Tribunal: TJMT
Processo: 1042649-22.2021.8.11.0041
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-18
Data de publicação: 2023-05-03

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1042649-22.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[JAQUELINE LOUREIRO DO PRADO - CPF: 886.533.079-15 (APELADO), ELYSSON GALVAO SUZUKI FILIPIN DE SENA - CPF: 949.852.861-68 (ADVOGADO), ILMO SECRETÁRIO ADJUNTO DE RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO (APELANTE), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (APELANTE), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO E RETIFICOU PARCIALMENTE A SENTENÇA.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA– MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DE ICMS SOBRE TUSD – SISTEMA DE ENERGIA SOLAR -
DISTINGUISHING
DO TEMA 986 DO STJ – INAPLICABILIDADE NO CASO CONCRETO – DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – MATÉRIA DE DIREITO - ILEGALIDADE DA COBRANÇA CONSTATADA – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR – NÃO CONFIGURAÇÃO DE MERCANCIA - DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO CONHECIDO E DESPROVIDO - SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.

1
.
A inaplicabilidade do Tema 986/STJ, uma vez que no caso concreto a controvérsia cinge-se a respeito da incidência do ICMS sobre TUSD em sistema de energia solar produzida e consumida pelo próprio consumidor, o que diverge do paradigma.

2. Não há necessidade de dilação quando a matéria for unicamente de direito e instruída com provas pré-constituída, razão pela qual é cabível ação mandamental para proteger direito líquido e certo.

3. A

Energisa não detém legitimidade passiva para responder aspectos da relação jurídico-tributária com o ente tributante, uma vez que exerce a função mera arrecadadora de tributo instituído pelo Estado.

4. É indevida a cobrança de ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar produzida e consumida pelo próprio consumidor diante da ausência de comercialização de energia, configurando ausência de fato gerador, o que é corroborado pela Lei Complementar Estadual No 696, de 06 de julho de 2021 que isenta da respectiva cobrança.

5. Recurso conhecido e desprovido. Em sede de remessa necessária, sentença parcialmente retificada.

R E L A T Ó R I O

APELANTE (S):

ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO(S):

JAQUELINE LOUREIRO DO PRADO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de remessa necessária e recurso de

Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
em face da sentença proferida pelo juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, M.M.
Marcio Aparecido Guedes
, nos autos de

mandado de segurança de n. 1042649-22.2021.8.11.0041

impetrado por
JAQUELINE LOUREIRO DO PRADO
em face do
SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO e pela ENERGISA,
que concedeu a segurança vindicada para suspender a cobrança do ICMS sobre a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição (TUSD) da energia nas Unidades Consumidoras números:
6/169935-4 e n. 6/2711820-7
, no âmbito da microgeração e minigeração de energia distribuída à rede sob o sistema de compensação de energia elétrica.

Como causa de pedir recursal, assevera o apelante preliminarmente a necessidade de suspensão do processo diante da afetação do Tema 786/STJ, nos recursos paradigmas REsp n. 1692023/MT, REsp n.16999851/TO e REsp n. 1163020/RS.

Defende o não cabimento do mandado de segurança diante da necessidade de dilação probatória.

No mérito, aduz a legalidade de cobrança do ICMS sobre a TUSD, ao argumento que “
a tributação incidente sobre os custos relativos ao uso dos sistemas de distribuição e transmissão, bem como a outros encargos inerentes à distribuição da energia elétrica, estão em consonância com a legislação em vigor
”.

Alega a inexistência do
bis in idem
e da inexistência de empréstimo gratuito.

Sustenta a inconstitucionalidade da Lei Complementar no 696/2021, sob os aspecto formal e material, corroborado pela decisão proferido pelo Tribunal de Conta do Estado de Mato Grosso no âmbito do processo administrativo no 563153/2021.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso a fim de que seja reformada a sentença prolatada pelo juízo
a quo,
para denegar a segurança
.

Sem contrarrazões – id. 139420284.

A d. Procuradoria Geral da Justiça manifestou pelo desprovimento do recurso e ratificação da sentença – id. 141188168.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O PRELIMINAR – SUSPENSÃO EM RAZÃO DO TEMA 986/STJ.

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

O Estado de Mato Grosso argui, preliminarmente,
a necessidade de suspensão do processo diante da afetação do Tema 986/STJ, nos recursos paradigmas REsp n. 1692023/MT, REsp n.16999851/TO e REsp n. 1163020/RS.

No caso, a presente demanda versa a respeito da incidência do ICMS sobre TUSD em sistema de energia solar produzida e consumida pelo próprio consumidor, sem qualquer comercialização de energia.

Por sua vez, o referido tema, discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”.

Portanto, é nítido que o Tema 986/STJ
distinguishing
do caso concreto, uma vez que na presente demanda se discute a cobrança de ICMS sobre o TUSD para casos que a energia solar é produzida e consumida por ele mesmo, porquanto no mencionado tema é a respeito de energia produzida e fornecida pela companhia elétrica.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR INDEFERIDA PARA SUSPENDER A COBRANÇA DE ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – IRRESIGNAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO – ALEGADA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO NO MOMENTO DA DESTINAÇÃO AO CONSUMO FINAL DA ENERGIA, INDEPENDENTEMENTE DA CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE MERCANCIA – RESOLUÇÃO NORMATIVA N. 482/2012 – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TUSD REFERENTE AO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA SOLAR – INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA –DIFERENCIAÇÃO QUANTO AO TEMA 986 DO STJ – AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

Não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois, trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual.

O Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares.

Outrossim, a Lei Complementar Estadual No 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica.

(N.U 1023186-23.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/05/2022, Publicado no DJE 31/05/2022)

Assim,
rejeito a preliminar
de suspensão do feito até o julgamento final do tema 986/STJ.

V O T O – M É R I T O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de recurso de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
em face da sentença proferida pelo juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, M.M.
Marcio Aparecido Guedes
, nos autos de

mandado de segurança de n. 1042649-22.2021.8.11.0041

impetrado por
JAQUELINE LOUREIRO DO PRADO
em face do
SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO e pela ENERGISA,
que concedeu a segurança vindicada para suspender a cobrança do ICMS sobre a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição (TUSD) da energia nas Unidades Consumidoras números:
6/169935-4 e n. 6/2711820-7
, no âmbito da microgeração e minigeração de energia distribuída à rede sob o sistema de compensação de energia elétrica.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Assim, passo à análise conjunta do recurso de apelação e da remessa necessária.

A Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na do
utrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

Na espécie, o cerne da controvérsia recursal cinge-se da legalidade ou não
da incidência do ICMS sobre TUSD em sistema de energia solar produzida e consumida pelo próprio consumidor
.

Primeiramente, afasto o argumento sustentado pela parte recorrente quanto a necessidade de dilação probatória, uma vez que a controvérsia do ato coator é meramente matéria de direito e foram carreados aos autos as provas pré-constituídas para comprovar o seu direito.

No caso, trata-se de consumidor que gerar sua própria energia elétrica a partir de fontes renováveis (placas solares), utilizando da energia produzida e injetando o excedente para a rede de distribuição e que, em caso de necessidade futura – dentro do prazo de 5 anos – devolvida para sua utilização, nos termos da Resolução Normativa n° 482/2012 da ANEEL:

“Art. 1o Estabelecer as condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuídas aos sistemas de distribuição de energia elétrica e o sistema de compensação de energia elétrica.

Art. 2o Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições:

[...]

III - sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida,
por meio de empréstimo gratuito
, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

[...]

§1o Para fins de compensação, a energia ativa injetada no sistema de distribuição pela unidade consumidora será cedida a título de empréstimo gratuito para a distribuidora, passando a unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses. (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)”.

Portanto, quando a mini e microgeração de energia fotovoltaica (energia solar) produz energia além do consumido no momento, o excesso é fornecido para a concessionária, a título de empréstimo gratuito.

Aliás, nesse aspecto, importante esclarecer que a todo momento a própria Resolução Normativa reconhece que se trata de empréstimo gratuito, ou seja, sem qualquer ônus e sem a mercancia do excedente.

Assim, quando o consumo é maior que a quantidade produzida pela sua mini e microgeração de energia fotovoltaica, o excedente anteriormente cedido a título de empréstimo gratuito, é retornado ao consumidor por meio de compensação.

Partindo dessas premissas, não há comercialização da energia, uma vez que o excedente fornecido, posteriormente retorna ao consumidor, razão pela qual não há fato gerador para a cobrança – circulação de mercadoria -.

Ressalta-se que não se pode confundir a existência de circulação física de mercadoria com a existência de mercancia, haja vista que embora a mercadoria circule, não há alteração de propriedade da energia, considerando que futuramente pode a vir a ser compensada.

Sem maiores delongas, já está pacificado neste Sodalício quanto a não incidência do ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois se refere à operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual, conforme aresto colacionados:

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINARES: 01) INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – MATÉRIAS DE DIREITO SUSCITADAS E ACOMPANHADAS DE PROVAS PRÉ-CONSTITUÍDAS – DILAÇÃO PROBATÓRIA DESNECESSÁRIA – CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA CONSTATADO – 02) SOBRESTAMENTO DO FEITO – TEMA 986 DO STJ NÃO APLICAVEL AO CASO – MATÉRIA NÃO AFETADA – POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO DO RECURSO – PRELIMINARES REJEITADAS – MÉRITO: ICMS SOBRE TUSD NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA FOTOVOLTAICA (ENERGIA SOLAR) – ILEGALIDADE DA COBRANÇA CONSTADA – DIREITO LIQUIDO E CERTO VIOLADO – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO.

O Tema n.o 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placa solar.

É cabível a utilização da ação mandamental para proteger direito líquido e certo, quando a inicial é instruída com provas pré-constituída e se mostrar desnecessária a dilação probatória.

A cobrança de ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar é ilegal pelos seguintes motivos: 01) trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual; 02) a Lei Complementar Estadual No 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica.

Direito líquido e certo violado.

Sentença ratificada.

(N.U 1036767-79.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/02/2023, Publicado no DJE 13/03/2023)

REEXAME NECESSÁRIO- RECURSO DE APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA – CONCESSÃO DA SEGURANÇA PARA SUSPENDER A COBRANÇA DE ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – IRRESIGNAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO – ALEGADA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO, INDEPENDENTEMENTE DA CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE MERCANCIA – RESOLUÇÃO NORMATIVA N. 482/2012 – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TUSD REFERENTE AO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA SOLAR – INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA – DIFERENCIAÇÃO QUANTO AO TEMA 986 DO STJ – RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

1. Não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois, trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual.

2. O Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares.

3. Outrossim, a Lei Complementar Estadual No 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica.

(N.U 1003990-07.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/02/2023, Publicado no DJE 02/03/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – NÃO INCIDÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Conforme decisão cautelar do Tribunal Pleno desta Corte, nos autos da ADI no 1018481-79.2021.8.11.0000, não incide ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois se trata de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual.

2. Recurso desprovido.

(N.U 1014532-47.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/07/2022, Publicado no DJE 18/07/2022)

Ademais, a Lei Complementar Estadual No 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, o que corrobora para exclusão da cobrança, como se vê:

"Art. 37. Ficam isentas do ICMS, até 31 de dezembro de 2027, as operações de circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa no 482/2012-ANEEL."

No
tocante a alegação de inconstitucionalidade formal e material da Lei Complementar no 696/2021, é certo que o referido questionamento já foi debatido por meio da ADI no 1018481-79.2021.8.11.0000, da relatoria da Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, que tramita neste Tribunal, que excluiu a interpretação que possibilita a incidência do ICMS no âmbito do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local,
in verbis
:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO – SUPOSTA INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI ESTADUAL EM FACE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – NÃO OCORRÊNCIA – DISPOSITIVOS DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL COMO PARÂMETRO DE CONTROLE – PRELIMINAR REJEITADA – LEI ESTADUAL No 7.098/98 – INCIDÊNCIA DE ICMS NO ÂMBITO DO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA REGULAMENTADO PELA RESOLUÇÃO ANEEL No 482/2012 – EXISTÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO QUE POSSIBILITA A TRIBUTAÇÃO SOBRE O EXCEDENTE DE ENERGIA SOLAR INJETADA NA REDE E O USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA – IMPOSSIBILIDADE – INTERPRETAÇÃO INCOMPATÍVEL COM AS BALIZAS PREVISTAS NOS ARTS. 150, I; 153, I, “b”; 153, §2o, VIII, “b”; 154 e 263, XVII, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL – AUSÊNCIA DE OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DE MERCADORIAS E DESESTÍMULO A INVESTIMENTOS EM PROL DO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO – REALIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO – PROCEDÊNCIA DA AÇÃO – MODULAÇÃO DE EFEITOS – NECESSIDADE POR RAZÕES DE SEGURANÇA JURÍDICA.

1. Rejeita-se a preliminar de não conhecimento da ação direta de inconstitucionalidade, por usurpar a competência do Supremo Tribunal Federal e abalar o pacto federativo, pois o seu parâmetro de controle é constituído de normas da Constituição do Estado de Mato Grosso e não apenas de dispositivos da Constituição Federal.

2. Revela-se incompatível com os ditames da Constituição Estadual a interpretação dos arts. 2o, I, §1o, III e §4o e 3o, I e XII, e §8o, I e II, da Lei no 7.098/98 que possibilite a tributação, por ICMS, do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local, ante a ausência de operação de circulação jurídica de mercadorias e, consequentemente, da ocorrência de fato gerador do referido imposto.

3. A possibilidade de cobrança do ICMS sobre o sistema de compensação de energia solar fere, também, o art. 263 da Constituição Estadual, visto que induz ao desestímulo aos investimentos para exploração da energia solar, em prejuízo ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, direito de todos e essencial à sadia qualidade de vida.

4. À luz do art. 27 da Lei federal no 9.868/99 e dos princípios da segurança jurídica e da razoabilidade e proporcionalidade, mostra-se adequada e legítima a modulação dos efeitos da decisão para que a exclusão da interpretação dos arts. 2o, I, §1o, III e §4o e 3o, I e XII, e §8o, I e II, da Lei no 7.098/98, tida como inconstitucional, somente produza efeitos a partir da publicação do acórdão que deferiu a medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade, como forma de preservar a segurança jurídica.

5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente com efeito temporal modulado
.

Por fim, embora seja ilegal a cobrança do referido imposto, é certo que a Energisa
não detém legitimidade passiva para responder aspectos da relação jurídico-tributária com o ente tributante.

Ora, a Energisa exerce a função mera arrecadadora de tributo instituído pelo Estado, repassando os tributos recolhidos ao Estado de Mato Grosso, razão pela qual não possui legitimidade para responder pela cobrança.

Nesse sentido é o entendimento adotado por este Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE TUSD NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM – ACOLHIMENTO – PREQUESTIONAMENTO – DESNECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA SOBRE TODOS OS PONTOS DO RECURSO – SENTENÇA CASSADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Nos termos da jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, “A concessionária de energia elétrica, na condição de mera arrecadadora de tributo instituído - como não poderia ser diferente - pelo Estado, não detém legitimidade passiva em relação às causas em que o contribuinte discute aspectos da relação jurídico-tributária com o ente tributante”. (STJ - AgRg no REsp: 1100690 RJ 2008/0247085-5, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 06/04/2017, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/04/2017).

2. O julgador não está obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem se ater aos seus fundamentos, ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu no presente caso.

3. Sentença cassada. Recurso provido.

(N.U 1042515-92.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/02/2023, Publicado no DJE 24/02/2023)

Assim, a responsabilidade deve recair tão somente sobre o Estado de Mato Grosso.

Ante o exposto, conheço do recurso e
lhe nego provimento.
Em sede de remessa necessária,
RETIFICO PARCIALMENTE
a sentença para reconheço a ilegitimidade passiva da Energisa
, mantendo nos demais termos
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/04/2023

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1042649-22.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[JAQUELINE LOUREIRO DO PRADO - CPF: 886.533.079-15 (APELADO), ELYSSON GALVAO SUZUKI FILIPIN DE SENA - CPF: 949.852.861-68 (ADVOGADO), ILMO SECRETÁRIO ADJUNTO DE RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO (APELANTE), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (APELANTE), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO E RETIFICOU PARCIALMENTE A SENTENÇA.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA– MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DE ICMS SOBRE TUSD – SISTEMA DE ENERGIA SOLAR -
DISTINGUISHING
DO TEMA 986 DO STJ – INAPLICABILIDADE NO CASO CONCRETO – DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – MATÉRIA DE DIREITO - ILEGALIDADE DA COBRANÇA CONSTATADA – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR – NÃO CONFIGURAÇÃO DE MERCANCIA - DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO CONHECIDO E DESPROVIDO - SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.

1
.
A inaplicabilidade do Tema 986/STJ, uma vez que no caso concreto a controvérsia cinge-se a respeito da incidência do ICMS sobre TUSD em sistema de energia solar produzida e consumida pelo próprio consumidor, o que diverge do paradigma.

2. Não há necessidade de dilação quando a matéria for unicamente de direito e instruída com provas pré-constituída, razão pela qual é cabível ação mandamental para proteger direito líquido e certo.

3. A

Energisa não detém legitimidade passiva para responder aspectos da relação jurídico-tributária com o ente tributante, uma vez que exerce a função mera arrecadadora de tributo instituído pelo Estado.

4. É indevida a cobrança de ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar produzida e consumida pelo próprio consumidor diante da ausência de comercialização de energia, configurando ausência de fato gerador, o que é corroborado pela Lei Complementar Estadual No 696, de 06 de julho de 2021 que isenta da respectiva cobrança.

5. Recurso conhecido e desprovido. Em sede de remessa necessária, sentença parcialmente retificada.

R E L A T Ó R I O

APELANTE (S):

ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO(S):

JAQUELINE LOUREIRO DO PRADO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de remessa necessária e recurso de

Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
em face da sentença proferida pelo juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, M.M.
Marcio Aparecido Guedes
, nos autos de

mandado de segurança de n. 1042649-22.2021.8.11.0041

impetrado por
JAQUELINE LOUREIRO DO PRADO
em face do
SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO e pela ENERGISA,
que concedeu a segurança vindicada para suspender a cobrança do ICMS sobre a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição (TUSD) da energia nas Unidades Consumidoras números:
6/169935-4 e n. 6/2711820-7
, no âmbito da microgeração e minigeração de energia distribuída à rede sob o sistema de compensação de energia elétrica.

Como causa de pedir recursal, assevera o apelante preliminarmente a necessidade de suspensão do processo diante da afetação do Tema 786/STJ, nos recursos paradigmas REsp n. 1692023/MT, REsp n.16999851/TO e REsp n. 1163020/RS.

Defende o não cabimento do mandado de segurança diante da necessidade de dilação probatória.

No mérito, aduz a legalidade de cobrança do ICMS sobre a TUSD, ao argumento que “
a tributação incidente sobre os custos relativos ao uso dos sistemas de distribuição e transmissão, bem como a outros encargos inerentes à distribuição da energia elétrica, estão em consonância com a legislação em vigor
”.

Alega a inexistência do
bis in idem
e da inexistência de empréstimo gratuito.

Sustenta a inconstitucionalidade da Lei Complementar no 696/2021, sob os aspecto formal e material, corroborado pela decisão proferido pelo Tribunal de Conta do Estado de Mato Grosso no âmbito do processo administrativo no 563153/2021.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso a fim de que seja reformada a sentença prolatada pelo juízo
a quo,
para denegar a segurança
.

Sem contrarrazões – id. 139420284.

A d. Procuradoria Geral da Justiça manifestou pelo desprovimento do recurso e ratificação da sentença – id. 141188168.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O PRELIMINAR – SUSPENSÃO EM RAZÃO DO TEMA 986/STJ.

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

O Estado de Mato Grosso argui, preliminarmente,
a necessidade de suspensão do processo diante da afetação do Tema 986/STJ, nos recursos paradigmas REsp n. 1692023/MT, REsp n.16999851/TO e REsp n. 1163020/RS.

No caso, a presente demanda versa a respeito da incidência do ICMS sobre TUSD em sistema de energia solar produzida e consumida pelo próprio consumidor, sem qualquer comercialização de energia.

Por sua vez, o referido tema, discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”.

Portanto, é nítido que o Tema 986/STJ
distinguishing
do caso concreto, uma vez que na presente demanda se discute a cobrança de ICMS sobre o TUSD para casos que a energia solar é produzida e consumida por ele mesmo, porquanto no mencionado tema é a respeito de energia produzida e fornecida pela companhia elétrica.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR INDEFERIDA PARA SUSPENDER A COBRANÇA DE ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – IRRESIGNAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO – ALEGADA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO NO MOMENTO DA DESTINAÇÃO AO CONSUMO FINAL DA ENERGIA, INDEPENDENTEMENTE DA CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE MERCANCIA – RESOLUÇÃO NORMATIVA N. 482/2012 – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TUSD REFERENTE AO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA SOLAR – INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA –DIFERENCIAÇÃO QUANTO AO TEMA 986 DO STJ – AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

Não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois, trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual.

O Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares.

Outrossim, a Lei Complementar Estadual No 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica.

(N.U 1023186-23.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/05/2022, Publicado no DJE 31/05/2022)

Assim,
rejeito a preliminar
de suspensão do feito até o julgamento final do tema 986/STJ.

V O T O – M É R I T O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de recurso de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
em face da sentença proferida pelo juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, M.M.
Marcio Aparecido Guedes
, nos autos de

mandado de segurança de n. 1042649-22.2021.8.11.0041

impetrado por
JAQUELINE LOUREIRO DO PRADO
em face do
SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO e pela ENERGISA,
que concedeu a segurança vindicada para suspender a cobrança do ICMS sobre a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição (TUSD) da energia nas Unidades Consumidoras números:
6/169935-4 e n. 6/2711820-7
, no âmbito da microgeração e minigeração de energia distribuída à rede sob o sistema de compensação de energia elétrica.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Assim, passo à análise conjunta do recurso de apelação e da remessa necessária.

A Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na do
utrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

Na espécie, o cerne da controvérsia recursal cinge-se da legalidade ou não
da incidência do ICMS sobre TUSD em sistema de energia solar produzida e consumida pelo próprio consumidor
.

Primeiramente, afasto o argumento sustentado pela parte recorrente quanto a necessidade de dilação probatória, uma vez que a controvérsia do ato coator é meramente matéria de direito e foram carreados aos autos as provas pré-constituídas para comprovar o seu direito.

No caso, trata-se de consumidor que gerar sua própria energia elétrica a partir de fontes renováveis (placas solares), utilizando da energia produzida e injetando o excedente para a rede de distribuição e que, em caso de necessidade futura – dentro do prazo de 5 anos – devolvida para sua utilização, nos termos da Resolução Normativa n° 482/2012 da ANEEL:

“Art. 1o Estabelecer as condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuídas aos sistemas de distribuição de energia elétrica e o sistema de compensação de energia elétrica.

Art. 2o Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições:

[...]

III - sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida,
por meio de empréstimo gratuito
, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

[...]

§1o Para fins de compensação, a energia ativa injetada no sistema de distribuição pela unidade consumidora será cedida a título de empréstimo gratuito para a distribuidora, passando a unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses. (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)”.

Portanto, quando a mini e microgeração de energia fotovoltaica (energia solar) produz energia além do consumido no momento, o excesso é fornecido para a concessionária, a título de empréstimo gratuito.

Aliás, nesse aspecto, importante esclarecer que a todo momento a própria Resolução Normativa reconhece que se trata de empréstimo gratuito, ou seja, sem qualquer ônus e sem a mercancia do excedente.

Assim, quando o consumo é maior que a quantidade produzida pela sua mini e microgeração de energia fotovoltaica, o excedente anteriormente cedido a título de empréstimo gratuito, é retornado ao consumidor por meio de compensação.

Partindo dessas premissas, não há comercialização da energia, uma vez que o excedente fornecido, posteriormente retorna ao consumidor, razão pela qual não há fato gerador para a cobrança – circulação de mercadoria -.

Ressalta-se que não se pode confundir a existência de circulação física de mercadoria com a existência de mercancia, haja vista que embora a mercadoria circule, não há alteração de propriedade da energia, considerando que futuramente pode a vir a ser compensada.

Sem maiores delongas, já está pacificado neste Sodalício quanto a não incidência do ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois se refere à operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual, conforme aresto colacionados:

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINARES: 01) INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – MATÉRIAS DE DIREITO SUSCITADAS E ACOMPANHADAS DE PROVAS PRÉ-CONSTITUÍDAS – DILAÇÃO PROBATÓRIA DESNECESSÁRIA – CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA CONSTATADO – 02) SOBRESTAMENTO DO FEITO – TEMA 986 DO STJ NÃO APLICAVEL AO CASO – MATÉRIA NÃO AFETADA – POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO DO RECURSO – PRELIMINARES REJEITADAS – MÉRITO: ICMS SOBRE TUSD NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA FOTOVOLTAICA (ENERGIA SOLAR) – ILEGALIDADE DA COBRANÇA CONSTADA – DIREITO LIQUIDO E CERTO VIOLADO – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO.

O Tema n.o 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placa solar.

É cabível a utilização da ação mandamental para proteger direito líquido e certo, quando a inicial é instruída com provas pré-constituída e se mostrar desnecessária a dilação probatória.

A cobrança de ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar é ilegal pelos seguintes motivos: 01) trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual; 02) a Lei Complementar Estadual No 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica.

Direito líquido e certo violado.

Sentença ratificada.

(N.U 1036767-79.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/02/2023, Publicado no DJE 13/03/2023)

REEXAME NECESSÁRIO- RECURSO DE APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA – CONCESSÃO DA SEGURANÇA PARA SUSPENDER A COBRANÇA DE ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – IRRESIGNAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO – ALEGADA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO, INDEPENDENTEMENTE DA CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE MERCANCIA – RESOLUÇÃO NORMATIVA N. 482/2012 – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TUSD REFERENTE AO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA SOLAR – INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA – DIFERENCIAÇÃO QUANTO AO TEMA 986 DO STJ – RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

1. Não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois, trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual.

2. O Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares.

3. Outrossim, a Lei Complementar Estadual No 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica.

(N.U 1003990-07.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/02/2023, Publicado no DJE 02/03/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – NÃO INCIDÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Conforme decisão cautelar do Tribunal Pleno desta Corte, nos autos da ADI no 1018481-79.2021.8.11.0000, não incide ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois se trata de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual.

2. Recurso desprovido.

(N.U 1014532-47.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/07/2022, Publicado no DJE 18/07/2022)

Ademais, a Lei Complementar Estadual No 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, o que corrobora para exclusão da cobrança, como se vê:

"Art. 37. Ficam isentas do ICMS, até 31 de dezembro de 2027, as operações de circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa no 482/2012-ANEEL."

No
tocante a alegação de inconstitucionalidade formal e material da Lei Complementar no 696/2021, é certo que o referido questionamento já foi debatido por meio da ADI no 1018481-79.2021.8.11.0000, da relatoria da Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, que tramita neste Tribunal, que excluiu a interpretação que possibilita a incidência do ICMS no âmbito do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local,
in verbis
:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO – SUPOSTA INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI ESTADUAL EM FACE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – NÃO OCORRÊNCIA – DISPOSITIVOS DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL COMO PARÂMETRO DE CONTROLE – PRELIMINAR REJEITADA – LEI ESTADUAL No 7.098/98 – INCIDÊNCIA DE ICMS NO ÂMBITO DO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA REGULAMENTADO PELA RESOLUÇÃO ANEEL No 482/2012 – EXISTÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO QUE POSSIBILITA A TRIBUTAÇÃO SOBRE O EXCEDENTE DE ENERGIA SOLAR INJETADA NA REDE E O USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA – IMPOSSIBILIDADE – INTERPRETAÇÃO INCOMPATÍVEL COM AS BALIZAS PREVISTAS NOS ARTS. 150, I; 153, I, “b”; 153, §2o, VIII, “b”; 154 e 263, XVII, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL – AUSÊNCIA DE OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DE MERCADORIAS E DESESTÍMULO A INVESTIMENTOS EM PROL DO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO – REALIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO – PROCEDÊNCIA DA AÇÃO – MODULAÇÃO DE EFEITOS – NECESSIDADE POR RAZÕES DE SEGURANÇA JURÍDICA.

1. Rejeita-se a preliminar de não conhecimento da ação direta de inconstitucionalidade, por usurpar a competência do Supremo Tribunal Federal e abalar o pacto federativo, pois o seu parâmetro de controle é constituído de normas da Constituição do Estado de Mato Grosso e não apenas de dispositivos da Constituição Federal.

2. Revela-se incompatível com os ditames da Constituição Estadual a interpretação dos arts. 2o, I, §1o, III e §4o e 3o, I e XII, e §8o, I e II, da Lei no 7.098/98 que possibilite a tributação, por ICMS, do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local, ante a ausência de operação de circulação jurídica de mercadorias e, consequentemente, da ocorrência de fato gerador do referido imposto.

3. A possibilidade de cobrança do ICMS sobre o sistema de compensação de energia solar fere, também, o art. 263 da Constituição Estadual, visto que induz ao desestímulo aos investimentos para exploração da energia solar, em prejuízo ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, direito de todos e essencial à sadia qualidade de vida.

4. À luz do art. 27 da Lei federal no 9.868/99 e dos princípios da segurança jurídica e da razoabilidade e proporcionalidade, mostra-se adequada e legítima a modulação dos efeitos da decisão para que a exclusão da interpretação dos arts. 2o, I, §1o, III e §4o e 3o, I e XII, e §8o, I e II, da Lei no 7.098/98, tida como inconstitucional, somente produza efeitos a partir da publicação do acórdão que deferiu a medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade, como forma de preservar a segurança jurídica.

5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente com efeito temporal modulado
.

Por fim, embora seja ilegal a cobrança do referido imposto, é certo que a Energisa
não detém legitimidade passiva para responder aspectos da relação jurídico-tributária com o ente tributante.

Ora, a Energisa exerce a função mera arrecadadora de tributo instituído pelo Estado, repassando os tributos recolhidos ao Estado de Mato Grosso, razão pela qual não possui legitimidade para responder pela cobrança.

Nesse sentido é o entendimento adotado por este Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE TUSD NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM – ACOLHIMENTO – PREQUESTIONAMENTO – DESNECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA SOBRE TODOS OS PONTOS DO RECURSO – SENTENÇA CASSADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Nos termos da jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, “A concessionária de energia elétrica, na condição de mera arrecadadora de tributo instituído - como não poderia ser diferente - pelo Estado, não detém legitimidade passiva em relação às causas em que o contribuinte discute aspectos da relação jurídico-tributária com o ente tributante”. (STJ - AgRg no REsp: 1100690 RJ 2008/0247085-5, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 06/04/2017, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/04/2017).

2. O julgador não está obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem se ater aos seus fundamentos, ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu no presente caso.

3. Sentença cassada. Recurso provido.

(N.U 1042515-92.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/02/2023, Publicado no DJE 24/02/2023)

Assim, a responsabilidade deve recair tão somente sobre o Estado de Mato Grosso.

Ante o exposto, conheço do recurso e
lhe nego provimento.
Em sede de remessa necessária,
RETIFICO PARCIALMENTE
a sentença para reconheço a ilegitimidade passiva da Energisa
, mantendo nos demais termos
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/04/2023