Tribunal: TJMT
Processo: 1035930-63.2017.8.11.0041
Órgão julgador: NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-08-08
Data de publicação: 2023-08-14

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO – OMISSÃO APONTADA – SANADA – LUCROS CESSANTES – NÃO VERIFICADO – DEVOLUÇÃO NA MODALIDADE SIMPLES – AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ – EMBARGO ACOLHIDO.
1- É cabível embargos de declaração quando há omissão na decisão judicial, conforme estabelece o Art. 1022, I, do CPC.
2- A mera afirmação de ter deixado de obter lucros cessantes com a locação do imóvel não entregue no tempo certo, não é suficiente a demonstrar tão sensível instituto, das perdas e danos.
3- A jurisprudência do STJ e dos demais Tribunais Pátrios caminham no sentido de que a repetição em dobro do indébito, prevista no artigo 42, parágrafo único do CDC e no artigo 940 do Código Civil, pressupõem a existência de pagamento indevido e de má-fé, que deve ficar devidamente demonstrada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1035930-63.2017.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a).
NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO

Turma Julgadora:

[DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[WSM - CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA - EPP - CNPJ: 06.112.382/0001-21 (EMBARGANTE), WILLIAM KHALIL - CPF: 842.967.121-87 (ADVOGADO), CONCORDE CONSTRUTORA E EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - CNPJ: 70.521.901/0001-04 (REPRESENTANTE), NILSON ANTONIO BATISTA - CPF: 474.005.011-00 (EMBARGADO), DAYSE GUIMARAES FERNANDES - CPF: 944.540.351-72 (ADVOGADO), GABRIEL AUGUSTO SOUZA MELLO - CPF: 034.802.291-31 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU OS EMBARGOS.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO – OMISSÃO APONTADA – SANADA
–
LUCROS CESSANTES
–
NÃO VERIFICADO
–
DEVOLUÇÃO NA MODALIDADE SIMPLES
–
AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ – EMBARGO ACOLHIDO.

1- É cabível embargos de declaração quando há omissão na decisão judicial, conforme estabelece o Art. 1022, I, do CPC.

2- A mera afirmação de ter deixado de obter lucros cessantes com a locação do imóvel não entregue no tempo certo, não é suficiente a demonstrar tão sensível instituto, das perdas e danos.

3- A jurisprudência do STJ e dos demais Tribunais Pátrios caminham no sentido de que a repetição em dobro do indébito, prevista no artigo 42, parágrafo único do CDC e no artigo 940 do Código Civil, pressupõem a existência de pagamento indevido e de má-fé, que deve ficar devidamente demonstrada.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL DE DIREITO PRIVADO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689) 1035930-63.2017.811.0041

EMBARGANTE: WSM – CONSTRUTUROA E INCORPORADORA LTDA - EPP

EMBARGADO: NILSON ANTONIO BATISTA

RELATÓRIO

DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de embargos de declaração interposto tanto por
WSM – CONSTRUTUROA E INCORPORADORA LTDA - EPP
contra acórdão de parcial provimento de recurso de apelação interposto pelo embargante

contra a sentença proferida pelo Juízo da 10a Vara Cível da Comarca de Cuiabá, que julgou parcialmente procedentes os pedidos da Ação Reparação por Danos Materiais e Morais n. 1035930-63.2017.8.11.0041, ajuizada por
NILSON ANTÔNIO BATISTA
, para condenar a apelante ao dever de: 1) indenizar a apelada por danos materiais, no valor correspondente ao aluguel mensal do imóvel, no período de 07/2016 até 12/2016; 2)

restituir o valor referente ao condomínio e IPTU, do período de 01/2016 a 12/2016; a ser corrigido pelo INPC, desde o desembolso, e com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação; 3) pagar a multa equivalente a 1% (um por cento) sobre o valor total do contrato, por 02 (dois) meses, a ser corrigido pelo INPC, desde o arbitramento, e com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação ; 4) devolver em dobro o valor dos juros e da correção monetária cobrados a maior em relação ao saldo devedor, a ser apurado em liquidação de sentença, como correção pelo INC, desde o desembolso, e juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação; 5) indenizar os danos morais suportados, no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais), a ser corrigido pelo INPC, desde o arbitramento, e com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação, condenou-lhe, também, em custas e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

A embargante argumenta que a decisão foi omissa, uma vez que o embargado não demonstrou quais foram às omissões/ações que ocasionaram o dano moral, pois esse não é presumido.

Alega que o embargado não recusou o recebimento do imóvel, por isso as chaves foram entregues no prazo previsto no contrato. Assim, não poderia ser considerado que a posse somente se concretizou em janeiro de 2017.

Sobre os danos morais, aduz, ainda, que os fatos não extrapolaram o mero dissabor, uma vez que o imóvel não seria utilizado para residência, mas para locação.

Salienta que
“quanto aos lucros cessantes, como salientado, não é passível de condenação quando pelo acervo probatório fica incontroverso que o apartamento não esteve inapropriado para o uso após a entrega das chaves, questão impugnada desde a contestação. Entretanto, levando em consideração as razões expostas, em última hipótese, o limite para os lucros cessantes e dano material deve ser fixado entre junho e setembro de 2016.”

Reitera que
“a escritura foi entregue em 21/08/2017. Considerando a notificação de 03/03/2017, houve atraso de 48 (quarenta e oito) dias, em contrapartida, admitindo como termo inicial o e-mail de 30/03/2017, houve atraso de 21 (vinte e um) dias. Em nenhuma hipótese teve atraso de 02 (dois) meses como reconhecido na sentença. 22. Portanto, merece saneamento do vício para manifestar qual termo inicial foi considerado no julgamento e, caso haja mora da Embargante, fixar corretamente a multa. A mora deverá ser caracterizada quando completado um mês de atraso, por isso importante suprimir o vício para evitar enriquecimento sem causa da parte beneficiada. Ainda mais no caso em testilha, que trata de atraso ínfimo.”

Ao final, pugnou pelo acolhimento dos embargos de declaração.

Em contrarrazões, o embargado se manifestou pela rejeição dos embargos.

Os embargos foram rejeitados (id. 125165679), então o embargante interpôs Recurso Especial em face do acórdão (id. 128362660), o qual foi parcialmente provido pelo Superior Tribunal de Justiça (id. 162790650).

Assim, retornou os autos para novo julgamento.

É a síntese do necessário.

Desa. Nilza Maria Pôssas de Carvalho

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de embargos de declaração interposto tanto por
WSM – CONSTRUTUROA E INCORPORADORA LTDA - EPP
contra acórdão de parcial provimento de recurso de apelação interposto pelo embargante

contra a sentença proferida pelo Juízo da 10a Vara Cível da Comarca de Cuiabá, que julgou parcialmente procedentes os pedidos da Ação Reparação por Danos Materiais e Morais n. 1035930-63.2017.8.11.0041, ajuizada por
NILSON ANTÔNIO BATISTA
, para condenar a apelante ao dever de: 1) indenizar a apelada por danos materiais, no valor correspondente ao aluguel mensal do imóvel, no período de 07/2016 até 12/2016; 2) restituir o valor referente ao condomínio e IPTU, do período de 01/2016 a 12/2016; a ser corrigido pelo INPC, desde o desembolso, e com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação; 3) pagar a multa equivalente a 1% (um por cento) sobre o valor total do contrato, por 02 (dois) meses, a ser corrigido pelo INPC, desde o arbitramento, e com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação ; 4) devolver em dobro o valor dos juros e da correção monetária cobrados a maior em relação ao saldo devedor, a ser apurado em liquidação de sentença, como correção pelo INC, desde o desembolso, e juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação; 5) indenizar os danos morais suportados, no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais), a ser corrigido pelo INPC, desde o arbitramento, e com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação, condenou-lhe, também, em custas e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

A princípio, aponta o embargante que houve omissão a respeito do motivo que ensejou os danos morais, contudo como pode ser observado no recorte do acórdão que deu parcial provimento ao recurso de apelação (id. 113877491), a matéria foi vastamente abordada e fundamentada,
in verbis:

“
(...) Quanto aos danos morais, é consabido que a responsabilização civil sobre fatos praticados em face de outrem necessita para sua caracterização da ocorrência de três pilares básicos, a saber: a prática de ato tido como ilícito; o nexo de causalidade e; a ocorrência de dano (material ou moral). Pormenorizando cada um desses pilares, importa examinar o primeiro deles, o ato ilícito, cujo o registro feito por ROBERTO SENISE LISBOA ao citar diversos doutrinadores esclarece que:

“
Ato ilícito é o fato gerador da responsabilidade jurídica. O ato ilícito é aquele cometido em desconformidade com o ordenamento jurídico. Sérgio Cavalieri Filho entende que o ato ilícito é uma manifestação voluntária e consciente de transgressão de um dever jurídico. Maria Helena Diniz afirma que ato ilícito é toda conduta culposa praticada em desacordo com o ordenamento jurídico. [...] Entretanto, a noção de ilícito não se confunde propriamente com a de culpa, podendo-se falar em ato ilícito pelo resultado, e não pela manifestação da vontade em si mesma. ” (Manual de direito civil, v 2: direito das obrigações e responsabilidade civil. 6. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012, [livro eletrônico – cap. 28, item 4])

Delineada a ideia do que se trata o ato ilícito, infere-se como senso comum que este se evidencia ante a prática de ato contrário à ordem jurídica que causa um resultado de ordem moral ou material a outrem.

Vislumbra-se dos autos que o apelado comprou imóvel no qual estava incluso a vaga de garagem, a qual inclusive estava registrada junto com o imóvel adquirido da apelante. Todavia, ressai dos autos que quando o imóvel foi entregue não foi realizada a construção da vaga destinada a unidade residencial do apelado, e que após reclamações foi fornecida uma vaga de visitantes para a utilização no mês de novembro de 2016, como se depreende do laudo pericial de ID 103376044. Sendo certo que somente depois do ajuizamento desta lide é que foi viabilizada uma vaga destinada ao bem, a qual não integrava o patrimônio do condomínio, caracterizando o saneamento posterior em 06/02/2020 (ID 103376055).

Diante disso, os danos morais suportados pelo apelado são evidentes, visto que praticado o erro pela construtora, esta além de não saná-lo, destinou ao apelado vaga pertencente à área comum do condomínio, somente em novembro de 2016, após alguns meses da entrega das chaves, como sendo vaga privativa do apelado, mas por se tratar de área de propriedade do condomínio, foi necessária a judicialização da causa para a resolução. Em caso semelhante ao dos autos assim se manifesta a jurisprudência:

“
APELAÇÃO - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – RESTIUIÇÃO DA COMISSÃO DE CORRETAGEM E TAXA SATI COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – IMÓVEL ENTREGUE SEM A VAGA DE GARAGEM PROMETIDA NO ATO DA VENDA - SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – INCONFORMISMO DOS RÉUS – ACOLHIMENTO EM PARTE - Comissão de Corretagem e SATI – Tese firmada em sede de Recurso Especial Repetitivo pelo STJ (Temas 938 e 939) - Art. 1.040, III, do CPC - Legitimidade passiva ad causam – Incorporador é parte legítima para responder pela restituição das taxas de assessoria – Restituição indevida da comissão de corretagem - Não é abusiva a transferência da cobrança da comissão de corretagem ao adquirente quando previamente informado do preço total da venda com destaque para a parcela da comissão – Prova nos autos de que houve a informação prévia – Cobrança abusiva da taxa SATI - Atividade que constitui mera prestação de um serviço inerente à celebração do próprio contrato, segundo entendimento firmado pelo STJ - Devolução devida de forma simples – Não configurada a má-fé da empresa - Dano material relativo á vaga de garagem – Oferta não cumprida – Mera permissão de uso de vaga em convenção de condomínio cujo caráter precário não configura cumprimento da obrigação do vendedor em entrega a unidade com a vaga prometida – Quantum indenizatório apurado em perícia técnica mantido – Dano moral – Ocorrência – Excepcionalidade da situação justifica a indenização – Quantia arbitrada é razoável e proporcional ao caso por se tratar de mais de um réu e mais de um autor - DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.” (TJSP; Apelação Cível 0029567-07.2013.8.26.0007; Relator (a): Alexandre Coelho; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Privado; Foro Regional VII - Itaquera - 3a Vara Cível; Data do Julgamento: 22/11/2018; Data de Registro: 22/11/2018)

“
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE DAR COISA CERTA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ENTREGA DE IMÓVEL COM METRAGEM INFERIOR À CONTRATADA. CONFIGURAÇÃO DO DANO MORAL INDENIZÁVEL. REEXAME DE CLÁUSULAS E CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A revisão das conclusões a que chegou o Colegiado estadual - de ser devida a indenização por dano moral por descumprimento contratual, de acordo com as peculiaridades do caso concreto - reclama a interpretação de cláusulas contratuais e a incursão no contexto fático-probatório dos autos, providências inviáveis no âmbito do recurso especial, ante o teor do óbice inserto nas Súmulas 5 e 7 do STJ. 2. Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt no AREsp 1108055/SE, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 15/09/2017)

Inegável os danos acarretados ao apelado, pois não se tratou de mero descumprimento contratual, mas de situação que extrapolou o mero aborrecimento, uma vez que além de a ocorrência de entrega posterior da vaga, essa não pertencia ao apelado, mas ao condomínio, mantendo-se a irregularidade que somente veio a ser sanada em Juízo.

Evidenciado os danos morais, caracterizado pela ausência de disponibilização da vaga de garagem, parte integrante do imóvel, é incontestável que essa falha ocasionou a mora da ré.

Diante dessa mora, mostra-se escorreita a sentença ao considerar como marco da posse do imóvel no final do ano de 2016, incidindo o ressarcimento das despesas de condomínio, IPTU, bem como o pagamento de aluguel até essa resolução (parcial da questão da garagem), porquanto sendo a garagem parte integrante do bem, e somente disponibilizada no mês de novembro de 2016. Contudo, apesar de o apelante apontar que o vício foi sanado em dezembro de 2016, a perícia traz como mês de resolução o de novembro, portanto a sentença deve ser parcialmente modificada para esse marco, visto que é a prova constituída nos autos.

No que se refere aos demais vícios de construção, ressai da exordial, que o apelado notificou a apelante, no mês de novembro de 2016 sobre essas falhas (ID 103376990, p. 27), mas de fato não há outros elementos probatórios que corroborem com esse argumento, fotos, perícia, entre outros, por isso não é possível constatar que houve a regularização no mês de dezembro como narra o apelado, especialmente pelo fato dele ter assinado o termo de entrega de chaves sem ressalva alguma.

Assim, apesar de não demonstradas a existência dessas outras falhas, o fato de não ter sido entregue a vaga de garagem, a mora fica caracterizada até o mês de novembro de 2016. A propósito:

“
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – CONTRATO PARTICULAR DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – COBRANÇAS INDEVIDAS DE TAXA DE CONDOMÍNIO E DE IPTU ANTES DA ENTREGA DAS CHAVES – ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL – CONSTATAÇÃO – DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL EVIDENTE – INAPLICABILIDADE DA CORREÇÃO MONETÁRIA COM BASE NO INCC APÓS A ENTREGA – PRECEDENTES DO STJ - INDENIZAÇÃO DEVIDA – QUANTUM INDENIZATÓRIO POR DANO MORAL RAZOÁVEL – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. As taxas condominiais são cabíveis a partir do momento em que o comprador recebe as chaves do imóvel, quando passa, de fato, a ter a posse do imóvel, usufruindo, portanto, do próprio condomínio residencial; ausente qualquer prova da entrega do residencial ou das chaves do imóvel ao morador, mostra-se ilegal a cobrança do referido encargo. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que não se aplica o INCC para a correção monetária do saldo devedor após o transcurso da data limite para a entrega da obra. A fixação do valor da indenização por dano moral deve atender às circunstâncias do caso concreto, não devendo ser fixado em quantia irrisória, assim como em valor elevado a ponto de propiciar enriquecimento sem causa. Nos termos da Súmula 362, a correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento e, os juros de mora devem ter incidência a partir da citação.” (TJMT 00482044720158110041 MT, Des. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS, Data de Julgamento: 11/05/2021, Primeira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 12/05/2021)

“
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MORAIS – COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – COBRANÇA INDEVIDA DA TAXA CONDOMINIAL ANTES DA ENTREGA DAS CHAVES – LEGITIMIDADE PASSIVA DA CONSTRUTORA - INADIMPLÊNCIA IMPUTADA À COMPRADORA QUE FICOU IMPEDIDA, INCLUSIVE, DE USUFRUIR DA ÁREA COMUM DO CONDOMÍNIO – DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO - REDUÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO NÃO PROVIDO. 1. As taxas condominiais são cabíveis a partir do momento em que o comprador recebe as chaves do imóvel, quando passa, de fato, a ter a posse do imóvel, usufruindo, portanto, do próprio condomínio residencial; ausente qualquer prova da entrega do residencial ou das chaves do imóvel ao morador, mostra-se ilegal a cobrança do referido encargo. 2. Da mesma forma, não há que se falar em ilegitimidade passiva, pois, a teor do que dispõe o art. 7o do CDC, todos aqueles que participam do fornecimento de produtos e serviços respondem solidariamente pela falha na prestação de serviços que ocasionaram danos ao consumidor. 3. Ademais, consta dos autos que a requerida somente deu baixa na indigitada cobrança, após o ajuizamento da ação, razão pela qual deve prosseguir o feito; até porque, a autora também formulou pedido de indenização por danos morais. 4. Cabível a condenação da apelante ao pagamento de indenização por danos morais, porquanto, a autora/apelada não só ficou taxada como inadimplente diante dos demais condôminos, como também ficou impedida de usufruir da área comum, conforme previsto na Norma Interna do condomínio. 5. Já no que diz respeito ao quantum indenizatório, é cediço que o valor da indenização por danos morais não deve implicar em enriquecimento ilícito da vítima, tampouco ser irrisório, a ponto de afastar o caráter pedagógico que é inerente à medida. Desse modo, considerando as peculiaridades do caso concreto, tenho que o quantum fixado (R$ 10.000,00) encontra-se dentro dos parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade, merecendo ser mantido.” (TJMT 00466524720158110041 MT, Desa. SERLY MARCONDES ALVES, Data de Julgamento: 18/11/2020, Quarta Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 23/11/2020) (...)”

Nota-se, portanto, que a matéria foi devidamente abordada por essa relatoria no julgamento do recurso de apelação interposto pelo embargante, não se limitando a tese de dano presumido, mas expondo com clareza os fatos que motivaram a concretização do dano extrapatrimonial, ou seja, fato para além do mero aborrecimento.

Sobre o marco da mora, também foi abordado no julgamento da apelação, vejamos:

“
(...) Diante dessa mora, mostra-se escorreita a sentença ao considerar como marco da posse do imóvel no final do ano de 2016, incidindo o ressarcimento das despesas de condomínio, IPTU, bem como o pagamento de aluguel até essa resolução (parcial da questão da garagem), porquanto sendo a garagem parte integrante do bem, e somente disponibilizada no mês de novembro de 2016. Contudo, apesar de o apelante apontar que o vício foi sanado em dezembro de 2016, a perícia traz como mês de resolução o de novembro, portanto a sentença deve ser parcialmente modificada para esse marco, visto que é a prova constituída nos autos.

No que se refere aos demais vícios de construção, ressai da exordial, que o apelado notificou a apelante, no mês de novembro de 2016 sobre essas falhas (ID 103376990, p. 27), mas de fato não há outros elementos probatórios que corroborem com esse argumento, fotos, perícia, entre outros, por isso não é possível constatar que houve a regularização no mês de dezembro como narra o apelado, especialmente pelo fato dele ter assinado o termo de entrega de chaves sem ressalva alguma.

Assim, apesar de não demonstradas a existência dessas outras falhas, o fato de não ter sido entregue a vaga de garagem, a mora fica caracterizada até o mês de novembro de 2016.

A propósito:

“
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – CONTRATO PARTICULAR DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – COBRANÇAS INDEVIDAS DE TAXA DE CONDOMÍNIO E DE IPTU ANTES DA ENTREGA DAS CHAVES – ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL – CONSTATAÇÃO – DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL EVIDENTE – INAPLICABILIDADE DA CORREÇÃO MONETÁRIA COM BASE NO INCC APÓS A ENTREGA – PRECEDENTES DO STJ - INDENIZAÇÃO DEVIDA – QUANTUM INDENIZATÓRIO POR DANO MORAL RAZOÁVEL – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. As taxas condominiais são cabíveis a partir do momento em que o comprador recebe as chaves do imóvel, quando passa, de fato, a ter a posse do imóvel, usufruindo, portanto, do próprio condomínio residencial; ausente qualquer prova da entrega do residencial ou das chaves do imóvel ao morador, mostra-se ilegal a cobrança do referido encargo. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que não se aplica o INCC para a correção monetária do saldo devedor após o transcurso da data limite para a entrega da obra. A fixação do valor da indenização por dano moral deve atender às circunstâncias do caso concreto, não devendo ser fixado em quantia irrisória, assim como em valor elevado a ponto de propiciar enriquecimento sem causa. Nos termos da Súmula 362, a correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento e, os juros de mora devem ter incidência a partir da citação.” (TJMT 00482044720158110041 MT, Des. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS, Data de Julgamento: 11/05/2021, Primeira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 12/05/2021)

“
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MORAIS – COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – COBRANÇA INDEVIDA DA TAXA CONDOMINIAL ANTES DA ENTREGA DAS CHAVES – LEGITIMIDADE PASSIVA DA CONSTRUTORA - INADIMPLÊNCIA IMPUTADA À COMPRADORA QUE FICOU IMPEDIDA, INCLUSIVE, DE USUFRUIR DA ÁREA COMUM DO CONDOMÍNIO – DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO - REDUÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO NÃO PROVIDO. 1. As taxas condominiais são cabíveis a partir do momento em que o comprador recebe as chaves do imóvel, quando passa, de fato, a ter a posse do imóvel, usufruindo, portanto, do próprio condomínio residencial; ausente qualquer prova da entrega do residencial ou das chaves do imóvel ao morador, mostra-se ilegal a cobrança do referido encargo. 2. Da mesma forma, não há que se falar em ilegitimidade passiva, pois, a teor do que dispõe o art. 7o do CDC, todos aqueles que participam do fornecimento de produtos e serviços respondem solidariamente pela falha na prestação de serviços que ocasionaram danos ao consumidor. 3. Ademais, consta dos autos que a requerida somente deu baixa na indigitada cobrança, após o ajuizamento da ação, razão pela qual deve prosseguir o feito; até porque, a autora também formulou pedido de indenização por danos morais. 4. Cabível a condenação da apelante ao pagamento de indenização por danos morais, porquanto, a autora/apelada não só ficou taxada como inadimplente diante dos demais condôminos, como também ficou impedida de usufruir da área comum, conforme previsto na Norma Interna do condomínio. 5. Já no que diz respeito ao quantum indenizatório, é cediço que o valor da indenização por danos morais não deve implicar em enriquecimento ilícito da vítima, tampouco ser irrisório, a ponto de afastar o caráter pedagógico que é inerente à medida. Desse modo, considerando as peculiaridades do caso concreto, tenho que o quantum fixado (R$ 10.000,00) encontra-se dentro dos parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade, merecendo ser mantido.” (TJMT 00466524720158110041 MT, Desa. SERLY MARCONDES ALVES, Data de Julgamento: 18/11/2020, Quarta Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 23/11/2020)

No que se refere ao atraso para a emissão da escritura, em que pese a apelante questionar a validade do requerimento acostado no ID 103376990, p. 29, datado de 03/03/2017, vislumbra-se pelo e-mail datado de 30/03/2021, que o apelado questiona sobre o andamento do processo da escritura, o qual foi respondido pela construtora que a providência já havia sido solicitada e admitem que ocorreu imprevistos, e que estavam se empenhando a solucionar (ID 103376990, p. 14). Desse modo, tais evidencias corroboram com a alegação do apelado e pelas provas por ele apresentadas, devendo ser mantida a determinação de multa inerente ao atraso na entrega da escritura, nos termos da sentença.

Por fim, quanto ao valor da devolução dos juros e correção monetária referente à baixa tardia do valor pago pela entrega do automóvel, verifica-se que o apelado e a sentença não apontam que há nulidade na cobrança dos encargos previstos no contrato, nem que houve consideração de parcela paga em atraso.

O pedido da exordial e a sentença trataram de forma clara que o não abatimento do valor em momento anterior onera o saldo devedor a ser pago, visto que calculado sobre o valor remanescente, sendo este menor, consequentemente haverá diferença de saldo de atualização, os quais devem ser apurados em liquidação judicial, como apontado na sentença.

Com essas considerações, PROVEJO PARCIALMENTE o recurso, apenas para modificar o termo final determinado na sentença em que previa o mês de dezembro de 2016, para que seja o mês de novembro de 2016, em relação às restituições/indenizações. (...)”

A respeito dos demais pontos declarados como omissos, assiste razão o embargante, os quais passo a saná-los:

Sobre os lucros cessantes, verifica-se que o Autor pugna-os em razão de que o imóvel era um investimento e tinha como objetivo principal a sua locação para terceiros e por isso teria deixado de lucrar no período de atraso e que o valor a ser locado seria de R$ 1.300,00 (um mil e trezentos reais).

Contudo, entendo que pelo conjunto probatório, tal dano não está efetivamente demonstrado pelo autor, de modo que não é presumido e sim comprovado.

Neste sentido:

"RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE DANOS MORAIS, MATERIAIS – ACIDENTE DE TRÂNSITO – IMPROCEDÊNCIA – ACIDENTE ENTRE BICICLETA E VEÍCULO EM ROTATÓRIA – PREFERÊNCIA DE QUEM ESTIVER CIRCULANDO POR ELA – ART. 29, III, B, CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO – CULPA EXCLUSIVA DA REQUERIDA – COMPROVAÇÃO – CULPA CONCORRENTE AFASTADA – DANOS MATERIAIS – CONFIGURAÇÃO – COMPENSAÇÃO DO VALOR RECEBIDO REFERENTE AO SEGURO DPVAT – POSSIBILIDADE – LUCROS CESSANTES – NÃO COMPROVAÇÃO – DANOS MORAIS – CONFIGURAÇÃO – PRETENDIDA CONDENAÇÃO EM LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ – NÃO COMPROVAÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) Não comprovados os lucros cessantes, não há como concedê-los, uma vez que os elementos de prova não demonstram a alegada renda que a autora deixou de auferir. Se a vítima sofreu fratura no braço esquerdo, quebrou quatro dentes, sendo necessária a intervenção cirúrgica, tratamento odontológico e fisioterapia, devido ao acidente de trânsito causado pela parte requerida, mostra-se devida a indenização por danos morais, diante do sofrimento físico e psicológico. Não há se falar em litigância de má-fé, se não restou configurada nenhuma das hipóteses do art. 80 do CPC/15." (N.U 1039591-16.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 09/11/2022, Publicado no DJE 17/11/2022)

"APELANTE: WELDER CRISTIAN RODRIGUES APELADO: ESPÓLIO DE GILBERTO BRUNO GNADT TERCEIRO INTERESSADO: ESPÓLIO DE BRUNO GNADT REPRESETNANTE/NOTICIANTE: KREDI GNADT E M E N T A RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO RENOVATÓRIA C/C MANUTENÇÃO DE ALUGUEL E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – IMPROCEDÊNCIA – LOCAÇÃO DE IMÓVEL COMERCIAL - RECONHECIMENTO DE FUNDO DE COMÉRCIO NÃO COMPROVADA – DANOS MORAIS – MEROS ABORRECIMENTOS – LUCROS CESSANTES – NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO - SENTENÇA MANTIDA – MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – RECURSO DESPROVIDO. Se o direito de renovação da locação não foi exercido pelo locatário, não há falar no reconhecimento de proteção ao fundo de comércio. Para a caracterização da responsabilidade ensejadora da indenização por dano moral é essencial a ocorrência de três fatores: o dano, a ação do agente e o nexo causal, o que, no caso, não restou demonstrado. Se a parte autora não trouxe provas a fim de demonstrar que teve prejuízos como a perda de clientes e propostas em razão da não renovação do aluguel, não há falar em lucros cessantes, os quais devem ser efetivamente comprovados, não se admitindo lucros presumidos ou hipotéticos. De acordo com o artigo 85, §11, do CPC/2015, ao julgar recurso, o Tribunal deve majorar os honorários fixados anteriormente ao advogado vencedor, observados os limites estabelecidos nos §§ 2o e 3o." (N.U 0001365-29.2017.8.11.0029, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 13/10/2022, Publicado no DJE 23/10/2022)

"APELAÇÃO. EVICÇÃO COM PERDAS E DANOS E COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. PROCEDÊNCIA PARCIAL. MÁQUINA OBJETO DE BUSCA E APREENSÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. LUCROS CESSANTES. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO MEDIANTE PROVA TESTEMUNHAL. NÃO APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTAÇÃO A CORROBORAR O ALEGADO. DANO MORAL. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. AUSÊNCIA DE DANO. RECURSO DESPROVIDO. 1- “A configuração dos lucros cessantes exige mais do que a simples possibilidade de realização do lucro, requer probabilidade objetiva e circunstâncias concretas de que estes teriam se verificado sem a interferência do evento danoso, não podendo subsistir a condenação ao pagamento de lucros cessantes baseada em meras conjecturas e sem fundamentação concreta.” (REsp n. 1.658.754/PE, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 14/8/2018, DJe de 23/8/2018.). 2- Documentalmente, o processo está escasso de propostas perdidas, de cancelamento de contratos, de devolução de dinheiro, dentre outros documentos que trariam, contabilmente falando, precisão quanto ao que deixou de lucrar. 3- O art. 227, Parágrafo único, do CC, é claro ao estabelecer que, “Qualquer que seja o valor do negócio jurídico, a prova testemunhal é admissível como subsidiária ou complementar da prova por escrito”. 4- Deve-se comprovar dano à honra, à imagem, à dignidade, e a frustração na compra de um bem, devidamente ressarcido neste momento, com juros e correção monetária, em operação comercial, não gera dano moral compensável." (N.U 1028760-06.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 25/10/2022, Publicado no DJE 01/11/2022)

Assim, a mera afirmação de ter deixado de obter lucros cessantes com o imóvel, não é suficiente a demonstrar tão sensível instituto, das perdas e danos, de modo que
afasto a condenação por lucros cessantes.

Sobre a devolução em dobro, entendo que para sua caracterização faz-se necessária à efetiva demonstração da má-fé da outra parte em receber valor a mais, ou a maior, não basta a mera afirmação ou alegação de falha na baixa de parcela anteriormente paga.

Ressalto que a devolução em dobro tem por pressuposto a má-fé daquele que indevidamente recebeu.

Ao presente caso, entendo que não se visualizam elementos capazes de assegurar tenha o embargante agido com propósito maldoso, a ponto de justificar a devolução com essa pesada punição.

Assim, a jurisprudência do STJ e dos demais Tribunais Pátrios caminham no sentido de que a repetição em dobro do indébito, prevista no artigo 42, parágrafo único do CDC e no artigo 940 do Código Civil, pressupõem a existência de pagamento indevido e de má-fé, que deve ficar devidamente demonstrada.

Embora o requerido tenha falhado na cobrança, não há nos autos elementos suficientes para concluir que agiu com má-fé, abuso ou leviandade.

Nesse sentido:

“
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. TELEFONIA FIXA. COBRANÇA INDEVIDA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS. APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL DO CÓDIGO CIVIL (ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL). CONHECIMENTO, EM PARTE. PROVIMENTO. (...) Discute-se, ainda, acerca da necessidade de comprovação da má-fé pelo consumidor para aplicação do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. 2. A suposta divergência apresentada em relação à aplicação do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, não se mostra existente, pois já está pacificado o entendimento acerca do cabimento da repetição em dobro apenas nos casos em que demonstrada a má-fé do credor (...)”
(EAREsp 738.991/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, julgado em 20/02/2019, DJe 11/06/2019).

“
AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ DO AUTOR. INDEVIDA A DEVOLUÇÃO EM DOBRO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 7 E 83 DESTA CORTE. DIVERGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, "[...] para se determinar a repetição do indébito em dobro deve estar comprovada a má-fé, o abuso ou leviandade, como determinam os artigos 940 do Código Civil e 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor" (AgInt no AgRg no AREsp 730.415/RS, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti.) 2. A Corte de origem entendeu que não houve a má-fé do agravado, portanto, a revisão do julgado importa necessariamente no reexame de provas, o que é vedado em âmbito de recurso especial, ante o óbice do enunciado n. 7 da Súmula deste Tribunal. 3. Sendo o inconformismo excepcional inadmitido com fundamento no enunciado n. 83 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, a impugnação deve indicar precedentes contemporâneos ou supervenientes aos mencionados na decisão combatida, demonstrando-se que outro é o entendimento jurisprudencial desta Corte. 4. Agravo interno desprovido”
(AgInt no REsp 1623375/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/06/2018, DJe 25/06/2018).

“
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE/INEXIGIBILIDADE DE DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO/AUSÊNCIA DO EFETIVO PROVEITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS – FUSÃO DO BANCO ITAÚ E BMG QUE DEU ORIGEM AO BANCO ITAÚ BMG CONSIGNADO – ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA – INSTITUIÇÃO FINANCEIRA QUE NÃO LOGROU ÊXITO EM COMPROVAR A CONTRATAÇÃO – ÔNUS QUE LHE INCUMBIA – ART. 6o, VIII, DO CDC C/C ART. 373, I, DO CPC – FRAUDE EVIDENCIADA – REPETIÇÃO DO INDÉBITO – DEVOLUÇÃO NA FORMA SIMPLES – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (...) Com relação à repetição de indébito, a jurisprudência do STJ pacificou o entendimento de que a devolução em dobro dos valores cobrados indevidamente somente tem procedência se caracterizada má-fé do fornecedor do serviço. Sem que exista nos autos qualquer indicativo a imputar a má-fé, a restituição deve ocorrer de forma simples”
(N.U 1026102-72.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DIRCEU DOS SANTOS, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 16/12/2020, publicado no DJE 22/12/2020).

Assim, determino
a devolução simples do valor pago a maior, a qual será arbitrado em sede de liquidação de sentença.

Portanto, como demonstrado, esses são os pontos a serem sanados, haja vista a clara omissão no acórdão de julgamento da apelação.

Ante o exposto, ACOLHO os embargos para sanar a contradição apontada, afastando a condenação em lucros cessantes e determinando que a devolução a ser arbitrada em sede de liquidação de sentença seja na modalidade simples.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/08/2023