Tribunal: TJMT
Processo: 0009225-88.2019.8.11.0004
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-05-30
Data de publicação: 2023-06-03

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO – DESCABIMENTO – CONJUNTO PROBATÓRIO QUE DENOTA A TRAFICÂNCIA DE ENTORPECENTES – DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS – CONDENAÇÃO MANTIDA – AFASTAMENTO DA MAJORANTE PREVISTA NO INCISO VI DO ART. 40 DA LEI ANTIDROGAS – IMPERTINÊNCIA – ELEMENTOS DE PROVA QUE CONFIRMAM O ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE NA PRÁTICA DELITIVA – APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS – INVIABILIDADE – DEMONSTRADA A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS – RECURSO DESPROVIDO.
Inviável o acolhimento do pedido de absolvição se a prova testemunhal, em especial os depoimentos dos policiais, aliada às circunstâncias da prisão, não deixam dúvidas do envolvimento do acusado com a droga apreendida em posse da adolescente, produto que se destinava à traficância.
Não há como afastar a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no inciso VI do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, se comprovada a efetiva participação de adolescentes na prática do narcotráfico.
Demonstrada concretamente a dedicação do agente à atividade criminosa, especialmente em razão das circunstâncias da prisão e da existência de ações penais em andamentos, inclusive com condenação recorrível pela prática de delito semelhantes, inviável a incidência da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, disposta no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0009225-88.2019.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a). RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[GUILHERME ALEXANDRE ANDRADE FARIA - CPF: 042.007.441-47 (APELANTE), RAMON CESAR DA FONSECA - CPF: 024.669.991-45 (ADVOGADO), SAMIR MAHMUD CASTRO WADI - CPF: 029.000.481-09 (ADVOGADO), WALTER GEORGE RAMALHO DE LIMA - CPF: 017.667.781-00 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DESPROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO DOUTO DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO DOUTO DESEMBARGADOR JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA. O DOUTO RELATOR, DESEMBARGADOR RUI RAMOS RIBEIRO VOTOU PELO PROVIMENTO PARCIAL.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO – DESCABIMENTO – CONJUNTO PROBATÓRIO QUE DENOTA A TRAFICÂNCIA DE ENTORPECENTES – DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS – CONDENAÇÃO MANTIDA – AFASTAMENTO DA MAJORANTE PREVISTA NO INCISO VI DO ART. 40 DA LEI ANTIDROGAS – IMPERTINÊNCIA – ELEMENTOS DE PROVA QUE CONFIRMAM O ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE NA PRÁTICA DELITIVA – APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS – INVIABILIDADE – DEMONSTRADA A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS – RECURSO DESPROVIDO.

Inviável o acolhimento do pedido de absolvição se a prova testemunhal, em especial os depoimentos dos policiais, aliada às circunstâncias da prisão, não deixam dúvidas do envolvimento do acusado com a droga apreendida em posse da adolescente, produto que se destinava à traficância.

Não há como afastar a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no inciso VI do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, se comprovada a efetiva participação de adolescentes na prática do narcotráfico.

Demonstrada concretamente a dedicação do agente à atividade criminosa, especialmente em razão das circunstâncias da prisão e da existência de ações penais em andamentos, inclusive com condenação recorrível pela prática de delito semelhantes, inviável a incidência da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, disposta no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Guilherme Alexandre Andrade Faria
, em relação aos termos da sentença proferida pelo juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Barra do Garça/MT, condenado pela prática do crime descrito no art. 33,
caput
, c/c art. 40, inc. VI, ambos da Lei n° 11.343/06, a pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto. (Sentença - Id. 145227945 – pág. 232/242).

Não se conformando com os termos da sentença o apelante interpôs recurso de apelação. Em suas razões requer a absolvição por ausência de provas ou através do principio
in dubio pro reo
; caso tenha entendimento contrário e seja mantida a condenação, pugna pela alteração da dosimetria, aplicando a causa de diminuição do tráfico privilegiado, o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa e o decote da causa de aumento do art 40, inc. VI, da Lei n.o 11.343/2006. (Id. 145227945 – pág. 254/275)

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo desprovimento do recurso e consequente manutenção incólume

sentença de primeiro grau
.
(Id. 145227949 – Pág. 1/14)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça José Norberto de Medeiros Júnior, manifestou-se pelo desprovimento do recurso, assim sintetizando: (Id. 148134681)

“
Sumário:
“Recurso de Apelação Criminal – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – Requestada a absolvição por ausência de provas, devendo prevalecer o in dubio pro reo – Improcedência – Prova inequívoca quanto à autoria e materialidade delitivas – Prisão em flagrante precedida de prévio monitoramento, por meio da qual coligiu-se farto conjunto probatório quanto ao envolvimento do apelante com a traficância – Palavra dos policiais que participaram das diligências, aliadas as demais provas produzidas nos autos – Inteligência do Enunciado Orientativo no 08 do TJMT – Pleitos alternativos: Alega que a menoridade relativa deveria ter sido reconhecida para reduzir a pena imposta ao acusado – Impossibilidade – Juízo singular que fixou a pena no mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão – Atenuante da menoridade que não permite a redução aquém do mínimo legal – Súmula no 231 do c. STJ – Pretensão de reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4o, do artigo 33 da Lei no 11.343/2006 que não se sustenta – Dedicação à atividade criminosa – A existência de inquéritos policiais e mesmo ações penais em curso podem ser utilizados para afastar o benefício do tráfico privilegiado, então, com mais razão, a existência de uma condenação em primeira instância, também pela prática do crime de tráfico de drogas – Não preenchimento dos requisitos necessários – Pretendida a exclusão da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, VI da Lei 11.343/2006 – Impossibilidade – Prova colacionada ao feito que dá conta sobre o envolvimento de adolescente na senda criminosa – Depoimento dos agentes públicos – Situação de flagrância –
Pelo desprovimento do apelo
.”

A Douta revisão

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado
Guilherme Alexandre Andrade Faria
, como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, c/c art. 40, inc. VI, ambos da Lei n° 11.343/06.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 145227945 – pág. 08/11)

“(...) Consta dos autos do inquérito policial incluso que, no dia 27 de junho de 2019, por volta de 21h10min, o denunciado foi flagrado por guarnição da polícia militar, juntamente com a menor Sammyra Félix de Souza (com apenas dezessete anos de idade, nascida em 22.04.2002 – documento de identificação civil às fls.22- IP, previamente ajustados entre si, cada qual agindo com vontade livre e consciente de aderir e colaborar com a conduta delituoso do outro, mantendo em depósito, no interior da residência localizada na travessa Serrinha, s/n, bairro Santo Antônio, nesta urbe, 2(duas) porções de cannabis sativa L, vulgarmente conhecida como maconha, pesando 500,00g (quinhentos gramas), substâncias estas destinadas à comercialização ilícita, em desacordo com determinação legal e regulamentar, de uso proscrito no Brasil, podendo determinar dependência física ou psíquica (laudo preliminar de constatação de substância entorpecente às fls.36/37-IP).

Nos moldes elucidados no caderno informativo encartado afere-se que, no dia do fato, a Agência Regional de Inteligência da Polícia (ARI) estava monitorando a residência da menor Sammyra Félix de Souza, em virtude de inúmeras informações anônimas recebidas de que ocorria o comércio de substância entorpecente naquele local e que o denunciado estava realizando a entrega de entorpecentes em uma motocicleta Honda Biz de cor vermelha, foi constatado, na data acima descrita, durante o monitoramento realizado, o denunciado adentrando e saindo por reiteradas vezes do interior da sobredita residência, tendo sido realizado a abordagem do mesmo após sair daquela casa na companhia do menor Acson Augusto Ferreira da Silva, ao que, foi encontrado no bolso do short do menor 01(uma) porção de substância entorpecente, tendo referido menor confirmado aos policiais que havia recebido a substância entorpecente do denunciado.

Assim, diante da fundada suspeita de que no interior da residência da menor Sammyra estava sendo promovido o comércio de entorpecente, uma equipe da polícia militar ingressou ao seu interior, onde foi encontrado dois tabletes de maconha, além do que foi localizado no interior da casa da menor 3(três) balanças de precisão, bem como vários apetrechos destinados à manipulação e embalagem da substância entorpecente para ser comercializada, restando demonstrado que o denunciado Guilherme estava mantendo em depósito as substâncias de entorpecentes destinadas à comercialização no interior da residência da menor Sammyra, evidenciando-se o comércio de substância entorpecente praticado pelo denunciado, contando com a ajudar da menor Sammyra (auto de apreensão às fls.24, verso e encarte fotográfico às fls.33-A, verso-IP).

O indiciado, ao ser interrogado perante a autoridade policial, negou a autoria delitiva (fls.12/14 e verso-IP) (...)”.

ABSOLVIÇÃO

Nas razões recursais o apelante busca a absolvição pelo crime imputado, sob argumento de as provas contidas nos autos não são suficientes para sustentar uma condenação.

Malgrado a argumentação jurídica construída pela defesa técnica, as razões não subsistem ao serem contrapostas ao conjunto probatório colhido durante a
persecutio criminis
, comportando a manutenção do édito condenatório.

A materialidade do delito evidencia-se através do boletim de ocorrência (Id. 106423964 – pág. 04/05), termo de apreensão (Id. 106423964 – pág. 06), laudo de constatação preliminar (Id. 106423964 – pág. 33/35), relatório (Id. 106423964 – pág. 46/47), laudo pericial definitivo (Id. 106428968), e todos os depoimentos colhidos nos autos.

Da mesma forma, a autoria restou amplamente comprovada pelos elementos carreados aos autos, em especial pelos depoimentos, na qual a sentença condenatória transcreveu, vejamos:

O policial militar Weides Aleixo da Silva descreveu todos os detalhes que constatou durante o momento do monitoramento. Vejam-se trechos:

“(00’15’) Nós estávamos monitorando o local, tinha havido denúncia que o local estava ocorrendo o tráfico de drogas; Pergunta: Qual horário que você começou a monitoração lá? Resposta: Acho que foi a tarde e ficou até a noite; Pergunta: Nesse período você viu o Guilherme vindo nessa casa? Resposta: Sim, mais de uma vez, e não foi só nesse período não, outro dia nós tinha feito, mas não conseguimos fazer a abordagem, aí nesse dia nós conseguimos; pergunta: Então você pessoalmente já tinha feito o monitoramento dele em outra oportunidade? Resposta: Já; Pergunta: Ele estava indo lá na casa? Resposta: Sim senhor; pergunta: Qual era o procedimento dele, como ele chegava nessa casa? Resposta: Ele chegava em uma motocicleta, em uma biz vermelha e saía, entrava e saía; Pergunta: Aparentemente, dava pra você ver se ele estava levando alguma coisa, se ele abria a moto e pegava alguma coisa? Resposta: Nesse dia que ele foi lá, que conseguiram abordar ele, ele chegou com um rapaz na garupa da biz, e saiu na moto também; Pergunta: Quando ele chegava lá, ele demorava ou era rápido? Resposta: Era rápido; pergunta: Você participou da abordagem dele? Resposta: Não; Pergunta: E na casa o senhor entrou? Resposta: Não senhor;(01’35’) Pergunta: Você sabe se a casa era do Guilherme ou da Sammyra? Resposta: A informação que agente recebeu através da denúncia, e que lá, a casa ele que mantinha a casa lá, que a droga era dele; (01’55’) Pergunta: Lá dentro nessa casa, você percebeu naquele dia, a presença de outras pessoas, aparentemente usuários? Resposta: Movimentação grande demais, entrava e saía a todo momento, aqueles menores da região entra toda hora e saía, era muita gente mesmo; Pergunta: (...)”.

Mister ressaltar trechos do depoimento do policial, que afirma que o denunciado frequentava constantemente a residência em que encontradas drogas e balança de precisão e ainda afirma que receberam informações pontuando que a casa era mantida pelo denunciado, para mercancia ilícita. Além disso, o policial descreve a grande movimentação de pessoas frequentando a residência, indícios que indicam que o local era utilizado para o tráfico de entorpecente.

O policial militar Luan Henrique dos Santos, que acompanhava a guarnição, confirmou os fatos supramencionados:

“(01’45’) Estava na esquina da residência, eu vi ele diversas vezes indo e voltando na residência, e uma oportunidades agente falou com a guarnição que estava na área e ele foi abordado em frente à residência; Pergunta: Aquele dia você lembra quantas vezes ele tinha ido na casa? Resposta: Umas três ou quatro vezes, chegava e parava em frente a residência e depois saía (...)”.

Os policiais militares Carlos Henrique da Silva Mauerverck e Alex Gomes Barbosa, quando ouvidos em Juízo, narraram todas as diligências que culminaram na prisão do denunciado e apreensão da droga em posse do adolescente Acson Augusto Ferreira da Silva, que se encontrava com o réu, bem como descreveram a quantidade de vezes em que o réu foi até a residência, sendo aproximadamente umas três vezes no mesmo dia, na casa em que residia a adolescente Sammyra Félix de Souza, e no local foram encontradas outras porções de drogas e várias balanças de precisão (fl.24), condutas típicas da mercancia ilícita.

Vejam-se trechos do depoimento do policial militar Alex Gomes Barbosa:

“(00’40’) Nesta data, a inteligência tinha recebido algumas informações de que haveria uma mercancia de entorpecente nessa região, e estaria monitorando, passou as características da motocicleta e nisso deslocamos para o local que eles tinham passado para nós e fazendo ronda deparamos com essa motocicleta e com o suspeito e foi feita a abordagem, e com um dos suspeitos foi encontrado uma pequena porção de entorpecente, e com esse flagrante, entramos na residência e foi encontrado o restante do material; (01’25’) Essa motocicleta fazia o ‘corre’, ele saía e voltava; Pergunta: Quem estava nessa motocicleta você lembra? Resposta: Pela característica batia com o suspeito; pergunta: Ele que estava conduzindo a motocicleta? Resposta: No momento ele pilotava a motocicleta; Pergunta: Na casa foi encontrada o restante da droga? Resposta: Sim; Pergunta: E essa Sammyra você lembra dessa adolescente? Resposta: Era a proprietária da casa; pergunta: E ele morava nessa casa também? Resposta: Segundo ela não; Pergunta: E essa droga? Resposta: No primeiro momento ela falou que essa droga guardava pra ele; Pergunta: Ele estava sozinho na moto ou estava com outra pessoa? Resposta: Tinha um outro rapaz que estava com ele, onde foi encontrado essa pequena porção de entorpecente; Pergunta: na casa foi encontrada mais alguma coisa? Resposta: Foi encontrado balança e mais uns tabletes de entorpecente; Pergunta: E ele o que falou? Resposta: Ficou calado; (04’35’) Pergunta: A abordagem na moto não foi o senhor que fez? Resposta: A abordagem sim, porque o momento da abordagem foi nós que chegamos; pergunta: Na moto? Resposta: Sim, na moto e na residência; Pergunta: A moto estava próximo? Resposta: Estava em frente a residência; pergunta: Ele estava saindo e vocês conseguiram abordar? Resposta: Eles estava em cima da motocicleta quando nós chegamos, tipo ele saiu e montou e o outro rapaz estava próximo; Pergunta: As outras pessoas estavam dentro da casa? Resposta: Dentro da casa; (05’10’) Pergunta: Com essas pessoas, os usuários, foram encontrado algo? Resposta: Foi encontrado com essa pessoa que estava próxima a motocicleta, uma pequena porção de entorpecente, e no momento ele falou que tinha comprado do rapaz da motocicleta, que no caso o Guilherme (...)”.

Do mesmo modo o policial militar Carlos Henrique da Silva Mauerverck, relatou em Juízo toda a ação que resultou na prisão, bem como na apreensão de drogas e balança de precisão:

“(00’35’) No início do serviço nós recebemos ali primeiramente na nossa preleção do COPOM de que a inteligência estava monitorando uma residência que funcionava como boca de fumo, tinha a mercancia de entorpecente, nesse sentido e perguntamos no bairro Serrinha, próximo ao centro espírita que fica em cima do morro, e deslocamos para ficar próximo para se caso configurasse a situação, nós ajudaríamos a ARI, nesse sentido a ARI ligou para meu comandante e informou que entrava uma biz vermelha, (...), ele foi três vezes nessa casa, entrava e saía, e uma biz vermelha dessas mais novas, aí deslocamos pra fazer ronda lá perto e foi quando avistamos de pronto, a biz e o cidadão saindo da casa e entrando na biz e nesse momento abordamos ele, e no momento que abordou a biz, estava a Sammyra na porta da casa dela, mais três jovens, esses três jovens entraram para dentro da casa, e foi quando seguramos o motorista e pedimos que os outros jovens saíssem da casa, aí eles saíram da casa e foi quando a gente pediu para colocar a mão na cabeça, e quem estava na moto era o Guilherme, o apelido era Cascavel, e ele ficou próximo a moto, e eu fui foi fazer a abordagem nos rapazes, e havia um menor chamado Acson e esse menor quando eu o abordei, no short na parte de trás eu peguei uma substância análoga a maconha, embalada, e de pronto eu perguntei se era dele, e ele falou que tinha recebido do Guilherme, que estava no lado dele na moto, aí abordei o Guilherme e fui com o a Sammyra e o sargento Alex, revistar o interior da residência; (03’25’) Em frente da sala tem um quarto e nesse quarto eu avistei três balança de precisão, e embaixo de um guarda roupa, eu achei a metade de um tablete, cortado de substância análoga a maconha, aí eu peguei os tabletes coloquei na sala juntamente com as três balanças, aí eu retornei para o quarto novamente, eu subi em um cadeira que lá havia, e a casa estava todo bagunçada, tinha colchão, camisinha na casa, e eu subi e olhei por cima, e eu achei a outra metade a faca que foi usada para cortar, porque na faca estava a marca verde, que foi usada para corta os tabletes, e pequenas porções embaladas, eu juntei tudo na sala, na frente da Sammyra; (05’30’) No momento que eu achei a droga, eu perguntei para Sammyra, de quem era a droga, e ela me respondeu que era do Guilherme e nisso agente levou para central de atendimento; (05’50’) Pergunta: A inteligência passou para vocês, qual era frequência do Guilherme naquela casa? Resposta: O que ela passou pra gente naquele dia, in loco, foi que essa moto no dia que agente assumiu o serviço, ele tinha ido lá três vezes (...)”.

Em que pese à negativa de autoria da traficância sustentada pelo apelante, olvida-se dos depoimentos prestados pelos policiais, tanto em juízo como na fase inquisitória e o material recolhido na residência do réu, revelam a ocorrência da prática do comércio de entorpecentes.

Consta das provas dos autos que os policiais, após receberem denúncias anônimas de que no local estava acontecendo o tráfico de drogas, começaram a fazer o monitoramento na residência, momento em que visualizaram o réu chegando, entre 03 (três) a quatro) vezes, em uma motocicleta Biz vermelha, ao qual realizava a entrega das drogas, diante da fundada suspeita, abordaram o apelante em frente a residência, sendo encontrado 01 (uma) pequena porção de entorpecente com uma pessoa que estava próxima ao acusado, e segundo do policiais este teria afirmado que comprou do réu.

Ato contínuo, adentraram na residência juntamente com a adolescente Sammyra, e localizaram mais drogas, totalizando 500g (quinhentas gramas) de maconha e 03 (três) balança de precisão, ao perguntarem a adolescente Sammyra sobre a propriedade da droga, esta informou que seria do apelante.

Em verdade, o conjunto probatório e a própria dinâmica delitiva são reveladores de que o recorrente incidiu no suposto delito que lhe é imputado.

Como é cediço, nos crimes de tóxico, o comum e usual é o agente negar a autoria, muito embora todas as evidências ressoem contrárias e, ao mesmo tempo, tente desmoralizar os depoimentos dos policiais encarregados de sua prisão tecendo suspeitas infundadas.

No tocante ao uso de depoimento policial como meio de prova, a jurisprudência é pacifica no sentido de que a defesa não apresentando a imprestabilidade da prova, válido será o depoimento. No caso em tela, a defesa não apresentou qualquer justificativa plausível para invalidar o depoimento dos policiais, que inclusive, possuem fé pública e são corroboradas com as demais provas documentais. Discorre a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 404507 PE 2017/0146497-9, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 10/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2018)

“AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE NA ESPÉCIE. CIRCUNSTÂNCIASDO DELITO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. RECURSO DESPROVIDO. (...) 4. Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida.(...). 9. Agravo desprovido. (AgRg no HC 483.731/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTATURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 02/09/2019) ”

“OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 34, XX, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTOFÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. (...) 4. Consoante a jurisprudência deste STJ, o depoimento de policiais constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo. Precedentes.5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1502480/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTATURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 23/08/2019) ”

Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINAR - NULIDADE DO FEITO - ALEGADA INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO - COMPETÊNCIA TERRITORIAL RELATIVA - PERPETUATIO JURISDICIONIS - NULIDADE RELATIVA NÃO ARGUÍDA NO MOMENTO OPORTUNO - PRECLUSÃO - REJEIÇÃO - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PELO "TRÁFICO PRIVILEGIADO" - NÃO CABIMENTO - AGENTE QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS CUMULATIVOS DO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06 - ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 58 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PREFACIAL REJEITADA. RECURSO NÃO PROVIDO. (...) 2. Se a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas restaram comprovadas pelo firme conjunto probatório, mormente através dos depoimentos dos Policiais, não há que se falar em absolvição. 3. Os depoimentos dos Policiais possuem valor probatório como o de qualquer outra testemunha, salvo quando restar comprovadoseu interesseno deslinde da causa. (...). (TJMG - Apelação Criminal 1.0327.18.000618-8/001, Relator(a): Des.(a) Rubens Gabriel Soares, 6a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 24/09/0019, publicação da súmula em 30/09/2019)

Asserto que, os relatos dos Policiais, representam importante meio de prova, e, além da relevância que lhes é conferido pelo cargo público exercido, foram colhidos sob o crivo das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Como também, as informações prestadas pelo policial não destoam do restante das provas colhidas, ao contrário, são complementares, logo, perfeitamente capazes de serem considerados como um dos elementos formadores da convicção do magistrado.

No mais, é cediço que o tráfico de entorpecente é um delito de ação múltipla e conteúdo variado, em que se admitem várias condutas, mesmo porque, para a caracterização do crime de tráfico, delito que por sua própria natureza, é cometido na clandestinidade, basta indícios suficientemente seguros a conduzirem à condenação. Por isso mesmo que destinação comercial, ou a prova da mercancia, não necessita ser direta, mas deve ser firmada quando os indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a sustentar a distribuição comercial do entorpecente.

Assim sendo, irrelevante constatar se o infrator foi ou não flagrado no ato de venda desta substância que tanto mal traz a sociedade. Sendo, portanto, plenamente dispensável a prova efetiva de atos de comércio para formação de um juízo de certeza quanto ao tráfico de drogas, uma vez que tal convencimento pode resultar suficientemente demonstrado por meio do conjunto de indícios e circunstâncias que cercam o agente. Assim, a posse, a guarda, o transporte e até mesmo distribuição gratuita, quando aliados a outros fatores, constituem elementos indicativos da traficância.

Ademais, consoante os termos do Enunciado 7 do incidente de uniformização de jurisprudência 10.1532/2015 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, dispõe:

“O delito de tráfico de drogas previsto no art. 33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.

Nessa linha intelectiva, o aresto do E. TJMT:

“Não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.” (Ap no 45503/2017 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 8.8.2017).

E ainda:

“APELAÇÃO CRIME. DELITO DE ENTORPECENTES. TRÁFICO DE DROGAS. APELAÇÃO DEFENSIVA. APELO MINISTERIAL. MATERIALIDADE. AUTORIA. CARACTERIZAÇÃO. PALAVRADOS POLICIAIS. PROVA VÁLIDA. INIDONEIDADENÃO DEMONSTRADA. APELO DEFENSIVO. [...] O tráfico de drogas é tipo múltiplo de conteúdo variado, havendo diversos verbos nucleares que o caracterizam; portanto, o flagrante do ato da venda é dispensável para sua configuração, quando restar evidente que a destinação dos entorpecentes é a comercialização- como no caso restou comprovado. [...] APELO MINISTERIAL PARCIALMENTEPROVIDO. UNÂNIME”. (Apelação Crime No 70073175580, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Mello Guimarães, Julgado em 27/04/2017).

Na situação retratada, o fato de
guardar, ter em depósito e vender
substância entorpecente se enquadra perfeitamente na previsão do artigo 33, da Lei de Drogas, que dispõe:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito
, transportar, trazer consigo,
guardar
, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar” (sic.) (g.n.).

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
ARTIGO 33, CAPUT
, DA
LEI No 11.343/2006
. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDO DE NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO
ART. 33, § 4o
, DA
LEI No 11.343/06
. VALORAÇÃO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA
EM APENAS UMA DAS FASES DA DOSIMETRIA DA PENA.
ARTS. 42
E
33, § 4o
, DA
LEI No 11.343/06
. VEDAÇÃO AO BIS IN IDEM. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. O tipo penal previsto no
art. 33, caput
, da
Lei no 11.343/2006
é de ação múltipla ou de conteúdo variado, visto que apresenta diversas maneiras de violação da mesma proibição, bastando, para a consumação do crime, a prática de uma das ações descritas, dentre elas a de adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter
em
depósito, transportar, trazer consigo,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou
em desacordo com determinação legal ou regulamentar. (...) 6. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. Sentença mantida. (TJDF; APR 07312.10-92.2019.8.07.0001; Ac. 129.2964; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Robson Barbosa de Azevedo; Julg. 15/10/2020; Publ. PJe 26/10/2020)

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE ABSOLUTA DA CONDENAÇÃO. VIOLAÇÃO DO SIGILO TELEFÔNICO. POLICIAL QUE ATENDEU AO CELULAR DO RÉU. PROVA LÍCITA. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. INOCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) 8. Segundo jurisprudência firmada nesta Corte, o crime de tráfico de drogas, na modalidade de
guardar ou
ter
em
depósito, constitui crime permanente, configurando-se o flagrante enquanto o
entorpecente estiver
em poder do infrator, incidindo, portanto, a excepcionalidade do
art. 5 o, inciso XI, da Constituição Federal
. (...) (STJ; HC 446.102; Proc. 2018/0088987-7; SC; Quinta Turma; Rel. Des. Ribeiro Dantas; Julg. 04/06/2019; DJE 11/06/2019)

Desta forma, revelando-se as versões defensivas como insatisfatórias para gerar dúvida da realidade fática quanto ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, mantenho a condenação imposta.

DA CAUSA DE AUMENTO ART. 40, INC. VI, DA LEI N.o 11.343/2006.

Pede a defesa o afastamento da causa de aumento do inc. VI do artigo 40 da Lei no 11.343/2006.

Contudo sem razão.

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

(...)

VI - sua prática envolver ou
visar a atingir criança ou adolescente
ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;

Uma vez comprovada a participação de criança ou adolescente na prática de crime de tráfico de drogas, não há que se falar em exclusão da causa de aumento prevista no inciso VI do artigo 40 da Lei no 11.343/2006.

A menoridade do adolescente Acson Augusto Ferreira da Silva, que na época dos fatos tinha 15 (quinze) anos de idade, está demonstrada pelo seu depoimento prestado, onde menciona a sua idade (Id. 136118295 – pág. 99) Boletim de Ocorrência (Id. 136118295 – pág. 112), assim como pelo Termo de Entrega de Adolescente e Compromisso (Id. 140362439 – pág. 36).

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CORRUPÇÃO DE MENORES. COMPROVAÇÃO DA MENORIDADE. RELATÓRIO FINAL DO INQUÉRITO POLICIAL. VALIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Firmou-se, nesta Corte Superior, o entendimento segundo o qual a comprovação da idade, para fins de caracterização do delito de corrupção de menores, pode se dar por qualquer meio idôneo, sendo prescindível a apresentação da certidão de nascimento.
2. O auto de prisão em flagrante, o boletim de ocorrência, as declarações prestadas perante a autoridade policial, assim como outros elementos de informação produzidos na fase inquisitorial, servem como documento hábil a fim de comprovar a menoridade do agente. 3. Agravo regimental improvido
. (AgRg no REsp n. 1.835.330/TO, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 26/11/2019, DJe de 3/12/2019.) (g.n)

Além do mais, o adolescente foi envolvido em um contexto de tráfico de drogas, tanto que segundo o depoimento do policial ela estava em posse de 01 (uma) porção de droga.

Desta feita, mantenho a causa de aumento de pena descrita no artigo 40, inciso VI da Lei no 11.343/2006.

DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

A defesa pleiteia o reconhecimento da benesse do privilégio, previsto no art. 33, §4o da Lei 11343/2006.

Contudo razão não assiste a defesa.

O douto magistrado em sua r. sentença, quanto à causa de diminuição de pena preconizada no artigo 33, § 4o da lei 11.343/2006, assim proferiu:

Não incide a causa de diminuição do art. 33, §4o, Lei 11.343/06, uma vez que o denunciado foi novamente preso em flagrante delito, pelo crime de tráfico no dia 22.02.2020, conforme autos de cód.328808, com decisão convertendo a prisão em flagrante em preventiva no dia 22.02.2020, resultando em sentença condenatória, ainda não transitada em julgado. Tudo isto indica a vivência delitiva do réu.

Neste sentido é o entendimento do Tribunal de Justiça do Mato Grosso, consubstanciado no enunciado 52: “É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4° (Incidente de Uniformização de Jurisprudência N° 100269/2017, Disponibilizado no DJE Edição no 10257, de 16/05/2018, publicado em 17/05/2018)” (grifo nosso).

Do mesmo modo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“4. A vivência delitiva do agente serve para afastar a incidência da minorante do tráfico eventual, prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, ainda que indicada por feitos em andamento, como tem decidido esta Corte 5. Habeas corpus não conhecido. (STJ-HC 258.996/RJ, d.j. em 07/06/2016) (grifo nosso).

Assim, fixo a pena definitiva em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão”.

Para a concessão do benefício disposto no §4o, do art. 33, da Lei n.o 11.343/06, é imprescindível que o agente preencha cumulativamente os seguintes requisitos: ser primário,
de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas
e nem integre organização criminosa.

Ressalta-se que a intenção do legislador, ao elaborar a minorante do parágrafo 4o do artigo 33 da Lei Antidrogas, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que vêm a cometer o ilícito pela primeira vez ou ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar a sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Sobre a matéria em debate, trago a lição do jurista Renato Marcão, que ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

“A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenasse inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4o.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4o, pois, em caso de dúvida, está se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse
”. (In Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

Nesse mesmo sentido, é o escolio de Carlos Roberto Bacila e Paulo Rangel:

“.... Trata-se de causa especial de diminuição de pena, para os tipos de tráfico ou equiparados ao tráfico do artigo 33, caput e § 1°, diminuição essa que deve ser feita na última fase do cálculo da pena (terceira fase), mas que não permitirá conversão das penas em penas restritivas de direitos, diferente do que pode ocorrer se houver a prática dos artigos 33, § 2° e § 3°, da Lei. Trata-se de causa mais favorável, que deverá proporcionar novo cálculo das penas daqueles que praticaram os referidos crimes nestas condições. ...

Quanto ao ônus da prova, cabe ao acusado demonstrar os bons antecedentes, mas a prova de primariedade e de que não se dedica às atividades criminosas nem integra organização criminosa incumbem exclusivamente ao Estado, isto é, se nada foi demonstrado no processo que estabeleça ligação entre o réu e a organizações criminosas e a minorante beneficia-lhe automaticamente. (...)” (Carlos Roberto Bacila e Paulo Rangel. In Comentários Penais e Processuais Penais à Lei de Drogas, Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2007, p. 129).

Conforme pontuado pelo Magistrado
a quo
, o apelante Guilherme, após o delito em questão, foi detido novamente em flagrante em 22/02/2020, também pelo crime de tráfico de drogas, o que já resultou sentença condenatória, tendo transitado em julgado em 10/10/2022.

Entretanto,
in casu
, se mostra possível à aplicação do tráfico privilegiado, pois apesar de possuir processo em seu desfavor, o crime aconteceu após os fatos deste processo, ademais, devemos o Enunciado n.o 52 foi suspenso por decisão proferida pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas, durante a Sessão de Julgamento por Videoconferência ocorrida na data de 17/02/2022, não sendo possível afirmar, especificamente neste caso, que o apelante é inclinado à atividade criminosa.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR FATO POSTERIOR. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTO APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - A negativa da a minorante do tráfico privilegiado com fundamento em condenação por fato posterior ao apurado nos presentes autos constitui flagrante violação ao art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, uma vez que "A condenação, ainda que definitiva, por fato posterior ao delito em apreço não é elemento idôneo para justificar qualquer alteração na pena aplicada [...], seja majorando sua quantidade na primeira ou na segunda fase da dosimetria, agravando o regime prisional ou impedindo a aplicação do art. 44 do Código Penal" ( HC n. 534.671/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 19/11/2019). III - In casu, o afastamento da redutora capitulada no parágrafo 4o, do art. 33 da Lei n. 11.343/06 foi estabelecido com base na existência de uma condenação transitada em julgado, pelo mesmo crime, por fato ocorrido posteriormente ao delito em apreço, fundamento em desacordo com a jurisprudência desta Corte. Agravo regimental desprovido.(STJ - AgRg no HC: 720431 SC 2022/0023377-3, Data de Julgamento: 07/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/06/2022)

Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico privilegiado. Aplicação do redutor. Inexistência de indicação inequívoca de envolvimento em organização criminosa. A existência de processos em andamento, por si só, não é suficiente para afastar a minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma. Necessidade de elementos concretos e não indevidas presunções para seu afastamento. Agravo provido. (HC 206143 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 14/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-048 DIVULG 11-03-2022 PUBLIC 14-03-2022)

Agravo regimental no habeas corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3. Tráfico de drogas. 4. Incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4a, da Lei 11.343/2006. Fundamentação abstrata para lastrear o afastamento do tráfico privilegiado. 5. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas. Precedentes. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental desprovido. (HC 210211 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 22/08/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-184 DIVULG 14-09-2022 PUBLIC 15-09-2022)

Verifico, portanto, que se mostra possível à aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06), visto que os requisitos constantes no referido dispositivo foram preenchidos de forma cumulativa, uma vez não se evidenciou a dedicação à atividade criminosa.

Dito isso, passo a rever a pena imposta.

Mantenho a primeira e a segunda fase intactas, sofrendo modificação apenas a terceira fase.

O juiz de primeiro grau deixou fixado na segunda fase a pena provisória de
05 (cinco) anos de reclusão
.

Conservando a causa de aumento do art. 40, inc. VI, da Lei n.o 11.343/06, mantenho o aumento de 1/6, deixando a pena em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
.

Realizando a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, impõe-se a diminuição em 2/3 (dois terços), restando a pena definitiva em
01 (um) ano e 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão
.

Reduzo a pena de multa, para torna-la proporcional a pena imposta, e aplico
194 (cento noventa e quatro) dias-multa
(valor do dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos).

Determino o regime
aberto
, para cumprimento inicial da reprimenda, a teor do que prescreve o art. 33, § 2o, “c”, do Código Penal.

Destarte, atendidos os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, previsto no artigo 44 da Lei Material Penal, aplico de ofício 02 (duas) penas restritivas de direito, cabendo ao Juízo das Execuções sua efetivação e fiscalização: a primeira consistente na prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, nos termos do artigo 46 do Código Penal, a segunda na limitação de finais de semana, na forma do artigo 48 do Código Penal

Por todo o exposto, em consonância parcial com o parecer,
provejo parcialmente
ao recurso de apelação criminal interposto por
Guilherme Alexandre Andrade Faria
, apenas para aplicar o tráfico privilegiado, alterando a pena do apelante para
01 (um) ano e 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão
e ao pagamento de
194 (cento noventa e quatro) dias-multa
, em regime inicial
aberto
, sendo substituídas por
02 (duas) penas restritivas de direito
.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

VOTO (Revisor – Divergência)

Consoante relatado, trata-se de apelação criminal interposta por
Guilherme Alexandre Andrade Faria
contra a sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT, nos autos da ação penal n. 0009225-88.2019.8.11.0004, que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas majorado.

Em suma, a exordial acusatória relata que, no dia 27 de junho de 2019, por volta das 21h10min, na residência localizada na travessa Serrinha, s/n, bairro Santo Antônio, na cidade de Barra do Garças/MT, juntamente com a adolescente S.F.S., o apelante tinha em depósito duas porções pesando aproximadamente 500g de maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Diante desses fatos, o acusado foi denunciado e, após a regular instrução processual, condenado pela prática do crime de tráfico de drogas majorado, oportunidade em que lhe foi imposta a pena privativa de liberdade de
5 anos e 10 meses de reclusão
, no
regime inicial semiaberto
, e a pena pecuniária de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo, sendo lhe negada a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06.

Em suas razões recursais o apelante postula: a absolvição por falta de provas da autoria, o reconhecimento da menoridade relativa, a exclusão da majorante descrita no art. 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/06 e a aplicação da causa especial de diminuição do tráfico privilegiado.

Não obstante, após avaliar o caso com cautela, concluo que o inconformismo do apelante
não procede
.

Como bem delineado no voto relator, no que se refere ao pedido de absolvição, da detida análise da prova colhida durante a instrução processual, sobretudo os relatos dos policiais militares, entendo que deve ser mantida a condenação, posto que, embora negue envolvimento com a droga, as circunstâncias da prisão não deixam dúvidas de que o recorrente promovia a narcotraficancia naquele local, juntamente com a adolescente S.F.S.

Igualmente, no que refere ao pedido de exclusão da majorante descrita no art. 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/06, o pleito não merece acolhimento, já que o conjunto probatório comprova o envolvimento de adolescentes com a traficância de drogas operada pelo recorrente, no que acompanho o relator.

Quanto à menoridade relativa, ainda que tenha sido comprovada a circunstância legal, verifico que a pena basilar foi fixada no mínimo, razão pela qual se mostra inviável a redução da pena em decorrência da referida atenuante (STJ, Súmula n. 231).

No entanto, em relação à concessão do benefício previsto no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas,
peço vênia para discordar do ilustre relator
.

Da leitura da sentença objurgada, verifico que o magistrado de primeiro grau sustentou que não estão presentes os requisitos legais necessários para a incidência da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, porque há provas suficientes de que o acusado se dedica a atividades criminosas, haja vista as circunstâncias de sua prisão e a existência de ação penal em seu desfavor, veja-se:

“
(...)
Não
incide a causa de diminuição do art. 33, §4o, Lei 11.343/06, uma vez que o denunciado foi novamente preso em flagrante delito, pelo crime de tráfico no dia 22.02.2020, conforme autos de cód.328808, com decisão convertendo a prisão em flagrante em preventiva no dia 22.02.2020, resultando em sentença condenatória, ainda não transitada em julgado. Tudo isto indica a vivência delitiva do réu.

Neste sentido é o entendimento do Tribunal de Justiça do Mato Grosso, consubstanciado no enunciado 52: “
É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado
(Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4° (Incidente de Uniformização de Jurisprudência N° 100269/2017, Disponibilizado no DJE Edição no 10257, de 16/05/2018, publicado em 17/05/2018)” (grifo nosso).

Do mesmo modo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“4. A vivência delitiva do agente serve para afastar a incidência da minorante do tráfico eventual, prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, ainda que indicada por feitos em andamento, como tem decidido esta Corte 5. Habeas corpus não conhecido. (STJ-HC 258.996/RJ, d.j. em 07/06/2016) (grifo nosso).

Assim, fixo a pena definitiva em
5(cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
(...)” (Id. 145227945, pp. 238-239).

De início, importante frisar que a aludida causa de diminuição de pena foi introduzida na Lei de Drogas com vistas a beneficiar o agente que recém ingressou na traficância de drogas, lidando com pequenas porções de entorpecentes, o que não é o caso dos autos, em que houve a apreensão de quase
500g de maconha
.

Com efeito, o princípio da individualização da pena é uma regra de julgamento orientada a dispensar tratamento desigual a condutas e agentes merecedores de desigual repreensão. Não seria razoável que se aplicasse ao propagador de grandes quantidades de entorpecentes sanção de semelhante intensidade à do pequeno traficante, que pela primeira vez distribui poucos gramas de drogas a usuários.

Dito isso, ainda que o enunciado n. 52, citado pelo magistrado na sentença, tenha sido suspenso por decisão proferida pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, e não obstante o novo entendimento adotado pelo STJ seja no sentido de que “
o fato de o agente possuir ações penais em andamento, dissociado de outros elementos que demonstrem, de forma cabal, sua dedicação à atividade criminosa não é óbice legal ao reconhecimento do tráfico privilegiado
” (AgRg no HC n. 769.294/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 4.10.2022),
há peculiaridades no caso que justificam a não concessão do benefício
.

Na hipótese, o que se constata é que, apenas oito meses após ser colocado em liberdade no presente feito, deflagrada a denominada “Operação Boca Fechada”, em cumprimento a mandado de busca e apreensão em sua residência, o apelante foi surpreendido pela Polícia Civil ao ter em depósito “
duas porções de cocaína, uma balança de precisão, quatro envelopes plásticos com resquícios de cocaína, aparelhos celulares (um deles danificado por Guilherme) e valores em espécie totalizando R$ 3.732,00, além de seis unidades de pinos ("eppendorf"), dois rolos de papel filme
”, fatos que originaram a ação penal n. 0003348-36.2020.8.11.0004, que foi julgada procedente, sendo lhe imposta a pena privativa de liberdade de 5 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, cujo trânsito em julgado ocorreu no dia 10.10.2022.

Além disso, conforme se dessume da prova oral trazida ao feito, o acusado Guilherme e a adolescente S.F.S. já estavam sendo monitorados pela Polícia Militar em razão de inúmeras informações anônimas indicando que praticavam a narcotraficância, inclusive na modalidade
delivery
, utilizando-se de uma motocicleta Honda Biz de cor vermelha, o que foi constatado durante a campana realizada pelos policiais.

Não bastasse, nos autos da ação penal n. 1007458-44.2020.8.11.0042 (“Operação Boca Fechada”), em trâmite na 7a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, o apelante foi condenado pela prática do crime de organização criminosa (art. 2o, §3o e 4o, inciso I, da Lei n. 12.850/2013), posto que apontado como “Disciplina” da facção “Comando Vermelho”, atuante na região de Barra do Garças/MT, condenação que se encontra em fase recursal.

Referidas circunstâncias, por certo, afastam o amadorismo característico do benefício previsto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06, posto que, dentro de um curto período, o acusado foi surpreendido por pelo menos duas vezes em posse de drogas, existindo indicativos de que integra organização criminosa, o que por certo impede a concessão do pretendido benefício.

Diante dessas considerações, conheço da apelação interposta e, no mérito, em consonância com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
nego-lhe provimento
.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

VOTO (Revisor – Divergência)

Consoante relatado, trata-se de apelação criminal interposta por
Guilherme Alexandre Andrade Faria
contra a sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT, nos autos da ação penal n. 0009225-88.2019.8.11.0004, que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas majorado.

Em suma, a exordial acusatória relata que, no dia 27 de junho de 2019, por volta das 21h10min, na residência localizada na travessa Serrinha, s/n, bairro Santo Antônio, na cidade de Barra do Garças/MT, juntamente com a adolescente S.F.S., o apelante tinha em depósito duas porções pesando aproximadamente 500g de maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Diante desses fatos, o acusado foi denunciado e, após a regular instrução processual, condenado pela prática do crime de tráfico de drogas majorado, oportunidade em que lhe foi imposta a pena privativa de liberdade de
5 anos e 10 meses de reclusão
, no
regime inicial semiaberto
, e a pena pecuniária de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo, sendo lhe negada a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06.

Em suas razões recursais o apelante postula: a absolvição por falta de provas da autoria, o reconhecimento da menoridade relativa, a exclusão da majorante descrita no art. 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/06 e a aplicação da causa especial de diminuição do tráfico privilegiado.

Não obstante, após avaliar o caso com cautela, concluo que o inconformismo do apelante
não procede
.

Como bem delineado no voto relator, no que se refere ao pedido de absolvição, da detida análise da prova colhida durante a instrução processual, sobretudo os relatos dos policiais militares, entendo que deve ser mantida a condenação, posto que, embora negue envolvimento com a droga, as circunstâncias da prisão não deixam dúvidas de que o recorrente promovia a narcotraficancia naquele local, juntamente com a adolescente S.F.S.

Igualmente, no que refere ao pedido de exclusão da majorante descrita no art. 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/06, o pleito não merece acolhimento, já que o conjunto probatório comprova o envolvimento de adolescentes com a traficância de drogas operada pelo recorrente, no que acompanho o relator.

Quanto à menoridade relativa, ainda que tenha sido comprovada a circunstância legal, verifico que a pena basilar foi fixada no mínimo, razão pela qual se mostra inviável a redução da pena em decorrência da referida atenuante (STJ, Súmula n. 231).

No entanto, em relação à concessão do benefício previsto no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas,
peço vênia para discordar do ilustre relator
.

Da leitura da sentença objurgada, verifico que o magistrado de primeiro grau sustentou que não estão presentes os requisitos legais necessários para a incidência da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, porque há provas suficientes de que o acusado se dedica a atividades criminosas, haja vista as circunstâncias de sua prisão e a existência de ação penal em seu desfavor, veja-se:

“
(...)
Não
incide a causa de diminuição do art. 33, §4o, Lei 11.343/06, uma vez que o denunciado foi novamente preso em flagrante delito, pelo crime de tráfico no dia 22.02.2020, conforme autos de cód.328808, com decisão convertendo a prisão em flagrante em preventiva no dia 22.02.2020, resultando em sentença condenatória, ainda não transitada em julgado. Tudo isto indica a vivência delitiva do réu.

Neste sentido é o entendimento do Tribunal de Justiça do Mato Grosso, consubstanciado no enunciado 52: “
É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado
(Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4° (Incidente de Uniformização de Jurisprudência N° 100269/2017, Disponibilizado no DJE Edição no 10257, de 16/05/2018, publicado em 17/05/2018)” (grifo nosso).

Do mesmo modo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“4. A vivência delitiva do agente serve para afastar a incidência da minorante do tráfico eventual, prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, ainda que indicada por feitos em andamento, como tem decidido esta Corte 5. Habeas corpus não conhecido. (STJ-HC 258.996/RJ, d.j. em 07/06/2016) (grifo nosso).

Assim, fixo a pena definitiva em
5(cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
(...)” (Id. 145227945, pp. 238-239).

De início, importante frisar que a aludida causa de diminuição de pena foi introduzida na Lei de Drogas com vistas a beneficiar o agente que recém ingressou na traficância de drogas, lidando com pequenas porções de entorpecentes, o que não é o caso dos autos, em que houve a apreensão de quase
500g de maconha
.

Com efeito, o princípio da individualização da pena é uma regra de julgamento orientada a dispensar tratamento desigual a condutas e agentes merecedores de desigual repreensão. Não seria razoável que se aplicasse ao propagador de grandes quantidades de entorpecentes sanção de semelhante intensidade à do pequeno traficante, que pela primeira vez distribui poucos gramas de drogas a usuários.

Dito isso, ainda que o enunciado n. 52, citado pelo magistrado na sentença, tenha sido suspenso por decisão proferida pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, e não obstante o novo entendimento adotado pelo STJ seja no sentido de que “
o fato de o agente possuir ações penais em andamento, dissociado de outros elementos que demonstrem, de forma cabal, sua dedicação à atividade criminosa não é óbice legal ao reconhecimento do tráfico privilegiado
” (AgRg no HC n. 769.294/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 4.10.2022),
há peculiaridades no caso que justificam a não concessão do benefício
.

Na hipótese, o que se constata é que, apenas oito meses após ser colocado em liberdade no presente feito, deflagrada a denominada “Operação Boca Fechada”, em cumprimento a mandado de busca e apreensão em sua residência, o apelante foi surpreendido pela Polícia Civil ao ter em depósito “
duas porções de cocaína, uma balança de precisão, quatro envelopes plásticos com resquícios de cocaína, aparelhos celulares (um deles danificado por Guilherme) e valores em espécie totalizando R$ 3.732,00, além de seis unidades de pinos ("eppendorf"), dois rolos de papel filme
”, fatos que originaram a ação penal n. 0003348-36.2020.8.11.0004, que foi julgada procedente, sendo lhe imposta a pena privativa de liberdade de 5 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, cujo trânsito em julgado ocorreu no dia 10.10.2022.

Além disso, conforme se dessume da prova oral trazida ao feito, o acusado Guilherme e a adolescente S.F.S. já estavam sendo monitorados pela Polícia Militar em razão de inúmeras informações anônimas indicando que praticavam a narcotraficância, inclusive na modalidade
delivery
, utilizando-se de uma motocicleta Honda Biz de cor vermelha, o que foi constatado durante a campana realizada pelos policiais.

Não bastasse, nos autos da ação penal n. 1007458-44.2020.8.11.0042 (“Operação Boca Fechada”), em trâmite na 7a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, o apelante foi condenado pela prática do crime de organização criminosa (art. 2o, §3o e 4o, inciso I, da Lei n. 12.850/2013), posto que apontado como “Disciplina” da facção “Comando Vermelho”, atuante na região de Barra do Garças/MT, condenação que se encontra em fase recursal.

Referidas circunstâncias, por certo, afastam o amadorismo característico do benefício previsto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06, posto que, dentro de um curto período, o acusado foi surpreendido por pelo menos duas vezes em posse de drogas, existindo indicativos de que integra organização criminosa, o que por certo impede a concessão do pretendido benefício.

Diante dessas considerações, conheço da apelação interposta e, no mérito, em consonância com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
nego-lhe provimento
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/05/202
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