Tribunal: TJMT
Processo: 1025214-40.2018.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-25
Data de publicação: 2023-04-27

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FISCAL – FEEF – ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA – AUSÊNCIA DE NATUREZA COMPULSÓRIA – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMA – ORDEM DENEGADA – SENTENÇA RETIFICADA – RECURSO PROVIDO.
1. o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal de Mato Grosso – FEEF, instituído como condição especial para acesso a determinado benefício fiscal, possui amparo no Convênio ICMS n. 42/2016, evidenciando legalidade em sua cobrança.
2. o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal não possui natureza compulsória, não se enquadrando, dessa forma, no conceito de tributo, o que afastaria a necessidade de se observar a anterioridade anual e nonagésima.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1025214-40.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Competência Tributária, ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Obrigação Acessória]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[J. A. F. FERREIRA ALIMENTOS EIRELI - CNPJ: 10.693.132/0003-61 (APELADO), ALEXANDRE MENDES DE OLIVEIRA MIL HOMENS - CPF: 025.304.751-05 (ADVOGADO), THALLES DE SOUZA RODRIGUES - CPF: 215.564.898-70 (ADVOGADO), MONIQUE FACCIN VILELA - CPF: 020.201.511-46 (ADVOGADO), SECRETARIO ADJUNTO DA RECEITA PUBLICA DA SEFAZ MT (APELANTE), Gerente de Apoio à Fiscalização Sobre Incentivos Fiscais e Regimes Especiais da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0006-59 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FISCAL – FEEF – ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA – AUSÊNCIA DE NATUREZA COMPULSÓRIA – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMA – ORDEM DENEGADA – SENTENÇA RETIFICADA – RECURSO PROVIDO.

1. o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal de Mato Grosso – FEEF, instituído como condição especial para acesso a determinado benefício fiscal, possui amparo no Convênio ICMS n. 42/2016, evidenciando legalidade em sua cobrança.

2. o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal não possui natureza compulsória, não se enquadrando, dessa forma, no conceito de tributo, o que afastaria a necessidade de se observar a anterioridade anual e nonagésima.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de reexame necessário e recurso de apelação cível interposto pelo Estado de Mato Grosso, em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos do mandado de segurança impetrado pela J.A.F. Ferreira Alimentos Eireli contra ato indigitado de ilegal praticado pelo Gerente de Apoio à Fiscalização sobre Incentivos Fiscais e Regimes Especiais da Secretaria da Fazenda do Estado de Mato Grosso, julgou procedente o feito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC, concedendo a ordem pretendida, para suspender a cobrança da contrapartida financeira destinada ao Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF, no período entre 01.07.2018 a 31.12.2018, sem, contudo, suspender ou extinguir o incentivo fiscal em razão da ausência de recolhimento da exação fiscal em apreço.

Inconformado, o apelante argui, preliminarmente, a inadequação da via mandamental eleita, sob a alegação de que a impetração se voltou contra lei em tese, não trazendo nenhum ato concreto que caracterize ofensa a direito líquido e certo, devendo o feito ser extinto, sem julgamento do mérito.

No mérito, sustenta que a exigência de recolhimento ao FEEF não constitui nova exação tributária, razão pela qual não há ofensa aos princípios da legalidade, anterioridade e segurança jurídica.

Segue sustentando, que o FEEF foi instituído pela Lei n. 10.709/2018 e tem por finalidade promover a alavancagem dos recursos para a implementação e a execução de políticas pública de saúde e ao auxílio na recomposição das finanças públicas estaduais, a fim de se promover o equilíbrio fiscal, sendo constituído com recursos do ICMS, como contrapartida para fruição de incentivos e benefícios fiscais, inexistindo caráter compulsório, pois, a adesão é facultativa.

Firme no seu propósito, alega que pela ausência de compulsoriedade e, pelo fato de incidir sobre a parcela desonerada do ICMS, o recolhimento do FEEF não possui natureza jurídica de tributo, motivo pelo qual não está submetido aos limites constitucionais ao poder de tributar, dentre estes, o princípio da anterioridade e anterioridade nonagesimal.

Por fim, requer a reforma da r. sentença, para que a ordem seja denegada.

A parte apelada apresentou contrarrazões (id. 138401220), pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça, através do Dr. Ezequiel Borges de Campos (id. 145624182), se absteve de emitir parecer.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de
reexame necessário e recurso de apelação cível interposto pelo Estado de Mato Grosso, em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos do mandado de segurança impetrado pela J.A.F. Ferreira Alimentos Eireli contra ato indigitado de ilegal praticado pelo Gerente de Apoio à Fiscalização sobre Incentivos Fiscais e Regimes Especiais da Secretaria da Fazenda do Estado de Mato Grosso, julgou procedente o feito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC, concedendo a ordem pretendida, para suspender a cobrança da contrapartida financeira destinada ao Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF, no período entre 01.07.2018 a 31.12.2018, sem, contudo, suspender ou extinguir o incentivo fiscal em razão da ausência de recolhimento da exação fiscal em apreço.

Cinge-se dos autos, que a impetrante aduz ser pessoa jurídica de direito privado, que tem como atividade econômica principal a fabricação e comércio de produtos de origem vegetal, tendo realizado acordo com o Estado de Mato Grosso
para
a fruição de crédito presumido do ICMS nas operações interestaduais, realizadas com alguns dos seus produtos, pelo prazo de 10 (dez) anos, possuindo o dever de contribuir mensalmente com o pagamento do FUNDEIC e FUNDED, contudo, antes do término do prazo contratual, foi publicada a Lei Estadual n. 10.709/2018, que instituiu o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal de Mato Grosso – FEEF, exigindo nova contrapartida financeira, violando a segurança jurídica e o ato jurídico perfeito, sendo eivada de inconstitucionalidades, bem como o seu direito líquido e certo por afronta ao princípio da anterioridade anual e nonagesimal.

Pugnou pela concessão da segurança,
“no
sentido de afastar a exigência da contrapartida destinada ao FEEF – Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal no período compreendido entre 1o de julho de 2018 e 31 de dezembro de 2018, por violação ao princípio da anterioridade e seus desdobramentos infraconstitucionais, notadamente o disposto no artigo 104, incisos I e III, do Código Tributário Nacional
”
(id. 138401161 – pág. 12).

O douto magistrado
a quo
concedeu a ordem requerida, fundamentando sua decisão nos seguintes termos:

“De fato, o artigo 150, inc. III, alínea b, da CF, normatiza:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União,

aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

III cobrar tributos:

a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado;

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou

Logo, tem-se que o princípio da anterioridade restringe-se a duas situações, quais sejam, à instituição de novo tributo ou à majoração de tributo já existente.

É certo que o princípio da anterioridade representa garantia constitucional estabelecida em favor do contribuinte perante o Poder Público, norma voltada a preservar a segurança e a possibilitar um mínimo de previsibilidade às relações jurídicotributárias; assegurando o transcurso de lapso temporal razoável, a fim de que o contribuinte possa elaborar novo planejamento e adequar-se à realidade tributária mais gravosa.

Assim, a implementação imediata de alteração tão significativa viola o princípio da segurança jurídica, por não obedecer ao prazo para entrada em vigor do Decreto 1.563, de 29 de junho de 2018, desrespeitando, assim, as limitações constitucionais temporais ao poder de tributar.

Logo, ao entrar em vigor no mesmo exercício financeiro de sua publicação, a Lei Estadual n. 10.709/2018, regulamentada pelo Decreto n. 1.563/2018, promoveu a restrição de acesso, mesmo que parcial, a isenções fiscais já existentes, desrespeitando, desse modo, o princípio da anterioridade tributária anual, insculpido no art. 150, III, “b” e “c”, da Constituição Federal.

Nesse sentido:

"IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. LEI COMPLEMENTAR No 102/2000. MODIFICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DE APURAÇÃO DE CRÉDITOS FISCAIS. ÔNUS. AGRAVAMENTO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. OBSERVÂNCIA. NECESSIDADE. PRECEDENTES.

Promovido aumento indireto do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS por meio da alteração do regime de apuração de créditos fiscais, surge o dever de observância ao princípio da anterioridade, geral e nonilionesimal, constante das alíneas b e c do inciso III do artigo 150 da Carta. Precedente Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade no 2.325/DF, de minha relatoria.

MULTA AGRAVO ARTIGO 557, § 2o, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. Surgindo do exame do agravo o caráter manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2o do artigo 557 do Código de Processo Civil.(AI 689912 AgR, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 12/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-167 DIVULG 28-08-2014 PUBLIC 29-08-2014.)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA -TRIBUTÁRIA. LIMINAR INDEFERIDA NO JUÍZO DE ORIGEM. PAGAMENTO DO FEEF. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. O Agravo de Instrumento é um recurso secundum eventum litis, devendo limitar-se ao exame do acerto ou desacerto do que ficou decidido no ato judicial atacado, sob pena de supressão de instância.

2. Ao entrar em vigor no mesmo exercício financeiro de sua publicação, a Lei Estadual n. 10.709/2018, regulamentada pelo Decreto n. 1.563/2018, promoveu a restrição de acesso, mesmo que parcial, a isenções fiscais já existentes, desrespeitando, desse modo, o princípio da anterioridade tributária anual, insculpido no art. 150, III, “b” e “c”, da Constituição Federal.

(N.U 1010790-19.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/05/2021, Publicado no DJE 02/06/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTENCIA DE RELAÇÃO JURIDICO-TRIBUTÁRIA. PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DEFERIDA NO JUÍZO DE ORIGEM. PAGAMENTO DO FEEF. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1. O Agravo de Instrumento é um recurso secundum eventum litis, devendo limitar-se ao exame do acerto ou desacerto do que ficou decidido no ato judicial atacado, sob pena de supressão de instância.

2. Ao entrar em vigor no mesmo exercício financeiro de sua publicação, a Lei Estadual n. 10.709/2018, regulamentada pelo Decreto n. 1.563/2018, promoveu a restrição de acesso, mesmo que parcial, a isenções fiscais já existentes, desrespeitando, desse modo, o princípio da anterioridade tributária anual, insculpido no art. 150, III, “b” e “c”, da Constituição Federal.

(N.U 1002969-27.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/05/2021, Publicado no DJE 01/06/2021)

Diante desses fundamentos,
CONCEDE-SE
a segurança vindicada e, consequentemente,
JULGA-SE
extinto o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.”
(id. 138401215).

Irresignado,
o apelante argui, preliminarmente, a inadequação da via mandamental eleita, sob a alegação de que a impetração se voltou contra lei em tese, não trazendo nenhum ato concreto que caracterize ofensa a direito líquido e certo, devendo o feito ser extinto, sem julgamento do mérito.

Sem razão
. Basta uma simples leitura da exordial do presente
mandamus
para se verificar que a impetrante, ora apelada, questionou o quanto disposto na Lei Estadual n. 10.709/2018, que instituiu o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal de Mato Grosso – FEEF.

Assim, em que pese às alegações do apelante, o certo é que a mencionada norma legal ocasionou, de forma efetiva, efeitos concretos, atingindo diretamente a esfera de direitos da impetrante, ora recorrida, hipótese na qual é cabível a impetração de ação mandamental para apuração de eventual ilegalidade que prejudique direito líquido e certo da demandante.

Desse modo, a presente impetração se volta contra direito líquido e certo possivelmente violado por ato administrativo ilegal ou inconstitucional da autoridade pública apontada como coatora.

Nesse sentido, é o entendimento desse Tribunal,
verbis
:

“APELAÇÕES CÍVEIS E REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA –
PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – HIPÓTESE DE IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE NÃO VERIFCADA – REJEITADA
– CONTRIBUINTE OBRIGADO AO RECOLHIMENTO DO ICMS ANTECIPADO – RESOLUÇÃO 07/2008 SARP – LEGALIDADE – ANULAÇÃO DE TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO E DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO PROVIDO – DENEGAÇÃO DA ORDEM – REEXAME PREJUDICADO.

O Mandado de Segurança não se presta à impugnação de lei em tese (Súmula 266 do STF). Porém, comprovado que a impetração é de atos de efeitos concretos, que podem ser inconstitucionais e, violadores de direito líquido e certo, não há inadequação da via eleita tampouco a incidência da Súmula 266 do STF
.”
[...]” (REEX/RAC n. 0003276-50.2011.8.11.0041, 2a Câmara de Direito Público e Coletivo, minha relatoria, j. 08.09.2021 – negritei e grifei).

Logo e sem maior delonga,
rejeito a preliminar
.

No mérito, sustenta que a exigência de recolhimento ao FEEF não constitui nova exação tributária, razão pela qual não há ofensa aos princípios da legalidade, anterioridade e segurança jurídica.

Segue sustentando, que o FEEF foi instituído pela Lei n. 10.709/2018 e tem por finalidade promover a alavancagem dos recursos para a implementação e a execução de políticas pública de saúde e ao auxílio na recomposição das finanças públicas estaduais, a fim de se promover o equilíbrio fiscal, sendo constituído com recursos do ICMS, como contrapartida para fruição de incentivos e benefícios fiscais, inexistindo caráter compulsório, pois, a adesão é facultativa.

Firme no seu propósito, alega que pela ausência de compulsoriedade e, pelo fato de incidir sobre a parcela desonerada do ICMS, o recolhimento do FEEF não possui natureza jurídica de tributo, motivo pelo qual não está submetido aos limites constitucionais ao poder de tributar, dentre estes, o princípio da anterioridade e anterioridade nonagesimal.

Por fim, requer a reforma da r. sentença, para que a ordem seja denegada.

Pois bem. Após detida análise dos autos, verifica-se que a r. sentença deve ser retificada.

Inicialmente,
mister
se faz constar que
a Constituição Federal, em seu art. 5o, inc. LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu art. 1o, da mesma forma, assevera,
verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para

proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”
.

Assim, o notável Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como sendo
“
o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”
(Direito Administrativo Brasileiro, 43a Ed., p. 890/891).

À vista disso, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

In casu
, às alegações do apelante vão ao encontro do atual entendimento adotado por esse Tribunal, uma vez que da análise dos arts. 1o, 2o e 3o, da Lei Estadual n. 10.709/2018, que instituiu o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal - FEEF, evidencia-se que a sua cobrança se dá como contraprestação, da concessão benefício e/ou incentivo fiscal, confira,
in verbis
:

“Art. 1o Fica instituído o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal de Mato Grosso - FEEF/MT, gerido pela Secretaria de Estado de Fazenda, destinado à alavancagem de recursos para a implementação e a execução de políticas públicas de saúde e ao auxílio na recomposição das finanças públicas estaduais, a fim de se promover o equilíbrio fiscal.

Parágrafo único. O FEEF/MT será constituído, precipuamente, dos recursos oriundos dos recolhimentos realizados por contribuintes do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, neste Estado, como contrapartida para fruição de incentivos e benefícios fiscais, financeiro-fiscais ou financeiros, que resultem em redução do valor do imposto a ser pago, conforme definição expressa em Lei.

Art. 2o São receitas do FEEF/MT:

I - o produto dos recolhimentos efetuados por contribuintes do ICMS como contrapartida pela fruição dos incentivos e benefícios fiscais, financeiro-fiscais ou financeiros, inclusive decorrentes de regimes especiais de apuração, arrolados nos incisos I a IX do caput do art. 3o desta Lei;

II - o produto de recolhimentos efetuados por contribuintes do ICMS como contrapartida para fruição de incentivos e benefícios fiscais, financeiro-fiscais ou financeiros, inclusive decorrentes de regimes especiais de apuração, que eventualmente forem instituídos pelo Estado de Mato Grosso, após a publicação desta Lei, quando expressamente determinado no ato que o instituir, alterar ou reinstituir;

Art. 3o Para fruição dos incentivos e benefícios fiscais, financeiro fiscais ou financeiros, nas hipóteses arroladas nos incisos deste artigo, os contribuintes do ICMS deste Estado, beneficiários, ficam obrigados a efetuar recolhimento à conta do Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal de Mato Grosso - FEEF/MT, com observância do disposto nos artigos 4o a 10 desta Lei: [...]”

Ressalta-se, também, que, foi o Convênio ICMS n. 42/2016, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), que autorizou os Estados e o Distrito Federal a criarem condições especiais para a fruição de incentivos e benefícios no âmbito do ICMS ou reduzir o seu montante:

“CONVÊNIO ICMS 42, DE 3 DE MAIO DE 2016

[...]

Cláusula primeira: Ficam os estados e o Distrito Federal autorizados a, relativamente aos incentivos e benefícios fiscais, financeiro fiscais ou financeiros, inclusive os decorrentes de regimes especiais de apuração, que resultem em redução do valor ICMS a ser pago, inclusive os que ainda vierem a ser concedidos: I - condicionar a sua fruição a que as empresas beneficiárias depositem em fundo de que trata a cláusula segunda o montante equivalente a, no mínimo, dez por cento do respectivo incentivo ou benefício; ou II - reduzir o seu montante em, no mínimo, dez por cento do respectivo incentivo ou benefício.

[...]

Cláusula segunda:
A unidade federada que optar pelo disposto no inciso I da cláusula primeira instituirá fundo de desenvolvimento econômico e ou de equilíbrio fiscal, destinado ao desenvolvimento econômico e ou à manutenção do equilíbrio das finanças públicas estaduais e distrital, constituídos com recursos oriundos do depósito de que trata o inciso I da cláusula primeira e outras fontes definidas no seu ato constitutivo
. [...]”
(negritei)

Com efeito, os indícios se firmam no sentido de que o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal de Mato Grosso – FEEF, instituído como condição especial para acesso a determinado benefício fiscal, possui amparo no Convênio ICMS n. 42/2016, evidenciando legalidade em sua cobrança.

Assim, a norma que instituiu a contribuição é válida e a exigência da contrapartida é condizente com o sistema de contratualização de acesso aos variados regimes jurídicos tributários diferenciados, ofertados pelo Estado.

Dessa forma, a contribuição para o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal de Mato Grosso, em tese, não tem natureza de tributo, sendo regido pelas disposições do Direito Administrativo contratual.

Por conseguinte, no tocante a fundamentação posta na r. sentença, de que não foi observado o princípio da anterioridade, cabe ressaltar que o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF somente será cobrado como contraprestação da concessão benefício e/ou incentivo fiscal relativo ao ICMS.

Destarte, o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal não possui natureza compulsória, não se enquadrando, dessa forma, no conceito de tributo, o que afasta a necessidade de se observar a anterioridade anual e nonagésima.

Nessa trilha, considerando que, não houve instituição de novo imposto, uma vez que o fato gerador continua sendo o ICMS, não se pode falar em violação ao direito adquirido.

Nesse sentido, é o entendimento desse Tribunal,
verbis
:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS – FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FISCAL DE MATO GROSSO – REQUERIDA NULIDADE DA SENTENÇA – NÃO INTIMAÇÃO DO AUTOR PRA IMPUGNAR À CONTESTAÇÃO – PEÇA FACULTATIVA – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS NOVOS A EVIDENCIAR PREJUÍZO – MATÉRIA ESSENCIALMENTE DE DIREITO – INCONSTITUCIONALIDADE DO FEEF E SEU LANÇAMENTO, FUNDADA NA LEI ESTADUAL N. 10.709/2018 – PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE – CONVÊNIO ICMS N. 42/2016 DA CONFAZ QUE AUTORIZA OS ESTADOS A CRIAREM CONDIÇÃO PARA A FRUIÇÃO DE INCENTIVOS – FEEF CRIADO NA MESMA LINHA DA CONTRIBUIÇÃO PARA OS DEMAIS FUNDOS EXISTENTES NO ESTADO – NATUREZA JURÍDICA OBRIGACIONAL DE CONTRAPRESTAÇÃO – DESNECESSIDADE DE SE OBSERVA O PRÍNCIPIO DA ANTERIORIDADE – AUSÊNCIA DE NATUREZA COMPULSÓRIA – PRINCÍPIO DA ISONOMIA OBSERVADO CONFORME DISPÕE O ARTIGO 3o, DA LEI ESTADUAL N. 10.709/2018 – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

A impugnação à contestação se trata de peça facultativa e sua ausência não implica em reconhecimento da veracidade dos fatos alegados na contestação, sobretudo quando a contestação apenas impugnar os fatos sustentados pelo Apelante em sua peça inicial, não inovando nas argumentações ou juntando novos documentos que demonstrem a necessidade de intimação da parte autora para se manifestar.

O FEEF se rege pelas disposições do direito administrativo contratual, de modo que não há indicativo da existência de um defeito normativo que impeça a sua cobrança, pois foi o Convênio ICMS n. 42/2016, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), que autorizou os Estados e o Distrito Federal a criarem condições especiais para a fruição de incentivos e benefícios no âmbito do ICMS ou reduzir o seu montante.

A contribuição para o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal de Mato Grosso – FEEF-MT –, na linha dos demais fundos existentes no Estado de Mato Grosso, será tratada como de natureza jurídica obrigacional, elemento de um negócio jurídico celebrado na fase de contratualização do ingresso do contribuinte em um regime jurídico tributário diferenciado, do tipo arrecadatório, fiscalizatório ou de incentivo.

O Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal não possui natureza compulsória, não se enquadrando, dessa forma, no conceito de tributo, o que afasta a necessidade de se observar a anterioridade anual e nonagésima.

O artigo 3o da Lei Estadual n. 10.709/2018 estabelece que o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF seja pago por sujeitos passivos que se encontre na mesma condição de atividade e benefício, evidenciado tratamento igualitário aos contribuintes em situação equivalente.”
(RAC n. 1028885-71.2018.8.11.0041, 2a Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Dr. Alexandre Elias Filho, j. 20.07.2021 – negritei=

“AGRAVO DE INSTRUMENTO — MANDADO DE SEGURANÇA — EXIGÊNCIA DE RECOLHIMENTO AO FUNDO DE EQUILÍBRIO FISCAL DO ESTADO DE MATO GROSSO PARA USUFRUIÇÃO DE BENEFÍCIOS E INCENTIVOS FISCAIS — ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI DO ESTADO DE MATO GROSSO No 10.709, DE 28 DE JUNHO DE 2018, ALTERADA PELA LEI No 10.815, DE 28 DE JANEIRO DE 2019 — PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE — LIMINAR — DEFERIMENTO — IMPOSSIBILIDADE.

Não se mostra admissível o deferimento de liminar em mandado de segurança, com a finalidade de suspender a exigência de recolhimento ao Fundo de Equilíbrio Fiscal do Estado de Mato Grosso para usufruição de benefícios e incentivos fiscais, em razão de alegação de inconstitucionalidade da Leis do Estado de Mato Grosso no 10.709, de 28 de junho de 2018, e no 10.815, de 28 de janeiro de 2019, presente a presunção de constitucionalidade
.

Recurso provido.”
(RAI n. 1012030-09.2019.8.11.0000, 2a Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Des. Luiz Carlos da Costa, j. 30.06.2020 – negritei)

“PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO – FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FISCAL DE MATO GROSSO – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA – TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – REQUISITOS NÃO DEMONSTRADOS – PROBABILIDADE DO DIREITO – NÃO EVIDENCIADA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Para que seja concedida a tutela de urgência, visando à suspensão da exigibilidade da obrigação tributária do FEEF-MT, devem estar presentes a probabilidade do direito do autor e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
. Inexistindo tais requisitos, impõe-se o seu indeferimento”.
(RAI n. 1011542-20.2020.8.11.0000, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Des. Marcio Vidal, j. 05.10.2020 – negritei ).

A propósito, necessário se faz esclarecer que, em que pese tenha adotado entendimento divergente em julgados anteriores, passei a acompanhar o quanto decidido reiteradamente por esse Tribunal acerca do tema em voga, por estar convencido do quanto aqui exposto, senão vejamos,
verbis
:

“RECURSO DE APELAÇÃO CIVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FISCAL – FEEF – ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA – ORDEM DENEGADA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal de Mato Grosso – FEEF, instituído como condição especial para acesso a determinado benefício fiscal, possui amparo no Convênio ICMS n. 42/2016, evidenciando legalidade em sua cobrança.

2.
o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal não possui natureza compulsória, não se enquadrando, dessa forma, no conceito de tributo, o que afastaria a necessidade de se observar a anterioridade anual e nonagésima
.”
(RAC n. 1026836-57.2018.8.11.0041, 2a Câmara de Direito Público e Coletivo, minha relatoria, j. 28.03.2023 – negritei e grifei)

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, a r. sentença deve ser reformada para denegar a ordem pretendida.

Posto isso,
RETIFICO A SENTENÇA
, conheço do recurso interposto e lhe
DOU PROVIMENTO
, a fim de denegar a segurança vindicada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/04/2023