Tribunal: TJMT
Processo: 1002436-54.2022.8.11.0003
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-28
Data de publicação: 2023-03-09

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA COM RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE TUSD. COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA. PRELIMINAR DE NÃO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. MATÉRIA DE DIREITO. OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SOBRESTAMENTO. TEMA 986/STJ. INAPLICABILIDADE AO CASO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS MATERIAIS CONSTITUCIONALMENTE DEFINITOS PARA CONFIGURAR A LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DO TRIBUTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA REEXAMINADA RATIFICADA EM TODOS OS SEUS TERMOS.
1 - Rejeita-se a preliminar de inadequação da via eleita, quando a matéria tratada for unicamente de direito e o impetrante houver se desincumbido do ônus de carrear aos autos provas suficientes a amparar a pretensão buscada no mandado de segurança.
2 - A discussão afeta à incidência de ICMS sobre TUST referente ao sistema de compensação de energia solar difere da matéria disposta no Tema 986/STJ, fato que afasta a possibilidade de sobrestamento dos autos até que advenha julgamento, em definitivo, da matéria exposta no Tema.
3 - É entendimento pacífico deste Sodalício, consolidado, inclusive, na apreciação da medida cautelar pleiteada na ADI n.o 1018481-79.2021.8.11.0000, que não há elementos materiais constitucionalmente definidos, especialmente ato jurídico de mercancia a amparar a legalidade da cobrança de ICMS sobre a TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois trata-se de hipótese que não acarreta fato gerador do tributo.
4 - Recurso de Apelação conhecido e desprovido. Sentença reexaminada e ratificada, em todos os seus termos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002436-54.2022.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Exclusão - ICMS, Energia Elétrica]
Relator:
Des(a).
GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora:

[
DES(A).GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS,
DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ARCELINO DE SIQUEIRA SILVA - CPF: 829.941.451-20 (APELADO), ARCELINO DE SIQUEIRA SILVA - CPF: 829.941.451-20 (ADVOGADO), SECRETÁRIO ADJUNTO DA FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DO MATO GROSSO (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0002-25 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (TERCEIRO INTERESSADO), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (REPRESENTANTE), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ASSISTENTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), IGOR VEIGA CARVALHO PINTO TEIXEIRA - CPF: 080.703.236-04 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RECURSO DESPROVIDO, SENTENÇA RATIFICADA.

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA COM RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE TUSD. COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA. PRELIMINAR DE NÃO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. MATÉRIA DE DIREITO. OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SOBRESTAMENTO. TEMA 986/STJ. INAPLICABILIDADE AO CASO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS MATERIAIS CONSTITUCIONALMENTE DEFINITOS PARA CONFIGURAR A LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DO TRIBUTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA REEXAMINADA RATIFICADA EM TODOS OS SEUS TERMOS.

1 - Rejeita-se a preliminar de inadequação da via eleita, quando a matéria tratada for unicamente de direito e o impetrante houver se desincumbido do ônus de carrear aos autos provas suficientes a amparar a pretensão buscada no mandado de segurança.

2 - A discussão afeta à incidência de ICMS sobre TUST referente ao sistema de compensação de energia solar difere da matéria disposta no Tema 986/STJ, fato que afasta a possibilidade de sobrestamento dos autos até que advenha julgamento, em definitivo, da matéria exposta no Tema.

3 - É entendimento pacífico deste Sodalício, consolidado, inclusive, na apreciação da medida cautelar pleiteada na ADI n.o 1018481-79.2021.8.11.0000, que não há elementos materiais constitucionalmente definidos, especialmente ato jurídico de mercancia a amparar a legalidade da cobrança de ICMS sobre a TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois trata-se de hipótese que não acarreta fato gerador do tributo.

4 - Recurso de Apelação conhecido e desprovido. Sentença reexaminada e ratificada, em todos os seus termos.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Remessa Necessária de Sentença com Recurso de Apelação contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada de Fazenda Pública desta Comarca e Capital do Estado de Mato Grosso, lançada nos autos de Mandado de Segurança registrado sob o n.o 1002436-54.2022.8.11.0003, impetrando por
ARCELINO DE SIQUEIRA SILVA
em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO
, com o desiderato de combater ato que imputa ilegal e arbitrário de autoria do Secretário Adjunto da Receita Pública.

Aludida sentença, ratificando a liminar deferida, julgou procedentes os pedidos iniciais, concedendo a ordem mandamental perscrutada no
writ
, para declarar a ilegalidade da cobrança de ICMS referente à energia produzida por micro usina fotovoltaica destinada a abastecer a unidade consumidora de titularidade da parte impetrante UC n.o 6/1894763-0, com efeitos a partir da fatura do mês subsequente ao da intimação. (id. 146284853)

Inconformado com o
decisium
o
ESTADO DE MATO GROSSO
manejou recurso de Apelação almejando a reforma do ato sentencial e, para tanto, aduz:

-
em sede de preliminar:
a inviabilidade da ação mandamental para o fim pretendido, em virtude da necessidade de dilação probatória e a necessidade de sobrestamento da ação, por força da discussão da matéria em sede de Recursos Respetivos - Tema 986, no Superior Tribunal de Justiça.

No
mérito
, sustenta:

- a legalidade e constitucionalidade da cobrança do ICMS sobre a operação de energia elétrica, incluídos os serviços de distribuição e transmissão, em especial, diante da previsão contida no art. 155, II, § 3o da CF e no art. 34, § 1o, do ADCT;

- em sede infraconstitucional, destaca o art. 6o, §§ 1o e 2o da Lei Complementar n.o 87/96; art. 9o, II, art.12, I e art.13; o art. 2o, § 4o, art. 3o § 8o, I; art. 6o, § 8o, todos da Lei n.o 7.098/98.

- que a cobrança do tributo decorre da deliberação prevista no inciso II, do § 1o da cláusula primeira do Convênio ICMS n.o 16/2015 do CONFAZ, prevendo de forma expressa que não está isento de ICMS o encargo de uso do sistema de distribuição (TUSD) decorrente no sistema de compensação;

- que ao conceder benefício fiscal de imposto sem respeitar a forma de sua concessão, qual seja, a celebração de convênio a ser submetido ao CONFAZ, a legislação incorre em violação de dispositivos constitucionais e infraconstitucionais, além de padecer de vício material, fatos esses que levaram o Tribunal de Contas estadual, ainda, que em deliberação preliminar, a entender que a Lei Complementar Estadual n.o 696/2021, deve ser considerada inválida.

Por fim, postula o conhecimento do recurso com acolhimento das preliminares aventadas para anular a sentença e, não sendo este o entendimento do colegiado, que no mérito seja julgada improcedente a ação mandamental para o fim de denegar a segurança perquirida pelo Impetrante. (id. 146284854).

Intimada, a parte adversa apresentou contrarrazões ao apelo, defendendo o acerto da decisão proferida pelo juízo
a quo
. (id. 146284856) e o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça é pelo desprovimento do recurso (id. 147406187).

Os autos foram encaminhados para a Câmara Temporária de Direito Público e Coletivo, sob minha relatoria.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

1. Do descabimento do Mandado de Segurança, ante a necessidade de dilação probatória

Na análise da preliminar arguida pelo Apelante/Impetrado, tem-se que o ente estatal sustenta que, diante da ausência de prova pré-constituída do direito líquido e certo do Impetrante, resta imprescindível a dilação probatória para a solução da questão ora demandada, circunstância inadmissível em sede de Mandado de Segurança.

A preliminar suscitada, contudo, não merece acolhimento, porquanto a peça introdutória da impetração traz em seu bojo todos os requisitos necessários para o seu regular processamento, demonstrando com clareza as razões que levaram o Impetrante a combater a exigibilidade do ICMS que tem sido exercida pela autoridade fazendária sobre a energia produzida pelas micro e mini usinas fotovoltaicas, de propriedade do Impetrante, em ato coator que se revela contrário não só aos interesses dele, Impetrante, mas, sobretudo, em dissonância com a legislação que regulamenta a matéria.

Aliás, em sendo a matéria discutida eminentemente de direito e tendo o Impetrante carreado para os autos as provas necessárias e suficientes o bastante para comprovar o direito líquido e certo invocado, sem maiores delongas, entendo perfeitamente cabível a impetração do Mandado de Segurança para a pretensão nesse esposada, razão pela qual
REJEITO
a preliminar arguida pelo Ente Público Fiscalizador.

É como voto esta preliminar

2. Da suspensão do feito, por força da afetação da matéria pelo STJ no Tema n.o 986
.

O pleito de suspensão do curso da ação por conta da discussão da matéria em sede de Recursos Repetitivos - Repercussão Geral -Tema 986/STJ, também não merece guarida, pois a matéria levada a julgamento naquele Tribunal difere da matéria apresentada neste recurso.

Com efeito, aquela dissecada no Tema 986 refere-se à incidência da TUSD envolvendo as fases de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica, de modo que diz respeito a relações referentes ao fornecimento de energia elétrica pela concessionária ao consumidor final, ou seja, há comercialização do produto, não se discutindo a ocorrência de fato gerador, mas sobre a composição da base de cálculo do ICMS.

Por sua vez, a hipótese versanda, submetida à apreciação deste Sodalício, refere-se à legalidade ou não, da incidência do ICMS dos consumidores que produzem sua própria energia elétrica a partir da instalação de placas solares (energia fotovoltaica) sobre o excedente injetado na rede de distribuição de energia elétrica local, bem como pelo uso do sistema de distribuição da concessionária, a denominada TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição).

No caso, ressalta-se que a impetração se deu em face da suposta ilegalidade da cobrança de ICMS, incidente na operação de compensação de energia elétrica em unidade consumidora com microgeração ou minigeração, fundamentado na circunstância de que não há circulação jurídica de mercadoria.

Nesse contexto, portanto, não há que se falar em sobrestamento dos autos até que ocorra o julgamento do Tema 986, afetado pelo Tribunal da Cidadania, em que se discute acerca da
“
inclusão da Tarifa de Uso de Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD), na base de cálculo do ICMS
”
.

VOTO – MÉRITO

Egrégia Câmara:

Como relatado, cuida-se de Reexame Necessário de Sentença com Apelação Cível n.o 1002436-54.2022.8.11.0003 interposta pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, objetivando a reforma da decisão da lavra do ilustre magistrado Dr. Ramon Fagundes Botelho, da 1a Vara Especializada de Fazenda Pública desta Comarca e Capital do Estado de Mato Grosso, por onde o processo tramita, e que, em suma, reconheceu a procedência dos pedidos formulados na inicial da presente ação mandamental com o mesmo registro.

O ilustre magistrado sentenciante concedeu a segurança para determinar que a Autoridade apontada como coatora - Secretário Adjunto de Receita Pública da Secretaria de Estado de Mato Grosso - se abstenha de cobrar ICMS sobre a tarifa de utilização do sistema de distribuição de energia das unidades consumidoras do Impetrante, em razão de sistema de compensação de energia elétrica no âmbito da mini e microgeração de energia fotovoltaica (energia solar), decisão sobre a qual discorda a Fazenda Pública Estadual, pelas razões delineadas no relatório.

Como bem salientou o ilustre representante do Ministério Público, o caso não retrata conjectura de incidência de ICMS sobre a mencionada taxa, uma vez que não observa a ocorrência de circulação jurídica do bem fornecido pela concessionária distribuidora de energia elétrica.

De proêmio, vale registrar que, conquanto a publicação da Lei n.o 14.300, de 06/01/2022, que instituiu o “marco legal da microgeração e minigeração distribuída”, o Sistema de Compensação de Energia Elétrica (SCEE) e o Programa da Energia Renovável Social (PERS), no artigo 26 foi estabelecida regra de transição para sua aplicabilidade, em que as unidades consumidoras que já fazem uso de microgeradores e minigeradores de energia, ou que protocolarem solicitação de acesso em doze (12) meses, contados da publicação da Lei, continuarão a ser regulamentadas pela Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL até 31 de dezembro de 2045,
pelo que não repercute neste feito
.

Notório que a ANAEEL - Agência Nacional de Energia Elétrica, visando incentivar produção de energia renovável e o consumo consciente, criou, por meio da Resolução Normativa n.
o
482/2012, o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, que autorizou o consumidor brasileiro a gerar sua própria energia elétrica, a partir de fontes renováveis ou cogeração qualificada, e injetar o excedente para a rede de distribuição de sua localidade, para, quando precisar utilizar a energia anteriormente fornecida para a concessionária.

Referida Resolução prevê, ainda, que a disponibilização da energia solar excedente à concessionária ou distribuidora local será realizada a título de empréstimo gratuito, de modo que será ela devolvida quando o micro ou minigerador necessitar utilizar a energia elétrica emprestada, por não ter produzido o necessário para o seu próprio consumo.

Veja-se:

Art. 2o Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições:

I - microgeração distribuída: central geradora de energia elétrica, com potência instalada menor ou igual a 75 kW e que utilize cogeração qualificada, conforme regulamentação da ANEEL, ou fontes renováveis de energia elétrica, conectada na rede de distribuição por meio de instalações de unidades consumidoras;

II - minigeração distribuída: central geradora de energia elétrica, com potência instalada superior a 75 kW e menor ou igual a 5MW e que utilize cogeração qualificada, conforme regulamentação da ANEEL, ou fontes renováveis de energia elétrica, conectada na rede de distribuição por meio de instalações de unidades consumidoras;

III - sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa;

(...)

Art. 6o Podem aderir ao sistema de compensação de energia elétrica os consumidores responsáveis por unidade consumidora:

I - com microgeração ou minigeração distribuída
;

(...)

§1o
Para fins de compensação, a energia ativa injetada no sistema de distribuição pela unidade consumidora será cedida a título de empréstimo gratuito para a distribuidora, passando a unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses
.

(...)

Art. 7o No faturamento de unidade consumidora integrante do sistema de compensação de energia elétrica devem ser observados os seguintes procedimentos:

(...)

II -
para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída
, exceto para aquelas de que trata o inciso II do art. 6o
, o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos a energia injetada e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamentos anteriores, por posto tarifário, quando for o caso, sobre os quais deverão incidir todas as componentes da tarifa em R$/MWh
;

(...)

IV - o excedente de energia é a diferença positiva entre a energia injetada e a consumida, exceto para o caso de empreendimentos de múltiplas unidades consumidoras, em que o excedente é igual à energia injetada;

(...)

VI - o excedente de energia que não tenha sido compensado na própria unidade consumidora pode ser utilizado para compensar o consumo de outras unidades consumidoras, observando o enquadramento como empreendimento com múltiplas unidades consumidoras, geração compartilhada ou autoconsumo remoto; (...). (g.n.)

Daí decorre, portanto, que a unidade consumidora com microgeração ou minigeração - a exemplo do gerador de energia solar fotovoltaico - injeta a energia ativa (energia produzida) no sistema de distribuição de energia elétrica (no caso, da Energisa Mato Grosso -Distribuidora de Energia S.A.) e, encerrado o ciclo de faturamento, é realizada a compensação entre a energia ativa injetada no sistema de distribuição e a consumida pela unidade consumidora.

Portanto, quando a micro ou minigeração de energia do consumidor produz mais energia que a utilizada naquele momento, o montante excedente é cedido para a concessionária, a título de empréstimo gratuito. Em contrapartida, no momento em que o consumo é maior do que o montante que está sendo produzido pela sua micro ou minigeração de energia, a energia injetada (emprestada), anteriormente, é devolvida ao consumidor em foco, por meio de um sistema de compensação.

Dessa feita, caso houvesse a incidência do ICMS, estaria a tributar o bem que foi produzido e consumido pelo próprio produtor, o que não se apresenta admissível.

Veja-se, não obstante a existência de circulação física de mercadoria, em decorrência do sistema de compensação de energia elétrica, inexiste ato de mercancia, requisito indispensável para incidência do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias.

Nesse sentido, leciona o doutrinador Geraldo Ataliba:

“A consistência material da h.i. (hipótese de incidência) é dada de forma bastante restritiva pelo próprio texto constitucional (art. 155, I, ‘b’). Cingir-nos-emos à materialidade da operação mercantil (já que o ICMS é a combinação de dois impostos de naturezas diversas, não combináveis entre si).

É: a) prática (não por qualquer um); b) por quem exerce atividade mercantil; c) de operação jurídica (não qualquer uma); d) mercantil (regida pelo direito comercial); e) que (cuja operação) importa, impele, causa, provoca e desencadeia; f) circulação (juridicamente entendida como modificação de titularidade, transferência de mão, relevante para o direito privado); g) de mercadoria (juridicamente entendida como objeto de mercancia).

Tentando síntese, pode-se enunciar esta h.i. (hipótese de incidência) como consistindo na ‘prática de operação mercantil, que importa transmissão da titularidade de direitos de disposição sobre mercadoria’”
(ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. 6. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2019, p. 144/145).

Da mesma forma, Leandro Paulsen:
“(...) mercadorias não são quaisquer produtos ou bens, mas apenas aqueles que constituem objeto de uma atividade econômica habitual e com finalidade lucrativa consistente na venda de produtos (...)
”.

(PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário Completo. 11. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p. 428.)

Como visto, a energia ativa injetada com a finalidade de compensação não é mercadoria em livre circulação no mercado interno, situação diferente daquela de aquisição, por outros consumidores, diretamente do responsável pela geração da energia, ou indiretamente, pela concessionária de distribuição de energia elétrica.

Nessa seara, tem-se que a compensação de energia elétrica, regulamentada pela Resolução Normativa da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL n.o 482, de 17 de abril de 2012,
não se trata de circulação mercantil, porquanto não há finalidade de obter lucro
, de outro modo, tal operação se assemelha a espécie de mútuo, uma vez que a concessionária de distribuição de energia elétrica estaria obrigada a restituir, em igual quantidade, aquilo que foi injetado em sua rede.

Como se observa, é possível constatar que a energia ativa, injetada no sistema de distribuição de energia elétrica, que é utilizada na compensação, não configura hipótese de incidência de imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, porque a unidade consumidora, ainda que não o faça diretamente, consome a energia ativa que injetou no sistema de distribuição de energia elétrica.

Dessa forma, em razão da não incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, irrelevante as disposições do Convênio ICMS n.
o
16, de 22 de abril de 2015, que autoriza a conceder isenção nas operações internas relativas à circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa n.o 482/2012, da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, bem como do artigo 37, da Lei Complementar do Estado de Mato Grosso n.o 631, de 31 de julho de 2019, com a redação dada pela Lei Complementar n.o 686, de 15 de março de 2021, porque a isenção estaria a depender da incidência do imposto sobre a operação de compensação de energia elétrica, o que, em razão o exposto, não se aplica ao caso.

Nesse mesmo sentido tem se pronunciado este Sodalício:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCESSÃO DA SEGURANÇA PARA SUSPENDER A COBRANÇA DE ICMS SOBRE TUST E DUST – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – IRRESIGNAÇÃO DO ESTADO DE MATO DE MATO GROSSO – ALEGADA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO – INDEPENDETEMENTE DA CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE MERCÂNCIA – RESOLUÇÃO NORMATIVA N. 482/2012 –
NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TUSD REFERENTE AO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIASOLAR – INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA
– DIFERENCIAÇÃO QUANTO AO TEMA 986 DO STJ – RECURSO DE APELAÇÃODESPROVIDO
.
1 –
Não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois, trata-se de operação em que não houve comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual
.
2 – O Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares. 3 – Outrossim, a Lei Complementar Estadual n. 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica”.
(N.U.1022115-57.2021.8.111.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator:
Alexandre Elias Filho
, Segunda Câmara de Direito Púbico e Coletivo, julg. em 12/07/2022, public. em DJe 22/07/2022) (g.n.)

Ainda sobre o tema, o Tribunal da Cidadania editou a Súmula a 166 estipulando que, por não haver circulação jurídica,
“
Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
”.

Assim, sem mais delongas, conclusão simples de ordem prática e pragmática é a de que
não há legalidade na incidência do ICMS sobre o excedente de energia solar injetado na rede de distribuição, pois não estão presentes os elementos materiais constitucionalmente definidos para que este tributo seja exigido pelo Ente Público Fiscalizador
.

Acerca do reexame necessário, os fundamentos são mantidos à vista da própria análise feita no Recurso de Apelação do ente público estadual, o que implica ratificar, integralmente, a sentença.

Com essas considerações, conheço do recurso interposto pelo
Estado de Mato Grosso
e, no mérito, pelas razões aqui mencionadas,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, ratificando a sentença, em sede de reexame necessário.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/02/2023