Tribunal: TJMT
Processo: 1008277-47.2021.8.11.0041
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-11-07
Data de publicação: 2023-11-10

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - TEMA 1.093/STF - EC N.o 87/2015 - NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR - MODULAÇÃO DOS EFEITOS, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO - MARCO TEMPORAL - DATA DO JULGAMENTO DO RE 1.287.019/DF PELO STF - IMPETRAÇÃO POSTERIOR - PRETENSÃO ABARCADA PELA MODULAÇÃO DE EFEITOS.
1. Conforme Tema 1.093/STF, é inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS) introduzida pela EC n.o 87/2015, sem a edição de Lei Complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação.
2. A fim de evitar efeitos econômicos severos aos Estados, o STF modulou os efeitos de sua decisão no RE 1.287.019/DF, para determinar sua ocorrência apenas a partir de 2022, oportunizando ao Congresso Nacional a edição de Lei Complementar sobre a questão, ressalvando as ações em curso ajuizadas antes da data do julgamento, que ocorreu em 24/02/2021.
3. Se o Mandado de Segurança foi impetrado após o marco temporal fixado pelo STF, sujeita-se à modulação dos efeitos do julgado.
4. Recurso de apelação provido. Sentença desconstituída

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008277-47.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora:
[DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, Des(a). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS]

Parte(s):

[CLIMAZON INDUSTRIAL LTDA - CNPJ: 04.222.931/0001-95 (APELADO), KATELIN GONCALVES DE SOUZA - CPF: 053.797.709-08 (ADVOGADO), INACIO GRZYBOWSKI VENTURA - CPF: 038.369.459-08 (ADVOGADO), CLIMAZON INDUSTRIAL LTDA - CNPJ: 04.222.931/0003-57 (APELADO), CLIMAZON INDUSTRIAL LTDA - CNPJ: 04.222.931/0004-38 (APELADO), CLIMAZON INDUSTRIAL LTDA - CNPJ: 04.222.931/0007-80 (APELADO), SPRINGER CARRIER LTDA - CNPJ: 10.948.651/0001-61 (APELADO), SPRINGER CARRIER LTDA - CNPJ: 10.948.651/0002-42 (APELADO), SPRINGER CARRIER LTDA - CNPJ: 10.948.651/0007-57 (APELADO), SPRINGER CARRIER LTDA - CNPJ: 10.948.651/0009-19 (APELADO), SPRINGER CARRIER LTDA - CNPJ: 10.948.651/0016-48 (APELADO), SPRINGER CARRIER LTDA - CNPJ: 10.948.651/0018-00 (APELADO), SPRINGER CARRIER LTDA - CNPJ: 10.948.651/0021-05 (APELADO), SPRINGER CARRIER LTDA - CNPJ: 10.948.651/0024-58 (APELADO), SPRINGER CARRIER LTDA - CNPJ: 10.948.651/0036-91 (APELADO), SPRINGER CARRIER LTDA - CNPJ: 10.948.651/0039-34 (APELADO), SPRINGER CARRIER LTDA - CNPJ: 10.948.651/0042-30 (APELADO), SPRINGER CARRIER LTDA - CNPJ: 10.948.651/0046-63 (APELADO), SPRINGER CARRIER LTDA - CNPJ: 10.948.651/0049-06 (APELADO), SPRINGER CARRIER LTDA - CNPJ: 10.948.651/0050-40 (APELADO), SPRINGER CARRIER LTDA - CNPJ: 10.948.651/0052-01 (APELADO), SPRINGER CARRIER LTDA - CNPJ: 10.948.651/0053-92 (APELADO), SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA e SUPERINTENDENTE ADJUNTO DE FISCALIZAÇÃO (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO
CÍVEL

EM

MANDADO
DE SEGURANÇA - ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA
-
TEMA 1.093
/STF
- EC N.o 87/2015
-
NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR - MODULAÇÃO DOS EFEITOS
,
RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO - MARCO TEMPORAL - DATA DO JULGAMENTO DO RE 1.287.019/DF PELO STF - IMPETRAÇÃO
POSTERIOR
- PRETENSÃO ABARCADA PELA MODULAÇÃO DE EFEITOS.

1.
Conforme Tema 1.093
/STF
, é
inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre circulação
de Mercadorias e Serviços (
Difal
/ICMS) introduzida pela EC n.o 87/2015, sem a edição de Lei Complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação
.

2
.
A fim de evitar efeitos econômicos severos aos
E
stados, o STF modulou os efeitos de sua decisão
no RE 1.287.019/DF,
para determinar
sua ocorrência apenas
a partir de 2022
, oportunizando ao Congresso Nacional
a edição de
Lei Complementar sobre a questão
,
ressalvando as ações em
curso ajuizadas antes da data do julgamento,
que ocorreu
em 24/02/2021.

3
.
Se o
Mandado de Segurança
foi
impetrado
após
o
m
arco
t
emporal fixado pelo STF, sujeit
a-se
à
modulação dos efeitos do julgado.

4.
Recurso
de apelação
provido. Sentença
desconstituída

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de
R
ecurso de Apelação interposto p
elo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a
sentença
que se vê no id. 149653511 e aclara
da
no id. 149653518
,

proferida pelo
Dr. Gerardo Humberto Alves Silva Junior, MM.

Juiz de Direito
da
4
a Vara Especializada da
Fazenda Pública de Cuiabá nos autos do Mandado de Segurança impetrado
contra
o
Secretário Adjunto da Receita Pública
e o
Superintendente de Fiscalização da Secretaria de Estado da Fazenda do Estado de Mato Grosso
,
pela qual
foi
conced
ida
a segurança para
“determinar o não recolhimento do ICMS
Difal
, observado o parâmetro estabelecido no Recurso Extraordinário n. 1.287.019, com repercussão geral (Tema n. 1093)”
e
“declarar o direito da parte impetrante a compensar os créditos tributários definidos no item anterior, cujo montante será definido na esfera administrativa, atualizado pela taxa SELIC desde a data do pagamento
.
”

Em suas
razões recursais (id.
149653520
),
o
Apelante
sust
enta
que
:

-
apesar da
declaração de inconstitucionalidade do Convênio ICMS n
.
o 93/2015, os efeitos da decisão do STF foram modulados, permitindo que a cobrança do DIFAL continuasse durante o ano de 2021, ressalvadas apenas as ações em curso na data de julgamento (24/02/2021);

-
o
presente
Mandamus
foi impetrado após o julgamento pelo STF do Tema Repetitivo, devendo ser mantidos os lançamentos tributários realizados até 31/12/2021 e, a partir de 01/01/2022, incide o regime da LC n.
o
190/2022;

-
no
caso de repetição de indébito, os juros de mora devem incidir somente após o trânsito em julgado da sentença
;

-
para
a correção monetária, devem incidir os mesmos índices aplicáveis à cobrança do tributo
.

Requer, ao final, o provimento do recurso com a reforma da sentença para
que seja
denega
da
a segurança.

Contrarrazões da
A
pelada combatendo pontualmente as razões do Apelo
, ao argumento de que o precedente do STF (Tema 1.093) é de observação obrigatória,
postulando

ao final, pelo seu desprovimento
(id.
149653523
).

Recurso t
empestivo (id. 149653521)
e i
sento de preparo (id. 150209691).

O parecer
da douta Procuradoria-Geral de Justiça
, subscrito pelo Dr. José Basilio Gonçalves,
foi
pelo provimento do
recurso
, ao fundamento de que
são legítimos
os recolhimentos realizados
(id.
157074151
)
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Apelação Cível interposta p
elo

ESTADO DE MATO GROSSO

contra
a
sentença proferida no Mandado de Segurança impetrado em face
do

Secretário Adjunto da Receita Pública
e o
Superintendente de Fiscalização da Secretaria de Estado da Fazenda do Estado de Mato Grosso
,
pela qual
foi
conced
ida
a segurança vindicada na inicial
, obstando o recolhimento do ICMS-DIFAL.

Verifica-se que o Supremo Tribunal Federal reputou constitucional a matéria
relacionada ao ICMS-DIFAL
e,
em
24/02/2021, proferiu julgamento do RE 1.287.019/DF pela sistemática da repercussão geral, firmando tese no Tema 1.093 no sentido de que
"
a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
".

O referido julgado, que versa sobre a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, restou
assim
ementado:

"Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146,
III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15
criou nova
relação
jurídicotributária
entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a
invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. (...)"

Portanto,
o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que a EC 87/15 exige
L
ei
C
omplementar, não se tratando de norma autoaplicável
.

Ainda, com objetivo de evitar consequências econômicas prejudiciais aos Estados, foi estabelecido que a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade produziria efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ressalvadas da proposta os casos do Simples Nacional, em operações realizadas após 18/02/2016 (Cláusula nona do Convênio Confaz 93/2015, na data de concessão da medida cautelar na ADI 5464), bem como as ações judiciais em curso.

Desse modo,
restou determinado que as empresas que ingressaram em juízo
após 24/02/2021
(data do julgamento)
devem recolher o ICMS DIFAL e,
os que acionaram o Judiciário em data anterior, fa
zem
jus às conclusões do
decisum
vinculante.

Destaco o trecho que tratou do assunto:

“
(...) 6.
Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade
das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que
a decisão produza efeitos
, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta,
a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do
Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022),
exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF.Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso
.”

(
g.n
.)

No julgamento dos Embargos de Declaração opostos em desfavor do RE n.o 1.287.019/DF, o Ministro Relator Dias
Tofolli
esclareceu que as ações excepcionadas da modulação de efeitos aplicada ao Tema 1.093 (
“
ações judiciais em curso
”
)
são aquelas propostas até a data do julgamento pela Corte Suprema, ou seja, até 24/02/2021
.

Vejamos:

“
Registre-se, de mais a mais, que, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI no 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema no 1.093, o Tribunal Pleno concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento,
no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21
.
Reitero, portanto, que não há que se falar em contradição, omissão ou obscuridade no acórdão embargado. Também é certo não haver no julgado nenhum erro material a ser corrigido. Insta, ademais, repetir que não se prestam os embargos de declaração para o fim de se promover o
rejulgamento
da causa.
”
(RE 1287019 ED, Relator(a):
Dias Toffoli
, Tribunal Pleno, julgado em
18/12/2021, Processo
EletrônicoDJe
-049
Divul
14-03-2022
Public
15-03-2022)
(
g.n
.)

Constata-se, contudo, que a presente ação foi ajuizada em
12/03
/2021
, ou seja,
depois do julgamento do RE 1.287.019/DF
, situação denotadora de que a parte Apelante
não se encontra amparada pela exceção prevista na modulação de efeitos determinada pelo Supremo Tribunal Federal
e d
eve, portanto, recolher o ICMS - DIFAL até 31/12/2021.

O julgamento do recurso passou a ter efeitos somente a partir de sua publicação, mas referida data em nada altera o que foi decidido por ocasião do julgamento,
estabelecendo que se encontram
ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso naquela oportunidade.

Neste mesmo sentido são os recentes entendimentos proferidos pela jurisprudência pátria. A exemplo:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DECLARATÓRIA, COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA RECURSAL REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS MÉRITO
DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DIFAL ICMS RE N. 1.287.019/DF TEMA 1093 STF JULGAMENTO DE INCONSTITUCIONALIDADE MODULAÇÃO DOS EFEITOS MARCO TEMPORAL
EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO DEVIDA DECISÃO MANTIDA RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

(...)

II - Em que pese o STF tenha solucionado a matéria com o julgamento do RE n. 1.287.019/DF (Tema 1093 da repercussão geral), sendo fixada a tese de que: "a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais", nessa ocasião, optou por modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade
das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI n. 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (ou seja, no ano de 2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis estaduais e distritais, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (em 2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS n. 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI n. 5.464/DF.
Determinou, ainda, que ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso até a data do julgamento (a saber: até 24/02/2021)
.
III - Se a ação originária tiver sido proposta antes do marco temporal para a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, deverá ser reconhecido o direito do autor de não ser cobrado pelo Estado de quantia referente ao
Difal
-ICMS ainda no ano de 2021, até que seja promulgada a Lei Complementar sobre a matéria. Por outro lado, se a demanda for posterior à data do julgamento, deverá incidir a modulação dos efeitos, razão pela qual apenas a partir do exercício de 2022 é que o autor terá o direito de não ser cobrado pelo
Difal
-ICMS
. IV - Para fins de modulação, deve ser considerada a data do julgamento do recurso e fixação da tese com repercussão geral,
e não a data da publicação da ata da sessão de julgamento.

Considerando que a Suprema Corte
julgou o mérito do RE n. 1.287.019/DF, em 24/02/2021, e que a ação originária somente foi proposta em 25/02/2021, conclui-se que não estava em curso quando da prolação da decisão e, com isso, o autor, no momento, não pode se beneficiar da declaração de inconstitucionalidade da norma, devendo aguardar o próximo exercício financeiro
”.
(TJMS. Agravo de Instrumento n. 1405071-56.2021.8.12.0000, Campo Grande, 2a Câmara Cível, Relator: Des.
Marco André Nogueira Hanson
, j: 31/08/2021, p: 10/09/2021) (
g.n
)

Observa-se, portanto,
que
não há direito líquido e certo
a
ampar
ar
a pretensão da Apelada
no Mandado de Segurança
por ela
impetrado, razão pela qual
não se mostra acertada
a sentença
pela qual foi
conced
ida
a segurança em seu favor
.

Diante dessa constatação, o caso é de provimento do
r
ecurso
com
a consequente denegação da segurança.

Ante ao exposto,
CONHEÇO
do recursoelhe
DOU
PROVIMENTO
para
desconstituir
a sentença vergastada e
, assim,
denegar a segurança
,
indeferi
ndo

a
almeja
da

repetição do indébito tributário
.

É como voto
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/11/2023