Tribunal: TJMT
Processo: 0002729-43.2019.8.11.0004
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-07-18
Data de publicação: 2023-07-21

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO – REVISÃO DOSIMÉTRICA – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS MANTIDAS – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – COMPENSAÇÃO PARCIAL ENTRE ATENUANTE DE CONFISSÃO E AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA – MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO – FIXAÇÃO DE DANOS MORAIS – EXCLUSÃO – RECURSO PROVIDO EM PARTE.
A pena-base deve ser mantida se o fundamento empregado para valorar negativamente as circunstâncias judiciais é idôneo.
“(...) No julgamento do Recurso Especial n. 1.947.845/SP, decidido sob a sistemática dos recursos repetitivos, consolidou-se o entendimento segundo o qual, ressalvada a hipótese de multirreincidência, é possível na segunda fase da dosimetria da pena a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não.(...)”(AgRg no REsp n. 2.026.653/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 14/12/2022.)
Somente é admissível a adoção de regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais.
A ausência de elementos colhidos durante a instrução para mensurar o dano moral suportado pela vítima inviabiliza a sua fixação.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002729-43.2019.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[FELIPE FEITOSA VIANA - CPF: 062.274.271-01 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ALDO ROSA DA CRUZ - CPF: 458.756.341-20 (VÍTIMA), DAYANEN AMERICA GONCALVES - CPF: 020.777.331-95 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO – REVISÃO DOSIMÉTRICA – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS MANTIDAS – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – COMPENSAÇÃO PARCIAL ENTRE ATENUANTE DE CONFISSÃO E AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA – MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO – FIXAÇÃO DE DANOS MORAIS – EXCLUSÃO – RECURSO PROVIDO EM PARTE.

A pena-base deve ser mantida se o fundamento empregado para valorar negativamente as circunstâncias judiciais é idôneo.

“(...) No julgamento do Recurso Especial n. 1.947.845/SP, decidido sob a sistemática dos recursos repetitivos, consolidou-se o entendimento segundo o qual, ressalvada a hipótese de multirreincidência, é possível na segunda fase da dosimetria da pena a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não.(...)”(AgRg no REsp n. 2.026.653/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 14/12/2022.)

Somente é admissível a adoção de regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais.

A ausência de elementos colhidos durante a instrução para mensurar o dano moral suportado pela vítima inviabiliza a sua fixação.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação tirado em face de decisão que condenou
Felipe Feitosa Viana
como incurso nas sanções do artigo 155, §4o, incisos I, II e IV, do Código Penal , à pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, mais 10 (dez) dias-multa, em regime fechado, e fixação do valor de R$10.000,00 (dez mil reais) a título de indenização as vítimas.

Busca a defesa pela revisão dosimétrica quanto aos seguintes pontos: a) afastamento da negativação da “culpabilidade”, “consequências do crime” e da “personalidade do agente”; b) a compensação integral entre a atenuante da confissão e a agravante da reincidência ou, subsidiariamente pela utilização da fração de 1/12; c) seja estabelecido o regime inicial semiaberto.

Por fim, requer o afastamento da condenação ao pagamento de indenização às vítimas, por falta de instrução específica, somada a hipossuficiência do apelante.

Em contrarrazões o Ministério Público pugnou pelo parcial provimento do recurso, para fins de fazer incidir a fração de 1/12 (um doze avos), tendo em vista a preponderância da multirreincidência em detrimento da confissão (Id. 157228177).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, no Parecer sob Id. 162117654, opinou pelo parcial provimento do apelo.

É o relatório.

Submeto o presente à revisão.

V O T O R E L A T O R

EXMO SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Consta dos autos que no dia 18 de novembro de 2019, o apelante Felipe Feitosa foi denunciado como incurso no art. 155, §§1o e 4o, incisos I, II e IV, do Código Penal, posto que, no dia 13 de outubro de 2018, por volta de 22h30min, na residência localizada na Rua Caiapó, s/n, bairro Cristino Cortes, em Barra do Garças/MT, em concurso com terceiros não qualificados nos autos, subtraíram em seu proveito, mediante rompimento de obstáculo, 03 (três) notebooks, da marca Sony, Vaio e Philco; 01 (um) par de tênis Mizuno; 01 (um) caixa de joias e semi-jóias; 05 (cinco) frascos de perfumes; R$7.000,00 (sete mil reais) em espécie, que no tal perfazem o valor aproximado de R$18.300,00 (dezoito mil e trezentos reais) pertencente às vítimas Aldo Rosa da Cruz e Dayanem America Gonçalves.

Ainda na residência, o réu, para não alertar os vizinhos, colocou o cachorro da família dentro da geladeira, agindo assim de forma cruel com o animal, o qual ficou preso entre às 23h do dia 18 de novembro até aproximadamente ás 15h do dia posterior.

Na oportunidade, o magistrado sentenciante condenou o apelante à pena de 06 (seis) anos e 09 (nove) meses de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, bem como ao pagamento de R$10.000,00 (dez mil reais), a título de indenização em favor das vítimas.

Na dosimetria, o Magistrado assim o fez,
in verbis
:

“
Registro que o rompimento de obstáculo será utilizado como qualificadora, e a escalada e o concurso serão utilizados como circunstâncias judiciais. Tenho que nos autos que as circunstâncias do artigo 59 do CPP não são totalmente favoráveis; o réu agiu como
culpabilidade
extrema, inclusive sendo cruel a ponto de colocar o shitzu do casal dentro da geladeira, ponto de demonstra sua frieza; as
circunstâncias
do crime são negativas (escalada, concurso de pessoas, período noturno); as
consequência
s para as vítimas foram graves, afinal foi levado o dinheiro que seria utilizado para pagar a festa de 15 anos das vítimas; o réu possui
maus antecedentes
(Processo executivo 0011099-50.2015.8.11.0004 – ação penal 0005217-10.2015.8.11.0004); sua
personalidade
é voltada para o crime chegando a declarar expressamente perante a autoridade policial que “...
que afirma não ter emprego e não procurar, que e marceneiro, porem
acha o emprego humilhante e ganha pouco não causando "presença" para as meninas da cidade preferindo assim praticar furtos
na cidade,...
” ainda no interrogatório judicial o réu declarou que “
pratica furtos pela força do hábito
”; assim fixo a pena em
5 anos e 09 meses
de reclusão, tendo sido valorada cada circunstância judicial em 1/8 do intervalo de pena, conforme orientação do STJ.

Circunstâncias legais (agravantes/atenuantes).

Presente a agravante da
multireincidência
(Processo executivo - 0011099-50.2015.8.11.0004 - 0002433-26.2016.8.11.0004)

e a atenuante da confissão, deve preponderar a reincidência de forma que agravo a pena em 01 ano, passando ela ser de
06 anos e 09 meses de reclusão
. A fração foi aplicada em 1/6 do intervalo de pena, conforme jurisprudência do STJ. q
uanto à pena de multa, a julgar pelas bases lançadas na fundamentação supra do art. 59 do Código Penal Brasileiro, fixo a pena de multa em
10
dias-multa, o mínimo estipulado como parâmetro inicial.

Regime Inicial.
O regime inicial de cumprimento de pena será o
fechado
, tendo em vista as circunstâncias judiciais valoradas na fase do artigo 59 e ainda o fato do réu ser reincidente. Fixo o valor de
R$ 10.000,00
a título de indenização em favor das vítimas.”

Conforme se depreende da sentença, quanto a primeira fase, o magistrado fixou a pena em 05 anos e 09 meses de reclusão, utilizando a circunstância do inciso IV da norma supratranscrita (rompimento de obstáculo) para qualificar o delito de furto, e a circunstância do inciso I (rompimento de obstáculo e concurso de pessoas) para majorar a pena base, bem como valorou negativamente a culpabilidade, a personalidade, consequências e maus antecedentes.

Pois bem. Conforme relatado, busca a defesa pelo afastamento da negativação da “culpabilidade”, por falta de provas quanto ao ato de esconder o animal doméstico das vítimas na geladeira e das “consequências do crime” por ser inerente ao tipo penal e da “personalidade do agente” em razão da suposta fundamentação inidônea.

Sem razão o apelante.

Isso porque, a conduta praticada pelo réu ao esconder o cachorro das vítimas na geladeira restou devidamente comprovada em seu depoimento extrajudicial, ao dizer que
“...na residência furtada tinha alguns cachorros, de raças pequenas e ambos começaram latir; Que após entrarem na residência colocaram um dos cachorros dentro da geladeira, pois o mesmo estava latindo demais...”
(Id. No157226626).

Além disso, narra o Termo de Declarações no 4060/2018, que a vítima em sua declaração na Delegacia de polícia, ao retornar para sua casa, encontrou tudo arrombado e inclusive encontrou seu cachorro na geladeira (Id. N.157226626).

Logo, o grau de crueldade de sua conduta justifica a necessidade de maior censurabilidade de forma que se revela apta a majorar a pena-base.

Outrossim, rejeita-se a alegação de que os fundamentos utilizados na sentença quanto às “
consequências do crime
” são inerentes ao tipo penal, uma vez que a subtração de quantia

de R$ 7.000,00 (sete mil reais) gerada de fruto de economias das vítimas que seria destinada a realização de uma festa de quinze anos que consequência da sua conduta ultrapassa os limites previsíveis pela consumação do furto.

Do mesmo modo, no tocante ao vetor “
personalidade do agente
”, verifica-se a idoneidade da fundamentação utilizada pelo magistrado, haja vista que o próprio réu afirmou diante de autoridade policial que
“...que afirma não ter emprego e não procurar, que e marceneiro, porém acha o emprego humilhante e ganha pouco não causando ‘presença’ para as meninas da cidade preferindo assim praticar furtos na cidade...” ainda no interrogatório judicial o réu declarou que “pratica furtos pela força do hábito [...]”.

Como se vê, é possível extrair elementos concretos aptos a justificar a pretendida reprovação dessa característica, uma vez que o fato de o réu externar as suas intenções e crenças permite aferir o seu desvio de personalidade e, por conseguinte, da existência de caráter voltado à prática de infrações penais.

Sobre a questão, entende o Superior Tribunal de Justiça que
“[...]A personalidade do agente resulta da análise do seu perfil subjetivo, no que se refere a aspectos morais e psicológicos, para que se afira a existência de caráter voltado à prática de infrações penais, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado, independentemente de perícia. No caso, o fato do réu ter fugido da penitenciária onde descontava pena em regime prisional semiaberto e ter continuado a perpetrar delitos permite concluir pela sua periculosidade e pela sua inclinação à prática delitiva. [...]6. Agravo desprovido.
(AgRg no HC n. 747.770/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.)

Assim, verifica-se que o próprio réu garantiu a desvalorização de sua personalidade, ao afirmar que não tem intuito de ser um cidadão correto, ao contrário, vê na criminalidade uma majoração de valor como indivíduo.

Ademais, a defesa requer a compensação integral entre a atenuante da confissão e a agravante da reincidência. Subsidiariamente, que o aumento decorrente do reconhecimento da preponderância da reincidência não ultrapasse a fração de 1/12.

Sobra a matéria, é cediço que a reincidência, ainda que específica, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão,
porém nos casos de multirreincidência deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no artigo 61, I, do Código Pena
l,
sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea
, em estrito atendimento aso princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.

A propósito, já temos posicionamento firmado por esse E. Tribunal de Justiça, no sentido de esclarecer que a reincidência específica ou a multirreincidência podem obstar a compensação integral com a atenuante da confissão espontânea. Vejamos:

“Enunciado 41 TJMT:
A reincidência específica ou a multirreincidência podem obstar a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante descrita no art. 61, inciso I, do Código Penal.
INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA No 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017. Destacado.”

No entanto, apesar de ter o magistrado sentenciado no sentido de ser o réu multirreinicidente, reconhecendo como circunstância impeditiva de compensação integral e preponderante à atenuante da confissão espontânea, o cálculo revela-se desproporcional, por ter sido utilizada a fração de 1/6 (um sexto) e não 1/12, razão pela qual a sentença merece ser reformada nesse ponto.

É que, nos termos da pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, na segunda fase dosimétrica, é paradigmática, para fins de compensação parcial, a fração de 1/12 (um doze avos), inexistindo fundamento idôneo,
in casu
, para que se aplique fração diversa.

Desse modo, na hipótese, aplico a fração de aumento de 1/12 sobre a pena-base (05 anos e 09 meses), totalizando a pena-provisória em 06 (seis) anos e 03 (três) meses e 10 (dez) dias-multa.

Assim, diante do redimensionamento supracitado e da inexistência de majorantes e minorantes, torno definitiva a pena 06 (seis) anos e 03 (três) meses e 10 (dez) dias-multa.

Quanto ao pedido de modificação do regime inicial de cumprimento da pena, do fechado para o semiaberto, inviável o provimento.

Observa-se que o ordenamento jurídico do artigo 33, parágrafo 2o, “c”, do Código Penal, prevê que as penas privativas de liberdade deverão ser executadas de forma progressiva, de acordo com o mérito de cada condenado
.

“Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

§ 2o - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b)
o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.”

No caso presente, o réu foi condenado a pena superior a 06 (seis) anos, sopesadas negativamente pela reincidência, o que determina sua fixação ao regime fechado, impossibilitando assim a mudança para o regime semiaberto.

Por fim, quanto à indenização fixada na sentença em favor da vítima, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), acompanho o entendimento do douto Procurador de Justiça, no sentido de sua inviabilidade ao caso me comento.

É que, não obstante a existência de pedido expresso acusatório, não houve instrução processual específica acerca do valor necessário para indenizar a vítima pelos prejuízos sofridos, bem como não foram juntados aos autos notas fiscais dos produtos subtraídos, além disso, o Magistrado não demostrou as circunstâncias que o motivaram ao valor da condenação, o que permite a conclusão de que a sua fixação, sem análise da extensão de eventuais danos e da capacidade econômica dos envolvidos, revela-se temerária.

Com efeito, conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça para
“(...)
A fixação de valor mínimo para reparação dos danos (ainda que morais)

exige
: (I) pedido expresso na inicial; (II) indicação do montante pretendido;
(III) realização de instrução específica a respeito do tema, para viabilizar o exercício da ampla defesa e do contraditório
.
(...)
.” (AgRg no REsp n. 2.015.778/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 4/11/2022) (destaquei)

A corroborar com o entendimento exarado neste voto, vejamos a decisão já lançada por essa Câmara,
in verbis:

“APELAÇÃO CRIMINAL - SENTENÇA CONDENATORIA – ART. 157, §2o, INC. II E §2o-A, INC. I, POR DUAS VEZES, NA FORMA DO ART. 70, AMBOS DO CÓDIGO PENAL - IRRESGINAÇÃO DEFENSIVA – READEQUAÇÃO DA PENA BASE APLICADA AO CRIME DE ROUBO MAJORADO – EXCLUSÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – PROCEDÊNCIA PARCIAL – CULPABILIDADE E MOTIVOS DO CRIME VALORADAS DE FORMA INIDÔNEA – PENA BASE RETIFICADA –
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS CAUSADOS ÀS VÍTIMAS – RETIRADA
– PEDIDO DE PAGAMENTO MÍNIMO NA DENÚNCIA SEM INDICAÇÃO OU AVALIAÇÃO DE PREJUÍZOS

– RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. No presente caso, tenho que as circunstâncias judiciais “culpabilidade e motivos do crime” devem ser afastadas da dosimetria aplicada, em razão da fundamentação utilizada, que não é apta para considera-las desfavoráveis, no delito de roubo majorado, uma vez que a “consciência da ilicitude e lucro fácil” é elementar do próprio crime. Portanto, as circunstâncias judiciais “culpabilidade motivos do crime” devem ser afastadas da dosimetria, e solidificado mal antecedente, assim computado.

O Superior Tribunal de Justiça, já firmou entendimento no sentido de que "A reparação de danos, além de pedido expresso, pressupõe a indicação de valor e prova suficiente a sustentá-lo, possibilitando ao réu o direito de defesa. Necessário, portanto, instrução específica para apurar o valor da indenização
" (AgRg no REsp 1483846/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 23/2/2016, DJe 29/2/2016).” (N.U 1008499-27.2021.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 18/10/2022, Publicado no DJE 21/10/2022)

Assim, ante a ausência de instrução específica sobre a matéria e de comprovação do dano, é de ser afastada a condenação do réu à reparação por danos morais.

Com esses fundamentos, voto no sentido de
prover parcialmente
o recurso, redimensionar a pena para 6 (seis) anos e 3 (três) meses e 10 (dez) dias-multa
,
bem como, para afastar a condenação ao pagamento indenizatório, mantendo-se a sentença nos demais termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/07/2023