Tribunal: TJMT
Processo: 1000469-63.2022.8.11.0038
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-02-14
Data de publicação: 2023-02-18

Ementa:
EMENTA
APELAÇÕES CRIMINAIS – ROUBO CIRCUNSTANCIADO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO – ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA DO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – INACOLHIMENTO – RECONHECIMENTO CONFIRMADO POR OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO – ABSOLVIÇÃO DOS APELANTES POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – INVIABILIDADE – PARTICIPAÇÃO COMPROVADA NO DELITO DE ROUBO – CONDENAÇÃO MANTIDA – DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ROUBO MAJORADO PARA O DELITO DE AMEAÇA OU CONTRAVENÇÃO VIAS DE FATO – IMPERTINÊNCIA – PEDIDO DE APLICAÇÃO DA DIMINUIÇÃO RELATIVA À TENTATIVA NA FRAÇÃO MÁXIMA – INEXISTÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – DIMINUIÇÃO DA TENTATIVA FIXADA NA FRAÇÃO DE 2/3 – ABRANDAMENTO DO REGIME – PENA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO – NÃO ACOLHIMENTO – APELANTES QUE OSTENTAM CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS E SÃO REINCIDENTES – INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 2o, ALÍNEA ‘C’ C/C O § 3o, DO CÓDIGO PENAL – MODIFICAÇÃO INVIÁVEL – RECURSO DESPROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA.
A par do atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca do art. 226 do Código de Processo Penal, ainda que não obedecidos os requisitos descritos no referido dispositivo, não há falar em nulidade dos termos de reconhecimento fotográfico porquanto estes documentos não foram o único elemento de convicção a lastrear a condenação do apelante.
É inviável a absolvição dos apelantes pelo crime de roubo circunstanciado, porque sobejam provas que dois indivíduos o praticaram em concurso de agentes, estando, pois, sua negativa de autoria sem respaldo nas provas produzidas na instrução processual.
Não há espaço para o pronunciamento jurisdicional desclassificatório quando constatada a existência de elementares constitutivas do delito de roubo, ficando evidenciada, pelos elementos probatórios, a infringência da norma do artigo 157 do Código Penal, com a prática do núcleo ‘subtrair’ coisa alheia móvel, mediante emprego de grave ameaça ou violência exercida contra a vítima (elemento objetivo do tipo), demonstrado, também, o dolo direto, consubstanciado na vontade livre e consciente de tomar para si ou apoderar-se à força de bem pertencente a terceiro (elemento subjetivo do tipo).
Inexiste interesse recursal em relação à readequação da pena imposta aos apelantes, porquanto a diminuição da tentativa foi fixada na fração máxima (2/3).
É imperiosa a manutenção do regime inicial fechado imposto aos apelantes, porquanto, eles têm circunstâncias judiciais desfavoráveis; e, embora a sua pena seja inferior a 4 anos, são reincidentes, indicando, por conseguinte, a necessidade de um regime mais rigoroso.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000469-63.2022.8.11.0038
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado, Crime Tentado]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[FRANCIELE JESUS SOUZA - CPF: 055.604.421-51 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MARCELO DAMASO DA SILVA - CPF: 025.224.871-67 (APELANTE), WELVES LAET OLIVEIRA FILHO - CPF: 036.631.731-86 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), IHANCO MOREIRA CARVALHO - CPF: 031.372.661-22 (TERCEIRO INTERESSADO), IVACIRA ANTONIASSI DA SILVA - CPF: 379.844.701-20 (TERCEIRO INTERESSADO), TATIANE APARECIDA DIAS SOUZA - CPF: 028.157.151-12 (ADVOGADO), ALICE BERNADETE PARRA MERINO - CPF: 922.815.088-20 (ADVOGADO), VINICIUS PORLAN DE OLIVEIRA NERES - CPF: 072.216.151-44 (TERCEIRO INTERESSADO), LOALLISSON CHRISTHOPHER PEREIRA DA SILVA - CPF: 042.920.831-69 (TERCEIRO INTERESSADO), LUIZ DA SILVA - CPF: 140.585.371-91 (VÍTIMA), ALICE BERNADETE PARRA MERINO - CPF: 922.815.088-20 (ASSISTENTE), TATIANE APARECIDA DIAS SOUZA - CPF: 028.157.151-12 (ASSISTENTE), ISABELE CESÁRIO PORCIUNCULA (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÕES CRIMINAIS – ROUBO CIRCUNSTANCIADO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO – ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA DO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – INACOLHIMENTO – RECONHECIMENTO CONFIRMADO POR OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO – ABSOLVIÇÃO DOS APELANTES POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – INVIABILIDADE – PARTICIPAÇÃO COMPROVADA NO DELITO DE ROUBO – CONDENAÇÃO MANTIDA – DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ROUBO MAJORADO PARA O DELITO DE AMEAÇA OU CONTRAVENÇÃO VIAS DE FATO – IMPERTINÊNCIA – PEDIDO DE APLICAÇÃO DA DIMINUIÇÃO RELATIVA À TENTATIVA NA FRAÇÃO MÁXIMA – INEXISTÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – DIMINUIÇÃO DA TENTATIVA FIXADA NA FRAÇÃO DE 2/3 – ABRANDAMENTO DO REGIME – PENA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO – NÃO ACOLHIMENTO – APELANTES QUE OSTENTAM CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS E SÃO REINCIDENTES – INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 2o, ALÍNEA ‘C’ C/C O § 3o, DO CÓDIGO PENAL – MODIFICAÇÃO INVIÁVEL – RECURSO DESPROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA.

A par do atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca do art. 226 do Código de Processo Penal, ainda que não obedecidos os requisitos descritos no referido dispositivo, não há falar em nulidade dos termos de reconhecimento fotográfico porquanto estes documentos não foram o único elemento de convicção a lastrear a condenação do apelante.

É inviável a absolvição dos apelantes pelo crime de roubo circunstanciado, porque sobejam provas que dois indivíduos o praticaram em concurso de agentes, estando, pois, sua negativa de autoria sem respaldo nas provas produzidas na instrução processual.

Não há espaço para o pronunciamento jurisdicional desclassificatório quando constatada a existência de elementares constitutivas do delito de roubo, ficando evidenciada, pelos elementos probatórios, a infringência da norma do artigo 157 do Código Penal, com a prática do núcleo ‘subtrair’ coisa alheia móvel, mediante emprego de grave ameaça ou violência exercida contra a vítima (elemento objetivo do tipo), demonstrado, também, o dolo direto, consubstanciado na vontade livre e consciente de tomar para si ou apoderar-se à força de bem pertencente a terceiro (elemento subjetivo do tipo).

Inexiste interesse recursal em relação à readequação da pena imposta aos apelantes, porquanto a diminuição da tentativa foi fixada na fração máxima (2/3).

É imperiosa a manutenção do regime inicial fechado imposto aos apelantes, porquanto, eles têm circunstâncias judiciais desfavoráveis; e, embora a sua pena seja inferior a 4 anos, são reincidentes, indicando, por conseguinte, a necessidade de um regime mais rigoroso.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Trata-se de apelações criminais interpostas por
Franciele Jesus Souza
e
Marcelo Damaso da Silva
contra a sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Araputanga/MT, nos autos da ação penal n. 1000469-63.2022.8.11.0038, que os condenou pela prática do crime de roubo majorado na forma tentada, ilícito previsto no art. 157, § 2o, inciso II (concurso de pessoas) e VII (emprego de arma branca) c/c o art. 14, inciso II, ambos do Código Penal, à pena de 3 anos, 8 meses e 8 dias de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 10 dias-multa, estabelecido o valor unitário dos dias-multa em 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos.

A defesa da apelante Franciele Jesus Souza, em suas razões recursais encartadas no Id. 146965779 requereu a absolvição por ausência de provas da autoria delitiva e de forma subsidiaria pugnou pela modificação do regime fechado para o semiaberto.

Por sua vez, a defesa do acusado Marcelo Damaso da Silva s
uscitou preliminar de nulidade do seu reconhecimento fotográfico na fase extrajudicial. E, no mérito, almeja a sua absolvição diante da ausência de provas suficientes para justificar a condenação, nos termos do
art. 386, VII, do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, pleiteou a desclassificação do delito para o crime de ameaça ou para contravenção penal de vias de fato, a aplicação da fração de 1/8 na primeira fase dosimétrica, a aplicação das agravantes no mínimo legal e a diminuição da tentativa em seu grau máximo (Id. 150382682).

O Ministério Público, nas contrarrazões que estão no Id. 146965784 e Id. 151085675, requer o desprovimento do recurso, linha intelectiva que também foi seguida pela Procuradoria-Geral de Justiça nesta instância revisora, no parecer que se vê no Id. 153373659.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

P
resentes todos os pressupostos de admissibilidade, conheço das apelações criminais.

Extrai-se da peça acusatório o seguinte contexto fático:

“No dia 05 de maio de 2022, por volta de 13h30min., na residência particular situada na Rua Manoel José Fernandes, s/n, bairro São José, nesta cidade, os denunciados
FRANCIELE JESUS SOUZA
e
MARCELO DAMASO DA SILVA
cientes da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas, em
unidade de desígnios
,
tentaram subtrair
, para si ou para outrem,
mediante emprego de violência exercida por meio de uma
faca
, a quantia de R$ 100,00 (cem) reais, pertencente a vítima LUIZ DA SILVA, idoso de 91 (noventa e um anos), (nascidos aos 23/12/1930 – ID. 85036102, f. 72), (
vide
Boletim de ocorrência n. 2022.120679).

Extrai-se das informações aprazadas, que em data e hora acima mencionada, a vítima, LUIZ DA SILVA, estava em sua residência, quando foi acionada pelos acusados
FRANCIELE JESUS SOUZA
e
MARCELO DAMASO DA SILVA
.

Segundo consta, os acusados chegaram de motocicleta e, lá estando, pediram a vítima que lhes fornecessem 01 (um) copo d'água; com a distração do ofendido, o acusado
MARCELO DAMASO DA SILVA
dirigiu-se até a cozinha, apossou-se de 01 (uma)
faca
e,
ameaçando e agredindo
a vítima pediu para que esta lhe desse dinheiro.

Assustado, LUIZ DA SILVA disparou contra o acusado a água que havia pego, fato que fez com que o acusado se evadisse do local, junto de sua amásia e comparsa,
FRANCIELE JESUS SOUZA
.

A ação criminosa foi flagrada pelas câmeras de segurança que existiam no local, sendo verificado que as compleições físicas dos suspeitos, muito se assemelhavam com as dos acusados
FRANCIELE JESUS SOUZA
e
MARCELO DAMASO DA SILVA
.

Interrogada em sede policial, a acusada
FRANCIELE JESUS SOUZA
confirmou em partes a prática delitiva na companhia de seu convivente
MARCELO DAMASO DA SILVA
, (ID. 85036102 – f. 93 e ss).

Ante o exposto, o
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
denuncia
FRANCIELE JESUS SOUZA
e
MARCELO DAMASO DA SILVA
como incursos nas sanções do
artigo 157, §2o, incisos II e VII c/c art. 14, inciso II c/c art. 61, inciso II, alínea “h”, na forma do art. 29, todos do Código Penal
, razão pela qual requer que a presente seja recebida, registrada e autuada, para determinar sua citação, para responder à acusação em 10 (dez) dias (art. 396 do CPP), e em seguida, designar data para a realização de audiência de instrução e julgamento, com a oitiva das testemunhas do rol abaixo ofertado e seu interrogatório, até final condenação (art. 399 e s. do CPP), e ao final condenado observando o artigo 90 do Código Penal e art. 387, IV do Código de Processo Penal.”
(Id. 146952148).

Diante desses fatos, os acusados foram denunciados pela prática dos crimes de roubo majorado na forma tentada, ilícito tipificado no art. 157, § 2o, inciso II (concurso de agentes) e VII (emprego de arma branca) c/c o art. 14, inciso II, c/c o art. 61, inciso II, aliena ‘h’, todos do Código Penal.

Após a instrução processual, os acusados foram condenados como incurso nas penas do crime de roubo majorado na forma tentada (CP, art. 157, § 2o, incisos II e VII, c/c o art. 14, inciso II), razão pela qual lhes foi imposta pena privativa de liberdade de
3 anos, 8 meses e 8 dias de reclusão,
no
regime inicial fechado
, e o pagamento de
10 dias-multa
, no valor unitário mínimo.

A primeira tese sustentada pela defesa do apelante (
Marcelo Damaso da Silva)
diz respeito à ilegalidade do seu reconhecimento fotográfico, por afronta ao art. 226 do Código de Processo Penal. Entretanto, embora essa questão tenha sido aventada em sede preliminar, será examinada juntamente com o mérito, pois a validade ou não do reconhecimento do recorrente depende do cotejo não somente desses dados probatórios como também dos demais elementos de convicção produzidos na instrução processual que, por sua vez, consubstancia o mérito deste recurso.

Esclarecido tal ponto e voltando ao exame do caso em apreciação, constata-se que a existência material do crime de roubo narrado na denúncia encontra lastro nos seguintes documentos: relatório n. 2022.7.38797 (Id. 146952137), antecedentes criminais (Id. 146952140), auto de prisão em flagrante delito (Id. 146952146), despacho n. 2022.3.75688 (Id. 146952146, pp. 3-6), boletim de ocorrência (Id. 146952146, pp. 7-12); termo de reconhecimento fotográfico (Id. 146952146, p. 30), auto de exame de corpo de delito (Id. 146952146, pp. 51-53), relatório de investigação n. 2022.13.27504 (Id. 146952146, pp. 54-60), bem como nos depoimentos colhidos nas duas fases da persecução penal.

Da mesma forma, não pairam dúvidas acerca da autoria delitiva que repousa induvidosa na pessoa dos apelantes, como muito bem delineado na sentença condenatória na qual passo a transcrever trecho na parte que interessa. Confira-se:

“A vítima,
LUIZ DA SILVA
, em Juízo, narrou que, na data dos fatos, alguém (um homem) entrou em sua casa com uma faca para agredir-lhe, não sabendo responder se havia outra pessoa na companhia do homem.

Relata que não reconheceu a pessoa, que adentrou em sua casa, mas disse que a pessoa não conseguiu levar dinheiro.

Em fase policial, a vítima relatou que ficava sozinha, em casa, e que o suspeito foi em sua casa e pediu água, e, quando foi pegar a água, o rapaz chegou perto, pegou uma faca e virou para o seu lado, apontando a faca, e, para defender-se, jogou nele água gelada, que estava em um copo, tendo o suspeito saído correndo da sua casa.

A informante,
IVACIRA ANTONIASSI
,
em Juízo, relatou que, por decorrência da idade de seu pai, instalaram câmeras de segurança no local. Narra que, após o almoço, percebeu que seu pai estava inquieto e, por esse motivo, olhou as câmeras de segurança, momento em que pode visualizar uma mulher e um homem chegando, no local, em uma motocicleta e que a mulher entrou, no local, primeiro, e, posteriormente, o homem também entrou.

Informa que o homem pediu água para seu pai e, ao chegar à cozinha, pegou uma faca, que estava em cima da mesa, e ameaçou e ordenou que lhe entregasse dinheiro. Por fim, esclareceu que seu pai não reconheceu os suspeitos, porém, pelas filmagens, pode reconhecer
FRANCIELE JESUS SOUZA
, uma vez que a suspeita já havia frequentado a residência do seu pai
.

(...)

O policial civil,
LOALLISSON CHRISTHOPHER PEREIRA DA SILVA
, ouvido como testemunha, em Juízo, afirmou que participou, como apoio ao seu colega de profissão, Ihanco, para o deslocamento à residência da suspeita, Franciele, e condução até à Delegacia de Polícia local.

Informa que obteve acesso às imagens da câmera de segurança, podendo identificar nitidamente tratar-se de
Franciele Jesus Souza
. Disse que a suspeita nunca negou a presença nas filmagens e, em primeiro momento, Franciele apontou uma terceira pessoa, como coatora (Vinicius Forlan), mas, posteriormente, apontou o corréu,
Marcelo Damaso,
como autor da tentativa de roubo.

Narrou que, em observância às imagens, é possível ver que
Franciele Jesus e Marcelo Damaso
estão juntos, sendo que, em primeiro momento,
Franciele
conversa com a vítima, no sofá, e que as agressões ocorreram na cozinha, perpetradas por
Marcelo Damaso
.

Ressaltou que
Franciele Jesus e Marcelo Damaso
possuem histórico de crimes contra o patrimônio.

Por fim, questionado sobre o reconhecimento dos suspeitos, narrou não possuir informações da realização do reconhecimento e que os investigadores reconheceram Marcelo Damaso nas filmagens, pelas características físicas, alicerçada com a fala da corré e todos os demais contextos probatórios.

O policial civil,
IHANCO MOREIRA CARVALHO
, ouvido como testemunha, em Juízo, narrou que foi acionado pelo Delegado de Policia, por possível prática do crime de roubo.

Narrou que, em primeiro momento, a suspeita,
Franciele Jesus
, apontou uma terceira pessoa como coatora, mas, posteriormente, apontou o corréu,
Marcelo Damaso,
como autor da tentativa de roubo.

Questionado por qual forma identificaram
Marcelo Damaso
, como coator, respondeu que foi possível identificar Marcelo, por meio das características físicas, aliadas aos relatos da corré, bem como, ao realizar a busca e condução de
Franciele Jesus
à Delegacia,
Marcelo
encontrava-se em sua residência.

Descreveu que Franciele Jesus, dirigiu a motocicleta até o local, com Marcelo em sua “garupa”, entrou ao domicilio, saiu e, posteriormente, Marcelo adentrou no imóvel e realizou a ameaça, com uma faca branca, em busca de dinheiro.

Informou que as imagens foram entregues pela comunicante, na exatidão que se encontra aos autos.

Interrogado,
MARCELO DAMASO,
exerceu seu direito constitucional de permanecer em silêncio
.

Em interrogatório,
FRANCIELE JESUS SOUZA,
narrou que pediu a motocicleta emprestada de uma amiga, para assinar uma autorização, para seu filho poder viajar com seu irmão e que Marcelo, pediu carona para ir ao presídio, para justificar falhas na tornozeleira eletrônica.

Relatou que conhece a vítima, que frequenta a residência da vítima e, pelo fato da residência da vítima ser próxima ao presídio, parou e pediu dinheiro emprestado, tendo a vítima alegado não possuir dinheiro. Disse que, após isso, retirou-se do local e,
Marcelo Damaso
, pediu um copo de água e entrou para na residência.

Informa que ficou aguardando, na motocicleta, e não presenciou a tentativa de roubo perpetrada por
Marcelo Damaso.
Após, saíram do local e devolveu a motocicleta, que havia pego emprestada.

Ressaltou que, no momento em que a Polícia chegou, o suspeito,
Marcelo Damaso,
estava em sua residência, para arrumar um caixa d’água, pois a casa em que ela mora é da filha do suspeito.

Questionada sobre o motivo de ter apontado Vinicius como coator, esclareceu ter dito isso antes por ele, Vinicius, possuir habilitação e, pensar que a policia havia abordado ela e Marcelo por dirigir motocicleta sem habilitação.

No que concerne à especificidade da autoria de
MARCELO DAMASO,
ficou demonstrada, por meio das provas materiais angariadas na fase inquisitiva pelo Relatório Policial (ID 85036102 – pág. 3/6 e 54/60), filmagens da câmera de segurança da residência da vítima (IDs 85317046; 85317049; 85317050; 85317052; 85317054),
aliadas às inquirições produzidas na fase judicial
, tem-se certeza da prática delitiva realizada pelo réu.

Outrossim, a coatora, é assertiva em apontar
Marcelo Damaso
, como autor, bem como, confirma categoricamente o relato dos policiais de que
Marcelo
se encontrava em sua residência.

No que concerne à ré,
FRANCIELE JESUS SOUZA,
embora negue veemente a prática do delito, existem provas que recaem sobre ela acerca do crime descrito na exordial.

Isso porque as filmagens são claras quanto à permanência de Franciele Jesus Souza na residência do ofendido, na companhia de Marcelo Damaso (ID 85317050).

Consta também, por meio das câmeras de segurança, que FRANCIELE JESUS, auxiliou Marcelo Damaso, na fuga do local (ID 85317046 e 85317049).

A versão dela, no sentido de que desconhece o ato isolado praticado por Marcelo não encontra amparo no material probatório contido nos autos.

Assim, há forte contexto probatório a recair sobre a ré,
FRANCIELE JESUS SOUZA”

(Id. 146965763).

Como se vê em sede judicial o apelante Marcelo Damaso da Silva utilizou seu direito constitucional de permanecer em silêncio. Já a acusada Franciele Jesus Silva, negou a autoria delitiva, apresentando versão de que não sabia do roubo, porém ressai destes autos que há outros elementos probantes que demonstram que ela e o coacusado participaram da empreitada criminosa em apuração.

Não é demais acrescentar que apesar da tentativa da apelante Franciele Jesus Silva em afastar a conduta criminosa imputado à sua pessoa, foi possível verificar a sua intenção em distorcer os fatos [inicialmente em sede policial confirmou ter indicado a pessoa de Vinicius, em seguida, se retratou e confirmou que estava acompanhando no dia dos fatos era a pessoa de Marcelo Damaso], pois o arcabouço probatório coligido nestes autos é suficiente para manter decreto condenatório.

Ressalte, ainda nesse diapasão, que a acusada Franciele Jesus, ouvida na fase judicial, descreveu que o corréu Marcelo Damaso utilizava as mesmas cores de roupas verificadas na câmera de segurança, qual seja, camisete rosa e calça jeans.

Como se sabe, o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, na hipótese de o reconhecimento presencial e/ou fotográfico ter sido efetuado, em sede inquisitorial, sem a observância (parcial ou total) das disposições contidas no art. 226 do Código de Processo Penal e sem justificativa idônea para o descumprimento do rito processual, ainda que confirmado em Juízo, caminha no sentido de que esse reconhecimento, mesmo falho, somente não será capaz de permitir a condenação, como regra objetiva e de critério de prova, se não for corroborado pelo restante do conjunto probatório produzido na segunda fase da persecução penal.

Nesse sentido, trago o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça. Veja-se:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE NULIDADE E DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. RECONHECIMENTO DE PESSOAS. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO CORROBORADO POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. DETRAÇÃO PENAL. ART. 387, § 2o, DO CPP. REGIME INICIAL FECHADO FIXADO EM RAZÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. POSSIBILIDADE. IRRELEVÂNCIA DO DESCONTO DO PERÍODO DE PRISÃO CAUTELAR. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior havia se consolidado no sentido de que "as disposições contidas no art. 226 do Código de Processo Penal configuram uma recomendação legal, e não uma exigência absoluta, não se cuidando, portanto, de nulidade quando praticado o ato processual (reconhecimento pessoal) de forma diversa da prevista em lei" (AgRg no AREsp n. 1.054.280/PE, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe de 13/6/2017). Era assente, ainda, que o reconhecimento do acusado por fotografia em sede policial, desde que ratificado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, constituía meio idôneo de prova apto a fundamentar até mesmo uma condenação. 2. Recentemente, no entanto, a Sexta Turma desta Corte,
no julgamento do HC n. 598.886
(Rel. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, DJe de 18/12/2020, revisitando o tema, propôs nova interpretação do art. 226, do CPP, para estabelecer que “o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa”. 3.
Após aprofundamento da reflexão sobre o tema, com base em uma compreensão do processo penal de matiz garantista voltada para a busca da verdade real de forma mais segura e precisa, este Superior Tribunal firmou o entendimento de que o reconhecimento fotográfico serve como prova apenas inicial e deve ser ratificado por reconhecimento presencial, assim que possível. E, no caso de uma ou ambas as formas de reconhecimento terem sido efetuadas, em sede inquisitorial, sem a observância (parcial ou total) dos preceitos do art. 226, do CPP e sem justificativa idônea para o descumprimento do rito processual, ainda que confirmado em juízo, o reconhecimento falho se revela incapaz de permitir a condenação, como regra objetiva e de critério de prova, sem corroboração do restante do conjunto probatório, produzido na fase judicial.
4. Na espécie, o Tribunal de origem concluiu que as provas dos autos permitem se chegar a um juízo de certeza de que o recorrente é um dos autores do crime imputado, apontando, para tanto, não apenas o incisivo reconhecimento fotográfico realizado pela vítima na fase inquisitiva e integralmente ratificado na fase judicial, mas outras circunstâncias do caso concreto, como (i) a localização pela autoridade policial, logo após o crime, e com o motor ainda quente, da motocicleta identificada pela vítima (que anotou a placa durante a perseguição) como sendo aquela por ele utilizada para dar cobertura à fuga dos comparsas; (ii) a propriedade da motocicleta confirmada pelo Certificado de Registro e Licenciamento de Veículo - CRLV, o qual atesta que a motocicleta reconhecida pela vítima efetivamente pertence ao recorrente; (iii) as declarações prestadas pelo réu, ao ser interrogado em ambas as fases da persecução penal, no sentido de que não emprestou o veículo a qualquer outra pessoa na data do crime; (iv) o depoimento da testemunha, autoridade policial responsável pela diligência, na fase judicial, segundo o qual, ao localizar a motocicleta cuja placa foi informada pela vítima, essa estava “com o motor ainda muito quente” e que “tanto o veículo quanto o apelante foram reconhecidos pela vítima” (e-STJ fl. 277). 5.
Com efeito, in casu, a condenação se baseia não apenas nas declarações da vítima, que teria reconhecido o réu por fotografia na fase inquisitiva - em que pese a identificação não tenha observado o procedimento previsto no art. 226, do CPP -, e confirmado a identificação na fase judicial, mas também em outros elementos de prova que corroboraram o referido depoimento. Nesse contexto, tendo a Corte local asseverado existirem provas da prática do delito de roubo pelo recorrente, utilizando-se não apenas do reconhecimento, mas de outras circunstâncias concretas descritas no acórdão, desconstituir tal premissa para acolher a pretensão defensiva de absolvição, com base na alegada insuficiência de provas, demandaria necessariamente aprofundado revolvimento do conjunto fático-probatório, providência vedada em sede de recurso especial. Incidência da Súmula n. 7/STJ.
6. O preceito normativo inserido no art. 387, § 2o, do CPP não se refere à verificação dos requisitos para a progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas à possibilidade de o Juízo de primeiro grau, no momento oportuno da prolação da sentença, estabelecer regime inicial mais brando, em razão da detração, o que demanda análise objetiva sobre a eventual redução da pena para patamar menos gravoso, observadas as balizas previstas no art. 33, § 2o, do CP. Precedentes. 7. Na espécie, todavia, para o acusado, cuja pena se encontrava em patamar superior a 8 anos de reclusão no momento da prolação do acórdão confirmatório da condenação, mostrava-se irrelevante o desconto do período em que permaneceu preso provisoriamente, nos termos do art. 387, § 2o, do CPP, porquanto o meio de cumprimento da reprimenda foi estabelecido não apenas em razão do quantum de pena imposto, mas também da presença de circunstâncias judiciais negativas (e-STJ fl. 288). Precedentes. 8. Agravo regimental não provido.”
(STJ, AgRg no REsp 1952655/MT, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28.9.2021). – destaquei.

Como visto acima, os termos de reconhecimento do apelante Marcelo Damaso não foram as únicas provas que embasaram a sentença condenatória, porque a corré Franciele apontou o apelante como sendo um dos autores. Diante disso, é imperativo concluir que Marcelo Damaso foi condenado pelo cometimento do crime de roubo em comento não só porque foi reconhecido precariamente pela coacusada, mas também porque os agentes policiais investigaram toda a ação delitiva, colhendo os depoimentos necessários e tiveram acesso as imagens da câmera de segurança da residência do ofendido (idoso de 91 anos de idade), oportunidade em que elaboraram relatório e constataram que os apelantes foram os autores da ação delitiva.

Dessa forma, não há como falar em nulidade, para fins de condenação, dos termos de reconhecimento do apelante (Marcelo Damaso) efetuado pela coacusada Franciele Jesus e pelos agentes policiais, pois em sintonia com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça exteriorizado depois do julgamento do paradigmático
Habeas Corpus
n. 598.886/SC, a referida prova, embora sem atender as exigências legais, foi confirmada pelos demais elementos de convicção colhidos ao longo da persecução penal.

Daí porque, diante das circunstâncias acima alinhavadas, impõe-se reconhecer não há como ser acolhido o pedido de absolvição formulado pelos apelantes, porquanto, tal como acima se demonstrou, ficou claro que Marcelo Damaso, juntamente com a corré Franciele Jesus foram os autores do roubo narrado na exordial acusatória.

Do pleito desclassificatório para o crime de ameaça e contravenção penal de vias de fato

No que tange ao pedido formulado pela defesa do apelante Marcelo Damaso, no sentido de desclassificar o delito de roubo majorado na forma tentada para o crime de ameaça ou contravenção penal de vias de fato, entendo que tal pretensão não merece guarida, uma vez que o acervo probatório aponta claramente que o apelante praticou as elementares do crime de roubo circunstanciado, tentativa de subtração de coisa alheia móvel, mediante emprego de grave ameaça contra a vítima, mediante a utilização de arma branca e ainda em concurso de pessoas, de modo que sua conduta foi além daquela descrita no art. 146 do Código Penal e art. 21 do Decreto Lei 3.688/41, mostrando-se inviável o pronunciamento desclassificatório conforme pretendido.

Por outro lado, a defesa do apelante Marcelo Damaso requer o redimensionamento da sanção basilar com aplicação da fração de 1/8 para cada circunstância judicial desfavorável.

Mas uma vez, sem razão a defesa.

O
quantum
de exasperação da pena na primeira fase, como bem alerta José Antônio P. Boschi,
“é atividade que não se orienta por critérios exatos, matemáticos, rígidos, uma vez que se reconhece ao juiz certo elastério nesse campo, desde que não extrapole a linha de horizonte sugerida pelas diretivas em comento”
(Das Penas e Seus Critérios de Aplicação, 6a Ed., Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2013. p. 185).

Seguindo idêntico raciocínio, o Superior Tribunal de Justiça entende que
“a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação matemática, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculos aritméticos levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas, sim, um
exercício de discricionariedade vinculada
”
[AgRg no AREsp 1332802/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16.10.2018] – destaquei.

Assim, conquanto haja uma álea de discricionariedade na fixação da pena, ela é vinculada e balizada pelos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Dessa forma, atento à orientação jurisprudencial dominante, conservo a fração de 1/6 na primeira etapa da dosimetria, conforme operada no
decisum
monocrático.

Por derradeiro, a defesa do apelante Marcelo Damaso pugna pela aplicação da diminuição pela tentativa em seu grau máximo, com a consequente readequação da sua sanção final. Contudo, nesse ponto, não há interesse recursal, uma vez que a fração de diminuição relativa à tentativa foi fixada ao patamar de 2/3.

Por fim, no que tange ao pedido da defesa da apelante Franciele Jesus, no sentido de modificar o regime fechado para o semiaberto, entendo que tal pretensão não merece prosperar, uma vez que trata-se de réus reincidentes e que ostentam maus antecedentes, não obstante o
quantum
de pena aplicado, mantenho o
regime inicial fechado
, com base no art. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal.

Pelo exposto,
conheço
dos apelos interpostos e, no mérito, em consonância com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
nego provimento aos apelos interpostos pela defesa,
mantendo incólume a sentença guerreada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/02/2023