Tribunal: TJMT
Processo: 0005335-19.2008.8.11.0040
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-06-13
Data de publicação: 2023-06-26

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS POR ESTIMATIVA – FALTA DE RECOLHIMENTO OU RECOLHIMENTO A MENOR – LEGALIDADE – ART. 30, INC. III, DA LEI N.o 7.098/98 – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
1. O art. 30, inc. III, da Lei Estadual n.o 7.098/1998 apenas consolidou normas atinentes ao Regime de Estimativa estabelecido pela Lei Kandir (Lei Complementar n.o 87/1996).
2. Não há como confundir crédito executado (ICMS – DIFERANÇA DE ESTIMATIVA) com o Regime de Estimativa por Operação ou Prestação, criados pelo Estado de Mato Grosso, e que constavam no inciso V, do artigo supracitado, da Lei n.o 7.098/1998, que violavam os artigos 146-A e 150, I, da CF.
3. Recurso provido, sentença reformada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0005335-19.2008.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Efeitos]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), IVANETE ANEZI KAUFERT - CNPJ: 03.158.144/0001-69 (APELADO), IVANETE ANEZI (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO. (Participaram do julgamento: Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, EXMO. SR. DES. MARCIO VIDAL (Convocado), EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO)

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS POR ESTIMATIVA – FALTA DE RECOLHIMENTO OU RECOLHIMENTO A MENOR – LEGALIDADE – ART. 30, INC. III, DA LEI N.o 7.098/98 – SENTENÇA REFORMADA

– RECURSO PROVIDO.

1. O art. 30, inc. III, da Lei Estadual n.o 7.098/1998 apenas consolidou normas atinentes ao Regime de Estimativa estabelecido pela Lei Kandir (Lei Complementar n.o 87/1996).

2. Não há como confundir crédito executado (ICMS – DIFERANÇA DE ESTIMATIVA) com o Regime de Estimativa por Operação ou Prestação, criados pelo Estado de Mato Grosso, e que constavam no inciso V, do artigo supracitado, da Lei n.o 7.098/1998, que violavam os artigos 146-A e 150, I, da CF.

3. Recurso provido, sentença reformada.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de
RECURSO DE APELAÇÃO
interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a sentença proferida pelo juízo da 3a Vara da Comarca de Sorriso, MT, que, nos autos da execução fiscal n.o 0005335-19.2008.8.11.0040, reconheceu, de ofício, a nulidade da CDA que embasa o procedimento executório, e julgou extinto o feito, nos seguintes termos (ID. 148822996):

“
PJE no. 0005335-19.2008.8.11.0040

VISTOS ETC,

Trata-se de execução fiscal proposta pelo fisco estadual com vistas à satisfação do crédito constituído por meio da CDA no 20081785, que se refere aos débitos de ICMS por Estimativa.

Ocorre que o ICMS que embasa a presente execução fiscal decorre de cobrança reconhecidamente
inconstitucional
nos termos da farta jurisprudência do e. TJMT –
tem reconhecível de ofício por este juízo
– impondo-se, portanto, o reconhecimento da nulidade de todo o procedimento fiscal.

Com efeito, o art. 146, inciso III, alínea a, da Constituição Federal de 1988[1] dispõe que caberá à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária.

No caso dos autos, a forma de Estimativa do ICMS foi instituída pelo art. 30, inciso V, da Lei n° 7.098/98, no entanto, regulamentado por meio do Decreto n. 392, de 30/05/2011, ou seja, em desacordo com o disposto na norma constitucional.

Ao Fisco é vedada a criação de nova regra ou critérios especiais de tributação por meio de normas infralegais, especialmente quando resulta em aumento de tributos (art. 150, inciso I, da CRFB/88[2]), como revela o caso dos autos na criação do regime de apuração do ICMS Estimativa por Operação, Complementar por Estimativa e Estimativa por Desconto (artigos 86, 87 e seguintes do RICMS/MT), de competência reservada exclusivamente para lei complementar.

Nessa toada, conforme entendimento sedimentado pelo e. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, embora haja autorização legal para que a cobrança por regime de estimativa seja regulada por normas complementares, tal atribuição deve obedecer ao princípio da estrita legalidade tributária, cujos elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito e não por Decreto.

Uma das particularidades do sistema tributário constitucional brasileiro é reservar à lei complementar a definição dos aspectos gerais em relação ao tema tributário, de modo que o legislador estadual deve obediência a tais preceitos.

O art. 146, II, da Constituição Federal estabelece que
“cabe à lei complementar: II - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas. d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239”.

Por sua vez, a Lei Complementar n. 87/96 prevê em seu art. 26 que
“em substituição ao regime de apuração mencionado nos arts. 24 e 25, a
lei estadual
poderá estabelecer: I - que o cotejo entre créditos e débitos se faça por mercadoria ou serviço dentro de determinado período; II - que o cotejo entre créditos e débitos se faça por mercadoria ou serviço em cada operação; III - que, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, o imposto seja pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa, para um determinado período, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná-la e instaurar processo contraditório”.

A Lei Kandir admitiu o cálculo do imposto por estimativa nas operações em que sua apuração torna-se difícil em função do porte ou da atividade do estabelecimento, de modo que o objetivo é justamente permitir sua contribuição, facilitando a apuração do valor devido.

Em obediência a esse comando, a Lei Estadual no 7.098/98, sem seu art. 30, inciso III, adotou esse regime
“em função do porte ou da atividade do estabelecimento, no qual o imposto será pago em parcelas periódicas, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugnação e de instauração do processo contraditório”.

No entanto, além desse regime, o legislador estadual inovou ao prever, no inciso V do art. 30 da Lei n. 7.098/98 a instituição
“de regime de estimativa por operação ou prestação, nos termos do
regulamento
e normas complementares, cuja tributação poderá, cumulativa ou alternativamente, objetivar: a) prevenir desequilíbrios da concorrência pela exigência a cada operação ou prestação com eventual encerramento da fase tributária; b) a simplificação, mediante exigência baseada na carga tributária média e eventual encerramento da fase tributária”.

Para regulamentar esse dispositivo de lei, foi editado o Decreto n. 2.734, de 13 de agosto de 2010, o qual introduziu os arts. 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT.

O art. 87-J do referido Regulamento dispõe:

“Art. 87-J. A estimativa por operação consiste no pagamento do imposto segundo as disposições e condições estabelecidas nesta seção. (cf. inciso V do caput do artigo 30 da Lei no 7098/98).

§ 1° A estimativa por operação é exigida, de ofício, em substituição ao imposto calculado na forma dos artigos 435-L e 435-O-1 do Título VII, bem como em decorrência do disposto no Anexo XIV, englobando, em única exigência tributária, o montante apurado a título de antecipação, ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, ICMS devido a título de substituição tributária e diferencial de alíquota por imobilização ou consumo.

§ 2o O sujeito passivo poderá optar pelo encerramento de fase tributária mediante pagamento da estimativa por operação, conforme estatuído no artigo 87-J-2”.

No que concerne à base de cálculo, o art. 87-J-1 preceitua que “será determinada na forma dos artigos 435-L, 435-O-1, ou do artigo 2o do Anexo XIV, conforme seja aplicada em substituição às disposições dos referidos artigos”.

Quanto à forma de se estimar o imposto a cada operação, o § 1o desse artigo estabelece que tal procedimento será feito
“a cada operação ou prestação, aplicando-se uma única redução igual à proporção verificada pelo contraste da base de cálculo e o valor total exarado no respectivo documento fiscal de entrada”.

O § 2o desse artigo determina, ainda, que
“relativamente a cada sujeito passivo, quando a exigência tributária for efetuada por interstício de tempo ou contemplar mais de um registro ou tomar em conta mais de um documento eletrônico, a redução única a que se refere o § 1o deste artigo não será inferior à maior proporção verificada pelo contraste entre esta e a soma da base de cálculo e soma do valor total da coleção de documentos fiscais de entrada encontrados nos bancos de dados fazendários para os doze meses imediatamente anteriores ao respectivo intervalo temporal”.

Denota-se, pois, que a forma de apuração e cálculo do ICMS prevista no art. 30, V, da Lei n. 7.098/98, e regulamentado pelo Decreto n. 2.734/2010 (arts. 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT),
extrapola
o arquétipo delimitado no art. 26, inciso III, e § 1o, da Lei Complementar n. 87/96, além de implicar em alterações no tipo tributário do imposto ao definir sua base de cálculo.

Como visto, o art. 26, III, da LC n. 87/96, impõe ao legislador estadual a observância de certas condições para a adoção do regime de apuração por estimativa, como a função do porte ou da atividade do estabelecimento que justifique tal modalidade, o que não se constata nos arts. 87-J e seguintes do RICM/MT.

Outra circunstância autorizadora desse regime é a periodicidade do pagamento das parcelas, cujo cálculo será feito por estimativa, para um determinado período, não tendo sido facultado ao legislador ordinário estadual a possibilidade de redução da base de cálculo do imposto, mesmo porque tal função compete somente à lei complementar.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI no 2323/SC, de relatoria do Min. Eros Grau, decidiu que a redução de base de cálculo é espécie de isenção parcial, o que implica benefício fiscal.

Assim, a redução da nova base de cálculo, do modo como realizada, infringe o princípio da legalidade, visto que efetuada mediante Decreto, bem como normas constitucionais, como a do art. 150, § 6o, que estabelece:

“Art. 150...

§ 6o. Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.o, XII, g”.

A propósito:

“Entendimento firmado pela Suprema Corte, no RE 478.011/RN, a partir da ADI-MC n.o 1.249, Pleno, Rel. Celso de Mello, DJ 8.9.1995, de que ‘a outorga de qualquer subsídio, isenção ou crédito presumido, a redução de base de cálculo e a concessão de anistia ou remissão em matéria tributária só podem ser deferidas mediante lei específica, sendo vedado ao Poder Legislativo conferir ao Chefe do Executivo a prerrogativa extraordinária de dispor, normativamente, sobre tais categorias temáticas, sob pena de ofensa ao postulado nuclear da separação de poderes e de transgressão ao princípio da reserva constitucional de competência legislativa.”
(STJ – REsp no 582.055/RN, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/04/2008, DJe 18/04/2008).

No caso
sub examine
, além de a redução da base de cálculo ter sido introduzida por diploma infralegal, não se observou a necessidade de especificidade do tema, visto que o Decreto no 2.734, de 13 de agosto de 2010, sob o pretexto de adequar a legislação determinada pelo artigo 3o do Decreto 2686, de 15 de julho de 2010 (que autoriza a quitação de débitos tributários pertinentes ao ICMS Garantido Integral, ICMS Estimativa por Operação ou devidos por substituição tributária e dá outras providências), introduziu no ordenamento a redução da base de cálculo do ICMS, do que se infere ter havido descumprimento do art. 150, § 6o, da CF.

No ordenamento jurídico-constitucional brasileiro vigora o princípio da legalidade tributária, segundo o qual
“a instituição, majoração e extinção dos tributos (art. 150, I, III, a e b, da Constituição), bem como os casos de subsídio, isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições (art. 150, § 6o) devem ser sempre previstos em ‘lei’, compreendidos como espécie normativa editada pelo Poder Legislativo (excepcionalmente pelo Poder Executivo, nos casos de medidas provisórias previstas no art. 62 da Constituição), contendo preceitos vinculantes”
(MELO, José Eduardo Soares. Curso de Direito Tributário. 2007, 7a ed., Dialética, São Paulo, p. 20).

Dessa forma, por se tratar de matéria que diz com a natureza intrínseca do tributo, que faz parte da sua própria definição, e conforme acentuado pelo art. 150, caput, e § 6o, da CF, a majoração ou redução de base de cálculo deve ser efetuada mediante lei formal, não sendo possível a delegação de tal função ao Poder Executivo, sob pena de se retirar qualquer eficácia do princípio da legalidade.

A propósito:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO –
TRIBUTÁRIO
– AÇÃO CAUTELAR – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR JULGAMENTO EXTRA PETITA – REJEIÇÃO – PLEITO DE NÃO APREENSÃO DE MERCADORIA - PEDIDO GENÉRICO, FUTURO E INCERTO – IMPOSSIBILIDADE – SALVO CONDUTO QUE RESULTA EM RESTRIÇÃO À ATUAÇÃO DO FISCO -
ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA E LANÇADO PELOS REGIMES DE ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ESTIMATIVA COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE RECONHECIDA POR ESTE SODALÍCIO
– RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE. 1- Não há que se falar em nulidade da sentença quando a pretensão foi concedida nos exatos limites da lide, não concedendo pedido que não foi postulado. 2- A pretensão de que se determine ao Fisco, de forma genérica, desassociada de qualquer fato concreto, que não efetue a apreensão de mercadoria, se assemelha a um verdadeiro salvo-conduto, passível de representar obstáculo ao exercício do poder/dever de fiscalização da Fazenda Pública, medida que se mostra inadmissível. 3- A jurisprudência do STJ, firmou entendimento que (...) em sendo o regime da substituição tributária, técnica de arrecadação, e sendo uma das características da técnica a consideração presumida da base de cálculo, nas hipóteses em que um dos dados que a integram não se realiza na operação promovida pelo substituído, deve o Fisco buscar a diferença junto ao substituto;
4- É pacífico o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça e, também, da Suprema Corte, de que a forma de apuração do ICMS por meio de estimativa por operação e estimativa simplificado extrapola o que está delimitado no art. 26, III, e §1o, da Lei Complementar n. 87/96, bem como implica alterações no tipo tributário do imposto ao definir sua base de cálculo, excedendo-se, ainda, os arts. 87-J e 87-J-5 do RICMS aos limites do Código Tributário Nacional e da própria Constituição Federal.” (N.U 0025372-88.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/07/2020, Publicado no DJE 16/07/2020)

“APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO (ART. 30, V, DA LEI 7.098/98, INTRODUZIDO PELO ART. 17 DA LEI 9.226/2009) – PRELIMINARES DE CARÊNCIA DE AÇÃO - AUSÊNCIA DE INTERESSE E INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - INACOLHIDAS - MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR, NOS TERMOS DO ART. 146-A DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – ILEGALIDADE DECLARADA - SENTENÇA RATIFICADA - RECURSO DESPROVIDO. 1. Não há que se falar, no caso, em Mandado de Segurança contra lei em tese, visto que o regime de apuração do ICMS por estimativa vem sendo aplicado desde a edição do Decreto n. 2.734/2010, e os arts. 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT possuem efeitos concretos. 2. Não procede a alegação de que a Impetrante pretende a concessão de segurança de caráter normativo, pois pelo que se pode aferir tanto do pedido inicial como da sentença proferida, a pretensão da Impetrante está restrita a anulação do crédito tributário. 3. O inciso V, do artigo 30 da Lei 7.098/98 pretendeu inserir no ordenamento estadual, o chamado Regime de Estimativa por Operação, em dissonância com o que determina a Constituição Federal em seu artigo 146-A, o qual prevê que somente a lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação. 4. Apelo desprovido. Sentença Ratificada.”
(TJMT – Apelação/Remessa Necessária no 28043/2017, DESA MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLEITO, Julgado em 11-9-2017, publicado no DJE 25-4-2018).

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL C/C REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO - REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ICMS ESTIMATIVA COMPLEMENTAR - CARÊNCIA DE AÇÃO POR AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL - REJEITADA - ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT - ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR - ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDAS - NULIDADE DOS DÉBITOS QUESTIONADOS - PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS - RECURSOS DESPROVIDO - SENTENÇA EM REEXAME RATIFICADA. 1. Há de ser rejeitada a preliminar de carência de ação, por ausência de interesse processual, pois, se o ato normativo questionado pelo impetrante produz efeitos concretos e imediatos, ameaçando de lesão ou lesando direitos subjetivos, há que se admitir processualmente a utilização do mandamus pelo lesado. 2. Apesar de a autorização para cobrança por regime de estimativa ser regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo o qual elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito, o que não ocorre no caso concreto, tendo em vista que a cobrança do imposto (ICMS) deu-se com base em disposições contidas em decreto, qual seja, o Decreto estadual no 2.734/2010. 3. Uma vez reconhecida a ilegalidade e inconstitucionalidade do regime de cobrança, por desobediência a princípios constitucionais e legais, a nulidade dos débitos, cujos cálculos foram apresentados na via mandamental, é medida que se impõe”. (
TJMT – Apelação/Remessa Necessária 66493/2016, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/9/2017, publicado no DJE 26/9/2017)
.

“TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO – ICMS – ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E COMPLEMENTAR – REGULAMENTAÇÃO POR DECRETO – IMPOSSIBILIDADE – DÉBITOS NULOS – ILEGALIDADE RECONHECIDA – PROCEDÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO. Apesar de haver autorização legal para que a cobrança por regime de estimativa seja regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo a qual os elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito, o que não ocorre na hipótese dos autos, visto que a base de cálculo do ICMS Complementar estimado foi fixada por norma infralegal, qual seja, o Decreto. TRIBUTÁRIO – REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – ICMS – REGIME DE APURAÇÃO DO IMPOSTO – ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E COMPLEMENTAR – ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – LIMITE CONSTITUCIONAL – ILEGALIDADE RECONHECIDA – NULIDADE DOS DÉBITOS LANÇADOS – SENTENÇA RATIFICADA. Uma vez reconhecida a ilegalidade do regime de cobrança, quando alterado por ato normativo não previsto em lei, desobedece aos princípios constitucionais, a nulidade dos débitos, cujos cálculos foram apresentados na via mandamental, é medida que se impõe”.
(TJMT – Apelação / Remessa Necessária 102676/2015, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 25/7/2016, publicado no DJE 2/8/2016).

Deste modo, considerando que a cobrança dos tributos exigidos pela exequente decorre do ICMS por Estimativa Simplificada, o reconhecimento da nulidade da CDA é medida que se impõe na espécie.

Ante o exposto,
RECONHEÇO
EX OFFICIO
A NULIDADE da CDA
que embasa a presente execução fiscal.

Por consequência,
JULGO EXTINTO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO,
na forma do art. 487, I do Novo Código de Processo Civil.

Sem custas ou honorários.

Transitada em julgado, sem qualquer requerimento, arquivem-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Sorriso-MT, 07 de outubro de 2021.

Valter Fabrício Simioni da Silva

Juiz de Direito
”

Inconformada, a parte apelante sustenta que a sentença recorrida não merece prosperar, pois
“(...) não se trata do Regime de Estimativa Simplificada ou por Operação fundado no inc. V do art. 30 da Lei n.o 7.098/98, com a redação dada pela Lei n.o 9.226/2009, que vem sendo declarado inconstitucional pelo E. TJ/MT, mas sim no inc. III do referido dispositivo”.

Acrescenta, ainda, que
“(...) considerando que os fatos geradores declarados nulos pelo juízo a quo ocorreram entre os anos de 1999 e 2001, frise-se, muito ANTES da entrada em vigor da Lei n.o 9.226 que acrescentou a hipótese do inc. V (em 22/10/2009), conclui-se que a modalidade de regime retratada no título executivo em discussão é a do inciso III”.

Ademais, pontua que:
“(...) o ICMS Estimativa, previsto no inc. III do art. 30 da Lei n.o 7098/98, foi implementado no Estado de Mato Grosso em perfeita conformidade com a Carta Constitucional e com os demais diplomas legais vigentes”
, logo,
“não havendo que se falar em inconstitucionalidade da cobrança de ICMS Estimativa no caso versado, a reforma da sentença é medida que se impõe”.

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, para que seja reformada a r. sentença, e determinado o prosseguimento do feito executivo.

A parte apelada, em contrarrazões, requer o desprovimento do apelo
(ID. 148827802).

Desnecessária a intervenção ministerial, nos termos do art. 178, do CPC e da Súmula n.o 189, do STJ.

É o relatório.

VOTO DA RELATORA:

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARCIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Conforme já relatado, trata-se de
RECURSO DE APELAÇÃO
interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a sentença proferida pelo juízo da 3a Vara da Comarca de Sorriso, MT, que, nos autos da execução fiscal de n.o 0000665-50.1999.8.11.0040, julgou extinto o processo, em razão da nulidade da CDA executada.

Da análise dos autos, verifica-se que
o

ESTADO DE MATO GROSSO

ajuizou, em
11.11.2008
, a presente ação de execução fiscal em desfavor da empresa IVANETE ANEZI KAUFERT – ME e da sócia IVANETE ANEZI KAUFERT, visando ao recebimento de crédito tributário, inscrito na CDA n.o 20081785, cujo valor alcançava a importância de
R$ 16.630,84 (dezesseis mil e seiscentos e trinta reais e oitenta e quatro centavos).

A empresa executada foi citada pelo Oficial de Justiça (certidão de ID. 148822994 - Pág. 9), sendo, posteriormente, a sócia por edital (ID. 148822994 - Pág. 13).

As executadas, representadas pela Defensoria Pública, na qualidade de curador especial, apresentaram “objeção de pré-executividade”, no entanto, o instrumento de defesa incidental foi rejeitado pela magistrada de primeiro grau, como se vê na decisão proferida em
20.04.2016
(cf. ID. 148822994 - Pág. 54/58).

Por sua vez, na decisão de
10.01.2019
, foi determinada a suspensão do feito pelo prazo de 01 (um) ano, pois
“(...) já foram realizadas diversas diligências com o objetivo de encontrar bens passiveis de penhora, restando todas elas infrutíferas, sobretudo porque o valor da causa não é expressivo”
(cf. ID. 148822994 - Pág. 84).

Sobreveio, então, a sentença, datada de
07.10.2021
(ID.
148822996)
, que julgou extinto o feito, em razão da nulidade da CDA executada
,
motivando a interposição do presente recurso de apelação.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Como dantes mencionado, verifica-se que o magistrado
a quo
extinguiu a presente execução fiscal, de ofício, ao fundamento de que
“(...) a forma de apuração e cálculo do ICMS prevista no
art. 30, V, da Lei n. 7.098/98,
e regulamentado pelo Decreto n. 2.734/2010 (arts. 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT),
extrapola
o arquétipo delimitado no art. 26, inciso III, e § 1o, da Lei Complementar n. 87/96, além de implicar em alterações no tipo tributário do imposto ao definir sua base de cálculo”,
isto é,
“considerando que a cobrança dos tributos exigidos pela exequente decorre do
ICMS por Estimativa Simplificada,
o reconhecimento da nulidade da CDA é medida que se impõe na espécie”.

Ocorre, entretanto, que não se trata do Regime de Estimativa por Operação instituído pelo Decreto do Estado de Mato Grosso n.o 2.734, de 13 de agosto de 2010, que acrescentou o artigo 87-J ao Decreto n.o 1.944, de 6 de outubro de 1989, como está posto na sentença objurgada.

De fato, tal como exposto pelo apelante, da análise da
CDA n.o 20081785
, depreende-se que os fatos geradores ocorreram nos meses de janeiro a dezembro de 1999; janeiro a dezembro de 2000; janeiro a dezembro de 2001
(infração: 2.1.12)
, bem como nos meses 06/1999, 12/1999 e 06/2000
(infração: 2.1.14),
e a constituição definitiva do crédito tributário deu-se na data de
28.06.2005.

Logo, antecedem ao Decreto do Estado de Mato Grosso n.o 2.734, de 13 de agosto de 2010, pelo que não seria possível a sua aplicação, uma vez que não vigorava àquela época.

Quanto ao Regime de Estimativa, é necessário esclarecer que, o Supremo Tribunal Federal no julgamento de recurso extraordinário, com repercussão geral, não afirmou que a criação de Regime de Recolhimento de Tributo por Estimativa é inconstitucional, mas tão somente que não é possível fazê-lo por meio de decreto, porque exige-se a edição de lei em sentido estrito.

É esta a ementa do acórdão:

TRIBUTO – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. A exigibilidade de tributo pressupõe lei que o estabeleça – artigo 150 da Constituição Federal.

ICMS – REGIME DE APURAÇÃO – ESTIMATIVA – DECRETO – IMPROPRIEDADE. A criação de nova maneira de recolhimento do tributo, partindo-se de estimativa considerado o mês anterior, deve ocorrer mediante lei no sentido formal e material, descabendo, para tal fim, a edição de decreto, a revelar o extravasamento do poder regulamentador do Executivo. (STF, Tribunal Pleno, RE 632265/RJ, relator Ministro Marco Aurélio, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 5 de outubro de 2015).

Além disso, a Certidão de Dívida Ativa n.o 20081785 indica que o contribuinte
“deixou de recolher e/ou recolheu a menor o ICMS, nos prazos regulamentares, lançado por estimativa”
(INFRAÇÃO: RECOLHIMENTO DO ICMS, LANÇADO POR ESTIMATIVA)

e
“deixou de recolher e/ou recolheu a menor, no(s) prazo(s) regulamentar(es), diferença de estimativa, declarada através de GIA/ICMS e constante do Conta Corrente Fiscal”

(INFRAÇÃO: RECOLHIMENTO DO ICMS – DIFERENÇA DE ESTIMATIVA)
(ID. 148822994 - Pág. 2).

Desse modo, o fato de constar na referida CDA que a cobrança decorre do não recolhimento de ICMS por Estimativa, não torna ilegal a exação, ante a expressa previsão no artigo 30, III, da Lei do Estado de Mato Grosso n.o 7.098, de 30 de dezembro de 1998, conforme autoriza o artigo 26, III, da Lei Complementar Nacional n.o 87, de 13 de setembro de 1996, confira-se:

“Art. 26. Em substituição ao regime de apuração mencionado nos arts. 24 e 25, a lei estadual poderá estabelecer:

[...]

III -
que, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, o imposto seja pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa, para um determinado período, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná-la e instaurar processo contraditório.

§ 1o Na hipótese do inciso III, ao fim do período, será feito o ajuste com base na escrituração regular do contribuinte, que pagará a diferença apurada, se positiva; caso contrário, a diferença será compensada com o pagamento referente ao período ou períodos imediatamente seguintes.

§ 2o A inclusão de estabelecimento no regime de que trata o inciso III não dispensa o sujeito passivo do cumprimento de obrigações acessórias.

[...]

Art. 30. Em substituição ao regime mencionado nos artigos 28 e 29, a apuração do imposto poderá ser efetuada, também, através:

[...]

III - do regime de estimativa, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, no qual o imposto será pago em parcelas periódicas, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugnação e de instauração do processo contraditório;

[...]

§ 1o Na hipótese do inciso III, ao fim do período, será feito o ajuste com base na escrituração regular do contribuinte, que pagará a diferença apurada, se positiva; caso contrário, a diferença será compensada com o pagamento referente ao período ou períodos imediatamente seguintes.

§ 2o A inclusão de estabelecimento no regime de que trata o inciso III não dispensa o sujeito passivo do cumprimento de obrigações acessórias.”

Portanto, a espécie revela que o crédito debatido na presente execução fiscal trata-se de lançamento por estimativa em virtude de infração por falta de recolhimento ou recolhimento a menor fora de prazo, conforme descrito no documento fiscal.

Assim, não há qualquer ilegalidade ou vício na constituição da cobrança de ICMS lançado na
CDA n.o 20081785
, que pudesse autorizar a desconstituição do crédito tributário, razão pela qual a reforma da sentença de extinção é medida que se impõe.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA – REJEITADA – ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - APLICABILIDADE DA TEORIA DA CAUSA MADURA – ART. 1.013 DO CPC - ICMS APLICADO - REGIME ESTIMATIVA FALTA DE RECOLHIMENTO – LEGALIDADE – ART 30, III LEI N.o 7.098/98 – SENTENÇA REFORMADA – SEGURANÇA DENEGADA – RECURSO DESPROVIDO.

1- “Nesse sentido, verificando-se que pedido formulado no mandamus visa se precaver de atos fiscais específicos que podem ocasionar lesão ou ilegalidade às atividades da contribuinte, faz-se premente o conhecimento do referido Mandado de Segurança, sendo inaplicável, na espécie, o teor da Súmula 266/STF. (STJ - AgInt no REsp: 1796204 CE 2019/0033777-5, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 14/05/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/05/2019).

2 - O art. 30, III, da Lei Estadual n. 7.098/1998 apenas consolidou normas atinentes ao Regime de Estimativa estabelecido pela Lei Kandir (Lei Complementar n. 87/1996). Não há que confundir crédito executado. decorrente de infração por “falta de recolhimento - ICMS estimativa” (art. 30, III, da Lei Estadual n. 7.098/1998),

que é a mesma modalidade de regime de imposto que consta na Lei Kandir, com o regime de estimativa por operação ou prestação, criados pelo Estado e que constavam no inciso V, do artigo supracitado, da Lei n. 7.098/1998, que violavam os artigos 146-A e 150, I, da CRF.” (N.U 1000464-58.2022.8.11.0000, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator: Des. Marcio Vidal , Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 14/03/2022, Publicado no DJE 30/03/2022)

3 - Recurso conhecido e desprovido.

(N.U 1000396-96.2022.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/03/2023, Publicado no DJE 10/04/2023)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE –

ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADA – INTRODUZIDO POR LEI N. 7.098/98 –

LEGALIDADE – DECISÃO MANTIDA –DESPROVIMENTO.

O art. 30, III, da Lei Estadual n. 7.098/1998 apenas consolidou normas atinentes ao Regime de Estimativa estabelecido pela Lei Kandir (Lei Complementar n. 87/1996).

Não há que confundir crédito executado. decorrente de infração por “falta de recolhimento - ICMS estimativa” (art. 30, III, da Lei Estadual n. 7.098/1998),

que é a mesma modalidade de regime de imposto que consta na Lei Kandir, com o regime de estimativa por operação ou prestação, criados pelo Estado e que constavam no inciso V, do artigo supracitado, da Lei n. 7.098/1998, que violavam os artigos 146-A e 150, I, da CRF.

(N.U 1000464-58.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 14/03/2022, Publicado no DJE 30/03/2022)

Diante do exposto, CONHEÇO e
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, para reformar a sentença, e determinar o prosseguimento da execução fiscal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/06/2023