Tribunal: TJMT
Processo: 1023637-14.2022.8.11.0000
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-03-14
Data de publicação: 2023-03-15

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO CC DEVOLUÇÃO DE QUANTIA PAGA E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAS – SUSPENSÃO DA COBRANÇA E ABSTENÇÃO DE INSCREVER NOS ORGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO – POSSIBILIDADE – PEDIDO DE DESFAZIMENTO DO NEGÓCIO EXTRAJUDICIAL – INÉRCIA DA PARTE AGRAVADA – DEVOLUÇÃO INTEGRAL DO VALOR PAGO – IMPOSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE OPORTUNIZAR O CONTRADITÓRIO – POSSIBILIDADE DE DEVOLUÇÃO DE VALOR PARCIAL – INCONTROVERSA A RESCISÃO CONTRATUAL – PENDÊNCIA DE FIXAÇÃO DE CULPA E PERCENTUAL – DECISÃO REFORMADA- RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Embora a súmula n. 543 do STJ, preveja a devolução imediata, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, tem-se que a situação deve ser interpretada juntamente com o artigo 9o do CPC, que veda a decisão supressa, pois, neste momento processual, não há como esgotar a apreciação de quem é a culpa exclusiva.
Em pese isto, sendo incontroversa o desejo de desfazimento do negócio, seja por culpa exclusiva da vendedora, seja pela culpa da compradora, ou ainda concorrente, é certo que deve haver a devolução de valores, de modo que não me parece justo e razoável que a parte autora tenha que aguardar todo o processo para ver restituída quantia, ainda que parcialmente.
Nesse cenário, “A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido da razoabilidade de retenção dos pagamentos realizados até a rescisão operada entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento), conforme as circunstâncias do caso”.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1023637-14.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Compromisso, Rescisão do contrato e devolução do dinheiro, Indenização por Dano Moral, Efeitos, Liminar]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[EDUARDO NAVES PASCHOAL MACKIEVICZ - CPF: 048.927.271-13 (ADVOGADO), DAIANE BARBOSA DA SILVA - CPF: 042.907.071-30 (AGRAVANTE), HABITACO EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA. - CNPJ: 03.562.942/0001-51 (AGRAVADO), VIRGILINA DE MELO FERREIRA - CPF: 068.375.221-91 (AGRAVADO), ADRIANA FERREIRA DE MELO - CPF: 458.167.941-91 (AGRAVADO), JULIANA DE MELO FERREIRA BOLOGNEZ - CPF: 801.925.641-53 (AGRAVADO), RAFAEL RODRIGUES SOARES - CPF: 995.432.901-30 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO CC DEVOLUÇÃO DE QUANTIA PAGA E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAS – SUSPENSÃO DA COBRANÇA E ABSTENÇÃO DE INSCREVER NOS ORGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO – POSSIBILIDADE – PEDIDO DE DESFAZIMENTO DO NEGÓCIO EXTRAJUDICIAL – INÉRCIA DA PARTE AGRAVADA – DEVOLUÇÃO INTEGRAL DO VALOR PAGO – IMPOSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE OPORTUNIZAR O CONTRADITÓRIO – POSSIBILIDADE DE DEVOLUÇÃO DE VALOR PARCIAL – INCONTROVERSA A RESCISÃO CONTRATUAL – PENDÊNCIA DE FIXAÇÃO DE CULPA E PERCENTUAL – DECISÃO REFORMADA- RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Embora a súmula n. 543 do STJ, preveja a devolução imediata, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, tem-se que a situação deve ser interpretada juntamente com o artigo 9o do CPC, que veda a decisão supressa, pois, neste momento processual, não há como esgotar a apreciação de quem é a culpa exclusiva.

Em pese isto, sendo incontroversa o desejo de desfazimento do negócio, seja por culpa exclusiva da vendedora, seja pela culpa da compradora, ou ainda concorrente, é certo que deve haver a devolução de valores, de modo que não me parece justo e razoável que a parte autora tenha que aguardar todo o processo para ver restituída quantia, ainda que parcialmente.

Nesse cenário,
“A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido da razoabilidade de retenção dos pagamentos realizados até a rescisão operada entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento), conforme as circunstâncias do caso”.

R E L A T Ó R I O

AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
DAIANE BARBOSA DA SILVA
contra decisão proferida nos autos da Ação de Rescisão de Contrato c/c Devolução de Quantia Paga, tutela de evidência liminar e indenização por danos morais e materiais no 1025883-71.2022.8.11.0003 da 3a Vara Cível Comarca de Rondonópolis, movida contra
HABILITAÇÃO EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS, VIRGILIA DE MELO FERREIRA, ADRIANA DE MELO e JULIANA DE MELO FERREIRA BOLOGNEZ
, que indeferiu o pedido de tutela de evidência.

Explica a agravante que em razão dos reiterados atrasos na entrega do empreendimento, requereu a devolução imediata do valor pago pela autora via depósito judicial num prazo de 15 dias; que a parte adversa se abstenha de incluir o nome da parte autora no rol de mal pagadores até o regular deslinde do feito e, caso o tivesse colocado, que o retire no prazo máximo de 5 dias, além da aplicação de multa astreinte de R$ 500,00 por dia de descumprimento.

Aponta que o pedido foi indeferido com a fundamentação de que não haveria verossimilhança do direito, bem como ausência de provas quanto os requisitos necessários a tutela antecipada.

Contudo, defende que: primeiro, existe entendimento sumulado (n. 543 do STJ) que é direito da parte a devolução do valor; segundo, o periculum in mora se faz presente na medida em que haverá a inserção indevida do nome da requerente nos órgãos de proteção ao crédito, o que prejudica sobremaneira as relações comerciais; terceiro, que é desarrazoado possuir crédito e ter que aguarda a solução processual, de situação causada pela loteadora; quarto, não há necessidade de dilação probatória, pois, a documentação juntada é suficiente; quinta, que com a rescisão do contrato a parte adversa está livre para revender os imóveis. Sexto, repete a questão a incidência da súmula; sétimo, repete que os documentos existentes comprovam suas alegações.

Adiante acrescenta que: “é totalmente uníssono no fato de que, restando demonstrado se tratar de resolução de contrato de compromisso de compra e venda, independentemente de quem o pleiteou, urge ser incumbida a empresa construtora/loteadora, de proceder com a devolução do quantum pago integral liminarmente e se abster de inscrever o nome do consumidor no rol de mal pagadores. ”.

Faz considerações a respeito da possibilidade de julgamento monocrático, em face da existência da súmula; ou, requer a concessão da tutela de urgência/evidência, determinar que a parte adversa se abstenha de inscrever o nome do Requerente nos órgãos de proteção ao crédito, caso o tenha feito, que retire num prazo de 5 (cinco) dias, bem como não proceda com qualquer tipo de cobrança, na condição do art. 300 do CPC/2015 em consonância ao art. 5, LXXIV da Constituição Federal. No mérito, a confirmação.

Foi indeferido o pedido liminar.

Nas contrarrazões, os agravados Virgilina de Melo Ferreira, Adriana Ferreira de Melo e Juliana de Melo Ferreira Bolognez asseveram, em síntese, a impossibilidade de restituição integral a compradora e que “como não reconhecemos a rescisão contratual solicitada pelo Requerente, não há o que se falar em restituição integral das parcelas pagas, assim como é direito das Agravadas continuar efetuando as cobranças destarte ao débito da Agravante, em ato contínuo é lícito a inclusão do seu nome no rol de maus pagadores dos órgãos de proteção ao crédito, estando assim em conformidade com a lei e o contrato firmado entre as partes.”. Cita precedente envolvendo o empreendimento: 1000667-11.2022.8.11.0003. Ao final requer o desprovimento.

Sem contrarrazões pela Habitaco Empreendimento Imobiliário Ltda.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
DAIANE BARBOSA DA SILVA
contra decisão proferida nos autos da Ação de Rescisão de Contrato c/c Devolução de Quantia Paga, tutela de evidência liminar e indenização por danos morais e materiais no 1025883-71.2022.8.11.0003 da 3a Vara Cível Comarca de Rondonópolis, movida contra
HABITACO EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS, VIRGILIA DE MELO FERREIRA, ADRIANA DE MELO e JULIANA DE MELO FERREIRA BOLOGNEZ
, que indeferiu o pedido de tutela de evidência.

Para apreciação, trago a colação a decisão agravada:

“Vistos etc.

A demandante pleiteia a tutela de urgência para determinar que a requerida efetue a devolução dos valores já pagos; se abstenha de incluir o nome nos cadastros de inadimplentes, bem como não promova qualquer tipo de cobrança.

Quanto ao pedido de antecipação de tutela, o artigo 300 do Código de Processo Civil, com redação dada pela Lei no 13.105, de 16 de março de 2015, prevê a possibilidade de antecipação de tutela, estabelecendo como requisitos para tal a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Analisando a documentação carreada aos autos, observa-se que a demandante possui em seu nome contrato de promessa de compra e venda de imóvel com a ré.

Não consta nos autos qualquer documento capaz de comprovar a irregularidade da cobrança perpetrada pela ré, de modo que a dívida é questionável e, portanto, não assiste razão ao demandante quanto ao pleito antecipatório.

Assim, não há como impedir que a empresa credora exerça os seus direitos, entre os quais se encontra o de efetuar a cobrança das parcelas em aberto, bem como lançar ou manter o nome do devedor em cadastros de inadimplentes.

In casu, vê-se a ausência de suficiente verossimilhança do direito alegado o que obsta o deferimento da medida pleiteada, eis que não há nos autos documentos que comprovem por si só as alegações da parte autora.

Fredie Didier Jr. assevera que:

“A prova inequívoca deve conduzir o magistrado a um juízo de probabilidade, verossimilhança sobre os fatos narrados. O juízo de verossimilhança é aquele que permite chegar a uma verdade provável sobre os fatos, a um ‘elevado grau de probabilidade da versão apresentada pelo autor’. É imprescindível acrescentar que a verossimilhança refere-se não só à matéria de fato, como também à plausibilidade da subsunção dos fatos à norma invocada, conduzindo aos efeitos pretendidos. O magistrado precisa avaliar se há probabilidade de ter acontecido o que foi narrado e quais as chances de êxito do demandante.” (Curso de Direito Processual Civil, volume 2, página 490).

Portanto, vê-se a necessidade de impulsionar a instrução processual no presente caso, principalmente porque inexiste o dano irreparável ou de difícil reparação.

Ante o exposto, na ausência de provas quanto aos requisitos necessários a tutela antecipada, indefiro o pedido. ”.

Pois bem.

Para o deferimento da tutela de urgência exige-se:

i)

probabilidade do direito;

ii)

perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (art. 300, CPC).

No caso, vejo que se encontra preenchido os requisitos quanto a negativação do nome da agravante junto aos órgãos de proteção ao crédito em razão do não pagamento dos valores, vencidos e vincendos, caso não haja a suspensão da cobrança.

A agravante demonstrou que protocolou junto a agravada pedido de distrato extrajudicial, sendo dois oficiais e diversas outras diligências.

Nesse cenário, o problema cinge-se quanto a devolução do valor e seu respectivo percentual, assim, não me restam dúvidas de que, ainda que não formalmente reconhecido, a intenção pelo desfazimento existe e é de conhecimento dos agravados, de modo que se mostra razoável a suspensão da cobrança (até porque comprovaram que vem pagando alugueis), bem como que os agravados se abstenham de incluir o nome da agravante nos órgãos de proteção ao crédito ou, se for o caso, devem promover a retirada, sob pena de multa.

No que tange a devolução de valores, embora a súmula n. 543 do STJ, preveja a devolução imediata, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, tem-se que a situação deve ser interpretada juntamente com o artigo 9o do CPC, que veda a decisão supressa.

Sendo assim, neste momento processual, deve ser oportunizado aos réus a manifestação nos autos, observando-se a vedação da decisão surpresa prevista no art. 9a do CPC, nos termos acima mencionado, esgotando-se a análise da culpa prevista na Súmula no 543 do STJ, que prevê:

“Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. ”.

Sob outro aspecto, duas considerações são relevantes ainda:

A primeira é que, ainda que em apreciação não exauriente, não se pode fechar os olhos ao fato de que a discussão gira em torno de quem seria a culpa pelo desfazimento do negócio, para então fixar-se o percentual de devolução e não a rescisão contratual em si; todavia, não me parece justo que a parte agravante tenha que aguardar todo o deslinde da ação, para, só então, ao final, ver reconhecido a rescisão contratual e fixado percentual.

Quero dizer com isso que, na pior das hipóteses à agravante, ainda que ela (compradora) seja considerada a culpada exclusiva pelo desfazimento, ainda assim tem direito a devolução dos valores, sendo que, nestes casos o direito a retenção pela vendedora/construtora, gira entre 10% a 25%, segundo o Superior Tribunal de Justiça:

“A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido da razoabilidade de retenção dos pagamentos realizados até a rescisão operada entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento), conforme as circunstâncias do caso concreto.” (STJ, AgInt no AREsp 1476440/RS , Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/11/2020, DJe 01/12/2020)

Dito isto, a outra situação relevante a que me referi é o fato de que este Relator tem conhecimento que esse eg. Tribunal de Justiça, recentemente, nos autos da RAC n. 10000667-11.2022.8.11.0003, julgado pelo Desembargador Guiomar Teodoro Borges, já reconheceu a culpa da parte ré pela rescisão contratual (atraso do empreendimento), portanto, a probabilidade do direito é fortíssima a favor da agravante.

A emenda do precedente é a seguinte:

“APELAÇÃO– AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO C.C DEVOLUÇÃO DE QUANTIA PAGA E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – INSTRUMENTO PARTICULAR DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – PRAZO DE TOLERÂNCIA SUPERIOR A 180 DIAS – ILEGALIDADE –– ATRASO NA ENTREGA – RESCISÃO MOTIVADA PELO VENDEDOR – DEVOLUÇÃO INTEGRAL DO VALOR PAGO – PRECEDENTES DO STJ – MULTA MORATÓRIA – INVERSÃO – DANOS MORAIS DEVIDOS – SENTENÇA REFORMADA – APELO PROVIDO PARA JULGAR PROCEDENTES OS PEDIDOS.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que é válida a cláusula contratual que fixa em no máximo 180 dias o prazo de tolerância para a entrega de imóvel.

Na hipótese, que há cláusula contratual que fixa o prazo de tolerância superior a 180 (cento e oitenta) dias, é caso de reconhecer a ilegalidade, o atraso na entrega do empreendimento imobiliário e a culpa da parte vendedora pela rescisão contratual.

Demonstrado que a rescisão do contrato ocorreu por culpa exclusiva do promitente-vendedor, há de ser restituído integralmente o valor pago pelo promitente-comprador, com juros de mora a partir da citação e correção monetária a partir de cada desembolso.

O STJ assentou entendimento no sentido de que, no contrato de adesão firmado entre o comprador e a Construtora/Incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. (REsp Repetitivo n. 1614721/DF, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, DJe 25/06/2019).

Possível é a condenação por danos morais decorrentes de atraso de entrega de imóvel, máxime extrapolado inclusive o período de tolerância e não entregue no prazo excedente. ”.

Desta feita, em juízo de ponderação, na pior das hipóteses, deve haver devolução e, ainda que esses autos originários estejam em seu nascedouro, já restou reconhecido em caso análogo, culpa exclusiva da vendedora/construtora, assim, tenho que deva haver a devolução imediata, em parcela única, autorizando-se a retenção de 10% do valor pago pela agravante.

Permanecendo o restante para posterior deliberação a respeito da culpa, após a formal rescisão contratual.

Ante todo exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO
para fim de determinar a suspensão da cobrança referente às parcelas vencidas e vincendas, devendo a demandada abster-se negativar (ou promover a retirada) do nome da autora em razão do contrato discutido nestes autos, sob pena de multa diária no valor de R$ 200,00, até o limite do valor integral pago pela agravante.

No caso de haver necessidade de exclusão, concedo prazo de 15 dias para cumprimento, sob pena de multa fixada acima.

Ainda, determino a devolução de 80% do valor pago pela agravante, em parcela única, sob pena de multa diária no valor de R$ 250,00, limitado ao valor dado à causa, no prazo de 20 dias.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/03/2023