Tribunal: TJMT
Processo: 1016092-71.2016.8.11.0041
Órgão julgador: CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-08-02
Data de publicação: 2023-08-02

Ementa:
RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO APELAÇÃO CÍVEL – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO – MÁCULAS INEXISTENTES –EMBARGOS REJEITADOS.
1- Não há omissão a ser suprida quando o Órgão Julgador, de forma expressa e fundamentada, não conhece de preliminar de cerceamento de defesa sobre a qual ocorreu preclusão consumativa.
2- “A orientação pacífica do STJ é a de que, apesar de as matérias de ordem pública não sofrerem preclusão temporal, porque podem ser alegadas a qualquer tempo, o mesmo não se pode dizer quanto à preclusão consumativa, pois, uma vez decidida determinada questão no processo, e não impugnada pela parte sucumbente, configurada está esta última espécie de preclusão”. (REsp n. 2.007.264/PR, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 18/5/2023, DJe de 20/6/2023).
3- Se a Câmara, de forma concludente, precisa e expressa analisou todos os argumentos expostos nas razões do Apelo; contudo, após analisar o caderno processual, concluiu que aquele Recurso deveria ser desprovido, mantendo-se hígida a sentença, não há omissão a ser suprida.
4- A contradição que autoriza o manejo do Recurso Aclaratório é a interna. No caso, a Embargante não indica qualquer contradição entre as razões de decidir e, sob a pecha de que o Acórdão é omisso, pugna que seja provido o seu Recurso de Apelação e reformada a sentença singular.
5- A Corte Superior não exige a citação expressa dos artigos tidos por violados, é possível o prequestionamento implícito.
6- Não é o caso de aplicação da multa pleiteada pela Embargada, pois, consoante o Enunciado 98 do STJ, “Embargos de Declaração manifestados com o notório propósito de prequestionamento não tem caráter protelatório”.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1016092-71.2016.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Adimplemento e Extinção, Rescisão / Resolução]
Relator:
Des(a). CLARICE CLAUDINO DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[CX CONSTRUCOES LTDA - CNPJ: 10.745.793/0001-21 (EMBARGANTE), GUSTAVO FERNANDES DA SILVA PERES - CPF: 831.069.521-72 (ADVOGADO), TRADEINVEST INVESTIMENTO E DESENVOLVIMENTO S.A - CNPJ: 13.823.185/0001-86 (EMBARGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), KCP EMPREENDIMENTOS, INCORPORACOES E CONSTRUCOES LTDA - CNPJ: 12.092.101/0001-19 (EMBARGADO), MARIA AUGUSTA COSTA TAKEUTI - CPF: 325.512.079-91 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARILSEN ANDRADE ADDARIO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
EMBARGOS REJEITADOS. UNÂNIME.

E M E N T A

RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO APELAÇÃO CÍVEL – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO – MÁCULAS INEXISTENTES –
EMBARGOS REJEITADOS
.

1- Não há omissão a ser suprida quando o Órgão Julgador, de forma expressa e fundamentada, não conhece de preliminar de cerceamento de defesa sobre a qual ocorreu preclusão consumativa.

2-
“A orientação pacífica do STJ é a de que, apesar de as matérias de ordem pública não sofrerem preclusão temporal, porque podem ser alegadas a qualquer tempo, o mesmo não se pode dizer quanto à preclusão consumativa, pois, uma vez decidida determinada questão no processo, e não impugnada pela parte sucumbente, configurada está esta última espécie de preclusão”
. (REsp n. 2.007.264/PR, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 18/5/2023, DJe de 20/6/2023).

3- Se a Câmara, de forma concludente, precisa e expressa analisou todos os argumentos expostos nas razões do Apelo; contudo, após analisar o caderno processual, concluiu que aquele Recurso deveria ser desprovido, mantendo-se hígida a sentença, não há omissão a ser suprida.

4- A contradição que autoriza o manejo do Recurso Aclaratório é a interna. No caso, a Embargante não indica qualquer contradição entre as razões de decidir e, sob a pecha de que o Acórdão é omisso, pugna que seja provido o seu Recurso de Apelação e reformada a sentença singular.

5- A Corte Superior não exige a citação expressa dos artigos tidos por violados, é possível o prequestionamento implícito.

6- Não é o caso de aplicação da multa pleiteada pela Embargada, pois, consoante o Enunciado 98 do STJ,
“Embargos de Declaração manifestados com o notório propósito de prequestionamento não tem caráter protelatório”.

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de Recurso de Embargos de Declaração oposto pela empresa
CX Construções Ltda.
em virtude do Acórdão de Id. 171998662 que, por unanimidade, desproveu o Recurso de Apelação por ela interposto.

A Embargante alega que há omissão no
decisum
.

Aduz que, por ser matéria de ordem pública, a tese de cerceamento de defesa não se sujeita à preclusão e, de conseguinte, pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição.

Insiste que não existe a preclusão quanto ao cerceamento de defesa, que é matéria de ordem pública e pode ser conhecida em qualquer tempo e grau de jurisdição, o que, por si só, já serve de fundamento para anulação do Acórdão, sob pena de violação aos artigos 505 e 507, do CPC.

Alega, também, que o
decisum
é omisso e contraditório quanto à apreciação da prova da transação e, por isso, deve ser reformado, com o provimento do Apelo e, consequentemente, a reforma da sentença.

No entender da Embargante, deve ser considerada a existência de transação válida e eficaz, na qual as partes concordaram em postergar o prazo de entrega da obra, diante das necessárias alterações de projeto.

Com esses argumentos, pugna pelo acolhimento do Recurso Integrativo, com a concessão de efeito modificativo, a fim de que seja reconhecido o cerceamento de defesa, anulada a sentença e determinado o retorno dos autos à instância de origem, para a produção das provas oral e testemunhal, sob pena de violação ao artigo 5o, incisos LIV, LV, da Constituição Federal, além dos artigos 7o, 355, inciso I, 357, 361, 368, 369, 370,
caput
e parágrafo único, 373 e seus incisos, 385, 442, 464,
caput
e § 2o, todos do CPC.

Vencida a preliminar, requer o acolhimento do Recurso e a atribuição de efeitos infringentes
“para que sejam supridas as omissões, obscuridades e contradições apontadas e, por ser hígida transação celebrada e aprovada em assembleia de adquirentes, na forma da legislação do Patrimônio de Afetação e da legislação que dispõe sobre condomínio e incorporações, reformar a r. Sentença e julgar improcedente a demanda, face a transação válida e eficaz pactuada, com a inversão do ônus da sucumbência, sob pena de violação aos artigos 31-C, cumulado com o artigo 31-F, da Lei 10.931/2004, Lei do Patrimônio de Afetação, bem como o artigo 63, § 5o, da Lei 4.591/64 e, finalmente, ao artigo 840 do Código Civil, inclusive para fins de prequestionamento”
.

Instada a se manifestar, a Embargada KCP Empreendimentos Incorporações e Construções Ltda. apresentou defesa e, além de rechaçar os argumentos da Recorrente, pugna pela imposição da multa prevista no § 2.o, do artigo 1.026, do Código de Processo Civil (Id. 175239671).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMA. SR.a DES.a CLARICE CLAUDINO DA SILVA (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, d
e acordo com a Recorrente, esta Câmara não conheceu da tese de cerceamento de defesa por considerá-la preclusa; contudo, por ser de ordem pública, tal tema não se sujeita à preclusão e, de conseguinte, pode ser alegado e apreciado em qualquer grau de jurisdição.

Insiste que não existe a preclusão quanto ao cerceamento de defesa, que é matéria de ordem pública e pode ser conhecida em qualquer tempo e grau de jurisdição, o que, por si só, conforme alega, já serve de fundamento para anulação do Acórdão, sob pena de violação aos artigos 505 e 507, do CPC.

Basta a leitura do voto condutor para constatar a inexistência de qualquer ponto omisso.

O tema foi enfrentado e a Câmara concluiu que a preliminar não poderia ser conhecida diante da preclusão
consumativa
.

Eis o trecho do voto condutor:

No que tange à
preliminar de cerceamento de defesa
, não pode ser conhecida, em virtude da preclusão consumativa.

A Apelante pleiteia a nulidade da sentença, sob o argumento de que o pedido de produção de prova pericial e oral foi indeferido.

Afirma que a perícia é importante para certificar a regularidade da cobrança dos encargos moratórios sobre o valor a ser restituído à Apelada.

Alega que a prova oral, por sua vez, é necessária para esclarecer e comprovar a transação entre ela (Apelante) e a Comissão dos adquirentes.

Estas matérias, entretanto, foram debatidas no primeiro grau em decisão saneadora, posteriormente, revisada por esta Corte em virtude do julgamento do Recurso de Agravo de Instrumento n° 1007384-82.2021.8.11.0000.

Foi explicitado no voto condutor daquele Recurso que a prova da celebração da transação faz-se por meio de documentos, sobretudo pela Ata de Reunião com a Comissão dos Adquirentes, sendo dispensável a prova oral.

Quanto ao indeferimento do pedido de prova pericial, foi consignado no Recurso de Agravo de Instrumento que bastava simples cálculo aritmético para averiguar a incidência dos encargos moratórios, no montante a ser restituído à Apelada, de maneira que a prova pericial não tem relevância.

Logo,
não conheço da preliminar
.

Portanto, não há omissão a ser suprida.

De mais a mais,
“a orientação pacífica do STJ é a de que, apesar de as matérias de ordem pública não sofrerem preclusão temporal, porque podem ser alegadas a qualquer tempo,
o mesmo não se pode dizer quanto à preclusão consumativa, pois, uma vez decidida determinada questão no processo, e não impugnada pela parte sucumbente, configurada está esta última espécie de preclusão
”
. (REsp n. 2.007.264/PR, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 18/5/2023, DJe de 20/6/2023). (sem grifos no original)

Melhor sorte não assiste à Recorrente quando alega que
o
decisum
é omisso e contraditório quanto à apreciação da prova da transação.

Não se pode olvidar que, no âmbito do STJ é pacífica orientação de que:

[...] A omissão a ser sanada por meio dos embargos de declaração é aquela relativa a ponto ou questão sobre a qual se devia pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, e não o fez, enquanto a contradição que autoriza o manejo dos aclaratórios é aquela que ocorre entre os fundamentos adotados ou entre esses e o dispositivo final, ou seja, a contradição interna manifestada pelo descompasso entre as premissas adotadas pelo acórdão recorrido e sua conclusão
. (EDcl no REsp n. 2.026.943/RS, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 15/6/2023).

Neste caso, contudo, a Embargante não indica qualquer contradição entre as razões de decidir e, sob a pecha de que o Acórdão é omisso, pugna pela reforma do Acórdão para que seja provido o seu Recurso de Apelação e reformada a sentença singular.

A Câmara, todavia, de forma concludente, precisa e expressa analisou
todos
os argumentos expostos nas razões do Apelo; contudo, após analisar o caderno processual, concluiu que aquele Recurso deveria ser desprovido, mantendo-se hígida a sentença proferida pela Juíza da 4.a Vara Cível da Comarca de Cuiabá-MT.

Para que não haja dúvida, transcrevo parte do voto condutor:

Nas razões do recurso, a Recorrente alega que ao caso não se aplica o CDC e que os requisitos necessários para inversão do ônus da prova não foram demonstrados. Todavia, em que pese às alegações da Recorrente, a Juíza singular não aplicou o CDC, tampouco inverteu o ônus da prova. Assim,
não conheço desta tese
ante à falta interesse recursal.

A Apelante também aduz que não houve atraso na entrega da obra porque foi celebrada transação com a Comissão dos Adquirentes do empreendimento, na qual foi fixado novo prazo para conclusão.

Sustenta que foi convocada Assembleia Geral Extraordinária com a participação dos adquirentes do empreendimento, nos termos da Lei 4591/64 (Lei das Incorporações Imobiliárias) e, na ocasião, foi deliberado que, diante da grave crise econômica, o projeto não seria mais economicamente viável e decidiram pela paralisação da obra e repactuação de novo prazo para a entrega.

Argumenta que todos os proprietários foram convocados para participar da Assembleia e que a parte Recorrida, mesmo notificada, não compareceu. Assevera que a manifestação de vontade da Assembleia é soberana e vincula a todos os adquirentes.

Assegura que houve a novação nos contratos e, portanto, não há falar em atraso da obra, de maneira que o pedido de indenização por dano material deve ser julgado improcedente.

As alegações da Apelante não merecem prosperar porque não há indício de prova de que os adquirentes que participaram da Assembleia anuíram com a repactuação de novo prazo para a entrega da obra. Aliás, da leitura do teor das Atas de Reuniões, não é possível concluir que a Apelante e a Comissão de Adquirentes deliberaram sobre prazo para entrega, o que se tem é mera reunião sem qualquer decisão sobre essa questão (ID's 130039185, 130039188, 130039190 e 130039192).

E mais: durante a Assembleia não estavam presentes sequer 50% (cinquenta por cento) dos adquirentes dos imóveis, eis que, dos 16 (dezesseis), compareceram apenas 07 (sete).

Assim, é de rigor reconhecer que a Apelante não se desincumbiu do ônus de comprovar a alegada transação e a prorrogação de prazo para entrega do empreendimento, nos termos do art. 373, II, do CPC.

Está claro, portanto, que a culpa pela rescisão contratual decorre da mora da empresa que não entregou os imóveis no prazo contratado, haja vista que a finalização do empreendimento estava prevista para novembro de 2017 e, até o momento, a obra está paralisada e sem previsão de retomada.

Quanto à devolução das quantias pagas pelo promitente comprador, o STJ já se manifestou a respeito, tendo firmado o entendimento de que “na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao CDC,
deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor
” (Verbete Sumular 543 do STJ). (sem grifos no original)

Enfim, é indiscutível o descumprimento da avença pela Apelante, consequentemente, a ruptura do contrato é de sua inteira responsabilidade, de maneira que a Construtora deve ser compelida a devolver o montante pago pela Apelada em sua integralidade, nos termos do precedente do STJ.

Para ilustrar:

Compromisso de compra e venda de imóvel –
Pretensão de rescisão contratual em razão do atraso na entrega do imóvel; devolução de todos os valores pagos e indenização por danos morais
– Procedência – Inconformismo das Requeridas centrado na ausência de atraso injustificado, haja vista a ocorrência de evento de força maior, consubstanciado na falta de mão-de-obra e materiais de construção, decorrentes da pandemia, bem como inexistência de dano moral indenizável, alvitrando, subsidiariamente, pela redução do montante fixado a este respeito – Descabimento – Alegação de falta de mão-de-obra e material decorrentes da pandemia que não tem o condão de afastar a responsabilidade pelo atraso na entrega do imóvel – (...) – Sentença mantida- Recurso improvido. (TJ-SP - AC: 10286554020218260224 SP 1028655-40.2021.8.26.0224, Relator: Clara Maria Araújo Xavier, Data de Julgamento: 26/01/2023, 8a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 27/01/2023). (sem grifos no original)

Em relação ao prequestionamento expresso dos dispositivos elencados pela Embargante, é pertinente relembrar que a Corte Superior não exige a citação expressa dos artigos tidos por violados, é possível o prequestionamento implícito.

Por fim, não é o caso de aplicação da multa pleiteada pela Embargada haja vista que, consoante o Enunciado 98, do STJ,
“Embargos de Declaração manifestados com o notório propósito de prequestionamento não tem caráter protelatório”.

Com essas considerações,
prequestionada a matéria
, ante a inexistência de omissão a ser suprida e/ou contradição a ser eliminada,
rejeito o Recurso Aclaratório
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/08/2023