Tribunal: TJMT
Processo: 1014937-49.2022.8.11.0000
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-05-23
Data de publicação: 2023-06-01

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL - GRATUIDADE DE JUSTIÇA - AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO SOBRE O PEDIDO DA PARTE INTERESSADA - DEFERIMENTO TÁCITO - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA PELO JUÍZO A QUO - ICMS - FALTA DE RECOLHIMENTO DE ICMS E MERCADORIAS ACOMPANHADAS DE DOCUMENTO FISCAL INIDÔNEO - CONTROVÉRSIA - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
1. A ausência de manifestação do Poder Judiciário quanto ao pedido de gratuidade de justiça formulado pela parte interessada caracteriza o deferimento tácito ao benefício.
2. Consoante o entendimento sumular n.o 393 do STJ, a exceção de pré-executividade é forma excepcional de apresentação de defesa nas ações de execução fiscal, de matérias conhecíveis de ofício e que não demandem dilação probatória.
3. Recurso desprovido. Decisão agravada mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1014937-49.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Anulação de Débito Fiscal, Liminar]
Relator:
Des(a). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora: [DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), DANIEL RIBEIRO BRUNO MARIETTO - CPF: 976.351.541-68 (ADVOGADO), RB DISTRIBUIDORA DE EMBALAGENS EIRELI - CNPJ: 26.677.288/0001-27 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL -
GRATUIDADE DE JUSTIÇA - AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO SOBRE O PEDIDO DA PARTE INTERESSADA - DEFERIMENTO TÁCITO -
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA PELO JUÍZO
A QUO
- ICMS -
FALTA DE RECOLHIMENTO DE ICMS E MERCADORIAS ACOMPANHADAS DE DOCUMENTO FISCAL INIDÔNEO - CONTROVÉRSIA - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

1.
A ausência de manifestação do Poder Judiciário quanto ao pedido de gratuidade de justiça formulado pela parte interessada caracteriza o deferimento tácito ao benefício.

2.
Consoante o entendimento sumular n.o 393 do STJ, a
exceção
de
pré
-
executividade
é forma excepcional de apresentação de defesa nas ações de execução fiscal, de matérias conhecíveis de ofício e que não demandem
dilação

probatória
.

3. Recurso desprovido. Decisão agravada mantida.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por
RB DISTRIBUIDORA DE EMBALAGENS EIRELI
contra a decisão proferida pelo Núcleo de Justiça Digital de Execuções Fiscais Estaduais 4.0 da Comarca de Cuiabá, pela qual foi rejeitada a Exceção de Pré-Executividade apresentada nos autos da Execução Fiscal n.o 1045203-27.2021.8.11.0041, proposta pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
e a declarou extinta, sem resolução de mérito.

Sustenta a Agravante que a Execução Fiscal ajuizada em seu desfavor pelo Estado de Mato Grosso versa sobre
“MERCADORIAS ACOMPANHADAS DE DOCUMENTO FISCAL INIDÔNEO”
e
“FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS”

e que a Exceção de Pré-Executividade protocolada na origem visa o reconhecimento da nulidade da CDA n.o 2021449494, que no seu entender “
originou-se de Processo Administrativo (anexo) mal conduzido,
QUE RESULTOU EM APLICAÇÃO DE MULTA E TRIBUTO SEM FATO GERADOR
que o justifique.”
(id. 137125172 – p. 05).

Afirma que apesar de toda a sua argumentação e demonstração através de vasto material comprobatório de que a Nota Fiscal que acompanha a mercadoria é completamente válida, ou seja, se trata de Nota Fiscal idônea – válida, não havendo, pois, falta de recolhimento de ICMS, mesmo assim, a Agravante teve o seu pedido de revisão do TAD indeferido, sob alegação de que todo o procedimento foi feito de acordo com a legislação pertinente.

Assevera, ainda, que, a ação de Execução Fiscal é indevida, não podendo ser penalizado/cobrado por algo que não cometeu, sob pena de enriquecimento ilícito do Agravado.

Com base nessas alegações, requer, liminarmente, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário e, por consequência, do tramite da Execução Fiscal, até o julgamento do recurso, cujo provimento postula no mérito, sendo julgada procedente a Exceção de Pré-Executividade e extinta a Execução, com a declaração de extinção da CDA n.o 2021449494 (id. 137125172).

Certidão de pedido de justiça gratuita nos autos, com custas sobrestadas até decisão do Relator a respeito (id. 137164151).

Indeferido o pedido de efeito suspensivo ao recurso (id. 140225162).

Contrarrazões apresentadas pelo Estado de Mato Grosso, pugnando pelo desprovimento do recurso, por inadequação da via eleita, tendo em vista que a tese de nulidade no lançamento tributário demanda dilação probatória e pela condenação da parte Agravante ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais (id. 142596665).

A Magistrada
a quo
deixou de exercer o Juízo de Retratação, por entender que a decisão combatida está devidamente fundamentada e que não houve alteração da situação fática processual (id. 143533800).

A Procuradoria-Geral de Justiça, abstendo-se de emitir parecer manifestou-se pela ausência de interesse social, difuso ou coletivo que justifique a intervenção ministerial nos autos. (id. 145563688)

Recurso tempestivo, eis que a decisão agravada foi proferida em 15/12/2021 e o recurso interposto neste Tribunal de Justiça em 23/02/2022 pela Defensoria Pública, que detém prazo em dobro (art. 186 do CPC), portanto, antes de decorrido o prazo legal.

Autos conclusos por redistribuição (id. 157401189).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO – ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

Egrégia Câmara:

Ab initio, impede analisar o fato de que, ao interpor o presente Agravo de Instrumento, a
RB DISTRIBUIDORA DE EMBALAGENS EIRELI
postulou a concessão da justiça gratuita, pedido não impugnado na contraminuta apresentada pelo Estado de Mato Grosso.

Emitida a Certidão de id. 137164151, informando sobre o pleito e sobrestamento das custas de preparo até a decisão do relator e manifestando-se nos autos, a douta Relatora predecessora indeferiu o pedido de efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento, silenciando-se, contudo, sobre o pedido de gratuidade judiciária, de onde se infere que houve o seu deferimento tácito (id. 140225162).

Nesse sentido:

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. PRECLUSÃO. INEXISTÊNCIA. DEFERIMENTO TÁCITO. PEDIDO DE REVOGAÇÃO. DESCABIMENTO. DECISÃO MANTIDA.
1. A jurisprudência da Corte Superior do STJ, é de que
"a ausência de manifestação do Judiciário quanto ao pedido de assistência judiciária gratuita leva à conclusão de seu deferimento tácito, a autorizar a interposição do recurso cabível sem o correspondente preparo"
(AgRg nos EAREsp n. 440.971/RS, Relator Ministro RAUL ARAÚJO, CORTE ESPECIAL, julgado em 3/2/2016, DJe 17/3/2016), o que ocorreu.
2. Segundo a jurisprudência do STJ, não há falar em preclusão para a parte renovar o pleito de gratuidade de justiça. Precedentes.
3. Fica prejudicado o pedido de revogação da referida gratuidade, com base na ausência de hipossuficiência financeira do agravado, ante o deferimento tácito do benefício, com base na jurisprudência vinculante da Corte Especial do STJ.
4. Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.785.252/SP, Relator Min.
Antonio Carlos Ferreira,
Quarta Turma, julgado em 21/3/2022, DJe de 28/3/2022) (g.n.)

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PERANTE O TRIBUNAL DE ORIGEM. OMISSÃO APTA, EM TESE, PARA A MODIFICAÇÃO DA CONCLUSÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO.
AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO. PEDIDO DE
JUSTIÇA

GRATUITA
.
OMISSÃO DO PODER JUDICIÁRIO. DEFERIMENTO

TÁCITO
. (...) 2. "
A ausência de manifestação do Judiciário quanto ao pedido de assistência judiciária
gratuita
leva à conclusão de seu deferimento
tácito
, a autorizar a interposição do recurso cabível sem o correspondente preparo
" (EREsp n. 440.971/RS, Corte Especial, DJe de 17/03/2016). 3. Agravo interno desprovido.” (AgInt no AgInt no AREsp 486.395/ES, Rel. Min.
Nancy Andrighi
, Terceira Turma, julgado em 03/08/2017, DJe 07/08/2017) (g.n.)

A jurisprudência desta Corte não destoa dessa linha de entendimento:

“RECURSO DE APELAÇÃO - AÇÃO PREVIDENCIÁRIA - DESISTÊNCIA DA AÇÃO - PROVA PERICIAL REALIZADA - ADIANTAMENTO DOS HONORÁRIOS DO PERITO PELA PARTE QUE REQUEREU A PERÍCIA - INVIABILIDADE -
DEFERIMENTO TÁCITO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA
-
SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. 1. De acordo com o art. 90 do CPC, quando for proferida sentença com fundamento em desistência, em renúncia ou em reconhecimento do pedido, as despesas e os honorários serão pagos pela parte que desistiu, renunciou ou reconheceu.
2.
Não havendo expresso indeferimento do pedido de concessão da gratuidade da justiça pleiteado na inicial, presume-se o deferimento tácito do benefício, tendo em vista que “a omissão do julgador atua em favor da garantia constitucional de acesso à jurisdição e de assistência judiciária gratuita, favorecendo-se a parte que requereu o benefício, presumindo-se o deferimento do pedido de justiça gratuita, mesmo em se tratando de pedido apresentado ou considerado somente no curso do processo, inclusive nesta instância extraordinária
”
(AgRg nos EAREsp 440.971/ RS, Corte Especial, Rel. Min.
Raul Araújo
, j. 03/02/2016). 3. Hipótese em que, havendo o deferimento tácito da gratuidade de justiça, não pode a parte ser compelida ao pagamento de honorários de perito, mesmo que tenha requerido a prova pericial, porquanto a gratuidade judiciária abrange todos os atos do processo.” (N.U 0003893-56.2017.8.11.0087, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relatora Desa.
Maria Aparecida Ribeiro
, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 06/03/2023, publicado no DJE 23/03/2023). (g.n.)

Não se olvide, ademais, que

“
A assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça
.
”
,
consoante art. 99, § 4o, do CPC.

Logo, é o caso de entender como deferido, ainda que de forma tácita, o pedido de gratuidade judiciária.

É como voto.

VOTO – MÉRITO

Egrégia Câmara:

Como relatado, o presente Agravo de Instrumento foi interposto contra a decisão proferida pelo Núcleo de Justiça Digital de Execuções Fiscais Estaduais 4.0 da Comarca de Cuiabá, rejeitando a Exceção de Pré-Executividade interposta nos autos da Execução Fiscal n.o 1045203-27.2021.8.11.0041, ajuizada pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
em desfavor da
RB DISTRIBUIDORA DE EMBALAGENS EIRELI
,
suscitando a constituição irregular do crédito tributário.

A pretensão executiva visa o recebimento do crédito tributário no valor de R$ 295.475,22 (duzentos e noventa e cinco mil quatrocentos e setenta e cinco reais e vinte e dois centavos) constituído pela CDA n.° 2021449494, que apresenta como fato gerador a “falta de recolhimento de ICMS e mercadorias acompanhadas de documento fiscal inidôneo.” (id. 109160714 - p. 01/04 - autos execução fiscal).

A
Executada, ora Agravante, foi regularmente citada e opôs Exceção de Pré-Executividade como forma de discutir e sustentar a ilegalidade na constituição do crédito tributário, ao argumento de que o processo administrativo foi mal conduzido, o que resultou em aplicação de multa e tributo sem fato gerador.

Afirma a Agravante que é uma transportadora que presta serviços e que não vende para consumidor final, mas para mercados, papelarias, lojas comerciais e emite Nota Fiscal de venda quando consolidada.

Narra que em fiscalização realizada no Município de Canarana/MT, em 11/09/2019, apresentou as NF’s de n.o 547 a 550 dentre outras, que demonstravam a origem das mercadorias que transportava na ocasião. No entanto, o Fisco não identificou o equipamento de emissão de Notas Fiscais eletrônicas denominado “coletor de dados ou bloco de nota fiscal manual”, em operação de remessa para venda fora do estabelecimento, já que a documentação apresentada pelo preposto da Agravante não continha a indicação dos números e respectivas séries e subséries das Notas Fiscais a serem emitidas por ocasião das entregas, razão pela qual houve a autuação ao fundamento de ausência no recolhimento de ICMS.

O Termo de Apreensão e Depósito n.o 1142197-8 que originou a CDA n.o 2021449494 e Execução Fiscal n.o 1045203-27.2021.8.11.0041 (id. 75790562 e 75790565) foi validado (julgado
procedente o lançamento efetuado e indeferido o pedido do contribuinte) em sede de processo administrativo.

Já no âmbito judicial, as argumentações apresentadas pela Agravante foram rejeitadas, em especial, em razão da inadequação da via eleita, sendo pontuado pela Magistrada
a quo
que
“(...) a aferição de eventual nulidade na constituição da Certidão de Dívida Ativa demanda instrução probatória com a análise de documentos fiscais e, eventualmente, realização de perícia contábil, o que é inviabilizado por meio de Exceção de Pré-Executividade, que se destina somente para arguição de matéria de ordem pública.”
(id. 143533802).

Em razão disso, a parte Executada interpôs o presente recurso objetivando que seja determinada a suspensão do trâmite da Execução Fiscal, até o julgamento do recurso e, no mérito, a reforma da decisão agravada com o acolhimento do pedido para declarar extinta a CDA n.o 2021449494.

A questão recursal limita-se, portanto, apenas ao julgamento do acerto ou não da decisão recorrida, sob pena de se adentrar no
meritum causae
.

Como é sabido, a Exceção de Pré-Executividade se constitui incidente processual onde são apreciadas questões de ordem pública, relacionadas às condições da ação e aos pressupostos de desenvolvimento do processo, razão pela qual o seu manejo requer a demonstração prévia de todos os fatos alegados pelo excipiente, não sendo cabível qualquer procedimento de dilação probatória ou de juntada posterior de provas, que, aliás, devem ser pré-constituídas, nos termos da súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça.

“Súmula 393 - A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”

In casu
, a Exceção de Pré-Executividade oposta por
RB DISTRIBUIDORA DE EMBALAGENS EIRELI
se fundamenta na constituição irregular do crédito tributário, afirmando que as mercadorias “
objeto das infrações que gerou a presente execução, não estavam descobertas de nota fiscal e, sendo assim não há o que se falar em falta de recolhimento de ICMS.”
(id. 137125172 – p. 05),
sustentando ainda que o processo administrativo foi “mal conduzido”, bem como a nulidade da Certidão de Dívida Ativa.

Todas essas questões ora discutidas, portanto,

demandam instrução probatória, sendo pertinente consignar que elas podem ser levadas a Juízo por meio de Embargos à Execução, sede própria para a produção de provas em contraditório, situação que afasta a plausibilidade do direito invocado pela Agravante, considerando que, segundo a limitação cognitiva própria à via da Exceção de Pré-Executividade, não são encontrados elementos de prova suficientes a elidir a presunção de certeza e liquidez que decorre da Certidão de Dívida Ativa, conforme disposição dos artigos 204 do CTN e 3o da LEF.

Código Tributário Nacional

“Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída. Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite.”

Lei de Execução Fiscal

“Art. 3o - A Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez.

Parágrafo Único - A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite.”

Nesse sentido, colaciono entendimento fixado por este Sodalício:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - ISSQN
-
ILEGALIDADE OU INCONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA DO TRIBUTO E NULIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA - DILAÇÃO PROBATÓRIA - NECESSIDADE - VIA ELEITA - INADEQUAÇÃO
- RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

“A exceção de pré-executividade em execução fiscal somente comporta matérias que poderiam ser conhecidas de ofício pelo juiz. Discussões quanto eventual nulidade na lavratura do auto de infração e/ou da CDA deverão ser matéria de embargos, por demandarem dilação probatória, a fim de que o contraditório seja respeitado
.”
(N.U 0006235-81.2006.8.11.0004, SERLY MARCONDES ALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/02/2014, publicado no DJE 25/02/2014).”

(N.U 1001898-92.2016.8.11.0000, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator
Edson Dias Reis
, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 17/06/2020, publicado no DJE 26/06/2020) (g.n.)

Diante do exposto,
nego provimento
ao Recurso de Agravo de Instrumento, mantendo a decisão agravada
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/05/2023