Tribunal: TJMT
Processo: 1000057-26.2021.8.11.0020
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2023-02-02
Data de publicação: 2023-02-10

Ementa:
RECURSO DE EMBARGOS INFRINGENTES – PLEITO VISANDO A PREVALÊNCIA DO VOTO VENCIDO QUE APLICOU O TRÁFICO PRIVILEGIADO AOS EMBARGANTES – VOTOS VENCEDORES QUE AFASTARAM O BENEFÍCIO – INCONSISTÊNCIA DA PRETENSÃO – AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE – EXISTÊNCIA DE PROVAS QUE DEMONSTRAM A DEDICAÇÃO DOS EMBARGANTES À ATIVIDADE CRIMINOSA E/OU A INTEGRAÇÃO A ORGANIZAÇÃO COM TAL FINALIDADE – QUANTIDADE EXPRESSIVA DAS DROGAS APREENDIDAS EM FUNDO FALSO IMPLEMENTADO EM CAMINHÃO PARA TRANSPORTE INTERESTADUAL – RECURSOS DESPROVIDOS.
Conquanto a jurisprudência seja firme no sentido de que para afastar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006 com suporte na dedicação às atividades delituosas não basta a simples invocação da quantidade de drogas; in casu, outros elementos concretos justificam a conclusão de que os embargantes realmente não fazem jus à benesse em questão, considerando, sobretudo, o caminhão adredemente preparado para a ocultação e o transporte interestadual de mais de 500kg de pasta-base e de cloridrato de cocaína (carga de elevadíssimo valor econômico); além da altíssima contraprestação prometida aos dois para o desempenho da tarefa ilícita. Recursos desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

Número Único
:

1000057-26.2021.8.11.0020
Classe:

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[ILDO BATISTA - CPF: 760.862.169-91 (EMBARGANTE), VICTOR THIAGO MARQUES OCHIUCCI - CPF: 042.294.186-71 (ADVOGADO), LEOMYR DA SILVA PRADO - CPF: 039.012.721-35 (EMBARGANTE), JULIANO DUARTE PRIOTO - CPF: 700.487.621-72 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (EMBARGADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), RAMON HONDA SILVA - CPF: 046.107.011-11 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE DESPROVEU OS EMBARGOS INFRINGENTES, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

RECURSO DE EMBARGOS INFRINGENTES – PLEITO VISANDO A PREVALÊNCIA DO VOTO VENCIDO QUE
APLICOU O TRÁFICO PRIVILEGIADO AOS EMBARGANTES
– VOTOS VENCEDORES QUE
AFASTARAM O BENEFÍCIO
–
IN
CONSISTÊNCIA DA PRETENSÃO –

AUSÊNCIA DE
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE –
EXISTÊNCIA
DE PROVAS QUE DEMONSTR
A
M A DEDICAÇÃO DOS EMBARGANTES À ATIVIDADE CRIMINOSA
E/
OU
A
INTEGR
AÇÃO A
ORGANIZAÇÃO COM TAL FINALIDADE – QUANTIDADE EXPRESSIVA DA
S
DROGA
S

APREENDIDA
S
EM FUNDO FALSO IMPLEMENTADO EM CAMINHÃO PARA TRANSPORTE INTERESTADUAL

–
RECURSO
S DES
PROVIDO
S
.

Conquanto
a jurisprudência
seja firme no sentido de que para afastar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006 com suporte na dedicação às atividades delituosas não basta a simples invocação da quantidade de drogas
;

in
casu
, outros elementos concretos justificam a conclusão de que os
embargantes
realmente não fazem jus à benesse em questão, considerando, sobretudo, o caminhão adredemente preparado para a ocultação e o transporte
interestadual
de mais de 500kg de pasta-base e de cloridrato de cocaína (carga de elevadíssimo valor econômico); além da altíssima contraprestação prometida aos
dois
para o desempenho da tarefa
ilícita
.
Recurso
s des
provido
s
.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da Turma de Câmaras Criminais Reunidas:

Trata-se de recurso
s
de embargos infringentes interposto
s
por
Leomyr
da Silva Prado
e
Ildo Batista
, contra o acórdão prolatado pela Terceira Câmara Criminal desta Corte de Justiça que, por maioria,
deu parcial
provimento ao Recurso de Apelação Criminal n.
1000057-26.2021.8.11.0020
, nos termos do voto do
1o
v
ogal
, Desembargador Gilberto
Giraldelli
,
vencido, em parte, o relator, em relação à incidência, na espécie, da causa de diminuição de pena inscrita no artigo 33, § 4o da Lei de Drogas.

Nas razões recursais vistas no
s

ID
s

114934455 e 114917475
,
respectivamente,
o
s
embargante
s
postula
m
a prevalência do voto vencido, da lavra do Desembargador
Juvenal Pereira da Silva
,
para reconhecer a aplicação da causa de

diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o da Lei de Antidrogas, diante do

preenchimento
,
concomitante, dos requisitos necessários à concessão da benesse,

bem como para redimensionar
as
pena
s

iniciais
para
quantitativo
s

just
o
s
.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em resposta ao
s
recurso
s
, no ID
116340993
, postula o desprovimento destes embargos.

O juízo de admissibilidade foi exteriorizado por meio do despacho encontradiço no ID
126839171
, oportunidade na qual o Desembargador
Juvenal Pereira da Silva
determinou a distribuição destes embargos na forma regimental.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como dito no relatório, o
s
embargante
s
postula
m
a prevalência do voto vencido, da lavra do Desembargador
Juvenal Pereira da Silva
, que
reconheceu e aplicou
aos dois
a
causa
especial de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06
, com os seguintes argumentos:

[...]
4. DO RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4o, ART. 33, LEI 11.343/2006) (AMBOS OS APELANTES).

Os apelantes aduziram que o r. Juízo a quo deixou de aplicar o benefício do artigo 33, §4o, da Lei 11.343/06, sem apresentar justificativa para tal decisão.

Sem delongas, é cediço que, para a incidência da referida causa de

diminuição, faz-se necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes, e que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

O legislador objetivou possibilitar a redução de pena para aquele

considerado como pequeno traficante eventual, ou seja, que não faz do crime seu meio de vida. Os requisitos são cumulativos, e, na ausência de um deles, afasta-se a incidência do dispositivo.

Na hipótese dos autos, analisando a sentença, nota-se que a magistrada não reconheceu a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, em virtude dos antecedentes dos réus, bem como da grande quantidade de entorpecentes, da natureza da droga e das próprias condições de transporte.

Contudo, em consulta na página eletrônica deste e. TJMT, constata-se nos autos registrado sob Código 146441 que o inquérito instaurado em desfavor de
Leomyr
pela prática de associação para o tráfico foi arquivado. Atualmente, não constam outras ações em nome dos réus Ildo e
Leomyr
, exceto a presente ação, sendo que,
nada nos autos permite concluir que integrem organização criminosa ou que se dediquem a atividades criminosas
.

Em análise dos depoimentos do apelante Ildo Batista, nota-se que confidenciou que é motorista de profissão, percebendo aproximadamente R$ 3.000,00 a R$ 3.500,00, sendo que possui 2 filhas, uma delas residindo com ele, bem como uma neta que dependem financeiramente dele, estando em precária condição financeira, sendo que recebeu um telefonema de uma pessoa que não conhece, inclusive de ligação restrita, lhe oferecendo o transporte de entorpecente da cidade de Nova Mutum/MT para São Paulo/SP, tendo a pessoa lhe prometido a quantia de R$ 50.000,00
(cinquenta mil reais), não restando caracterizado que os apelantes estariam associados criminosamente à pessoa que os contratou.

Não obstante, conforme entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça,
a significativa quantidade de drogas encontrada em posse do agente, não possui o condão de repelir a causa especial de diminuição de pena
, assim como a simples condição de transportador (mula), também, de maneira isolada, não rechaça automaticamente a causa especial de diminuição de pena, conforme se verifica dos seguintes julgados,
verbis
:

[...]

Dessa forma, havendo a verificação da presença dos requisitos inerentes à concessão da causa especial de diminuição de pena, deve-se proceder à redução, devidamente fundamentada, no tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006.

A referida lei estabelece que a diminuição da pena em razão do tráfico privilegiado, será de 1/6 (um sexto) à 2/3 (dois terços).

Nos termos da jurisprudência dominante dos tribunais superiores,
a

atuação do agente na condição de “mula”, embora não seja suficiente para denotar que integre, de forma estável e permanente, organização criminosa, pode ser utilizada, na terceira fase da dosimetria, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado
.
[...].
Destaques no original

Por sua vez, o voto condutor do julgamento invectivado, exarado pelo
1o
v
ogal
, Desembargador Gilberto
Giraldelli
,
rechaçou a aplicação do privilégio aos sentenciados
, justificando seu posicionamento desta forma:

[...]

Inviável o reconhecimento da benesse do tráfico privilegiado
tanto a um quanto a outro
réu, pois, ainda que eventuais ações penais em curso não tenham mais o condão

de obstar a incidência da minorante, exatamente como consta da revisão do Enunciado

Orientativo n.o 52 da TCCR/TJMT, a MM.a Juíza a quo foi precisa em justificar que a
exorbitante

quantidade de drogas
apreendidas com os apelantes – aproximadamente
183,979kg de pasta

base
e
325,987kg de cocaína pura
, denotam a dedicação de ambos às atividades criminosas, e

porquanto esta instância revisora está a considerar a expressiva nocividade e a quantidade do

estupefaciente tão-somente na terceira fase dosimétrica, não há ilegalidade a macular a negativa

já anunciada pela magistrada sentenciante.

Tendo em linha de conta o entendimento do Colendo Superior Tribunal de

Justiça [
AgRg
no
REsp
1846545/SP, Rel.: Min. JOEL ILAN PACIORNIK,
DJe
27/02/2020],
a

quantidade elevadíssima de entorpecente denota traficância de larga escala
, pois, as

grandes apreensões de narcóticos possuem subido valor
econômico, não se tratando os

apelantes de meras “mulas”, traficantes ocasionais ou iniciantes no crime, pois nenhuma

organização criminosa deixaria sob a responsabilidade de dois indivíduos desconhecidos e

“inexperientes” uma carga avaliada em milhões de reais. Pensar diferente beira as raias da

ingenuidade!

A destinação mercantil de cerca de meia tonelada de cocaína revela

considerável potencial de lucro às custas de um dano social desmedido, e conquanto isso tenha

sido ponderado pelo legislador ao estabelecer o preceito secundário da norma penal

incriminadora, constitui elemento concreto para justificar uma resposta estatal mais rigorosa,

mormente quando se tem em perspectiva que uma pessoa consome, em média, menos de meio

grama do narcótico em específico para o fim de se entorpecer [dose por aspiração].

Corroboram o entendimento até aqui exposto, os arestos que seguem do

Superior Tribunal de Justiça:

[...]

Aliás, no já citado julgamento do recurso de apelação criminal n.o 1006258-08.2020.8.11.0040, esta c. Câmara Criminal também já decidiu que: “3 -
Incabível a redutora do

§4o do art. 33, da Lei de Drogas, uma vez que as circunstâncias do caso concreto revelam a

dedicação do apelante à atividade criminosa, pois se trata do transporte da vultosa

quantidade de droga para outro Estado da Federação, mediante viagem preparada,

circunstâncias que indicam que o acusado se dedicava habitualmente à prática do tráfico.”

(N. U. 1006258-08.2020.8.11.0040, Rel.: DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO, Data de

Julgamento: 19/05/2021, Data de Publicação: 26/05/2021). Grifei.

Acresça-se, outrossim, que por mais que os Tribunais Superiores sejam

firmes no sentido de que para afastar a causa de diminuição de pena do crime de tráfico de

drogas com suporte na dedicação às atividades delituosas não basta a simples invocação da

quantidade de drogas, in
casu
outros elementos concretos justificam a conclusão de que os

agentes realmente não fazem jus à benesse em questão, considerando, sobretudo, o caminhão

adredemente preparado para a ocultação e o transporte de exorbitante quantidade de

entorpecentes – mais de 500kg de cocaína; além da altíssima contraprestação prometida aos

réus para o desempenho da tarefa, a denotar que não era a primeira vez que faziam tal serviço.
[...]
Destaques no original

Não a
ssiste razão ao
s
embargante
s
porque, na concepção deste magistrado,
a intenção do legislador, ao elaborar a minorante do § 4o do art. 33 da Lei Antidrogas, foi
justamente
diferenciar o traficante contumaz daqueles que
cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhes benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Aliás, Renato
Marcão, ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4o.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4o, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse.

(
In
Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

No caso sob apreciação,
infere-se
destes
autos
que
o
s embargantes foram presos em flagrante

em 15
de dezembro de
2020
n
a BR-364,
próximos à cidade de
Alto Araguaia/MT, transportando 183,97kg (cento e oitenta e três quilos e noventa e sete gramas) de pasta
-
base de cocaína, 325,98kg (trezentos e vinte cinco quilos e noventa e oito gramas) de cloridrato de cocaína
,
e
mais
1 (um) tablete pesando 1.104g (mil cento e quatro gramas) de cloridrato de cocaína, juntamente com carga de milho, acondicionados na caçamba do semirreboque [marca Guerra, modelo AG BS, ano de fabricação 2012, ano modelo 2013, cor branca, placa OLI6A05], em fundo falso “
adredemente preparado para o transporte de oculto de
substâncias [...] preparado por meio da adição de um fundo falso, constituído de material polimérico na cor preta, recobrindo toda a extensão do semirreboque e fixado nas laterais por cantoneiras de alumínio
”, conforme se extrai do Laudo Pericial n
.
031/2021 – SETEC/SR/PF/MT (ID 95306043).

O veículo
em questão,
semirreboque [marca Guerra, modelo AG BS, placa OLI6A05] era tracionado pelo caminhão SCANIA/G 420 A4X2, placa OMU-7740,
c
onduzido pelo
por

Ildo Batista
e tinha como passageiro
Leomyr
da Silva Prado,
aqui embargantes,
com os quais foi apreendido
dinheiro em espécie
:
sendo R$ 3.227,00 (três mil duzentos e vinte e sete reais) com o
primeiro
e R$ 640,00 (seiscentos e quarenta reais) com o
segundo, cuja origem não foi justificada.

Além disso, os
depoimentos dos
policiais
Alcindo e Vanderlei, prestados na fase extrajudicial e ratificados em juízo, dão conta que os agentes tiveram bastante trabalho para encontrar as drogas, trabalho esse que incluiu a quebra de cinco brocas da furadeira enquanto tentavam perfurar o fundo falso.

É i
mperioso consignar,
ainda,
que
Ildo Batista

é
residente
na cidade de
Várzea Grande/MT
e informou que
se deslocou até o

M
unicípio de
Nova Mutum/MT para buscar a
s
droga
s
, que fo
ram
escondida
s
no compartimento secreto por terceiro não identificado, e iria transportá-la
s
até São Paulo/SP, de forma que percorreria aproximadamente 1.800km, mediante promessa de pagamento do valor de R$ 50.000,00 (cinquenta e mil reais), segundo sua confissão extrajudicial
ratificada em
j
uízo.

Sendo a
ssim, tendo em vista
tais
circunstâncias fáticas [contratação prévia, preparação de veículo pesado para transporte de expressiva quantidade de droga camuflada em carga lícita e logística utilizada] evidenciam papel substancial para circulação e comercialização
de entorpecente mediante
atuação criminosa organizada,
de forma
a elidir a categoria de “mula”
que os embargantes alegam ser.

A forma do acondicionamento em um compartimento minuciosamente preparado e a rota escolhida são circunstâncias aptas a demonstrar que houve um planejamento prévio, sendo uma ação desenvolvida por profissionais e não de forma amadora
,
fato esse que aliado à informação prestada por Ildo
Batista
, no sentido de que o caminhão não lhe pertencia, diminui a credibilidade da alegação de
Leomyr

da Silva Prado
no sentido de que
aquele

lhe ofereceu uma carona
até São Paulo, pois, em se tratando de pessoas próximas, provavelmente tinha conhecimento de que Ildo
Batista
não tinha mais caminhão para realizar transporte da carga.

É pacífico o entendimento
do Superior Tribunal de Justiça
segundo o qual a preparação antecipada e específica do caminhão, para ocultar o transporte de exorbitante quantidade de droga, para além do perímetro estadual, constitui motivo suficiente para o afastamento do redutor da pena.

Confira
m
-se
, a propósito, estes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DA PENA. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. EXAME APROFUNDADO DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.
A instância ordinária afastou a aplicação do redutor da pena, não somente pela grande quantidade de drogas apreendidas, mas, também, em virtude de outros elementos fáticos do caso tratado nos autos, notadamente as modificações realizadas na estrutura do caminhão do patrão do paciente para ocultar o transporte de drogas, a caracterizar a sua dedicação ao tráfico, pois não houve um simples ocultamento do transporte de 263 kg e 815 g de cocaína, no meio da carga transportada, mas a alteração da carroceria do caminhão, com a criação de fundos falsos que poderiam ser usados inúmeras vezes para ocultar entorpecente
.

2. Assim, a modificação desse entendimento com a finalidade de aplicar o redutor da pena demanda o exame aprofundado de provas, o que é vedado na estreita via do habeas corpus.

3. Agravo regimental desprovido.

(STJ -
AgRg
no HC 706.750/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 14/12/2021,
DJe
16/12/2021)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. CULPABILIDADE DO AGENTE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INDEFERIMENTO MOTIVADO. DEDICAÇÃO DO PACIENTE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVISÃO DO ENTENDIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO DEVIDAMENTE JUSTIFICADO. AGRAVO DESPROVIDO.

[...]

3. A aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.o, da Lei de Drogas foi afastada com base nas circunstâncias concretas do crime
,
tendo sido ressaltado o modus operandi empregado, o planejamento, a divisão de tarefas, bem como o grande investimento financeiro empregado para o transporte interestadual de vultosa quantidade de drogas
...

(STJ -
AgRg
no HC 691.804/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/11/2021,
DJe
18/11/2021) Destacamos.

Por derradeiro, em relação ao pedido dos embargantes
visando à
redução da
s
pena
s

basilare
s
para quantitativo justo e adequado, tem-se que o voto vencido, da lavra do Desembargador Juvenal Pereira da Silva, não promoveu qualquer alteração
nas
sanç
ões

iniciais
, razão pela qual, em sede de embargos infringentes, não há que se fazer qualquer modificação, pois inviável a
utilização
de uma “terceira via”.

Posto isso,
nego
provimento

aos presentes
embargos infringentes para que prevaleça o voto venc
edor
da lavra do Desembargador
Gilberto
Giraldelli
,
relator
do Recurso de Apelação Criminal n.
1000057-26.2021.8.11.0020
,

mantendo-se incólume a condenação de
Leomyr
da Silva Prado
e
Ildo Batista.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/02/2023