃO DA INCIDÊNCIA DE DUAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS.
INIVIABLIDADE DO EMPREGO DE CRITÉRIO ESTRITAMENTE MATEMÁTICO
.

PENA
BASILAR MANTIDA
.
3.
PROVIDÊNCIA
S

DE OFÍCIO
.
TRANSPLANTE DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO PARA A PRIMEIRA FASE RELATIVA AO CRIME DE FURTO
QUALIFICADO.
TEMA 1.087 D
O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
READEQUAÇÃO DA PENA-B
ASE. PENA DEFINITIVA REDUZIDA.
EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO
.

JURISPRUDÊNCIA
DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
INEXISTÊNCIA DE
REFORMATIO IN PEJUS
.
4.
POSTULADA A FIXAÇÃO DE
REGIME
INICIAL ABERTO. IMPOSSIBILIDADE.
APELANTE
REINCIDENTE
.
APLICABILIDADE DA SÚMULA N. 269 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
.

5
. PREQUESTIONAMENTO. MATÉRIAS ENFRENTADAS NO VOTO. 6
. RECURSO DESPROVIDO
, COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO.

1
.

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EARESP n. 1.311.636, realizado em 10 de abril de 2019, por maioria, firmou precedente segundo o qual as diversas condenações pretéritas devem ser atreladas apenas aos maus antecedentes, pois constitui, no mínimo, uma atecnia entender que as condenações transitadas em julgado refletem negativamente na personalidade ou na conduta social do agente. Isso sem contar que é dado ao julgador atribuir o peso que achar mais conveniente e justo a cada uma das circunstâncias judiciais, o que lhe permite valorar de forma mais enfática os antecedentes criminais do réu com histórico de múltiplas condenações definitivas.

2.
Com base na discricionariedade do magistrado e n
o princípio da individualização da pena (art. 5o, XLVI da Constituição Federal), deve
ser mantido o quantitativo fixado na sentença
condenatória
que, ao estabelecer a pena basilar do apelante, levou em consideração as disposições contidas no art. 59 do Código Penal, valorando as circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis de forma coerente e proporcional, independentemente da utilização de critério estritamente matemático.

3.
Consoante tese firmada pela Terceira Seção em sede de recursos repetitivos (Tema 1.087), o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento segundo o qual a causa de aumento tipificada no § 1o do art. 155 do Código Penal, referente ao crime praticado durante o repouso noturno, é aplicável somente na forma simples do delito de furto. Em contrapartida, porém, nos casos de furto qualificado, é possível o transplante da aludida majorante para a primeira etapa do exame dosimétrico, resultando na diminuição da pena final, não havendo como se falar em ilegalidade por
reformatio in pejus
, mormente porque o efeito devolutivo da apelação permite a
revaloração
dos critérios do art. 59 do Código Penal (Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no
AREsp
1763108/PR, relatado pelo Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09.03.2021,
DJ
e
15.03.2021).

4.
Deve
ser mantido o
regime
inicial
semiaberto
para o apelante porquanto, apesar de a pena que lhe foi aplicada ter sido fixada em quantitativo inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, ele é
reincidente
, devendo, destarte, na espécie, ser aplicada a Súmula n. 269 do Superior Tribunal de Justiça.

5.
A título de prequestionamento, foram integrados à fundamentação deste voto os dispositivos legais relacionados às matérias debatidas.

6.
Recurso desprovido, com providência
s
de ofício.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da
Terceira
Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto
pelo
Ministério Público
,

contra a sentença prolatada pelo Juízo da
8
a Vara
Criminal
da Comarca de
Cuiabá
/
MT, nos autos da Ação Penal n.
0005774-72.2018
.8.11.00
4
2
, conden
ando

Vanio
Jose de Pinho

pelo cometimento do crime de furto
qualificado e
circunstanciado pelo repouso noturno
(art. 155,
§
§
1
o
e 4o, I e II
, do Código Penal), à pena de
3
(
três
) ano
s
e 4 (quatro) meses de reclusão
, em regime
semi
aberto, e
21
(
vinte e um
) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

O Ministério Público, na peça recursal que se vê no ID
184184425, p. 218-227
, requer: (i) a negativação, na primeira fase da dosimetria, das circunstâncias judiciais
da conduta social
e da personalidade do apelado
; (
ii
) a
exasperação do quantum de aumento de pena
para cada elemento octogonal; (
iii
) a fixação do regime semiaberto de cumprimento de pena.
E, p
or fim,
prequestiona
toda matéria discutida neste recurso para eventual interposição de recursos às instâncias superiores.

O apelado, nas contrarrazões que se encontram no ID
184184425
, p.
232
/
243
, pugna pelo desprovimento do presente recurso.

N
esta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço no ID
184953699
,
manifest
a
-se pelo
des
provimento do recurso do Ministério Público.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A denúncia
,

constante
no
ID

184184425
,
p.
7-8
,
narra os fatos desta forma:

[
...]
FATO
01: No dia 20 de janeiro de 2017, (sic) por volta das 22h30min, no interior do empreendimento Condomínio Supremo Itália, situado na Avenida A, bairro Jardim Itália, nessa Capital, com prejuízo considerável empresa vítima
Ginco
Empreendimentos, em torno de R$ 187.300,00 (cento e oitenta e sete mil e trezentos reais) o denunciado VANIO JOSÉ DE PINHO destruiu coisas alheias móveis, que estavam instaladas no referido condomínio.

FATO 02: Nas mesmas circunstâncias de tempo e local supramencionado, durante o repouso noturno, mediante escalada do muro do condomínio, que possuí altura superior a 03m (três metros), bem como destruição de obstáculos o denunciado VANIO JOSÉ DE PINHO subtraiu para si ou para outrem, coisa alheia móvel, consiste em fios de energia elétrica, pertencentes a empresa vítima
Ginco
Empreendimentos.
[...]

A materialidade e a autoria do crime descrito na denúncia se encontram comprovadas e sequer foram alvo de impugnação neste recurso, no qual o apelante limitou-se a questionar os fundamentos adotados pelo juízo de primeiro grau para fixar a pena imposta
ao apelado
para o
crime de furto qualificado
.

Com efeito, estas são as razões lançadas pelo prolator da sentença condenatória
ao fixar a pena do ap
elado
:

[...]

Da Culpabilidade: No contexto do art. 59 do Código Penal, a culpabilidade é tida como fator de gradação da pena (juízo de reprovação que recai sobre a conduta); nesse particular, concluo que a culpabilidade da Acusada se encontra dentro dos parâmetros esperados para o delito cometido.

Dos Antecedentes: o Acusado possui uma vasta folha de antecedentes criminais pontilhada de práticas delitivas, já tendo sofrido três condenações transitadas em julgado, anteriores aos fatos narrados na denúncia, como já esclarecido no item III, acima.

Contudo, a fim de se evitar a ocorrência de bis in idem, levarei em consideração, nesta etapa, como maus antecedentes as condenações mais antigas, deixando a
mai
recente para ser apreciada na etapa seguinte.

(...)

Da conduta social: De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) “a conduta social do agente deve ser
sopesada em relação à sua situação nos diversos papéis desempenhados junto à comunidade, tais como suas atividades relativas ao trabalho e à vida familiar, dentre outros, não se confundido com antecedentes criminais, mas como verdadeiros antecedentes sociais do condenado
”
(HC: 107795/RS). Acontece, porém, que inexistem, nos autos, elementos sobre a conduta social da Ré, o que impossibilita sua valoração;

Personalidade da Agente: Não há dados sobre a personalidade da agente, aptos a considerar essa circunstância negativamente.

Dos motivos do crime: Os motivos do crime não foram outros senão levar uma vida sem sacrifícios e trabalho, visando, obviamente, o lucro fácil, o que já foi suficientemente valorado pelo legislador na fase da construção do tipo e definição da penalidade.

Das circunstâncias do crime: as circunstâncias do crime apresentam-se como típicas do delito de furto, não havendo qualquer elemento acidental apto a agravar a pena neste momento.

Das consequências do crime: as consequências foram danosas, em que pese os fios subtraídos terem sido restituídos à empresa-Vítima, o dano patrimonial realizado para a subtração do material resultou em sério prejuízo financeiro à Empresa;

Do comportamento da vítima: a Vítima em nada contribuiu para o evento delituoso.

Por tais motivos, fixo a pena no mínimo legal, acima do mínimo legal, em DOIS ANOS E SEIS MESES DE RECLUSÃO E MULTA DE DEZESSEIS DIAS-MULTA no valor correspondente a 1/30 do
salário mínimo
vigente à época dos fatos.

Antes de efetivar a aplicação das causas que atenuam e agravam a pena, é importante frisar que a jurisprudência dos Tribunais Superiores tem firmado o entendimento de que não há preponderância entre a confissão e a reincidência, sendo, portanto, aceitável e cabível a compensação entre essas circunstâncias.

Firmo meu entendimento nos seguintes julgados:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO-CABIMENTO. RESSALVA DO ENTENDIMENTO PESSOAL DA RELATORA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE MAIS DE UMA CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO. EXASPERAÇÃO NA PRIMEIRA E NA SEGUNDA FASE DE FIXAÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA JÁ EFETUADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. ORDEM DE HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDA. [...].

4. O julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime.

5. Se o réu ostenta mais de uma condenação definitiva, não há ilegalidade na utilização de uma delas na fixação da pena-base e de
outra no reconhecimento da reincidência, com acréscimo na segunda fase do cálculo penal. O que não se admite, sob pena de bis in idem, é a valoração de um mesmo fato em momentos diversos da aplicação da pena, circunstância esta não evidenciada na hipótese. Precedentes.

6. A Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, após o julgamento do
EREsp
n.o 1.154.752/RS, pacificou o entendimento no sentido da inexistência de preponderância entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, a teor do art. 67 do Código Penal, pelo que é cabível a compensação dessas circunstâncias, conforme realizado pela Corte de origem.

7. Ordem de habeas corpus não conhecida. (destacamos) (HC 241875 MS 2012/0094542-7 - T5 - QUINTA TURMA – Relator: Ministra LAURITA VAZ – Publicado no
DJe
em 26/03/2014)

Assim, diante do reconhecimento da agravante da reincidência, aumento a pena EM QUATRO MESES. Contudo tendo também reconhecido a atenuante da confissão espontânea, diminuo a pena na mesma proporção mantendo-a inalterada.

Diante do reconhecimento da causa especial de aumento de pena prevista no § 1o, do artigo 155, do Código Penal, majoro a pena-base em UM TERÇO, elevando-a, para TRÊS ANOS E QUATRO MESES DE RECLUSÃO E MULTA EM VINTE E UM DIAS-MULTA e o dia-multa correspondente a 1/30 do valor do
salário mínimo
vigente à época dos fatos
.
[...]

No que concerne ao pedido de negativação, na primeira fase da dosimetria,
dos elementos octogonais referentes
a conduta social
e a personalidade do
apelado
,
ao argumento de que
ele
faz do crime o seu meio de vida,
é forçoso reconhecer que
não assiste razão ao apelante.

Isso porque,
o Superior Tribunal de Justiça
,
em sede
de recurso submetido a sistemática dos recursos
repetitivos
, fixou a tese
, segundo a qual
“
Condenações
criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a
personalidade
ou a
conduta social
do agente”
(R
ecurso
Esp
ecial
n. 1.794.854/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, j
ulgado em 23.6.2021,
DJe
do dia 1.7.
2021)
.

D
estaques

no

original

De outro
viés
, no que tange ao pedido de exasperação do quantum de aumento para cada circunst
ância
judicial
aferida de forma
desfavor
ável
ao apelado
,
vê-se que
, igualmente,
o apelante
não tem razão
.

Com efeito, o magistrado, adequadamente, elevou a pena inicial do apela
do
em 6 (seis) meses em razão do reconhecimento de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis – 2/8 (dois oitavos) da pena mínima
do crime de furto qualificado
–, não havendo, pois, motiv
os para a retificação almejada.

Aliás, a
cerca
da temática, o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado que
“
a exasperação da pena-base não se dá por critério objetivo ou matemático, uma vez que é admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada aos elementos concretos dos autos
”.
(Agravo Interno no Habeas Corpus n. 352.885/SP, relatado pelo Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 17.5.2016,
DJe

do dia
9.6.2016).

Por sua vez, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal Justiça, consolidou o seu entendimento no mesmo sentido, tal como se infere do Enunciado n. 39, assim grafado: “
Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
”.

Além
disso, impõe-se registrar que somente pode haver alteração do
quantum
de aumento na pena-base quando for flagrantemente desproporcional, o que não é o caso destes autos, na medida
em que a exasperação operada
pelo magistrado
, quando sopesada
com
a pena do crime de furto qualificado – 2 a 8 anos de reclusão
–
não se mostra desarrazoado,
estando
dentro da margem de discricionariedade da qual o julgador se vale para a modulação da pena.

No entanto
, é imperioso reformar a sentença condenatória, de ofício, a fim de que a fração referente à causa de aumento prevista no art. 155, § 1o, do Código Penal seja extirpada da dosimetria da pena do crime de furto qualificado pelo
qual o apela
do
foi condenado.

E tais assertivas têm consistência, eis que
o Superior Tribunal de Justiça afetou os Recursos Especiais n. 1888756/SP, 1890981/SP e 1891007/RJ, como representativos da controvérsia repetitiva descrita no
Tema 1.087
, sobrelevando-se registrar que, em 25 de maio de 2022,
foi
firmada a tese
de que

“A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)”.

Trata-se de argumento interpretativo calcado não apenas na localização topográfica do dispositivo, mas, sobretudo, na desproporcionalidade da resposta penal, uma vez que o furto qualificado – punido com maior rigor pelo legislador –, recebe um aumento significativo de pena (1/3), incompatível com um delito praticado
sem violência ou grave ameaça.

Em contrapartida, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a exasperação da pena basilar com amparo em eventual constatação de que o crime foi praticado no período noturno, sobretudo quando essa solução se mostrar mais benevolente ao acusado, tal como se infe
re do julgado abaixo ementado:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 155, § 1o, DO CP. FURTO QUALIFICADO. CAUSA DE AUMENTO. COMPATIBILIDADE. APLICAÇÃO NO CASO CONCRETO. INVIABILIDADE, SOB PENA DE BIS IN IDEM. VALORAÇÃO NEGATIVA DO VETOR JUDICIAL DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME COM SUPORTE NO FURTO NOTURNO.

1.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a exasperação da pena-base com suporte na constatação do crime de furto praticado durante o repouso noturno, notadamente quando essa alteração for mais benéfica ao réu, conforme ocorreu no caso concreto.

2. A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal, que se refere à prática do crime durante o repouso noturno - em que há maior possibilidade de êxito na empreitada criminosa em razão da menor vigilância do bem, mais vulnerável à subtração -, é aplicável tanto na forma simples como na qualificada do delito de furto.
Na espécie, o Tribunal a quo, afastando-se da orientação erigida por esta Corte, adotou solução mais benéfica ao acusado, transplantando a majorante para a primeira etapa do exame dosimétrico, o que resultou na diminuição da pena final, não havendo se falar em ilegalidade por reformatio in pejus
(HC n. 424.098/SC, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma,
DJe
15/2/2018).

3. [...] a atecnia mostrou-se benéfica ao agravado,
porquanto a valoração dessa circunstância na terceira fase da dosimetria da pena comportaria aumento superior àquele vislumbrado na primeira fase, motivo que torna inviável a reforma da decisão, sob pena de violação à regra da non reformatio in pejus (HC n. 390.827/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma,
DJe
1o/6/2018).

4. Agravo regimental improvido.
(STJ,
AgRg
no REsp n. 1.821.557/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior
, Sexta Turma,
DJe
de 2.10.2019
)
Destacamos

Nessa ordem de ideias, é imperativo o transplante da
aludida
majorante para a primeira fase da dosimetria da pena

e, via de consequência, a depreciação das circunstâncias do crime na dosimetria do crime de furto qualificado praticado
pelo apelado
, com o aumento da pena-base relativa ao referido crime em 1/
8
(um
oitavo
) sobre a pena mínima cominada para cada
elemento octog
o
nal
considerad
o
prejudicial.

Por importante, deve ser salientado que se trata de medida que não implica em
violação ao princípio
ne reformatio

in pejus
, em decorrência do próprio efeito devolutivo da apelação, que apenas veda o agravamento do quantitativo de pena, o que não ocorrerá na hipót
ese, conforme se verá adiante.

Aliás, n
o que alude o assunto, o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado:

[...]
A ampla
devolutividade
do recurso de apelação permite ao juízo ad quem o acréscimo de fundamentos diversos dos declinados no decisum primevo. Em tais hipóteses, contanto que não se eleve a reprimenda imposta, ou agrave a situação do apenado, não há falar em reformatio in pejus. Precedentes
.
(STJ,
AgRg
no HC 484.928/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, S
exta Turma,
DJe
do dia 2.
9
.
2019)
Destacamos

Ainda no mesmo sentido
, veja-se o
entendimento da Quinta Turma da Corte da Cidadania:
“O efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial, invocar fundamentos diversos do édito condenatório. No ponto, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação
das circunstâncias que conduza à
revaloração
sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada, conforme ocorreu na hipótese”
. (Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no
Habeas Corpus
n. 616.891/SP, relatado pelo Ministro Felix Fischer
, Quinta Turma,
DJe
17.02.2021)

Pedindo escusas pela tautologia, mas com o escopo de ressaltar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em relação ao assunto, eis outro precedente:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ART. 59 DO CP. CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO ORIGINALMENTE UTILIZADAS PARA NEGATIVAR A CONDUTA SOCIAL E A PERSONALIDADE. DESLOCAMENTO PARA O VETOR DOS MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1.
Não há reformatio in pejus, porquanto o amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal estadual, quando instado a se manifestar sobre a dosimetria da pena, a realizar nova ponderação dos fatos e das circunstâncias em que se deu a conduta criminosa, mesmo em se tratando de recurso exclusivamente defensivo, desde que não seja agravada a situação do réu, como ocorreu na espécie. Logo, o Tribunal estadual, ao exercer sua soberania para dizer o direito, pode, em recurso exclusivo da defesa, manter a pena aplicada aos réus com base em elementos diversos do que os valorados pelo juiz sentenciante, desde que respeitada a imputação deduzida pelo órgão de acusação
.

2. Não há nenhuma vedação legal quanto à possibilidade de reenviar as condenações - originalmente utilizadas para negativar a conduta social e a personalidade do agente - para o vetor dos maus antecedentes. Isso porque, embora trate-se de recurso de apelação exclusivo da defesa, o efeito devolutivo da apelação permite ao julgador de substituir a fundamentação empregada pelo magistrado sentenciante e assim manter a quantidade de pena imposta, sem que isso configure violação ao princípio da ne reformatio in pejus (artigo 617 do CPP), desde que isso não implique em aumento da pena fixada pelo juízo sentenciante.

3. Agravo regimental não provido.

(STJ,
AgRg
no
AREsp
1763108/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, j
ulgado em 9.3.2021,
DJe
15.3.
2021).
Destacamos

Destarte, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5o, XLVI, da Constituição Federal, tendo em vista a necessidade de readequar a
pena
aplicada a
Vanio
Jose de Pinho
, passo a readequ
á-la
da seguinte forma:

Na primeira fase,
mantenho
a valoração negativa dos antecedentes criminais e das
consequências
do crime
, bem como

diant
e

d
o transplante da causa de aumento referente ao furto
durante o repouso noturno
operado nesse voto, exaspero a pena na primeira fase em 3/8 (três) oitavos – 1/8
(um
oitavo
) para cada elementar

–
fixando a pena basilar em 2 (dois) anos e
9
(
nove
) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa,
que
tenho por justo e necessário para a prevenção e reprovação do ilícito praticado.

Na segunda fase, presentes a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, mantenho a compensação procedida na sentença condenatória, resultando a pena intermediária de 2 (dois) anos e
9
(
nove
) meses de r
eclusão e 13 (treze) dias-multa,

a qual torno definitiva, à mingua de outras causas modificadoras da pena na terceira etapa do cálculo dosimétrico
.

No que diz respeito ao regime de cumprimento da pena, mantenho o inicial semiaberto, uma vez que, embora a pena fixada ao apelante seja inferior a 4 (quatro) anos, ele é reincidente e contra sua pessoa pesa a aferição desfavorável dos antecedentes criminais, sendo inaplicável
, pois, a
Súmula n. 269 d
o Superior Tribunal de Justiça.

No que tange ao prequestionamento feito pela defesa do apelante, para fins de eventual interposição de recursos às instâncias superiores, consign
o
que todos os argumentos deduzidos na sua peça recursal foram apreciados neste voto.

Posto isso, em
consonância com
o
parecer
da Procuradoria-Geral de Justiça
,
nego
provimento
ao recurso de
apelação aviado pelo
Ministério Público
.

No

entanto
, de ofício,

extirpo a fração referente à causa de aumento prevista no art. 155, §1o, do Código Penal aplicada na dosimetria do crime de furto qualificado, readequando a sua pena final para
2
(
dois
) ano
s e
9 (nove) meses de reclusão
, a ser cumprida em regime inicial
semiaberto
, e
13
(
treze
) dias-multa
, calculados à razão de
1/30 (um trigésimo) do
salário mínimo
vigente à época dos fatos, mantendo inalterados os demais termos do édito condenatório.

Por derradeiro, determino a expedição de ofício ao juízo das execuções penais, comunicando aquela autoridade judiciária acerca dos termos deste acórdão independentemente do seu trânsito em julgado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/12/2023