Tribunal: TJMT
Processo: 0020931-22.2017.8.11.0042
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-08-23
Data de publicação: 2023-09-03

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06) – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO – IN DUBIO PRO REO­ – IMPROCEDÊNCIA – APREENSÃO DE DROGAS, DECLARAÇÕES EXTRAJUDICIAIS DE TESTEMUNHAS E DEPOIMENTOS EM JUÍZO DOS POLICIAIS QUE FIZERAM A PRISÃO EM FLAGRANTE – 2. APLICAÇÃO DA ESPECIAL DIMINUTIVA DO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/06 E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DE OFÍCIO - AÇÃO PENAL EM CURSO QUE NÃO OBSTA OS BENEFÍCIOS – 3. RECURSO DESPROVIDO EM SINTONIA COM O PARECER DA PGJ, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.
1. A apreensão drogas, aliada aos depoimentos das testemunhas, é prova suficiente para manter a condenação do apelante pelo delito previsto no art. 33, caput, da Lei Antidrogas.
2. Ambas as Turmas que tratam de matéria criminal no STJ, alinhando-se à jurisprudência do STF, passaram a entender que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, não pode ser afastada com base na existência de investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5o, LIV, da Constituição Federal.
- É possível substituir-se a sanção corporal por pena restritiva de direitos, preenchidos os requisitos do art. 44, do CP.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0020931-22.2017.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ANGELA APARECIDA DONATO OLIVEIRA - CPF: 944.000.911-04 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JEAN CARLOS GOMES DA SILVA BERTOLINO - CPF: 045.429.661-43 (APELANTE), GUERIQUE BARALDI - CPF: 039.670.531-64 (ADVOGADO), JOSINEIA SANABRIA ORTIZ PRADO - CPF: 818.302.111-53 (ADVOGADO), ALEX MARTINS SALVATIERRA - CPF: 696.516.041-15 (ADVOGADO), CESAR AUGUSTO MAGALHAES - CPF: 208.047.091-49 (ADVOGADO), VINICIUS RAMOS BARBOSA - CPF: 008.888.201-27 (ADVOGADO), UNIAO EDUCACIONAL CANDIDO RONDON - UNIRONDON LTDA - CNPJ: 24.771.792/0001-66 (REPRESENTANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS
(ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/06)
– CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO –
IN DUBIO PRO REO­
– IMPROCEDÊNCIA –
APREENSÃO DE DROGAS, DECLARAÇÕES EXTRAJUDICIAIS DE TESTEMUNHAS E DEPOIMENTOS EM JUÍZO DOS POLICIAIS QUE FIZERAM A PRISÃO EM FLAGRANTE
– 2. APLICAÇÃO DA ESPECIAL DIMINUTIVA DO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/06 E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DE OFÍCIO - AÇÃO PENAL EM CURSO QUE NÃO OBSTA OS BENEFÍCIOS –
3.

RECURSO DESPROVIDO EM SINTONIA COM O PARECER DA PGJ, COM
PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO
.

1.
A apreensão drogas,
aliada aos
depoimentos das testemunhas, é prova suficiente para manter a condenação do apelante pelo delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei Antidrogas.

2.
Ambas as Turmas que tratam de matéria criminal no STJ, alinhando-se à jurisprudência do STF, passaram a entender que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, não pode ser afastada com base na existência de investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5o, LIV, da Constituição Federal.

-
É possível substituir-se a sanção corporal por pena restritiva de direitos, preenchidos os requisitos do art. 44, do CP.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Jean Carlos Gomes da Silva Bertolino
interpôs a tempo e modo recurso de
Apelação Criminal
contra a sentença pela qual foi condenado ao cumprimento, em regime
semiaberto
, de
5 anos
de
reclusão
e ao pagamento de
500 dias-multa
, com a unidade fixada em
1/30 do salário mínimo.

Em
razões
recursais, busca ser
absolvido

com base no axioma jurídico
in dubio pro reo
(fls. 278/285).

Nas
contrarrazões
, o Ministério Público pugna o
desprovimento
do recurso (fls. 298/303).

O parecer da
Procuradoria-Geral de Justiça
, sumariado nos termos abaixo, é pelo
não provimento
do apelo (fls. 310/ ):

“Apelação criminal. Tráfico de drogas. Sentença condenatória. Irresignação defensiva. Pretendida absolvição por insuficiência de provas ou desclassificação para o crime de posse de drogas para uso próprio. Improcedência. Prova segura da autoria e materialidade do narcotráfico. Depoimentos dos policiais em harmonia com o contexto probatório. Réu preso em flagrante quando trazia consigo droga que seria destinada ao comércio ilegal. Parecer pelo desprovimento do recurso”.

É o relatório.

À d. revisão.

Cuiabá, data da assinatura digital.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Por volta das 21h20min., de 5 de maio de 2017, em via pública do bairro Canjica, nesta capital,

Jean Carlos Gomes da Silva Bertolino
trazia consigo, 1 porção de maconha, com massa de 1,93g, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Na data e horário supracitados, policiais militares realizavam rondas pelo bairro Canjica, instante em que avistaram
Jean
andando em direção ao veículo Fox, cor prata, placa NUF-8103, porém, ao perceber a aproximação policial, ele dispensou algo no solo e desviou da direção do referido veículo.

Procedida a abordagem e localizado o “volume” que
Jean
jogou fora, se constatou tratar-se de duas porções de maconha. No veículo Fox, ocupado por
Gabriel Castanheira Zaviaki
e
Lucas Dall Agnol Amador
,

foi localizando um dichavador e, com
Lucas
foi encontrado R$ 25,00.

Segundo os policiais militares, no momento da abordagem,
Gabriel
disse que, embora não fosse usuário de drogas, havia ido se encontrar com
Jean
para comprar drogas para um amigo, mostrando uma conversa via celular entre ele e
Jean
, na qual estava escondendo drogas, entretanto,
Jean
negou tais informações, alegando que consumiria a substância ilícita junto com
Lucas
e
Gabriel
.

Após regular instrução processual, sobreveio sentença condenatória nos moldes do relatório, contra a qual o apelante se insurge buscando absolvição com base no axioma
in dubio pro reo
.

Pois bem.

A existência do crime de Tráfico –
materialidade
– está comprovada pelo teor do: a) Auto de Prisão em Flagrante (fl. 13); b) Boletim de Ocorrência (fls. 24/27); c) Termo de Exibição e Apreensão (fl. 28); d) Laudo de Constatação Definitivo (fls. 65/67).

A autoria, em que pese o apelante negá-la, se infere por meio da prova oral produzida em ambas as fases da persecução penal.

Ao serem ouvidos na delegacia e, em juízo, os Policiais Militares
Kelciando Ribeiro de Novais
e
Helbert Dourado de Miranda
, confirmaram que viram
Jean
em via pública indo na direção de um veículo Fox e que ele, ao notar a presença da polícia, descartou algo, que, posteriormente, foi constatado se tratar de duas porções de maconha. Disseram que
no veículo Fox, ocupado por
Gabriel
e
Lucas
foi localizando um dichavador
e que
Gabriel
contou que estavam no local para comprar drogas de
Jean
e mostrou uma conversa de
whatsapp
mantida por ele com
Jean
, a fim de comprovar sua versão.

Sobre a matéria, importa consignar que este Tribunal aprovou o
Enunciado Orientativo n. 8
, segundo o qual: “
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
.

Se não bastasse, embora não tenham prestado depoimento sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, no Termo de Ocorrência,
Gabriel
e
Lucas
confirmaram que iam consumir droga com
Jean
, sendo que
Gabriel
, afirmou, ainda, que ele vende entorpecentes.

Assim, sopesando todos os depoimentos supracitados tem-se que a
condenação do apelante como incurso nas sanções do
art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06
, não comporta reformas, uma vez que, além dos depoimentos dos policiais, duas outras pessoas o apontam como traficante.

Por outro lado, conquanto o cálculo dosimétrico não tenha sido motivo de insurgência, entendo que, de ofício, deve ser reconhecido o tráfico privilegiado em favor no apelante, pois, é entendimento consolidado nos tribunais pátrios o de que inquéritos policiais e ações penais em curso não obstam a concessão do benefício, veja-se:

“(...). Nos termos do art. 33, § 4o da Lei n.o 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

- O fundamento utilizado pela Corte estadual para denegar o reconhecimento do tráfico privilegiado à paciente foi a presunção de que ela se dedicava a atividades criminosas, por ser portadora de maus antecedentes e por responder a outra ação penal na Comarca de Petrópolis/RJ (e-STJ, fl. 28); Todavia, constato que tanto na sentença, quanto no acórdão de apelação, foi asseverado expressamente que em respeito ao princípio da não culpabilidade, somente podem ser considerados em desfavor do réu os fatos pelos quais houver sentença condenatória transitada em julgado antes da conduta criminosa ora julgada (e-STJ, fls. 261) e ainda que trata-se de ré primária (e-STJ, fl. 18); Desse modo, o fato de a paciente responder a uma ação penal por furto (Autos n. 0013415-47.2020.8.19.0001, e-STJ, fl. 260), não pode ser levada a efeito para macular seus antecedentes criminais, como asseverado.

- Embora esta Corte haja firmado entendimento no sentido de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06 (EREsp n. 1.431.091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 1o/2/2017), o Supremo Tribunal Federal tem se manifestado pela impossibilidade de serem utilizadas ações penais em curso, isoladamente, para afastar o benefício. Precedentes.

- Desse modo, ambas as Turmas que tratam de matéria criminal no âmbito desta Corte de Justiça, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, passaram a entender que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5o, LIV, da Constituição Federal. (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020) (HC n. 644.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 27/9/2021). (...)”.

(STJ. AgRg no HC n. 743.139/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 13/6/2022.)

Dessarte, parto da pena em formação de 5 anos de reclusão e 500 dias-multas fixada na sentença e, tendo em vista a neutralidade da natureza (maconha) e quantidade de drogas (menos de 2g), por força do art. 33, § 4o da Lei 11.343/06 diminuo a reprimenda em 2/3, chegando ao
quantum
de

1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa
.

Nessa linha tem decidido o Superior Tribnal de Justiça:

(...)4. Em razão da pequena quantidade de entorpecente apreendido, imperiosa a alteração do patamar de redução para 2/3 (dois) terços. 5. Habeas c(...) (HC 350.036/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 13/09/2016, DJe 20/09/2016)

Por consequência, diante da nova pena fixada ao apelante, bem como, considerando todas as circunstâncias judiciais favoráveis e a quantidade não elevada da droga apreendida, confere a Jean,
o direito ao regime aberto e à substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos
, nos termos, respectivamente, do art.

33, § 2o, "c", e art. 44, do CP, nos termos da jurisprudência abaixo:

(...) "4. Fixada a pena-base no mínimo legal, ante a ausência de motivos para a sua exasperação, e aplicada a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/06 em patamar máximo, (...) é possível o estabelecimento do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a teor do disposto no art. 33, § 2o, c, e 44 e incisos, ambos do Código Penal. (HC 427.177/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 08/03/2018)

Diante do que foi exposto, em
sintonia
com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça,
NEGO PROVIMENTO
a este Apelo, porém,
DE

OFÍCIO
:
I)
aplico, a minorante do art. 33, § 4o da Lei 11.343/06 obtendo a reprimenda de
1 ano e 8 meses
de
reclusão
e pagamento de
166 dias-multa; II)
abrando o regime prisional para o
aberto
;
III)
e
substituo
a pena privativa de liberdade por
duas restritivas de direitos
a serem fixadas pelo juízo das execuções penais.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/08/2023