Tribunal: TJMT
Processo: 0002918-68.2014.8.11.0045
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-01
Data de publicação: 2023-08-21

Ementa:
ACÓRDÃO — JUÍZO DE RETRATAÇÃO — APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — MATRÍCULA EM CRECHE — TESE FIXADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA No 548) — OBSERVÂNCIA — NECESSIDADE — JUÍZO DE RETRATAÇÃO — EMISSÃO — IMPRESCINDIBILIDADE.
UNIDADE ESCOLAR PRÓXIMA À RESIDÊNCIA — INEXISTÊNCIA DE VAGA — PRINCÍPIO DA IMPENETRABILIDADE DA MATÉRIA.
MATRÍCULA EM QUALQUER UNIDADE ESCOLAR — VERIFICAÇÃO DA DISPONIBILIDADE DE VAGAS E FILA DE ESPERA.
O direito à educação de crianças e adolescentes é assegurado com absoluta prioridade, de modo que, é possível se exigir as providências necessárias para assegurar a realização de matrícula em uma das Unidades Escolares disponíveis na rede pública, consoante entendimento firmado no julgamento do recurso extraordinário 1008166/SC, com repercussão geral (Tema no 548). Logo, compete ao Tribunal exercer o juízo de retratação.
Todavia, constatado que não há vaga em creche próxima de residência, não é materialmente possível determinar a matrícula de criança, de modo que deverá ser realizada em qualquer Unidade Escolar do Município, de acordo com a disponibilidade de vagas, com observância à fila de espera.
Emissão de juízo de retratação.
Recurso provido em parte. Sentença ratificada nos seus demais termos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0002918-68.2014.8.11.0045
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Efeitos]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[SEBASTIANA COSTA DA SILVA - CPF: 039.371.233-85 (APELANTE), MUNICIPIO DE LUCAS DO RIO VERDE - CNPJ: 24.772.246/0001-40 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), I. V. B. M. (TERCEIRO INTERESSADO), ANA CLAUDIA DE JESUS BARBOSA - CPF: 044.057.921-00 (TERCEIRO INTERESSADO), Em segredo de justiça (TERCEIRO INTERESSADO), SEBASTIANA COSTA DA SILVA - CPF: 039.371.233-85 (TERCEIRO INTERESSADO), Em segredo de justiça (TERCEIRO INTERESSADO), ALLINE BARROS DA SILVA - CPF: 603.269.773-84 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"A UNANIMIDADE, EXERCEU O JUÍZO DE RETRAÇÃO, DEU PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA NOS SEUS DEMAIS TERMOS ." (Participaram do julgamento: Des. Luiz Carlos da Costa, Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago.)

E M E N T A

ACÓRDÃO — JUÍZO DE RETRATAÇÃO — APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — MATRÍCULA EM CRECHE —
TESE FIXADA
EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA No 548)
— OBSERVÂNCIA — NECESSIDADE — JUÍZO DE RETRATAÇÃO — EMISSÃO — IMPRESCINDIBILIDADE
.

UNIDADE ESCOLAR PRÓXIMA À RESIDÊNCIA — INEXISTÊNCIA DE VAGA — PRINCÍPIO DA IMPENETRABILIDADE DA MATÉRIA.

MATRÍCULA EM QUALQUER UNIDADE ESCOLAR — VERIFICAÇÃO DA DISPONIBILIDADE DE VAGAS E FILA DE ESPERA.

O direito à educação de crianças e adolescentes é assegurado com absoluta prioridade, de modo que, é possível se exigir as providências necessárias para assegurar a realização de matrícula em uma das Unidades Escolares disponíveis na rede pública, consoante entendimento firmado no julgamento do recurso extraordinário 1008166/SC, com repercussão geral (Tema no 548). Logo, compete ao Tribunal exercer o juízo de retratação.

Todavia, constatado que não há vaga em creche próxima de residência, não é materialmente possível determinar a matrícula de criança, de modo que
deverá ser realizada em qualquer Unidade Escolar do Município, de acordo com a disponibilidade de vagas, com observância à fila de espera.

Emissão de juízo de retratação
.

Recurso provido em parte
.
Sentença ratificada nos seus demais termos
.

R E L A T Ó R I O

Interposto recurso extraordinário por
Dieny Sofia Costa do Nascimento
,
Isabelly Vitória Barbosa Muller
e
Thallison Barros Moreira
, a Desembargadora Vice-Presidente encaminhou os autos à Câmara para efeito de exercitar juízo de retratação, em razão de entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do
recurso extraordinário
1008166/SC, com repercussão geral (Tema no 548).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

O acórdão da Quarta Câmara Cível de Direito Público e Coletivo, de relatoria do Desembargador José Zuquim Nogueira, está assim ementado:

APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO — MANDADO DE SEGURANÇA — MATRÍCULA EM CRECHE — INSUFICIÊNCIA DE VAGAS — EXISTÊNCIA DE LISTA DE ESPERA — OBSERVÂNCIA — PRELIMINAR DE PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO — REJEITADA — AUSÊNCIA DE PROVA DA NEGATIVA ARBITRÁRIA, IMOTIVADA OU DESÍDIA DO ENTE PÚBLICO — DECISÃO RETIFICADA — RECURSO PREJUDICADO.

Compete ao Município atuar no ensino fundamental e na educação infantil.

A Constituição Federal garante o dever do Estado com a educação mediante a garantia de educação infantil em creche e pré-escola. Para tanto, o ente municipal deve adotar as providências necessárias e cabíveis para o acesso a todas as crianças ao ensino.

Não é possível a matrícula de criança em creche, com lotação esgotada, quando há lista de espera a aguardar o surgimento de vagas.

É norma expressa do § 5o do artigo 273 do CPC, a obrigatoriedade do trâmite processual até julgamento final, deferida ou não a tutela antecipada. (Id. 109113047 – fls. 165).

É esta a ementa do acórdão paradigma:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. GARANTIA DE VAGA EM CRECHE OU PRÉ-ESCOLA ÀS CRIANÇAS DE ZERO A CINCO ANOS DE IDADE. AUTOAPLICABILIDADE DO ART. 208, IV, DA CF/88. PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA DO POSSÍVEL. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que assegura às crianças de zero a cinco anos de idade a primeira etapa do processo de educação básica mediante o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (art. 208, IV, da Constituição Federal).

2. O Estado tem o dever constitucional de garantir o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão estatal e violação a direito subjetivo, sanável pela via judicial. Precedentes: ARE 639.337-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 15/9/2011; AI 592.075-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe de 4/6/2009, e RE 384.201-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJ de 3/8/2007.

3. O Poder Judiciário pode impor à Administração Pública a efetivação de matrícula de crianças de zero a cinco anos de idade em estabelecimento de educação infantil, sem haja violação ao princípio constitucional da separação dos poderes.

4.
Ex positis
, voto no sentido de, no caso concreto, negar provimento ao recurso extraordinário interposto pelo Município de Criciúma.

5. A tese da repercussão geral fica assim formulada:

1. A educação básica em todas as suas fases – educação infantil, ensino fundamental e ensino médio – constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata.

2. A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo.

3. O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica. (STF, Tribunal Pleno, RE 1008166/SC repercussão geral, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 20 de abril de 2023).

Trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato acoimado de ilegal praticado pelo
Secretário de Educação
e pelo
Prefeito do Município de Lucas do Rio Verde
.

A pretensão é de que fossem providenciadas as matrículas para o ano letivo de 2014 em creches do Centro Municipal de Educação Infantil – CMEI próximas de suas residências das seguintes crianças:

i
.
Dieny Sofia Costa do Nascimento
, à época com um (1) ano e um (1) mês de idade;

ii
.
Isabelly Vitória Barbosa Muller
, à época com dois (2) anos e cinco (5) meses de idade; e,

iii
.
Thallison Barros Moreira
, à época com dois (2) anos e seis (6) meses.

É certo que o artigo 205 da Constituição da República Federativa do Brasil dispõe que
“A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho
”.

Dessa forma, não se pode ignorar que o direito à educação de crianças e adolescentes é assegurado com absoluta prioridade, de modo que, é possível se exigir as providências necessárias para assegurar a realização de matrícula em uma das Unidades Escolares do Município.

Portanto, reconhecida a divergência entre o fundamento adotado pela Câmara e a tese fixada no julgamento do recurso extraordinário 1008166/SC, com repercussão geral (Tema no 548), imprescindível a emissão de juízo de retratação.

Embora o artigo 53 do Estatuto da Criança e do Adolescente assegure o “
acesso à escola pública e gratuita, próxima de sua residência, garantindo-se vagas no mesmo estabelecimento a irmãos que frequentem a mesma etapa ou ciclo de ensino da educação básica
”, não é possível impor que a vaga seja ofertada em
creche próxima de residência
, se a existente encontra-se lotada, em razão do limite do número de crianças a serem atendidas, o que importaria na impossibilidade material de atendimento, que não pode ser olvidado.

Aliás, a Secretaria de Educação do Município de Lucas do Rio Verde, em diversas ocasiões, ao responder os ofícios encaminhados pela Defensoria Pública, informou que não havia vagas nas creches de preferência das partes, e que a quantidade disponibilizada não era suficiente para suprir a procura:

[...] Primeiramente, temos a informar que o Município de Lucas do Rio Verde – MT vivencia atualmente um quadro de grande desenvolvimento, gerando grandes desafios para o Poder Público, especificamente nas áreas de educação, saúde, habitação, saneamento e assistência social.

Estima-se que a população de Lucas do Rio Verde, obteve um crescimento de aproximadamente 239,13% em menos de uma década, considerando o número de aproximadamente 23.000 habitantes em 2005, estimando-se que atualmente, esse número supere a 55.000 habitantes.

Neste sentido, é imprescindível priorizar ações eficientes e eficazes para o setor educacional, que geram altos investimentos, devendo-se considerar que a rede municipal de ensino atende 8.787 alunos, sendo 775 alunos matriculados de creches, 2.059 alunos matriculados na pré-escola e 5.953 alunos matriculados no ensino fundamental, dentre os quais 1.000 alunos estão estudando em período integral.

Vale lembrar que mesmo com todas essas variantes, atualmente o Município de Lucas do Rio Verde atende todas as crianças entre 4 e 5 anos de idade que necessitam de vaga na pré-escola.

Já
com relação a demanda de crianças de 0 a 3 anos, verifica-se que as vagas nas creches são flutuantes, oscilam para mais ou para menos, sendo que no ano de 2012 as vagas disponibilizadas foram suficientes para suprir a demanda, e, no ano de 2013 entrou em funcionamento o Centro de Educação Infantil Aquarela, com 315 vagas, sendo mais 100 vagas destinadas exclusivamente para creche
.

Nesse sentido, cumpre ressaltar ainda que já foi aprovado pelo Governo Federal a construção de mais um Centro de Educação Infantil, com mais de 315 vagas, e que pretendemos iniciar a sua construção já no segundo semestre deste ano ou tão logo sejam liberados os recursos
.

Isto posto,
informamos que, conforme o surgimento de vagas providenciaremos o atendimento das crianças abaixo relacionadas nas creches municipais
:

-
Dieny Sofia Costa do Nascimento

-
Isabelly Vitória Barbosa Muller

-
Thallison Barros Moreira

Ressalva-se a possibilidade de maiores informações, caso este representante da Defensoria Pública Estadual entender como pertinente, sendo que na oportunidade se renovam os votos de estima e apreço. [...]. (Id. 109113047 – fls. 37/38, 48/49 e 56/57). [sem negrito no original]

Assim, a matrícula deverá ser realizada em qualquer Unidade Escolar do Município, de acordo com a disponibilidade de vagas, com observância a fila de espera, uma vez que, em respeito ao princípio da igualdade, não pode ser violada.

[...] 1.
Não obstante, a educação infantil constituía direito indisponível de todos e dever do ente público assegurar a matrícula em creches e pré-escolas, no caso em apreço, não há vagas legítimas a ensejar a matrícula da criança, considerando a imensa lista de espera, sob pena de violação ao princípio da isonomia
.

2. Ausentes elementos novos hábeis à reforma da decisão recorrida.

3. Agravo interno desprovido. (TJ/MT, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, agravo interno 0005860-32.2019.8.11.0002, relatora Desembargadora Maria Erotides Kneip, julgamento em 17 de agosto de 2022). [sem negrito no original]

[...] O disposto no inciso V, art. 53 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que estabelece que deve ser garantido acesso à escola pública e gratuita, próxima a residência do menor, deve ser interpretado como preferencial, e não uma obrigatoriedade.
Na falta de vaga na unidade escolar pretendida, deverá o provimento judicial alcançar a localidade próxima, condicionada à análise de disponibilidade
. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, remessa necessária 1021106-02.2017.8.11.0041, relator Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira, julgamento em 18 de maio de 2022). [sem negrito no original]

Essas, as razões por que voto no sentido de exercer o juízo de retratação para:

i
) dar provimento, em parte, ao recurso do Município de Lucas do Rio Verde tão somente para determinar que as matrículas sejam providenciadas em qualquer Unidade Escolar Municipal da rede pública, de acordo com a disponibilidade de vagas e observado a fila de espera, uma vez que a creche próxima a sua residência encontra-se lotada; e,

ii
) em reexame, ratificar a sentença nos seus demais termos.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/08/2023