Tribunal: TJMT
Processo: 1018441-88.2021.8.11.0003
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-11-28
Data de publicação: 2023-12-01

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO – PRELIMINAR DE ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL/DOMICILIAR – INOCORRÊNCIA – FUNDADA SUSPEITA CARACTERIZADA – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/2006 – NÃO ACOLHIMENTO – AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO COMPROVADA – APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU ÍNDICE MÁXIMO – INVIABILIDADE – FRAÇÃO DE 1/6 QUE SE MOSTRA MAIS ADEQUADO – RESTITUIÇÃO DO BEM [MOTOCICLETA] – ORIGEM LÍCITA NÃO DEMONSTRADO – IMPOSITIVO PERDIMENTO EM FAVOR DO FUNAD [ART. 63, § 1o, LEI N. 11.343/2006] – RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA.
A jurisprudência desta Corte, amparada em precedentes do STJ e STF, considera válida a busca e apreensão pessoal/domiciliar, mesmo sem mandado judicial, desde que haja fundada suspeita de situação de flagrante delito.
Inviável a pretensão absolutória ou desclassificatória do delito de tráfico de entorpecente para o previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006, se as provas constantes dos autos são suficientes para atestar que o acusado concorreu para a infração penal, sendo suficientes para embasar o decreto condenatório os depoimentos harmônicos dos policiais, aliados aos demais elementos probatórios, que não deixam dúvidas quanto à traficância por ele exercida.
Na hipótese, embora reconhecido na sentença o tráfico privilegiado, foi apreendido em poder do acusado 273 gramas de maconha, o que justifica a manutenção da fração redutora no mínimo legal (1/6), observados assim, os princípios da razoabilidade e a proporcionalidade, bem como o fim pedagógico que a pena possui.
Não comprovada a origem lícita do bem apreendido em contexto de traficância de drogas, cogente o seu perdimento em favor do FUNAD, conforme disposições contidas no art. 63, Lei n. 11.343/06 e art. 243, parágrafo único, da Constituição Federal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1018441-88.2021.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a). LUIZ FERREIRA DA SILVA

Redator:
Des(a). PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[LUCAS SANTOS BARROS - CPF: 062.137.811-96 (APELANTE), FERNANDA DAUBER FERREIRA DA SILVA - CPF: 040.134.351-01 (ADVOGADO), FERNANDO FERREIRA DA SILVA - CPF: 442.443.201-72 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, REJEITOU A PRELIMINAR E NO MÉRITO DESPROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO DOUTO DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO DOUTO DESEMBARGADOR RUI RAMOS RIBEIRO. VENCIDO O DOUTO RELATOR, DESEMBARGADOR JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO – PRELIMINAR DE ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL/DOMICILIAR – INOCORRÊNCIA – FUNDADA SUSPEITA CARACTERIZADA – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/2006 – NÃO ACOLHIMENTO – AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO COMPROVADA – APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU ÍNDICE MÁXIMO – INVIABILIDADE – FRAÇÃO DE 1/6 QUE SE MOSTRA MAIS ADEQUADO – RESTITUIÇÃO DO BEM [MOTOCICLETA] – ORIGEM LÍCITA NÃO DEMONSTRADO – IMPOSITIVO PERDIMENTO EM FAVOR DO FUNAD [ART. 63, § 1o, LEI N. 11.343/2006] – RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA.

A jurisprudência desta Corte, amparada em precedentes do STJ e STF, considera válida a busca e apreensão pessoal/domiciliar, mesmo sem mandado judicial, desde que haja fundada suspeita de situação de flagrante delito.

Inviável a pretensão absolutória ou desclassificatória do delito de tráfico de entorpecente para o previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006, se as provas constantes dos autos são suficientes para atestar que o acusado concorreu para a infração penal, sendo suficientes para embasar o decreto condenatório os depoimentos harmônicos dos policiais, aliados aos demais elementos probatórios, que não deixam dúvidas quanto à traficância por ele exercida.

Na hipótese, embora reconhecido na sentença o tráfico privilegiado, foi apreendido em poder do acusado 273 gramas de maconha, o que justifica a manutenção da fração redutora no mínimo legal (1/6), observados assim, os princípios da razoabilidade e a proporcionalidade, bem como o fim pedagógico que a pena possui.

Não comprovada a origem lícita do bem apreendido em contexto de traficância de drogas, cogente o seu perdimento em favor do FUNAD, conforme disposições contidas no art. 63, Lei n. 11.343/06 e art. 243, parágrafo único, da Constituição Federal.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Lucas Santos Barros
, contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n.
1018441-88.2021.8.11.0003
, pelo Juízo da
5a Vara Cível da Comarca de Rondonópolis
/MT
, conden
ando-o
à pena de
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão
, a ser cumprido em regime semiaberto,
e
420 (quatrocentos e vinte) dias-multa
, calculados à razão de 1/
3
0 (um
trigésimo
avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06).

O apelante, nas razões
constantes
no ID
154672172
,
requer, preliminarmente, a nulidade deste processo em razão de a prova ter sido obtida por meio ilícito, mediante busca
s
pessoal e
do
miciliar
sem a existência fundadas
suspeitas e funda
da
s
razões
.
E, n
o mérito,
pugna
por sua absolvição, com fulcro no art. 387, V e VII, do Código de Processo Penal
;
e, subsidiariamente,
pela
desclassificação do crime de tráfico de

drogas para o delito
capitulado
no art
.
28 da Lei n
.
11.343/2006
. Caso mantida a condenação,
postula

a aplicação da
causa de
diminuição prevista no § 4o do art
.
33 da Lei n
.
11.343/2006
na fração máxima de 2/3 (dois terços)
.

Nas contra
rrazões que se
veem
no ID
157292172
, o Ministério Público postula
a rejeição da preliminar arguida
.

E
, no mérito,
requer o
desprovimento do presente recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço no ID
162207197
,
seguiu a mesma linha intelectiva
.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

PRELIMINAR

Nulidade deste processo por ter a prova sido obtida por meio
de buscas
pessoal e
domiciliar
sem a existência de fundadas
suspeitas e fundadas
razões
.

O apelante sustenta, nesta preliminar, a nulidade deste processo, porquanto as provas da materialidade do crime de tráfico de drogas são nulas, sob o argumento de que a substância ilícita
fora
apreendida após
busca
s pessoal e

domiciliar conduzida
s
de maneira ilegal e arbitrária, de modo que a conduta dos policiais militares caracterizou violação do direito a intimidade, privacidade e domicílio do recorrente, eis que desprovidos de fundadas suspeitas
precedentes
,
fundadas razões,
autorização
dos moradores
ou mandado judicial.

Para melhor contextualização, im
põe-se registrar que a exordial acusatória, que
está no

ID
151163350
, narra os fatos desta forma:

[...]

Consta do incluso inquérito policial que na data de 02/07/2021, por volta das 21h00min, no estacionamento do “
Estadio
Luthero Lopes”, Bairro Jardim
Iguaçú
, nesta cidade, o denunciado
LUCAS SANTOS BARROS
foi preso em flagrante delito por trazer consigo, transportar e guardar 07 (sete) porções, pesando 273,26 g (duzentos e setenta e três gramas e vinte e seis miligramas), que, após serem submetidas à perícia, constatou-se tratarem de
MACONHA,
droga alucinógena capaz de determinar dependência física e/ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar, consoante positiva o Laudo Pericial preliminar (Fls. 24/26, ID 61887093).

São dos autos que no dia e hora supracitados, a Polícia Militar realizava rondas quando visualizou o denunciado em uma motocicleta Honda, cor vermelha, placa QCW-3887, em atitude suspeita, sendo que ele, ao notar que seria abordado, tentou foragir, porém, foi interceptado.

Em revista pessoal, os militares encontraram, no bolso esquerdo da sua bermuda, 01 (uma) porção de maconha.

Questionado, o denunciado confessou o tráfico de drogas e que ali estava para entregar a maconha a um usuário pelo valor de R$ 50,00 (cinquenta reais), bem como que em sua residência havia mais entorpecentes e balança de precisão.

Logo, os policiais se deslocaram ao imóvel, e, diante da justa causa, realizaram revista domiciliar, ocasião em que encontraram mais 06 (seis) porções de maconha, além da quantia de R$ 106,00 (cento e seis reais) em dinheiro, 02 (dois) aparelhos celulares, marca LG e Iphone, 01

(uma) balança de precisão, 01 (um) rolo de plástico filme e 01 (um) prato utilizado no preparado de drogas (Termo de apreensão, fl. 06, ID 61887093).

Diante disso, o denunciado foi encaminhado à Delegacia de Polícia, onde foi lavrado o auto de prisão em flagrante delito em seu desfavor.

[...]
.

Destaques no original

Tem razão o apelante.

Isso porque, em que pese o entendimento d
o
sentenciante, é forçoso reconhecer que as provas colhidas por meio
das buscas realizadas

no
apelante
e
no
seu d
omicílio, insofismavelmente, são nulas, uma vez não se verifica, na hipótese,
justa causa
consubstanciadas em
fundadas
suspeitas e fundadas
razões
antecedentes
para que os policiais militares praticassem os
referidos
atos.

Com efeito, verifica-se do boletim de ocorrência
exteriorizado

no
ID
151165221
,
p.
3/5
e das declarações extrajudiciais dos policiais militares
Reyner
Roosevelt de Souza e Silva e
Rogério do Monte Simples
, que a guarnição da Polícia Militar estava patrulhando nas imediações
do Estádio
Luhero
Lopes
, quando

a equipe “
DEPAROU-SE COM UM INDIVÍDUO EM ATITUDE SUSPEITA (COMO SE ESTIVESSE PROCURANDO ALGO NO ESTACIONAMENTO) EM UMA MOTOCICLETA HONDA DE COR VERMELHA PLACA QCW-3887. ESTA GUARNIÇÃO AO TENTAR FAZER A ABORDAGEM
O MESMO
TENTOU SAIR EM FUGA.
POREM
FOI INTERCEPTADO ANTES E DURANTE A REVISTA PESSOAL FOI LOCALIZADO NO BOLSO ESQUERDO DE SUA BERMUDA UMA PEQUENA QUANTIDADE DE UMA SUBSTÂNCIA APARENTADO SER MACONHA. DURANTE UMA ENTREVISTA COM O CONDUZIDO SOBRE OS FATOS
O MESMO
INFORMOU QUE ESTARIA VENDENDO ENTORPECENTE E QUE AQUELA QUANTIA IRIA ENTREGAR PRÓXIMO AO ESTADIO PELO VALOR DE R$ 50,00 (CINQUENTA REAIS) E QUE NA SUA RESIDÊNCIA NO BAIRRO JARDIM ATLÂNTICO HAVERIA MAIS ENTORPECENTE E BALANÇA DE PRECISÃO
”.

Destacamos

Na fase judicial,
consoante se infere da mídia
que está
no
ID
151163391
, o
s

referido
s

policia
is
militar
es

afirmaram
que a guarnição avista
ra
o apelante
nas proximidades
do Estádio
Luthero Lopes
, trafegando em local ermo, em atitude suspeita
; e, por essa razão, abord
aram
-no
e o submete
ram
a
busca
pessoal encontrando com ele
uma porção de maconha
. Os agentes públicos declararam, ainda, que o recorrente

afirma
ra
ter mais entorpecente em sua residência, razão pel
a qual fizeram busca
no imóvel
onde
encontra
ram
mais substância ilícita
,
dinheiro
e balança
, acrescentando, naquela oportunidade, que
o insurgente
admiti
ra
a comercialização ilícita.

É imperioso registrar
, ainda nessa senda,
que o apelante
, na fase administrativa, confessou a propriedade da droga e afirmou que era destinada ao seu consumo pessoal
. Em juízo
,
disse
que
os fatos
não se sucederam da forma como relatado pelos policiais militares
e que somente confirmou ter mais droga em sua casa
após receber duas coronhadas nas suas costas e ser ameaçado implicitamente de morte
.

Veja-se esta parte do interrogatório judicial do apelante:

[...]
que a droga era para seu uso; que foi para aquele local pois lá é um mirante onde é usado pelos usuários de drogas; que só não fuma em sua residência porque morava com um colega de trabalho que é seu superior hierárquico
, sendo que, caso soubessem que era usuário de drogas, poderia perder o emprego; que de fato isso aconteceu quando foi intimado para sua primeira audiência, oportunidade que seu chefe ficou sabendo que estava sendo processado por tráfico de drogas;
que os policiais o ameaçou no momento da abordagem afirmando que ninguém o acharia naquele lugar vivo; que se não falasse iria matá-lo
; [...]

Destacamos

Nesse contexto, fica claro que, em momento algum, foi esclarecido qual seria a atitude suspeita do apelante que teria dado ensejo a sua abordagem e
busca
pessoal. E, não obstante
as sete porções de maconha pesando 273,26g

apreendid
a
s em decorrência da referida abordagem, bem como os indícios de que
ele
estaria realizando o tráfico no modo “formiguinha”, é imperioso reconhecer a nulidade
dos referidos atos e
absolvê-lo da prática do delito descrito na exordial acusatória
, haja vista que se considera nula a
prática de
buscas pessoal e domiciliar sem
fundadas
suspeitas e fundadas
razões

antecedentes

para a efetivação da medida invasiva, nos termos preconizados pelo § 2o do art. 240 do Código de Processo Penal, considera
ndo-se, também,

nulas
as
provas derivadas das referidas buscas.

Isso porque, no caso destes autos, não há qualquer referência a investigação preliminar, ou menção a outras situações que poderiam caracterizar a justa causa para a
s

buscas
pessoal
e no
domicílio
do apelante
, tais como campanas no local, monitoramento, ou, ao menos, movimentação de pessoas a indicar a traficância por parte dele
, ou ainda, qualquer denúncia, anônima que fosse
. Há apenas uma “atitude suspeita” não esclarecida,

consubstanciada no fato de que o
recorrente estaria
trafegando com sua motocicleta
,
no início da noite, em local ermo,
como suporte para a violação ao seu direito à preservação de sua intimidade, tal como se extrai dos depoimentos dos policiais militares
que fizeram a sua abordagem e das próprias declarações judiciais do

insurgente
.

Registre-se, por importante, que c
onsiderando a repugnância do crime de tráfico de drogas e suas consequências à coletividade, existe uma predisposição em acatar a tese de convalidação da prisão em flagrante, em decorrência da permanência da infração, consoante procedeu
o
magistrad
o
no caso destes autos. Contudo, tentando pacificar o tema, o Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, julgado em sede repercussão geral, debateu a constitucionalidade do art. 240, §1o, do Código de Processo Penal, fixando que as
fundadas razões
contidas na norma sofrem análise postergada pelo Poder Judiciário.

É
imperativo
esclarecer, ademais, que a Suprema Corte não deu “carta branca” para
o
ingresso sem prévia autorização judicial em lares particulares, pois, no corpo do aresto acima citado, houve amplo debate no sentido de que os agentes públicos, para
entrar
no domicílio do cidadão, necessariamente, deveriam deter, previamente, elementos fáticos de cognição que pudessem levar à conclusão da existência de crime permanente no recinto violado.

Por óbvio, não se pode tolher do agente de segurança o seu
munus
de atuação imediata em ações criminosas, consoante asseverado neste trecho do voto do citado recurso extraordinário:

[...]
No controle a posteriori ̧ a legislação permite aos agentes da administração desde logo atuar, realizando a medida invasiva. Apenas depois de sua concretização, o terceiro imparcial verifica se os agentes da administração agiram de acordo com o direito, analisando se estavam presentes os pressupostos da medida e se sua execução foi conforme o direito.

O controle a posteriori pode ser adotado, mesmo em medidas invasivas, se houver razões suficientes para tanto.

É o que ocorre no caso da prisão em flagrante – art. 5o, LXI, da CF
. Trata-se de exceção à exigência de prévia ordem escrita da autoridade judiciária para a prisão, fundada na urgência em fazer cessar a prática de crime e na evidência de sua autoria. No entanto, é indispensável o controle da medida a posteriori, mediante imediata comunicação ao juiz, que analisa a legalidade da prisão em flagrante
– art. 5o, LXII, da
CF. [...].
(STF,
Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05
.
11
.
2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-093 DIVULG 09
.
05
.
2016 PUBLIC 10
.
05
.
2016)

Destacamos

Por conseguinte, se, na espécie, não havia fundadas
suspeitas
para a realização
da busca
no apelante, não há como se admitir que a mera
constatação
de situação de flagrância, posterior à
quele ato
e
à
busca em seu domicílio, justifique a medida.
Além disso
, o fato de
o recorrente

estar

trafegando com sua motocicleta, no início da noite, em local ermo,
não justifica, por si só, a invasão da sua privacidade, haja vista a necessidade de que a suspeita esteja fundada em elementos concretos que indiquem, objetivamente, a ocorrência de crime no momento da abordagem, enquadrando-se, assim, na excepcionalidade da revista pessoal e domiciliar.

Aliás, acerca do tema, esta é a
atual
e reiterada
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL SEGUIDA DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. FUNDADA SUSPEITA. INEXISTÊNCIA. PROVA ILÍCITA. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. PEDIDO REFERENTE À DOSIMETRIA DA PENA PREJUDICADO.

I - Ao interpretar o art. 244 do Código de Processo Penal, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a justa causa para a busca pessoal deve ser aferida objetivamente, cabendo às autoridades
apontar
, de forma concreta e fundamentada, os elementos considerados para se chegar ao juízo de probabilidade de que determinada pessoa esteja na posse de drogas, armas, objetos ou papéis que constituam corpo de delito.

II - O ordenamento jurídico não ampara diligências arbitrárias, deflagradas a partir de impressões subjetivas ou justificadas de forma genérica, como é o caso dos autos, em que
nenhum dos documentos produzidos pelas instituições de persecução penal descreve com precisão qual seria a atitude suspeita ostentada pelo réu no momento da busca pessoal
, o que prejudica, inclusive, a aferição da validade do ato realizado.

III - Na hipótese dos autos, o agravante foi alvo de busca pessoal por estar olhando lojas em um shopping em atitude descrita como suspeita, foi preso em flagrante por portar comprimidos contendo substância lícita e, em seguida, teve seu domicílio revistado sem expedição de mandado judicial.

IV -
Da análise dos autos, não ficou claro o motivo pelo qual a atitude do agravante foi considerada suspeita em primeiro lugar, nem porque os policiais acataram a percepção subjetiva do segurança do shopping para, com base nela, efetuar busca pessoal e, não satisfeitos com a prisão realizada, entenderam pela licitude de uma busca domiciliar empreendida em outro município, a mais de vinte e dois quilômetros do local onde ocorrera a primeira abordagem, sem requerer para tanto a expedição de mandado judicial
.

V - Em sendo o ato de circular e observar lojas perfeitamente esperado no contexto de um shopping center, deveriam as autoridades públicas justificar o motivo da abordagem realizada, não sendo suficiente a mera alegação genérica de que o réu estava "em atitude suspeita".

VI - As circunstâncias do caso apontam para o perverso fenômeno da criminalização da pobreza, em que a ação dos agentes de segurança pública é dirigida a cidadãos vulneráveis, não porque tenham efetivamente externalizado determinada conduta, mas porque apresentam características que despertam toda sorte de preconceitos.

VII - Conquanto tenham sido encontrados entorpecentes da residência do agravante, os fatos que antecederam a busca domiciliar são eivados de flagrante ilegalidade e, portanto, não podem ser utilizados para justificar as diligências posteriores, consoante preconiza o art. 157, § 1o, do Código de Processo Penal.

VIII - Em reiteradas ocasiões, o Superior Tribunal de Justiça assentou a impossibilidade de convalidação de diligências ilegais, ainda que tenham resultado na elucidação de crimes. Trata-se da reprovação de um raciocínio puramente
consequencialista
e que, se generalizado, representa grave risco para as liberdades e para os direitos fundamentais constitucionalmente assegurados.

IX - Conforme reiteradamente afirmado por esta Corte, o testemunho dos policiais é dotado de credibilidade e de fé pública. Nada obstante, a discussão acerca da liberalidade do consentimento fornecido pela avó
do agravante ao permitir o ingresso dos policiais em sua residência, além de ser inviável diante do óbice da Súmula n.o 7, STJ, mostra-se irrelevante para o deslinde da controvérsia, na medida em que, àquela altura dos acontecimentos, a diligência já havia sido contaminada pela ilicitude da busca pessoal ocorrida no shopping.

X -
Diante do reconhecimento do caráter ilícito da busca pessoal e de todas as diligências posteriores, a absolvição do agravante, por insuficiência de provas, é medida que se impõe
.

XI - A absolvição prejudica a análise do pedido atinente à dosimetria da pena. Ainda que não fosse o caso, a defesa não apresentou argumentos capazes de infirmar os fundamentos da decisão agravada nesse ponto, o que inviabiliza o conhecimento do mérito por ofensa ao princípio da dialeticidade, nos termos da Súmula no 182/STJ.

Agravo regimental conhecido em parte e, na parte conhecida, provido para reconhecer a nulidade da busca pessoal e das diligências dela derivadas, com a consequente absolvição do agravante, nos termos do art. 386, inciso VII, do CPP.

Sem prejuízo, determinada a expedição de ofício, com cópia dos autos, ao Ministério Público do Estado de Minas Gerais e à Secretaria de Segurança Pública do Estado de Minas Gerais para ciência dos fatos e adoção das medidas que entenderem pertinentes, em especial no que diz respeito à apuração de eventual responsabilidade dos agentes públicos que realizaram as diligências.

(STJ -
AgRg
no REsp n. 2.011.289/MG, relator Ministro
Messod
Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6
.
6
.
2023
e publicado no
DJe
de 12
.
6
.
2023)
Destacamos

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. FLAGRANTE AMPARADO EM ELEMENTOS SUBJETIVOS. ILEGALIDADE POR ILICITUDE DAS PROVAS. ABSOLVIÇÃO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.

1.
Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, quanto à realização de busca pessoal, o próprio § 2o do art. 240 do CPP consagra que é necessária a presença de fundada suspeita para que seja autorizada a medida invasiva, padecendo de razoabilidade e de concretude a abordagem de indivíduo tão somente por ser conhecido pelo prévio envolvimento delitivo e pelo subjetivo argumento de estar em "atitude suspeita
".

2.
Se não amparada pela legislação, a revista pessoal, que foi realizada apenas com base em parâmetros subjetivos dos agentes policiais, sem a indicação de dado concreto sobre a existência de justa causa para autorizar a medida invasiva, vislumbra-se a ilicitude da prova, e das dela decorrentes, nos termos do art. 157, caput, e § 1o, do CPP
.

3. No caso, o Tribunal de origem entendeu que a busca pessoal realizada na paciente ocorreu de modo regular, pois havia fundada suspeita de prática delituosa, uma vez que "a acusada estava sentada em um banco na rodoviária de Presidente Prudente SP, quando, ao perceber a aproximação dos policiais militares, esboçou uma reação estranha e demonstrou nervosismo, o que levantou suspeita. Realizada a abordagem de Jéssica, ela prontamente confessou aos policiais que
trazia tabletes de maconha dentro de um travesseiro. [...] Contudo, no interior do mencionado travesseiro, havia seis tabletes de maconha, totalizando 6kgs".
Do contexto fático delineado pelas instâncias ordinárias, vislumbra-se a inexistência de elementos concretos que pudessem evidenciar a ocorrência de flagrante delito, não tendo sido demonstrada a existência de investigações prévias e de fundadas razões para a busca pessoal.

4. Habeas corpus concedido para reconhecer a nulidade das provas obtidas mediante busca pessoal, bem como das provas derivadas, e absolver a paciente das imputações trazidas na denúncia (art. 386, VII, do CPP), determinando-lhe a soltura incontinenti (se encarcerada), se por outro motivo não estiver presa.

(HC n. 791.754/SP, relator Ministro Jesuíno
Rissato
(Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14
.
3
.
2023
e publicado no

DJe
de 17
.
3
.
2023)
Destacamos.

Por
conta disso
,
restando
demonstrado que não houve fundadas
suspeitas
para a busca pessoal tampouco
funda
da
s

razões para a
invasão do domicílio do apelante, a apreensão posterior do
entorpecente e apetrechos
padece de nulidade, que deve ser desentranhado destes autos, assim como os demais elementos probatórios dela decorrente
s
, nos termos do art. 157,
caput
e §

1
o
, do Código de Processo Penal.
Logo
, não sobra qualquer materialidade apta a ensejar a condenação do recorrente, devendo, portanto, ser ele absolvido do delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, por não haver prova da existência do fato e/ou de ter concorrido para a referida infração penal, com fulcro no art. 386, II e V, do referido
Codex
.

Posto isso, em dissonância do parecer ministerial,
acolho
a preliminar de nulidade da
s

busca
s
pessoal e
d
omiciliar

realizadas

pelos
policiais militares
; por conseguinte, absolvo
Lucas Santos Barros
da prática do crime de tráfico de drogas, por não haver prova da existência do fato e/ou de ter ele concorrido para a infração penal, nos termos do art. 386, II e V
, do Código de Processo Penal.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

VOTO – DIVERGÊNCIA

EXMO. SR. DES. PEDRO SAKAMOTO (REVISOR)

Egrégia Câmara:

Consoante relatado, cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
Lucas Santos Barros
contra a sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis nos autos da ação penal n. 1018441-88.2021.8.11.0003, que julgou procedente o pedido formulado na denúncia e o condenou pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, razão pela qual lhe foi imposta a pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, e o pagamento de 420 dias-multa, em regime semiaberto.

Inconformado, o acusado interpôs recurso de apelação criminal, requerendo, preliminarmente, a nulidade da busca pessoal/domiciliar, e no mérito pugna por sua absolvição, uma vez que o conjunto probatório não tem força para proferir um édito condenatório. De forma subsidiária, pede a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o delito capitulado no art. 28 da Lei 11.343/2006, bem como a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima de 2/3.

Após análise dos autos, com o devido respeito,
divirjo do Exmo. Relator
, no sentido de
rejeitar a preliminar de nulidade arguida
pela Defesa do acusado.

Como tese defensiva, trazida como matéria preliminar, consistente na suposta
ilegalidade da apreensão da droga
como meio de prova frente à
violação do direito de inviolabilidade de domicílio.

A defesa do apelante argumenta, em síntese, que as provas da materialidade do crime de tráfico de drogas são nulas, sob o argumento de que a substância ilícita foi apreendida após buscas pessoal e domiciliar conduzidas de maneira ilegal e arbitrária, de modo que a conduta dos policiais militares caracterizou violação do direito a intimidade, privacidade e domicílio do acusado, uma vez que desprovidos de fundadas suspeitas precedentes, fundadas razões, autorização dos moradores ou mandado judicial.

Assim, aduz que todo o processo deve ser declarado nulo e como consequência a sentença condenatória recorrida, pois o ato de adentrar na residência do apelante sem autorização ou sem fundadas razões torna a prisão ilegal e nula todas as provas colhidas e delas decorrentes.

Extrai-se da denúncia o seguinte contexto fático:

“[...] Na data de 02/07/2021, por volta das 21h00min, no estacionamento do “Estadio Luthero Lopes”, Bairro Jardim Iguaçú, nesta cidade, o denunciado
LUCAS SANTOS BARROS
foi preso em flagrante delito por trazer consigo, transportar e guardar 07 (sete) porções, pesando 273,26 g (duzentos e setenta e três gramas e vinte e seis miligramas), que, após serem submetidas à perícia, constatou-se tratarem de
MACONHA,
droga alucinógena capaz de determinar dependência física e/ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar, consoante positiva o Laudo Pericial preliminar (Fls. 24/26, ID 61887093).

São dos autos que no dia e hora supracitados, a Polícia Militar realizava rondas quando visualizou o denunciado em uma motocicleta Honda, cor vermelha, placa QCW-3887, em atitude suspeita, sendo que ele, ao notar que seria abordado, tentou foragir, porém, foi interceptado.

Em revista pessoal, os militares encontraram, no bolso esquerdo da sua bermuda, 01 (uma) porção de maconha.

Questionado, o denunciado confessou o tráfico de drogas e que ali estava para entregar a maconha a um usuário pelo valor de R$ 50,00 (cinquenta reais), bem como que em sua residência havia mais entorpecentes e balança de precisão.

Logo,
os policiais se deslocaram ao imóvel, e, diante da justa causa, realizaram revista domiciliar, ocasião em que encontraram mais 06 (seis) porções de maconha, além da quantia de R$ 106,00 (cento e seis reais) em dinheiro, 02 (dois) aparelhos celulares, marca LG e Iphone, 01 (uma) balança de precisão, 01 (um) rolo de plástico filme e 01 (um) prato utilizado no preparado de drogas
(Termo de apreensão, fl. 06, ID 61887093).

Diante disso, o denunciado foi encaminhado à Delegacia de Polícia, onde foi lavrado o auto de prisão em flagrante delito em seu desfavor. [...].”

Com relação à propalada nulidade da
busca domiciliar
, curial relevar que o crime de
tráfico de drogas
é classificado pela doutrina como delito de
natureza permanente
, o que significa dizer que a respectiva
situação de flagrância perdura enquanto não cessada a permanência
, a teor do que preceitua o
art. 303 do Código de Processo Penal
, cuja redação dispõe que
“nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”
.

A matéria é melhor explicada na lição de Guilherme Nucci, segundo o qual
“os delitos permanentes são os que
se consumam com uma única conduta, embora a situação antijurídica gerada se prolongue no tempo até quando queria o agente
. (...).
O delito permanente admite prisão em flagrante enquanto não cessar a sua realização
, além de não ser contada a prescrição até que finde a permanência”
(NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial. 3. ed. rev. atual. e ampl. 2. tir. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007).

Nessa toada, conquanto a inviolabilidade domiciliar constitua
garantia expressamente prevista na Constituição Federal
, por outro lado, como sói ser nas ciências jurídicas, tal garantia não é absoluta. Pelo contrário, é excepcionada pelo próprio dispositivo de índole constitucional que a prevê, o qual elenca determinadas hipóteses em que se permite a entrada forçada no domicílio alheio,
dentre as quais a ocorrência de flagrante delito
.

Ao tratar do tema, o
Supremo Tribunal Federal
estabeleceu que, embora a situação de flagrância em crimes permanentes se protraia no tempo e autorize a entrada forçada dos policiais na residência investigada,
a legalidade deste ingresso deverá ser aferida posterior e casuisticamente pelo juízo da causa
, tendo a Suprema Corte balizado certos parâmetros para este controle judicial
a posteriori
.

De acordo com a tese fixada pelo Pretório Excelso no
R.E. n.o 603.616/RO
, julgado sob a égide dos
recursos extraordinários representativos de controvérsia e com repercussão geral
, sob a relatoria do eminente Min. Gilmar Mendes, a higidez da busca e apreensão sem autorização judicial dependerá da demonstração quanto à
existência de elementos mínimos e anteriores à busca capazes de caracterizar justa causa para a diligência
, ou seja, devem haver fundadas razões que levem os agentes estatais a crer que, dentro da residência, há situação de flagrante delito.

A propósito,
“
fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita
, mesmo em período noturno,
quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas ‘a posteriori’, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito
, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”.
(RE n. 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes. Julgado em 5.11.2015. Publicado em 10.5.2016) – Destaquei.

Peço vênia para destacar brilhante posicionamento doutrinário acerca das motivações aptas a autorizarem a busca pessoal, pois
“há que se pontuar, também, a necessidade de se conter atuações seletivas (escolhas arbitrárias de determinadas pessoas) do aparelho estatal, muitas vezes acobertadas por juízos discriminatórios e inconfessáveis. É dizer: deve a autoridade policial se encontrar apta a justicar a sua atuação, no âmbito de sua corporação, e ao nível do estrito cumprimento do dever legal
” (FISCHER, Douglas; PACELLI, Eugênio. Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência. Disponível em: Grupo GEN, (12th edição). Grupo GEN, 2020, p. 611).

No caso
sub judice
, os policiais militares que promoveram a apreensão do material entorpecente, revelaram a existência de fundadas suspeitas que embasaram a incursão na residência do acusado.

Por pertinência e relevância transcrevo trecho do depoimento do policial militar
Reyner Roosevelt de Souza e Silva
. Veja-se:

“A polícia militar estava realizando rondas no estacionamento do “Estádio Luthero Lopes”, Bairro Jardim Iguaçú , nesta Cidade, quando visualizou o Apelante em uma motocicleta Honda, cor vermelha, placa QCW-3887, em
atitude suspeita, sendo dada ordem de parada, a princípio, tentou foragir, porém, foi interceptado;
Que em revista pessoal, localizou na posse do Recorrente uma porção de maconha; Questionado, o Apelante respondeu que estava comercializado drogas aproximadamente 02 semanas, além disso, em sua residência havia mais entorpecentes;
Que, em revista domiciliar, encontraram mais 06 porções de maconha, além da quantia de R$ 106,00 (cento e seis reais) em dinheiro, 01 (uma) balança de precisão, 01 (um) rolo de plástico filme e 01 (um) prato utilizado no preparado de drogas
; Que o Apelante, o mesmo estava no referido local, para entregar a maconha a um usuário.”

É cediço que os depoimentos policiais têm idoneidade e valor probante suficientes para fundamentar um édito condenatório, sobretudo quando não há nos autos quaisquer elementos capazes de demonstrar a existência de infundado interesse de causar prejuízos ao réu.

Sobre o tema, este é o entendimento consolidado na Turma de Câmaras Criminais Reunidas, consoante estabelecido no Enunciado Orientativo n. 8: “
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.

Importante consignar que o apelante na ocasião de sua detenção disse que estava vendendo drogas há duas semanas e que estava ali para entregar a maconha para um usuário pelo valor de R$ 50,00 (cinquenta reais), tanto é que na sentença foi aplicada a atenuante da confissão espontânea.

Dessa forma, ainda que não existisse a referida autorização, como propagado pela Defesa, é lícito concluir que, no contexto fático apresentado, as circunstâncias que antecederam a ação policial, por si sós,
indicavam a provável ocorrência da situação de flagrante delito
no interior da residência, e assim autorizavam a busca policial
in loco
, visto que em situações como tais, em que se está diante de crime de natureza permanente, possibilita-se o imediato ingresso dos policiais na residência do apelante, independentemente de ordem judicial, justamente em razão do estado de flagrância que se protrai no tempo, ainda que fruto de diligências realizadas originariamente com base em denúncias anônimas.

Nesse sentido, trago recente julgado do Supremo Tribunal Federal. Confira-se:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL PENAL. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO: INC. XI DO ART. 5o DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL EM CASO DE CRIME PERMANENTE. POSSIBILIDADE. TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. AFRONTA À INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO NÃO EVIDENCIADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO”
(STF - RE: 1447939/SP, Relator: Cármen Lúcia, Data de Julgamento: 16.8.2023).

Nesse trilhar, colho o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

“(...) Nos termos do art. 240, § 2o, do Código de Processo Penal - CPP, para a realização de busca pessoal é necessária a presença de fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de drogas, objetos ou papéis que constituam corpo de delito.
A abordagem dos policiais somente se deu em virtude de fundada suspeita de que o paciente estava realizando o comércio ilícito de entorpecentes, porquanto estava em local conhecido como ponto de venda de drogas e, quando viu a viatura, saiu correndo com um volume no seu moletom, o que gerou fundada suspeita de ilicitude.

Suspeita confirmada após a revista pessoal, uma vez que foram encontradas 5g de cocaína e 44g de maconha em poder do agravante.
Nesse contexto, a partir da leitura dos autos, verifica-se que foi constatada a existência de indícios prévios da prática da traficância, a autorizar a atuação policial, não havendo falar em nulidade da busca pessoal. (...)”
(AgRg no
HC
n. 810.639/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26.6.2023,
DJe de 29.6.2023
).

Assim, não há falar em ofensa ao princípio da inviolabilidade de domicílio, refutando-se a nulidade/ilicitude arguida, não sendo o caso de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade apta a descaracterizar os vestígios materiais colhidos após o ingresso no imóvel em que o apelante acautelava além das porções de substâncias proscritas [06 porções de substância análoga à maconha], quantia de R$ 106,00 (cento e seis reais) em dinheiro, 01 (uma) balança de precisão, 01 (um) rolo de plástico filme e 01 (um) prato utilizado no preparado de drogas, 02 (dois) aparelhos celulares, marca LG e Iphone.

Com essas considerações,
com a devida vênia do eminente Relator
,
rejeito
essa preliminar, afastando-se o almejado reconhecimento da ilicitude/ilegalidade da apreensão da droga por violação de domicílio, em consonância com o Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

VOTO – MÉRITO

Superada a questão, a defesa requereu a absolvição e a desclassificação da conduta para o delito descrito no art. 28,
caput
, da Lei n. 11.343/06, argumentando que a droga apreendida em seu poder se destinava ao consumo pessoal.

Da detida análise dos autos, verifico que a versão apresentada pelo acusado não merece credibilidade, pois o acusado foi preso em flagrante deleito por trazer consigo e guardar sete porções de maconha pesando aproximadamente 273,26g.

Conforme salientado acima, o policial militar
Reyner Roosevelt de Souza e Silva,
sob o crivo do contraditório, disse em sede judicial que
“A polícia militar estava realizando rondas no estacionamento do “Estádio Luthero Lopes”, Bairro Jardim Iguaçú , nesta Cidade, quando visualizou o Apelante em uma motocicleta Honda, cor vermelha, placa QCW-3887, em
atitude suspeita, sendo dada ordem de parada, a princípio, tentou foragir, porém, foi interceptado;
Que em revista pessoal, localizou na posse do Recorrente uma porção de maconha; Questionado, o Apelante respondeu que estava comercializado drogas aproximadamente 02 semanas, além disso, em sua residência havia mais entorpecentes; Que, em revista domiciliar, encontraram mais 06 porções de maconha, além da quantia de R$ 106,00 (cento e seis reais) em dinheiro, 01 (uma) balança de precisão, 01 (um) rolo de plástico filme e 01 (um) prato utilizado no preparado de drogas; Que o Apelante, o mesmo estava no referido local, para entregar a maconha a um usuário.”

Lado outro, apesar de a defesa alegar que não ficou demonstrado nenhum ato referente ao comércio da droga, é cediço que o crime de tráfico de drogas é de conteúdo múltiplo, que prescinde de provas da efetiva mercancia.

Nesse sentido, destaco o seguinte julgado desta Corte:

“
(...) O tráfico de drogas é crime de ação múltipla ou misto alternativo e consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas (TJMT, Enunciado Criminal 7), sendo irrelevante o fato de os agentes não serem surpreendidos em atos de comércio (...)
” (TJMT – Apelação n. 1000758-98.2022.8.11.0004, Rel. Des. Marcos Machado, Primeira Câmara Criminal, DJe 20.12.2022).

Outrossim, “
a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
” (TJMT/TCCR, Enunciado n. 3), sobretudo quando há elementos probatórios incisivos no sentido de que ele efetivamente promovia o comércio ilícito de substâncias entorpecentes.

Aqui é importante sublinhar que, nos termos do Enunciado n. 08 da TCCR/TJMT,
“os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
, ou seja, se a harmonia das declarações dos agentes da lei e a inexistência de elementos a lhe retirarem a credibilidade podem sustentar uma condenação criminal, igualmente estão aptas para indicarem a dinâmica dos eventos dos quais participaram.

Frise-se que os depoimentos prestados durante toda persecução penal pelos policiais militares, além de harmônicos, são absolutamente coerentes.

Portanto, diante do arcabouço probatório descrito, especialmente as circunstâncias em que ocorreram a prisão e a quantidade expressiva de droga apreendida, fica nítida a finalidade mercantil das drogas, de modo que se revela inviável a absolvição, tampouco a desclassificação da conduta atribuída ao recorrente para aquela prevista no art. 28,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

Por fim, a defesa postulou a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado em sua fração máxima (2/3).

Sem razão, contudo.

De fato, foi apreendido em poder do acusado 273 gramas de maconha, e ainda o acusado não possui bons antecedentes na medida em que tem uma condenação nos autos n. 1000440-19.2022.811.0036, o que inviabilizaria a incidência de tal benesse, entretanto, o magistrado singular foi bastante benevolente com o apelante, visto que aplicou o tráfico privilegiado na fração de 1/6, o que resultou na pena definitiva de 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime semiaberto.

Portanto, nesse ponto acompanho o entendimento fixado na sentença.

Por derradeiro, no que pertine ao pedido da apelante colimando a restituição da motocicleta
Honda/CG 160 Start, cor vermelha, ano 2018, placa QCW3887, a pretensão não pode prosperar, porque o parágrafo único do art. 243 da Constituição Federal prescreve de forma clara e insofismável que
“todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei.”

Por sua vez, a Lei de Antidrogas preconiza que, durante a investigação ou no curso da ação penal, o juiz poderá decretar a apreensão de bens consistentes em produto de crimes previsto na aludida legislação ou proveito da sua prática (art. 60), bem como aqueles utilizados para o cometimento dos referidos crimes (art. 62), devendo, quando da prolação da sentença penal condenatória, decidir sobre o respectivo perdimento (art. 63).

No caso destes autos, pela vasta prova colhida na instrução processual, é inegável que o referido bem era utilizado pelo apelante no comércio de substâncias entorpecentes. Portanto, consistindo a motocicleta apreendida em instrumento do crime de tráfico de entorpecentes, pois era utilizado para realizar a traficância, correta está a sua perda em favor da União.

Pelo exposto, com a devida vênia do eminente Relator, rejeito a preliminar arguida, conheço do recurso interposto, e, no mérito, em consonância com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
nego provimento
ao recurso defensivo, mantendo incólume a sentença objurgada.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

VOTO – DIVERGÊNCIA

EXMO. SR. DES. PEDRO SAKAMOTO (REVISOR)

Egrégia Câmara:

Consoante relatado, cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
Lucas Santos Barros
contra a sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis nos autos da ação penal n. 1018441-88.2021.8.11.0003, que julgou procedente o pedido formulado na denúncia e o condenou pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, razão pela qual lhe foi imposta a pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, e o pagamento de 420 dias-multa, em regime semiaberto.

Inconformado, o acusado interpôs recurso de apelação criminal, requerendo, preliminarmente, a nulidade da busca pessoal/domiciliar, e no mérito pugna por sua absolvição, uma vez que o conjunto probatório não tem força para proferir um édito condenatório. De forma subsidiária, pede a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o delito capitulado no art. 28 da Lei 11.343/2006, bem como a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima de 2/3.

Após análise dos autos, com o devido respeito,
divirjo do Exmo. Relator
, no sentido de
rejeitar a preliminar de nulidade arguida
pela Defesa do acusado.

Como tese defensiva, trazida como matéria preliminar, consistente na suposta
ilegalidade da apreensão da droga
como meio de prova frente à
violação do direito de inviolabilidade de domicílio.

A defesa do apelante argumenta, em síntese, que as provas da materialidade do crime de tráfico de drogas são nulas, sob o argumento de que a substância ilícita foi apreendida após buscas pessoal e domiciliar conduzidas de maneira ilegal e arbitrária, de modo que a conduta dos policiais militares caracterizou violação do direito a intimidade, privacidade e domicílio do acusado, uma vez que desprovidos de fundadas suspeitas precedentes, fundadas razões, autorização dos moradores ou mandado judicial.

Assim, aduz que todo o processo deve ser declarado nulo e como consequência a sentença condenatória recorrida, pois o ato de adentrar na residência do apelante sem autorização ou sem fundadas razões torna a prisão ilegal e nula todas as provas colhidas e delas decorrentes.

Extrai-se da denúncia o seguinte contexto fático:

“[...] Na data de 02/07/2021, por volta das 21h00min, no estacionamento do “Estadio Luthero Lopes”, Bairro Jardim Iguaçú, nesta cidade, o denunciado
LUCAS SANTOS BARROS
foi preso em flagrante delito por trazer consigo, transportar e guardar 07 (sete) porções, pesando 273,26 g (duzentos e setenta e três gramas e vinte e seis miligramas), que, após serem submetidas à perícia, constatou-se tratarem de
MACONHA,
droga alucinógena capaz de determinar dependência física e/ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar, consoante positiva o Laudo Pericial preliminar (Fls. 24/26, ID 61887093).

São dos autos que no dia e hora supracitados, a Polícia Militar realizava rondas quando visualizou o denunciado em uma motocicleta Honda, cor vermelha, placa QCW-3887, em atitude suspeita, sendo que ele, ao notar que seria abordado, tentou foragir, porém, foi interceptado.

Em revista pessoal, os militares encontraram, no bolso esquerdo da sua bermuda, 01 (uma) porção de maconha.

Questionado, o denunciado confessou o tráfico de drogas e que ali estava para entregar a maconha a um usuário pelo valor de R$ 50,00 (cinquenta reais), bem como que em sua residência havia mais entorpecentes e balança de precisão.

Logo,
os policiais se deslocaram ao imóvel, e, diante da justa causa, realizaram revista domiciliar, ocasião em que encontraram mais 06 (seis) porções de maconha, além da quantia de R$ 106,00 (cento e seis reais) em dinheiro, 02 (dois) aparelhos celulares, marca LG e Iphone, 01 (uma) balança de precisão, 01 (um) rolo de plástico filme e 01 (um) prato utilizado no preparado de drogas
(Termo de apreensão, fl. 06, ID 61887093).

Diante disso, o denunciado foi encaminhado à Delegacia de Polícia, onde foi lavrado o auto de prisão em flagrante delito em seu desfavor. [...].”

Com relação à propalada nulidade da
busca domiciliar
, curial relevar que o crime de
tráfico de drogas
é classificado pela doutrina como delito de
natureza permanente
, o que significa dizer que a respectiva
situação de flagrância perdura enquanto não cessada a permanência
, a teor do que preceitua o
art. 303 do Código de Processo Penal
, cuja redação dispõe que
“nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”
.

A matéria é melhor explicada na lição de Guilherme Nucci, segundo o qual
“os delitos permanentes são os que
se consumam com uma única conduta, embora a situação antijurídica gerada se prolongue no tempo até quando queria o agente
. (...).
O delito permanente admite prisão em flagrante enquanto não cessar a sua realização
, além de não ser contada a prescrição até que finde a permanência”
(NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial. 3. ed. rev. atual. e ampl. 2. tir. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007).

Nessa toada, conquanto a inviolabilidade domiciliar constitua
garantia expressamente prevista na Constituição Federal
, por outro lado, como sói ser nas ciências jurídicas, tal garantia não é absoluta. Pelo contrário, é excepcionada pelo próprio dispositivo de índole constitucional que a prevê, o qual elenca determinadas hipóteses em que se permite a entrada forçada no domicílio alheio,
dentre as quais a ocorrência de flagrante delito
.

Ao tratar do tema, o
Supremo Tribunal Federal
estabeleceu que, embora a situação de flagrância em crimes permanentes se protraia no tempo e autorize a entrada forçada dos policiais na residência investigada,
a legalidade deste ingresso deverá ser aferida posterior e casuisticamente pelo juízo da causa
, tendo a Suprema Corte balizado certos parâmetros para este controle judicial
a posteriori
.

De acordo com a tese fixada pelo Pretório Excelso no
R.E. n.o 603.616/RO
, julgado sob a égide dos
recursos extraordinários representativos de controvérsia e com repercussão geral
, sob a relatoria do eminente Min. Gilmar Mendes, a higidez da busca e apreensão sem autorização judicial dependerá da demonstração quanto à
existência de elementos mínimos e anteriores à busca capazes de caracterizar justa causa para a diligência
, ou seja, devem haver fundadas razões que levem os agentes estatais a crer que, dentro da residência, há situação de flagrante delito.

A propósito,
“
fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita
, mesmo em período noturno,
quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas ‘a posteriori’, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito
, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”.
(RE n. 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes. Julgado em 5.11.2015. Publicado em 10.5.2016) – Destaquei.

Peço vênia para destacar brilhante posicionamento doutrinário acerca das motivações aptas a autorizarem a busca pessoal, pois
“há que se pontuar, também, a necessidade de se conter atuações seletivas (escolhas arbitrárias de determinadas pessoas) do aparelho estatal, muitas vezes acobertadas por juízos discriminatórios e inconfessáveis. É dizer: deve a autoridade policial se encontrar apta a justicar a sua atuação, no âmbito de sua corporação, e ao nível do estrito cumprimento do dever legal
” (FISCHER, Douglas; PACELLI, Eugênio. Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência. Disponível em: Grupo GEN, (12th edição). Grupo GEN, 2020, p. 611).

No caso
sub judice
, os policiais militares que promoveram a apreensão do material entorpecente, revelaram a existência de fundadas suspeitas que embasaram a incursão na residência do acusado.

Por pertinência e relevância transcrevo trecho do depoimento do policial militar
Reyner Roosevelt de Souza e Silva
. Veja-se:

“A polícia militar estava realizando rondas no estacionamento do “Estádio Luthero Lopes”, Bairro Jardim Iguaçú , nesta Cidade, quando visualizou o Apelante em uma motocicleta Honda, cor vermelha, placa QCW-3887, em
atitude suspeita, sendo dada ordem de parada, a princípio, tentou foragir, porém, foi interceptado;
Que em revista pessoal, localizou na posse do Recorrente uma porção de maconha; Questionado, o Apelante respondeu que estava comercializado drogas aproximadamente 02 semanas, além disso, em sua residência havia mais entorpecentes;
Que, em revista domiciliar, encontraram mais 06 porções de maconha, além da quantia de R$ 106,00 (cento e seis reais) em dinheiro, 01 (uma) balança de precisão, 01 (um) rolo de plástico filme e 01 (um) prato utilizado no preparado de drogas
; Que o Apelante, o mesmo estava no referido local, para entregar a maconha a um usuário.”

É cediço que os depoimentos policiais têm idoneidade e valor probante suficientes para fundamentar um édito condenatório, sobretudo quando não há nos autos quaisquer elementos capazes de demonstrar a existência de infundado interesse de causar prejuízos ao réu.

Sobre o tema, este é o entendimento consolidado na Turma de Câmaras Criminais Reunidas, consoante estabelecido no Enunciado Orientativo n. 8: “
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.

Importante consignar que o apelante na ocasião de sua detenção disse que estava vendendo drogas há duas semanas e que estava ali para entregar a maconha para um usuário pelo valor de R$ 50,00 (cinquenta reais), tanto é que na sentença foi aplicada a atenuante da confissão espontânea.

Dessa forma, ainda que não existisse a referida autorização, como propagado pela Defesa, é lícito concluir que, no contexto fático apresentado, as circunstâncias que antecederam a ação policial, por si sós,
indicavam a provável ocorrência da situação de flagrante delito
no interior da residência, e assim autorizavam a busca policial
in loco
, visto que em situações como tais, em que se está diante de crime de natureza permanente, possibilita-se o imediato ingresso dos policiais na residência do apelante, independentemente de ordem judicial, justamente em razão do estado de flagrância que se protrai no tempo, ainda que fruto de diligências realizadas originariamente com base em denúncias anônimas.

Nesse sentido, trago recente julgado do Supremo Tribunal Federal. Confira-se:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL PENAL. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO: INC. XI DO ART. 5o DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL EM CASO DE CRIME PERMANENTE. POSSIBILIDADE. TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. AFRONTA À INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO NÃO EVIDENCIADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO”
(STF - RE: 1447939/SP, Relator: Cármen Lúcia, Data de Julgamento: 16.8.2023).

Nesse trilhar, colho o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

“(...) Nos termos do art. 240, § 2o, do Código de Processo Penal - CPP, para a realização de busca pessoal é necessária a presença de fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de drogas, objetos ou papéis que constituam corpo de delito.
A abordagem dos policiais somente se deu em virtude de fundada suspeita de que o paciente estava realizando o comércio ilícito de entorpecentes, porquanto estava em local conhecido como ponto de venda de drogas e, quando viu a viatura, saiu correndo com um volume no seu moletom, o que gerou fundada suspeita de ilicitude.

Suspeita confirmada após a revista pessoal, uma vez que foram encontradas 5g de cocaína e 44g de maconha em poder do agravante.
Nesse contexto, a partir da leitura dos autos, verifica-se que foi constatada a existência de indícios prévios da prática da traficância, a autorizar a atuação policial, não havendo falar em nulidade da busca pessoal. (...)”
(AgRg no
HC
n. 810.639/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26.6.2023,
DJe de 29.6.2023
).

Assim, não há falar em ofensa ao princípio da inviolabilidade de domicílio, refutando-se a nulidade/ilicitude arguida, não sendo o caso de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade apta a descaracterizar os vestígios materiais colhidos após o ingresso no imóvel em que o apelante acautelava além das porções de substâncias proscritas [06 porções de substância análoga à maconha], quantia de R$ 106,00 (cento e seis reais) em dinheiro, 01 (uma) balança de precisão, 01 (um) rolo de plástico filme e 01 (um) prato utilizado no preparado de drogas, 02 (dois) aparelhos celulares, marca LG e Iphone.

Com essas considerações,
com a devida vênia do eminente Relator
,
rejeito
essa preliminar, afastando-se o almejado reconhecimento da ilicitude/ilegalidade da apreensão da droga por violação de domicílio, em consonância com o Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

VOTO – MÉRITO

Superada a questão, a defesa requereu a absolvição e a desclassificação da conduta para o delito descrito no art. 28,
caput
, da Lei n. 11.343/06, argumentando que a droga apreendida em seu poder se destinava ao consumo pessoal.

Da detida análise dos autos, verifico que a versão apresentada pelo acusado não merece credibilidade, pois o acusado foi preso em flagrante deleito por trazer consigo e guardar sete porções de maconha pesando aproximadamente 273,26g.

Conforme salientado acima, o policial militar
Reyner Roosevelt de Souza e Silva,
sob o crivo do contraditório, disse em sede judicial que
“A polícia militar estava realizando rondas no estacionamento do “Estádio Luthero Lopes”, Bairro Jardim Iguaçú , nesta Cidade, quando visualizou o Apelante em uma motocicleta Honda, cor vermelha, placa QCW-3887, em
atitude suspeita, sendo dada ordem de parada, a princípio, tentou foragir, porém, foi interceptado;
Que em revista pessoal, localizou na posse do Recorrente uma porção de maconha; Questionado, o Apelante respondeu que estava comercializado drogas aproximadamente 02 semanas, além disso, em sua residência havia mais entorpecentes; Que, em revista domiciliar, encontraram mais 06 porções de maconha, além da quantia de R$ 106,00 (cento e seis reais) em dinheiro, 01 (uma) balança de precisão, 01 (um) rolo de plástico filme e 01 (um) prato utilizado no preparado de drogas; Que o Apelante, o mesmo estava no referido local, para entregar a maconha a um usuário.”

Lado outro, apesar de a defesa alegar que não ficou demonstrado nenhum ato referente ao comércio da droga, é cediço que o crime de tráfico de drogas é de conteúdo múltiplo, que prescinde de provas da efetiva mercancia.

Nesse sentido, destaco o seguinte julgado desta Corte:

“
(...) O tráfico de drogas é crime de ação múltipla ou misto alternativo e consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas (TJMT, Enunciado Criminal 7), sendo irrelevante o fato de os agentes não serem surpreendidos em atos de comércio (...)
” (TJMT – Apelação n. 1000758-98.2022.8.11.0004, Rel. Des. Marcos Machado, Primeira Câmara Criminal, DJe 20.12.2022).

Outrossim, “
a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
” (TJMT/TCCR, Enunciado n. 3), sobretudo quando há elementos probatórios incisivos no sentido de que ele efetivamente promovia o comércio ilícito de substâncias entorpecentes.

Aqui é importante sublinhar que, nos termos do Enunciado n. 08 da TCCR/TJMT,
“os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
, ou seja, se a harmonia das declarações dos agentes da lei e a inexistência de elementos a lhe retirarem a credibilidade podem sustentar uma condenação criminal, igualmente estão aptas para indicarem a dinâmica dos eventos dos quais participaram.

Frise-se que os depoimentos prestados durante toda persecução penal pelos policiais militares, além de harmônicos, são absolutamente coerentes.

Portanto, diante do arcabouço probatório descrito, especialmente as circunstâncias em que ocorreram a prisão e a quantidade expressiva de droga apreendida, fica nítida a finalidade mercantil das drogas, de modo que se revela inviável a absolvição, tampouco a desclassificação da conduta atribuída ao recorrente para aquela prevista no art. 28,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

Por fim, a defesa postulou a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado em sua fração máxima (2/3).

Sem razão, contudo.

De fato, foi apreendido em poder do acusado 273 gramas de maconha, e ainda o acusado não possui bons antecedentes na medida em que tem uma condenação nos autos n. 1000440-19.2022.811.0036, o que inviabilizaria a incidência de tal benesse, entretanto, o magistrado singular foi bastante benevolente com o apelante, visto que aplicou o tráfico privilegiado na fração de 1/6, o que resultou na pena definitiva de 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime semiaberto.

Portanto, nesse ponto acompanho o entendimento fixado na sentença.

Por derradeiro, no que pertine ao pedido da apelante colimando a restituição da motocicleta
Honda/CG 160 Start, cor vermelha, ano 2018, placa QCW3887, a pretensão não pode prosperar, porque o parágrafo único do art. 243 da Constituição Federal prescreve de forma clara e insofismável que
“todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei.”

Por sua vez, a Lei de Antidrogas preconiza que, durante a investigação ou no curso da ação penal, o juiz poderá decretar a apreensão de bens consistentes em produto de crimes previsto na aludida legislação ou proveito da sua prática (art. 60), bem como aqueles utilizados para o cometimento dos referidos crimes (art. 62), devendo, quando da prolação da sentença penal condenatória, decidir sobre o respectivo perdimento (art. 63).

No caso destes autos, pela vasta prova colhida na instrução processual, é inegável que o referido bem era utilizado pelo apelante no comércio de substâncias entorpecentes. Portanto, consistindo a motocicleta apreendida em instrumento do crime de tráfico de entorpecentes, pois era utilizado para realizar a traficância, correta está a sua perda em favor da União.

Pelo exposto, com a devida vênia do eminente Relator, rejeito a preliminar arguida, conheço do recurso interposto, e, no mérito, em consonância com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
nego provimento
ao recurso defensivo, mantendo incólume a sentença objurgada.

É como voto.

Voto.

Eminentes pares.

Como visto, trata-se de recursos de apelação criminal interpostos
Lucas Santos Barros
contra a sentença prolatada pelo Juiz da Quinta Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, nos autos da ação penal n. 1018441-88.2021.8.11.0003, que o condenou à pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, a ser cumprido em regime semiaberto, e 420 (quatrocentos e vinte) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trigésimo avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06).

Inconformado
Lucas Santos Barros
pugnou preliminarmente, a nulidade do processo em razão de a prova ter sido obtida por meio ilícito, mediante buscas pessoal e domiciliar sem a existência fundadas suspeitas e fundadas razões. E, no mérito, pugna por sua absolvição, com fulcro no art. 387, V e VII, do Código de Processo Penal; e, subsidiariamente, pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito capitulado no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Caso mantida a condenação, postula a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima de 2/3 (dois terços) (id. 154672172).

Em suas contrarrazões, o Ministério Público requereu a rejeição da preliminar arguida. No mérito pelo desprovimento do recurso (Id. 157292172).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Jorge da Costa Lana, manifestou pela
rejeição da preliminar e desprovimento
do recurso defensivo (id. 162207197), sintetizando com a seguinte ementa:

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO DO APELANTE PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGA.
PRELIMINAR DE NULIDADE PELA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
–
REJEIÇÃO
– BUSCA DOMICILIAR REALIZADA APÓS ABORDAGEM POLICIAL E LOCALIZAÇÃO PRÉVIA DE DROGA EM PODER DO RÉU -- FUNDADAS RAZÕES (JUSTA CAUSA) EXPLICADAS A POSTERIORI (TEMA 280).
MÉRITO
– PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO POR DÚVIDA EM RELAÇÃO À TRAFICÂNCIA –
IMPOSSIBILIDADE
– CONDENAÇÃO CALCADA EM VASTO ACERVO PROBATÓRIO QUE ASSEGURA A CONDUTA CRIMINOSA REPROVADA. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO §4o, DO ART.33, DA LEI FEDERAL No. 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – RECONHECIMENTO REALIZADO NA ORIGEM. PEDIDO DE REVERSÃO DO DECRETO DE PERDIMENTO DA MOTOCICLETA – IMPOSSIBILIDADE – UTILIZAÇÃO DO BEM NA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, LEI 11.343/06).
PELA REJEIÇÃO DA PRELIMINAR E, NO MÉRITO, PELO IMPROVIMENTO DO RECURSO
.”

O douto Relator Desembargador Luiz Ferreira da Silva em judicioso voto
acolheu
a preliminar de nulidade das buscas pessoal e domiciliar realizadas pelos policiais militares; por conseguinte, absolveu
Lucas Santos Barros
da prática do crime de tráfico de drogas, por não haver prova da existência do fato e/ou de ter ele concorrido para a infração penal, nos termos do art. 386, II e V, do Código de Processo Penal.

Por sua vez, o douto Revisor desembargador Pedro Sakamoto,
rejeitou
a preliminar, afastando-se o almejado reconhecimento da ilicitude/ilegalidade da apreensão da droga por violação de domicílio. No mérito,
negou provimento
ao recurso defensivo, mantendo incólume a sentença objurgada.

Após análise dos autos, acompanho integralmente ao douto Revisor Desembargador Pedro Sakamoto.

Por todo exposto, acompanho ao douto Revisor Desembargador Pedro Sakamoto, para
rejeitar
a preliminar arguida, e, no mérito,
nego provimento
ao recurso defensivo, mantendo incólume a sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/11/2023