Tribunal: TJMT
Processo: 1000597-11.2020.8.11.0020
Órgão julgador: CLAUDIO ROBERTO ZENI GUIMARAES
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2023-02-13
Data de publicação: 2023-02-17

Ementa:
Recurso Inominado n. 1000597-11.2020.8.11.0020
Origem: Juizado Especial Cível e Criminal de Alto Araguaia
Recorrente(s): Kelly Patrícia Hubner
Recorrido(s): Município de Alto Araguaia
Juiz Relator: Claudio Roberto Zeni Guimarães
Data do Julgamento: 13/02/2023 a 16/02/2023
Ordem da pauta: 304
E M E N T A
RECURSO INOMINADO – FAZENDA PÚBLICA – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C COBRANÇA – SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL – EXERCÍCIO DE ATIVIDADE INSALUBRE – DIREITO AO RECEBIMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE RECONHECIDO EM LEI – BASE DE CÁLCULO – INCONSTITUCIONALIDADE DA UTILIZAÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO – SÚMULA VINCULANTE 04 – PRECEDENTES DESTA TURMA RECURSAL – INCIDÊNCIA SOBRE O VENCIMENTO ESPECÍFICO DO CARGO OCUPADO PELA AUTORA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
Havendo fixação da base de cálculo para o pagamento do adicional de insalubridade como sendo o salário mínimo, ocorre a violação à Súmula Vinculante 04 do STF, com a possibilidade da declaração de inconstitucionalidade via difusa da mencionada expressão aposta na legislação municipal e determinação da incidência sobre o vencimento básico do servidor.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Número Único
:

1000597-11.2020.8.11.0020
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Base de Cálculo]
Relator:
Des(a).
CLAUDIO ROBERTO ZENI GUIMARAES

Turma Julgadora:

[DES(A). CLAUDIO ROBERTO ZENI GUIMARAES, DES(A). LAMISSE RODER FEGURI ALVES CORREA, DES(A). LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR]

Parte(s):

[KELLY PATRICIA HUBNER - CPF: 707.258.101-49 (RECORRENTE), HELIO ANTUNES BRANDAO NETO - CPF: 943.097.601-04 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE ALTO ARAGUAIA - CNPJ: 03.579.836/0001-80 (RECORRIDO), MARLON ARTHUR PANIAGO DE OLIVEIRA - CPF: 025.580.511-05 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE ALTO ARAGUAIA - CNPJ: 03.579.836/0001-80 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PROVIMENTO.

Recurso Inominado n. 1000597-11.2020.8.11.0020

Origem
: Juizado Especial Cível e Criminal de Alto Araguaia

Recorrente(s):
Kelly Patrícia Hubner

Recorrido(s):
Município de Alto Araguaia

Juiz Relator:
Claudio Roberto Zeni Guimarães

Data do Julgamento:
13/02/2023 a 16/02/2023

Ordem da pauta: 304

E M E N T A

RECURSO INOMINADO – FAZENDA PÚBLICA – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C COBRANÇA – SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL – EXERCÍCIO DE ATIVIDADE INSALUBRE – DIREITO AO RECEBIMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE RECONHECIDO EM LEI – BASE DE CÁLCULO – INCONSTITUCIONALIDADE DA UTILIZAÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO – SÚMULA VINCULANTE 04 – PRECEDENTES DESTA TURMA RECURSAL – INCIDÊNCIA SOBRE O VENCIMENTO ESPECÍFICO DO CARGO OCUPADO PELA AUTORA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Havendo fixação da base de cálculo para o pagamento do adicional de insalubridade como sendo o salário mínimo, ocorre a violação à Súmula Vinculante 04 do STF, com a possibilidade da declaração de inconstitucionalidade via difusa da mencionada expressão aposta na legislação municipal e determinação da incidência sobre o vencimento básico do servidor.

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso inominado interposto pela parte autora ante sentença em ação declaratória que julgou
improcedentes os pedidos iniciais, por intermédio dos quais a reclamante, servidora pública municipal, pretendia o reconhecimento da impossibilidade do cálculo da adicional de insalubridade tendo como base o salário mínimo, visando fosse estabelecido como referência o vencimento do cargo efetivo, bem como o pagamento dos valores retroativos, observado o prazo prescricional.

A sentença reconheceu a inconstitucionalidade do § 2o do artigo 171 da Lei no 1.079/97 do Município de Alto Araguaia, no ponto em que prevê o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, fixando que este deveria ser calculado
“segundo o valor equivalente ao salário-mínimo vigente no trânsito em julgado desta sentença, atualizado na forma da legislação estabelecida para a categoria”
.

No entanto, por entender que o pedido principal restou desacolhido, concluiu pela improcedência da demanda.

A recorrente pugna pelo acolhimento do pleito, a fim de que a inconstitucionalidade reconhecida enseje o cálculo do adicional em questão sobre seu vencimento, além do pagamento retroativo.

Contrarrazões no ID 109547263, no sentido da manutenção da sentença.

Parecer do Ministério Público no ID 152098653,
informando que não se pronunciará quanto ao mérito de processos como o presente
.

É o que merece registro.

VOTO

Eminentes Pares,

Nos termos do artigo
7o
,
XXIII
, da
Constituição Federal
, o servidor faz jus ao recebimento do
adicional
de
insalubridade
quando no desempenho de atividades insalubres, na forma da lei.

Compulsando os autos e analisando as provas produzidas, vejo que no presente caso a controvérsia envolve as disposições acerca do adicional de insalubridade constantes nas Leis Municipais no 1.079/97 e 2.744/2010.

A Lei no 1.079/97, que instituiu o Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos do Município de Alto Araguaia, dispõe em seu art. 171,
caput
:

Art. 171
- Os servidores que trabalham em locais insalubres, em contato permanente com substâncias tóxicas, ou com risco de vida, fazem jus a um
adicional sobre o vencimento do cargo efetivo
, na forma de Lei.

Ocorre que, tempos depois, a Lei n. 2.254/2010 realizou alterações na lei anterior (Lei no 1.079/97) e inseriu os seguintes parágrafos:

§ 1o.
Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os servidores a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados pelo Ministério do Trabalho, em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos. (incluído pela Lei Municipal no 2744/2010)

§ 2o.
O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento)
do salário-mínimo vigente do país,
segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo. (incluído pela Lei Municipal no 2744/2010)

§ 3o.
São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado. (incluído pela Lei Municipal no 2744/2010)

§ 4o.
O trabalho em condições de periculosidade assegura ao servidor um adicional de 30% (trinta por cento) sobre seu vencimento padrão. (incluído pela Lei Municipal no 2744/2010)

Apesar de ter havido inserção dos mencionados parágrafos, não houve alteração no caput do art. 171, o qual se manteve incólume, já que não houve revogação expressa.

Diante da notória divergência existente acerca da incidência do adicional de insalubridade, faz-se necessário analisar se este deve incidir sobre o vencimento do cargo efetivo ou sobre o salário mínimo vigente do país.

Acerca do assunto, cabe ressaltar os ditames da Súmula Vinculante no 04, a qual dispõe que:

“Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário-mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.”

Nesses termos, restou fixado o entendimento de que não poderia o Município estabelecer como base de cálculo para o adicional de insalubridade o salário mínimo vigente, o que não impede, todavia, que haja fixação das porcentagens, motivo pelo qual está adequada a sentença que reconheceu a inconstitucionalidade parcial daquele dispositivo.

No entanto, não é o caso de fixar-se uma terceira forma de cálculo do adicional postulado, em paralelo às previsões legais existentes, sob pena do julgador, neste caso, comportar-se como legislador positivo, o que é vedado no contexto pátrio de tripartição dos poderes.

Isso porque, justamente em virtude da inconstitucionalidade do trecho
“salário-mínimo vigente do país”
constante no § 2o, atrai-se a aplicação do
caput
do artigo 171, de modo que o adicional de insalubridade deve incidir sobre o vencimento do cargo efetivo, no caso da promovente, odontóloga.

A matéria não é nova perante as Turmas Recursais deste Estado, havendo vários precedentes em relação
aos servidores do Município recorrido
, como cito:

RECURSO INOMINADO. FAZENDA PÚBLICA. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. CARGO DE ENFERMEIRO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SALÁRIO MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL. TRABALHO EM CONDIÇÕES INSALUBRES. LAUDO JUNTADO. DIREITO AO ADICIONAL. TERMO INICIAL A PARTIR DA ELABORAÇÃO DO LAUDO PERICIAL. PAGAMENTO DE DIFERENÇAS A PARTIR DA ELABORAÇÃO DO LAUDO TÉCNICO, RESPEITADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Comprovada a exposição dos servidores a agentes nocivos à saúde, deve reconhecido o direito à percepção de adicional de insalubridade, na forma prevista na lei municipal.

2. Havendo fixação de base de cálculo para o pagamento do adicional de insalubridade como sendo o salário-mínimo, ocorre a violação à Súmula Vinculante 04 do STF, com a possibilidade da declaração de inconstitucionalidade via difusa, apenas da mencionada expressão. Precedentes desta E. Turma Recursal.

3. O marco inicial para pagamento do adicional ora discutido é a data da constatação da insalubridade, ou seja, da confecção do LTCAT.

4. Direito ao retroativo, respeitado o prazo prescricional quinquenal. Com efeito, as dívidas passivas dos Municípios, prescrevem em cinco anos, nos termos do artigo 1o, do Decreto no 20.910/32. Desse modo, considerando a data do ajuizamento da ação, as prestações vencidas antes de 19/03/2016 encontram-se prescritas.

5. Sentença reformada. 6. Recurso conhecido e provido.

(N.U. 10009011020208110020, Relatora LAMISSE RODER FEGURI ALVES CORREA, julg. em 07/11/2022)

RECURSO INOMINADO – FAZENDA PÚBLICA – AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDORA PÚBLICA – CARGO DE AUXILIAR DE FARMÁCIA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – INSURGÊNCIA DA PARTE PROMOVENTE – INCONSTITUCIONALIDADE DE EXPRESSÃO DA LEI MUNICIPAL – UTILIZAÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO – IMPOSSIBILIDADE – TRABALHO EM CONDIÇÕES INSALUBRES – LAUDO JUNTADO – NATUREZA DA ATIVIDADE – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – DIREITO DO SERVIDOR PÚBLICO – PREVISÃO LEGAL – ARTIGO 7o, XXIII, DA CF C/C LEI MUNICIPAL – TERMO INICIAL A PARTIR DA ELABORAÇÃO DO LAUDO PERICIAL – PAGAMENTO DE DIFERENÇAS A PARTIR DA ELABORAÇÃO DO LAUDO TÉCNICO – PRESCRIÇÃO DE VALORES – SENTENÇA REFORMADA –RECURSO PROVIDO.

Comprovada a exposição dos servidores a agentes nocivos à saúde, deve reconhecido o direito à percepção de adicional de insalubridade, na forma prevista na lei municipal.

Havendo fixação de base de cálculo para o pagamento do adicional de insalubridade como sendo o salário-mínimo, ocorre a violação à Súmula Vinculante 04 do STF, com a possibilidade da declaração de inconstitucionalidade via difusa, apenas da mencionada expressão.

O marco inicial para pagamento do adicional ora discutido é a data da constatação da insalubridade, ou seja, da confecção do LTCAT.

As dívidas passivas dos Municípios, prescrevem em cinco anos, nos termos do artigo 1o, do Decreto no 20.910/32, devendo ser reconhecida a prescrição de pretensões anteriores a março/2015

Sentença reformada.

Recurso provido.

(N.U. 10010934020208110020, Relatora LUCIA PERUFFO, julg. em 21/10/2021)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL. JULGAMENTO FUNDADO EM FALSA PREMISSA. EFEITOS MODIFICATIVOS. POSSIBILIDADE. DECISÃO ANULADA. EMBARGOS ACOLHIDOS. RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE COBRANÇA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. INCONSTITUCIONALIDADE DE EXPRESSÃO DA LEI MUNICIPAL. UTILIZAÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Se no acórdão há o vício apontado - erro material fundado em falsa premissa de fato - o recurso de embargos de declaração deve ser acolhido para anular o julgamento. Havendo fixação de base de cálculo para o pagamento do adicional de insalubridade como sendo o salário-mínimo, ocorre a violação à Súmula Vinculante 04 do STF, com a possibilidade da declaração de inconstitucionalidade via difusa, apenas da mencionada expressão; Recurso conhecido e provido.

(N.U. 10005832720208110020, Relator VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, julg. em 21/06/2022)

Portanto, a autora faz
jus

ao recebimento do adicional de insalubridade, no percentual já reconhecido pela Administração Municipal,
devendo ser utilizado como indexador, neste caso, o vencimento da própria carreira.

Por fim, respeitado o prazo quinquenal e excetuados os períodos de afastamento, a reclamante faz jus ao retroativo do período em que não houve o correto pagamento da verba discutida nestes autos.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto
,
eis que preenchidos os pressupostos de admissibilidade, e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
, a fim de reformar a sentença e julgar procedentes os pedidos iniciais
para:

1 -

Declarar
a inconstitucionalidade, via controle difuso, da expressão
“do salário-mínimo vigente do país”
, do parágrafo 2o, do artigo 171, da Lei Municipal no 1.079/1997;

2 - Determinar
o pagamento do adicional de insalubridade no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor do vencimento do cargo da promovente, nos termos do artigo 171,
caput,
c/c § 2o, da Lei Municipal no 1.079/1997, com os efeitos da declaração de inconstitucionalidade difusa da expressão do § 2o;

3 - Condenar
o recorrido ao pagamento retroativo das diferenças do adicional de insalubridade, observado o prazo prescricional,
com correção monetária pelo IPCA-E, a contar de cada inadimplemento obrigacional,
e juros de mora na forma do art. 1-F da Lei no 9494/97, a contar da citação
(Temas 905 do STJ e 810 do STF), ambos até 08/12/2021, aplicando-se, a partir de 09/12/2021, a Taxa SELIC, nos termos da EC no 113/2021.

Sem custas e sem condenação em honorários advocatícios, em razão do resultado do julgamento, nos termos do que dispõe o artigo 55,
caput
, da Lei no 9.099/95.

É como voto.

Claudio Roberto Zeni Guimarães

Juiz de Direito
-
Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/02/2023