Tribunal: TJMT
Processo: 1015624-17.2022.8.11.0003
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-11-28
Data de publicação: 2023-12-04

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – PRETENDIDA DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL – INADMISSIBILIDADE – “NULIDADE DE ALGIBEIRA” – PLEITO ABSOLUTÓRIO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - PRETENSA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – DESTINAÇÃO MERCANTIL DA DROGA COMPROVADA - RECURSO DESPROVIDO.
Não há que se falar em nulidade da busca pessoal, pois o STJ não tolera a chamada “nulidade de algibeira” - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura (STJ - AgRg no AREsp: 2106665 SP).
As circunstâncias elencadas nos autos não deixam dúvidas de que as drogas apreendidas seriam destinadas à difusão ilícita, de modo que o pleito de absolvição e a tese desclassificatória não encontram guarida no conjunto probatório.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1015624-17.2022.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MICAELLI RODRIGUES LIMA - CPF: 062.973.671-59 (APELANTE), DOUGLAS CRISTIANO ALVES LOPES - CPF: 357.495.248-17 (ADVOGADO), LUCAS VINICIUS APARECIDA DOS SANTOS - CPF: 053.425.051-35 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – PRETENDIDA DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL – INADMISSIBILIDADE – “NULIDADE DE ALGIBEIRA” – PLEITO ABSOLUTÓRIO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - PRETENSA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – DESTINAÇÃO MERCANTIL DA DROGA COMPROVADA - RECURSO DESPROVIDO.

Não há que se falar em nulidade da busca pessoal, pois o STJ não tolera a chamada “nulidade de algibeira” - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura (STJ - AgRg no AREsp: 2106665 SP).

As circunstâncias elencadas nos autos não deixam dúvidas de que as drogas apreendidas seriam destinadas à difusão ilícita, de modo que o pleito de absolvição e a tese desclassificatória não encontram guarida no conjunto probatório.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal aviado por
Lucas Vinícius Aparecido dos Santos
e
Micaelli Rodrigues Lima
, objetivando a reforma da sentença que julgou procedente a denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual e condenou os réus, aplicando a ambos a pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, além do pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, substituída por duas restritivas de direito.

A defesa comum dos acusados sustenta, preliminarmente, a nulidade da busca pessoal, sob a alegação de violação às normas constitucionais e legais, dada a inexistência de fundada suspeita a ensejar a medida, requerendo a absolvição dos apelantes, nos termos do art. 5o, LV, da CF e ao art. 157 do CPP.

No mérito, busca a absolvição da ré Micaelli Rodrigues Lima por insuficiência de provas e, em relação ao acusado Lucas Vinícius Aparecido dos Santos, pleiteia a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de posse de drogas para consumo próprio (art. 28 da Lei n. 11.343/06 (id. 164266685 e 164266688).

Contrarrazões do Ministério Público pelo desprovimento do recurso (Id. 172911266).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do apelo (Id. 176798652).

É o relatório.

À Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O - (PRELIMINAR - NULIDADE DA BUSCA PESSOAL)

EXMO SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A defesa busca o reconhecimento da nulidade da busca pessoal realizada na ocasião da prisão em flagrante dos apelantes, sob a alegação de não haver fundadas suspeitas de posse de corpo de delito que justificasse a medida, o que impõe a absolvição dos réus, conforme teoria dos frutos da árvore envenenada adotada pelo CPP.

Pois bem.

Da acurada análise do feito, constata-se que a alegação de nulidade da busca pessoal, agora dirigida a este Tribunal em sede de recurso apelatório, não foi oportunamente arguida pela defesa na resposta à acusação (id.

158592317), tampouco nas alegações finais orais, constantes na mídia digital acostada à id.

158592365.

Trata-se, portanto, de arguição tardia, em que a parte, já ciente do possível vício, deixa para suscitá-lo não no primeiro momento em que se pronuncia nos autos, como preceitua a legislação processual penal, mas em momento procedimental que mais lhe beneficie.

A estratégia, consubstanciada na ocultação de nulidade da qual a parte já tinha ciência, se enquadra no instituto denominado “nulidade de algibeira” ou “de bolso” e é vedada pelo ordenamento jurídico brasileiro, pautado no princípio da boa-fé processual, conforme pacífica jurisprudência do STJ. Confira-se:

“
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DECLARATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO - INSURGÊNCIA RECURSAL DO AUTOR. 1. A alegação de afronta ao artigo 1022, II, do CPC/15, de forma genérica, sem a efetiva demonstração de omissão do Tribunal a quo no exame de teses imprescindíveis para o julgamento da lide, impede o conhecimento do recurso especial, ante a deficiência na fundamentação. Incidência da Súmula 284/STF, por analogia. Precedentes. 2. A nulidade dos atos processuais deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão, nos termos do art. 245, caput, do Código de Processo Civil de 1973 (reproduzido no art. 278, caput, do Código de Processo Civil de 2015). Incidência da Súmula 83/STJ. 2.1.
É vedada a manipulação do processo pelas partes por meio da ocultação de nulidade, calculando o melhor momento para a arguição do vício (nulidade de algibeira ou de bolso). Precedentes.
3. Agravo interno desprovido.”
(STJ - AgInt no AREsp: 1131185 RJ 2017/0164133-0, Relator: Ministro MARCO BUZZI, Data de Julgamento: 31/05/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/06/2021) Destaquei

“ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. "NULIDADE DE ALGIBEIRA". CARACTERIZAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO. DESCUMPRIMENTO DE CLÁUSULA EDITALÍCIA. SANÇÃO ADMINISTRATIVA DE DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. DESPROPORCIONALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA.
1. É firme o entendimento desta Corte a respeito da inadmissibilidade da chamada "nulidade de algibeira", a saber, aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ter ciência do vício, deixa de ser alegada como estratégia de ser eventualmente utilizada em momento futuro
. Nesse sentido: AgInt no MS n. 22.757/DF, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 8/3/2022; AgInt no RMS n. 44.419/PA, relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 6/5/2020; AgInt no AREsp n. 1.307.748/DF, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, DJe de 16/5/2019. [...] 5. Agravo interno desprovido.
” (STJ - AgInt no RMS: 68921 BA 2022/0157400-6, Data de Julgamento: 22/11/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/11/2022) Destaquei

Calha registrar que, a rigor do art. 563 do CPP, qualquer nulidade, ainda que absoluta, exige comprovação do prejuízo suportado por quem a alega, o que não se verifica nos autos, mesmo porque, o édito condenatório, por si só, não é prova do prejuízo, mormente quando aos acusados foram assegurados o contraditório e a ampla defesa, com todos os meios e recursos a ela inerentes.

Logo, não há que se falar em nulidade da busca pessoal, pois o STJ não tolera a chamada “nulidade de algibeira” - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura (STJ - AgRg no AREsp: 2106665 SP).

Ante o exposto,
rejeito
a preliminar arguida.

VOTO (MÉRITO)

EXMO SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O Ministério Público ofereceu denúncia contra
Lucas Vinícius Aparecido dos Santos
e
Micaelli Rodrigues Lima
como incursos nas penas do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, nos seguintes termos:

“Consta do incluso inquérito policial que na data de 25/06/2022, por volta das 00h20min, na residência situada na Rua Projetada, n. 150, Bairro Centro A, nesta cidade, os denunciados
LUCAS VINICIUS APARECIDA DOS SANTOS
e
MICAELLI RODRIGUES LIMA
foram presos em flagrante delito por trazerem e transportarem 26 (vinte e seis) porções, pesando 174,40 g (cento e setenta e quatro gramas e quarenta centigramas), que, após serem submetidas à perícia, constatou-se tratarem de
MACONHA,
droga alucinógena capaz de determinar dependência física e/ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar, consoante positiva o Laudo Pericial, fls. 01/02, ID 88664573.

São dos autos que, após receber delação de transeunte de que um casal estava comercializando entorpecentes1 na região central, nesta cidade, a Polícia Militar realizou rondas e diligências, quando logrou abordar os denunciados com as mesmas características ora delatadas.

Em revista, os policiais apreenderam no bolso de LUCAS 15 (quinze) porções de maconha, além da quantia de R$ 820,00 (oitocentos e vinte reais) em dinheiro, e, com MICAELLI, mais 11 (onze) porções da mesma substância entorpecente, bem como 01 (um) caderno de anotações referentes ao tráfico de drogas, 01 (uma) máquina de cartão, 01 (um) rolo de papel filme, 02 (dois) aparelhos celulares, marcas Motorola e Samsung, e a quantia de R$ 400,00 (quatrocentos reais), em dinheiro (Termo de Exibição e Apreensão fl. 01, ID 88664561).

Diante disso, os denunciados foram encaminhados à Delegacia de Polícia, onde foi lavrado o auto de prisão em flagrante delito em desfavor de ambos. (...).”
(Id. 158592305)

Após regular instrução processual, a magistrada sentenciante julgou procedente a denúncia apresentada pelo Ministério Público e condenou ambos os apelantes à pena de
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, além do pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, substituindo a pena privativa de liberdade dos dois acusados por restritivas de direito
, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006.

A defesa comum dos réus busca a absolvição de Micaelli Rodrigues Lima, sob alegação de não existir provas suficientes para a condenação. Em relação ao réu Lucas Vinícius Aparecido dos Santos, pleiteia a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de posse de drogas para consumo próprio (art. 28 da Lei n. 11.343/06).

Todavia, o pleito não merece acolhida.

A materialidade está comprovada nos autos pelo Auto de Prisão em Flagrante (id. 158592251), Boletim de Ocorrência (id.

158592252), Termo de Exibição e Apreensão (id. 158592257), Laudo Pericial (id. 158592269), assim como pela prova oral produzida em ambas as fases da persecução penal.

Em relação à autoria, em juízo, os apelantes negaram a imputação contida na denúncia, tendo o réu Lucas afirmado que a droga encontrada na sua residência (e não no seu bolso, como afirmam os militares) era para consumo próprio.

Entretanto, a versão dos acusados encontra-se isolada nos autos e desconectada dos demais elementos probatórios produzidos durante a instrução criminal.

Ouvido em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, o Policial Militar Márcio Rezende de Souza, que era o comandante da guarnição, asseverou que estavam realizando rondas ostensivas quando um transeunte informou que um casal estaria comercializando entorpecentes na região central, sendo realizada diligência e localizado o casal, com as mesmas características relatadas pelo delator, em frente à residência situada na Rua Projetada, n. 150, Bairro Centro A, Rondonópolis/MT. Afirmou que, em revista pessoal, foi encontrado no bolso do acusado Lucas algumas porções de maconha e uma quantia em dinheiro e, na bolsa de cor rosa que a acusada carregava, havia mais porções de maconha, dinheiro, uma maquininha de cartão e um rolo de papel filme. Asseverou que os entorpecentes estavam embalados para venda.

Por sua vez, o policial militar Marcos Paulo da Silva Santos, afirmou que a região central da cidade de Rondonópolis já é conhecida pelo comércio de entorpecentes e que, na data dos fatos, após receberem a informação de que um casal estaria comercializando drogas naquela área, lograram êxito em localizar os acusados, na frente da residência em que moravam, na posse do material apreendido, os quais parte estava na posse de Lucas Vinícius e parte na bolsa da acusada Micaelli.

Importante registrar que, em seu depoimento judicial, o acusado Lucas Vinícius afirmou que ele e a esposa Micaelli estavam voltando de um show e, quando estavam próximos de casa, pediram para o motorista do Uber parar para que ele pudesse fumar maconha, afirmando que tinha 5 (cinco) cigarros, já prontos, dentro da sua carteira. Também disse que, no momento da abordagem, ele próprio confirmou aos policiais que havia mais drogas no interior do imóvel, instante em que os militares adentraram na residência e localizaram, em cima do guarda-roupa, as porções apreendidas e o papel filme, que estava na cozinha. Contou que o caderno encontrado pelos agentes castrenses continha anotações do seu trabalho e não do comércio de drogas e que a bolsa que a esposa usava não era de cor rosa e grande, mas, sim, preta e pequena.

A acusada Micaelli, por sua vez, aduziu que os policiais militares encontraram a droga durante a busca domiciliar, bem como que o caderno continha anotações do trabalho do esposo, que a maquininha de cartão pertencia a sua lojinha, cujas atividades haviam sido encerradas há cerca de 4 (quatro) anos por que não tinha movimento, que estava com uma bolsa pequena de cor rosa no momento da abordagem e que foram os policiais que colocaram os entorpecentes dentro da sua bolsa.

Confrontando os depoimentos prestados pelos acusados e pelos policiais militares, constata-se que, apesar dos apelantes afirmarem que a droga foi encontrada no interior da residência, os dois policiais militares afirmam que não foi procedida busca domiciliar, apenas a busca pessoal.

De outra feita, verifica-se que os próprios acusados se contradizem quando ele afirma, veementemente, que a esposa estava na posse de uma bolsa preta e a própria ré afirma que estava com uma bolsa de cor rosa.

Não é crível, também, a afirmação de que o acusado desceu do Uber com a acusada a poucos metros da sua casa para fumar maconha, se poderia fumar o cigarro em casa, sem se arriscar ser pego pela polícia na posse da substância ilícita.

Ademais, não há elementos que façam crer que a maquininha de cartão apreendida com os acusados no momento da abordagem não era utilizada na comercialização dos entorpecentes, já que a ré afirmou que a sua lojinha, a qual não soube sequer declinar o nome, estava desativada há cerca de 4 (quatro) anos.

A defesa também não trouxe aos autos nenhuma prova de que os policiais militares possuíam algum interesse particular ou escuso em prejudicar os apelantes, caindo por terra a alegação de os agentes castrenses seriam os responsáveis por “plantar” a droga na bolsa da acusada Micaelli.

Destaco que embora as testemunhas sejam os policiais responsáveis pela prisão em flagrante dos réus, a exegese pretoriana é sedimentada no sentido de que a palavra dos agentes estatais, quando firmes, seguras, isentas de contradições e harmônicas com os demais elementos probatórios, constituem prova suficiente para a condenação, mormente se não foram contraditadas oportunamente, na forma do art. 214 do CPP, nem tiverem a idoneidade afastada por qualquer elemento concreto, como no caso dos autos.

Nessa linha intelectiva, o Enunciado Criminal n. 8 deste Sodalício, dispõe que:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

De se ver, ainda, que o crime previsto no artigo 33 da lei 11.343/2006 é delito de ação múltipla, consumando-se não apenas com o próprio ato de comercialização de drogas, mas com a prática de qualquer das condutas vedadas descritas no preceito primário da norma. Veja-se:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito,
transportar
,
trazer consigo
, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa”.

Dessa forma, embora os acusados tenham negado em juízo o fim de mercancia, os elementos probatórios angariados aos autos, notadamente as circunstâncias da prisão em flagrante, que ocorreu quando os apelantes estavam em uma área de intenso comércio de drogas, na posse de porções embaladas para a venda, de papel filme e de uma maquininha de cartão, a qual a defesa não se deu ao trabalho de trazer o relatório de vendas da suposta lojinha pertencente à acusada, caracterizam o delito de tráfico de drogas e não o de posse para consumo próprio, como quer fazer crer o apelante Lucas Vinícius Aparecido dos Santos.

Vale consignar que, embora o apelante Lucas Vinícius busque a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o crime de uso, previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/06, não há nos autos relato de apreensão de nenhum apetrecho de uso.

Registre-se que
“a condição de usuário dedrogasnão elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art.33, caput, da Lei n.11.343/2006”
(Enunciado Orientativo n. 3/TCCR).

A corroborar tal entendimento, colaciono decisões lançadas por este Egrégio Tribunal:

“APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – [...] ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA AQUELA DESCRITA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPROCEDÊNCIA – ACERVO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS – DEPOIMENTOS POLICIAIS EM HARMONIA COM AS DEMAIS PROVAS –[...] Inviável a desclassificação da conduta para a prevista no art. 28 da Lei 11.343/06, se a prova produzida durante a instrução processual denota que o entorpecente seria entregue a terceiros, mormente porque a condição de usuário, por si só, não elide a responsabilização do agente (TJMT, Enunciado Orientativo n. 3). [...]”
(TJ-MT 10062035120208110042 MT, Relator: PEDRO SAKAMOTO, Data de Julgamento: 08/06/2022, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 13/06/2022)

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS [ART. 33 “CAPUT”, E ART. 40, INC. VI, DA LEI No. 11.343/2006] – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – 1. ABSOLVIÇÃO POR INEXISTÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO – ART. 318, VI, DO CPP – [...] 2. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS PARA A PREVISTA NO ART. 28 DA MESMA LEI – IMPROCEDÊNCIA – [...] Na hipótese, não se faz possível a absolvição do apelante no crime de tráfico de drogas, tampouco a desclassificação para o porte de drogas para consumo pessoal, constante no artigo 28, da Lei 11.343/2006, máxime porque o contexto fático probatório, através dos depoimentos dos policiais aliada ao exame detido dos demais elementos colhidos durante a instrução criminal, resta suficiente para a comprovação da materialidade e autoria delitivas. Enunciado Orientativo no. 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT: “Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneas para sustentar a condenação criminal”. Enunciado Orientativo no. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT: “A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. [...]
(TJ-MT 10010734620218110042 MT, Relator: RUI RAMOS RIBEIRO, Data de Julgamento: 09/03/2022, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 11/03/2022)

Portanto, as circunstâncias elencadas nos autos não deixam dúvidas de que as drogas apreendidas seriam destinadas à difusão ilícita, de modo que o pleito de absolvição da acusada Micaelli e a tese desclassificatória aventada pelo acusado Lucas Vinícius não encontram guarida no conjunto probatório.

Ante o exposto,
nego provimento
aos apelos, mantendo incólume a sentença vergastada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/11/2023