Tribunal: TJMT
Processo: 1006966-87.2022.8.11.0040
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-10-23
Data de publicação: 2023-11-14

Ementa:
E M E N T A
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL – PROFESSOR – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – EXISTÊNCIA DE VAGAS – DEMONSTRADA – EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVOLA EM DIREITO SUBJETIVO – SENTENÇA REFORMADA – PROVIMENTO.
O candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação dentro do período de validade do concurso.
A expectativa de posse se convola em direito subjetivo à nomeação e posse, quando há comprovação da contratação precária para o cargo destinado a servidor efetivo, durante a vigência do certame.
Consoante jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, o candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital tem direito subjetivo à nomeação quando demonstrado o surgimento de vaga e a necessidade de serviço.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006966-87.2022.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ERALDO ALMEIDA BRANDAO - CPF: 571.772.791-72 (APELANTE), FABRICIO GUIDINI PICOLI - CPF: 056.196.061-55 (ADVOGADO), PAULO VICTOR MAIA - CPF: 002.316.051-96 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL – PROFESSOR – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – EXISTÊNCIA DE VAGAS – DEMONSTRADA – EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVOLA EM DIREITO SUBJETIVO – SENTENÇA REFORMADA – PROVIMENTO.

O candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação dentro do período de validade do concurso.

A expectativa de posse se convola em direito subjetivo à nomeação e posse, quando há comprovação da contratação precária para o cargo destinado a servidor efetivo, durante a vigência do certame.

Consoante jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, o candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital tem direito subjetivo à nomeação quando demonstrado o surgimento de vaga e a necessidade de serviço.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto por Eraldo Almeida Brandão, contra a sentença, proferida pelo Juízo da Quarta Vara Cível da Comarca de Sorriso que julgou liminarmente improcedente o pedido, formulado nos autos da Ação de Obrigação de Fazer, em que visava à sua nomeação no cargo de Professor de Educação Básica – História (id. 166936920, págs. 01/04).

O Recorrente pretende a reforma da sentença recorrida, alegando que ficou demonstrado nos autos que o Apelado vem realizando inúmeras contratações temporárias para o cargo que foi classificado.

Aduz que apontou a realização de 07 (sete) contratos temporários, no ano letivo de 2022, que não se enquadram nos critérios legais, ou seja, não foram para substituir profissionais efetivos em licença para tratamento de saúde, licença gestante, licença por motivo de doença de pessoa da família, licença para trato de interesse particular e licença para cursos de capacitação.

Defende que, no caso, restou comprovado o surgimento de novas vagas, durante o prazo de validade do certame, tendo em vista a existência dos contratos temporários indicados na inicial.

A parte Recorrida apresentou as contrarrazões ao Apelo, pugnando pelo seu desprovimento (id. 166936929, págs. 01/06).

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio da Dra. Dalva Maria de Jesus Almeida, manifesta-se no sentido de inexistir interesse público que justificasse a intervenção ministerial (id. 173778159, págs. 01/02).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como explicitado no relatório, trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto por Eraldo Almeida Brandão, contra a sentença, proferida pelo Juízo da Quarta Vara Cível da Comarca de Sorriso que julgou liminarmente improcedente o pedido, formulado nos autos da Ação de Obrigação de Fazer.

Denota-se dos autos que Eraldo Almeida Brandão propôs a Ação de Obrigação de Fazer, contra o Estado de Mato Grosso, alegando que se inscreveu no concurso público, regido pelo Edital n. 01/2017, concorrendo a uma das vagas ofertadas para o cargo de Professor de Educação Básica – História –, no Município de Sorriso/MT.

Salientou, na inicial, que foram ofertadas 05 (cinco) vagas, que a classificação final seria composta com mais 03 (três) vagas de cadastro de reserva e que obteve a 9
a
(nona) posição.

Aduziu que os 08 (oito) candidatos foram nomeados e que o Requerido começou a nomear candidatos por polo, o que afasta a possibilidade de ser convocado para a cidade que se inscreveu.

Afirma que há vagas disponíveis no Município de Sorriso/MT, conforme demonstram os 07 (sete) contratos temporários trazidos na inicial.

O Juiz singular, após ouvir o Autor, entendeu ser o caso de julgar liminarmente improcedente o pedido, com fundamento no RE n. 837.311 – Tema n. 784, ficando a parte dispositiva assim grafada:

Ante ao exposto,
JULGO LIMINARMENTE IMPROCEDENTE O PEDIDO
, na forma do art. 332, incisos I e II, c.c. art. 487, inciso I, ambos do CPC.

Inconformado, o Autor opôs o Recurso de Embargos de Declaração que foi rejeitado.

Contra essas decisões, Eraldo Almeida Brandão interpôs o presente Recurso de Apelação Cível.

A matéria posta à apreciação se cinge a verificar se o Recorrente tem, ou não, direito subjetivo à nomeação e posse ou a sua mera expectativa de candidato.

O Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral, no Recurso Extraordinário n. 837.311/PI (Tema n. 784), pacificou o entendimento, no sentido de que a mera expectativa de direito se convola em direito subjetivo à nomeação se comprovada a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato

O acórdão restou assim ementado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. (...).

5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.

6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.

7.
A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas
ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior,
não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (
Ermessensreduzierung auf Null
), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação,
verbi gratia
,
nas seguintes hipóteses excepcionais:
i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);

8.
In casu
, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, Processo Eletrônico Repercussão Geral - Mérito DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016). (Destaquei).

Nota-se, portanto, que, em se tratando de candidatos classificados além do número de vagas previstas no edital, a nomeação é mera expectativa de direito que somente se convola em direito subjetivo diante da superveniência de vaga a ser preenchida e da constatação inequívoca da necessidade e conveniência de seu provimento, dentro do prazo de validade do concurso.

No caso vertente, verifico que o Recorrente obteve a 9a (nona) posição na ordem classificatória, no Concurso Público regido pelo Edital n. 01/2017 que ofertou 05 (cinco) vagas para o cargo de Professor de Educação Básica – História – para o Município de Sorriso/MT (id. 166936903, pág. 01), bem assim que todos os candidatos aprovados dentro do número de vagas (05) e do cadastro de reserva (03) foram nomeados pelo Estado de Mato Grosso (id. 166936908, pág. 01).

Os elementos de provas constantes do caderno processual demonstram que a existência de vagas para o cargo para o qual está classificado, no Município de Sorriso/MT.

Com efeito, o Recorrente juntou à inicial, publicações no Diário Oficial do Estado de Mato Grosso comprovando a realização de contratações temporárias, para o cargo de Professor de Educação Básica – História –, no Município de Sorriso/MT, no ano de 2022. Veja-se:

Denota-se das referidas publicações que há 40 (quarenta)
aulas livres
da disciplina de História que estão sendo ocupadas por servidores temporários.

As referidas contratações temporárias, diferentemente do sustentado pelo Recorrido, não estão em conformidade com o artigo 37, inciso IX, da Constituição da República Federativa do Brasil, porque inexistente qualquer situação de necessidade temporária de excepcional interesse público.

Ademais, quando são realizadas contratações temporárias para a substituição de servidores efetivos, há, nas publicações dos contratos, menção expressa, quanto ao período, ao motivo e à pessoa substituída. Veja-se alguns exemplos:

Impõe registrar que o Recorrente apontou outras contratações temporárias, ocorridas no ano de 2022, referentes a aulas residuais (id. 166936904, págs. 01/07).

Dessarte, é certo que o Apelante comprovou o surgimento de vagas, durante o prazo de validade do certame, a ocorrência da preterição, de forma arbitrária e imotivada pela Administração e a necessidade de provimento pela Administração Pública.

Nessa quadra, havendo o preenchimento dos requisitos esposados pelo STF, no julgamento do Tema n. 784, tenho que o Recorrente deve ser nomeado no cargo público, embora não tenha sido classificado dentro número de vagas previstas no edital.

Enfatizo que o Recorrido, nas contrarrazões do Apelo, optou por fazê-la de forma genérica, o que dificultou a compreensão destas contratações. Por outro lado, o Apelante fez alusão àquelas contratações em número que justificam a sua nomeação.

Por tais considerações, deve o Apelo deve ser provido e, consequentemente, ser reformada a sentença recorrida, julgando procedente o pedido inicial.

Forte nessas razões,
DOU PROVIMENTO
ao Recurso, interposto por Eraldo Almeida Brandão, para reformar a sentença recorrida e, consequentemente, julgar procedente o pedido inicial, para determinar ao Estado de Mato Grosso que proceda à nomeação do Autor no cargo público de Professor de Educação Básica – História –, com lotação no Município de Sorriso/MT.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/10/2023