Tribunal: TJMT
Processo: 1003340-67.2016.8.11.0041
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-08
Data de publicação: 2023-09-14

Ementa:
E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM CONDENATÓRIA AO PAGAMENTO DO SUBSÍDIO DO CARGO EM DESVIO DE FUNÇÃO – DESVIO DE FUNÇÃO – PROFISSIONAL DE APOIO EM SERVIÇOS DE SAÚDE DO SUS E PROFISSIONAL ASSISTENTE DE NÍVEL MÉDIO EM SERVIÇOS DE SAÚDE DO SUS – CARGO DO APELANTE QUE EXIGE ENSINO FUNDAMENTAL – FUNÇÕES INERENTES AO CARGO – PREVISÃO EM LEI – AMBOS OS CARGOS COM ATRIBUIÇÕES E TERMOS VAGOS – NÃO RECONHECIMENTO DO DESVIO DE FUNÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.
1- A partir das atribuições dos dois cargos, verifica-se que são compostas por termos de amplo alcance, ou seja, são termos vagos. Desse modo, poderia perfeitamente um Assistente de Nível Médio em Serviços de Saúde do SUS exercer as funções de um Profissional de Apoio em Serviços de Saúde ou vice-versa.
2- Não há que se falar em desvio de função, se o apelante está desempenhando atividades que a própria lei estabeleceu.
3- A pretensão da apelante com o reconhecimento do desvio de função no presente feito implicaria, por via transversa, conceder aumento salarial a servidor público sem previsão legal, sob o argumento de ofensa ao princípio da isonomia, em verdadeira afronta à Súmula Vinculante no 37.
4- Recurso desprovido. Sentença mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003340-67.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Subsídios]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[NEUZETE QUEIROZ BEZERRA - CPF: 349.639.522-20 (APELANTE), BRUNO COSTA ALVARES SILVA - CPF: 019.346.011-44 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0002-25 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), FERNANDA VAUCHER DE OLIVEIRA KLEIM - CPF: 007.471.911-40 (ADVOGADO), JOAO RICARDO VAUCHER DE OLIVEIRA - CPF: 015.078.971-89 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM CONDENATÓRIA AO PAGAMENTO DO SUBSÍDIO DO CARGO EM DESVIO DE FUNÇÃO – DESVIO DE FUNÇÃO – PROFISSIONAL DE APOIO EM SERVIÇOS DE SAÚDE DO SUS E PROFISSIONAL ASSISTENTE DE NÍVEL MÉDIO EM SERVIÇOS DE SAÚDE DO SUS – CARGO DO APELANTE QUE EXIGE ENSINO FUNDAMENTAL – FUNÇÕES INERENTES AO CARGO – PREVISÃO EM LEI – AMBOS OS CARGOS COM ATRIBUIÇÕES E TERMOS VAGOS – NÃO RECONHECIMENTO DO DESVIO DE FUNÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.

1- A partir das atribuições dos dois cargos, verifica-se que são compostas por termos de amplo alcance, ou seja, são termos vagos. Desse modo, poderia perfeitamente um Assistente de Nível Médio em Serviços de Saúde do SUS exercer as funções de um Profissional de Apoio em Serviços de Saúde ou vice-versa.

2- Não há que se falar em desvio de função, se o apelante está desempenhando atividades que a própria lei estabeleceu.

3- A pretensão da apelante com o reconhecimento do
desvio
de
função
no presente feito implicaria, por via transversa, conceder aumento salarial a servidor público sem previsão legal, sob o argumento de ofensa ao princípio da isonomia, em verdadeira afronta à Súmula Vinculante no 37.

4- Recurso desprovido. Sentença mantida.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

NEUZETE QUEIROZ BEZERRA

APELADO(S):

ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de apelação cível interposta por
NEUZETE QUEIROZ BEZERRA
contra a sentença proferida pelo juízo da 3a Vara Especializada da Comarca de Cuiabá/MT, MM Agamenon Alcântara Moreno Júnior, nos autos da
“Ação de cobrança por desvio de função”
no 1003340-67.2016.8.11.0041, ajuizada em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO
, que julgou improcedente o pedido vindicado na inicial e, por conseguinte, declarou extinto o processo com resolução do mérito, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Em suas razões recursais, a apelante sustenta que faz jus à implementação salarial do nível médio, uma vez que exerce funções administrativas complexas e que não são compatíveis com seu grau de instrução (nível fundamental), pois seriam funções que no mínimo exigiriam qualificação de nível técnico.

Aduz que o desvio de função restou caracterizado, mormente pelo conteúdo probatório produzido nos autos.

Com tais considerações, pugna pela reforma da sentença, a fim de que sejam julgados procedentes os pedidos da inicial e condenando o requerido ao pagamento dos valores retroativos.

Contrarrazões pelo apelado em id. 1

128466238.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pela desnecessidade de sua intervenção nos autos – id. 134985656 –.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O - MÉRITO

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se
de apelação cível interposta por
NEUZETE QUEIROZ BEZERRA
contra a sentença proferida pelo juízo da 3a Vara Especializada da Comarca de Cuiabá/MT, MM Agamenon Alcântara Moreno Júnior, nos autos da
“Ação de cobrança por desvio de função”
no 1003340-67.2016.8.11.0041, ajuizada em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO
, que julgou improcedente o pedido vindicado na inicial e, por conseguinte, declarou extinto o processo com resolução do mérito, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos do recurso de apelação, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Não havendo preliminares, passo à análise das insurgências recursais.

Extrai-se dos autos que Neuzete Queiroz Bezerra ajuizou a presente ação de cobrança em face do Estado de Mato Grosso, objetivando a condenação em danos materiais pelo desvio de função nas suas atividades laborais.

Relata que
prestou concurso para o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, tendo tomado posse em 03/09/2001 e que, desde maio de 2005 passou a exercer
funções inerentes ao cargo de Profissional Assistente de Nível Médio em Serviços de Saúde do SUS, restando caracterizado o seu desvio de função.

O juízo de primeiro grau julgou improcedentes os pedidos da inicial ao seguinte fundamento:

“(...)

Do exposto, se constata que desde o ano de 2005 a Lei Estadual n. 8.269/2005 estabelecia a atribuição do cargo no apoio administrativo, o que foi mantido e ampliado pela Lei Complementar Estadual n. 441/2011. Em síntese, no período não acobertado pela prescrição a legislação estadual autorizava o trabalho da autora na área de apoio administrativo, sendo inexistente, portanto o desvio de função.

Ausente o desvio de função, não há que se falar em pagamento de diferenças salariais, senão vide a jurisprudência do TJMT:

APELAÇÃO CÍVEL- AÇÃO DE COBRANÇA -SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - DESVIO DE FUNÇÃO – NÃO RECONHECIMENTO- ADICIONAL DE PRODUTIVIDADE- IMPOSSIBILIDADE-AUSENCIA DE PREVISÃO LEGAL-SENTENÇA MANTIDA- RECURSO DESPROVIDO.

Pretende o reconhecimento de desvio de função, com o pagamento das diferenças salariais e reflexos nas demais verbas - Desvio de função não comprovado Incumbe ao autor a prova do fato constitutivo de seu direito, nos exatos termos do art. 373, I , do CPC.

A ausência de disciplina legal sobre certo comportamento significa, no âmbito da Administração Pública, uma proibição de agir; portanto, se inexistente a previsão de normativa para o recebimento de “adicional de produtividade”, não cabe ao Poder Judiciário chancelar tal pretensão.

(N.U 0001946-55.2013.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/12/2020, Publicado no DJE 18/12/2020)

In casu, a mudança legislativa ocorrida a partir de 2005 possibilitou o exercício de funções administrativas pelos servidores públicos de Apoio do SUS, evitando inclusive que tais servidores fossem colocados à disposição, nos termos do art. 41, § 3o da CF/1988, uma vez que conforme abordado em audiência de instrução, a função inicial do cargo da autora era principalmente a lavagem de equipamentos/instrumentos médicos/de saúde, o que atualmente é uma função terceirizada.

Aqui é importante lembrar que a jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que os servidores públicos não possuem “direito adquirido” à regime jurídico (ADI 4.461-AC). Dessa forma, o que vale para a autora desde 01/01/2005 é a possibilidade de realização de trabalho administrativo, nos termos do art. 10, IV da Lei Estadual no 8.269/2004 (publicada em 29/12/2004, mas com vigência a partir do dia 01/01/2005).

Ante o exposto, com fundamento no art. 487, I, do CPC, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados na inicial. (...)”

O cerne da questão é verificar se houve ou não o desvio de função, uma vez que a apelante é Profissional de Apoio do SUS e estaria desempenhando as funções de Assistente de Nível Médio do SUS.

Em detida comparação dos dois cargos, observa-se que o Profissional
de Apoio em Serviços de Saúde do SUS foi criado pela Lei Complementar no 441/2011, o qual exige como nível de escolaridade o ensino fundamental completo e possui as seguintes atribuições:

Art. 9o
As atribuições de cada um dos cargos da Carreira dos Profissionais do Sistema Único de Saúde são assim descritas:

(...)

IV - Profissional de Apoio em Serviços de Saúde do SUS: as inerentes aos saberes, conhecimentos, habilidades, atitudes, responsabilidades, inerentes às ações e serviços que constituem o Sistema Único de Saúde, na sua dimensão operativa de atividades de manutenção de infraestrutura e apoio administrativo, que requeira
escolaridade mínima de ensino fundamental completo
, para atuação nas áreas estruturantes de:
Gestão, Atenção a Saúde, Ensino, Pesquisa e Extensão, Informação e Comunicação, Fiscalização, Regulação, Vigilância em Saúde, Produção, Perícia, Apoio e Infraestrutura, Tecnologia da Informação, Comunicação
.(Grifei)

Já o cargo de
Profissional Assistente de Nível Médio em Serviços de Saúde do SUS é regido pela mesma lei, exige-se como escolaridade o nível médio e possui as seguintes atribuições:

Art. 9o (...)

(...)

III - Profissional Assistente de Nível Médio em Serviços de Saúde do SUS: as inerentes aos saberes, conhecimentos, habilidades, atitudes e responsabilidades necessárias às ações e serviços que constituem o Sistema Único de Saúde, na sua dimensão técnico-profissional e operacional e que requeira
escolaridade de ensino médio
exigidos para atuação nas áreas estruturantes de:
Auditoria, Gestão, Atenção a Saúde, Ensino, Pesquisa e Extensão, Informação e Comunicação, Fiscalização, Regulação, Vigilância em Saúde, Produção, Perícia, Apoio, Infraestrutura
;(Grifei)

Ao analisar as atribuições dos dois cargos, verifica-se que as mesmas são compostas por termos de amplo alcance, ou seja, são termos vagos e muito parecidos.

Notadamente, poderia um
Profissional Assistente de Nível Médio em Serviços de Saúde do SUS
exercer as funções de um
Profissional
de Apoio em Serviços de Saúde do SUS
ou vice-versa.

A única atribuição que diverge os dois cargos seria a de Auditoria, que somente seria possível o desempenho por um profissional assistente de nível médio, sendo que não restou comprovado nos autos que o apelante tenha exercido qualquer trabalho nesse sentido, ou seja, não restou demonstrado que a autora realizava qualquer sorte de auditoria em suas funções rotineiras.

Logo, não há que se falar em desvio de função se o apelante está desempenhando atividades que a própria lei estabeleceu como inerentes ao cargo efetivo.

Ainda, ao ler as descrições de ambos os cargos, conclui-se que a diferença crucial entre eles é o nível de escolaridade, e como já mencionado a função de auditoria.

Nesse passo, tenho que o reconhecimento do desvio de função no presente feito, como pretendido pela apelante, seria, por via transversa, conceder aumento salarial a servidor público sem previsão legal, sob o argumento de ofensa ao princípio da isonomia.

Logo, estaria atuando o Poder Judiciário como um verdadeiro legislador positivo e ofendendo o princípio da separação dos poderes, haja vista que a função legislativa não é função ou atividade própria, títpica do Poder Judiciário.

Tal matéria encontra-se pacificada no âmbito do Supremo Tribunal Federal por meio da Súmula Vinculante no 37,
in verbis:

“Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.”

Nesse sentido já decidiu este E. Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM CONDENATÓRIA AO PAGAMENTO DO SUBSÍDIO DO CARGO EM DESVIO DE FUNÇÃO – DESVIO DE FUNÇÃO – PROFISSIONAL DE APOIO EM SERVIÇOS DE SAÚDE DO SUS E PROFISSIONAL ASSISTENTE DE NÍVEL MÉDIO EM SERVIÇOS DE SAÚDE DO SUS – CARGO DO APELANTE QUE EXIGE ENSINO FUNDAMENTAL – FUNÇÕES INERENTES AO CARGO – PREVISÃO EM LEI – AMBOS OS CARGOS COM ATRIBUIÇÕES E TERMOS VAGOS – NÃO RECONHECIMENTO DO DESVIO DE FUNÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.

1- Ao analisar as atribuições dos dois cargos, verifica-se que as mesmas são compostas por termos de amplo alcance, ou seja, são termos vagos. Assim poderia perfeitamente um Assistente de Nível Médio em Serviços de Saúde do SUS exercer as funções de um Profissional de Apoio em Serviços de Saúde ou vice-versa.

2- Não há que se falar em desvio de função, se o apelante está desempenhando aquilo que a própria lei estabeleceu. Ao ler as atribuições de ambos os cargos, conclui-se que a diferença crucial entre eles é basicamente o nível de escolaridade.

3- Reconhecer o desvio de função no presente feito seria, por via transversa, conceder aumento salarial a servidor público sem previsão legal, sob o argumento de ofensa ao princípio da isonomia.

4- Afronta à Súmula Vinculante no 37.

5- Recurso desprovido. Sentença mantida.

(N.U 1037985-50.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/10/2022, Publicado no DJE 03/11/2022)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM CONDENATÓRIA AO PAGAMENTO DO SUBSÍDIO DO CARGO EM DESVIO DE FUNÇÃO – DESVIO DE FUNÇÃO – PROFISSIONAL DE APOIO EM SERVIÇOS DE SAÚDE DO SUS E PROFISSIONAL ASSISTENTE DE NÍVEL MÉDIO EM SERVIÇOS DE SAÚDE DO SUS – CARGO DO APELANTE QUE EXIGE ENSINO FUNDAMENTAL – FUNÇÕES INERENTES AO CARGO – PREVISÃO EM LEI – AMBOS OS CARGOS COM ATRIBUIÇÕES E TERMOS VAGOS – NÃO RECONHECIMENTO DO DESVIO DE FUNÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.

1- Ao analisar as atribuições dos dois cargos, verifica-se que as mesmas são compostas por termos de amplo alcance, ou seja, são termos vagos. Assim poderia perfeitamente um Assistente de Nível Médio em Serviços de Saúde do SUS exercer as funções de um Profissional de Apoio em Serviços de Saúde ou vice-versa.

2- Não há que se falar em desvio de função, se o apelante está desempenhando aquilo que a própria lei estabeleceu. Ao ler as atribuições de ambos os cargos, conclui-se que a diferença crucial entre eles é basicamente o nível de escolaridade.

3- Reconhecer o desvio de função no presente feito seria, por via transversa, conceder aumento salarial a servidor público sem previsão legal, sob o argumento de ofensa ao princípio da isonomia.

4- Afronta à Súmula Vinculante no 37.

5- Recurso desprovido. Sentença mantida.

(N.U 1037985-50.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/10/2022, Publicado no DJE 29/10/2022)

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA– AÇÃO DECLARATÓRIA E INDENIZATÓRIA POR DESVIO DE FUNÇÃO – AUDITOR FISCAL DA RECEITA MUNICIPAL E FISCAL TRIBUTÁRIO – AMBOS OS CARGOS COM ATRIBUIÇÕES E TERMOS VAGOS – NÃO RECONHECIMENTO DO DESVIO DE FUNÇÃO – SENTENÇA RETIFICADA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO.

1. Ao analisar as atribuições dos dois cargos, verifica-se que embora seja extensa ambas as atribuições, as mesmas são compostas por termos de amplo alcance, ou seja, são termos vagos. Assim, poderia perfeitamente um Auditor Fiscal da Receita Municipal exerce as funções de um Fiscal Tributário ou vice-versa.

2. Logo, não há falar em desvio de função se a Impetrante está desempenhando aquilo eu a própria lei estabeleceu. Ao ler as atribuições de ambos os cargos, conclui-se que a diferença crucial entre eles é apenas o nível de escolaridade.

3. Reconhecer o desvio de função no presente feito seria, por via transversa, conceder aumento salarial a servidor público sem previsão legal, sob o argumento de ofensa ao princípio da isonomia.

4. Afronta à Súmula Vinculante no 37.

5. Sentença Retificada em sede de reexame necessário.

(N.U 1010759-85.2017.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/04/2022, Publicado no DJE 27/04/2022)

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E NEGO PROVIMENTO
, mantendo a sentença atacada pelos seus próprios fundamentos
.

Por derradeiro, nos termos do art. 85, §11 do CPC, majoro os honorários para 12% sobre o valor da causa, o que resta suspenso, já que a apelante, conforme consignado na sentença, faz jus ao benefício do art. 98, § 3o do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/08/2023