Tribunal: TJMT
Processo: 0011042-66.2014.8.11.0004
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2023-02-07
Data de publicação: 2023-02-17

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS CONTRA O ACÓRDÃO PROLATADO EM APELAÇÃO CRIMINAL – ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE OMISSÃO – VÍCIO NÃO EVIDENCIADO – CONCLUSÃO FUNDAMENTADA – PRETENDIDA REDISCUSSÃO DAS MATÉRIAS – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – INVIABILIDADE RECURSAL – EMBARGOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.
O acolhimento dos embargos de declaração visando modificar os termos do acórdão é condicionado à comprovação acerca de efetiva omissão, contradição, ambiguidade ou obscuridade da decisão, hipóteses que, no caso em apreciação, não ficaram demonstradas.
Ademais, é cediço que os declaratórios não constituem sede própria para rediscussão de matéria já apreciada e decidida pelo órgão colegiado, não sendo demais, registar que, segundo o entendimento da Suprema Corte, não é necessário, para o prequestionamento, que o acórdão mencione expressamente a norma tida por violada, bastando, para tanto, que o tema tenha sido objeto de debate na decisão embargada.
Embargos conhecidos e desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0011042-66.2014.8.11.0004
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL (420)
Assunto:

[Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[JOAO PAULO MOURA CAVALCANTE - CPF: 715.864.071-04 (EMBARGANTE), LEONARDO ANDRE DA MATA - CPF: 703.415.161-04 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (EMBARGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DESPROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO DOUTO RELATOR, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO DOUTO DESEMBARGADOR RUI RAMOS RIBEIRO. O DOUTO DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO DIVERGIU.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS
CONTRA O
ACÓRDÃO PROLATADO EM APELAÇÃO CRIMINAL –
ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE OMISSÃO – VÍCIO NÃO EVIDENCIADO – CONCLUSÃO FUNDAMENTADA – PRETENDIDA REDISCUSSÃO DAS MATÉRIAS – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – INVIABILIDADE RECURSAL – EMBARGOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

O acolhimento dos embargos de declaração visando modificar os termos do acórdão é condicionado à comprovação acerca de efetiva omissão, contradição, ambiguidade ou obscuridade da decisão, hipóteses que, no caso em apreciação, não ficaram demonstradas.

Ademais, é cediço que os declaratórios não constituem sede própria para rediscussão de matéria já apreciada e decidida pelo órgão colegiado, não sendo demais, registar que, segundo o entendimento da Suprema Corte, não é necessário, para o prequestionamento, que o acórdão mencione expressamente a norma tida por violada, bastando
, para tanto, que o tema tenha sido objeto de debate na decisão embargada.

Embargos conhecidos e desprovidos.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membro
s
da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de embargos de declaração opostos por
Jo
ã
o Paulo Moura Cavalcante

contra o acórdão prolatado no dia
29 de novembro de 2022
, pela Segunda Câmara Criminal,
no
s autos do
Recurso de Apelação Criminal
n.
0011042-66.2014.8.11.0004
,
que
,
por unanimidade
,
deu parcial provimento ao recurso
interposto pelo
Ministério Público

para redimensionar
a
pena

de João Paulo
,

fixando-a em
(dois) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime

inicial aberto, e 11 (onze) dias-multa, dias-multa, na fração de 1/30 do salário-mínimo vigente à

época dos fatos
.

O embargante sustenta,
nas razões
que se encontram
no ID
1532641
94
, que
o acórdão
embargado

é
omisso, pois não apresentou fundamentação idônea para aferir pejorativamente
a culpabilidade e as circunstâncias do crime
.

Ao final,

prequestiona

os

art
s
.
59
e
68 do Código Penal e art
.
315
,

caput
e §2o
,
do C
ódigo de
P
rocesso
P
enal
.

A Procuradoria-Geral de Justiça
,
por intermédio da manifestação

vista
no ID
155266666
,
“
requer sejam os presentes embargos
rejeitados
. Todavia, na remota hipótese de acolhimento, requer o seu
desprovimento
, porquanto inexiste o alegado defeito que viria a comprometer a exata compreensão do acórdão
”
.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

V O T O R E L A T O R

Os
presentes
embargos de declaração foram opostos dentro do prazo estabelecido na legislação vigente, razão pela qual, ante sua tempestividade, deles se conhece, interrompendo-se os demais prazos processuais, tal como prevê o art. 127, § 5o,
do RITJMT.

Conquanto não se revista de complexidade, a matéria devolvida
a esta Corte de Justiça
por intermédio deste recurso exige, para sua escorreita cognição, que se tenha em mente as hipóteses de cabimento dos embargos de declaração.

Nessa senda, impende
-se
salientar que o art. 619 do Código de Processo Penal dispõe de forma clara que

“
aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de 2 (dois) dias contado de sua publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade,
contradição

ou omissão
”
.

Como visto no relatório
,
o
embargante postula a aplicação de efeito modificativo a estes embargos de declaração, para que o Recurso de Apelação n
.
0011042-66.2014.8.11.0004

seja
des
provido
,
ao argumento de que o acórdão embargado
está omisso, pois não apresentou fundamentação jurídica válida para aferir pejorativamente as circunstâncias judiciais da culpabilidade e circunstâncias do crime
.

Como se sabe
,
os
embargos de declaração não
têm
o condão de dar ensejo
a
rediscussão da matéria posta a apreciação do Poder Judiciário
.
I
sso significando dizer
que somente a
omissão em relação a assuntos não abordados
pode ser objeto de correção por intermédio dos
aclaratórios
.

No
caso sob apreciação,
infere-se
que o
embargante
se insurgiu

contra as
próprias razões de decidir do acó
r
dão
embargado,
de modo que

a
omissão
apontada
por ele
é
externa
,
ou seja, contrária à
linha
a
dotada

por sua defesa
, uma vez que
esta
Corte de Justiça
concluiu
pela
majoração da sua pena, acolhendo as razões recursais do Ministério Público
.

Sendo a
ssim
, ao contrário do afirmado
nestes
aclaratórios
, o voto condutor do acórdão embargado abordou de maneira exauriente
os motivos pelo qual os vetores da culpabilidade e circunstâncias do crime devem ser
desvalorados
em relação ao recorrente.

Isso porque,
ao reconhecer que a culpabilidade do embargante
deve-lhe ser aferida desfavoravelmente, foi reconhecido por este órgão julgador que o fato de ele ser servidor público – médico
junto à
P
refeitura de Ribeirão Cascalheira
–
e portar arma ilicitamente configura maior reprovabilidade à sua conduta
porquanto
, como é de trivial sabença,
a vida pública exige idoneidade e conduta ilibada.

Por seu turno,
em relação às circunstâncias do crime, conclui-se que extrapolaram a normalidade do tipo penal porque o embargante, ao portar ilicitamente o artefato bélico
, o utilizou para amedrontar pessoas em local público.

Diante disso, n
ão
obstante o embargante sustente que o acórdão embargado
é
omisso na fundamentação empregada para exasperar sua pena-base
, tem-se que
essa
tese configura mera irresignação.

Aliás,
veja-se
esta parte do acórdão embargado
:

[
...
]

Como é de trivial sabença, a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação

válida, ser fixada em quantum compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime

(art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma

legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria,

estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a

observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo

momento, o julgador sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes,

as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de

diminuição e aumento de pena.

Da leitura da parte da sentença condenatória acima reproduzida extrai-se que, na

primeira fase do cálculo dosimétrico, o juízo de primeiro grau não valorou negativamente nenhuma

das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, razão pela qual
se insurge o Ministério

Público, pugnando pela aferição pejorativa da personalidade do apelado, culpabilidade e

circunstâncias do crime.

[...]

Entretanto, mostra-se viável a atribuição de carga negativa aos vetores relativos à

culpabilidade e às circunstâncias do crime.

No tocante à culpabilidade, o Ministério Público asseverou, acertadamente, que a

avaliação pejorativa desse elemento octogonal se faz necessária eis que “trata-se de nacional

profissional da medicina que possui notável conhecimento acerca das normas legais, não sendo

despiciendo ressaltar, ainda, que ocupava cargo público em âmbito municipal quando da prática

do crime”.

Como se sabe, a culpabilidade diz respeito ao maior ou menor grau de

reprovabilidade da conduta do agente. Nesse aspecto, o juiz analisa se a conduta do agente reclama

uma pena maior porque seu grau de reprovabilidade excede aquele inerente ao tipo penal. No caso

em apreciação, constata-se que o apelado é médico e exercia, ao tempo do fato, atividade laboral

junto à prefeitura de Ribeirão Cascalheira, sendo, portanto, servidor público e ciente da infração

penal que cometeu.

Igualmente necessária a aferição pejorativa das circunstâncias do crime, que, como

é sabido, trata-se de vetor relacionado ao modus operandi empregado na prática do delito, estando

ligada a elementos que não compõem o crime, mas que influenciam em sua gravidade, tais como o

estado de ânimo do agente, o local da ação delituosa, o tempo de sua duração, as condições e o

modo de agir, o objeto utilizado, a atitude assumida pelo autor no decorrer da realização do fato.

No caso em apreciação, a conduta do apelado foi praticada em um estabelecimento

comercial – Empório do Café – onde havia considerável número de pessoas, o que gerou

instabilidade no local, tanto que a polícia foi acionada justamente porque ele estava amedrontado

pessoas apontando a arma de fogo objeto da apreensão.

Diante do exposto, observando-se os vetores do art. 59 do Código Penal, tem-se

que quase todos foram aferidos favoravelmente ao apelado, à exceção da culpabilidade e das

circunstâncias do crime, o que impõe, por cânone de razoabilidade, a fixação da pena-base em 2

(dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa.

[
...]

(ID
152498671
)

Logo, impõe-se reconhecer que o embargante, na verdade, pretende rediscutir a matéria, eis que, ao contrário da conotação que pretendeu dar, o acórdão embargado não é omisso, ao revés, apreciou as teses sustentadas por sua defesa, porém de forma contrária aos seus interesses.

Diante disso, resta evidente, que o acórdão embargado não se mostra omisso, mas, apenas avesso aos interesses do embargante. E, nesse ponto, é cediço que o ordenamento jurídico pátrio consagrou o princípio da livre apreciação das provas
pelo juiz, da persuasão racional ou do livre convencimento motivado do magistrado que lhe assegura a liberdade na avaliação das provas encontradiças nos autos, que deve ser exercida tanto durante a valoração dos elementos probatórios, quanto no momento de declinar os motivos da sua decisão. Sendo assim, para fundamentar de modo escorreito sua decisão, basta que o magistrado exponha os motivos que a sustentam, apresentando os pontos que, na sua concepção, são necessários para o deslinde da causa, sem que seja preciso rebater uma a uma todas as questões e teses deduzidas em juízo pelas partes.

A propósito, sobre o tema, este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO.
OMISSÃO INEXISTENTE. CLARO INTUITO DE REFORMA DA DECISÃO. INCOMPATIBILIDADE COM A NATUREZA DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de dois dias contados da sua publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão. 2.
A omissão configura-se quando o órgão julgador deixa de manifestar-se sobre as teses relevantes apresentadas pela parte, a exemplo do não enfrentamento de todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador
, tal como disposto no art. 315, § 2o, IV, do Código de Processo Penal, ou quando deixa de manifestar-se sobre alguma questão de ordem pública o que não se verifica na espécie. 3.
Os argumentos declinados pelo embargante, a pretexto de suprir omissão no acórdão, buscam em verdade a reforma da decisão, apontando
error
in
iudicando
, o que é incompatível com o recurso manejado, de fundamentação vinculada. Cumpre observar que todas as teses relevantes assentadas em sua resposta
foram
exaustivamente examinadas, na medida e nos limites do momento processual atual
, referente ao juízo de admissibilidade ou inadmissibilidade da denúncia apresentada pelo MPF. 4. Em tal contexto,
os embargos de declaração não merecem acolhimento, pois ausente no acórdão qualquer das omissões apontadas pela defesa e verificado o intuito de reforma da decisão, o que é incompatível com a natureza dos embargos de declaração. Precedentes da Corte Especial do STJ
.
5. Embargos de declaração rejeitados.

(STJ,
EDcl
na
APn
976/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, CORTE ESPECIAL, julgado em 17/03/2021,
DJe
24/03/2021).
Destacamos

De outra banda, deve ser ressaltado que o prequestionamento não exige a menção expressa aos preceptivos constitucionais ou legais, bastando para tanto a análise da matéria à luz das normas de regência, o que foi efetivamente realizado no acórdão embargado. Daí por que se
considera
prequestionada
determinada matéria mesmo que não haja menção expressa ao dispositivo cuja interpretação é discutida, sendo suficiente o enfrentamento da tese pelo tribunal, como sói ser na espécie.

Com efeito, sobre o tema, eis os ensinamentos de
Fredie
Didier Jr e Leonardo Carneiro da Cunha:

[...] Para que o recurso extraordinário e o recurso especial sejam conhecidos, é preciso que haja o pré-questionamento. Considera-se pré-questionamento o enfrentamento, pelo tribunal recorrido no acórdão impugnado, da questão de direito que é objeto do recurso excepcional.

O pré-questionamento é uma exigência que compõe a análise do cabimento dos recursos extraordinários e decorre da interpretação que se deu, historicamente, à expressão “causas decididas”, constante dos
arts
. 102, III, e 105, III, da CF/1988.

O propósito é evidente: o tribunal superior, ao julgar um recurso excepcional, somente deve decidir questão que tenha sido
enfrentadas
pelo tribunal recorrido.

[...]

Esse enfrentamento pode ter sido feito com menção expressa ao dispositivo normativo cuja interpretação é objeto de recurso; é o chamado
pre-questionamento
expresso. Mas também é possível que o enfrentamento ocorra sem menção expressa a um dispositivo normativo; nesse caso, há o chamado pré-questionamento implícito
”
, como ocorre, por exemplo, quando a decisão que se vale de uma paráfrase normativa, violando o inciso I do § 1o do art. 489 do CPC, embora sem fazer menção a ele. “
Se alguma questão fora julgada, mesmo que não seja mencionada a regra de lei a que está sujeita, é obvio que se trata de matéria ‘questionada
’
e isso é o quanto basta”
. Há, enfim, em ambos os casos, pré-questionamento. [...]
.
(
In
Curso de Direito Processual Civil: o processo civil nos tribunais, recursos, ações de competência originária de tribunal e
querela
nullitatis
, incidentes de competência originária de tribunal. v. 3. ed. reform. – Salvador: Ed.
JusPodivm
, 2016, p. 310/311).
Destacamos

Além do mais, não é demais registrar que, mesmo para fins de prequestionamento, é preciso que os vícios elencados no art. 619 do Código de Processo Penal estejam presentes para que os embargos possam prosperar, tal como se extrai os julgados do Superior Tribunal de Justiça abaixo resumidos:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FINALIDADE DE MERO EFEITO MODIFICATIVO DO JULGADO. EXCEPCIONALIDADE INEXISTENTE. HABEAS CORPUS. NULIDADE. INCIDÊNCIA DO ART. 366 DO CPP. IMPOSSIBILIDADE POR SER PREJUDICIAL AO RÉU. MATÉRIA JÁ DEVIDAMENTE DECIDIDA. 1. Os Embargos de Declaração, segundo o disposto no art. 619 do CPP, se prestam a afastar a existência, no julgado, de
ambigüidade
, omissão, contradição e obscuridade, sendo-lhe impróprio o manejo para o fim de se rediscutir a matéria decidida, se não demonstrada a existência de equívoco manifesto no julgamento.

2.

Não faz sentido, tampouco compõe o núcleo finalístico dos
aclaratórios
decidir tese de cunho constitucional, para viabilizar possível prequestionamento,

apto à abertura da instância superior, se não demonstrada a premissa maior da via, ou seja, as hipóteses do art. 619 do CPP ou erro no julgamento
.

3. Embargos rejeitados
.
(STJ,
EDcl
no RHC 88.677/GO, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 12/12/2017,
DJe
19/12/2017).
Destacamos

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. ALEGADA OMISSÃO, NO ACÓRDÃO RECORRIDO, DE MENÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS E CONVENCIONAIS QUE TERIAM SIDO VIOLADOS. EMBARGANTE QUE, NAS RAZÕES DO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA SEQUER MENCIONOU OS ARTIGOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL OU DE TRATADOS INTERNACIONAIS QUE TERIAM SIDO VIOLADOS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO A RECONHECER. EMBARGOS REJEITADOS.

I - Não tendo sido mencionados pela recorrente, nas respetivas razões do recurso ordinário em mandado de segurança (mas apenas nos embargos de declaração), os dispositivos constitucionais e convencionais supostamente violados, não há que se cogitar de omissão no acórdão embargado em não ter feito menção expressa a tais dispositivos.

II - "O julgador não é obrigado a manifestar-se sobre todas as teses expostas no recurso, ainda que para fins de prequestionamento, desde que demonstre os fundamentos e os motivos que justificaram suas razões de decidir" (
EDcl
no
AgRg
no HC 302.526/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan
Pacionik
,
DJe
01/02/2017).

III - Tendo sido enfrentadas no acórdão recorrido todas as matérias ventiladas no recurso, com exceção daquelas em relação às quais houve supressão de instância, por não terem sido apreciadas pelas instâncias ordinárias, inexiste omissão a ser reconhecida.

IV -
Mesmo para fins de prequestionamento, os embargos de declaração são cabíveis apenas quando houver ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, hipóteses que não se verificam no caso concreto
.

Embargos de Declaração conhecidos, mas rejeitados
.

(STJ,
EDcl
no
AgRg
nos
EDcl
no RMS 50.590/ES, Rel.
Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/11/2017,
DJe
10/11/2017).
Destacamos

Portanto, é imperativo concluir que as matérias questionadas no recurso em sentido estrito foram debatidas e analisadas por esta Segunda Câmara Criminal
de forma objetiva, ficando claro que o embargante tem apenas a intenção de rediscuti-las com a justificativa de prequestionamento para fins de interposição de recurso às Cortes Superiores, ficando incontroverso, pois, que inexiste o vício reclamado nestes
aclaratórios
.

Posto isso, inexistindo omissão, contradição, obscuridade ou ambiguidade n
o

acórdão
embargad
o
a ser sanada por esta via recursal,
nego provimento
a estes embargos declaratórios.

É como voto.

VOTO VOGAL

EXMO. DES. PEDRO SAKAMOTO

Embora tenha acompanhado o eminente relator ao dar parcial provimento à apelação interposta pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
, majorando a pena aplicada ao réu, devo reconhecer o equívoco em assim decidir e, agora, divergir pontualmente de Sua Excelência para acolher em parte os embargos de declaração opostos pelo acusado
João Paulo Moura Cavalcante
, redimensionando a reprimenda fixada por esta Câmara naquela ocasião.

Com efeito, malgrado esta espécie recursal não se preste à rediscussão de questões enfrentadas no julgamento original, aproveito o ensejo para reexaminar os autos e consignar que as simples circunstâncias de o embargante ser médico e de ocupar, ao tempo do fato, cargo público no âmbito municipal não poderiam ter implicado a valoração desfavorável de sua culpabilidade, na medida em que a condição profissional ostentada pelo acusado nada tem a ver com o crime apurado, muito menos com o grau de censurabilidade que a conduta do réu porventura merecesse.

De igual modo, afigura-se irrelevante a circunstância de ele possuir, nas palavras do
parquet
, “
notável conhecimento das normas legais
”, porquanto o conhecimento da lei é presumido em relação a todos e constitui, aliás, elemento do crime e pressuposto da própria aplicação da pena.

A propósito, confira-se o entendimento deste Tribunal de Justiça:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DOS CRIMES PREVISTOS NO ART. 147 DO CÓDIGO PENAL E ART. 24-A DA LEI No 11.340/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PLEITO PELA REFORMA DA DOSIMETRIA – PEDIDO DE AFASTAMENTO DA NEGATIVAÇÃO DA CULPABILIDADE – VIABILIDADE – ELEMENTOS INERENTES À CONFIGURAÇÃO DO CRIME QUE NÃO PODEM SER UTILIZADOS PARA CONFERIR MAIOR REPROVABILIDADE AOS CRIMES – PLEITO PELO AFASTAMENTO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, F, DO CÓDIGO PENAL – OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM – RECURSO PROVIDO EM CONFORMIDADE COM O PARECER.

A imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude e a exigibilidade de conduta conforme o direito são elementos caracterizadores da culpabilidade em sua acepção relacionada ao conceito analítico de crime e não podem ser utilizadas para, ao mesmo tempo, levarem à maior reprovabilidade da conduta
.

A culpabilidade, quando compreendida como elemento de quantificação da pena, depende da demonstração da maior reprovabilidade da conduta, que não ficou comprovada no caso.

A agravante prevista no art. 61, II, ‘f’, do Código Penal, prevê incremento na sanção punindo mais gravemente circunstância que se confunde com elementar do crime descrito no artigo 24-A da Lei Maria da Penha, havendo bis in idem quando aplicada ao referido delito
” (TJMT, Apelação n. 1002653-97.2022.8.11.0003, Rel. Des. Paulo da Cunha, Primeira Câmara Criminal; data do julgamento: 6.9.2022; data da publicação: 9.9.2022).

Por outro lado, não vejo como afastar o reconhecimento desfavorável das circunstâncias do crime, uma vez que, como bem observado pelo relator, “
a conduta do apelado foi praticada em um estabelecimento comer

econhecimento
desfavorável das circunstâncias do crime, uma vez que, como bem observado pelo relator, “
a conduta do apelado foi praticada em um estabelecimento comercial – Empório do Café – onde havia considerável número de pessoas, o que gerou instabilidade no local, tanto que a polícia foi acionada justamente porque ele estava amedrontado pessoas apontando a arma de fogo objeto da apreensão
”, contexto este apto a distanciar o fato em apuração da normalidade do tipo penal previsto no artigo 14,
caput
, da Lei n. 10.826/2003, justificando reprovação proporcional.

Diga-se de passagem que, conquanto o embargante alegue que a arma de fogo foi encontrada pelos policiais militares em seu veículo, não tendo sido preso em flagrante no referido estabelecimento comercial, tal detalhe não descaracteriza a ocorrência do episódio em questão, que foi justamente o que levou os indivíduos presentes no referido estabelecimento a denunciar o acusado, levando à diligência policial que culminou na apreensão da pistola em seu automóvel momentos depois, dinâmica
esta
confirmada em juízo, sob o crivo do contraditório, pelas testemunhas Welliton Dione Miguel, Orlando Júnior Ferreira e Luciani Sávia Neres de Moraes (Id. n. 130407670).

Permanecendo, portanto, a valoração desfavorável apenas das circunstâncias do delito, reduzo a sanção basilar encontrada na primeira fase da dosimetria no acórdão do julgamento da apelação (2 anos e 8 meses de reclusão e 13 dias-multa) a 2 anos e 4 meses de reclusão e 11 dias-multa.

Na segunda etapa, considerando o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, reduzo a reprimenda intermediária ao mínimo legal, qual seja, 2 anos de reclusão e 10 dias-multa, observando, nesse particular, o enunciado sumular n. 231 do Superior Tribunal de Justiça (“
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
”).
cial
– Empório do Café – onde havia considerável número de pessoas, o que gerou instabilidade no local, tanto que a polícia foi acionada justamente porque ele estava amedrontado pessoas apontando a arma de fogo objeto da apreensão
”, contexto este apto a distanciar o fato em apuração da normalidade do tipo penal previsto no artigo 14,
caput
, da Lei n. 10.826/2003, justificando reprovação proporcional.

Diga-se de passagem que, conquanto o embargante alegue que a arma de fogo foi encontrada pelos policiais militares em seu veículo, não tendo sido preso em flagrante no referido estabelecimento comercial, tal detalhe não descaracteriza a ocorrência do episódio em questão, que foi justamente o que levou os indivíduos presentes no referido estabelecimento a denunciar o acusado, levando à diligência policial que culminou na apreensão da pistola em seu automóvel momentos depois, dinâmica
esta
confirmada em juízo, sob o crivo do contraditório, pelas testemunhas Welliton Dione Miguel, Orlando Júnior Ferreira e Luciani Sávia Neres de Moraes (Id. n. 130407670).

Permanecendo, portanto, a valoração desfavorável apenas das circunstâncias do delito, reduzo a sanção basilar encontrada na primeira fase da dosimetria no acórdão do julgamento da apelação (2 anos e 8 meses de reclusão e 13 dias-multa) a 2 anos e 4 meses de reclusão e 11 dias-multa.

Na segunda etapa, considerando o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, reduzo a reprimenda intermediária ao mínimo legal, qual seja, 2 anos de reclusão e 10 dias-multa, observando, nesse particular, o enunciado sumular n. 231 do Superior Tribunal de Justiça (“
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
”).

Na terceira e derradeira fase, à míngua de causas de aumento ou de diminuição a serem consideradas, torno definitivo o
quantum
de 2 anos de reclusão e 10 dias-multa.

Outrossim, mantenho o regime inicial aberto, porém, mantenho o afastamento da substituição da sanção privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, em razão do reconhecimento da existência de circunstância judicial desfavorável.

Diante do exposto, peço vênia ao douto relator para
acolher em parte
os
aclaratórios
, conferindo-lhes efeitos infringentes a fim de
dar provimento em menor extensão
à apelação interposta pelo
Ministério Público
, reconhecendo, como desfavorável ao acusado, tão somente as circunstâncias do crime, e passando a fixar sua pena definitiva em
2 anos de reclusão, em regime inicial aberto, e 10 dias-multa, no valor mínimo unitário
, o mesmo
quantum
aplicado, na sentença, pelo Juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT, com a diferença de que não substituo a pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/02/2023