Tribunal: TJMT
Processo: 0009423-53.2015.8.11.0041
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-11-07
Data de publicação: 2023-11-22

Ementa:
E M E N T A
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ACÓRDÃO QUE RECONHECEU A DECADÊNCIA DO DÉBITO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - ALEGAÇÃO DE OMISSÃO – CONFIGURADA – CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM A NOTIFICAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO – CONSTITUIÇÃO DENTRO DO PRAZO QUINQUENAL – TRIBUTOS NÃO ALCANÇADOS PELA DECADÊNCIA - EMBARGOS ACOLHIDOS.
1. Se no acórdão há o vício apontado pelo embargante, o recurso de embargos de declaração deve ser acolhido para sanar a omissão.
2. “Constituído o crédito tributário pelo aviso de cobrança, não configurada está a decadência, já que não decorrido, no caso, o prazo de cinco (5) anos previsto no artigo 173, I, do Código Tributário Nacional”. N.U 0001084-29.2018.8.11.0000, MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/08/2018, Publicado no DJE 31/08/2018)
3. Embargos acolhidos, com efeitos infringentes, para dar provimento ao recurso.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0009423-53.2015.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[IPIRANGA PRODUTOS DE PETROLEO S.A. - CNPJ: 33.337.122/0001-27 (EMBARGADO), MARIA LUCIA FERREIRA TEIXEIRA - CPF: 851.633.257-87 (ADVOGADO), BRUNA CARNEIRO DA SILVA RAMOS ERHART - CPF: 121.272.907-20 (ADVOGADO), ALCIDES LUIZ FERREIRA - CPF: 008.362.697-21 (ADVOGADO), FABIO SILVA ALVES - CPF: 082.571.377-31 (ADVOGADO), EDGARD MARIOTTO - CPF: 012.118.948-19 (ADVOGADO), IPIRANGA PRODUTOS DE PETROLEO S.A. - CNPJ: 33.337.122/0001-27 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (EMBARGANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU OS EMBARGOS.

E M E N T A

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO –
ACÓRDÃO QUE RECONHECEU A DECADÊNCIA DO DÉBITO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - ALEGAÇÃO DE OMISSÃO – CONFIGURADA
–

CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM A NOTIFICAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO – CONSTITUIÇÃO DENTRO DO PRAZO QUINQUENAL – TRIBUTOS NÃO ALCANÇADOS PELA DECADÊNCIA
- EMBARGOS ACOLHIDOS.

1. Se no acórdão há o vício apontado pelo embargante, o recurso de embargos de declaração deve ser acolhido para sanar a omissão.

2.
“Constituído o crédito tributário pelo aviso de cobrança, não configurada está a decadência, já que não decorrido, no caso, o prazo de cinco (5) anos previsto no artigo 173, I, do Código Tributário Nacional”. N.U 0001084-29.2018.8.11.0000, MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/08/2018, Publicado no DJE 31/08/2018)

3.
Embargos acolhidos, com efeitos infringentes, para dar provimento ao recurso.

R E L A T Ó R I O

EMBARGANTE:

ESTADO DE MATO GROSSO

EMBARGADO:

IPIRANGA PRODUTOS DE PETROLEO S.A.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de embargos de declaração oposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra acórdão proferido no recurso de apelação cível n.
0009423-53.2015.8.11.0041
que, por unanimidade, proveu o recurso.

Em suas razões recursais, a parte embargante aduz
que o acórdão restou omisso, uma vez que “
auto de infração não diz respeito a recolhimento a menor de ICMS, mas sim a descumprimento de obrigação acessória, qual seja, deixar de informar via scanc-cfe, os anexos IV e V referentes às aquisições interestaduais de AEAC efetuados diretamente de Usinas de Mato Grosso.”

Sustenta que
“
no caso em concreto, o lançamento tem por fundamento o descumprimento de obrigação acessória, por evidente, que há aplicação do artigo 173, I do CTN e não do artigo 150, § 4o do CTN.”

Ao final, pugna pelo acolhimento dos embargos de declaração para
sanar as omissões apontadas, imprimindo-lhes efeitos infringentes.

Contrarrazões – id. 182954661 -.

É o relatório

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, trata-se de recurso de embargos de declaração oposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra acórdão proferido no recurso de apelação cível n.
0009423-53.2015.8.11.0041
que, por unanimidade, proveu o recurso.

Em se tratando de embargos de declaração, deve ser analisado se há na decisão, omissão, obscuridade, contradição ou erro material, consoante dispõe artigo 1.022 do Código de Processo Civil, in verbis:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Cumpre ressaltar que os embargos de declaração só se prestam a sanar obscuridade, omissão ou contradição porventura existentes no acórdão no tocante às divergências entre o dispositivo e a fundamentação, não servindo à rediscussão da matéria já julgada no recurso.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que assiste razão à parte embargante.

Sustenta a embargante em síntese, omissão no acórdão, uma vez que auto de infração não diz respeito a recolhimento a menor de ICMS, mas sim a descumprimento de obrigação acessória, de modo que se aplica artigo 173, I do CTN e não do artigo 150, § 4o do CTN.

Pois bem, o acórdão estabeleceu o seguinte:

“(...) A apelante alega a ocorrência de decadência do crédito tributário, uma vez que houve o recolhimento antecipado e voluntário do ICMS, mesmo que em quantia menor do que a efetivamente devida, não se aplicando a regra do art. 173, do CTN, pois como já é firme na jurisprudência, o mesmo só se serve ao caso de não recolhimento antecipado do tributo.

Sabe-se que o Código Tributário Nacional no que se refere à decadência estabelece o prazo de 05 (cinco) anos para a constituição do crédito tributário, nos termos dispostos no artigo 173, como cito:

“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento”.

É certo que para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, como no caso do ICMS, passa a fluir no dia seguinte ao da entrega da declaração ou no dia do vencimento, o que ocorrer por último, como dispõe o artigo 150 do CTN:

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

§ 1o O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento.

§ 2o Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito.

§ 3o Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação.

§ 4o Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

Com efeito, extrai-se dos autos (id. 95896576 – pg 50 a 56), através do auto de infração, o demonstrativo mensal de ICMS repassado/diferença a ser recolhida, com os valores que corroboram com os indicados na CDA no 20112519, se tratando de fato de recolhimento antecipado do ICMS, mesmo que em quantia menor.

Nota-se que houve o pagamento antecipado de forma parcial àquela devida, desse modo, desde que o contribuinte não tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, o prazo decadencial é regido pelo art. 150, §4o, do CTN, uma vez que o art. 173, I, do mesmo estatuto incide apenas nas hipóteses de ausência de declaração ou ausência de pagamento.

Logo, como houve o pagamento parcial, a contagem do prazo decadencial de 5 (cinco) anos se inicia a partir do dia seguinte ao fato gerador, qual seja,
06/2004
–
vencimento 01/07/2004 –
razão pela qual a lavratura do auto de infração – fl. 50, em
25/08/2009
, ocorreu após o
dies ad quem.

A propósito, este também é o entendimento deste Sodalício, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA – ICMS – DECADÊNCIA – DECLARAÇÃO E PAGAMENTO A MENOR – ARTIGO 150, § 4o DO CTN E NÃO PELO ARTIGO 173, I, DO CTN – JUÍZO DE RETRATAÇÃO A FIM DE ADEQUAR À ORIENTAÇÃO CONSOLIDADA PELO STJ – RECURSO ESPECIAL No. 973.733/SC SUBMETIDO AO REGIME DE REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA – TEMA 163 – RECURSO DESPROVIDO. 1- Quando do julgamento do REsp no 973.733/SC, pelo STJ, em sede de repetitivo, cadastrado sob o Tema 163, restou consignado que o entendimento adotado no acórdão recorrido, de contagem do prazo decadencial com fulcro no artigo 173, I, do CTN, somente é aplicado nos casos em que o contribuinte não declara, nem efetua o pagamento antecipado do tributo sujeito a homologação. 2-
No presente caso, houve declaração e pagamento, ainda que parcial, de modo que não poderia ter aplicado o entendimento fixado acima, visto que incide no caso, o artigo 150, § 4o do CTN.
3- O desprovimento do recurso de apelação, em Juízo de retratação, com fulcro no art. 1.039 do CPC, é medida impositiva, de acordo com o posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 973.733/SC, submetido ao regime de representativo de controvérsia sob o Tema 163. (NU: 00073651920118110041 MT, Relator: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Data de Julgamento: 09/12/2019, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 16/12/2019)

Partindo dessas premissas, como a própria lavratura do auto de infração ocorreu posteriormente ao encerramento do quinquídio legal, deve ser reconhecida a decadência do crédito tributário com fato gerador em 06/2004.

No tocante
à irresignação da apelante acerca da exorbitância na aplicação da multa fiscal, esta análise resta prejudicada diante da ocorrência da decadência.”

No caso, extrai-se da CDA no 20112519:

Infração:
AEAC – ANEXO IV E V OMISSO – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA

Descrição da Infração:
A distribuidora de combustível, epigrafada, deixou de informar via scanc-cfe, Conv. 54/02 de 05/07/02, os anexos IV e V referentes às aquisições interestaduais de AEAC efetuadas diretamente de Usinas de Mato Grosso, ficando, desta maneira responsável pelo

Enquadramento:
Art. 457 e 308-A e 308-D do RICMS, aprovado pelo Decreto 1944/89 de 06 de janeiro de 1989, combinado com a cláusula décima nona do Conv. ICMS 03/99

Pe
nalidade:
Art. 45, inciso I, alínea i da Lei 7098/98 do Estado de Mato Grosso

Em análise detida dos autos, verifica-se que o auto de infração não diz respeito a recolhimento a menor de ICMS, mas sim a descumprimento de obrigação acessória, qual seja, deixar de informar via scanc-cfe, os anexos IV e V referentes às aquisições interestaduais de AEAC efetuados diretamente de Usinas de Mato Grosso, de modo que
não tendo o embargado recolhido o tributo no tempo e do modo determinado pela legislação, fica configurada a omissão do lançamento do tributo, a ensejar o lançamento de ofício do mesmo, por parte da autoridade administrativa.

Ademais como bem esclarecido pelo juízo de origem,
“
somente os atos públicos, oriundos da Administração Pública, permanecem sob o manto da presunção de legalidade, veracidade, de legitimidade, justamente por relacionarem o interesse público, motivo pelo qual é a contribuinte quem precisava demonstrar que realizou o alegado creditamento indevido, não bastando fazer apontamentos, em sua petição, em relação aos quais sequer trouxe indício de provas, como um protocolo administrativo perante a autoridade tributária onde requerido o abatimento do que supostamente pago a maior, tendo apontado somente que o Estado teria realizado um abatimento de diferença de ICMS, o que, todavia, não possui referibilidade uma vez que na citada tabela, o ICMS ajustado referente a junho/2004 já apresenta com a diferença de R$ 8.107,52, indicando que foi aferido pelo próprio Estado a posterior, e não como creditamento próprio feito no bojo de um lançamento feito pelo contribuinte, por homologação. Outrossim, creditamento indevido só ocorreria no âmbito de substituição tributária, dada não cumulatividade do tributo, motivo pelo qual não é cabível qualquer tese que divirja do fato que somente após a atuação estatal, houve o devido lançamento substitutivo, não se configurando nenhuma ação da contribuinte, que a escuse da falta de recolhimento e afaste a incidência da multa.”

Portanto, se no caso em concreto, o lançamento tem por fundamento o descumprimento de obrigação acessória, enseja a aplicação do artigo 173, I do CTN e não do artigo 150, § 4o do CTN.

Com efeito, é cediço que o Código Tributário Nacional estabelece o prazo de 05 (cinco) anos para a constituição do crédito tributário, nos termos dispostos no artigo 173, como cito:

“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento”.

Por outro lado, inexistindo comprovação da entrega da declaração pelo contribuinte, como é o caso dos autos, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa, conforme regência do art. 149 do CTN:

“Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:

I - quando a lei assim o determine;

II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária”.

Nesse contexto, aliás, tem aplicação o Enunciado da Súmula 555 do STJ, que assim dispõe:

“Súmula 555: Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa”.

Con
vém registrar, aqui, a necessidade da notificação do contribuinte a respeito do lançamento do crédito tributário, momento em que é afastado o prazo decadencial. A propósito:

APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – ATO ADMINISTRATIVO DOTADO DE PRESUNÇÃO RELATIVA DE LEGITIMIDADE – PRESCRIÇÃO – OCORRÊNCIA – AJUIZAMENTO FORA DO PRAZO DE CINCO ANOS (CTN, ART. 174) – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA. 1- A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ, consolidou entendimento, segundo o qual, a entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário. 2- No caso dos autos não há comprovação de que o contribuinte tenha promovido a entrega de declaração junto ao Fisco. Desse modo, à luz do art. 149, II, do CTN, não tendo o contribuinte procedido à declaração a que estava obrigado, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa. Assim, só se fala, neste caso, em decadência. 3- O prazo decadencial deve ser contado a partir do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado, nos termos do art. 173, I, do CTN. Precedentes do STJ. 4 -
A constituição do crédito tributário somente se efetiva com a notificação do contribuinte, razão pela qual o lançamento, sem essa providência, não interfere no prazo decadencial do art. 173, I, do CTN.
5- As informações contidas na Certidão de Dívida Ativa são dotadas de imperatividade, presunção relativa de legitimidade e de legalidade, de modo que apenas por prova inequívoca de inexistência dos fatos descritos é que se poderia vislumbrar a possibilidade de ser desconstituída tal afirmação, que poderá ser elucidada no decorrer da instrução processual, mediante a observância do contraditório e ampla defesa. 6 - Transcorrido mais de cinco anos entre a constituição definitiva do crédito tributário e o ajuizamento da ação de execução, deve ser reconhecida a prescrição do crédito tributário. (TJMT - Ap 135209/2017, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/12/2017, Publicado no DJE 23/01/2018)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ICMS –– NOTIFICAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO – CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – TRIBUTO COM FATO GERADOR OCORRIDO NO ANO DE 1999 ALCANÇADOS PELA DECADÊNCIA – PRAZO QUINQUENAL A CONTAR DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – FATOS GERADORES DO ANO DE 2000 - AJUIZAMENTO DO EXECUTIVO FISCAL DENTRO DO LUSTRO PRESCRICIONAL - SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO EM PARTE.
Aplica-se a regra decadencial estabelecida no artigo 173, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, ao tributo sujeito a lançamento por homologação – ICMS, quando não houve o recolhimento pelo contribuinte.
[...]
Deve ser reconhecida a decadência, quando a constituição do crédito tributário se deu fora do quinquênio legal.
Recurso provido em parte. (TJMT – RAC - N.U 0001168-35.2006.8.11.0005, Ap 44716/2015, DESA.ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/09/2018, Publicado no DJE 20/09/2018)

Pa
rtindo dessas premissas, conforme se denota da CDA no
20112519
,
o lançamento possui fato gerador de 06/2004
, cujo prazo inicial deve ser considerado como o primeiro dia do exercício seguinte àqueles em que os lançamentos poderiam ter sido efetuados, ou seja,
01/01/2005
.

Logo, o prazo final para a constituição definitiva dos débitos tributários seria
31/12/2009.
Ainda, a constituição do crédito ocorreu em
25/09/2009
, conforme informações extraídas da CDA discutida nos autos.

Desse modo, entre a data do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (
01/01/2005
) e a data da constituição do crédito tributário (
25/09/2009
),
não
houve o decurso do prazo decadencial.

Logo, não há que se falar em decadência do crédito tributário, uma vez que não decorreu o prazo quinquenal entre o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado e a data da constituição do crédito.

Ante o exposto,
conheço dos embargos e os acolho para sanar a omissão apontada
,
atribuindo efeitos infringentes ao julgado,
afastando a ocorrência da decadência
do débito tributário e, por conseguinte, NEGO PROVIMENTO ao recurso de Apelação.

Por derradeiro, majoro os honorários advocatícios para 12% (doze por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §11, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/11/2023