Tribunal: TJMT
Processo: 1000011-19.2022.8.11.0047
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-04-25
Data de publicação: 2023-04-28

Ementa:
EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL – CONDENAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO – 1. PRELIMINAR: NULIDADE DESTE PROCESSO POR CERCEAMENTO DE DEFESA CONSISTENTE NO INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA – INEXISTÊNCIA – TERATOLOGIA NÃO CONSTATADA NA DECISÃO – JUIZ DESTINATÁRIO DA PROVA, PODE INDEFERIR AQUELAS QUE JULGAR IMPERTINENTES – REJEIÇÃO – 2. MÉRITO: PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO APELANTE DO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL – AUSÊNCIA DE PROVAS APTAS PARA COMPROVAR A PRÁTICA DO ILÍCITO DESCRITO NA DENÚNCIA – INCONSISTÊNCIA – PROVAS ROBUSTAS CONSUBSTANCIADAS NAS FIRMES E COERENTES DECLARAÇÕES DA VÍTIMA QUE RELATOU COM MINÚCIAS O ATO CRIMINOSO PERPETRADO PELO APELANTE – EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO QUE CORROBORAM A VERSÃO APRESENTADA PELA OFENDIDA – CONJUNTO PROBATÓRIO SEGURO E INSOFISMÁVEL – 3. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, F, DO CÓDIGO PENAL – IMPOSSIBILIDADE – CRIME PERPETRADO EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE RELAÇÕES DOMÉSTICAS ENTRE AGRESSOR E VÍTIMA – INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM COM A CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 226, II, DO CÓDIGO PENAL – 4. DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 226, II, DO CÓDIGO PENAL – IMPOSSIBILIDADE – RELAÇÃO DE AUTORIDADE ENTRE O APELANTE E A VÍTIMA – 5. PRELIMINAR REJEITADA, RECURSO DESPROVIDO.
1. A decisão vergastada não se mostra teratológica, tampouco possui o condão de caracterizar cerceamento de defesa, porquanto é cediço que as provas se destinam à formação do convencimento do magistrado, eis que vige no ordenamento jurídico pátrio o princípio do livre convencimento motivado, ou persuasão racional, do qual decorre que o juiz goza de liberdade para apreciar as provas e formar sua convicção, cabendo-lhe decidir, de forma fundamentada, sobre a produção destas, uma vez que é o seu destinatário.
2. É descabido falar-se em absolvição do apelante sob o argumento de fragilidade probatória, porque, na espécie, se infere que tal alegação não traduz a realidade dos fatos, haja vista que as práticas criminosas ficaram comprovadas pelas firmes e coerentes declarações da vítima e corroborados pelos demais elementos probatórios. Ademais, nos crimes de natureza sexual, normalmente levado a cabo às escondidas, a palavra da vítima merece especial valoração, mormente se amparada pelas demais provas contidas nos autos, inviabilizando, portanto, a tese de negativa de autoria sustentada pelo apelante.
3. A agravante genérica prevista no art. 61, II, f, do Código Penal permite o incremento da pena diante da maior gravidade dos atos delituosos ocorridos com prevalência de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade. Logo, a aplicação da agravante prevista de modo conjunto com outras disposições, tais como o art. 226, II, do referido Codex não acarreta bis in idem.
4. Inviável a exclusão da causa de aumento disposta no art. 226, II, do Código Penal, se restar comprovada a relação de autoridade, por qualquer motivo, entre o agente e a vítima.
5. Preliminar rejeitada. No mérito, recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000011-19.2022.8.11.0047
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro de vulnerável]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[LUCIDIO RODRIGUES FILHO - CPF: 843.531.201-15 (APELANTE), SIGMAR MACEIO - CPF: 101.745.618-65 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), M. S. R. A. - CPF: 076.063.061-50 (APELADO), EDUARDO SANTOS DE PAULA - CPF: 046.585.411-73 (ADVOGADO), ROBSON SILVA DELILO ARAUJO - CPF: 059.058.361-16 (TERCEIRO INTERESSADO), JAKELINE REIS ANDRADE - CPF: 036.626.441-93 (TERCEIRO INTERESSADO), MARIA JOSE RODRIGUES - CPF: 650.937.201-00 (TERCEIRO INTERESSADO), VALERIO DE SOUZA SANTOS - CPF: 832.942.791-91 (TERCEIRO INTERESSADO), M. S. R. A. - CPF: 076.063.061-50 (VÍTIMA), GABRIELLY VITORIA MARTINS SOUZA - CPF: 067.109.861-60 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL – CONDENAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO –
1.
PRELIMINAR
:

N
U
LIDADE DESTE PROCESSO POR
CERCEAMENTO DE DEFESA
CONSISTENTE NO
INDEFERIMENTO DE
PEDIDO DE
PRODUÇÃO DE PROVA
– INEXISTÊNCIA –

TERATOLOGIA
NÃO CONSTATADA
NA DECISÃO –
JUIZ DESTINATÁRIO DA PROVA, PODE INDEFERIR AQUELAS QUE JULGAR IMPERTINENTES –
REJEIÇÃO –
2
.
MÉRITO
:
PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO APELANTE
DO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL
– AUSÊNCIA DE PROVAS APTAS
PARA
COMPROVAR A PRÁTICA DO ILÍCITO DESCRITO NA DENÚNCIA – INCONSISTÊNCIA – PROVAS ROBUSTAS CONSUBSTANCIADAS NAS FIRMES E COERE
NTES DECLARAÇÕES DA VÍTIMA QUE
RELATOU COM MINÚCIAS O ATO CRIMINOSO PERPETRADO PELO APELANTE – EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO QUE CORROBORAM A VERSÃO APRESENTADA PEL
A
OFENDID
A
– CONJUNTO PROBATÓRIO SEGURO E INSOFISMÁVEL –
3
.
AFASTAMENTO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II,
F
, DO CÓDIGO PENAL – IMPOSSIBILIDADE – CRIME PERPETRADO EM RAZÃO
DA EXISTÊNCIA DE RELAÇÕES DOMÉSTICAS ENTRE AGRESSOR E VÍTIMA – INEXISTÊNCIA
DE BIS IN IDEM
COM A CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 22
6, II, DO CÓDIGO PENAL – 4. DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 226, II, DO CÓDIGO PENAL – IMPOSSIBILIDADE – RELAÇÃO DE AUTORIDADE ENTRE O APELANTE E A VÍTIMA – 5. PRELIMINAR REJEITADA,
RECURSO DESPROVIDO.

1.
A decisão vergastada não se mostra teratológica, tampouco possui o condão de caracterizar cerceamento de defesa, porquanto
é cediço que
as provas
se
destinam à formação do convencimento do
magistrado
,
eis que
vige no ordenamento jurídico pátrio o princípio do livre convencimento motivado, ou persuasão racional, do qual decorre que o juiz goza de liberdade para apreciar as provas e formar sua convicção, cabendo-lhe decidir, de forma fundamentada, sobre a produção destas,
uma vez que
é o seu destinatário.

2. É descabido falar-se em absolvição do apelante sob o argumento de fragilidade probatória, porqu
e
, na espécie, se infere que tal alegação não traduz a realidade
dos fatos, haja vista que a
s
prática
s
criminosa
s

ficaram
comprovada
s
pelas firmes e coerentes declarações da vítima e corroborados pelos demais elementos probatórios. Ademais, nos crimes de natureza sexual, normalmente levado a cabo às escondidas, a palavra da vítima merece especial valoração, mormente se amparada pelas demais provas contidas nos autos, inviabilizando, portanto, a tese de negativa de autoria sustentada pelo apelante.

3.
A agravante genérica prevista no art. 61, II,
f
, do Código Penal permite o incremento da pena diante da maior gravidade dos atos delituosos ocorridos com prevalência de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade. Logo, a aplicação da agravante prevista de modo conjunto com outras disposições, tais como o art. 226, II, do
referido
Codex
não acarreta
bis in idem
.

4.
Inviável a exclusão da causa de aumento disposta no art. 226, II, do Código Penal, se restar comprovada a relação de autoridade, por qualquer motivo, entre o agente e a vítima.

5.
Preliminar rejeitada
. No mérito,
recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres integrantes da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Lucidio
Rodrigues Filho

contra a sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de
Jauru
/MT,
n
os autos da Ação Penal n.
1000011-19.2022.8.11.0047
, conden
ando
-o pela prática do crime de estupro de vulnerável (
art.
217-A c/c art
.
226, II, do Código Penal), à pena de
17 (dezessete) anos e 6 (seis) meses de reclusão
, em regime inicial fechado
, e ao pagamento de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) a título de reparação dos danos
à vítima
.

O apelante, nas razões
vistas
no ID
142291361
, postula
,
preliminarmente
, o reconhecimento de nulidade processual por cerceamento de defesa, em
razão
do indeferimento de diligência requerida
.
E, no mérito
,

requer
a sua absolvição
,
por acreditar não existir provas nestes autos capazes de sustentar a sentença condenatória, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal
;
e,
subsidiariamente, pugna pelo decote da agravante da hospitalidade (art. 61, II,
f
, do Código Penal) e o afastamento da causa de aumento insculpida no art. 226, II,
do
referido

Codex
.

Nas contrarrazões
encontradiças
no ID
142291369
, o Ministério Público pleiteia o desprovimento do recurso defensivo, a fim de que seja mantida in
alterada a
decisão condenatória. E, nesta instância revisora, no parecer constante no ID
153155174
, a Procuradoria-Geral de Justiça
manteve a mesma linha intelectiva
.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR

Nulidade
deste
processo
por cerceamento de defesa

consistente em
indeferimento de
pedido de
produção de prova

Preliminarmente, o apelante
sustenta
a nulidade deste processo em decorrência de cerceamento
de
defesa, ao argumento de que o
juízo
de primeiro grau
indeferiu
seu
pedido de

realização de avaliação
psicodiagnóstica
da vítima, seus familiares
e de si mesmo
, diligência que considera imprescindível para a elucidação dos fatos, por entender presentes contradições no depoimento da
ofendida
e de sua
mãe
.

Contudo, da análise dos elementos probatórios trazidos para estes autos, constata-se que o édito judicial combatido foi motivado pelo seu prolator, que averbou a desnecessidade da realização da diligência requerida pela defesa,
pelas seguintes razões:

[...]
2. Da alegada nulidade processual: Cerceamento de defesa – falta de avaliação

psicodiagnóstica
da vítima, seus familiares e réu.

Como visto, pugna a defesa pelo reconhecimento de nulidade do processo, pela ausência de

realização de exame psicológico da vítima, de seus familiares e do próprio réu, prova que, segundo alega a

defesa, não teria sido deferida pelo Juízo, causando cerceamento de defesa.

Pois bem.

É cediço que o Conselho Nacional de Justiça, considerando o disposto no art. 227 da

Constituição Federal, na Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança – que em seu art. 12

assegura à criança e ao adolescente o direito de serem ouvidos em todo processo judicial que possa afetar

seu interesse –, nas disposições do Estatuto da Criança e do Adolescente – que assegura à criança e ao

adolescente o direito de terem sua opinião devidamente considerada e de serem previamente ouvidos por

equipe interprofissional, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as

implicações da medida –, bem como a necessidade de viabilizar maior confiabilidade na produção de provas

testemunhais e na busca da verdade e responsabilização penal de agressores, editou a Recomendação n. 33,

de 23⁄11⁄2010, no intuito de recomendar aos Tribunais a adoção de providências no sentido

de
implementar procedimentos de colheita de prova oral de crianças e adolescentes,

evitando-se, em casos como o presente, a
revitimação
, por diversas vezes ocasionada em

decorrência de sucessivas inquirições sobre o mesmo fato, na fase investigatória ou

processual.

Segundo informação colhida do próprio sítio eletrônico do Conselho Nacional de

Justiça[
1], "o depoimento especial – nomeado anteriormente 'depoimento sem
dano
' –, consiste na

aplicação de uma metodologia diferenciada de escuta
de

crianças
e adolescentes na Justiça, em um

ambiente reservado e que seja mais adequado ao seu universo. Na prática, servidores da Justiça são

capacitados para conversar com crianças em um ambiente lúdico, procurando ganhar a sua confiança e

não interromper a sua narrativa, permitindo o chamado relato livre. A conversa é gravada e assistida ao

vivo na sala de audiência pelo juiz e demais partes do processo, como procuradores e advogados da defesa,

por exemplo. A criança tem ciência de que está sendo gravada, informação que é transmitida de acordo

com a sua capacidade de compreensão".

Nesse sentido, tem-se que o denominado "depoimento especial" visa ao resguardo e

proteção de crianças e adolescentes, evitando sua eventual
revitimação
pela sucessiva colheita de

depoimentos, proporcionando-lhes o devido cuidado e assistência em situações especialmente
fragilizadoras
,

como no caso de crimes sexuais cometidos contra vulneráveis.

Tanto é assim que a Recomendação n. 33⁄2010 do Conselho Nacional de Justiça foi

positivada em nosso ordenamento jurídico por meio da Lei n. 13.341⁄2017, a qual estabelece

o sistema de garantia de direitos da criança e do adolescente vítima ou testemunha de

violência e altera dispositivos do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Na referida Lei, as disposições acerca da "Escuta Especializada e do Depoimento Especial"

estão previstas nos
arts
. 7o ao 12, dos quais transcrevo, oportunamente, o seguinte comando:

[...]

Vislumbra-se, portanto, que os mecanismos de "Escuta Especializada" estão colocados à

disposição e discricionariedade das vítimas e testemunhas de violência para o seu devido resguardo, não

sendo plausível o reconhecimento de suposta nulidade em virtude da sua não realização pela segunda vez,

ou, pela imposição de tomada de novo depoimento para a elaboração de laudo psicodiagnóstico, como

pretende a Defesa, não se podendo retirar a validade das declarações colhidas perante o primeiro e único

procedimento, mormente quando respeitados o contraditório e a ampla defesa, como no caso.

Ademais, o deferimento de diligências é ato que se inclui na esfera de discricionariedade

regrada do juiz natural do processo, com opção de indeferi-las, motivadamente, quando julgar que são

protelatórias ou desnecessárias e sem
pertinência com a sua instrução, razão pela qual, os pedidos da prova

em comento foram indeferidos nas decisões interlocutórias de ID. 80506003 e 83429634. Referido

entendimento é exarado com base no disposto no
REsp
1520203/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE

ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em15/9/2015,
DJe
1/10/2015 e
AgRg
no
AREsp
1242011/SP,

Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 11/4/2019,
DJe
29/4/2019.

Ainda sobre o assunto, escorreito destacar que a renovação da oitiva da suposta vítima, tal

como pretendida pela Defesa, é expressamente dissuadida pela Lei. n. 13.431/2017, a qual estabelece, em

seu artigo 11, § 2o, que não será admitida a tomada de novo depoimento especial, salvo quando justificada a

sua imprescindibilidade pela autoridade competente e houver a concordância da vítima ou da testemunha, ou

de seu representante legal, o que não restou comprovado nos autos, na esteira do entendimento do Superior

Tribunal de Justiça no HC 640.508/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em

06/04/2021,
DJe
13/04/2021.

Não se pode olvidar, por último, que, a despeito do esforço argumentativo da defesa, não

houve a demonstração de efetivo prejuízo sofrido pelo réu.

Com efeito, não obstante alegue o réu a ocorrência de cerceamento de defesa pela ausência

de "produção de prova requerida e indeferida pelo Juízo", é fato que à defesa foi oportunizada a realização

de perguntas à ofendida e à sua genitora por ocasião da audiência de instrução e em sede de depoimento

especial em produção antecipada de provas, não havendo, em outras palavras, desrespeito ao contraditório

ou à ampla defesa do acusado.

Ora, nos moldes do art. 563 do Código de Processo Penal, nenhum ato será declarado nulo

se
da
nulidade não resultar prejuízo às partes. É o caso dos autos.

Ademais, se a tipicidade dos atos processuais funciona como instrumento para a correta

aplicação do direito, e considerando que eventual desrespeito às formalidades prescritas em lei pode

acarretar a invalidação do ato processual tão somente quando sua finalidade ficar comprometida, com mais

razão ainda não há que se reconhecer nulidade em virtude da ausência de realização de avaliação psicológica

na hipótese, notadamente por não ser sequer tal avaliação um imperativo legal, nem decorrer de sua não

realização qualquer prejuízo efetivamente demonstrado pela defesa.

Como é cediço, nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, "o princípio do

pas
de
nullité

sans

grief
exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício,

independentemente da sanção prevista para o ato, podendo ser ela tanto a de nulidade absoluta quanto a
relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera
presunção" (RHC n. 123.890
AgR⁄SP
, relatora

Ministra CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 5⁄5⁄2015,
DJe
15⁄5⁄2015).

Desta forma, AFASTO a alegação de nulidade processual, nos termos da fundamentação

supra.

Inexistem demais questões preliminares a serem decididas, motivo pelo qual procedo a

apreciação do mérito.
[...]
(Trecho
s
da sentença condenatória, vista no ID
142291349
)

Como é de trivial sabença cabe ao condutor do processo avaliar a relevância dos pedidos de diligências formulados na fase do art. 402 do Código de Processo Penal, porquanto nesse momento processual lhe é facultado aceitar ou não os requerimentos de acordo com sua pertinência, sob pena de se admitir a prorrogação interminável na produção da prova, como sói ser no caso destes autos, nos quais o magistrado justificou seu posicionamento quanto à desnecessidade da diligência

requestada
pelo apelante
.

Registre-se, por oportuno, que o juízo de primeiro grau explicitou os motivos pelos quais considerava a produção da
aludida
prova desnecessária
, ao argumento de que configuraria apenas mais um ato de
revitimização
da ofendida
.

Como
se sabe
as provas
se

destina
m
à for
mação do convencimento do julgador, porquanto vige no ordenamento jurídico pátrio o princípio do livre convencimento motivado, ou persuasão racional, do qual decorre que o juiz goza de liberdade para apreciar as provas e formar sua convicção, cabendo-lhe decidir, de forma fundamentada, sobre a
sua
produção, porquanto
é
o seu destinatário.

Aliás, sobre essa temática, esta é a doutrina de Eugênio Pacelli de Oliveira:

(...) as diligências mencionadas no citado art. 402 não constituem fase instrutória autônoma. Definitivamente não.
As provas ali requeridas somente deverão ser aceitas quando comprovada a sua necessidade e pertinência e somente quando se destinarem a esclarecer pontos e questões surgidas de fatos e circunstâncias apurados na instrução, nos exatos termos do
mencionado dispositivo
. Do mesmo modo que as previam a antiga e revogada redação do art. 499 do CPP.

(
In
Curso de Processo Penal, 10. ed. Rio de Janeiro:
Lumen
Júris, 2008, p. 544).

Destacamos

Na mesma senda, eis o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AVENTADA NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. INOCORRÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. OITIVA DE TESTEMUNHA. INDEFERIMENTO JUSTIFICADO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. ELEVADA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O art. 5o, inciso XII, da Constituição Federal assegura a inviolabilidade das comunicações. A mesma norma ressalva a possibilidade de quebra de sigilo telefônico, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma estabelecida pela Lei n. 9.296/1996, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Cuidando-se de norma que excepciona direito fundamental, estabelece o inciso II do art. 2o da Lei n. 9.296/1996 que não será admitida a interceptação telefônica se a prova puder ser feita por outros meios disponíveis, a denotar, assim, seu caráter subsidiário. Ademais, deve haver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal punida com reclusão. 2. Na hipótese, a autoridade judiciária deferiu a medida, em razão da existência de indícios da atuação do acusado nos crimes de tráfico e associação para o tráfico, uma vez que a referida medida fora precedida de investigação preliminar, tendo a autoridade policial perpetrado todas as diligências prévias e necessárias ao embasamento do pedido, tornando indispensável o deferimento da interceptação telefônica em relação aos envolvidos, sobretudo porque era o único meio de prova possível na ocasião. No caso, os policiais civis realizavam investigação sobre alvo inicial diverso - pessoas denominadas Cadillac e Jarrão, descobrindo-se posteriormente o envolvimento dos ora recorrentes com aqueles. Assim, as interceptações telefônicas, pelo contexto delineado nos autos, mostraram ser medida necessária e imprescindível para revelar o modus operandi dos acusados que atuavam no delito. 3. O posicionamento do Juízo de primeiro grau, que deferiu o pedido, e do acórdão impugnado demonstram a presença de elementos indicativos da autoria do recorrente e demais preceitos necessários à medida, inexistindo a alegada ausência dos requisitos exigidos pela Lei n. 9.296/1996 para a decretação da interceptação telefônica, ante a presença dos pertinentes elementos fáticos trazidos nos autos. Observa-se,
portanto, que a decisão que autorizou a interceptação telefônica encontra-se fundamentada em elementos concretos que revelam indícios razoáveis de autoria, conforme acima transcrito. 4. Ao interpretar o disposto no art. 6o, § 1o, da Lei n. 9.296/1996, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do
Inq
n. 3.693/PA (
DJe
30/10/2014), de relatoria da Ministra
Cármen
Lúcia, decidiu ser prescindível a transcrição integral dos diálogos obtidos por meio de interceptação telefônica, bastando que haja a transcrição do que seja relevante para o esclarecimento dos fatos e que seja disponibilizada às partes cópia integral das interceptações colhidas, de modo que possam elas exercer plenamente o seu direito constitucional à ampla defesa (HC 573.166/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/02/2022,
DJe
24/02/2022), o que ocorreu no presente feito, não havendo falar-se em ilegalidade. 5.
A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, em regra, salvo situação excepcionalíssima, não se acolhe alegação de nulidade por cerceamento de defesa, em função do indeferimento de diligências requeridas pela defesa, porquanto o magistrado é o destinatário final da prova, logo, compete a ele, de maneira fundamentada e com base no arcabouço probatório produzido, analisar a pertinência, relevância e necessidade da realização da atividade probatória pleiteada (
AgRg
nos
EDcl
no
AREsp
n. 1.366.958/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 28/5/2019,
DJe
4/6/2019). Precedentes. No presente caso, verifica-se que foi declinada justificativa plausível a não produção da prova requerida (oitiva de testemunha), tendo em vista sua não utilidade, sendo certo que, para se concluir pela indispensabilidade desta prova, seria necessário o revolvimento de matéria fático-probatória, providência incompatível com a via eleita. Ademais, as provas produzidas foram suficientes para formação do convencimento do julgador. Dessa forma, não há qualquer nulidade a ser sanada
. 6. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes. 7. Em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas, houve a consideração da elevada quantidade e natureza altamente deletéria do entorpecente apreendido - aproximadamente 260 kg de cocaína - para a exasperação da reprimenda inicial dos delitos dos artigos 33 e 35 da Lei no 11.343/2006, em metade, não havendo qualquer ilegalidade no referido fundamento. 8. Agravo regimental não provido.

(
AgRg
no
REsp
n. 2.027.050/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/11/2022,
DJe
de 1/12/2022.)
Destaquei

Com efeito,
se
infere
destes
autos que a diligência
almejada
pela defesa
do apelante
, segundo o magistrado, não seria proveitosa, uma vez que
a investigação do delito em questão, excepcionalmente, se deu logo após os fatos,
além de
a vítima
ter sido inquirida mediante oitiva especial, ou seja, em sala adaptada, acompanhada por psicóloga que, ao final subscreveu suas conclusões sobre o ato no sentido de que
:
“
A menor M. S. R. A se encontrava orientada no tempo e espaço, correspondendo ao esperado pela idade dela. Demonstrando segurança, relatou o ocorrido de forma coerente, respondendo de forma clara e detalhada as perguntas feitas a ela, explicando de forma expressiva com gestos e expressões faciais coerentes as suas respostas. Repetindo diversas vezes as respostas às perguntas reformuladas sem entrar em contradição e demonstrando certeza no que falava
”.

Logo, o
pedido do apelante
visando à produção da
referida

prova, porser, segundo sua ótica, necessária para o deslinde da questão, foi indeferido pelo juízo de primeiro grau por entender não ser
útil ao processo
, sem que houvesse violação ao princípio da ampla defesa, porquanto nenhum prejuízo foi causado à
sua
defesa, não havendo, por consequência, qualquernulidade a ser declarada
por este órgão revisor.

Diantedisso, a preliminar deve ser
rejeitada.

MÉRITO

A exordial acusatória, encontradiça no ID
142291212
, narra os fatos desta forma:

[...]

Consta dos inclusos autos de Inquérito Policial que no 29/12/2021, em

horário ignorado, na residência de localizada à Rua das Aroeiras, n. 70, Bairro

Cohab Azul, segunda casa de esquina, em Jauru/MT, o denunciado
LUCIDIO

RODRIGUES FILHO manteve conjunção carnal
e
praticou ato libidinoso com menor

de 14 (catorze) anos
, a saber, sua sobrinha Maria Sophia Reis Andrade, de

apenas 08 (oito) anos de idade.

Fazem esclarecer as investigações policiais que em meados de dezembro

de 2021 a mãe da vítima, a sra.
Jakeline
Reis Andrade, deixou sua filha Maria

Sophia na residência de sua sogra Maria José Rodrigues, sendo esta genitora do

acusado e avó paterna da vítima.

Sucedeu que no dia dos fatos, o denunciado
LUCIDIO RODRIGUES FILHO

ligou para
Jakeline
dizendo para ela levar medicamentos para dores, pois Maria

Sophia não estava passando bem. Lá estando, ao perceber que sua filha estava

estranha e após Maria Sophia tomar banho e deitar-se na cama,
Jakeline
disse

que queria ver suas partes íntimas, tendo observado que: “(...) o
anús
estava

alargado, diferente do habitual, e a vagina quando a vítima relaxou a respiração

alargou-se, o que nunca havia ocorrido antes”.

Ao ser indagada pela genitora
Jakeline
sobre o que havia acontecido, a

vítima Maria Sophia disse que: “O TIO LUCIDIO MEXEU NAS MINHAS PARTES INTIMAS,

ELE FEZ AQUI ATRÁS, ELE COLOCOU O NEGÓCIO DELE AQUI ATRÁS; ELE MOLHOU

NA BOCA DELE OS DEDOS E COLOCOU NA FRENTE E ATRÁS; ELE ESTAVA SENTADO

NO SOFÁ COM UM SHORT MOLE E FEZ CHUPAR A PARTE INTIMA DELE; MEXEU

COMIGO ENQUANTO EU ESTAVA DORMINDO E EU ACORDEI FINGI QUE AINDA

ESTAVA DORMINDO; ELE MOSTROU VÍDEO DE COISAS DE HOMEM COM MULHER E

ME PERGUNTAVA SE EU QUERIA FAZER DAQUELE JEITO; ELE QUERIA DORMIR

COMIGO NO QUARTO DELE MAS A AVÓ NÃO DEIXOU”.

Ao contínuo, a Sra.
Jakeline
Reis Andrade contato a Polícia Militar, que por

sua vez, empreendeu diligências e prendeu em flagrante delito o denunciado

LUCIDIO RODRIGUES FILHO
.

Submetida a vítima Maria Sophia Reis Andrade
a perícia, o expert fez

anotar no laudo pericial n. 412.1.02.2021.034527-01
(Num. 73425295 – Pág. 1/6)
as

seguintes informações: “Apresenta lesões recentes no vestíbulo vaginal, podendo

estar relacionados com a manipulação local” e ““lesões
erosadas
na mucosa
dos

vestíbulo”
.

Interrogado pela Autoridade Policial, o denunciado
LUCIDIO RODRIGUES

FILHO
permaneceu em silêncio.
[...].

A
materialidade do crime de estupro de vulnerável narrado na exordial acusatória restou demonstrada pelos seguintes documentos:
auto de prisão em flagrante delito
(ID
141590320
,
p. 14/15
)
; laudo de exame pericial de violência sexual
(ID
142292724
)
;

boletim de ocorrências
(ID
142292725
)
;

certidão de nascimento da vítima
(ID
142292732
)
;
e L
audo
P
ericial n. 412.1.02.2021.034527-01
(ID 142292741)
; bem como pelos depoimentos colhidos nas duas fases da persecução penal.

No que diz respeito à autoria delitiva atribuída ao apelante, tem-se que, apesar de sua negativa, não há como se extraírem dos seus argumentos, subsídios para desconstituir o
decisum
condenatório, na medida em que as provas produzidas durante a instrução processual demonstram o cometimento do crime de estupro de vulnerável por parte dele.

Deveras,

se depreende

destes
autos que a
vítima
Maria Sophia
,
à época com
8
(
oito
) anos de idade,
ao ser inquirida
mediante depoimento especial, narrou que
estava passando uns dias na casa de sua avó
e que algumas vezes o
apelante a
levava para o quarto
, ou a pegava na rede
,
e

passava a mão em seu corpo, nas suas partes intimas, introduzi
ndo
o
s
dedo
s
em sua vagina e em seu ânus
, quando
tampava
a
boca
da menor
para que não gritasse.

A propósito, vejam-se estes trechos do depoimento da menor
:

[...] Vítima: (...) Ai de madrugada, não sei se foi de madrugada e que horas foi, eu

lembro que eu acho que uma vez foi de madrugada, ele me pegava e levava para a

cama dele.

Psicóloga: ele entrava dentro do quarto de sua avó?

Vítima: (acena que sim).

Psicóloga: como é que ele te pegava, no colo, segurava pela mão, ele falou alguma

coisa?

Vítima: No colo, me levava dormindo para o quarto dele e eu acordava e ele

mexendo em mim.

Psicóloga: E quantas vezes aconteceu isso, você falou que ficou lá quantos dias?

Vítima: quatro.

Vítima: (...) Eu acho que duas vezes foram de madrugada e duas é, ele fazia com a

minha vó mesmo dentro de casa, minha vó não sabia, não percebeu nada.

[...]

Vítima: (...) porque ele disse que quando se eu fosse embora ele ia começar a fazer

com meu irmão, o mais pequeno, então ele tem seis anos ele não entende nada

direito.

(...)

Psicóloga: Você sentia medo?

Vítima: Sim.

(...)

Vítima:
Ele mexia nas minhas partes, na frente e atrás e

tampava minha boca para

eu não conseguir gritar
.

Psicóloga: E você sentia vontade de gritar?

Vítima: (acenou que sim).

Psicóloga:
E como ele mexia nas suas partes, você pode contar para mim
?

Vítima: Sim.
Com o dedo, com dois dedos e com o negócio
.

Psicóloga:
Que negócio? Você pode falar, se você se sentir confortável, pode falar
.

Vítima:
Com o negócio dele
.

Psicóloga:
Uhum
. Alguém já tinha feito algo assim com você?

Vítima:(acenou negativamente) (...), não, só ele.

(...)

Psicóloga: O que você sentiu depois que ele fez isso com você?

Vítima: ódio, ódio e nojo.

Psicóloga: onde que foi que isso aconteceu? Em que lugar da casa?

Vítima: Dentro do quarto.

Psicóloga: Todas as vezes que ele mexeu com você.

Vítima: Não, não todas, algumas foram dentro da rede.

Psicóloga: Essa rede fica onde?

Vítima: Lá no quintal da minha avó, que fica na área dela perto da cozinha.

Psicóloga:
Uhum
.

(...)

Psicóloga: Mas ele te pediu para fazer alguma coisa também?

Vítima: Não, ele não pediu, ele só falava que queria.

Psicóloga: Você pode me falar como é que ele te falava?

Vítima:
Ele falou assim que botava não sei o que de mulher com homem no telefone

pra
mim
assistir,
ai
ele falava se eu queria daquele jeito que
tava
no telefone dele ou

se eu queria
(inaudível).

Psicóloga:
E ele te pediu para colocar a boca em alguma coisa
?

Vítima:
Sim
.

Psicóloga:
O que
?

Vítima:
O negócio dele
.

Psicóloga: Isso todas as vezes, ou teve só um dia.

Vítima: Foi só uma vez.

Psicóloga: E no celular dele, o que ele colocava para você ver.

Vítima: Eu não sei, era de homem e mulher
[...]

Destacamos

Por seu turno,
Jakeline
Reis Andrade
,
mãe da vít
i
ma,
declarou

à
autoridade policial
que

sua filha estava na casa da avó desde o dia
26 de dezembro
e que no dia 29, o
apelante

telefonou
para
aquela

pedindo que entregasse um

remédio de dor, pois a criança não estava bem. Chegando ao local,
percebeu que
Maria Sophia
estava estranha,

com a boca pálida e rosto abatido.
À
noite,
já em casa,
depois do banho da filha, a declarante percebeu que o
â
nus
da criança
estava alargado, diferente do habitual, e a vagina
,
quando a vítima relaxou a respiração
,
alargou-se, o

que nunca havia ocorrido antes. Ao questionar os motivos, a vítima começou a chorar muito e dizer que
estava com medo de contar e apanhar, momento em que
confidenciou
à mãe

que
“
o tio
Lucidio

mexeu nas minhas partes íntimas
”
,
motivo pelo
qual
a informante

entrou em contato com a polícia e
com
o Conselho Tutelar
.

Na instrução processual, a informante, sustentou que deixou sua filha na casa

da sogra a pedidos do ex-cunhado
, ora
apelante;
e, n
o quarto dia, recebeu
um
a ligação
dele
, pedindo que
aquela
levasse remédio para
Maria Sophia
. Ao chegar ao local,
a informante

percebeu que a
criança
estava diferente, retraída, mas continuou na casa
da sogra
até que

resolveu se
dirigir
para a casa de seu irmão para jantar, todavia, a filha continuava diferente. Chegando
a

sua
casa, quando foram
tomar banho,
Jakeline

resolveu olhar as partes íntimas da filha e notou que a vagina

estava machucada
,
e
o ânus
,
com três preg
as
levantadas, pergunt
ando
o que tinha

acontecido
à
vítima
confidenciou
-lhe
que o
“
Tio
Lucídio
”
mexeu em suas partes, colocando a mão e o pênis em

seu ânus, a mão da vítima em seu pênis, o pênis na boca da vítima e que
o recorrente
molhava os dois dedos para

coloc
á
-los em sua vagina, em todos os dias em que a vítima ficou na casa.
A mãe da menor declarou
, ainda,
que
sua filha
reclamou por

alguns dias de ardência na região da vagina ao urinar,
razão pela qual
utilizou pomadas íntimas para sanar as lesões e iniciou

consultas em psicólogos
, pois constatou
alterações de comportamento
,

tais
com
o:
agressividade e vaidade, sentindo-se

uma mulher.

A informante declarou
, por fim,
que a vítima mantinha uma relação de tio e sobrinha com
Lucidio
, pois
ele
é irmão do

seu ex-marido, apesar de seu ex-marido não ser o pai da vítima.

Como se sabe os crimes que envolvem violência sexual quase sempre
são
praticados na clandestinidade, sem a presença de testemunhas, razão
pela qual a
palavra
da vítima, em casos dessa natureza, assume relevante valor probatório, quando concatenadas com as demais provas dos autos, como sói ser na hipótese.

A propósito, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, aprovou o Enunciado n. 10 acerca da matéria em debate, com a seguinte redação: “
Cuidando-se de crime contra a dignidade sexual, a palavra firme e coerente da vítima assume especial relevo no contexto probatório, uma vez que delitos dessa natureza são comumente praticados às ocultas.”

Registre-se, ainda nessa senda, que a despeito de o apelante ter colocado em dúvida as palavras da vítima,
verberando a existência de contradições em suas declarações, em casos que tais
, deve ser levado em consideração também a situação vivenciada, em regra, por qualquer vítima de crimes sexuais que, além de sofrer as consequências direta da conduta por parte do abusador [vitimização primária], é ainda levada a uma Delegacia de Polícia para registrar a ocorrência; passa por exame de corpo de delito para atestar as lesões sofridas; e, posteriormente, deve ser ouvida em juízo, ficando a disposição do Estado para que o crime perpetrado contra sua pessoa seja investigado e o autor dos fatos punido [vitimização secundária], isso sem contar que ela igualmente é vítima de preconceito no meio social e da própria família em decorrência da estigmatização trazida pelo tipo de crime que lhe foi praticado [vitimização terciária], restando claro, portanto, que
contradições
devem ser vistas com bastante cautela
pelo órgão julgador
.

Noutro giro,
conquanto o apelante sustente a inexistência de materialidade delitiva ao argumento de que o laudo pericial
refuta a ocorrência de conjunção carnal,
é
imperioso consignar que
a prática delitiva que foi imputada
a sua pessoa
consiste em atos libidinosos
.

E
, nesse sentido,
o perito

consignou que “
[...] A
pericianda
informa que tem 8 anos, apresenta-se lúcida e

orientada no tempo e no espaço, com desenvolvimento mental

compatível com a idade informada. (...).
Apresenta lesões recentes no

vestíbulo vaginal,
podendo estar
relacionados com a manipulação

local
. Vale lembrar que existem atos libidinosos diversos da conjunção carnal,

como beijos e carícias, que podem não deixar marcas
”
.

Destaques do original

Além do mais, deve ser ressaltado que o
relatório da psicóloga que conduziu a oitiva especial e o laudo pericial
acima parcialmente transcrito
servem para demonstrar a higidez das palavras da vítima quando submetida aos procedimentos investigativos alusivos ao crime.

Por
consequência
, a alegação do apelante segundo a qual não praticou o crime de estupro de vulnerável descrito na denúncia não encontra respaldo das demais provas produzidas durante a instrução processual, não tendo, pois, o condão de

macular os relatos coerentes e detalhados da vítima e das testemunhas; bem como do relatório psicológico
produzido durante a oitiva especial
, mormente porque não há qualquer elemento de convicção que indique queos fatos narrados na denúncia, por graves que são não são verdadeiros. Ademais, não
há
nestes autos, nenhuma suspeita as pessoas
acima
referidas estão faltando com a verdade.

Logo, considerando que as declarações
que a
vítima
prestou em juízo
são firmes e coerentes, e, principalmente porque estão amparadas nos demais elementos probantes
produzidos
nestes autos, a manutenção da condenação do apelante pelo crime de estupro de vulnerável é a medida mais acertada à espécie, eis que não existem motivos para que seja acolhido o pedido de sua absolvição com base no aforismo
in dubio pro reo
, que só tem aplicabilidade, como
é cediço
, diante de uma situação de incerteza quanto à existência ou não de determinado fato delituoso, até por que essa situação, efetivamente, não se verificou.

Noutro giro,
o apelante
se insurge contra a pena que lhe foi aplicada, pugnando pelo decote da agravante da hospitalidade (art. 61, II,
f
, do Código Penal) e o afastamento da causa de aumento insculpida no art. 226, II, do mesmo
Codex
.

Eis,
a
parte da sentença condenatória
que fez a dosimetria da pena que foi aplicada ao apelante
:

[...] 3.3. Circunstância Agravante – Hospitalidade (art. 61, II, alínea “f”, do CP).

Como visto, o Ministério Público requer a aplicação da agravante descrita no art. 61, II,

alínea “f”, do CP, por ter o réu cometido o crime prevalecendo-se de relações de hospitalidade.

Pois bem.

Cediço que para a incidência da referida agravante, faz-se mister a comprovação de que a

prática do delito ocorreu ou foi facilitada pela hospitalidade envolvida entre as partes.

Assim, hospitalidade é a recepção eventual, durante a estadia provisória na residência de

alguém, sem necessidade de pernoite, como exemplo, receber amigos para um jantar.

Afasta-se a relação de hospitalidade quando o agente ingressa, clandestina ou

astuciosamente, ou ainda com violência, na moradia do hospedeiro, uma vez que depende do seu

consentimento para caracterizar-se.

Neste sentido:

[...]

Desta forma, considerando que havia uma relação de hospitalidade entre o acusado e sua

mãe, na qualidade de dona da residência, MARIA JOSÉ RODRIGUES, onde estava sendo celebradas as

festividades de final de ano, entendo aplicável ao caso em comento a agravante referida, visto que o crime

foi cometido no decorrer das festividades, prevalecendo-se o réu da hospitalidade concedida por sua mãe

para investir contra a criança que ali se abrigava.

Sobreleva pontuar a seguinte tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça:

[...]

3.5. Aumento de pena descrito no art. 226, II, do CP.

Sobre o aumento da pena com base no art. 226, II, do CP,
este disciplina
:

[...]

Da leitura dos autos, extrai-se que, aos olhos da vítima, o paciente era seu tio (em decorrência de ele ser irmão de seu pai, ainda que não biológico). Nas oportunidades em que foi ouvida, a vítima referiu-se ao agressor usando a expressão tio, o que demonstra, de modo inequívoco, o vínculo de natureza familiar existente entre eles.

Portanto, a elevação da pena nesta etapa está adequadamente justificada. De mais a mais, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que é aplicável o aumento da
pena, nos termos do art. 226, II, do Código Penal, quando existir qualquer tipo de autoridade sobre a vítima:

[...]

Assim, escorreito reconhecer a causa de aumento da pena, na forma do art. 226, II, do CP.

Destarte, como delineado acima, a condenação do réu é medida consentânea com o caso apresentado e com a legislação referida, destacando as considerações relativas à dosimetria. [...]

Consoante relatado, o apelante almeja o
afastamento da agravante prevista no art. 61, II,
f
, do Código Penal e
da causa especial de aumento de pena, prevista no art. 226, II, do Código Penal
.

No entanto, mais uma vez, não lhe assiste razão.

Isso porque, o sentenciante, acertadamente, manteve a agravante descrita no art. 61, II,
f
, do Código Penal porquanto

havia, de fato, uma relação de hospitalidade entre o apelante e sua mãe, na qualidade de dona da residência onde estavam sendo celebradas as festividades de

final de ano,
razão pela qual
fica evidente a incidência da agravante

referida, visto que o crime foi cometido no decorrer das festividades
natalinas,
prevalecendo-se
, o recorrente,
da hospitalidade concedida por sua
mãe
para consigo e outros familiares a fim de que pudesse
investir

contra a criança que ali se abrigava.

De mais a mais, a
p
osição adotada pelo Superior Tribunal de Justiça
é no sentido de que a agravante da hospitalidade não configura
bis in idem
quando aplicada concomitantemente à causa de aumento prevista no art.

226, II, do Código Penal
, por configurarem circunstâncias distintas
, tal como se infere dos julgados abaixo ementados
:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. NEGATIVAÇÃO DA VETORIAL CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. SEQUELAS PSICOLÓGICAS EXCEPCIONAIS. SITUAÇÃO CONCRETA MAIS GRAVOSA. EXTRAPOLAÇÃO DO TIPO PENAL. IDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA CONJUNTA DA
AGRAVANTE DO ART. 61, II, F, E DA MAJORANTE DO ART. 226, II, DO CÓDIGO PENAL. RELAÇÃO DOMÉSTICA DE CONFIANÇA E HOSPITALIDADE E CONDIÇÃO DE TIO DA VÍTIMA. SITUAÇÕES DISTINTAS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O aumento da pena-base em virtude das circunstâncias judiciais desfavoráveis do art. 59 do Código Penal depende de fundamentação concreta e específica que extrapole os elementos inerentes ao tipo penal.

2. As consequências do delito extrapolam as inerentes ao crime de estupro de vulnerável quando há danos psicológicos causados à vítima, devidamente atestados nos autos, e há necessidade de acompanhamento com psicólogo por diversos anos.

3.
Não configura bis in idem a utilização da agravante genérica do art. 61, II, f, do Código Penal e da majorante específica do art. 226, II, do Código Penal quando a circunstância utilizada pelas instâncias ordinárias para agravar a pena é a prevalência da relação doméstica de confiança e de hospitalidade para o cometimento do delito,
enquanto que
, para aumentá-la na terceira fase, a condição de tio da vítima, situações distintas, portanto
.

4. Agravo regimental desprovido.

(
STJ -
AgRg
no HC n. 690.214/SC, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022,
DJe
de 30/9/2022.)

Destacamos

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. AMEAÇA. AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, F, DO CÓDIGO PENAL - CP. RELAÇÃO DE HOSPITALIDADE. NAMORADO DA MÃE DA VÍTIMA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA VEDADA NA VIA ELEITA. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.

2.
As instâncias ordinárias consideram como presente a agravante do crime ter sido cometido com o autor prevalecendo da hospitalidade com a qual era recebido na casa da vítima e de sua mãe. Destacou-se ainda que o crime somente foi possível pois o acusado tinha pleno acesso à residência, possuindo, inclusive, a chave do local. Logo, não há falar em deficiência na fundamentação do acórdão impugnado a apontar a existência de relação de hospitalidade entre o autor e vítima
.

3. Afastar as conclusões das instâncias ordinárias sobre as circunstâncias fáticas em que ocorreu o crime demandaria o aprofundado revolvimento fático-probatório, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus.

4. Habeas corpus não conhecido.

(STJ - HC n. 523.975/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22/10/2019,
DJe
de 29/10/2019.)

Destacamos

No que concerne à
alegação
do
apelante

de que não apresenta parentesco ou vínculo de afetividade com a ofendida, uma vez que
irmão do
ex-padrasto
de Maria Sophia,
é forçoso reconhecer que esse pleito não procede, pois foi o fato de ele ser
ter relação de “tio/sobrinha” com a vítima ao tempo do
fato que lhe conferiu livre acesso
à

menor
, exercendo, portanto, autoridade sobre a menor, condição, essa, que possibilitou que os abusos sexuais ocorressem.

Aliás,
não se pode olvidar, que a causa de aumento prevista no art. 226, II, do Código Penal incide sempre que “
o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima
ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela
”, devendo ser mantida, portanto, a majorante em alusão.

O
Superior Tribunal de Justiça, interpretando o alcance do referido dispositivo legal assim se manifestou:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO OU JULGAMENTO EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 226, II, DO CÓDIGO PENAL - CP. TIO POR AFINIDADE. POSSIBILIDADE. RELAÇÃO DE AUTORIDADE DO AGENTE COM A VÍTIMA. ANÁLISE FÁTICO-PROBATÓRIA. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. SUBSTITUIÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 226, II, DO CÓDIGO PENAL PELA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 62, III, DO MESMO DIPLOMA LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. IMPOSSIBILIDADE. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "Segundo pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o acusado se defende dos fatos narrados na denúncia e não da capitulação legal nela contida, sendo permitido ao órgão julgador conferir-lhes definição jurídica diversa, conforme dispõe o art. 383 do Código de Processo Penal" (RHC 131.086/PB, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
DJe
14/9/2020).

2. No caso, não houve ofensa ao princípio da correlação, ou julgamento extra petita, pois todos os elementos utilizados para a condenação do paciente estavam descritos na denúncia.

3.
O paciente é casado com a tia da vítima, logo, é seu tio. O fato de o parentesco ser por afinidade não afasta a aplicação da causa de aumento prevista no art. 226, II, do Código Penal
.

4.
As instâncias ordinárias consignaram que o paciente exercia autoridade sobre a vítima no interior da residência em que os fatos ocorreram. A modificação do entendimento sobre a relação de autoridade entre o paciente e a vítima demanda o reexame minucioso da matéria fática, o que é vedado na via estreita do habeas corpus
.

5. Inviável a substituição da causa de aumento do art. 226, II, do Código Penal pela agravante prevista no art. 62, III, do mesmo diploma legal, que é aplicada quando o agente "instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal", além do que tal agravante diz respeito aos crimes cometidos em concurso de pessoas, o que não é o caso dos autos.

6. A pretendida desclassificação não merece prosperar, pois o crime do art. 215-A do CP resta configurado tão somente quando o ato libidinoso é praticado sem violência ou grave ameaça, caso contrário ao dos autos, pois houve a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal contra vítima menor de 14 anos, onde a violência é presumida.

7. Agravo regimental desprovido.

(STJ -
AgRg
no HC n. 664.534/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/5/2022,
DJe
de 19/5/2022.)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE PROVA. SÚMULA N. 7 DO STJ. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 226, II, DO CÓDIGO PENAL. VÍTIMA QUE FICOU SOB OS CUIDADOS
EXCLUSIVOS DO RÉU. BREVE PERÍODO DE TEMPO. NEGATIVAÇÃO DA VETORIAL DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME.

1. Concluindo o Tribunal de origem, soberano na apreciação dos elementos fático-probatórios, pela configuração do delito, não há como modificar o entendimento firmado pelas instâncias ordinárias para acolher o pleito absolutório, o que implicaria o
reexame aprofundado da prova dos autos, providência vedada na via especial, a teor da Súmula 7 do STJ.

2. "
É adequada a incidência da causa de aumento do art. 226, II, do Código Penal na hipótese em que o agente exerce autoridade, ainda que momentânea e por breve período, sobre a vítima" (
AgRg
no
AREsp
852.911/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 14/06/2016,
DJe
27/06/2016)
.

3. As consequências do crime sofridas pela
vítima ?
intenso abalo psicológico sofrido pela ofendida, que naquele ano veio a ser reprovada na escola e, mesmo após anos do ocorrido, chora quando o assunto vem à
tona ?
, não podem ser consideradas inerentes ao tipo penal do estupro de vulnerável, pois denotam resultado gravíssimo, que transborda, em muito, do contido no tipo penal mencionado.

4. Agravo regimental improvido.

(STJ -
AgRg
no
AgRg
no
AREsp
n. 1.925.340/TO, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Sexta Turma, julgado em 10/5/2022,
DJe
de 13/5/2022.)
Destacamos

Logo, embora não seja o apelante
tio
da vítima, do ponto de vista biológico ou afetivo (já que afirmou não
a
considerar como tal), é certo que mantinha com ela relações familiares, de intimidade e confiança, bem como que se trata de pessoa que, pelo
status
que possuía, detinha autoridade sobre ela, razão pela qual inviável o afastamento da causa de aumento de pena disposta no art. 226, II, do Código Penal.

Posto isso, em consonância com o parecer ministerial,
rejeito a
preliminar
arguida
.

E,
no mérito,
nego
provimento
ao
recurso
interposto por
Lucidio
Rodrigues Filho
, mantendo inalterad
a
a sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/04/2023