Tribunal: TJMT
Processo: 0002743-27.2019.8.11.0004
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-06-07
Data de publicação: 2023-06-07

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTE E ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL – IMPROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – PALAVRA DOS AGENTES POLICIAIS – TESTEMUNHA USUÁRIO – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – VIABILIDADE – NÃO COMPROVADA A ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA – 3. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – EVIDENCIADA A DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS – 4. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO – INADMISSIBILIDADE – PENA SUPERIOR A 4 ANOS – REINCIDÊNCIA – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44, INC. I E II, DO CP – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO EM PARCIAL SINTONIA COM O PARECER.
1. Dos elementos colhidos nos autos, especialmente dos depoimentos policiais, que comprovam a apreensão de entorpecentes na residência da apelante, juntamente com apetrechos típicos do comércio malsão, impossível a absolvição, ou mesmo a desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei Antidrogas, eis, que o vício não afasta a configuração do crime de previsto no art. 33 da Lei no 11.343/06. Inteligência do Enunciado no 3 da TCCRTJ/MT.
2. O crime de Associação para o Tráfico tem como requisitos indispensáveis a estabilidade e a permanência na associação. Não havendo provas robustas nos autos quanto à existências desses requisitos, faz-se necessária a absolvição da apelante. Enunciado Orientativo no 5 TCCR/TJMT.
3. Não se aplica a benesse prevista no §4o do art. 33 da Lei no 11.343/06, quando não se verifica a existência dos requisitos subjetivos e cumulativos previstos no dispositivo legal, diante das evidências de que o apelante se dedica a atividades criminosas, fazendo da traficância “meio de vida”.
4. Nos termos do art. 44, I e II do CP, sendo a pena superior a 4 anos e existindo registro nos autos de que há reincidência em crime doloso, tais circunstâncias, impedem a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002743-27.2019.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[JOSEANE MORAES DE OLIVEIRA - CPF: 006.188.981-40 (APELANTE), SIDNEI RODRIGUES DE LIMA - CPF: 004.680.391-20 (ADVOGADO), NATHAYNE FERREIRA RODRIGUES - CPF: 421.099.188-02 (ADVOGADO), JOAO RODRIGUES DE SOUZA - CPF: 364.466.101-49 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), CLAUDIA PEREIRA DOS SANTOS NEVES - CPF: 697.365.881-49 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTE E ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL
– IMPROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – PALAVRA DOS AGENTES POLICIAIS – TESTEMUNHA USUÁRIO – CONDENAÇÃO MANTIDA –
2. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
– VIABILIDADE – NÃO COMPROVADA A ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA –
3.

APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO –
IMPOSSIBILIDADE – EVIDENCIADA A DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS
– 4.
SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO
– INADMISSIBILIDADE – PENA SUPERIOR A 4 ANOS – REINCIDÊNCIA – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44, INC. I E II, DO CP
–
RECURSO

PARCIALMENTE PROVIDO
EM PARCIAL
SINTONIA
COM O PARECER.

1.

Dos elementos colhidos nos autos, especialmente dos depoimentos policiais, que comprovam a apreensão de entorpecentes na residência da apelante, juntamente com apetrechos típicos do comércio malsão, impossível a absolvição, ou mesmo a desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei Antidrogas, eis, que o vício não afasta a configuração do crime de previsto no art. 33 da Lei no 11.343/06. Inteligência do Enunciado no 3 da TCCRTJ/MT.

2.

O crime de Associação para o Tráfico tem como requisitos indispensáveis a estabilidade e a permanência na associação. Não havendo provas robustas nos autos quanto à existências desses requisitos, faz-se necessária a absolvição da apelante. Enunciado Orientativo no 5 TCCR/TJMT.

3.

Não se aplica a
benesse
prevista no §4o do art. 33 da Lei no 11.343/06, quando não se verifica a existência dos requisitos subjetivos e cumulativos previstos no dispositivo legal, diante das evidências de que o apelante se dedica a atividades criminosas, fazendo da traficância “meio de vida”.

4.

Nos termos do art. 44, I e II do CP, sendo a pena superior a 4 anos e existindo registro nos autos de que há reincidência em crime doloso, tais circunstâncias, impedem a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Trata-se de recurso de
Apelação Criminal
, interposto a tempo e modo por
Joseane Moraes de Oliveira,
contra a sentença anexada sob ID. 156122830 – pág. 32/37, em que foi condenada como autora do crime de
Tráfico de Entorpecente e Associação para Tal Fim
(art. 33,
caput
, e art. 35, ambos da Lei no. 11.343/2006), à pena de
8 anos
de
reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, e pagamento de
1.200 dias-multa
.

Em
razões
recursais (ID. 156122839), busca a
absolvição
dos crimes a que foi condenada por ausência de provas da traficância e da perenidade da associação ou,
alternativamente
, a
desclassificação
da primeira conduta para a do crime de
Porte de Droga para Consumo Próprio
(art. 28 da Lei no. 11.343/2006) e. ainda, a aplicação da benesse

do
tráfico privilegiado
, previsto no art. 33, § 4o da Lei 11.343/06; finalmente, a
substituição
da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Contrarrazões
ministeriais pelo
desprovimento
do apelo (ID 156122842).

Nesta instância, a ilustrada
Procuradoria-Geral de Justiça

apresentou parecer, adotando
per relationem,
as
razões do MP de 1o grau e ao fim manifestando-se pelo
desprovimento
do recurso, preferindo deixar de formular sumário de seu entendimento.

(ID 160029676).

É o relatório.

À d. revisão.

Cuiabá, data da assinatura digital.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara,

Consta na denúncia que no dia 11.02.2019, por volta das 16h00min, na Rua Petronílio José dos Santos, General Carneiro/MT, Comarca de Barra do Garças/MT,
Joseane Moraes de Oliveira
e
Vanderley Pereira dos Anjos
, associaram-se entre eles para o fim de praticarem o crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei no 11.343/06. (FATO 1).

Ainda, nas mesmas circunstâncias de lugar e tempo acima mencionadas,
Joseane Moraes de Oliveira
e
Vanderley Pereira dos Anjos
foram presos em fragrante pelos componentes da Polícia Militar, logo após terem efetuado a comercialização de 1 porção de cocaína (pesando 0,086g), bem como por terem em depósito mais de 32 porções da referida substância (com peso total de 7,243g), 1 porção média de
Cannabis Sativa L.
e mais 10 porções fragmentadas da mesma substância (com peso total de 51,290g). (FATO 2)

Por fim, nas mesmas circunstâncias de lugar e tempo já mencionadas no FATO 1,
Joseane Moraes de Oliveira
e
Vanderley Pereira dos Anjos,
mantinham sob a guarda deles 1 munição de fuzil intacta, calibre 7,62mm, de uso restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal e/ou regulamentar.

Diante desse cenário, ambos foram denunciados nas sanções dos delitos de
Tráfico de Entorpecentes, Associação para Tal Fim, Posse Ilegal de Munição de Uso Restrito
(art. 33,
caput
, e art. 35, ambos da Lei no. 11.343/2006 e art. 16 da Lei no 10.826/03).

Finda a instrução penal, o juízo sentenciante entendeu por bem
condenar

Joseane Moraes de Oliveira
nas sanções do delito de
Tráfico de Entorpecentes e Associação para Tal Fim
(art. 33,
caput
, e art. 35, ambos da Lei no. 11.343/2006), que resultou na imposição da pena de
8 anos de reclusão
, no regime inicial
semiaberto
, e o pagamento de
1.200 dias-multa
e
absolvê-la
da imputação contida no art. 16 da Lei no 10.826/03.

Ainda a sentença julgou extinta a punibilidade de
Vanderley Pereira dos Anjos,
em razão da morte do agente (art. 107, I do CP).

Neste grau de jurisdição busca a reforma da sentença, para que seja absolvida das condenações de ambos os crimes ou, subsidiariamente que a conduta de
Tráfico de Drogas
seja desclassificada para aquela prevista no art. 28 da Lei no 11.343/06.

Almeja, alternativamente, a aplicação da especial diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Assim, passo a análise dos pedidos.

A prova da existência do crime (materialidade) de
Tráfico de Drogas
vem comprovada por meio do Auto de Prisão em Flagrante (ID. 156122828 – Pág. 11), Laudo Pericial de Constatação Preliminar (ID. 156122828 – Pág. 42/46), Boletim de Ocorrência (ID. 156122828 - Pág. 60/64); Termo de Exibição e Apreensão (ID. 156122828 – Pág. 65/66); Relatório Policial (ID. 156122828 – Pág. 79/82), Laudo de Constatação Preliminar (ID. 156122829 – Pág. 9/11), Laudo Definitivo (ID. 156122829 – Pág. 12/14), Laudo Pericial de Constatação de Resquícios (ID. 156122829 – Pág. 55/58), os quais atestam a apreensão de
7,329g de cocaína
e
51,290g de maconha
, exatamente conforme descrito na denúncia.

Por sua vez, a autoria delitiva é extraída do teor dos depoimentos dos policiais militares
Marcos Antônio Silva Santos
e
Valdemir Antônio Frizon
, responsáveis pela prisão em flagrante, o Investigador da Polícia Civil
Carlos Augusto Vieira Bohrer
e
Luiz Carlos Arrais.

O Policial Militar
Marcos Antônio Silva Santos
, afirmou em juízo que já tinha informações que no local havia o comércio de entorpecentes e estava fazendo rondas nas redondezas logrando êxito em localizar um rapaz em atitude suspeita, em abordagem encontraram um papelote de droga. Que o rapaz repassou que conversou com a
Josi
para comprar a droga, ficando para o marido dela (
Vanderley)
realizar a entrega.

Informou que em razão disso foram realizadas buscas na residência da apelante, sendo localizados mais entorpecente. Que no local também funciona um bar e bazar de roupas, sendo encontrado em um pote, dentro de uma peça de roupa, substância entorpecente e, nos demais cômodos, foram encontrados mais entorpecentes e vestígios de onde estavam enrolando o entorpecente.

O Policial Militar
Valdemir Antônio Frizon,
em conformidade com o depoimento anterior, declarou que abordou em usuário que havia acabado de sair da residência da apelante, sendo localizado com ele uma porção de entorpecente.

Que o usuário esclareceu que encomendava o entorpecente com a apelante
Joseane,
sendo entregue pelo marido
Vanderley
com um carro vermelho (um Pálio). Diante disso, foi feita busca domiciliar, sendo localizado no bolso de uma camisa que estava à venda no brechó, porções de pasta base de cocaína.

Em buscas na residência, dentro da geladeira, foram encontradas maconha e encima de um cofre havia pasta base.

Esclareceu, segundo o que foi apurado, na residência funcionava uma
boca de fumo,
comandada tanto pela
Joseane,
quanto pelo
Vanderley.

Esses depoimentos são corroborados pelas declarações dos IPCs
Carlos Augusto Vieira Bohrer
e
Luiz Carlos Arrais,
que confirmaram que na residência da apelante foram localizados entorpecentes ilícitos e petrechos típicos do comércio malsão, além da existência de informações prévias de que lá funcionava o tráfico ilícito de entorpecente, restando claro que a apelante incidiu na conduta prevista no art. 33,
caput,
da Lei no 11.343/06.

Inquirida, a
apelante
negou a autoria delitiva, aduzindo que o entorpecente era
para uso recreativo.

Nesse cenário, conquanto se cogite a impossibilidade de alicerçar a condenação em depoimentos de policiais, convém salientar que o fato de as testemunhas serem servidor público
não
torna, por si só, suas declarações desacreditadas ou desprovidas de confiança, sobretudo quando coerentes e harmônicas entre si, como ocorre na espécie.

Trilhando o mesmo caminho, vide o
Enunciado no. 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas
:

Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
.

Aliás, se toda pessoa pode, nos termos do art. 202 do CPP, ser testemunha, nada obsta que policiais penais, que
também
se sujeitam ao
compromisso de dizer a verdade
(art. 203 do CPP), deponham sobre diligências e fatos presenciados no exercício da função.

Impedi-los de testemunhar ou negar credibilidade às suas declarações apenas por serem agentes públicos é ilógico, pois se estão autorizados, por força da
lei
, a atuar na fiscalização, é perfeitamente possível que sejam chamados a depor em Juízo para detalhar o contexto da atuação, sem que isso implique qualquer ofensa ao direito de defesa.

A propósito, colaciono julgado desta Corte:

“É imperiosa a manutenção da condenação do apelante pelo crime de
tráfico
de drogas, porquanto os elementos probatórios jungidos a estes autos demonstram, com segurança, a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, mormente levando-se em consideração as circunstâncias nas quais a droga foi apreendida; impondo-se observar, ademais, que
os
depoimentos
dos
policiais
civis ouvidos nestes autos constituem meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente quando concatenados entre si e congruentes com as demais provas coligidas durante a instrução processual
” (RAC 0030258-88.2017, Rel. Des. Luiz Ferreira da Silva, 2a Câmara Criminal, DJe 26.6.2021). Destaquei.

Principalmente porque os depoimentos dos policiais vêm em consonância com as demais provas produzidas nos autos, a dizer, o depoimento de testemunha, o qual era usuário de drogas e adquiria entorpecentes do apelante.

No mais, verifica-se que a
Apelante
visa fugir de sua responsabilidade, sob a alegativa de que é usuário de drogas, negando qualquer prática delitiva voltada à traficância.

Porém, sua versão não me convence, principalmente diante do testemunho, nas duas fases de investigação confirmou que o apelante vendia entorpecentes, bem como o depoimento dos policiais de que havia farta informação de que na residência funcionava um ponto de venda ilícita de entorpecente, bem como que um usuário informou que havia acabado de adquirir estupefaciente com a apelante, além, é claro, da grande quantidade de ilícito encontrado junto à residência (drogas, petrechos e dinheiro), são suficientes a indicar a traficância.

De todo modo, é certo que o alegado vício em substâncias ilícitas
não
afasta, por si só, a configuração do tipo descrito no art. 33,
caput,
da Lei de Drogas, já que nada impede que a pessoa consuma drogas e, com vistas a sustentar o próprio vício ou incrementar a renda, realize atos de traficância.

Sobre a matéria, o
Enunciado no. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas
é taxativo ao pontuar que:
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
.

Logo, diante da idoneidade dos elementos fático-probatórios contidos nos autos, evidenciando que o
Apelante
tinha em seu poder substâncias ilícitas com
propósito econômico
,
não
há como se acolher a pretensão
Absolutória ou Desclassificatória
.

Noutro ponto, no que se refere ao
crime de Associação para o Tráfico
, pressupõe para a sua caracterização, além do vínculo entre os agentes, o dolo específico, ou seja, o
animus associativo.

Nesse sentido o
Enunciado Orientativo no 5 da TCCR/TJMT:

Para a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas, impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância.

Nesse sentido, não basta a simples vontade de agir em concurso com outra pessoa, de forma eventual,
pois a
associação
tipificada como crime autônomo não se confunde com a mera coautoria. É mister haja o dolo específico: associar para traficar. O crime de
associação
, como figura autônoma, há de ser conceituado em seus estreitos limites definidores. Jamais a simples co-autoria, ocasional, transitória, esporádica, eventual, configuraria o crime de
associação.

Para lastrear eventual condenação pelo crime de
associação
para o tráfico é indispensável prova mais robusta do que isso, não havendo qualquer investigação a apontar a existência de uma organização perene e estável, com divisão de tarefas a apontar possível vinculo associativo entre a apelante Joseane e
Vanderley,
mesmo porque os policiais apesar de apontarem informações previas, não souberam informar a quanto tempo funcionariam o suposto ponto de venda ilícito de entorpecente, ou aduziram se haviam investigação prévia.

Como se vê, não resta demonstrado a existência, entre a apelada e seu esposo, de uma verdadeira sociedade criminosa voltada para a prática da mercancia de entorpecentes, organizada e duradoura. Na espécie, os indícios apontam - tão somente - para a convergência ocasional de vontades para o cometimento do delito, configurando mera coautoria.

As notícias trazidas pelos militares,
per si
, são mesmo insuficientes para a condenação, sendo de rigor a
reformar a sentença para operar a absolvição
, nos termos do art.
386
, inc. VII do
CPP
.

Posteriormente, a defesa a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4o da Lei de Drogas.

Contudo, o pedido não cabe acolhimento, porque a
benesse
é destinada apenas ao chamado “
pequeno traficante
” ou “
traficante eventual”
, ou seja: é necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa.

In casu,
v
erifica-se que o Juízo singular afastou a incidência da
benesse
por entender que a apelante se dedica a
atividades criminosas.

De fato, há provas nos autos, consubstanciada nos depoimentos dos policiais militares, de que o Apelante faz da traficância seu meio de vida, vez que sua residência é ponto de venda de substância entorpecente, vez que é frequente a presença de usuários de drogas no local, sendo encontrado grande quantidade de estupefacientes e pretechos no local.

Sobre o tema cumpre destacar que a razão de ser do referido redutor é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida. A propósito, do STJ:

“(...)
1. In casu, o entendimento do acórdão recorrido destoa da jurisprudência deste Tribunal Superior firmada no sentido de que a elevada quantidade de droga, circunstância do delito que pressupõe a dedicação à atividade criminosa, revela-se suficiente a afastar a aplicação da redutora prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006. 2. Na hipótese, além da elevada quantidade de entorpecentes, foi encontrada uma balança de precisão na residência do acusado, além de depoimentos dos policiais que afirmaram tratar-se de conhecido ponto de venda de drogas. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 1437929 MG 2019/0029607-8, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 03/03/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/03/2020)

Destaquei

Assim,
impossível à aplicação da
benesse
prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06, quando não verificada a existência dos requisitos subjetivos e cumulativos previstos no dispositivo legal, mormente, quando o agente do crime dedicasse a
atividades criminosas
, circunstância evidenciada pelos depoimentos dos policiais
militares.

Ademais, a fixação de
reprimenda superior a 4 anos
e a
reincidência
delitiva
impedem
a almejada
substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos
, a teor do que estabelece o art. 44, inc. I e III, do CP.

Na mesma direção, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “
Mantido o
quantum
da pena em patamar superior a 4 anos, é inviável a fixação do regime aberto, assim como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos exatos termos dos arts. 33, § 2o, "b", e 44, I, ambos do Código Penal
” (HC 417.755/MS, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5a Turma, DJE 12.3.2018).

Ademais, não há dúvida de que o cumprimento da pena constritiva de liberdade se mostra, no caso concreto, como a
única
forma capaz de promover os fins da pena (reprovação e prevenção do crime e ressocialização).

Diante desse contexto,
mantenho
a cominação da pena privativa de liberdade.

Por todo o exposto, em parcial
sintonia
com o parecer
, dou parcial provimento
ao recurso interposto por
Joseane Moraes de Oliveira,
para
absolvê-la
do crime de
Associação para o Tráfico (
art. 35,
caput
, da Lei no 11.343/06
), com fulcro no art. 386, III, do CPP.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/06/2023