Tribunal: TJMT
Processo: 0005806-32.2020.8.11.0002
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-11-15
Data de publicação: 2023-11-22

Ementa:
EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NÃO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. ALTERAÇÃO PELO JUIZ DE DIREITO DA TIPIFICAÇÃO PENAL ATRIBUÍDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO NA INICIAL ACUSATÓRIA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA VISANDO VIABILIZAR ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ALMEJADA CASSAÇÃO DO DECISUM. NÃO ACOLHIMENTO DA PRETENSÃO. 1. A CORREÇÃO DA DEFINIÇÃO JURÍDICA (EMENDATIO LIBELLI) COMO REGRA DEVE SER REALIZADA NA SENTENÇA, MAS PODE SER REALIZADA EM MOMENTO ANTERIOR QUANDO A INADEQUADA SUBSUNÇÃO TÍPICA CAUSAR PREJUÍZOS AO ACUSADO, TRAZENDO REFLEXOS NO CAMPO DA COMPETÊNCIA ABSOLUTA, DO ADEQUADO PROCEDIMENTO OU, AINDA, QUANDO HOUVER RESTRIÇÃO A BENEFÍCIOS PENAIS EM RAZÃO DE EVENTUAL EXCESSO ACUSATÓRIO. 2. O RECONHECIMENTO, PELO MAGISTRADO, DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL NÃO GARANTE AO INVESTIGADO O DIREITO SUBJETIVO AO BENEFÍCIO, NEM TAMPOUCO AFASTA O EXAME DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE NA PROPOSIÇÃO DO ACORDO A SER REALIZADO EXCLUSIVAMENTE PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE INVASÃO DA PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL DO ÓRGÃO ACUSATÓRIO. 3. RECURSO DESPROVIDO.
1. A adequação típica da denúncia realizada pelo juízo de primeiro grau, que apenas acrescentou na capitulação jurídica a causa especial de diminuição do tráfico privilegiado, levou em consideração a narrativa trazida na própria exordial acusatória, não havendo como se falar em mutatio libelli mas sim em emendatio libelli. Conquanto o momento adequado à realização da emendatio libelli pelo órgão jurisdicional seja o momento de proferir sentença, excepcionalmente se admite a adequação típica por ocasião do recebimento da denúncia, quando a inadequada subsunção típica causar prejuízos ao acusado, trazendo reflexos no campo da competência absoluta, do adequado procedimento ou, ainda, quando houver restrição a benefícios penais em razão de eventual excesso acusatório. Na espécie, a readequação típica do crime imputado ao apelado influencia diretamente na possibilidade de obtenção do benefício penal do acordo de não persecução penal, haja vista que o instituto só é aplicável aos crimes com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, sendo que o § 1o do art. 28-A do Código de Processo Penal dispõe expressamente que, para aferição da pena mínima cominada ao delito, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto. Nesse contexto, não se mostra plausível aguardar a finalização da instrução processual para, só após o julgamento da lide, verificar que os fatos narrados se assemelham mais profundamente à capitulação diversa da apresentada pelo órgão ministerial que, se em tempo fosse constatada, possibilitaria a aplicação de uma medida despenalizadora.
2. O juízo de primeiro grau, ao alterar a capitulação jurídica contida na denúncia, apenas assentou que estão cumpridos os requisitos autorizadores do acordo de não persecução penal elencados no art. 28-A do Código de Processo Penal, visto que, nos termos do § 4o do dito dispositivo, compete ao juiz exercer o controle de legalidade do ANPP. No entanto, ainda que atendidos os requisitos autorizadores elencados no art. 28-A do Código de Processo Penal, o Ministério Público, conforme seu juízo de conveniência e oportunidade, poderá se recusar a propor o acordo de não persecução penal, devendo, nesse caso, justificar expressamente o não oferecimento do ANPP, o que poderá ser, após provocação do investigado, passível de controle exclusivamente pela instância superior do Ministério Público, nos termos do art. 28-A, § 14, do Código de Processo Penal. Portanto, a decisão recorrida não pretendeu obrigar o titular da ação penal a propor o acordo de não persecução penal ao apelado, nem tampouco substituir o órgão acusatório nesse encargo, mas apenas abriu uma janela de oportunidade para as partes, que poderão, ou não, celebrar o ANPP. Sendo assim, inexiste, na hipótese, invasão da prerrogativa constitucional do órgão acusatório.
3. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005806-32.2020.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ELVIS CORREA MESSIAS (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ELVIS CORREA MESSIAS - CPF: 717.854.751-00 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DESPROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO VOGAL, EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, VENCIDO O RELATOR QUE DEU PROVIMENTO AO APELO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
.
TRÁFICO DE DROGAS
.
NÃO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA
.
ALTERAÇÃO PELO JUIZ DE DIREITO DA TIPIFICAÇÃO PENAL ATRIBUÍDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO NA INICIAL ACUSATÓRIA
.
RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA VISANDO VIABILIZAR ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL
.

IRRESIGNAÇÃO
DO MINISTÉRIO PÚBLICO
.
ALMEJADA CASSAÇÃO DO
DECISUM
. NÃO ACOLHIMENTO DA PRETENSÃO.
1.
A
CORREÇÃO DA DEFINIÇÃO JURÍDICA

(
EMENDATIO LIBELLI
)
COMO REGRA DEVE SER REALIZADA NA SENTENÇA
, MAS PODE SER REALIZADA
EM MOMENTO ANTERIOR
QUANDO
A INADEQUADA SUBSUNÇÃO TÍPICA CAUSAR PREJUÍZOS AO ACUSADO, TRAZENDO REFLEXOS NO CAMPO DA COMPETÊNCIA ABSOLUTA, DO ADEQUADO PROCEDIMENTO OU, AINDA, QUANDO HOUVER RESTRIÇÃO A BENEFÍCIOS PENAIS EM RAZÃO DE EVENTUAL EXCESSO ACUSATÓRIO
.
2. O RECONHECIMENTO
, PELO MAGISTRADO, DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL NÃO GARANTE AO INVESTIGADO O DIREITO SUBJETIVO AO BENEFÍCIO
, NEM TAMPOUCO AFASTA O EXAME DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE
NA PROPOSIÇÃO DO
ACORDO A SER REALIZADO EXCLUSIVAMENTE PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA
DE INVASÃO DA
PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL DO ÓRGÃO ACUSATÓRIO
. 3. RECURSO DESPROVIDO.

1. A
adequação típica
da denúncia
realizada pelo juízo de primeiro grau
, que apenas acrescentou
na capitulação jurídica a causa especial de diminuição do tráfico privilegiado,
levou em consideração a narrativa trazida na própria
exordial acusatória
, não h
avendo

como se
fala
r em
mu
t
atio

li
belli
mas si
m em
emen
d
atio

li
belli
.
Conquanto o
momento adequado à realização

da
emend
atio

li
belli
pelo órgão jurisdicional
seja
o momento de proferir sentença, excepcionalmente se admite a adequação típica por ocasião do recebimento da denúncia, quando a inadequada subsunção típica causar prejuízos ao acusado, trazendo reflexos no campo da competência absoluta, do adequado
procedimento ou, ainda, quando houver restrição a benefícios penais em razão de eventual excesso acusatório
.
Na espécie,
a
readequação típica do crime imputado ao apelado influencia diretamente na possibilidade de obtenção do benefício penal do acordo de não persecução penal, haja vista que o instituto só é aplicável aos crimes com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, sendo que o § 1o do art. 28-A do Código de Processo Penal dispõe expressamente que, para aferição da pena mínima cominada ao delito, serão
consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto. Nesse contexto, não se mostra plausível aguardar a finalização da instrução processual para, só após o julgamento da lide, verificar que os fatos narrados se assemelham mais profundamente à capitulação diversa da apresentada pelo órgão ministerial que, se em tempo fosse constatada, possibilitaria a aplicação de uma me
dida
despenaliz
adora
.

2.
O juízo de primeiro grau, ao alterar a capitulação jurídica contida na denúncia, apenas assentou que estão cumpridos o
s requisitos autorizadores do acordo de não persecução penal elencados no art. 28-A do
Código de Processo Penal, visto que, nos termos do § 4o do dito dispositivo, compete ao juiz exercer o controle de legalidade do ANPP. No entanto, ainda que atendidos os requisitos autorizadores elencados no art. 28-A do Código de Processo Penal, o Ministério Público,
conforme seu juízo de conveniência e oportunidade
, poderá se recusar a propor o acordo de não persecução penal, devendo, nesse caso,
justific
ar

expressamente
o não oferecimento do ANPP
,

o que poderá ser, após provocação do investigado, passível de

controle
exclusivamente
pela instância superior do Ministério Público, nos termos do art. 28-A, § 14, do
Código de Processo Penal
.
Portanto, a decisão recorrida
não pretendeu obrigar o titular da ação penal a propor o acordo de não persecução penal ao apelado, nem tampouco substituir o órgão acusatório nesse encargo, mas apenas abriu uma janela de oportunidade para as partes, que poderão, ou não, celebrar o ANPP.
Sendo assim, inexiste, na hipótese,
invasão da prerrogativa constitucional do órgão acusatório
.

3. Recurso desprovido.

E X M O. S R. D E S. R O N D O N B A S S I L D O W E R F I L H O (R E L A T O R)

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara

Trata-se de recurso de
Apelação Criminal
, interposto a tempo e modo pelo
Ministério Público
contra a decisão anexada sob Id. 175123484, em que o
MM. Juiz da 3a Vara Criminal de Várzea Grande/MT
., alterou a capitulação da conduta atribuída à
Elvis Correa Messias
na denúncia, que originalmente
era a do art. 33,
caput
, da Lei no. 11.343/06
(Tráfico de drogas)
para a do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06
(Tráfico privilegiado) e determinou a
manifestação das partes
acerca do
interesse na entabulação de Acordo de Não Persecução Penal
.

Em suas
razões
recursais, o representante ministerial sustentou a incompetência do órgão jurisdicional para proceder a retificação da exordial acusatória e a impossibilidade de propositura de Acordo de Não Persecução Penal no caso (Id. 175123488).

As
contrarrazões
da Defesa são pelo
desprovimento
do recurso (Id. 175123491).

A douta
Procuradoria-Geral de Justiça
em parecer, opinou pelo
provimento
do apelo, conforme sumário que segue transcrito (Id. 175911696):

“APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06 – INSURGÊNCIA DA ACUSAÇÃO – MÉRITO. DA IMPOSSIBILIDADE DE RETIFICAÇÃO DA INICIAL: Ação penal pública - Aditamento da denúncia – Competência exclusiva do Ministério Público - Princípio acusatório - Inadmissibilidade da intervenção do juízo na pretensão inicial do órgão acusador - Violação da imparcialidade e autonomia funcional - Respeito aos princípios e garantias constitucionais - Necessidade de análise integral no devido processo legal - Garantia do
in dubio pro societate
- Proteção dos direitos fundamentais - Denúncia mantida incólume – Cabimento do pedido. DA IMPOSSIBILIDADE DE PROPOSITURA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL: Acordo de não persecução penal - Tráfico de drogas - Ausência dos requisitos legais - Falta de confissão formal da conduta delituosa – Crime de alta gravidade - Autonomia do Ministério Público na oferta do acordo - Incompatibilidade do instituto com o tráfico de drogas - Decisão de retificar a tipificação penal descrita na denúncia descabida - Indeferimento da pretensão do juízo a quo - Manutenção da denúncia inicial - Cabimento do pedido. PARECER PELO PROVIMENTO DO RECURSO.”

É o relatório.

À d. revisão.

Cuiabá, data da assinatura digital.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara

Elvis Correa Messias
foi denunciado como autor do crime de Tráfico de drogas (art. 33, caput, Lei no. 11.343/06), porque no dia 27.2.2020 teria sido surpreendido trazendo consigo e mantendo em depósito, onze porções e uma pedra de cocaína, além de uma porção de maconha.

O apelado foi devidamente notificado e apresentou Defesa Preliminar ao Id. 175123483. Depois disso, a fim de viabilizar a propositura de Acordo de Não Persecução Penal, o magistrado de primeiro grau procedeu
“(...) à readequação da capitulação da conduta narrada na denúncia para o tipo penal previsto no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06”
e determinou a manifestação das partes acerca do interesse na entabulação de ANPP.

Em síntese, destacou que a
emandatio libelli
, em regra é aplicada na prolação da sentença, contudo,
“(...) deve-se considerar a sua aplicação em momento processual diverso, tal qual o recebimento da peça acusatória. Isso porque, repita-se, não se mostra plausível aguardar a finalização da instrução processual para, só após o julgamento da lide, verificar que os fatos narrados se assemelham mais profundamente à capitulação diversa da apresentada pelo órgão ministerial que, se em tempo fosse constatada, possibilitaria a aplicação de uma medida despenalizadora”
.

Consignou, ainda quanto à
emendatio libelli
, que
“(...) o referido instituto deve ser utilizado quando constatada a classificação excessiva por parte do representante ministerial ao atribuir o fato descrito em um tipo penal mais rigoroso ao invés de atribuí-lo na justa medida à previsão legislativa correspondente que, por conseguinte, permitiria o gozo de um direito subjetivo do acusado”
.

Por fim, o Juízo
a quo
ressaltou que, reconhecida a causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343./06 antes do recebimento da denúncia, é viável o oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal.

Entretanto, apesar das argumentações lançadas no
decisum
atacado, é inegável que, ao alterar a tipificação legal atribuída ao apelado na denúncia pelo Ministério Público, o magistrado de primeiro grau invadiu prerrogativa constitucional do órgão acusatório, titular da ação penal pública.

Nos termos do art. 129, I, da CF/1988, são funções institucionais do Ministério Público promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei, legitimando, assim, o exercício da ação penal pública ao órgão ministerial.

Igualmente, o art. 24 e art. 257, ambos do CPP, legitimam o Ministério Público promover, privativamente, a ação penal pública.

Assim, à exceção da vítima na ação privada subsidiária, em caso de inércia na função de iniciar o processo no prazo legal (art. 5o, LIX, CF/1988), inexiste outra norma constitucional ou infraconstitucional legitimando qualquer outra instituição a exercer a titularidade da ação penal pública.

Sobre a matéria, são as lições do doutrinador
Emerson Garcia
,
in verbis
:

“Ressalvada a possibilidade de ajuizamento da ação penal privada subsidiária da pública (art. 5o, LIX, da CF/1988), detém o Ministério Público a palavra final sobre a não deflagração da ação penal pública. Ainda que o órgão jurisdicional rejeite o arquivamento do procedimento inquisitorial ou das peças de informação (art. 28 do CPP), a decisão final será do Procurador-Geral de Justiça”
. (E-book Ministério Público: Organizações, atribuições e regime jurídico, 6. Ed. – São Paulo: Saraiva, 2017, posição 2968, paginação irregular).

Outorgando essa atribuição ao Ministério Público, prestigia-se o sistema acusatório e
preserva-se a imparcialidade do órgão jurisdicional
(Vide: E-book Ministério Público: Organizações, atribuições e regime jurídico, 6. Ed. – São Paulo: Saraiva, 2017, posição 8218, paginação irregular).

O Ministério Público tem plena autonomia funcional e jurídica como o titular da ação penal pública e
“(...) deve poder acusar ou não acusar, bem como negociar a pena (dentro de limites razoáveis, é claro, jamais para todo e qualquer crime) no curso do processo. Também é a melhor forma de sistematizar e otimizar o funcionamento da justiça criminal”
. (LOPES JUNIOR, Aury, e-book Direito Processual Penal – 19. ed. – São Paulo:SaraivaJur, 2022, paginação irregular).

Ainda sobre a imparcialidade do julgador, como bem destacado pelo Procurador de Justiça em seu parecer, a sociedade conta com a garantia constitucional de que o órgão responsável pela persecução penal é distinto daquele que julgará, assegurando a imparcialidade do órgão julgador. Ao alterar a capitulação legal contida na denúncia, o magistrado de primeira instância violou a Constituição Federal, emitindo juízo de valor que extrapola os limites atribuídos ao julgador e usurpa a função do órgão acusador.

Com efeito, de acordo com o Princípio da Inércia, o Estado-juiz só atua quando provocado, não podendo instaurar ações penais de ofício, pois, é incumbência do ofendido a promoção da ação penal privada,
enquanto compete privativamente ao Ministério Público a ação penal pública
. Ao magistrado cabe verificar a existência de justa causa para o exercício da ação penal (possibilidade jurídica do pedido, do interesse de agir e da legitimidade para agir), que será realizada a partir da narração dos fatos na exordial acusatória e não poderá ser corrigida ou modificada pelo juiz quando do seu recebimento.
Ainda que se trate de mera retificação da capitulação jurídica dos fatos descritos na vestibular, tal procedimento não pode ser realizado no momento do recebimento da inicial, sendo cabível apenas quando da prolação da sentença, nos termos do artigo 383 do Código de Processo Penal
. (Vide: HC n. 271.326/RS, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 25/3/2014, DJe de 2/4/2014).

Assim, não se ignora que o Código de Processo Penal brasileiro permite ao juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave (art. 383, CPP –
emendatio libelli
). No entanto, o juiz poderá fazê-lo, tão somente, ao prolatar a sentença, após a devida instrução criminal do processo, submetido ao crivo do contraditório.

Nesse sentido, é o entendimento do STJ:

“(...) Nos termos do art. 383, do Código de Processo Penal,
emendatio libelli
consiste na atribuição de definição jurídica diversa ao arcabouço fático descrito na inicial acusatória, ainda que isso implique agravamento da situação jurídica do réu, mantendo-se, contudo, intocada a correlação fática entre acusação e sentença, afinal, o réu defende-se dos fatos no processo penal.
O momento adequado à realização da
emendatio libelli
pelo órgão jurisdicional é o momento de proferir sentença
, haja vista que o Parquet é o titular da ação penal, a quem se atribui o poder-dever da capitulação jurídica do fato imputado. (...)” (AgRg no HC n. 630.567/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 22/2/2023) Destaquei

Prosseguindo, nota-se que o magistrado
a quo
ressaltou que
“(...) não há como negar a presença de justa causa a indicar a real possibilidade da prática do crime de tráfico. A justa causa está delineada revelando a seriedade da proposta da acusação nesse particular”
. Ou seja, ele reconheceu a existência de justa causa para o exercício da ação penal quanto ao crime capitulado no art. 33,
caput
, da Lei no. 11.343/06, mas deixou de receber a denúncia para reconhecer a incidência do tráfico privilegiado (art. 33, §4o, Lei no. 11.343/06) e, assim, possibilitar o ANPP ao apelado.

Portanto, ele não se limitou à análise dos requisitos do art. 41 do CPP, da presença do pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal ou à existência de justa causa para o exercício da ação penal (art. 395, I, II e III, CPP), mas deixou de receber a denúncia e alterou a capitulação legal atribuída ao apelado pelo Ministério Público, reconhecendo a incidência de causa de diminuição da pena
não narrada na exordial acusatória
.

Ainda que a intenção do juiz de primeiro grau seja viabilizar a aplicação em favor do réu, de medida despenalizadora (
in casu
, o ANPP), ele não pode invadir prerrogativa do órgão acusatório e, muito menos, se antecipar na análise de provas (que foram produzidas, até então, exclusivamente na fase investigativa), desclassificando prematuramente o crime de Tráfico de drogas previsto no art. 33,
caput
, da Lei no. 11.343/06 para o Tráfico de drogas privilegiado, disposto no art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06. Ele deve seguir o devido processo legal e respeitar o contraditório assegurado às partes do processo penal, homenageando o princípio do
in dubio pro societate
, o qual determina que, diante de indícios de autoria e materialidade, deve ser instaurado o processo criminal em favor da sociedade.

Não fosse o suficiente, a medida adotada pelo magistrado de primeiro grau sequer garante a propositura de Acordo de Persecução Penal em favor do apelado, pois,
“(...) O acordo de não persecução penal não constitui direito subjetivo do investigado, podendo ser proposto pelo Ministério Público conforme as peculiaridades do caso concreto e quando considerado necessário e suficiente para a reprovação e a prevenção da infração penal. Assim, não pode prevalecer, neste caso, a interpretação dada a outras benesses legais que, satisfeitas as exigências legais, constitui direito subjetivo do réu, tanto que a redação do art. 28-A do CPP preceitua que o Ministério Público poderá e não deverá propor ou não o referido acordo, na medida em que é o titular absoluto da ação penal pública, ex vi do art. 129, inc. I, da Carta Magna. (...)”
(AgRg no REsp n. 1.942.402/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 16/6/2023).

Nesse mesmo sentido, colaciono pertinentes arestos de julgados do STF e do STJ:

“(...) As condições descritas no art. 28-A do Código de Processo Penal - CPP, incluído pela Lei 13.964/2019, são requisitos necessários para o oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal – ANPP, porém insuficientes para concretizá-lo, pois, mesmo que presentes, poderá o Ministério Público entender que, na hipótese específica, o ANPP não se mostra necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, tal como, aliás, é previsto na parte final do dispositivo. Não se trata, portanto, de um direito subjetivo do acusado. (HC 201610 AgR, Órgão julgador: Segunda Turma, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Julgamento: 21/06/2021, Publicação: 25/06/2021)

“(...) O instituto do ANPP não se consubstancia em um direito subjetivo do acusado, podendo o Ministério Público oferecê-lo, se presentes os requisitos legais, ou não, a partir de uma estratégia de política criminal adotada pela Instituição. Ademais, o oferecimento ou não do ANPP não é condição de procedibilidade da ação penal, motivo pelo qual a ausência de sua oferta pelo Parquet não é apta a ensejar a rejeição da peça acusatória, nos termos do art. 395, II, do Código de Processo Penal - CPP. Precedentes. (...)” (AgRg no REsp n. 2.025.524/TO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/6/2023, DJe de 9/6/2023)

Destarte, inexistindo amparo legal para a medida adotada pelo Juízo de primeiro grau e observando-se a necessidade de respeito aos princípios e garantias constitucionais, garantindo-se a imparcialidade do órgão jurisdicional (separação das funções de acusar e julgar), imperiosa a cassação do
decisum
, com o regular prosseguimento do feito.

Por todo o exposto, em
consonância
com o parecer ministerial,
dou provimento
ao apelo interposto para
cassar a decisão
em que se readequou a capitulação da conduta atribuída à
Elvis Correa Messias
na denúncia, do art. 33,
caput
, da Lei no. 11.343/06 (Tráfico de drogas) para a do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 (Tráfico privilegiado) e se determinou a manifestação das partes acerca do interesse na entabulação de Acordo de Não Persecução Penal.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

EXMO. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA (VOGAL):

Ilustres componentes da
Terceira
Câmara Criminal:

Conforme relatado, t
rata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
Ministério Público
, contra a
decisão
prolatada nos autos da Ação Penal n.
0005806-32.2020.8.11.0002
, pelo Juízo da
3a Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande
/MT, que
alterou a capitulação da conduta atribuída
a

Elvis Correa Messias
na denúncia, que originalmente era a do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 (
t
ráfico de drogas) para a do art. 33, § 4o, da Lei n
.
11.343/06 (
t
ráfico privilegiado) e determinou a manifestação das partes acerca do interesse na entabulação de
a
cordo de
n
ão
p
ersecução
p
enal
-
ANPP
.

Nas razões recursais, o
Ministério Público
sustentou a incompetência do órgão jurisdicional para proceder a retificação da exordial acusatória e a impossibilidade de propositura de acordo de não persecução penal no
presente
caso
.

O relator
,
em consonância com o parecer ministerial,

deu provimento ao recurso
,
para cassar a decisão que readequou a capitulação jurídica da conduta atribuída
a
Elvis Correa Messias na denúncia
. C
ontudo
, peço vênia à Sua Excelência para discordar
,

pois
,
da análise
destes autos
,
não vislumbro
na decisão recorrida
a propalada
violação
ao sistema acusatório
e tampouco a alegada parcialidade do órgão jurisdicional
.

Isso porque,
ao alterar a tipificação legal atribuída ao apelado na denúncia pelo Ministério Público, o magistrado
não
invadiu prerrogativa constitucional do órgão acusatório, titular da ação penal pública.

Como se sabe, a
Constituição Federal
de 1988
,
em seu art. 129, I, consagrou o sistema acusatório no âmbito de nossa Justiça Criminal, concedendo ao Ministério Público a privatividade da ação penal pública.

A construção desse novo sistema penal acusatório gerou importantes alterações na atuação do Ministério Público, que antes estava fixada na obrigatoriedade da ação penal. Novos instrumentos de política criminal foram incorporados para racionalizar a atuação do titular da ação penal, transformando a antiga obrigatoriedade da ação penal em verdadeira discricionariedade mitigada.

Assim ocorreu, inicialmente, com as previsões de transação penal e suspensão condicional do processo pela Lei n.9.099/95, depois com a possibilidade de delação premiada e, mais recentemente com a Lei n. 13.964/19 (
“
Pacote
A
nticrime
”
), que trouxe para o ordenamento jurídico nacional a possibilidade do acordo de não persecução penal.

Dessa maneira, constatada a materialidade da infração penal e indícios suficientes de autoria, o titular da ação penal deixou de estar obrigado a oferecer a denúncia e, consequentemente, pretender o início da ação penal. O Ministério Público poderá, dependendo da hipótese, deixar de apresentar a denúncia e optar pelo oferecimento da transação penal ou do acordo de não persecução penal, desde que, presentes os requisitos legais.

Essa opção ministerial encaixa-se dentro desse novo sistema acusatório,
no qual a
obrigatoriedade da ação penal foi substituída pela discricionariedade mitigada; ou seja, respeitados os requisitos legais o Ministério Público poderá optar pelo acordo de não persecução penal, dentro de uma legítima opção da própria Instituição. Ausentes os requisitos legais, não há opção ao Ministério Público, que deverá oferecer a denúncia em juízo.

Entretanto, se estiverem presentes os requisitos descritos em lei, esse novo sistema acusatório de discricionariedade mitigada não obriga o Ministério Público ao oferecimento do acordo de não persecução penal, nem tampouco garante ao acusado verdadeiro direito subjetivo em realizá-lo. Simplesmente, permite ao
P
arquet
a opção,
devidamente fundamentada, entre denunciar ou realizar o acordo de não persecução penal, a partir da estratégia de política criminal adotada pela Instituição.

Com efeito, o
art. 28-A do Código de Processo Penal, alterado pela Lei n. 13.964/19, foi muito claro nesse aspecto, estabelecendo que o Ministério Público
“
poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições

ajustadas cumulativa e alternativamente
”
.

As condições descritas
na referida
Lei n. 13.964/19

são requisitos necessários para o oferecimento do acordo de não persecução penal, porém não suficientes para concretizá-lo, pois mesmo que presentes, poderá o Ministério Público entender que, na hipótese específica, o
ANPP
não se mostra necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.
Portanto
, trata-se de importante instrumento de política criminal dentro da nova realidade do sistema acusatório brasileiro, não constituindo direito subjetivo do acusado.

No caso em análise, o juízo de primeiro grau, ao alterar a capitulação jurídica contida na denúncia,
apenas
assentou que
estão cumpridos
o
s requisitos autorizadores do acordo de não persecução penal elencados no art. 28-A do
Código de Processo Penal,

visto que, nos termos do
§ 4o do
dito
dispositivo, compete ao juiz exercer o controle de legalidade do ANPP.

No entanto, tal decisão
não
conferiu ao investigado o direito subjetivo a
o
benefício
.

Aliás, como
asseverado
anteriormente, a
norma é clara em apontar que tal negócio jurídico processual é de iniciativa do Ministério Público, que conforme seu juízo de conveniência e oportunidade, formula
a
proposta quando entender que ela é necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.

Dessa forma
,
ainda que atendidos os requisitos autorizadores elencados no art. 28-A do Código de Processo Penal, o Ministério Público,
conforme seu juízo de conveniência e oportunidade
, poderá
se
recusar
a

propor
o acordo
de não persecução penal,
devendo, nesse caso,
justific
a
r

expressamente
o não oferecimento do ANPP
,

o que
poderá ser, após provocação do investigado, passível de

controle pela instância superior do Ministério Público, nos termos do art. 28-A, § 14, do
Código de Processo Penal
.

Portanto, o magistrado, ao alterar a capitulação jurídica
da conduta narrada na denúncia,

não pretendeu obrigar o titular da ação penal a propor o acordo de não persecução penal ao
apelado
, nem tampouco substituir o órgão acusatório nesse encargo
, mas apenas abriu uma janela de oportunidade para as partes, que poderão
, ou não, celebrar o ANPP.

Ademais, na
espécie
, o magistrado não acresce
ntou
fato novo
à
imputação penal, o que implicaria em
mutatio

libelli
. Em verdade, a decisão recorrida deu novo enquadramento aos fatos em análise, de modo a fazer incidir a causa de diminuição do tráfico privilegiado, o que prescinde de aditamento da exordial acusatória.

Logo, é forçoso reconhecer que a
adequação típica realizada pelo juízo de primeiro grau levou em consideração a narrativa trazida na própria denúncia
, que em nenhum momento apontou
, ainda que
indiciariamente
,
que o apelado
ostenta condenação anterior por crime doloso
;

que ele
se
dedica
a atividades criminosas
;
ou
que
integra organização criminosa
. Nesse contexto, estando descritos na denúncia os elementos levados em consideração para alterar o tipo penal, não há se falar em
mutatio

libelli
mas sim em
emendatio

libelli
.

Nos termos do art. 383 do Código de Processo Penal,
a
emendatio

libelli
consiste na atribuição de definição jurídica diversa ao arcabouço fático descrito na inicial acusatória, ainda que isso implique agravamento da situação jurídica do réu, mantendo-se, contudo, intocada a correlação fática entre acusação e sentença, afinal, o
acusado
defende-se dos fatos no processo penal.

Como é sabido, o
momento adequado à realização da
emendatio

libelli
pelo órgão jurisdicional é o momento de proferir sentença, haja vista que o
Ministério Público
é o titular da ação penal, a quem se atribui o poder-dever da capitulação jurídica do fato imputado.

No entanto, excepcionalmente se admite a adequação típica por ocasião do recebimento da denúncia, quando a inadequada subsunção típica causar prejuízos ao
acusado
, trazendo reflexos no campo da competência absoluta, do adequado procedimento ou, ainda, quando houver restrição a benefícios penais em razão de eventual excesso acusatório, conforme se infere do entendimento do Superior Tribunal de Justiça nos julgados abaixo resumidos:

PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, ORDINÁRIO OU DE REVISÃO CRIMINAL. EMENDATIO LIBELLI. DIREITOS PROCESSUAIS OU MATERIAIS. TEMAS DE ORDEM PÚBLICA. DECISÃO POSSÍVEL EM QUALQUER FASE DO PROCESSO. FUNDAMENTAÇÃO COM EXAME DA CORRETA ADEQUAÇÃO TÍPICA. LEGALIDADE. ANULAÇÃO DA DECISÃO FAVORÁVEL À DEFESA SEM RECURSO ACUSATÓRIO. REFORMATIO IN PEJUS. OCORRÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1.
Ressalvada pessoal
compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia.

2
.
Se a aplicação do direito aos fatos denunciados dá-se em regra pela sentença, mantendo ou não a tipificação indicada pela inicial acusatória -
arts
. 383 e 384 do Código de Processo Penal -, o reconhecimento de incontroversos direitos processuais ou materiais, caracterizados como temas de ordem pública, pode dar-se em qualquer fase do processo, inclusive com fundamentação então necessária de correto enquadramento típico
.

3.
Nada impede possa o magistrado, mesmo antes da sentença condenatória, evitando a mora e os efeitos de indevida persecução criminal, reconhecer desde logo clara incompetência, prescrição, falta de justa causa, direitos de transação,
sursis processual
, ou temas outros de ordem pública, relevantes, certos e urgentes.

4. Válido é o reconhecimento do direito à transação penal, por fatos denunciados que compreende o magistrado claramente configurarem crime de pequeno potencial ofensivo.

5. Inválido o acórdão que em habeas corpus anula essa decisão de primeiro grau, explicitando o efeito de prosseguimento da persecução criminal pelo crime comum originalmente tipificado na denúncia, já que prejudica condição processual assegurada ao acusado em impugnação exclusiva da defesa.

6. Habeas corpus não conhecido, mas concedida de ofício a ordem para tornar nulo o acórdão do habeas corpus no Tribunal local, restabelecendo a decisão de
1a grau
que determinou o prosseguimento da persecução criminal por crime de pequeno potencial ofensivo.

(
STJ - HC 241206 SP 2012/0090096-9, Relator: Ministro
Nefi
Cordeiro, Data de Julgamento: 11.11.2014, Sexta Turma, Data de Publicação:
DJe
11.12.2014)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. TESE DE ERRO NA TIPIFICAÇÃO LEGAL DESCRITA NA DENÚNCIA. NÃO IMPUGNAÇÃO DOS FATOS. MERO ERRO NA CAPITULAÇÃO JURÍDICA. RÉU DEFENDE-SE DOS FATOS EXPOSTOS NA ACUSAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. CORREÇÃO DA DEFINIÇÃO JURÍDICA COMO REGRA DEVE SER REALIZADA NA SENTENÇA. EXCEPCIONALIDADE NÃO DEMONSTRADA PARA A CORREÇÃO EM MOMENTO ANTERIOR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O trancamento do processo-crime pela via do habeas corpus ou do recurso ordinário em habeas corpus é medida de exceção, que só é admissível quando emerge dos autos, sem a necessidade de exame valorativo do conjunto fático ou probatório, a atipicidade do fato, a ausência de indícios capazes de fundamentar a acusação ou, ainda, a extinção da punibilidade.

2. No caso, não há impugnação quanto aos fatos narrados na inicial acusatória, mas inconformismo apenas quanto à tipificação legal atribuída pelo Órgão acusatório a tais fatos.

3. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que o erro na definição jurídica da conduta não torna inepta a inicial acusatória, e, menos ainda, é causa de trancamento da ação penal, pois o Acusado defende-se do fato ou dos fatos delituosos narrados na denúncia, e não da capitulação legal.

4.
Esta Corte, acompanhando entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, não admite
emendatio

libelli
em momento anterior ao da prolação da sentença, exceto em situações excepcionais, quando a inadequada subsunção típica causar prejuízos ao réu, trazendo reflexos no campo da competência absoluta, do adequado procedimento ou, ainda, quando houver restrição a benefícios penais em razão de eventual excesso da acusação.

5. Na hipótese, a correção de eventual equívoco na tipificação legal realizada na denúncia não interferiria na obtenção do acordo de não persecução penal (benefício legal), pois a denúncia foi recebida antes da vigência do art. 28-A do Código de Processo Penal, incluído pela Lei n. 13.964/2019, o que impede a sua aplicação retroativa, conforme entende esta Corte Superior. 6. Agravo regimental desprovido.

(
STJ -
AgRg
no
RHC: 146541 SP 2021/0127469-5, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 15/06/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
25/06/2021)

Destac
a
m
os

Deveras, no que diz respeito ao

assunto
, o art. 383, § 1o, do Código de Processo Penal dispõe
, de forma clara e indiscutível,
que o juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, sobretudo quando houver a possibilidade de aplicação de medidas
despenalizadoras
, tais como suspensão condicional do processo, transação penal e,
por que
não, atualmente o acordo de não persecução penal.

Desse modo,
ainda que o instituto da
emendatio

libelli
seja aplicado, em regra
,
na sentença, tem razão o magistrado ao afirmar que
“não se mostra plausível aguardar a finalização da instrução processual para, só após o julgamento da lide, verificar que os fatos narrados se assemelham mais profundamente à capitulação diversa da apresentada pelo órgão ministerial que, se em tempo fosse constatada, possibilitaria a aplicação de uma medida
despenalizadora
.”

Registre-se
,
ainda nessa senda, que a
readequação típica do crime imputado ao apelado influencia diretamente na possibilidade de obtenção do benefício penal do acordo de não persecução penal, haja vista que o instituto só é aplicável aos crimes com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, sendo que o § 1o do art. 28-A do Código de Processo Penal dispõe
expressamente
que, para aferição da pena mínima cominada ao delito, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto.
Destarte
, considerando que o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado é capaz de reduzir a pena mínima para
quantitativo
inferior a 4 (quatro) anos, não se mostra razoável obstar o acordo de não persecução penal, por esse único motivo, quando a incidência da causa especial de diminuição de pena for evidente
, como no caso em análise, visto que o apelado é primário e a investigação criminal não reuniu nenhum elemento
de prova
de que ele se dedique a ativi
dades criminosas ou integre organização criminosa.

Posto isso,
a despeito do substancioso voto do relator, Desembargador
Rondon
Bassil

Dower
Filho
,
ouso
divergir
do seu entendimento

para
negar provimento
ao recurso interposto pelo
Ministério Público
, mantendo inalterada a decisão recorrid
a
.

Diante disso, o
Ministério Público, conforme seu juízo de conveniência e oportunidade,
deverá manifestar se tem interesse em
propor o acordo de não persecução penal
ao apelado
, devendo,
em caso de recusa
, justificar
de forma fundamentada
o não oferecimento do ANPP, o que poderá ser,
após
provocação do investigado, passível de controle pela instância superior do Ministério Público, nos termos do art. 28-A, § 14, do Código de Processo Penal.

É
como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/11/2023