Tribunal: TJMT
Processo: 0000692-85.2017.8.11.0045
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-03-14
Data de publicação: 2023-03-17

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA QUE DESCLASSIFICOU A IMPUTAÇÃO DELITIVA PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.3430/06 – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PRETENDIDA CONDENAÇÃO NOS TERMOS DA DENÚNCIA – PLEITO INATENDÍVEL – DECLARADA A ILICITUDE DA PROVA OBTIDA POR MEIO DE ACESSO A CONTEÚDO DE APARELHO CELULAR (WHATSAPP) SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL OU FORNECIMENTO DE SENHA PELO APELADO – PROVAS REMANESCENTES – FRAGILIDADE QUANTO À COMPROVAÇÃO DA FINALIDADE MERCANTIL DA DROGA APREENDIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Conforme precedentes do STJ, ilícita é a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido por ocasião da prisão em flagrante, sem prévia autorização judicial ou fornecimento de senha pelo flagranteado.
A apreensão de droga dissociada de outros elementos de prova que indiquem a comercialização não tipifica o tráfico de entorpecentes.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000692-85.2017.8.11.0045
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JHONNY DOUGLAS CARNEIRO DUARTE - CPF: 052.385.401-32 (APELADO), REGISSON JOSE DE CASTRO - CPF: 904.098.689-49 (ADVOGADO), INCOLUMIDADE PUBLICA (VÍTIMA), RITA SIMONE RODRIGUES DA SILVA (VÍTIMA), AECIO JUNIOR MENDES RODRIGUES - CPF: 053.157.913-19 (ASSISTENTE), CRISTIAN NARCISO SALGUEIRO DE SOUZA - CPF: 091.560.284-90 (ASSISTENTE), ROZANA ALVES FERREIRA - CPF: 958.430.001-68 (ASSISTENTE), OLDE WESLEY DUTRA DUARTE - CPF: 009.691.801-28 (ASSISTENTE), LUAN JUNIOR GOMES - CPF: 046.687.801-03 (ASSISTENTE), JOSIANE MORAIS DO NASCIMENTO - CPF: 058.147.389-28 (ASSISTENTE), HISMAEL SAMARIO SILVA - CPF: 091.061.294-39 (ASSISTENTE), BRUNO RANGEL FULLY - CPF: 050.215.851-42 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ALCIMER ALEVE DE SOUZA SANTOS (TERCEIRO INTERESSADO), RITA SIMONE RODRIGUES DA SILVA - CPF: 012.559.691-05 (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA QUE DESCLASSIFICOU A IMPUTAÇÃO DELITIVA PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.3430/06 – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PRETENDIDA CONDENAÇÃO NOS TERMOS DA DENÚNCIA – PLEITO INATENDÍVEL – DECLARADA A ILICITUDE DA PROVA OBTIDA POR MEIO DE ACESSO A CONTEÚDO DE APARELHO CELULAR (
WHATSAPP
) SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL OU FORNECIMENTO DE SENHA PELO APELADO – PROVAS REMANESCENTES – FRAGILIDADE QUANTO À COMPROVAÇÃO DA FINALIDADE MERCANTIL DA DROGA APREENDIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Conforme precedentes do STJ, ilícita é a devassa de dados, bem como das conversas de
whatsapp
, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido por ocasião da prisão em flagrante, sem prévia autorização judicial ou fornecimento de senha pelo flagranteado.

A apreensão de droga dissociada de outros elementos de prova que indiquem a comercialização não tipifica o tráfico de entorpecentes.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
contra a sentença proferida pelo Juízo da
1a Vara Criminal da Comarca de Lucas do Rio Verde/MT, nos autos da ação penal proposta contra
Jhonny Douglas Carneiro Duarte,
que desclassificou o crime do art. 33
, caput,
para o art. 28, ambos da Lei n. 11.343/06, após considerar nula a prova obtida diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial – Id. 147322682.

Nas razões recursais, o
parquet
sustenta a necessidade de reforma da decisão objurgada, para que o réu seja condenado nos termos da exordial acusatória, ao argumento de que
“a colheita dos dados e registros contidos no celular do suspeito visa, justamente, colaborar e dar celeridade à comprovação da prática delitiva, sendo certo que os dados extraídos do aparelho se restringem ao ilícito penal, dispensando-se conteúdos indiferentes à investigação criminal”
.

Diante dessas considerações, pede que “
as provas obtidas do aparelho celular apreendido com o apelado, no contexto delitivo, sejam reputadas lícitas, e b) na hipótese de manutenção da ilicitude, seja aplicada a teoria da fonte independente, mantendo-se íntegras as demais provas, pois derivadas de fontes independentes, aptas a embasarem a condenação do recorrido”
– Id. 147322687.

O apelado apresentou contrarrazões recursais, pugnando pelo desprovimento do recurso Ministerial – Id. 147322700.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
“
provimento
da apelação ministerial, para que o réu Jhonny Douglas Carneiro Duarte seja condenado por infração ao artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06
”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do apelo interposto.

A denúncia narra que:

“... no dia 04 de novembro de 2016, por volta das 22h30min, na Avenida Goiás, via pública, no Bairro Veneza, nesta urbe, o denunciado
JHONNY DOUGLAS CARNEIRO DUARTE
adquiriu, trouxe consigo e transportou drogas, para venda e entrega a consumo, tendo havido a apreensão de 01 (um) tablete de substância análoga à
maconha,
com peso bruto total de 100 g (cem gramas).

Outrossim, consta nos autos que, nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar acima mencionadas, o denunciado
ALCIMER ALEVE DE SOUZA SANTOS
utilizou, em favor do denunciado JHONNY, a motocicleta Yamaha Factor 125, cor preta, placa NCV 7588, da qual detinha a posse, sem autorização e em desacordo com determinação legal, para a prática de tráfico ilícito de drogas.

Segundo restou apurado no caderno investigativo incluso, nas circunstâncias supramencionadas, o denunciado ALCIMER, consciente e voluntariamente, forneceu carona para JHONNY, com motocicleta que detinha a posse, até uma residência no Bairro Cidade Nova, local em que este último adquiriu droga para posterior revenda.

É dos autos que a Policia Militar realizava rondas ostensivas na Avenida Goiás, nesta urbe, quando avistou os increpados em atitude suspeita, na motocicleta supracitada, momento em que empreenderam fuga ao perceberem a aproximação da viatura policial.

Ato contínuo, foi realizada a abordagem dos denunciados, tendo sido localizada uma grande porção de maconha em posse de JHONNY, restando ambos presos em flagrante delito.

Cumpre salientar que, durante a abordagem, o denunciado JHONNY confessou, informalmente, que a droga era de sua propriedade e destinava-se à mercancia.

Destarte, as circunstâncias demonstram que a substância apreendida em poder do increpado JHONNY tinha como finalidade a promoção do tráfico ilícito de entorpecentes nesta urbe...”
– Id. 147321196.

Consta que, após a regular tramitação processual, o magistrado singular deliberou pela desclassificação da imputação de tráfico de drogas para a prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06, por considerar a ilicitude das provas obtidas por meio de devassa no celular do apelado, sem prévia autorização judicial, e por inexistir outros elementos que comprovassem a comercialização de entorpecentes pelo réu.

De fato, a providência adotada pelo douto sentenciante foi a mais adequada.

De acordo com o posicionamento do STJ a respeito do acesso a conteúdo de aparelho celular apreendido por ocasião do flagrante, confira-se o seguinte precedente:

“Ilícita é a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido por ocasião da prisão em flagrante, sem prévia autorização judicial" (HC 617.232/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 26/02/2021), entendimento que admite ressalva na hipótese em que ficar devidamente comprovado nos autos que o flagranteado forneceu a senha de acesso ao aparelho e seu conteúdo
” (AgRg no REsp 1970992 / PR, 6a Turma, Relator Ministro Olindo Menezes – Desembargador convocado do TRF 1a Região, DJe 15.8.2022).

No caso, inexiste prova da autorização, tampouco da livre expressão da vontade por parte do apelado, pelo que, não tendo havido autorização judicial e não comprovado que o acesso ao aparelho celular apreendido pelos policiais fora franqueado pelo acusado, não há como afastar a ilicitude da prova reconhecida na origem, consistente no auto de constatação em aparelho celular – Id. 147321190.

Por outro lado, a apreensão de droga dissociada de outros elementos de prova que possam indicar a comercialização não tipifica o tráfico de entorpecentes, como bem destacou o sentenciante.

Com efeito, interrogado na fase judicial, o apelado negou a finalidade mercantil do entorpecente apreendido em sua posse, sustentando que
“... estava portando porções pequenas para o seu consumo; não chegava a 50g de maconha; é usuário há muito tempo, mas sempre trabalhou, inclusive na época laborava de carteira assinada como técnico de comunicação da empresa Sky...”
– Id. 147322686, relatório de mídias.

A testemunha
Bruno Rangel Fully
, policial militar, inquirido em Juízo, afirmou que, em decorrência do tempo, se recordava vagamente da situação, limitando-se a afirmar após a leitura do boletim de ocorrência que:

“... Estava de serviço quando abordou dois indivíduos em uma motocicleta preta e, durante o ato, salvo engano, apreenderam meio tablete de maconha; não se recorda o que fora alegado por eles...”
– Id. 147322686, relatório de mídias.

Por sua vez, o policial militar
Hismael Samário Silva
, declarou que, após a abordagem de Jhonny na posse de entorpecentes, este declinou o local em que supostamente havia adquirido, um bar nas proximidades, quando lá diligenciaram, mas referida afirmação não se confirmou, e todos foram encaminhados para a delegacia – Id. 147322686, relatório de mídias.

Como se vê, não se pode extrair, de forma inequívoca, qual a finalidade do entorpecente apreendido na posse do recorrido, o que não pode ser presumido, já que meras conjecturas não se revestem, no Direito Penal, de idoneidade jurídica, para fins de prolação de juízo condenatório.

Vale frisar que o testemunho policial possui relevância probatória, e goza de presunção relativa de veracidade.

Todavia, na hipótese, nem mesmo pelos relatos dos policiais se pode inferir que a droga apreendida com o apelado destinava-se à comercialização, os quais apenas atestaram a apreensão da droga.

Assim, não passando de mera suspeita a imputação ao réu da prática do crime tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/06, a desclassificação para o tipo penal do art. 28 era mesmo de rigor, em observância ao princípio
do in dubio pro reo
.

Por todo o exposto, conheço da presente apelação e, no mérito,
nego-lhe provimento
, mantendo inalterada a sentença desclassificatória, em dissonância do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/03/2023