Tribunal: TJMT
Processo: 1008235-71.2016.8.11.0041
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-06
Data de publicação: 2023-02-23

Ementa:
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL –– MANDADO DE SEGURANÇA CONCURSO PÚBLICO – EDITAL No 001/2012/PMC/MT – MUNICÍPIO DE CUIABÁ - CARGO - ENFERMEIRO – CANDIDATO CLASSIFICADO EM CADASTRO DE RESERVA – PROCESSO SELETIVO PARA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO – NÃO VERIFICADA – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – ORDEM DENEGADA - RECURSO DESPROVIDO.
1. A nomeação de candidato classificado em concurso público, para vaga excedente àquelas ofertadas no Edital, é ato discricionário da Administração, de modo que a convocação deve ocorrer de acordo com a necessidade do serviço e disponibilidade orçamentária.
2 – A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008235-71.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELADO), GABRIELLE TAQUES SILVA DE ALMEIDA - CPF: 021.716.551-60 (APELANTE), RAFAEL AUGUSTO DE BARROS CORREA - CPF: 017.857.421-08 (ADVOGADO), RODOLFO YUJI MIYASHITA PIONA - CPF: 024.121.311-80 (ADVOGADO), PREFEITO DE CUIABÁ MAURO MENDES (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0002-25 (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (TERCEIRO INTERESSADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL –– MANDADO DE SEGURANÇA CONCURSO PÚBLICO – EDITAL No 001/2012/PMC/MT – MUNICÍPIO DE CUIABÁ - CARGO - ENFERMEIRO – CANDIDATO CLASSIFICADO EM CADASTRO DE RESERVA – PROCESSO SELETIVO PARA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO – NÃO VERIFICADA – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – ORDEM DENEGADA - RECURSO DESPROVIDO.

1.

A nomeação de candidato classificado em concurso público, para vaga excedente àquelas ofertadas no Edital, é ato discricionário da Administração, de modo que a convocação deve ocorrer de acordo com a necessidade do serviço e disponibilidade orçamentária
.

2 – A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:
GABRIELLE TAQUES SILVA DE ALMEIDA

APELADO:
MUNICÍPIO DE CUIABÁ/MT

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de Apelação Cível,
interposto por
Gabrielle Taques Silva de Almeida
, contra sentença proferida pelo
Juízo da
1a V
ara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá
, que, nos autos do
Mandado de Segurança no. 1008235-71.2016.811.0041,
impetrado em face de ato praticado pelo
Exmo. Sr.
Prefeito Municipal de Cuiabá
,
Denegou a segurança pleiteada, resolvendo o mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Insurge-se
Gabrielle Taques Silva de Almeida
, contra a r. sentença, pugnando pela sua reforma, alegando que a apelante prestou concurso para o cargo de enfermeira, regido pelo Edital n.o 001/2012/PMC/MT, em que foram disponibilizadas 30 (trinta) vagas, ficando classificada na 244a colocação, sendo que haviam sido nomeados 144 candidatos, porém, tomou conhecimento do fato de que mesmo com grande quantidade de candidatos classificados, o Requerido omitiu-se em nomeá-los, ainda que comprovadamente existam cargos vagos/precários que deveriam ser ocupados pelos candidatos classificados, bem como a existência de 246 (duzentos e quarenta e seis) enfermeiros contratados temporariamente, exercendo a vaga para a qual foi classificada.

Afirma a existência de 9.979 cargos de enfermeiros efetivos que não tiveram nomeação e permanecem vagos.

Diante disso, requer o conhecimento e provimento do recurso, a fim de reconhecer o direito da apelante à nomeação e posse no cargo.

Nas contrarrazões apresentadas, o Recorrido rechaça as teses mencionadas, pugnando pelo desprovimento do apelo (ID. 141777971).

A Procuradoria-Geral de Justiça, manifestou-se pelo desprovimento do recurso (ID 148669170).

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá-MT, 24 de janeiro de 2023.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Recurso de
Apelação Cível
interposto por
Gabrielle Taques Silva de Almeida
, contra sentença proferida pelo
Juízo da
1a V
ara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá,
que, nos autos do
Mandado de Segurança no. 1008235-71.2016.811.0041,
impetrado em face de ato praticado pelo
Exmo. Sr.
Prefeito Municipal de Cuiabá
,
denegou a segurança pleiteada, resolvendo o mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Irresignada, a Apelante interpôs Recurso de Apelação, pleiteando, em síntese a reforma da decisão hostilizada, para que seja dado provimento ao presente recurso, sob o fundamento de que possui direito subjetivo de ser nomeada no cargo público de enfermeira, diante da preterição em sua nomeação, embasada na existência de contratações precárias advindas de Processo Seletivo Simplificado.

In casu
, a irresignação recursal, cinge-se na verificação de direito subjetivo à nomeação da apelante no cargo de Enfermeira, para o qual restou classificada em 244a, lugar, portanto fora do número de vagas inicialmente previstas, no Edital do concurso público no 001/2012/PMC/MT, o qual previa e existência de
30 (trinta)
vagas para o referido cargo.

Refere-se,
ainda, sobre a possibilidade do município em realizar processo seletivo para contratação temporário, em que pese a vigência do concurso público e o cadastro de reserva dos candidatos classificados.

Pois bem.

O fundamento que revelaria a violação ao direito da Recorrente está alicerçado na circunstância de que a Administração tem mantido contratações temporárias de servidores que, segundo afirma, ocupam as vagas do cargo em que ficou classificada no concurso público.

Sabe-se que,
o candidato aprovado dentro do cadastro de reserva, não possui direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreu, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 100/2007 PELO STF (ADI 4.876/DF). ALEGAÇÃO DE NOVAS VAGAS.
CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

Trata-se de caso em que a recorrente prestou concurso público para o cargo de Professor de Educação Básica - PEB - Nível I - Grau A, Anos Iniciais do Ensino Fundamental, no Município de Ipatinga/MG, conforme Edital SEPLAG/SEE 01/2011, sendo aprovada em 177o lugar. Requer o provimento no referido cargo, tendo em vista a declaração de inconstitucionalidade da Lei Complementar Estadual 100/2007 pela Suprema Corte (ADI 4.876/DF), que ensejou a vacância de quatrocentos e setenta e três cargos providos sem concurso público. 2. O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo a nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram. Precedente: AgRg no REsp 1233644/RS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 13/4/2011. 3. A jurisprudência deste Tribunal Superior está pacificada no sentido de que não há falar em direito líquido e certo à nomeação se ainda houver tempo de validade do concurso (mesmo que o candidato esteja aprovado dentro do número de vagas, o que não é o caso da recorrente), pois, em tais situações, subsiste discricionariedade à Administração Pública para efetivar a nomeação. Precedente: AgRg no RMS 45.464/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 29/10/2014. 3. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança não provido”.

(RMS 49.428/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 5/4/2016, DJe 25/5/2016).

Malgrado os argumentos expostos, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento assente, no sentido de que os candidatos, classificados fora do número de vagas previstas no edital, ou quando este preveja somente o cadastro de reserva, possuem mera expectativa de direito à nomeação, bem assim, de que a vacância, ou o surgimento dos cargos, durante o prazo de validade do certame, não têm o condão de vincular a Administração a nomear os candidatos classificados para o cadastro de reserva. Confira-se:

MANDADO DE SEGURANÇA –
CONCURSO PÚBLICO
PARA O CARGO DE FISCAL FEDERAL AGROPECUÁRIO – DIREITO À NOMEAÇÃO –
CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS
– ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – PRECEDENTES DO STJ, EM HIPÓTESES ANÁLOGAS – AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. (...) 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é de que
os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital
,
os quais integram o cadastro de reserva
,
não
têm direito à nomeação,
mas mera expectativa de direito
. (...)

(AgInt no MS 25.528/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 29/9/2020, DJe 9/10/2020). (Destaquei).

ADMINISTRATIVO – AGRAVO INTERNO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE AGENTE PENITENCIÁRIO – IMPETRANTE NOMEADA PRECARIAMENTE, POR FORÇA DE DECISÃO LIMINAR PROFERIDA EM AÇÃO MANDAMENTAL – DECISÃO DEFINITIVA QUE NÃO GARANTE A NOMEAÇÃO E POSSE –AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU IRREGULARIDADE NO ATO DE EXONERAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

1. (...) 4. No mais,
o STJ entende que "
eventuais vagas criadas/surgidas no decorrer da vigência do concurso público
, por si só,
geram apenas mera expectativa de direito ao candidato aprovado em concurso público
, pois
o preenchimento das referidas vagas está submetido à discricionariedade da Administração Pública
"
(AgRg nos EDcl nos EDcl no Ag 1.398.319/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 9/3/2012), bem como que "
o candidato incluído em cadastro de reserva, no prazo de validade do certame, tem mera expectativa de direito
, salvo comprovação de que, de alguma forma, esteja sendo preterido, como, por exemplo, a contratação temporária ilícita" (REsp 1.224.645/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 22/5/2012). (...).

(AgInt nos EDcl no RMS 63.197/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 22/09/2020, DJe 06/10/2020). (Destaquei).

Não destoa desse entendimento, aliás, esta Corte Estadual. Veja-se:

AGRAVO INTERNO – MANDADO DE SEGURANÇA – DECISÃO QUE INDEFERE A INICIAL – CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DIREITO À NOMEAÇÃO – EXCEPCIONALIDADE – NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO PELA IMPETRANTE DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INICIAL INDEFERIDA – SEGURANÇA DENEGADA.

O candidato classificado
em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou
para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação
, sendo certo que
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo
, durante o prazo de validade do certame anterior,
não gera automaticamente o direito à nomeação
, excluídas apenas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, inocorrentes no caso focado
.

(N.U 1017260-32.2019.8.11.0000, Rel. Maria Helena Gargaglione Povoas, Órgão Especial, julgado em 8/10/2020, publicado no DJE 19/10/2020). (Destaquei).

É certo que, as contratações precárias, realizadas para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, requisito exigido pelo artigo 37, IX, da Constituição da República Federativa do Brasil para contratação por tempo determinado, não configura ato ilegal.

DIREITO ADMINISTRATIVO – RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CARGO EFETIVO – CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS – INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO – INSTITUTOS DIVERSOS – PRAZO DE VIGÊNCIA NÃO EXPIRADO – DISCRICIONARIDADE NA ESCOLHA DO MOMENTO PARA NOMEAÇÃO – RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A contratação de agentes temporários, só por si, não caracteriza preterição dos aprovados para nomeação em cargos efetivos, porquanto aqueles, admitidos por meio de processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração, ao passo em que os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CRF) e suprem necessidades permanentes do serviço. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. Precedentes.

2. Cabe à Administração Pública, no legítimo exercício do poder discricionário, escolher o melhor momento para nomeação de candidatos aprovados em concurso público, respeitado o prazo de validade do certame.

3. Recurso ordinário não provido.

(RMS 61771/PR, Relator Ministro Sérgio Kukina, data do julgamento 18/8/2020, data da publicação 2/9/2020).

Consigne-se que a paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame.

(STJ, RMS 52.667/MS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/9/2017, DJe 9/10/2017).

Desse
modo, inexistindo a demonstração cabal de que houve preterição do direito da Apelante à nomeação, não há que se falar em ilegalidade praticada pelo Apelado a autorizar o deferimento da pretensão inicial, porquanto deve prevalecer a regra de que cumpre à Administração o exercício do juízo de conveniência e oportunidade a respeito da prerrogativa de nomear.

Diante do exposto, em consonância com o parecer ministerial,
NEGO PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação interposto por
Gabrielle Taques Silva de Almeida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/02/2023