Tribunal: TJMT
Processo: 1023471-45.2023.8.11.0000
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-11-16
Data de publicação: 2023-11-21

Ementa:
AGRAVANTE: BRADESCO SAÚDE S.A.
AGRAVADA: ELAINE CARLA PAVEI CAMPOS
E M E N T A
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PLANO DE SAÚDE – LIMINAR CONCEDIDA – DIGNÓSTICO DE ANEMIA GRAVE HEMOLÍTICA AUTO IMUNE – PACIENTE INTERNADA EM UTI – UNIDADE DE TERAPIA INTENSIVA - PRESCRIÇÃO DE MEDICAMENTO RITUXAMABE – ALEGAÇÃO DE MEDICAENTO OFF LABEL - ABUSIVIDADE - MEDICAMENTO REGISTRADO NA ANVISA E PRESCRITO POR MÉDICA ESPECIALISTA – COBERTURA DEVIDA – ASTREINTES FIXADAS POR DESCUMPRIMENTO DE DETERMINAÇÃO JUDICIAL – POSSIBILIDADE – LIMITAÇÃO DO VALOR FIXADO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Se demonstrado o perigo de dano em função do risco à saúde e à qualidade de vida da parte autora/agravada internada em Unidade de Terapia Intensiva no caso da não concessão do medicamento para tratamento de Anemia Grave Hemolítica Auto Imune, que possui registro na ANVISA, bem como indicação específica para o tratamento da patologia, há de ser mantida a decisão liminar que determinou a autorização/custeio do medicamento pela operadora do plano de saúde.
Dá-se parcial provimento ao recurso para limitar a multa fixada em 30 dias, a incidir a partir de 72 (setenta e duas) horas da data da intimação deste julgamento.-

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1023471-45.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Fornecimento de insumos, Fornecimento de medicamentos]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[RENATO CHAGAS CORREA DA SILVA - CPF: 444.850.181-72 (ADVOGADO), BRADESCO SAUDE S/A - CNPJ: 92.693.118/0001-60 (AGRAVANTE), ELAINE CARLA PAVEI CAMPOS - CPF: 033.974.961-01 (AGRAVADO), BRUNA SUELEN SCHWINN - CPF: 058.107.089-51 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME.

E M E N T A

AGRAVANTE:
BRADESCO SAÚDE S.A.

AGRAVADA: ELAINE CARLA PAVEI CAMPOS

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PLANO DE SAÚDE – LIMINAR CONCEDIDA –
DIGNÓSTICO DE

ANEMIA GRAVE HEMOLÍTICA AUTO IMUNE – PACIENTE INTERNADA EM UTI – UNIDADE DE TERAPIA INTENSIVA - PRESCRIÇÃO DE MEDICAMENTO RITUXAMABE – ALEGAÇÃO DE MEDICAENTO
OFF LABEL -
ABUSIVIDADE - MEDICAMENTO REGISTRADO NA ANVISA
E
PRESCRITO POR MÉDICA ESPECIALISTA
–
COBERTURA DEVIDA – ASTREINTES FIXADAS POR DESCUMPRIMENTO DE DETERMINAÇÃO JUDICIAL – POSSIBILIDADE – LIMITAÇÃO DO VALOR FIXADO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Se demonstrado o perigo de dano em função do risco à saúde e à qualidade de vida da parte autora/agravada internada em Unidade de Terapia Intensiva no caso da não concessão do medicamento para tratamento de Anemia Grave Hemolítica Auto Imune, que possui registro na ANVISA, bem como indicação específica para o tratamento da patologia, há de ser mantida a decisão liminar que determinou a autorização/custeio do medicamento pela operadora do plano de saúde.

Dá-se parcial provimento ao recurso para limitar a multa fixada em 30 dias, a incidir a partir de 72 (setenta e duas) horas da data da intimação deste julgamento.-

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo
BRADESCO SAÚDE S.A.
na
Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais no 1003599-85.2023.8.11.0051

ajuizada por
ELAINE CARLA PAVEI CAMPOS
contra a decisão
que deferiu a liminar requerida a fim de determinar que a parte requerida, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, contados de sua intimação, forneça à demandante o tratamento médico pretendido, na forma exata como prescrito pelo médico que acompanha seu caso (fornecimento do medicamento imunológico “RITUXAMABE”), sob pena de multa diária de R$1.000,00 (mil reais) em caso de descumprimento.

Em síntese, sustenta a agravante que
não tem obrigação legal ou contratual de arcar com o custo de tratamento, uma vez que o plano de saúde contratado se encontra em período de carência.

Alega que como o tratamento solicitado não se insere no âmbito das urgências médicas, de acordo com o artigo 35-C da Lei no 9656/98, pois não restam configurados os requisitos de perigo de dano ou risco de resultado útil ao processo que justifiquem a concessão da tutela de urgência, o que impõe a recusa do custeio do tratamento solicitado pelo agravado.

Assevera que a agravada relatou que foi diagnosticada como portadora de anemia grave hemolítica autoimune, tendo recebido indicação do seu médico para tratamento com o medicamento RITUXIMABE, que teve pedido de negado pela agravante na seara administrativa, uma vez que tal medicamento não possui indicação em bula para a doença da agravada, o que caracteriza como utilização off-label, passível de exclusão de cobertura.

Destaca que não há se falar em obrigatoriedade de atendimento, conforme disposto no artigo 35-C, I e II da Lei no 9.656/98 e entendimento jurisprudencial.

Aduz a ausência de perigo de dano no caso em apreço, pois não se configura como situação emergencial ou de urgência, eis que não há documentação nesse sentido.

No mais, alega que
o valor fixado na decisão agravada em R$ 1.000,00 (um mil reais), por cada recusa de fornecimento do medicamento, se configura como desproporcional e desarrazoado, tendo em vista o prazo exíguo de 48 (quarenta e oito) horas para o cumprimento da obrigação, ou seja, a agravante está praticamente sendo condenada ao pagamento de multa.

Sob tais argumentos, pugna pelo provimento do recurso, a fim de reformar a decisão recorrida revogando a tutela de urgência. De forma subsidiária, requer que o prazo para o cumprimento seja estendido e a multa diária seja excluída ou seu valor consideravelmente reduzido.

A liminar recursal foi indeferida (ID
184742257
).

Contraminuta (ID
188996194
), pelo desprovimento.

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que a autora
ELAINE CARLA PAVEI CAMPOS
é beneficiária do plano de saúde Bradesco TOP no 864 254 700027 032, fornecido pela requerida/agravante, conforme carteira de ID 128498071, sendo diagnosticada com “histórico patológico de linfoma de Hodgkin considerado curado, evoluindo com anemia de provável etimologia hemolítica, refrataria às transfusões sanguíneas...está internada em terapia intensiva por anemia gave hemolítica autoimune tendo sido realizado tratamento com corticoesteroides e com imunoglobina não obtendo efetividade terapêutica, mantendo anemia grave e icterícia apesar do tratamento e transfusão sanguínea.”

Consta que a médica Dra. Mariana Campos Barrueco – CRM 13076, responsável pelo seu tratamento, prescreveu o tratamento com o medicamento imunológico “RITUXAMABE”, em razão da gravidade do quadro, conforme se denota do ID 128498072 – autos de origem.

Em razão da negativa da requerida em fornecer o medicamento, ajuizou a presente ação postulando pela concessão da tutela de urgência para determinar que a requerida autorize o custeio do fornecimento de todo o tratamento de saúde de que necessite para o tratamento da doença, bem como a cirurgia.

Ao decidir, o magistrado
Dr. Darwin de Souza Pontes,
deferiu a concessão da tutela antecipada, conforme relatado.

Dessa decisão, recorre a empresa requerida.

Pois bem.

É cediço que para o deferimento da tutela de urgência deve ser apreciada a presença da probabilidade do direito invocado e perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, conforme regra ditada pelo art. 300,
caput
, do CPC/15.

A agravante alega a inexistência de obrigação contratual e legal de custeio do medicamento
RITUXAMABE, sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS.

No entanto, da análise dos autos, havendo indicação médica o plano de saúde não pode negar cobertura a tratamento prescrito sob o fundamento de que o medicamento está fora das indicações descritas em bula (uso off label).

Com efeito, tendo em vista que a parte autora logrou êxito em demonstrar a existência da enfermidade que lhe acomete, que é conveniada à empresa agravante e que solicitou a liberação do procedimento/medicamento, aliada ao fato de que a negativa administrativa, fundada na alegação de que o procedimento solicitado pela médica especialista não se encontra previsto no rol da ANS, ao menos nessa via de cognição sumária, mostra-se manifestamente indevida.

Embora o medicamento “
RITUXAMABE” não esteja incluso no rol da ANS,
tem-se que referido medicamento possui registro na ANVISA desde dezembro de 1998 e está registrado sob no 1010005480011, portanto, em consonância com a tese firmada em sede de recurso repetitivo (TEMA 990), pelo Superior Tribunal de Justiça,
verbis
:

“As operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a fornecer medicamento não registrado pela ANVISA”

Neste particular, insta ressaltar que ao prescrever o citado tratamento, a Dra.
Mariana Campos Barrueco – CRM 13076,
enfatizou sobre a a gravidade da doença, bem como que a paciente/agravada se encontra internada em Unidade de Terapia.

Ressalta-se que em havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento de se tratar de medicamento
off label
.

Assim, diante da inexistência de exclusão expressa do procedimento firmado entre as partes, bem como da necessidade do tratamento de anemia grave hemolítica, através do medicamento imunológico
denominado RITUXIMABE, deve ser mantida a decisão singular.

Nesse sentido, aliás, já decidiu esse Tribunal:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO MEDICAMENTOSO. CÂNCER DE MAMA. RECUSA INADMISSÍVEL. DANO MORAL. OCORRÊNCIA.

1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, sendo-lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos a serem realizados, inclusive os experimentais.

Considera-se abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento prescrito pelo médico que ministra o tratamento (uso off-label).
(AgInt no REsp 1795361/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 19/08/2019, DJe 22/08/2019)

2. A recusa indevida pela operadora do plano de saúde em autorizar a cobertura de tratamento gera dano moral, porquanto agrava a situação de aflição psicológica e de angústia do paciente, não se tratando apenas de mero aborrecimento.

3. Verificada ofensa clara a direitos da personalidade, deve ser reconhecida a existência de dano moral.

4. Não se pode reputar, diante do caso concreto, como excessiva a quantia fixada, qual seja, R$ 10.000,00 (dez mil reais) 5. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1806691/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe 01/04/2020)

“
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – PLANO DE SAÚDE – NEGATIVA DE COBERTURA – ALEGAÇÃO DE EXCLUSÃO CONTRATUAL PARA MEDICAMENTO NÃO PRESCRITO NO ROL DA ANS - NECESSIDADE CONFIRMADA POR MÉDICO – INCIDÊNCIA DO CDC – CLÁUSULA LIMITATIVA – ARTIGO 46 E ARTIGO 54, §4o DO CDC - HOMENAGEM AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. O medicamento postulado pela recorrida foi indicado por profissionais habilitados que a acompanha, devendo, por ora, ser mantido. Quanto ao fato de não constar especificamente no ROL da ANS, o entendimento jurisprudencial é de que essa relação não é taxativa, mas apenas garantidora de cobertura mínima a ser observada pelas operadoras de PLANO de SAÚDE.A probabilidade do direito da Recorrida resta demonstrada em Primeiro Grau no momento em que apresenta os documentos comprobatórios da existência da relação jurídica com a Requerida/Recorrente. Em relação ao perigo da demora, restou demonstrado que a condição que acomete a agravada é grave e necessita de intervenção com os tratamentos indicados pelos profissionais, sob pena de agravamento da condição de sua SAÚDE
.”
(N.U 1000886-38.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 09/07/2019, Publicado no DJE 15/07/2019)

Ademais, a agravante pode limitar, mediante contrato, as doenças que irá cobrir, mas não os tratamentos a serem realizados relativamente àquelas enfermidades cobertas, sob pena de abusividade.

Corrobora esse entendimento os seguintes julgados:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. COBERTURA DE PROCEDIMENTO. ABUSIVIDADE DE CLÁUSULA QUE LIMITA A FORMA DE TRATAMENTO. PRECEDENTES DO STJ. SÚMULA 83/STJ. (...) - O acórdão recorrido está em conformidade com o entendimento desta Corte no
sentido de que a operadora pode limitar as doenças abarcadas pelo contrato, mas não o tratamento ou procedimento escolhido pelo médico como o mais adequado à preservação da integridade física do paciente
. [...]
.”
(STJ, Terceira Turma, AgRg no AREsp 734.699/MG, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, DJe 9/10/2015).

“
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. 1. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 6o DA LICC. INSTITUTO DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. 2. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165, 458 E 535 DO CPC/1973. INEXISTÊNCIA. 3. INOVAÇÃO RECURSAL. 4. NEGATIVA DE COBERTURA. INCIDÊNCIA DO CDC. FORNECIMENTO DE TOXINA BOTULÍNICA TIPO A 100 U. MEDICAMENTO INDISPENSÁVEL AO TRATAMENTO DA SEGURADA. CLÁUSULA LIMITATIVA. ABUSIVIDADE. CONCLUSÃO DO ACÓRDÃO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. 5. AGRAVO IMPROVIDO.

[...] 4.
Essa Corte possui orientação pacífica segundo a qual ‘é abusiva a cláusula restritiva de direito que exclui do plano de saúde o custeio dos meios necessários ao melhor desempenho do tratamento
’ (AREsp n. 354.006/DF, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe de 12/8/2013). Incidência, no ponto, do óbice da Súmula 83/STJ. Além disso, o Colegiado estadual julgou a lide de acordo com a convicção formada pelos elementos fáticos existentes nos autos, concluindo pela injusta negativa de cobertura ao procedimento médico solicitado. Portanto, qualquer alteração nesse quadro demandaria o reexame de todo o conjunto probatório, o que é vedado a esta Corte ante o óbice da Súmula n. 7 do STJ. 4.1. Ressalte-se também que, nos termos da jurisprudência desta Corte, ‘
os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades a serem cobertas, mas não podem limitar os tratamentos a serem realizados, inclusive os medicamentos experimentais’
(AgInt no AREsp 1.014.782/AC, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 17/8/2017, DJe 28/8/2017). 5. Agravo interno a que se nega provimento
.”
(STJ, TERCEIRA TURMA, AgInt no AREsp 898.228/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, j. em 17/10/2017, DJe 23/10/2017) (g.n.).

Por outro lado, no que diz respeito à multa arbitrada, verifica-se que esta constitui o instrumento processual adequado à busca de maior efetividade da tutela jurisdicional, servindo para induzir o devedor ao cumprimento da obrigação e da própria ordem judicial.

No tocante ao valor arbitrado em R$ 1.000,00 (mil reais) em caso de descumprimento da liminar, perfeitamente viável, haja vista a finalidade da multa e a capacidade econômica do agravante, aliado ao fato de que poderá ser revisto a qualquer tempo, por não se operar a coisa julgada material.

Nestes termos, entendo razoável a fixação da multa em R$ 1.000,00 (mil reais), devendo ser limitada a 30 (trinta) dias-multa.

A propósito:

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PLANO DE SAÚDE
- INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – CÂNCER DE PRÓSTATA - TRATAMENTO DE RADIOTERAPIA DE INTENSIDADE MODULAR (IMRT) - NEGATIVA DE COBERTURA - TUTELA DE URGÊNCIA - REQUISITOS CONFIGURADOS –
ASTREINTES – POSSIBILIDADE
– QUANTUM FIXADO – RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – PRAZO PARA CUMPRIMENTO COMPATÍVEL COM A URGÊNCIA DA MEDIDA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

[...] 4.
O artigo 497 do NCPC, possibilita ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, nas ações que têm por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, tomar as providências cabíveis e necessárias para assegurar o resultado prático ou a efetivação da tutela específica. Manutenção do valor da multa e do prazo fixado na decisão recorrida.
”
(TJMT, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, N.U 0100624-21.2016.8.11.0000, Relator Des. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO, j. em 30/11/2016, Publicado no DJE 12/12/2016) (g.n.).

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. MULTA COMINATÓRIA. Cabimento. As astreintes visam garantir a efetividade do decisum. Manutenção do valor arbitrado, uma vez que considerados os parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade. [...] RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
”
(TJ/SP, 2a Câmara de Direito Privado, RAI 2260818-75.2015.8.26.0000, Relator(a): Rosangela Telles, j. em 23/03/2016,publicação: 23/03/2016).

Com essas considerações,
dou parcial provimento
ao recurso apenas para limitar o período de incidência da multa arbitrada, fixando o prazo de 3
0 (trinta) dias, a incidir a partir de 72 (setenta e duas) horas da data da intimação da presente decisão.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/11/2023