Tribunal: TJMT
Processo: 1020308-28.2021.8.11.0000
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-05-08
Data de publicação: 2023-05-11

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PUBLICA. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PUBLICO. MUNICIPIO DE MARCELANDIA. DECISÃO QUE DEFERIU PARCIALMENTE O PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. IMPLEMENTAÇÃO DA REDE SANITÁRIA DE ESGOTO. ABSTECIMENTO DE AGUA. PREVISÃO CONTRATUAL DA EXECUÇÃO DAS OBRAS. PRAZO PARA CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO POR PARTE DA CONCESSINÁRIA PRORROGADO PARA APÓS O ATENDIMENTO DAS PROVIDENCIAS CABÍVEIS AO MUNICÍPIO. ASTREINTES AFASTADA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - MANUTENÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO PARCIALMENTE RETIFICADA.
O saneamento básico é serviço público essencial, e por essa razão deve ser garantido e zelado pelos entes federativos e pelas respectivas concessionárias de serviço público em sua integralidade e universalidade, conforme previsão do art. 23, IX, da Constituição Federal, sendo admitido o controle judicial quando demonstrada a indevida omissão de dever constitucionalmente garantido.
A não execução das obras de construção da rede de tratamento de esgoto sanitário nos termos previstos no contrato de concessão e a falha na prestação de serviço de fornecimento de água de forma contínua, autorizam o deferimento da medida liminar.
Comprovada a omissão do ente público na fiscalização e disponibilidade de área adequada para realização da implementação da rede de esgoto, o prazo para a concessionária implantar a rede de esgotamento sanitário deve iniciar após o Município de Marcelândia providenciar as licenças ambientais e disponibilizar, formalmente, a área para construção da estação de tratamento.
Não obstante seja lícito ao Magistrado fixar meios coercitivos, como a multa cominatória contra a Fazenda Pública, com o objetivo de assegurar o adimplemento da obrigação de fazer, deve ser afastada, porque atingirá, diretamente, o erário e, de consequência, toda a sociedade.
Quanto a inversão do ônus da prova, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça ensina que, a distribuição do ônus probatório é regra dinâmica que deve ser interpretada conforme o caso concreto, devendo o referido ônus recair sobre a parte que tiver melhores condições de produzir a prova. (STJ -REsp n. 1.667.776/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 1/8/2017).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1020308-28.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Água e/ou Esgoto]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MELLIZA MARQUES CIRONE - CPF: 396.222.448-31 (ADVOGADO), AGUAS DE MARCELANDIA S.A. - CNPJ: 05.849.891/0001-79 (AGRAVANTE), MARCO ANTONIO DACORSO - CPF: 121.979.878-95 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MUNICIPIO DE MARCELANDIA - CNPJ: 03.238.987/0001-75 (TERCEIRO INTERESSADO), AGER-AGENCIA REGULADORA DE SERVICOS PUBLICOS DELEGADOS DO MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 21.403.080/0001-04 (TERCEIRO INTERESSADO), MPEMT - MARCELÂNDIA (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PUBLICA. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PUBLICO. MUNICIPIO DE MARCELANDIA. DECISÃO QUE DEFERIU PARCIALMENTE O PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. IMPLEMENTAÇÃO DA REDE SANITÁRIA DE ESGOTO. ABSTECIMENTO DE AGUA. PREVISÃO CONTRATUAL DA EXECUÇÃO DAS OBRAS. PRAZO PARA CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO POR PARTE DA CONCESSINÁRIA PRORROGADO PARA APÓS O ATENDIMENTO DAS PROVIDENCIAS CABÍVEIS AO MUNICÍPIO.
ASTREINTES AFASTADA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - MANUTENÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

O saneamento básico é serviço público essencial, e por essa razão deve ser garantido e zelado pelos entes federativos e pelas respectivas concessionárias de serviço público em sua integralidade e universalidade, conforme previsão do art. 23, IX, da Constituição Federal, sendo admitido o controle judicial quando demonstrada a indevida omissão de dever constitucionalmente garantido.

A não execução das obras de construção da rede de tratamento de esgoto sanitário nos termos previstos no contrato de concessão e a falha na prestação de serviço de fornecimento de água de forma contínua, autorizam o deferimento da medida liminar.

Comprovada a omissão do ente público na fiscalização e disponibilidade de área adequada para realização da implementação da rede de esgoto, o prazo para a concessionária implantar a rede de esgotamento sanitário deve iniciar após o Município de Marcelândia providenciar as licenças ambientais e disponibilizar, formalmente, a área para construção da estação de tratamento.

Não obstante seja lícito ao Magistrado fixar meios coercitivos, como a multa cominatória contra a Fazenda Pública, com o objetivo de assegurar o adimplemento da obrigação de fazer, deve ser afastada, porque atingirá, diretamente, o erário e, de consequência, toda a sociedade.

Quanto a inversão do ônus da prova, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça ensina que,
a distribuição do ônus probatório é regra dinâmica que deve ser interpretada conforme o caso concreto, devendo o referido ônus recair sobre a parte que tiver melhores condições de produzir a
prova
.

(STJ -REsp n. 1.667.776/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 1/8/2017).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 1020308-28.2021

AGRAVANTE:
ÁGUAS DE MARCELÂNDIA S. A.

AGRAVADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de
Agravo de Instrumento
, com pedido de efeito suspensivo, interposto por
Águas de Marcelândia S. A.
em face da decisão proferida nos autos da
Ação Civil Pública no 1000335-85.2020.8.11.0109
, ajuizada pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
contra
Município de Marcelândia
,
AGER – Agência Reguladora de Serviços Públicos Delegados do Município de Sinop
e
Águas de Marcelândia S. A.
,

que deferiu parcialmente a tutela de urgência.

Nas razões recursais a parte agravante alega que a decisão deve ser reformada pois não estão presentes os requisitos para a concessão da tutela de urgência.

Diz que,

encontra-se impossibilitada de dar cumprimento à obrigação de implementação de rede sanitária de esgoto em razão de o Município de Marcelândia não ter adotado as providencias necessárias à obtenção (declarar de utilidade pública e desapropriar) da área adequada para a construção da estação de tratamento de esgoto e à obtenção das autorizações ambientais para a implantação do sistema de esgotamento sanitário, conforme disposto na Clausula 8a do Contrato de Concessão e no art. 29 da Lei no 8.987/95.

Sustenta que, não há qualquer desídia por parte da Concessionária Agravante, que
há tempos vem instando o Município de Marcelândia a disponibilizar área adequada para implantação da estação de tratamento de esgoto; sendo que, durante o trâmite do inquérito civil, teria sido apresentada petição informando estudos realizados e indicando área para que o Município de Marcelândia desapropriasse e até mesmo oferta para que a concessionária Agravante arcasse com o custo e depois fosse ressarcida pelo Município de Marcelândia, por meio de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão. Porém, sem sucesso, até hoje não há definição de área para alocação da estação de tratamento de esgoto.

Afirma que, o Município reiteradamente rejeita as áreas, indicando, por sua vez, a implantação daquela estação em área inapropriada, perto de centro populacional, propícia à emissão de odores e sem disponibilidade hídrica para lançamento de efluentes, sendo que a justificativa econômica pelo órgão suscitada – por já ter permutado uma área no passado – não pode prevalecer.

Argumenta que, se a rede sanitária de esgoto fosse implantada antes da construção da estação de tratamento, ocorreriam recorrentes extravasamentos de esgoto em vias públicas e residências dos usuários, causando prejuízos e transtornos aos envolvidos.

Frisa, ainda, que, a omissão do Município de Marcelândia foi reconhecida pelo próprio Tribunal de Contas de Mato Grosso, nos autos do procedimento no 19.767-0/2016, objetivando a obtenção de intervenção para firmar Termo de Ajuste de Gestão com o Município de Marcelândia, diante de diversos descumprimentos contratuais por parte do ente público, entre elas, as obrigações de implantação do esgotamento sanitário e, até mesmo, o seu inadimplemento frente às tarifas dos serviços públicos de abastecimento de água.

Alega, que, mesmo de forma subsidiária, a obrigação prevista no item 4.2 da decisão agravada em relação à Agravante não merece prosperar, pois incumbe ao Município de Marcelândia a obrigação de providenciar as licenças ambientais para a atividade de manutenção, capitação, distribuição e tratamento de água.

Defende, também, a falta de interesse em agir em relação à determinação de obtenção das licenças ambientais, porquanto antes mesmo da propositura da demanda, mesmo sem ser sua obrigação, a Concessionária Agravante já as teria providenciado, em razão da falta de iniciativa do poder concedente, as quais já teriam sido emitidas, para a atividade de manutenção, capitação, distribuição e tratamento de água.

Ressalta, que, em relação à obrigação de fornecer água segundo os padrões de potabilidade e sem interrupções, os próprios relatórios que constam nos autos do inquérito civil demonstram que a qualidade da água fornecida é adequada, estando dentro níveis permitidos pela legislação e que as supostas interrupções do serviço público de abastecimento de água nunca teriam ocorrido sem o aviso prévio aos usuários.

Por essas razões, pugna pela concessão do efeito suspensivo, e no mérito, o provimento do recurso, para que seja revogada a decisão agravada, indeferindo, por consequência, a tutela de urgência requerida pelo Ministério Público.

Subsidiariamente,

pleiteia

a reforma da decisão quanto ao prazo para a concessionária agravante implantar a rede de esgotamento sanitário, para que tenha início após o Município de Marcelândia providenciar as respectivas licenças ambientais e disponibilizar, formalmente a área para construção da estação de tratamento; ou, para promover a dilação do prazo para 36 meses após a disponibilização da área para construção da estação de tratamento de esgoto e licenciamento ambiental, e ainda para reduzir a multa diária e o limite máximo arbitrado pelo Juízo a quo, em caso de descumprimento da tutela de urgência.

Os documentos foram juntados eletronicamente.

A decisão de “ID 113413985 - Pág. 1 a 11” indeferiu o efeito suspensivo.

Irresignada, a parte agravante interpôs Recurso de Agravo Interno, desprovido a unanimidade. (ID 145484154 - Pág. 1 a 11)

Contrarrazões ao Recurso de Agravo de Instrumento ao ID Num. 120675478 - Pág. 1 a 8.

Em parecer, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo parcial provimento do recurso. (ID 150330199 - Pág. 1 a 6)

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá, 10 de abril de 2023.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Cuida-se de
Agravo de Instrumento
interposto
por
Águas de Marcelândia S. A.
contra a decisão proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Marcelândia/MT, que, nos autos da Ação Civil Pública no 1000335-85.2020.8.11.0109, ajuizada pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
em face do
Município de Marcelândia, AGER – Agência Reguladora de Serviços Públicos Delegados do Município de Sinop e Águas de Marcelândia S. A.
,

deferiu parcialmente o pedido de liminar, para determinar que as partes requeridas
(ID. 34725478 e 57232363 - autos de origem)
:

1)
cumpram as obrigações contratuais firmadas para implementar a rede sanitária de esgoto no Município de Marcelândia, com início no prazo de 60 (sessenta dias) e término no prazo de 12 (doze) meses; Fornecimento de água adequada aos padrões legais de potabilidade, com início no prazo de 60 (sessenta) dias e término no prazo de 12 (doze) meses, bem como não interrompa o abastecimento de água sem o devido e prévio comunicado aos consumidores, no prazo de 10 (dez) dias;

2)
providenciem as devidas e regulares licenças ambientais para a realização das atividades de manutenção, captação, distribuição e tratamento de água, no prazo de 6 (seis) meses;

3)
instaurem procedimento administrativo sancionador para apurar ato ilícito da concessionária de Águas de Marcelândia-MT, em razão do contrato de concessão de abastecimento de água, no prazo de 30 (trinta) dias.

4)
Houve ainda fixação de multa diária no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por dia, na hipótese de descumprimento da presente ordem, havendo possibilidade de majoração, caso haja necessidade, inclusive por meio de penhora
on line
(sistema
Bacenjud
).

Em sede de embargos de declaração opostos pela parte Agravante, a Magistrada Singular alterou em parte a decisão liminar, passando a constar que:

4.1)
Deve a AGUAS DE MARCELÂNDIA cumprir as obrigações contratuais firmadas para implementar a rede sanitária de esgoto no Município de Marcelândia; Fornecimento de água adequada aos padrões legais de potabilidade, bem como não interrompa o abastecimento de água sem o devido e prévio comunicado aos consumidores;

4.2)
Cumpre ao MUNICÍPIO DE MARCELÂNDIA e, subsidiariamente a AGUAS DE MARCELÂNDIA providenciar as devidas e regulares licenças ambientais para a realização da atividades de manutenção, capitação, distribuição e tratamento de água;

4.3)
AGER-SINOP e MUNICÍPIO DE MARCELÂNDIA instaurem procedimento administrativo sancionador para apurar ato ilícito da concessionária de Águas de Marcelândia-MT, em razão do contrato de concessão de abastecimento de água.

Fixo o prazo de

60
(sessenta) dias para o cumprimento da presente decisão, sob pena de multa diária no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por dia até o limite de R$ 100.000,00 (cem mil reais), podendo ser alterado em caso de reiterado descumprimento.

Nas razões recursais,
a concessionária de serviço público alega ausência dos requisitos ensejadores da medida, porquanto:

I-

Há impossibilidade do cumprimento da obrigação da implantação de rede sanitário de esgoto, pois depende de obtenção da licença para obras e a aquisição da área para a construção da estação de tratamento de esgoto, que são atribuições do Município de Marcelândia;

II-

Quanto à obtenção das licenças para operação do serviço de abastecimento de água, tal incumbência cabe, exclusivamente, ao Município de Marcelândia e, ainda, antes mesmo da propositura da demanda, a licença já havia sido emitida, a revelar a falta de interesse de agir do Ministério Público para esse requerimento;

III-

Nunca houve o fornecimento de água fora dos padrões de potabilidade, e nem interrupção do respectivo serviço sem o prévio aviso, conforme documentalmente demonstrado pela concessionária agravante;

IV-

Ministério Público baseou toda a causa de pedir em inquérito civil instaurado no ano de 2008, de forma que a atual prestação dos serviços públicos de abastecimento de água e esgotamento sanitário não retrata aquela por ele narrada.

V- Quanto ao prazo para a concessionária agravante implantar a rede de esgotamento sanitário, pois inexequível a implantação do sistema de esgoto em toda a cidade, no prazo de 12 meses;

VI- Para que seja considerado o temo inicial desse prazo, somente após o Município de Marcelândia providenciar as respectivas licenças ambientais e disponibilizar, formalmente, à concessionária agravante a área para construção da estação de tratamento;

VII- Quanto à multa aplicada à concessionária agravante, para o caso de descumprimento da tutela de urgência, o valor é muito elevado.

VIII- Quanto à inversão do ônus da prova.

Como dito na decisão primeva, há
inviabilidade da incursão em matéria não analisada na decisão agravada, sob pena de configurar supressão de instância, de modo que as alegações da Agravante que revolvem o mérito da Ação Civil Pública, em especial a arguição de que
a omissão do Município de Marcelândia foi reconhecida pelo próprio Tribunal de Contas de Mato Grosso, nos autos do procedimento no 19.767-0/2016
, por não ter sido submetido ao exame do Juízo Singular, não serão apreciadas.

Como se sabe, não se olvida que o saneamento básico se trata de serviço público essencial, e por essa razão deve ser garantido e zelado pelos entes federativos e pelas respectivas concessionárias de serviço público em sua integralidade e universalidade, conforme previsão do art. 23, IX, da Constituição Federal, sendo admitido o controle judicial quando demonstrada a indevida omissão de dever constitucionalmente garantido.

A propósito:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMINAR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTRUÇÃO DE REDE DE ESGOTO. INDEFERIMENTO DO EFEITO SUSPENSIVO
.

1. O Agravo de Instrumento é um recurso secundum eventum litis, devendo limitar-se ao exame do acerto ou desacerto do que ficou decidido no ato judicial atacado, sob pena de supressão de instância.

2. Mitiga-se a regra pela qual não se admite a concessão de liminar satisfativa e irreversível contra a Fazenda Pública quando os bens a serem tutelados com o deferimento da medida forem mais valiosos que a proteção ao erário.

3. Em conformidade com o art. 225 da Carta Magna, todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

4.
A coleta e destinação dos esgotos urbanos é espécie de serviço público geral ou universal, o qual é prestado a todos os cidadãos e, por se tratar de serviço essencial, inserido no direito social ao saneamento básico, deverá ser prestado de forma adequada à saúde pública e à proteção do meio ambiente
. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO MAS DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA.

(TJ-GO - AI: 03794068520208090000 GOIÂNIA, Relator: Des(a). DELINTRO BELO DE ALMEIDA FILHO, Data de Julgamento: 1/2/2021, 4a Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 1/2/2021). [Destaquei]

Observa-se, dos documentos colacionados no inquérito civil SIMP n. 000668-064/2009,
a existência de fortes indícios de que o inadimplemento contratual tenha se dado ao menos de forma concorrente pelo ente público municipal e pela concessionária Agravante;
especialmente porque, apesar de a Agravante defender que a instalação da rede de esgoto ainda não teria sido viabilizada por culpa exclusiva do Município de Marcelândia, em decorrência de não ter promovido a liberação de área técnica viável à implantação da Estação de Tratamento de Esgoto – ETE e de não ter providenciado as respectivas licenças ambientais, não se vislumbra expressamente no instrumento contratual (ID n. 34408368 – autos de origem) que tais atribuições competiriam de forma exclusiva ao ente público municipal.

Veja-se:

(...)
CLÁUSULA SEGUNDA – DO OBJETO

O presente contrato tem por objetivo
a concessão, pela concedente à CONCESSIONÁRIA, dos serviços de
abastecimento de água, coleta e tratamento de esgotos sanitários na cidade de Marcelândia e distrito de Analândia, incluindo a captação de água bruta, o bombeamento, adução, tratamento, reservação e distribuição de água tratada, a coleta, o transporte, tratamento e
disposição final dos esgotos sanitários
, conforme previsto no edital.

Parágrafo único
–
Fazem parte do objeto da presente Concessão todas as obras necessárias à prestação dos serviços ora concedidos, bem como aquelas necessárias para que a CONCESSIONÁRIA cumpra as obrigações por ela assumidas neste instrumento
.

(...)

CLÁUSULA SÉTIMA – OBRIGAÇÇOES DA CONCESSIONÁRIA

Constituem obrigações da concessionária, além dos encargos que são fixados no art. 31 da Lei Federal 8.987/95:

I – Prestar serviço adequado, na forma prevista em Lei, nas normas técnicas aplicáveis e no contrato;

(...)

IV – Cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas contratuais da concessão;

(...)

VI – Promover as desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo Poder Concedente conforme previsto no edital e no contrato;

(...)

Parágrafo Segundo –

(...)

3
. Efetuar, durante o prazo de concessão, todas as obras necessárias ao cumprimento integral das obrigações por ela assumidas, de forma a executar plena e satisfatoriamente, os serviços ora concedidos.

(...)

5
. Zelar pela proteção dos recursos naturais e ecossistemas de qualquer forma envolvidos nos serviços concedidos, respondendo pelo assessoramento à coletividade na preparação dos dossiês exigidos pelos agentes de proteção ao meio ambiente;

(...)

8. Responder pelo integral cumprimento das regulamentações vigentes no País, em especial quanto às obrigações sociais, trabalhistas, previdenciárias, tributárias, securitárias, fiscais, comerciais, civis e criminais, relacionadas, direta ou indiretamente, aos serviços ora concedidos.

(...)

CLÁUSULA OITAVA – DAS OBRIGAÇÕES DA CONCEDENTE

Constituem obrigações da Prefeitura Municipal na qualidade de Poder Concedente, além dos encargos previstos no artigo 29 da Lei Federal n. 8.987/95:

I – Regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente a sua prestação;

II – Aplicar as penalidades regulamentares e contratuais;

III – intervir na prestação do serviço, nos casos e condições previstos em lei;

IV – Extinguir a concessão, na forma prevista no contrato;

V – Homologar reajustes e proceder a revisão das tarifas na forma da Lei, das normas pertinentes e do contrato;

VI – cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares do serviço e as cláusulas contratuais;

VII – zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar-se e solucionar queixas e reclamações dos usuários, que serão cientificados, em até 30 dias, das providencias tomadas;

VIII - declarar de utilidade pública os bens necessários à execução do serviço ou obra pública, promovendo as desapropriações, diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis;

IX - declarar de necessidade ou utilidade pública, para fins de instituição de servidão administrativa, os bens necessários à execução de serviço ou obra pública, promovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis;

X - estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservação do meio-ambiente e conservação;

XI - incentivar a competitividade; e

XII - estimular a formação de associações de usuários para defesa de interesses relativos ao serviço.

Destaca-se, ainda, que, apesar das inúmeras tratativas em sede de inquérito civil instaurado no ano de 2010 pelo Ministério Público Estadual no sentido de entabular Termo de Ajustamento de Conduta com o ente público Municipal e com a Concessionária Agravante em decorrência da constatação de diversas irregularidades na execução do contrato, dentre elas, a
ausência de licenças ambientais, a não execução das obras de construção da rede de tratamento de esgoto sanitário nos termos previstos no contrato de concessão e a falha na prestação de serviço de fornecimento de água de forma contínua, sem interrupções e com a comunicação regular de interrupção aos usuários
, observa-se que tanto o ente público Municipal, como a Concessionária Agravante evidenciaram a ausência de interesse em dar efetiva solução à questão, pois ao longo de diversos anos se mantiveram rígidos em atribuir a eventual falha na prestação do serviço à parte adversa, sem qualquer acordo sobre o local inicialmente indicado pela municipalidade para a construção da estação de tratamento de esgoto.

Inobstante a Concessionária Agravante tenha demonstrado que providenciou a Licença de Operação para a atividade de Sistema de Captação, Tratamento e Distribuição de Água perante a Secretaria Estadual do Meio Ambiente (ID n. 38576549 - Pág. 2 – autos de origem), tal situação por si só, não afasta, o interesse de agir do órgão ministerial, pois a referida licença foi concedida com diversas condicionantes de pendências indicadas no Parecer Técnico n. 111017/CINF/SUIMIS/2017.

Resta incontroverso nos autos que as atividades desenvolvidas pela concessionária Agravante estavam sendo realizadas sem licenças ambientais, o que foi inclusive objeto de autuação por infração ambiental pela SEMA (ID n.
34408368
); caracterizando o perigo da demora a autorizar o deferimento da tutela de urgência em primeiro grau de jurisdição.

No tocante a multa diária (astreintes), embora exista a possibilidade de fixação, é fato que a execução desta, em casos tais, acaba recaindo sobre o próprio erário e, consequentemente, sobre a coletividade, além do que não garante efetivamente o cumprimento da obrigação de fazer.

O artigo 497 e o § 1
o
do artigo 536, do Código de Processo Civil, expressamente autorizam a imposição de multa para caso de descumprimento de ordem judicial. Veja-se:

Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção da tutela pelo resultado prático equivalente.

Art. 536. (..)

§1o - Para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial.

Ocorre que, a finalidade da multa não é a de fazer que o Ente público ou quem deva cumprir decisão judicial venha a pagar o valor dela. Sua diretriz visa ao cumprimento satisfatório da obrigação constitucional em questão e, uma vez assim efetivado, esta não lhe será cobrada.

Para elucidar o tema, Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery dispõem:

O objetivo precípuo das astreintes é compelir o devedor a cumprir a obrigação e sensibilizá-lo de que vale mais a pena cumprir a obrigação do que pagar a pena pecuniária. A ilimitação da multa nada tem a ver com o enriquecimento ilícito do credor, porque não é contraprestação de obrigação, nem tem caráter reparatório.

(NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil. São Paulo: RT, 2011, p.1065).

Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a Suspensão de Tutela Antecipada no 69, em 25-9-2006, publicado no DJU de 4-10-2006, da relatoria da Min.a Ellen Gracie, já teve a oportunidade de pontuar que toda vez que a cominação de
astreintes
onerar o próprio autor da demanda, pelo risco de lesão à economia pública, em detrimento de toda a coletividade, deve-se escolher outro meio mais eficaz a corrigir a desatenção do poder público no trato da fiscalização e cumprimento de políticas afetas à Saúde Pública,
in verbis
:

1. [...] 4. Observo, todavia, que a aplicação de multa diária culminará em uma maior oneração do requerente, acarretando lesão à economia pública em detrimento de toda a coletividade. Nessa linha, vale transcrever parte do parecer da PGR (fls. 39/40): "(...) 9. Contudo, impende salientar que a fixação de multa de incidência diária, em patamar a alcançar R$ 1.000,00 (mil reais), por constituir um elemento que se soma à omissão estatal, vindo de título autônomo, diversamente do que ocorreria com a responsabilidade civil do Estado, em que responderia pela lesão causada aos cidadãos, acaba por se constituir em pesado ônus, lançado não apenas contra o agente omisso, mas em detrimento de toda a coletividade. 10. (...) 11. Não se quer apregoar com tal posição a imunidade estatal, livre que estaria o Poder Público de intervenções mais concretas. A solução, contudo, deveria passar pela via apropriada, em que, aliás, poder-se-ia detectar inclusive agentes públicos responsáveis pela omissão, chamando-os a responder por seus atos. Verificando-se dano aos cidadãos, ocasionada pela ação, ou omissão, da Administração Pública, a esfera da responsabilização civil do Estado está franqueada. Ante o exposto, o parecer é pelo deferimento parcial do pedido de suspensão de liminar, apenas para que se determine a abstenção da cobrança de multa pecuniária diária cominada." 5. Ante o exposto, com fundamento nos arts. 4o da Lei 8.437/92, 1o da Lei 9.494/97 e 297 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, defiro parcialmente o pedido, apenas para suspender os efeitos da decisão proferida nos autos da Ação Civil Pública n° 656/2006, tão-somente no que se refere à aplicação da multa inibitória. Comunique-se. Publique-se. Brasília, 25 de setembro de 2006. Ministra Ellen Gracie Presidente.

No caso dos autos, não obstante seja incontrovertida a possibilidade de aplicação de multa à Concessionária de Serviço Público e demais partes requeridas, entendo,
a priori
, ser descabida sua imposição, visto que há outras medidas coercitivas, menos prejudiciais, para tornar seguro o cumprimento da determinação judicial, já que aquela penalidade não atende aos interesses do bem comum, pois é a própria sociedade que suporta o ônus da decisão, situação que confere a probabilidade do direito em favor do Agravante, a justificar a reforma parcial da decisão agravada, quanto à cominação de
astreintes
, a qual deve ser extirpada.

A propósito, nesse sentido este Sodalício assim decidiu:

PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – OBRIGAÇÃO DE FAZER – IRREGULARIDADES EM IMÓVEL PÚBLICO – OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NÃO VERIFICADA – ASTREINTES AFASTADAS – PROVIMENTO.

Não obstante seja lícito ao Magistrado fixar meios coercitivos, como a multa cominatória contra a Fazenda Pública, com o objetivo de assegurar o adimplemento da obrigação de fazer, deve ser afastada, porque atingirá, diretamente, o erário e, de consequência, toda a sociedade.

(TJ-MT - AI: 10110457420188110000 MT,
Relator
: MARCIO VIDAL, Data de Julgamento: 9/3/2020, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 12/3/2020). [Destaquei]

AGRAVO DE INSTRUMENTO – ACÃO CIVIL PÚBLICA – OBRIGAÇÃO DE FAZER – SEGURANÇA PÚBLICA – ART. 144 DA CF – OMISSÃO DO ESTADO – ILEGALIDADE – POSSIBILIDADE DE ANÁLISE DO PODER JUDICIÁRIO – NÃO OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – GERENCIAMENTO DO QUADRO DE SERVIDORES – IMPOSSIBILIDADE –
ASTREINTES – AFASTADA
– RECURSO PROVIDO EM PARTE.

A determinação do órgão julgador para implementação de um dever constitucional do Ente Público não importa em ofensa ao princípio da separação dos poderes. O Estado é quem deve avaliar a situação local e fazer os remanejamentos necessários, a fim de assegurar a prestação de um dever constitucional.
Descabida a imposição de multa diária ao Estado, pois a cobrança se materializa com o próprio dinheiro público, o que atinge não só o erário, mas toda a sociedade, que suporta o ônus de tal determinação.

(TJ-MT - AI: 00462661420138110000 MT, Relator: JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, Data de Julgamento: 13/12/2013, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 30/1/2014). [Destaquei]

No tocante
ao pleito subsidiário

“
que o prazo para a concessionária agravante implantar a rede de esgotamento sanitário tem início após o Município de Marcelândia providenciar as respectivas licenças ambientais e disponibilizar, formalmente, à concessionária agravante a área para construção da estação de tratamento
”, procede, pois, de fato ocorreu omissão do Município na fiscalização e disponibilidade de área adequada para realização da implementação da rede de esgoto pela concessionária, o que causou inúmeras discussões se prolongando no tempo, sem qualquer solução efetiva.

Quanto a inversão do ônus da prova, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça ensina que,
a distribuição do ônus probatório é regra dinâmica que deve ser interpretada conforme o caso concreto, devendo o referido ônus recair sobre a parte que tiver melhores condições de produzir a
prova
.

(STJ -REsp n. 1.667.776/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 1/8/2017)

Nesse contexto, em se tratando de matéria que afeta o meio ambiente, é possível a inversão do ônus da prova, desde que demonstrada a verossimilhança da alegação ou de hipossuficiência da parte autora.

A propósito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MEIO AMBIENTE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE.

1.
Sabe-se que a legislação consumerista é aplicável às ações civis públicas, conforme preceitua o artigo 21 da lei no 7.347/85. 2. A inversão do ônus da prova depende da presença de hipossuficiência ou verossimilhança, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
Embora o Ministério Público não seja hipossuficiente, trouxe aos autos a inegável presença da verossimilhança, já que provável a existência do dano ambiental. NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

(Agravode Instrumento No 70078798170, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Matilde Chabar Maia, Julgado em 25/10/2018)
(Grifei).

In casu
, as partes requeridas possuem maior facilidade na obtenção das provas relacionadas ao objeto da ação, não havendo irregularidade na decisão quanto a esse ponto.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao agravo de instrumento, para estabelecer que o prazo para a concessionária agravante implantar a rede de esgotamento sanitário deve iniciar após o Município de Marcelândia providenciar as respectivas licenças ambientais e disponibilizar, formalmente, a área para construção da estação de tratamento, bem como, afastar
a multa cominatória, consignando, todavia, em caso de descumprimento, que o Magistrado
a quo
poderá avaliar a possibilidade de adoção de outros meios coercitivos, menos prejudiciais à coletividade, para assegurar o cumprimento da obrigação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/05/2023