Tribunal: TJMT
Processo: 1013790-51.2023.8.11.0000
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2023-12-14
Data de publicação: 2023-12-19

Ementa:
TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS
REVISÃO CRIMINAL (12394) No 1013790-51.2023.8.11.0000
EMENTA
REVISÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO – CONDUTA E SENTENÇA CONDENATÓRIA OCORRIDAS SOB A ÉGIDE DA LEI N.o 6.368/76 – PRETENDIDA APLICAÇÃO RETROATIVA DA FIGURA PRIVILEGIADA DO ART. 33, § 4°, DA LEI No 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – APLICAÇÃO PARCIAL DE NORMAS BENÉFICAS – COMBINAÇÃO DE LEIS – SÚMULA 501 DO STJ – AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
É vedado ao julgador promover a união de dois ou mais dispositivos legais que se sucedem no tempo, com o objetivo de criar uma terceira norma ainda mais benéfica ao réu, por implicar em alteração do espírito normativo, criando conteúdos estranhos aos previamente estabelecidos pelo legislador ordinário.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

Número Único
:

1013790-51.2023.8.11.0000
Classe:

REVISÃO CRIMINAL (12394)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[ANA KAROLINA BULHOES - CPF: 982.858.231-72 (ADVOGADO), ADELINO PADILHA MORAIS FILHO - CPF: 914.132.221-53 (REQUERENTE), MATO GROSSO - MINISTERIO PUBLICO (REQUERIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REQUERIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, JULGOU IMPROCEDENTE O PEDIDO REVISIONAL, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

REVISÃO CRIMINAL (12394) No 1013790-51.2023.8.11.0000

EMENTA

REVISÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO – CONDUTA E SENTENÇA CONDENATÓRIA OCORRIDAS SOB A ÉGIDE DA LEI N.o 6.368/76 – PRETENDIDA APLICAÇÃO RETROATIVA DA FIGURA PRIVILEGIADA DO ART. 33, § 4°, DA LEI No 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – APLICAÇÃO PARCIAL DE NORMAS BENÉFICAS – COMBINAÇÃO DE LEIS – SÚMULA 501 DO STJ –
AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL
.

É vedado ao julgador promover a união de dois ou mais dispositivos legais que se sucedem no tempo, com o objetivo de criar uma terceira norma ainda mais benéfica ao réu, por implicar em alteração do espírito normativo, criando conteúdos estranhos aos previamente estabelecidos pelo legislador ordinário.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO

TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

REVISÃO CRIMINAL (12394) No 1013790-51.2023.8.11.0000

REQUERIDO:

ADELINO PADILHA MORAIS FILHO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Egrégia Turma:

Trata-se de Revisão Criminal apresentada por ADELINO PADILHA MORAIS FILHO, com fundamento no art. 621, III, do CPP, em face da sentença proferida pelo Juízo da 9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, que o condenou pela prática do crime previsto no art. 12,
caput
c/c art. 18, III, ambos da Lei no 6.368/76 [antiga lei de drogas], à pena de 4 anos e 3 meses de reclusão, em regime fechado.

Em síntese, o a defesa sustenta que,
“não obstante o fato criminoso em análise tenha sido praticado na vigência da Lei no 6368/76, o revisionando faz jus ao benefício previsto no art. 33 § 4° da Lei 11343/2006, que passa a ser a lei mais benéfica, devendo ser aplicada retroativamente para incidir sobre os fatos ocorridos antes da sua entrada em vigor, nos termos do art. 5°, XL da Constituição federal”
.

Ao final, requer a procedência da ação para
“rescindir a sentença proferida pelo Juízo da 9a Vara Criminal de Cuiabá/MT para reconhecer o tráfico privilegiado - art. 33, § 4o, da Lei 11343/06 -, reduzir as reprimendas impostas e abrandar o regime prisional”
.

Inexistiu pedido liminar.

A Procuradoria-Geral de Justiça
[1]
opina pela improcedência do pedido revisional.

É o relatório.

[1]
Hélio Fredolino Faust, Procurador de Justiça, e Wesley Sanchez Lacerda, Promotor de Justiça designado.

TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

REVISÃO CRIMINAL (12394) No 1013790-51.2023.8.11.0000

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Turma:

O revisionando foi denunciado nos seguintes termos:

“Após várias denúncias anônimas encaminhadas à Delegacia de Repressão a Entorpecentes sobre a existência de um ponto de venda de drogas na rua São Luiz, 89, no bairro Lixeira, nesta capital, no dia 10 de maio de 2005, por volta das 16:30hs policiais se dirigiram até o mencionado endereço para averiguar os fatos.

Ao chegarem no local, os investigadores logo avistaram os denunciados na frente da residência apontada como sendo o local onde o material entorpecente era negociado.

Em razão das suspeitas existentes, os policiais efetuaram busca pessoal nos denunciados e também no interior da residência.

No interior da casa pertencente a PAULO CEZAR foram encontradas duas porções de maconha dentro da geladeira, uma porção de "pasta base" na parte interna do sofá e, no telhado, quarenta e sete "trouxinhas" de substância esbranquiçada, aparentando tratar-se de "pasta base de cocaína".

Além das drogas, no imóvel foram localizados e apreendidos um revólver calibre 38 municiado, dinheiro e uma mini balança mecânica.

O laudo preliminar elaborado constatou que substâncias apreendidas e que estavam armazenadas em sacos plásticos continham, respectivamente, massa bruta de 20,99g e 126,53g de cocaína, além de 28,82g de cannabis sativa, vulgarmente conhecida como maconha, produtos psicotrópicos de uso proibido no país, podendo causar dependência física e/ou psíquica.

Conforme apurado, os implicados mantinham em depósito as referidas substâncias ilícitas na residência de PAULO CEZAR para fins de mercancia.

ADELINO PADILHA, vulgo "RICO" era responsável pela aquisição das drogas que eram revendidas aos usuários.

Para dificultar sua descoberta, RICO pagava diariamente entre R$ 20,00 a R$ 30,00 ao seu vizinho PAULO CEZAR para que ele mantivesse em depósito, na própria residência, as drogas apreendidas.

Assim, encontraram-se os denuncias PAULO CEZAR DOS SANTOS e ADELINO PADILHA MORAIS FILHO incursos nas sanções do artigo 12, "caput' da Lei n°. 6.368/76, razão pela qual, requer suas intimações para responderem a esta acusação no prazo de 10 dias, nos termos do artigo 38 da Lei n°. 10.492/02.”

Compulsando os autos, verifica-se que o delito de tráfico de drogas praticado pelo revisionando
[1]
ocorreu em 10.5.2005, ao passo que a sentença condenatória foi proferida em 24.10.2005
[2]
.

Resta evidenciado, portanto, que tanto o fato delituoso quanto a sentença condenatória se sucederam sob a vigência da Lei no 6.368/76, que tratava da prevenção e repressão do crime tráfico de drogas até ser revogada pela Lei no 11.343, em 23 de agosto 2006.

Por essa razão, haja vista a sentença condenatória ter sido prolatada antes da vigência da novel Lei de Drogas, o magistrado sentenciante condenou o revisionando pelo crime previsto no art. 12,
caput
, da Lei no 6.368/76.

Oportuno registrar, neste ponto, que a pena mínima cominada ao delito de tráfico de drogas na legislação pretérita era consideravelmente inferior ao
quantum
estabelecido pelo atual diploma, que é de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Feitas essas considerações, passemos à análise do pleito defensivo.

Concernente à possibilidade de aplicação da minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, entende-se que o atual regramento pode retroagir para alcançar casos anteriores a sua vigência, ocorridos sob a égide da Lei no 6.368/76, em respeito ao disposto no art. 5o, XL, da CF e no art. 2o, parágrafo único, do CP, por representar hipótese de
novatio legis in mellius
.

Ao apreciar o tema, o STF concluiu que a legislação aplicável ao caso concreto deverá ser a que se apresente como mais benéfica ao réu,
in verbis
:

“HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS. CONVERSÃO FEITA PELO TJ/MG. AUSÊNCIA DO INTERESSE DE AGIR. ART. 33, § 4.o, DA LEI N.o 11.343/06. LEI PENAL MAIS FAVORÁVEL. APLICAÇÃO RETROATIVA. 1. Tendo o Tribunal de Justiça de Minas Gerais convertido a pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, falta ao paciente interesse de agir. 2. A Constituição do Brasil determina, em seu art. 5.o, inciso XL, que "[a] lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu". O Código Penal prevê, no art. 2.o, parágrafo único, que "[a] lei posterior que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado". 3. O § 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/06, consubstanciando novatio in mellius, deve ser aplicado em relação a crime de tráfico de entorpecentes descrito em lei anterior. A nova lei pune menos severamente o pequeno traficante, à luz de critérios de proporcionalidade e razoabilidade, ao mesmo tempo em que reserva ao grande traficante punição mais rigorosa do que a prevista na lei anterior. Precedentes. Ordem concedida a fim de determinar ao Juiz de Direito da Comarca de Poços de Caldas/MG que proceda à redução da pena do paciente na proporção devida, nos termos do § 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/06, bem assim para fixar o regime de cumprimento compatível com a quantidade de pena apurada após a redução.”
(HC n.o 101.511, Relator (a): Ministro EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 09/02/2010, DJe-091 DIVULG 20-05-2010 PUBLIC 21-05-2010 EMENT VOL-02402-05 PP-01020).

Assim, é devida a retroatividade da Lei no 11.343/06, quando evidente que sua incidência é mais favorável ao acusado.

No entanto, a aplicação da norma deve ser feita de forma integral,
sendo defeso ao julgador a combinação de legislações
.

Esse é o entendimento sumulado do STJ:

“É cabível a aplicação retroativa da Lei n.o 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n.o 6.368/1976,
sendo vedada a combinação de leis
.”
(Súmula 501)

No presente caso, o revisionando busca a aplicação do benefício previsto no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 à pena constante no art. 12,
caput
, da revogada Lei no 6.368/76.

Contudo, como já dito alhures, é vedado ao julgador promover a união de dois ou mais dispositivos legais que se sucedem no tempo, com o objetivo de criar uma terceira norma ainda mais benéfica ao agente, por implicar em alteração do espírito normativo, criando conteúdos estranhos aos previamente estabelecidos pelo legislador ordinário.

Com efeito, não há falar em aplicação da minorante do tráfico privilegiado, conforme, aliás, bem apontou a Procuradoria-Geral de Justiça, em seu substancioso parecer, cujos fundamentos também adoto,
per relationem
, como razões de decidir, inclusive quanto ao não preenchimento do requisito “não se dedique às atividades criminosas”, se hipoteticamente fosse admitida a retroatividade,
in verbis
:

“A pretendida aplicação da causa de diminuição de pena do §4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, retroativamente, não pode ser aplicada ao caso concreto, por duas razões: primeiro, porque essa causa não tem aplicação fora do sistema sancionatório introduzido pela nova lei antidrogas e, segundo, porque o requerente não satisfaz os seus requisitos.

Com efeito, o novo modelo de sanção do art. 33 da Lei no 11.343/2006 atribuiu ao juiz maior amplitude na fixação da pena necessária e suficiente à reprovação e prevenção do crime. Ao elevar o mínimo da pena cominada ao crime de tráfico, de três para cinco anos, até o máximo de quinze anos de reclusão e, em contrapartida, ao introduzir uma causa especial de diminuição de pena – do § 4o – entre um mínimo de 1/6 e o máximo de 2/3, o legislador estabeleceu novos marcos que permitem ao juiz um formidável panorama para a avaliação das circunstâncias concretas do fato e do perfil do criminoso, de modo a concretizar a pena conforme a diversidade das infrações, a gravidade, a maior ou menor censurabilidade da conduta, tendo em conta a própria motivação criminosa (econômica, sentimental, de solidariedade etc), e as consequências da infração penal.

Dada a tipologia e as peculiaridades do crime de tráfico – crime que se consuma por múltiplas e variadas formas, modalidades e motivação – que se diferencia do crime de posse de droga para uso próprio por um raciocínio excludente, a partir do dolo especial do agente, nem sempre fácil de determinar – a justa retribuição penal ao condenado por crime de tráfico está diretamente vinculada à identificação de certo padrão de crimes e criminosos.

Assim que, é curial, conforme a lei, que entre os extremos – o traficante profissional, que faz do crime seu meio de vida, e o pequenino traficante, que vende a droga para sustentar o próprio vicio – há diversos outros perfis de criminosos que devem ser identificados nos autos do processo criminal e receber sanção correspondente ao grau de gravidade concreta do fato criminoso em correlação com as suas condições pessoais (antecedentes, dedicação, ou não, a atividades criminosas ou pertencer a organizações criminosas).

E o instrumento legal por meio do qual o juiz deve distinguir essas situações objetivas em cada caso é a causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33, sem o qual seguiriam havendo dois efeitos deletérios: um indesejável recrudescimento penal contra pequenos traficantes que receberiam a mesma pena mínima dos grandes traficantes, e/ou um deficiente apenamento dos que merecem uma resposta penal mais severa.

Esse mecanismo conjugado do caput e do § 4o da lei 11.343/2006, portanto, é poderoso instrumento de política criminal orientado pelo princípio constitucional da individualização da pena, que deve ser, claro, manejado com indispensável sensibilidade em cada caso concreto de modo a poder se encontrar a resposta penal justa e adequada àqueles perfis criminais.

É com essas premissas que não se pode, simplesmente, pretender retroagir a causa de diminuição de pena referida aos condenados por tráfico punido com as sanções do art. 12 da revogada lei no 6.368/76, desconsiderando-se inteiramente a ratio legis do modelo sancionatório vigente, claramente voltado para o recrudescimento da pena dos que realizam o tipo penal com maior desvalor da ação e maior censurabilidade
.

De fato, quando se admite a retroação da causa de diminuição de pena aos crimes praticados ao tempo da lei revogada, se está admitindo que a lei no 11.343/2006, que trouxe um agravamento da pena para os traficantes e um tratamento diferenciado a favor de traficantes menores, se está aceitando o resultado paradoxal: um traficante condenado, aquela época, a uma pena mínima de três anos de reclusão que viesse a receber diminuição máxima de 2/3 (dois terços), por força do art. 33, § 4o, da nova lei, teria pena definitiva de, apenas, 01 (um) ano de reclusão, resultado que viola frontalmente o sentido mínimo de equidade e de bom
senso.

É neste sentido que o Superior Tribunal de Justiça tem afirmado, em diversos precedentes, que o juiz que aplica a causa de diminuição de pena ao crime de tráfico não está aplicando retroativamente a lei nova por ser melhor, mas ao contrário, está criando uma terceira norma, não prevista no ordenamento jurídico
.

(...) o STJ também firmou o entendimento no sentido de aplicar, por inteiro, a nova lei, ou seja, a Lei n. 11.343/2006, a fatos ocorridos na vigência da lei antiga (Lei n. 6.368/1976), dado que o novo regramento, com a possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição, trazida a lume no art. 33, § 4o, pode ser mais benéfico, dependendo do caso concreto (...).

A matéria, inclusive, encontra-se consolidada no enunciado 501 da Súmula desta Corte, que dispõe: "É cabível a aplicação retroativa da Lei 11.343, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei 6.368, sendo vedada a combinação de leis".

Conclui-se, portanto, que desde que favorável ao réu, é de rigor a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/06, quando evidenciado o preenchimento dos requisitos legais, sendo vedado ao Juiz, diante de conflito aparente de normas, apenas aplicar os aspectos benéficos de uma e de outra lei, utilizando-se a pena mínima prevista na Lei no 6.368/76 com a minorante prevista na nova Lei de Drogas, sob pena de transmudar-se em legislador ordinário, criando lei nova. No caso, o requerente foi condenado à pena de 4 (quatro) anos e 3 (três) meses pela prática do crime previsto no artigo 12 da Lei no 6.368/76. Já a pena mínima prevista para o crime previsto no artigo 33, caput da Lei no 11.343/06 é de 5 (cinco) anos, sendo, portanto, desfavorável ao requerente a aplicação retroativa desta última lei. Dessa forma, deve ser mantida a sanção imposta com base na Lei no 6.368/76, tendo em vista ser mais benéfica ao requerente.

Por outro lado, ainda que se admitisse a retroatividade, o requerente não faz jus à diminuição do §4o do art. 33 da lei 11.343/06, porque não preenche os requisitos exigidos na lei
.

Como se sabe, a não aplicação da referida minorante pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos, – descritos no preceito legal: a) primariedade; b) bons antecedentes; c) não dedicação a atividades criminosas e d) não integração à organização criminosa.

Já a dedicação à atividade criminosa pode ser extraída de elementos concretos dos autos bem como das circunstâncias da prisão, quanto das condições pessoais do acusado que possam indicar que o réu não é um traficante eventual.

(...)

As circunstâncias dos fatos apurados nos autos evidenciam que a residência do corréu Paulo Cezar dos Santos era um ponto de preparação e venda de drogas, conforme indicavam diversas denúncias anônimas que levaram à realização da abordagem policial, a qual logrou apreender duas porções de maconha dentro da geladeira, uma poção de pasta base na parte interna do sofá e, no telhado, quarenta e sete trouxinhas de cocaína, bem como um revólver calibre 38 municiado, dinheiro e uma mini-balança mecânica.

Ressaltou-se no acórdão que
o referido corréu mantinha em depósito as referidas substâncias ilícitas e
o requerente era o responsável pela aquisição das drogas que eram revendidas aos usuários, sendo um dos principais fornecedores de drogas no Bairro Lixeira.

Esse quadro revela, de fato, a natureza não eventual do comércio proibido de entorpecentes, eis que, tratava-se de conhecido disseminador de droga na Comarca de origem, não restando dúvida, daí, que se dedicava à atividade criminosa.

Portanto,
é certo que o requerente fazia da atividade ilícita seu modus vivendi, o que impede a aplicação da pretendida diminuição especial da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei Antidrogas
.”

Trago ainda à colação do seguinte julgado deste Tribunal:

“O art. 33, § 4o, da Lei no 11.343, deve ser aplicado retroativamente a casos anteriores à sua vigência quando sua incidência for mais favorável ao acusado, em respeito ao disposto no art. 5o, XL, da Constituição Federal e no art. 2o, parágrafo único, do Código Penal, por representar hipótese de novatio legis in mellius. É vedado ao julgador promover a união de dois ou mais dispositivos legais que se sucedem no tempo com o objetivo de criar uma terceira norma ainda mais benéfica ao réu (...).”
[3]

Com essas considerações,
JULGO IMPROCEDENTE
o pedido revisional, em consonância com o parecer ministerial.

É como voto.

[1]
O revisionando, além desta condenação ora analisada (pena já extinta pelo seu cumprimento), registra mais duas condenações definitivas por tráfico de drogas, respectivamente cometidos em 30.4.2012 (tj em 30.10.2018) e 29.6.2017 (tj em 20.8.2019), estando cumprindo-as, atualmente, em regime fechado (SEEU). Ainda, possui uma ação penal em andamento (em preparação para o Júri) pela suposta prática de homicídio qualificado em 2011.

[2]
O requerente não recorreu da sentença, apenas o corréu Paulo Cezar dos Santos, mas teve sua Apelação Criminal no 33887/2006 desprovida, sob a relatoria do Des. Paulo da Cunha.

[3]
N.U 1005281-34-2023.8.11.0000, minha relatoria, Primeira Câmara Criminal, 23.5.2023.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/12/2023