Tribunal: TJMT
Processo: 1028032-57.2021.8.11.0041
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-10-18
Data de publicação: 2023-11-16

Ementa:
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – ENERGIA ELÉTRICA – DÉBITO APURADO UNILATERALMENTE PELA CONCESSIONÁRIA – COBRANÇA IRREGULAR – OFENSA AO CONTRADITÓTIO E AMPLA DEFESA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Ao elaborar o laudo pericial no medidor de energia elétrica, ou mesmo realizar a vistoria e adotar procedimentos na unidade consumidora, devem ser respeitadas as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório sob a pena de nulidade, sobretudo quando geradores de fatura com cobranças excessivas.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

NÚMERO ÚNICO
:1028032-57.2021.8.11.0041

CLASSE:
APELAÇÃO CÍVEL (198)

ASSUNTO:
[EFEITOS, OBRIGAÇÃO DE FAZER / NÃO FAZER]

RELATOR:
DESA.SERLY MARCONDES ALVES

REDATOR DESIGNADO:
DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Turma Julgadora:
[DESA. SERLY MARCONDES ALVES,
DES. GUIOMAR TEODORO BORGES, DESA. CARLOS ALBERTO ALVES DA
ROCHA, DES.
DIRCEU DOS SANTOS,
DESA. ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES]

Parte(s)
:

[
ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (APELANTE), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (REPRESENTANTE), CONDOMINIO FLORAIS ITALIA - CNPJ: 28.505.751/0001-89 (APELADO), ELBER RIBEIRO COUTINHO DE JESUS - CPF: 013.265.885-24 (ADVOGADO), ANA LUIZA FERRO BRAZ - CPF: 058.734.751-13 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADOdo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
do
D
ES
.
RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão
:
“
NÃO PROVIDO POR MAIORIA, NOS TERMOS DO VOTO DO 2o VOGAL, DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
”
.

E M E N T A

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – ENERGIA ELÉTRICA – DÉBITO APURADO UNILATERALMENTE PELA CONCESSIONÁRIA – COBRANÇA IRREGULAR – OFENSA AO CONTRADITÓTIO E AMPLA DEFESA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Ao elaborar o laudo pericial no medidor de energia elétrica, ou mesmo realizar a vistoria e adotar procedimentos na unidade consumidora, devem ser respeitadas as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório sob a pena de nulidade, sobretudo quando geradores de fatura com cobranças excessivas.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. SERLY MARCONDES ALVES (RELATORA):

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela
ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A
, contra sentença que na Ação Declaratória de Inexistência de Débito no 1028032-57.2021.8.11.0041, ajuizada pelo
CONDOMÍNIO FLORAIS ITALIA,
julgou procedentes os pedidos para declarar a inexigibilidade dos débitos relativos a Unidade Consumidora no 6/2710895-0, nos valores de R$5.698,80 e R$7.978,55, com vencimento em 25-02-2021, no total de R$13.677,35, com a condenação da requerida ao pagamento do ônus
da
sucumbência e honorários advocatícios fixados 20% sobre o valor da causa.

Em síntese, aduz que as faturas objeto da ação se
tratam
de procedimento administrativo do qual se extraiu que o medidor do apelado estava sem neutro de referência, que, na prática, importou em consumo não faturado.

Em vista disso, explica que na data de 11-5-2020 foi realizada inspeção da UC do apelado, ocasião em que se constatou a irregularidade no consumo, o que gerou o Termo de Ocorrência e Inspeção no 744889, do qual consta, forma detalhada, a anormalidade no aparelho medidor, em atenção ao artigo 129 da Resolução 414/2010 da Agência de Energia Elétrica, recepcionado pela Resolução 1.000/2021 da ANEEL.

Informa que os técnicos da recorrente registraram a irregularidade (medidor sem neutro) por meio de fotos, sendo certo que o envio do procedimento para perícia fica a critério da empresa ou a requerimento do cliente (artigo 129, §1o, inciso II da RES. 414/2010 – ANEEL), o que não foi feito, porque, no caso,
se trata de desvio de energia no ramal de entrada
– irregularidade externa e visível, que afasta a necessidade de perícia técnica.

Destaca, ademais, que o procedimento foi acompanhado pelo Sr.
Macley
de Souza
Chiari
– Gerente Administrativo, quem assinou o TOI, o que afasta o argumento de unilateralidade do procedimento, além de que o apelado fora devidamente notificado e ressaltada a possibilidade de interpor recurso junto à concessionária e ao órgão regulador, em garantia o contraditório e ampla defesa.

Explica que verificada a queda de consumo, se analisa se houve ou não o faturamento correto, isto é, se houve ou não consumo não registrado.

Defende que se constata cobrança a menor, o período de recuperação da diferença de faturamento deve ser determinado pela análise do histórico de consumo da unidade consumidora, nos termos do artigo 132, Resolução 414/2010 da ANEEL.

Sustenta que o apelado utiliza do processo e altera a verdade dos fatos com objetivo de locupletamento ilícito, em evidente má-fé, cuja conduta enseja o pagamento de indenização, nos termos do artigo 80 e 81 do CPC.

Pede o provimento do recurso, a fim de julgar improcedente a ação proposta pelo apelado, com a inversão do ônus
da
sucumbência e condenação do recorrido ao pagamento de multa por litigância de má-fé.
Prequestiona
os artigos 5o, inciso X, da Constituição Federal, bem como, nos artigos 138, 139, 177, 186, 188, 927 e 944 do Código Civil; artigo 14, § 3o, inciso II, da Lei no 8.078/90.

Nas contrarrazões, o apelado argumenta que não foram observadas as Resoluções que incidem sobre a matéria, além de que não há prova que foi responsável pela falha
e também
não foi realizada perícia para apurar eventual irregularidade. Pede o desprovimento do recurso (id 177324796).

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL:

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO RAPHAEL FALCÃO TORTI, OAB/MT 34353.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. SERLY MARCONDES ALVES (RELATORA):

Egrégia Câmara,

A controvérsia em exame está em saber se é caso de reforma da sentença que julgou procedente a presente Ação Declaratória de Inexistência de Débito no 1028032-57.2021.8.11.0041, ajuizada pelo apelado
CONDOMÍNIO FLORAIS ITALIA,
julgou procedentes os pedidos para declarar a inexigibilidade dos débitos relativos a Unidade Consumidora no 6/2710895-0, no total de R$13.677,35, vencido em 25-2-2021, porque entendeu pela ilegalidade do procedimento administrativo adotado pela apelante, com objetivo de apurar a recuperação de consumo de energia elétrica ante a constatação de irregularidade no medidor.

No caso em exame, o Juiz de origem entendeu que a apelante não comprovou que tenha notificado o autor apelado sobre os protocolos e procedimentos que, por conta da inspeção realizada em 11-5-2020, sobre o medidor da UC no 6/2710895-0, culminou na
cobrança relativa à recuperação de consumo
, no total de R$13.677,35.

Nota-se que o entendimento supra se baseia no entendimento, até então seguindo por mim, de necessidade da Concessionária de serviço público em comprovar a autoria de irregularidade, como pressuposto de validade da cobrança a título de recuperação de consumo de energia elétrica.

Ocorre que melhor analisando a questão, quando a concessionária de energia elétrica constata a existência de irregularidade e realiza, com base nas normas setoriais, especificadamente Resolução 414/2010,
a cobrança do quanto consumido sem a devida contraprestação,
não se trata de uma sanção por ato ilícito, mas de mero ressarcimento do proveito econômico indevidamente auferido pelo titular da unidade consumidora, quer ele tenha, ou não, dado causa ao desvio.

Destaca-se que a ENERGISA compareceu ao imóvel do autor em 11-5-2020, momento que Inspecionou a Unidade Consumidora, cuja equipe técnica constatou anormalidade no medidor em razão do “neutro isolado”, que, por sua vez, implicou no faturamento inferior ao correto, razão pela qual foi lavrado o Termo de Ocorrência e Inspeção no 744889 (id 70282784, 70282759)

Verifica-se que a lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção foi acompanhada por
Macley
de Souza
Schiane
– Gerente Administrativo do Condomínio que acompanhou a equipe técnica da recorrente e assinou o Termo, tendo a ENERGISA naquela oportunidade tirado fotos do medidor e inserido placas com a data, descrição da UC e descrição da irregularidade (ligado medido sem neutro).

Assim, não se verifica ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, porquanto a apuração da irregularidade do medidor foi realizada na presença do Gerente Administrativo do Condomínio apelado.

Certo é que, pela Resolução ANEEL 414/10 o faturamento obedece ao procedimento dos artigos 129 a 133, que dispõem:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1o A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I -
emitir
o Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II -
solicitar
perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III - elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II; (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)

IV -
efetuar
a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e

V -
implementar
, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 2o Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo.

§ 3o Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.

§ 4o O consumidor tem 15 (quinze) dias, a partir do recebimento do TOI, para informar à distribuidora a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos, quando for o caso, desde que não se tenha manifestado expressamente no ato de sua emissão. (Redação dada pela REN ANEEL 418, de 23.11.2010)

§ 5o Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica.

§ 6o A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo
ter
certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1o. (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)

§ 7o Na hipótese do § 6o, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

§ 8o O consumidor pode solicitar, antes da data previamente informada pela distribuidora, uma única vez, novo agendamento para realização da avaliação técnica do equipamento.

§ 9o Caso o consumidor não compareça à data previamente informada, faculta-se à distribuidora seguir cronograma próprio para realização da avaliação técnica do equipamento, desde que observado o disposto no § 7o.

§ 10. Comprovada a irregularidade nos equipamentos de medição, o consumidor será responsável pelos custos de frete e da perícia técnica, caso tenha optado por ela, devendo a distribuidora informá-lo previamente destes custos, vedada a cobrança de demais custos.

§ 11. Os custos de frete de que trata o § 10 devem ser limitados ao disposto no § 10 do art. 137.

Art. 130. Comprovado o procedimento irregular, para proceder à recuperação da receita, a distribuidora deve apurar as diferenças entre os valores efetivamente faturados e aqueles apurados por meio de um dos critérios descritos nos incisos a seguir, aplicáveis de forma sucessiva, sem prejuízo do disposto nos
arts
. 131 e 170:

(...)

Art. 132. O período de duração, para fins de recuperação da receita, no caso da prática comprovada de procedimentos irregulares ou de deficiência de medição decorrente de aumento de carga à revelia, deve ser determinado tecnicamente ou pela análise do histórico dos consumos de energia elétrica e demanda de potência, respeitados os limites instituídos neste artigo. (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)

§ 4o Na hipótese de o montante cobrado a maior não ter sido pago, a distribuidora deve cancelar a cobrança do referido valor e providenciar o reenvio da fatura com os valores devidamente ajustados.

Nesse cenário, em que a Apelante observou o procedimento administrativo para apuração de
recuperação de consumo,
a questão da autoria da irregularidade é irrelevante, porquanto, em verdade, houve o consumo não pago.

Neste cenário, independentemente de quem tenha praticado o desvio —
e.g.
, a retirada do medidor de energia elétrica; ligação direta na rede distribuidora e ou desvio de energia no ramal de entrada
—, o fato incontroverso é que houve um consumo não registrado e, consequentemente, não pago, por parte do titular da unidade, no caso, do Condomínio apelado.

Pensar do contrário, no sentido de exigir a comprovação de autoria como forma de legitimar a cobrança pelo consumo apurado, equivaleria a
admitir

a possibilidade de um usuário se beneficiar de uma conduta ilícita sem arcar com os seus efeitos
, em evidente enriquecimento sem causa.

Conforme o art. 884 do Código Civil, aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido. Trata-se de obrigação que independe de culpa: uma vez constatado o recebimento de vantagem sem causa legítima e em prejuízo alheio, exsurge a obrigação restituitória.

Inverso seria o enquadramento jurídico caso a concessionária pretendesse a aplicação de sanções administrativas, como multas, em decorrência da prática irregular.

Na hipótese, a identificação da autoria seria indispensável por se tratar da penalização direta pelo cometimento da infração, caracterizando obrigação de natureza sancionatória, o que de forma alguma se confunde com o dever de ressarcimento decorrente do enriquecimento sem causa.

Assim, entendo que o usuário que consome energia não apurada, em razão de irregularidade na medição, deve arcar com o preço do insumo independentemente da autoria da irregularidade, assim como o beneficiário de transferência eletrônica equivocada, mesmo inocente, é compelido a ressarcir o quanto recebido.

É que muito embora se argumento acerca da elaboração unilateral do cálculo do consumo, é incontroverso que o autor usufruiu do serviço no período em que não houve faturamento adequado, na medida em que a partir do histórico de consumo aliado aos dados técnicos contidos no Termo de Ocorrência de Irregularidade lavrado na presença de testemunha, constatou-se consumo não faturado de energia durante o período indicado, em razão de irregularidade externa -
desvio de energia no ramal de entrada.

Em conclusão, entendo pela legalidade do procedimento administrativo adotado pela apelante, porque a ENERGISA cumpriu todas as determinações insertas na Resolução ANEEL no 414/2010 e, em contrapartida, o autor, ora apelado, não se desincumbiu do ônus de comprovar qualquer irregularidade no procedimento adotado pela concessionária.

Nesse sentido, em caso análogo já se decidiu:

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA - CERCEAMENTO DE DEFESA - NULIDADE DA SENTENÇA - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - INOCORRÊNCIA - MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA - IRREGULARIDADE - CONSUMO NÃO FATURADO - PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO - CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA - OBSERVÂNCIA - REGULAMENTAÇÃO DA ANEEL - CÁLCULOS - CONFORMIDADE.

- Ocorrerá cerceamento de defesa, quando houver grave ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório,

sendo de se afastar a alegação na hipótese em que as provas requeridas são irrelevantes para resolução das controvérsias contidas nos autos.

- Conforme dispõe o CPC, em seus artigos 141 e 492, o juiz, ao decidir a lide, deve se atentar aos limites objetivos e sujeitos da lide, não podendo proferir sentença em objeto diverso do que foi demandado (extra petita), condenar o réu em quantia superior à requerida (ultra petita), nem deixar de apreciar qualquer pedido que tenha sido apresentado (citra petita), nem condenar pessoa que não integra a lide, pois, na forma do artigo 506 CPC, a sentença não pode beneficiar nem prejudicar terceiros estranhos à lide.

- Só é nula a decisão completamente desprovida de fundamentação.

- A ANEEL é competente para estabelecer as condições gerais de fornecimento de energia elétrica.

-
A Resolução Normativa ANEEL no 414/2010 estabelece as providências necessárias para a realização do procedimento para apuração de consumo não faturado ou faturado a menor, visando recuperação da receita.

- É lícita a cobrança administrativa de diferença de consumo de energia elétrica quando observado o procedimento administrativo para apurar adulteração do medidor de energia com o contraditório e a ampla defesa.
(TJMG
- Apelação

Cível 1.0000.21.046184
-4/002, Relator(a): Des.(a) Magid
Nauef

Láuar
(JD Convocado
) ,
7a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 20/06/2023, publicação da súmula em 23/06/2023) (grifei)

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso da concessionária apelante, de modo a reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos iniciais, atribuindo ao autor o ônus sucumbencial, com os honorários arbitrados no patamar de 10% sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA (2o VOGAL - CONVOCADO):

Senhor Presidente,

Entendo de forma divergente da relatora qu
e argumenta nova tese no sentido de que não precisa ser apurado nada e é devida a recuperação de energia.

Como temos votado exatamente o contrário, peço vista dos autos.

V O T O

EXMO. SR. DES. GUIOMAR TEODORO BORGES (1o VOGAL):

O Des. Carlos Alberto pretende fazer reflexão sobre essa matéria por conta dos precedentes.

Desse modo, aguardo o pedido de vista.

EM 27 DE SETEMBRO DE 2023:

ADIADA A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO, FACE O PEDIDO DE VISTA DO 2o VOGAL (
EXMO. SR.
DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA - CONVOCADO). A RELATORA VOTOU PELO PROVIMENTO DO RECURSO. O 1o VOGAL (
EXMO. SR.
DES. GUIOMAR TEODORO BORGES) AGUARDA.

SESSÃO DE 04 DE OUTUBRO DE 2023 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA (2o VOGAL - CONVOCADO):

Egrégia Câmara,

Em suma, trata-se de recurso de apelação interposto por Energisa Mato Grosso – Distribuidora de Energia S.A., que nos autos da ação declaratória de inexistência de
debito
que lhe move
Condominio
Florais
Italia
, julgou procedente a pretensão para declarar a inexigibilidade dos débitos discutidos nos valores de R$5.698,80 e R$7.978,55, e ao pagamento das custas e honorários fixados em 20% sobre o valor da causa.

Inconformada, recorre a concessionária de energia sustentando a regularidade das cobranças, pois se
tratam
de recuperação de consumo apurado em procedimento regular. Discorre que por se tratar de uma irregularidade externa e visível não há necessidade de perícia técnica, conferindo as fotografias arroladas caráter de laudo e, ainda que todo procedimento
foi
acompanhado pelo representante da apelada, ao que assinou o TOI e afasta a argumentação de unilateralidade.

A d. relatora entendeu por prover o recurso e julgar improcedente a demanda, fundamentando que
“muito embora se argumento acerca da elaboração unilateral do cálculo do consumo, é incontroverso que o autor usufruiu do serviço no período em que não houve faturamento adequado, na medida em que a partir do histórico de consumo aliado aos dados técnicos contidos no Termo de Ocorrência de Irregularidade lavrado na presença de testemunha, constatou-se consumo não faturado de energia durante o período indicado, em razão de irregularidade externa -
desvio de energia no ramal de entrada
”.

Contudo, pedindo vênia ao entendimento esposado, tenho que não
houve
acerto do voto condutor.

A questão é reiteradamente trazida a este Sodalício e, possuo o entendimento de que compete à concessionária de energia elétrica, ao constatar qualquer irregularidade no medidor, o ônus de demonstrar qualquer ato proveniente por parte do usuário.

Isso porque o Termo de Ocorrência e Inspeção e os registros fotográficos não ensejam, por si só, a emissão das faturas das diferenças de energia elétrica, pois, não são documentos aptos a comprovar que a avaria tenha ocorrido por culpa da concessionária, do consumidor ou de terceiros.

Confira sobre o tema o posicionamento do c. STJ,
verbis
:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 1o E 29 DA LEI 8.987/1995 NÃO DEMONSTRADA. SÚMULA 282/STF. CONSUMO IRREGULAR DECORRENTE DE SUPOSTA FRAUDE NO MEDIDOR APURADA UNILATERALMENTE PELA CONCESSIONÁRIA. ILEGALIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83/STJ. CONCLUSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ.

1. Não se pode conhecer da irresignação contra a ofensa aos
arts
. 1o e 29 da Lei 8.987/1995, pois a tese legal apontada não foi analisada pelo acórdão hostilizado.

2. Assim, perquirir, nesta via estreita, a ofensa às referidas normas, sem que se tenha explicitado a tese jurídica no juízo a quo, é frustrar a exigência constitucional do prequestionamento, pressuposto inafastável que objetiva evitar a supressão de instância. No ensejo, confira-se o teor da Súmula 282 do STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada." 3. Ainda que fosse superado tal óbice, a irresignação não mereceria prosperar, porquanto, no enfrentamento da matéria, o Tribunal de origem lançou os seguintes fundamentos: "De fato, a Resolução no 414/10, da ANEEL, atenta à norma constitucional, estabeleceu os requisitos para a apuração das irregularidades no medidor de energia elétrica: (...) Ora, os critérios acima elencados não foram atendidos em sua integralidade pela apelante que, unilateralmente, procedeu a verificação/análise da unidade consumidora, não oportunizando, em momento algum, a participação/acompanhamento do apelado na realização da perícia técnica, conforme evidenciam o Termo de Ocorrência e Inspeção, e o Comunicado da Avaliação Técnica em Equipamento de Medição. (evento 24, fls. 04/06). Como bem observou o ilustre julgador de piso, 'a Ré pecou quanto ao procedimento administrativo, ferindo de morte os princípios de contraditório e da ampla defesa. Dessa maneira, não há como admitir as assertivas apresentadas pela Ré, vez que não conseguiu comprovar suas alegações, sendo que
a mesma
sequer cuidou de notificar regularmente a parte Autora, sobre o processo administrativo movido em seu desfavor'. Logo, flagrante o desrespeito ao regramento do art. 129, da Resolução no 414/10, da ANEEL." 4. Com efeito,
nos termos da jurisprudência do STJ, é insuficiente para a caracterização de suposta fraude no medidor de consumo de energia a prova apurada unilateralmente pela concessionária
. (...)” (
AgInt
no
AREsp
1702074/GO, 2a Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 30.11.2020 - negritei)

Além disso, em que pese o TOI arrolado, a apelante deixou de observar o princípio da ampla defesa e do contraditório durante o procedimento de vistoria utilizado para a constatação do alegado vício, tornando com isso ilegal a cobrança do débito correlato. Isso porque,
não consta dos autos qualquer intimação prévia quanto à realização de vistoria, surpreendendo a apelada com a realização do ato.

Não obstante, verifica-se que a apelada somente teve pleno conhecimento do débito quando ocorreu a cobrança dos valores referentes aos valores da recuperação, mormente porque não houve qualquer comunicação prévia quanto a vistoria a ser realizada.

Assim, coaduno com o entendimento do d. magistrado que bem analisou a questão:

“Contudo, a inspeção realizada no medidor da Unidade Consumidora ocorreu em 11/05/2020, conforme TOI sob n.o 744889 (Id. 70282784), muito embora, não consta nos autos qualquer documento que demonstre que a concessionária tenha notificado a parte Autora previamente sobre os protocolos e procedimentos adotados.

Dessa forma, resta evidenciada a irregularidade no procedimento administrativo adotado pela Concessionária para apurar a falha do medidor, o que é incompatível com o disposto na Resolução no 414/2010 da ANEEL.

Vejamos, in
verbis
:

“Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§1o A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I –
emitir
o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II –
solicitar
perícia técnica,
a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III – elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II; (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)

IV –
efetuar
a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e

V –
implementar
, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos: a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

(...)

§2o Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo.

§3o Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento. (...)

§5o Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica. (...).

§7o Na hipótese do §6o, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado. (...)” (destaquei)

O entendimento do TJ/MT é de que a irregularidade constatada no medidor deve ser comprovada pela concessionária com observância do
contraditório e ampla defesa
e essas providências não foram adotadas pela concessionária de energia.

Nesse sentido é o entendimento do Sodalício, in
verbis
:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA - CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLCO - APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUIDOR - ART. 22 DO CDC -
ENERGIA ELÉTRICA - IRREGULARIDADES NO MEDIDOR – ANEXOS FOTOGRÁFICOS – AUSÊNCIA DE LAUDO DE VERIFICAÇÃO METROLÓGICA - OFENSA AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA - COBRANÇA IRREGULAR
- DANO MORAL – SUSPENSÃO DA ENERGIA – RECURSO DE APELAÇÃO PELA RÉ DESPROVIDO - RECURSO DE APELAÇÃO DA AUTORA PROVIDO - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. I-
Ao constatar desvio de energia do ramal de entrada da unidade consumidora, devem ser respeitadas as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, sob pena de nulidade. A jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que não pode haver cobrança de débito, decorrente de suposta fraude no medidor de consumo, apurada unilateralmente pela concessionária
(
AgInt
no
AREsp
999.346/PE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/04/2017,
DJe
03/05/2017). II-
A não observância do procedimento previsto no art. 129 da resolução no 414/2010 da ANEEL, implica na nulidade de eventual débito apurado durante fiscalização da concessionária de energia.
III- A interrupção do fornecimento de energia elétrica em razão do inadimplemento de fatura cujo débito foi declarado inexistente, assim como em razão de cobrança de dívida não atual, configura ato ilícito ensejador de dano moral indenizável. (N.U 1032955-34.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 22/03/2022,
Publicado
no DJE 29/03/2022). Negritei

Por certo, essa conduta unilateral inviabilizou a aferição e a contestação dos valores, todavia, in
casu
, os protocolos administrativos adotados pela concessionária apresentaram falhas não sanáveis e, por efeito a cobrança não pode ser considerada legítima, e em vista disso, a Ré não pode cobrar por consumo recuperado nessas condições.

Malgrado a empresa Requerida, mencione acerca da legalidade dos débitos em razão de anormalidade do medidor, e que a responsabilidade desse fato é da parte Autora, também não comprovou nos autos sua assertiva. Assim, a falta de regularidade no processo administrativo que apura suposta fraude praticada pelo consumidor, de modo que o valor da recuperação de consumo cobrado torna-se indevido”.

Nesse sentido já julgou a 3a Câmara,
verbis
:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE DÉBITO C/C DANOS MORAIS C/C PEDIDO LIMINAR – FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – CONSTATAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO MEDIDOR – TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI) – PROVA INSUFICIENTE DA ALEGADA FRAUDE – CULPA DO CONSUMIDOR – NÃO COMPROVAÇÃO – PERÍCIA JUDICIAL QUE ATESTA A INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADE – COBRANÇA INDEVIDA – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

A realização de procedimento de averiguação de irregularidades no medidor de energia elétrica afeta diretamente o contraditório e a ampla defesa da parte consumidora e, por consequência, a legitimidade da cobrança, sendo vedada a cobrança sumária, decorrente de procedimento instaurado e concluído de forma unilateral, como se verifica no caso dos autos
.” (RAC n. 1005483-58.2018.8.11.0041, Rela. Desa. Antônia Siqueira Goncalves, j. 28.04.2021)

À vista disso, deve ser considerado nulo o procedimento realizado de forma unilateral, por violar as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, devendo ser mantida a sentença.

Sem mais acréscimo, peço vênia a douta Relatora para divergir do seu voto e
negar provimento ao recurso
.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. GUIOMAR TEODORO BORGES (1o VOGAL):

Senhor
P
residente,

Acompanho o voto divergente do Des
.
Carlos Alberto
Alves da Rocha
,
para
negar provimento
ao recurso.

EXMO. SR. DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO (PRESIDENTE)
:

Instalada a divergência, determino a aplicação da técnica de julgamento prevista no art. 942 do CPC, com a ampliação do quórum, nos termos do art. 23-A do RITJ/MT, em sessão futura.

EM 04 DE OUTUBRO DE 2023:

ADIADA A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO PARA APLICAÇÃO DA TÉCNICA DO ART. 942 DO CPC.

SESSÃO DO DIA 18 DE OUTUBRO DE 2023 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO).

V O T O

EXMO. SR. DES. DIRCEU DOS SANTOS (3o VOGAL - CONVOCADO):

Egrégia Câmara
,

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A, contra sentença que na Ação Declaratória de Inexistência de Débito no 1028032-57.2021.8.11.0041, ajuizada pelo CONDOMÍNIO FLORAIS ITALIA, julgou procedentes os pedidos para declarar a inexigibilidade dos débitos relativos a Unidade Consumidora no 6/2710895-0, nos valores de R$5.698,80 e R$7.978,55, com vencimento em 25-02-2021, no total de R$13.677,35, com a condenação da requerida ao pagamento do ônus
da
sucumbência e honorários advocatícios fixados 20% sobre o valor da causa.

A ré apelante pugna pela improcedência dos pedidos iniciais, arguindo, em síntese, que as faturas objeto da ação se tratam de procedimento administrativo do qual se extraiu que o medidor do apelado estava sem neutro de referência, que, na prática, importou em consumo não faturado; que na data de 11-5-2020 foi realizada inspeção da UC do apelado, ocasião em que se constatou a irregularidade no consumo, o que gerou o Termo de Ocorrência e Inspeção no 744889, do qual consta, forma detalhada, a anormalidade no aparelho medidor; os técnicos da recorrente registraram a irregularidade (medidor sem neutro) por meio de fotos, sendo certo que o envio do procedimento para perícia fica a critério da empresa ou a requerimento do cliente (artigo 129, §1o, inciso II da RES. 414/2010 – ANEEL), o que não foi feito, porque, no caso, se trata de desvio de energia no ramal de entrada – irregularidade externa e visível, que afasta a necessidade de perícia técnica; que o procedimento foi acompanhado pelo Sr.
Macley
de Souza
Chiari
– Gerente Administrativo, quem assinou o TOI, o que afasta o argumento de unilateralidade do procedimento, além de que o apelado fora devidamente notificado e ressaltada a possibilidade de interpor recurso junto à concessionária e ao órgão regulador, em garantia o contraditório e ampla defesa; que verificada a queda de consumo, se analisa se houve ou não o faturamento correto, isto é, se houve ou não consumo não registrado; que se constata cobrança a menor, o período de recuperação da diferença de faturamento deve ser determinado pela análise do histórico de consumo da unidade consumidora, nos termos do artigo 132, Resolução 414/2010 da ANEEL; Sustenta que o apelado utiliza do processo e altera a verdade dos fatos com objetivo de locupletamento ilícito, em evidente má-fé, cuja conduta enseja o pagamento de indenização, nos termos do artigo 80 e 81 do CPC.

A Relatora, Exma. Desa.
Serly
Marcondes Alves, deu provimento ao recurso para reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários sucumbenciais, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa.

O 2o Vogal, Exmo. Des. Carlos Alberto Alves da Rocha, divergiu e negou provimento ao recurso, sendo acompanhado pelo 1o Vogal, Exmo. Des. Guiomar Teodoro Borges.

Pois bem.

Adianto que voto com a divergência.

Isso porque comungo do entendimento esposado pelo douto 2o Vogal, de que compete à concessionária de energia elétrica, ao constatar qualquer irregularidade no medidor o ônus de demonstrar qualquer ato proveniente por parte do usuário.

No caso dos autos, em que pese a juntada do TOI, a concessionária apelante deixou de observar o princípio da ampla defesa e do contraditório durante o procedimento de vistoria utilizado para a constatação do alegado vício, tornando com isso ilegal a cobrança do débito correlato. Isso porque, não consta dos autos qualquer intimação prévia quanto à realização de vistoria, surpreendendo o apelado com a realização do ato.

Não obstante, verifica-se que o apelado somente teve pleno conhecimento do débito quando ocorreu a cobrança dos valores referentes aos valores da recuperação, quando constou em sua fatura o parcelamento proveniente de recuperação de consumo, mormente porque não houve qualquer comunicação prévia quanto a vistoria a ser realizada.

Além do mais, já firmei o meu posicionamento em diversos casos análogos julgados pela 3a Câmara de Direito Privado desta Corte.

Dispositivo.

Por todo o exposto, peço vênia à Relatora, mas acompanho a divergência
pelo desprovimento do recurso.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (4a VOGAL):

Senhor
P
residente,

Com a divergência instaurada pelo 2o Vogal, Des. Carlos Alberto Alves da Rocha, no sentido de
negar provimento ao recurso
, conforme precedente da 3a Câmara em casos análogos.

Nesse sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE DÉBITO C/C DANOS MORAIS C/C PEDIDO LIMINAR – FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – CONSTATAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO MEDIDOR – TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI) – PROVA INSUFICIENTE DA ALEGADA FRAUDE – CULPA DO CONSUMIDOR – NÃO COMPROVAÇÃO – PERÍCIA JUDICIAL QUE ATESTA A INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADE – COBRANÇA INDEVIDA
– SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

A realização de procedimento de averiguação de irregularidades no medidor de energia elétrica afeta diretamente o contraditório e a ampla defesa da parte consumidora e, por consequência, a legitimidade da cobrança, sendo vedada a cobrança sumária, decorrente de procedimento instaurado e concluído de forma unilateral, como se verifica no caso dos autos
.”
(RAC n. 1005483-58.2018.8.11.0041, Rela. Desa. Antônia Siqueira Goncalves, j. 28.04.2021)

“
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER – REFATURAMENTO – RETIRADA DO MEDIDOR – AUSÊNCIA DE LAUDO OU TOI- DÉBITO APURADO UNILATERALMENTE PELA CONCESSIONÁRIA – COBRANÇA IRREGULAR – OFENSA AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA
– CORTE NO FORNECIMENTO DA ENERGIA ELÉTRICA – DANO MORAL CONFIGURADO – DEVER DE INDENIZAR – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

Ao elaborar o laudo pericial do medidor de energia elétrica, ou mesmo realizar a vistoria e adotar procedimento na unidade consumidora, devem ser respeitadas as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, sob pena de nulidade, sobretudo quando gerador de fatura com cobrança excessiva.

A cobrança indevida, acrescida de corte no fornecimento de energia elétrica, configura o dano moral.

O arbitramento do valor da indenização decorrente de dano moral deve ser feito de acordo com os aspectos do caso, sempre com bom senso, moderação e razoabilidade, atentando-se à proporcionalidade com relação ao grau de culpa, extensão e repercussão dos danos e à capacidade econômica das partes.”
(N.U 1000737-92.2021.8.11.0090, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 09/10/2023,
Publicado
no DJE 12/10/2023)

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/10/2023