Tribunal: TJMT
Processo: 0029327-35.2010.8.11.0041
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-07-18
Data de publicação: 2023-07-24

Ementa:
APELAÇÕES/REMESSA NECESSÁRIA — AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO — IMUNIDADE TRIBUTÁRIA SOBRE LIVROS ELETRÔNICOS (CD ́S E DVD ́S) RECONHECIDA — ACÓRDÃO DA CÂMARA TEMPORÁRIA NEGOU PROVIMENTO — AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL — ANÁLISE DO PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO DIREITO À REPETIÇÃO DO INDÉBITO INDEPENDENTEMENTE DA JUNTADA DOS COMPROVANTES DE RECOLHIMENTO DO TRIBUTO INDEVIDO — DETERMINAÇÃO — APURAÇÃO DO MONTANTE DEVIDO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA— TESE FIXADA NO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL 1111003/PR, EM SEDE DE RECURSOS REPETITIVOS (TEMA no 115) — OBSERVÂNCIA.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS — FIXAÇÃO NA FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA — ARTIGO 85, § 4o, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
Declarada em ação de repetição de indébito, a inexistência de relação jurídico-tributária referente ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, sobre a comercialização de livros didáticos em formato eletrônico (CDs, DVDs, mídia ou fita magnética), presente a imunidade tributária do artigo 150, VI, da Constituição da República Federativa do Brasil, a apuração do valor recolhido nos últimos cinco (5) anos, contados do protocolo da demanda, é feita em liquidação de sentença por arbitramento, na forma do artigo 509, I, do Código de Processo Civil, segundo decidido pelo Superior Tribunal de Justiça.
Os honorários advocatícios devem ser fixados nos termos do artigo 85, § 4o, II, do Código de Processo Civil, por se cuidar de sentença ilíquida.
Recurso de Support Editora e Papelaria Ltda. provido.
Recurso do Estado de Mato Grosso prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0029327-35.2010.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo, Repetição de indébito]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES. MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), SUPPORT EDITORA E PAPELARIA LTDA - CNPJ: 52.529.815/0001-66 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), SUPPORT EDITORA E PAPELARIA LTDA - CNPJ: 52.529.815/0001-66 (APELANTE), FERNANDO TARDIOLI LUCIO DE LIMA - CPF: 284.843.438-47 (ADVOGADO), RENATO TARDIOLI LUCIO DE LIMA - CPF: 325.444.818-97 (ADVOGADO), MELINA SIMOES - CPF: 224.229.688-48 (ADVOGADO), DULCE DE MOURA - CPF: 632.264.569-20 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.
Luiz Carlos da Costa
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO". Participaram do Julgamento: (DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, EXMO. SR. DES. MARCIO VIDAL(convocado), EXMA SRA DESA HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (convocada))

E M E N T A

APELAÇÕES/REMESSA NECESSÁRIA
—
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO

—
IMUNIDADE TRIBUTÁRIA SOBRE LIVROS ELETRÔNICOS (CD ́S E DVD ́S) RECONHECIDA — ACÓRDÃO DA CÂMARA TEMPORÁRIA NEGOU PROVIMENTO — AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL — ANÁLISE
DO PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO DIREITO À REPETIÇÃO DO INDÉBITO INDEPENDENTEMENTE DA JUNTADA DOS COMPROVANTES DE RECOLHIMENTO
DO TRIBUTO INDEVIDO — DETERMINAÇÃO — APURAÇÃO DO MONTANTE DEVIDO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA—
TESE FIXADA NO JULGAMENTO DO
RECURSO ESPECIAL 1111003/PR,
EM SEDE DE
RECURSOS REPETITIVOS (TEMA no 115) — OBSERVÂNCIA.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS —
FIXAÇÃO NA FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA — ARTIGO 85, § 4o, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

Declarada em
ação de repetição de indébito,
a inexistência de relação jurídico-tributária referente ao
Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, sobre a comercialização de livros didáticos em formato eletrônico (CDs, DVDs, mídia ou fita magnética), presente a imunidade tributária do artigo 150, VI, da Constituição da República Federativa do Brasil,
a apuração do valor recolhido
nos últimos cinco (5) anos, contados do protocolo da demanda
, é feita em liquidação de sentença por arbitramento, na forma do artigo 509, I, do Código de Processo Civil,
segundo decidido pelo Superior Tribunal de Justiça
.

Os honorários advocatícios devem ser fixados nos termos do artigo 85, § 4o, II, do Código de Processo Civil, por se cuidar de sentença ilíquida.

Recurso de
Support Editora e Papelaria Ltda.
provido
.

Recurso do Estado de Mato Grosso prejudicado.

R E L A T Ó R I O

Reexame com apelações interposta por
Support Editora e Papelaria Ltda.

e pelo

Estado de Mato Grosso
em relação à sentença proferida em
ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária cumulada com ação de repetição de indébito tributário
.

A
Support Editora e Papelaria Ltda.

(Id. 108104495 – fls. 148/173) assegura que a “
sentença reconheceu a imunidade tributária dos livros eletrônicos comercializados
”, contudo, “
negou a procedência ao pedido de repetição de indébito
”, e ainda, “
fixou o valor dos honorários advocatícios sem considerar a complexidade da causa
”.

Assevera que é “
editora de livros pedagógicos, apostilas e livros-testes, e a edição de seus livros pode ser feita tanto em formato tradicional, em papel, quanto na forma de CDs, CD-ROMs ou DVDs, também conhecidos como livros eletrônicos
”, aos quais são “
imunes de impostos, conforme previsto no artigo 150, inciso VI, alínea ‘d’, da Constituição Federal
”.

Afiança que deve ser reconhecido o direito de
repetição
dos valores pagos indevidamente. Além disso, “
jamais desincumbiu-se de apresentar os documentos para o cálculo do montante recolhido indevidamente, apenas indicou que realizaria a juntada de toda a documentação em fase de liquidação de sentença
”.

Contrarrazões do Estado de Mato Grosso (Id. 108104495 – fls. 184/193).

O
Estado de Mato Grosso
(Id. 108104495 – fls. 176/183) afirma que “
o texto constitucional que estabelece a imunidade tributária incide de forma objetiva e restritiva para livros, jornais e periódicos e menciona, de forma explícita, um único insumo alcançado pela não incidência: papel destinado à impressão desses instrumentos de comunicação
”.

Acentua que “
na remota hipótese de serem rejeitados os argumentos acima expostos, convém impugnar o valor de honorários advocatícios arbitrados na sentença recorrida, de R$ 2.000,00 (dois mil reais), vez que incompatível com a peculiar condição do Estado de Mato Grosso
”.

Não há contrarrazões.

A Procuradoria-Geral de Justiça se abstém de manifestar sobre o mérito (Id. 108104495 – fls. 202/203).

A
Câmara Temporária de Direito Público e Coletivo
negou provimento aos recursos e ratificou a sentença (Id.

108104495 – fls. 212/221).

Embargos de declaração (Id. 108104495 – fls. 229/233) acolhidos parcialmente (Id. 108104495 – fls. 249/257).

O Superior Tribunal de Justiça, em decisão unipessoal do Ministro Herman Benjamin, proveu agravo em recurso especial interposto por
Support Editora e Papelaria Ltda.
, para “
determinar que a Corte de origem proceda à apreciação do pedido de reconhecimento do direito à repetição do indébito independentemente da juntada dos comprovantes de recolhimento
” (Id. 151250677 – fls. 1/4).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Inicialmente decidiu a Câmara Temporária de Direito Público e Coletiva:

RECURSOS DE APELAÇÃO — AÇÃO DECLARATÓRIA — IMUNIDADE TRIBUTÁRIA — LIVROS VIRTUAIS EM CDs E DVDs — REPERCUSSÃO GERAL — ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL — PRECEDENTES DO STF — HONORÁRIOS FIXADOS DE FORMA EQUITATIVA — SENTENÇA MANTIDA — RECURSOS DESPROVIDOS.

O CD-Rom é apenas um corpo mecânico ou suporte. Aquilo que está nele fitado (seu conteúdo textual) é o livro. Tanto o suporte (o CD-Rom) quanto o livro (conteúdo) estão abarcados pela imunidade da alínea d do inciso VI do art. 150 da Constituição Federal. -8. Recurso extraordinário a que se nega provimento. Tese da Repercussão Geral: 9. Em relação ao tema n° 593 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet, foi aprovada a seguinte tese: "
A. imunidade tributária constante do art. 150, VI, d, da CF/88 aplica-se ao livro eletrônica (e-book), inclusive aos suportes exclusivamente utilizados para fixá-lo.
" (RE 330817,.Relator(a): Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 08/03/2017, Acórdão Eletrônico Repercussão Geral - Mérito DJe-195 DIVULG 30-08-2017 'Public 31-08-2017)

Quando não identificada condenação pecuniária, a fixação dos honorários sucumbenciais serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do §3° do CPC/731. (Id. 108104495 – fls. 212).

Ao rejeitar os embargos de declaração opostos por

Support Editora e Papelaria Ltda.
procedeu à correção de erro material:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO — RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL — OMISSÕES E ERRO MATERIAL — PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DEVIDAMENTE ANALISADO NO JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO — HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS FIXADOS POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA — VALOR COMPATÍVEL E RAZOÁVEL — HONORÁRIOS MANTIDOS — OMISSÃO REFERENTE A JULGADOS APRESENTADOS NAS RAZÕES DE APELAÇÃO — DESNECESSIDADE DE IMPUGNAR PONTO A PONTO DOS ARGUMENTOS — PRECEDENTE DO STJ — OMISSÕES NÃO CONSTATADAS- PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA CAUSA — IMPOSSIBILIDADE — EXISTÊNCIA APENAS DE ERRO MATERIAL — VÍCIO SANADO — RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

O não reconhecimento do direito do autor à repetição de indébito, por falta de documentos que demonstrariam a cobrança indevida do tributo, não há que se falar em apresentação dos documentos em momento posterior, seja administrativamente, seja por liquidação de sentença.

A fixação dos honorários sucumbenciais por apreciação equitativa deve levar em consideração o zelo, do profissional, lugar de prestação dos serviços, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, conforme alíneas "a", "h" e "c", do § 3° e §4°, art. 20 do CPC/73, observadas tais disposições o valor fixado em primeiro grau deve ser mantido. (Id. 108104495 – fls. 249/250).

O Superior Tribunal de Justiça proveu
recurso especial interposto por
Support Editora e Papelaria Ltda.
:

[...] Por outro lado, ao julgar o REsp 1.111.003/PR sob o regime dos Recursos Repetitivos, o STJ pacificou o entendimento de que, se houver prova da condição de contribuinte, a ausência de juntada dos comprovantes de recolhimento não prejudica o reconhecimento do direito à repetição do indébito, sendo que essa comprovação poderá ser efetuada em liquidação, para fins de apuração do
quantum debeatur
, na hipótese de procedência do pedido.

[...]

Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia com o atual entendimento deste Tribunal Superior, motivo pela qual merece prosperar a irresignação.

Ante o exposto,
conheço do Agravo para dar provimento ao Recurso Especial a fim de determinar que a Corte de origem proceda à apreciação do pedido de reconhecimento do direito à repetição do indébito independentemente da juntada dos comprovantes de recolhimento
.

Publique-se.

Intimem-se. [...]. (STJ, decisão monocrática, REsp 2179294/MT, relator Ministro
Herman Benjamin
, julgamento em 15 de setembro de 2022, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 19 de setembro de 2022). [com negrito no original]

A Câmara Temporária de Direito Público e Coletivo negou provimento ao recurso interposto por
Support Editora e Papelaria Ltda., o qual se limitava a impugnar o capítulo da sentença que não reconheceu o direito de
repetição de indébito tributário, por ausência de comprovação dos valores recolhidos indevidamente referente ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, sobre a operação de comercialização de livros didáticos em formato eletrônico (CD ́s e DVD ́s), nos últimos cinco (5) anos, contados do protocolo da demanda (Id. 108104495 – fls. 97/109).

Aqui, com a devida e necessária vênia, o Superior Tribunal de Justiça, ao fim e ao cabo, acabou por reformar o capítulo do acórdão que entendeu, no caso, que a restituição pretendida pela parte, pela razão naquele declinada, não se mostrava juridicamente possível.

No entanto, outro foi o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que determinou, na essência, o rejulgamento da questão, independentemente da juntada de documentos que o acórdão entendeu imprescindível.

Assim,
declarada em
ação de repetição de indébito,
a inexistência de relação jurídico-tributária relativo ao
Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, incidente na comercialização de livros didáticos em formato eletrônico (CD ́s e DVD ́s, mídia ou fita magnética), em razão da imunidade tributária prevista no artigo 150, VI, da Constituição da República Federativa do Brasil,
a apuração do valor recolhido indevidamente do
tributo
nos últimos cinco (5) anos, contados do protocolo da demanda
, deve ser objeto de liquidação de sentença, conforme está na decisão do Superior Tribunal de Justiça.

Dessa forma,
em cumprimento estrito à decisão do Superior Tribunal de Justiça, compete, exclusivamente, à Câmara ao reanalisar a questão,
dar provimento ao recurso interposto por
Support Editora e Papelaria Ltda.
para determinar
que
a apuração do valor recolhido indevidamente do
Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, sobre a comercialização de livros didáticos em formato eletrônico (CD ́s e DVD ́s, mídia ou fita magnética)
,
seja apurada em liquidação de sentença por arbitramento, na forma do artigo 509, I, do Código de Processo Civil.

Quanto à
atualização do débito,

no julgamento do recurso extraordinário no 870947/SE, o Supremo Tribunal Federal decidiu,
em repercussão geral
, que o artigo 1o-F da Lei no 9.494, de 10 de setembro de 1997, com a redação dada pela Lei no 11.960, de 29 de junho de 2009, em relação a débitos tributários, é inconstitucional quanto à correção monetária e aos juros moratórios.

Relativamente às condenações de natureza tributária, decidiu o Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos:

[...] 3.3 Condenações judiciais de natureza tributária.

A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1o, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices. [...]. (STJ, Primeira Seção, REsp 1495146/MG, relator Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 2 de março de 2018).

Referente ao índice da correção monetária na hipótese de não recolhimento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, para fixação deve ser observada a redação do artigo 47-A da
Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, com a redação dada pela Lei no 10.978, de 29 de outubro de 2019, e pela Lei no 11.329, de 26 de março de 2021, e modificações posteriores
.

Em relação ao termo inicial da correção monetária, deve incidir a partir do pagamento indevido, questão também não tratada na sentença.

Por outro lado, para o cálculo de juros moratórios deve ser observado o disposto no artigo 47-C da
Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, com a redação dada pela Lei no 10.978, de 29 de outubro de 2019
,
a partir do trânsito em julgado, nos termos do verbete no 188 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça.

Com o advento da Emenda à Constituição da República Federativa do Brasil no 113, de 8 de dezembro de 2021, passou a incidir a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), a contar de 9 de dezembro de 2021, nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza (artigo 3o), vedada a cumulação com outro índice de correção monetária ou de juros de mora.

Por fim, quanto aos honorários advocatícios, anoto que
por se cuidar de sentença ilíquida
, devem ser fixados somente após a liquidação da sentença, nos termos do artigo 85, § 4o, II, do Código de Processo Civil: “
não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado
”,

Essas, as razões por que em estrito cumprimento à decisão do Superior Tribunal de Justiça voto no sentido de:

i)

dar provimento ao recurso de
Support Editora e Papelaria Ltda.
para determinar
que
a apuração do valor recolhido indevidamente do
Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, sobre a comercialização de livros didáticos em formato eletrônico (CD ́s e DVD ́s, mídia ou fita magnética)
,
deve ser apurada em liquidação de sentença por arbitramento
;

ii)

em relação ao índice da correção monetária, para a fixação deve ser observada a redação do artigo 47-A da
Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, com a redação dada pela Lei no 10.978, de 29 de outubro de 2019, pela Lei no 11.329, de 26 de março de 2021, e modificações posteriores
;

iii)

fixar o termo inicial da correção monetária a data do pagamento indevido;

iv)

quanto aos juros de mora, incide
o disposto no artigo 47-C da
Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, com a redação dada pela Lei no 10.978, de 29 de outubro de 2019
,
a partir do trânsito em julgado;

v)

a incidência da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), a contar de 9 de dezembro de 2021, vedada a cumulação com outro índice de correção monetária ou de juros de mora; e

vi)

fixar os honorários advocatícios nos termos do artigo 85, § 4o, II, do Código de Processo Civil.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/07/2023