Tribunal: TJMT
Processo: 0003475-62.2018.8.11.0062
Órgão julgador: MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2023-06-05
Data de publicação: 2023-06-06

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL: 0003475-62.2018.8.11.0062
COMARCA DE ORIGEM: JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DE CUIABÁ
APELANTE: WILLIAN DE CAMPOS SANTOS
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
JUIZ RELATOR: MARCELO SEBASTIÃO PRADO DE MORAES
DATA DO JULGAMENTO: 05/06/2023
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA NA PRIMEIRA FASE DE FIXAÇÃO DA PENA – AUSÊNCIA DA REINCIDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE DELITO COM TRÂNSITO EM JULGADO EM DATA ANTERIOR AO FATO DOS AUTOS – EXCLUSÃO –REALINHAMENTO DA PENA NA PRIMEIRA FASE E SEGUNDA FASE DE FIXAÇÃO. Demonstrado nos autos a ausência da reincidência, sem que existisse condenação com trânsito em julgado, antes da data dos fatos do processo, tal, não se convola em reincidência, não podendo gerar efeitos da mesma – ATENUANTE DA CONFISSÃO – APLICADA – IMPOSSIBILIDADE DE FIXAR PENA AQUEM DO MÍNIMO LEGAL . Impossível a fixação da pena aquém do mínimo legal. PENA FINAL COM READEQUAÇÃO CONSEQUENCIAL DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. Observada a não existência de reincidência, sendo a pena inferior a 04 anos, regime a ser cumprido, moldes do artigo 33, § 2o, “c” do CP, deve o regime ser fixado obrigatoriamente em regime aberto. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PPOR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS OU APLICAÇÃO DO SURSIS. Sendo o apelante portador de maus antecedentes, com condenações com trânsito em julgado posteriores, impossibilita a aplicação dos artigos 44 e 77 do CP. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Número Único
:

0003475-62.2018.8.11.0062
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel em estabelecimento prisional]
Relator:
Des(a).
MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, DES(A). LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR, DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), WILLIAN DE CAMPOS SANTOS - CPF: 049.661.531-90 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PARCIAL PROVIMENTO. Ministério Público: O Dr. Almir Guimarães, promotor de Justiça manifestou-se para que seja ratificado o parecer ministerial nos processos em que há manifestação escrita e externou nos demais da listagem feita pela secretaria, a falta de interesse primário, conforme oficio para tais casos.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL: 0003475-62.2018.8.11.0062

COMARCA DE ORIGEM: JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DE CUIABÁ

APELANTE: WILLIAN DE CAMPOS SANTOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

JUIZ RELATOR: MARCELO SEBASTIÃO PRADO DE MORAES

DATA DO JULGAMENTO: 05/06/2023

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL – RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA NA PRIMEIRA FASE DE FIXAÇÃO DA PENA – AUSÊNCIA DA REINCIDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE DELITO COM TRÂNSITO EM JULGADO EM DATA ANTERIOR AO FATO DOS AUTOS – EXCLUSÃO –REALINHAMENTO DA PENA NA PRIMEIRA FASE E SEGUNDA FASE DE FIXAÇÃO.
Demonstrado nos autos a ausência da reincidência, sem que existisse condenação com trânsito em julgado, antes da data dos fatos do processo, tal, não se convola em reincidência, não podendo gerar efeitos da mesma –
ATENUANTE DA CONFISSÃO – APLICADA – IMPOSSIBILIDADE DE FIXAR PENA AQUEM DO MÍNIMO LEGAL .
Impossível a fixação da pena aquém do mínimo legal.
PENA FINAL COM READEQUAÇÃO CONSEQUENCIAL DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA.
Observada a não existência de reincidência, sendo a pena inferior a 04 anos, regime a ser cumprido, moldes do artigo 33, § 2o, “c” do CP, deve o regime ser fixado obrigatoriamente em regime aberto.
IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PPOR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS OU APLICAÇÃO DO SURSIS.
Sendo o apelante portador de maus antecedentes, com condenações com trânsito em julgado posteriores, impossibilita a aplicação dos artigos 44 e 77 do CP.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Turma Recursal:

Trata-se de recurso de apelação criminal aviado por WILLIAN DE CAMPOS SANTOS, contra a sentença que lhe condenou nas penas descritas no artigo 349-A do CP, impondo a pena final de 07 meses e 23 dias de detenção, regime semiaberto, sem substituição de pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. Aduz em sede de recurso que deve ser aplicada ao mesmo a atenuante da confissão, mantendo-se a pena no mínimo legal à espécie, bem como, em alternatividade pela sua absolvição ante a ausência de materialidade e autoria.

Em sede de contrarrazões o representante do Ministério Público pugnou pelo parcial provimento do recurso, com o afastamento da reincidência pois à época dos fatos não tinha sentença condenatória, considerando-se a confissão, porém, sem reduzir a pena abaixo do mínimo legal à espécie.

O parecer do representante do Ministério Público em segundo grau manifestou no mesmo sentido das contrarrazões recursais.

É o relatório mínimo.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Colendos pares:

Acerca da materialidade e autoria, ambas estão demonstradas nos autos, seja pelo depoimento dos policiais que acompanharam a diligência, em consonância dos autos, bem como, pela confissão espontânea do próprio apelante, tanto que persegue em seu recurso o reconhecimento da atenuante da confissão, o que seria incongruente tal pedido acaso não existisse a materialidade e autoria.

Passo a analisar sobre a pena imposta, de onde assim restou registrado na sentença:

“Ante o exposto, e considerando tudo o mais que dos autos constam JULGO PROCEDENTE a denúncia e CONDENO o acusado como incurso nas penas do artigo 349-A do Código Penal Brasileiro.

Observando o critério trifásico do artigo 68 do Código Penal, passo a fixar, em relação ao acusado, a pena-base, atendendo às circunstâncias judiciais do artigo 59 do mesmo diploma legal.

Passa-se à individualização da pena imposta ao réu.

Culpabilidade evidenciada do acusado, merecendo, em consequência, reprovação à sua conduta; possui péssimos antecedentes, com várias condenações transitadas em julgado, a exemplo dos processos no 502072 (5a vara criminal de Várzea Grande) no 341483 (vara de violência doméstica da comarca de Várzea Grande (extrato Ref.30); a conduta social, no mesmo sentido, nada apresenta em favor do réu; não há elementos suficientes informadores da personalidade do agente; os motivos são reprováveis; as circunstâncias são normais ao tipo, não exercendo influência na fixação da pena-base; e não houve maiores consequências, pois, o aparelho foi encontrado pelos policiais e retirado da posse do réu, o comportamento da vítima não facilitou e nem estimulou a ação do acusado.

Assim, na primeira fase da dosimetria, tomando em consideração as circunstâncias acima elencadas, estabeleço a pena base em 7 (sete) meses de detenção, necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime, conforme os ditames do artigo 59 do Código Penal.

Na segunda fase, reconheço a incidência da atenuante da confissão espontânea, prevista no artigo 65, inciso III, “d”, do Código Penal, razão pela qual reduzo em 1/6 (um sexto) a pena base, fixando-a em 5 (cinco) mês de 25 (vinte e cinco) dias, bem como majoro a pena em 1/3 (um terço), diante da incidência de agravante prevista no art. 61, inciso I, do Código Penal, ressaltando que no presente caso se trata de réu multirreincidente, conforme se denota do processo no 546296 (2a vara criminal de Cuiabá), perfazendo 7 (sete) meses e 23 (vinte e três) dias de detenção.

Na terceira fase da dosimetria, por inexistirem causas de diminuição e aumento da pena, mantenho a pena em 7 (sete) meses e 23 (vinte e três) dias de detenção. Portanto, torno A PENA DEFINITIVA, EM 7 (SETE) MESES E 23 (VINTE E TRÊS) DIAS DE DETENÇÃO.

Para o cumprimento inicial da pena estabeleço o regime semiaberto, porquanto se trata de réu reincidente, nos termos do art. 33, §2o do Código Penal. Inadmissível o sursis e a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, pela absoluta falta do preenchimento dos elementos objetivos relativos aos artigos 44 e 77, ambos do Código Penal.”

Anoto ainda que
, assim dita o tipo penal do artigo 349-A do CP:

Art. 349-A. Ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional.
(Incluído pela Lei no 12.012, de 2009).

Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.
(Incluído pela Lei no 12.012, de 2009).

Pois bem, em detida análise do artigo 59 do CP, tem-se que assim o mesmo está registrado:

“Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
(Redação dada pela Lei no 7.209, de 11.7.1984)
”

Pois bem, da análise da primeira fase do artigo 59 do CP, na sentença o magistrado considerou como prejudicial ao apelante apenas a conduta social lastreada na existência de várias condenações transitadas em julgado, de onde, se tinha condenação transitada em julgado, não poderia ser utilizada como elemento de aumento da pena, nesta fase, mormente quando se registra que tal seria, em verdade uma agravante específica, do artigo 61, I do CP, de onde, diante disso,
merece o realinhamento da pena aplicada para os patamares mínimos legais de 03 (três) meses de detenção.

Passando à segunda fase da dosimetria da pena, não se aplica aqui a agravante da reincidência, como reconhecido na sentença, pois na época dos fatos não se demonstrou que o mesmo já tinha sentença condenatória com trânsito em julgado, o móvel para que se pudesse conhecer da aplicação da reincidência, de onde, nesta segunda fase de fixação da pena, deve ser glosada da mesma a ocorrência da reincidência.

O fato dos autos se deu em data de 20/04/2018 ao passo que os registros de trânsito em julgado existentes nos autos, são em datas posteriores.

Por outro lado, o apelante tem a seu favor a confissão reconhecida pelo artigo 65, III, “do CP, que na ótica deste relator, como a pena está no mínimo legal, não se pode fixar a pena aqui, abaixo do mínimo legal.

A propósito assim tem se posicionado o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. ATENUANTES DA MENORIDADE RELATIVA E DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 231 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Segundo o enunciado na Súmula n. 231 do STJ, "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". Entendimento confirmado pela Terceira Seção desta Corte com o julgamento do REsp n. 1.117.073/PR, Rel. Ministra Laurita Vaz, apreciado sob o rito do recurso especial repetitivo. 2. Embora reconhecidas as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, não há como as reprimendas serem reduzidas na segunda fase da dosimetria, em razão de as penas-base já haverem sido estabelecidas no mínimo legal. 3. Agravo regimental não provido.(STJ - AgRg no REsp: 1882321 MS 2020/0162034-6, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 15/12/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/12/2020)”

“Agravo regimental no recurso extraordinário. 2. Penal e Processual Penal. 3. Roubo circunstanciado com concurso de agentes. 4. Dosimetria da pena. 5. Alegação de direito à redução da pena-base aquém do mínimo legal ante a atenuante da confissão espontânea. Inadmissibilidade. 6. Jurisprudência reafirmada desta Corte e repercussão geral reconhecida. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. Precedente: RE 597.270-QO-RG/RS, Rel. Min. Cezar Peluso. 7. Agravo improvido.(STF - RE: 1269051 MS 0000879-38.2016.8.12.0001, Relator: CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 20/10/2020, Segunda Turma, Data de Publicação: 19/11/2020)”

Então na segunda fase de aplicação da pena, resta por concebida a sua fixação no patamar do mínimo legal,
em continuidade do fixado na pena-base já fixada em 03 meses de detenção.

Na terceira fase de fixação da pena, como restou demonstrado na sentença, inexistem causas de aumento ou diminuição de pena específicas, tornando a pena de 03 (três) meses de detenção.

Em relação ao regime de cumprimento da pena, observa-se que, na sentença existe a dicção de que, como o mesmo era reincidente, não poderia cumprir em regime aberto, de onde, na presente decisão, concluiu-se que o mesmo não era reincidente, podendo, portanto, cumprir a pena em sede de
REGIME ABERTO
, moldes do artigo 33, § 2o, “c” do CP, assim descrito:

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
(Redação dada pela Lei no 7.209, de 11.7.1984)

§ 1
o
- Considera-se:
(Redação dada pela Lei no 7.209, de 11.7.1984)

a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;

b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;

c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

§ 2
o
- As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:
(Redação dada pela Lei no 7.209, de 11.7.1984)

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. (destaquei)

Por outro lado, em relação da aplicabilidade ou não do artigo 44 e 77 do CP, entendo que, os antecedentes do apelante, segundo certidão de processos acostada aos autos, nas fls.61/76, observa-se vasta folha corrida de processos, com sentença condenatória, com data do trânsito em julgado após os fatos do presente processo, e que, como tais podem ser utilizadas na análise da aplicação ou não dos artigos 44 e 77 do CP, não fazendo o apelante
jus
a tais direitos de substituição de pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos e muito menos a concessão do “
sursis”.

ISTO POSTO
, conheço do recurso aviado e no mérito
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, apenas para:

a)

Tornar a pena definitiva aplicada ao cometimento do delito descrito no artigo 349-A do CP, como sendo de 03 meses de detenção, no regime aberto, sem direito à substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos

ou
sursis;

Deixo de condenar a apelante ao pagamento das custas processuais ou honorários advocatícios, ante a ausência de previsão legal para a espécie.

É o voto.

Marcelo Sebastião Prado de Moraes

Juiz de Direito - Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/06/2023