Tribunal: TJMT
Processo: 0000982-14.2009.8.11.0035
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-12-05
Data de publicação: 2023-12-07

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA - ICMS - AQUISIÇÃO DE BENS DO ATIVO IMOBILIZADO - DIFAL - TEMA 1.093 DO STF - MODULAÇÃO DE EFEITOS - RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO - MARCO TEMPORAL - DATA DO JULGAMENTO DO RE 1.287.019/DF PELO STF - AJUIZAMENTO ANTERIOR - PRETENSÃO NÃO ABARCADA PELA MODULAÇÃO.
1. Conforme Tema 1.093/STF, é inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela EC n.o 87/2015, sem a edição de Lei Complementar que discipline esse mecanismo de compensação.
2. A ação ajuizada antes da conclusão do julgamento pelo STF não está sujeita à modulação de efeitos do julgado, devendo, em casos tais, ser anulado o lançamento tributário de ICMS-DIFAL ante a flagrante inconstitucionalidade.
3. Recurso de Apelação provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000982-14.2009.8.11.0035
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Anulação de Débito Fiscal, Anulação]
Relator:
Des(a).
GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora:
[DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ROLAND TRENTINI - CPF: 253.444.200-72 (APELANTE), RENATO MELON DE SOUZA NEVES - CPF: 041.261.851-60 (ADVOGADO), LEONARDO DA SILVA CRUZ - CPF: 571.116.501-15 (ADVOGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELADO), CHARLES SALDANHA HANDELL - CPF: 284.114.391-00 (ASSISTENTE), FAZENDA ARCO IRIS (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), ROLAND TRENTINI - CPF: 253.444.200-72 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL -
AÇÃO ANULATÓRIA
- ICMS - AQUISIÇÃO DE BENS DO ATIVO IMOBILIZADO - DIFAL - TEMA 1.093 DO STF - MODULAÇÃO DE EFEITOS - RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO - MARCO TEMPORAL - DATA DO JULGAMENTO DO RE 1.287.019/DF PELO STF -
AJUIZAMENTO
ANTERIOR - PRETENSÃO NÃO ABARCADA PELA MODULAÇÃO.

1. Conforme Tema 1.093/STF, é inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre circulação de Mercadorias e Serviços (
Difal
/ICMS), introduzida pela EC n.o 87/2015, sem a edição de Lei Complementar que discipline esse mecanismo de compensação.

2. A ação ajuizada antes da conclusão do julgamento pelo STF não está sujeita à modulação de efeitos do julgado, devendo, em casos tais, ser anulado o lançamento tributário de ICMS-DIFAL ante a flagrante inconstitucionalidade.

3. Recurso de Apelação provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto
pela
FAZENDA
ARCO ÍRIS
contra a sentença
que se vê no id.
157500150
, proferida pel
a

Dr
a.

Amanda Pereira Leite Dias
, MM
a
. Ju
íza
de Direito
Substituta
da Vara
Única da Comarca de
Alto Garças

nos autos
da Ação Anulatória de Lançamentos Tributários, com
p
agamento da
p
arte
i
ncontroversa,
ajuizada em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO
,
pela qual
for
am julgados
improcedentes os pedidos da inicial
,

em
que
se
almejava a suspensão da exigibilidade dos lançamentos
tributários de diferencial de alíquota de ICMS - DIFAL
e, em consequência, a não apreensão de mercadoria em postos fiscais, bem como a expedição de Certidão Negativa de Débito com a manutenção da Inscrição Estadual ativa
.

Nas razões recursais (id.
157500154
) a Apelante sustenta, em síntese
que
:

-
embora
seja detentora
d
o
benefício fiscal de diferimento do diferencial de alíquota para aquisição de bens do ativo imobilizado
,
no julgamento do
mérito da lide
o seu pedido foi
indeferi
do
sob o fundamento de que a adesão ao benefício fiscal teria ocorrido em maio de 2009,
após a
ocorrência dos fatos geradores abarcados pelos fatos geradores dos tributos cuja anulação pretende na ação
;

-
entretanto
,
houve
adesão ao benefício fiscal do diferimento em 01/08/2007, antes
,

portanto,
dos fatos geradores do tributo
;

-
n
a
sentença
foi
erroneamente
considerada
a data de adesão ao benefício como sendo aquela em que ocorreu o reconhecimento da firma do protocolo de adesão em cartório (08/05/2009)
;

-
ao
promover o lançamento tributário do diferencial de alíquota do ICMS, referente
à
s operações de aquisiç
ão
de ativos imobilizados, o Apelado desrespeitou o diferimento concedido pela própria SEFAZ
.

Por fim, pleiteia o provimento do recurso, com a
reforma
da sentença
,

para que seja reconhecida a adesão ao benefício do diferimento fiscal a partir de 08/2007, anulando-se os lançamentos tributários
de ICMS-DIFAL realizados pelo Apelado
.

Contrarrazões do
ESTADO

Apelado
combatendo pontualmente as razões da
A
pelação e postulando, ao final, pelo desprovimento do
recurso
(id.
157500160
).

R
ecurso
t
empestivo (id.
157500157
)
e
p
reparado (id.

157541155).

Conclusos por redistribuição (id.
174986167
).

A
douta Procuradoria-Geral de Justiça
manifestou-se
pela
inexistência de interesse público a justificar a
intervenção
ministerial
(id.
187862654
).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto p
ela

FAZENDA
ARCO ÍRIS

contra
a
sentença
do Juízo da
Vara Única da Comarca de Alto Garças, pela qual
foram
julg
ados
improcedentes os pedidos da inicial
em
que
era
almeja
d
a a suspensão da exigibilidade dos lançamentos
tributários de diferencial de alíquota de ICMS - DIFAL
e, em consequência, a não apreensão de mercadoria em postos fiscais, bem como a expedição de Certidão Negativa de Débito com a manutenção da Inscrição Estadual ativa.

As partes estabeleceram discussão nos autos
sobre
a legalidade do lançamento de ICMS-DIFAL tendo por fato gerador a aquisição de bens de seu ativo imobilizado
.

Apesar do debate acerca do direito da Apelante ao gozo do diferimento no recolhimento do imposto, o pedido formulado pela parte visa
a
anulação do lançamento tributário realizado pelo Apelado
que, diga-se de passagem,
diz respeito à cobrança de ICMS-DIFA
L
.

Nesta senda, o mérito recursal não demanda maiores digressões, pois o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL
,
sem que haja
L
ei
C
omplementar prevendo essa possibilidade
.

Antes de prosseguir com a análise da legalidade do ICMS-DIFAL é importante apontar que é
fato incontroverso
nos autos, que o lançamento tributário cobrado por meio dos
A
visos de Cobrança da Conta Corrente Fiscal 46593/2009, 47595/2009 e 48438/2009
diz respeito ao diferencial de alíquota do imposto
em relação às
N
otas
F
iscais n
.o
:
133414
,
133415
,
133419
,
133420
,
133421
,
133422
,
133423
,
133424
,
133425
,
133426
,
240212
,
240242
,
240245
,
240363
,
240431
,
240734
,
240931
,

150054
,
150147
,
418450 e 419448, como alegado pela Apelante em sua inicial.

Constatada a cobrança do ICMS-DIFAL pelo Apelado, cabe então dizer que o
Supremo Tribunal Federal reputou constitucional a matéria e
em
24/02/2021 proferiu julgamento do RE 1.287.019/DF pela sistemática d
e
repercussão geral, firmando tese no Tema 1.093 no sentido de
que
“a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

O referido julgado, que versa sobre a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, restou assim ementado:

“Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15
criou nova
relação jurídico tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.
Tese fixada para o Tema no 1.093:
"A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".
5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte
. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.”
(RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio,
Rel
p/ Acórdão: Min.
Dias Toffoli
, Tribunal Pleno, j. em 24/02/2021, Processo Eletrônico Repercussão Geral - Mérito - DJe-
099 DIVULG
24-05-
2021 PUBLIC
25-05-2021). (
g.n
.).

O Supremo Tribunal Federal, portanto, pacificou o entendimento de que a EC
n.o
87/15 não se trata de norma autoaplicável e exige Lei Complementar
.

Com o objetivo de evitar consequências econômicas prejudiciais aos Estados, foi estabelecido que a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade produziria efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ressalvados da proposta os casos do Simples Nacional, em operações realizadas após 18/02/2016 (Cláusula nona do Convênio Confaz 93/2015, na data de concessão da medida cautelar na ADI 5464), bem como as ações judiciais já em curso.

Desse modo,

r
estou determinado que as empresas que ingressaram em juízo
após 24/02/2021 (data do julgamento)
devem recolher o ICMS DIFAL e, aos que acionaram o Judiciário em data anterior, fazem jus às conclusões do

decisum
vinculante.

O
caso da Apelante se enquadra nesta última categoria, pois
ajuizada a ação anulatória
em
14/08
/2009 (id. 157497945
-
p. 15)
,
portanto,

antes
do marco temporal fixado para a modulação do julgado, faz
jus

ao deferimento de seu pedido
para que seja
m

parcialmente anulados os
Avisos de Cobrança da Conta Corrente Fiscal 46593/2009, 47595/2009 e 48438/2009
, por meio dos quais o
A
pelado busca a cobrança do
diferencial de alíquota do ICMS, além de outros débitos.

Diante do exposto,
DOU
PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação para reformar
a sentença apelada e declarar
parcialmente
nulos os avisos de Cobrança da Conta Corrente Fiscal 46593/2009, 47595/2009 e 48438/2009
, deles excluindo as
N
otas
F
iscais 133414
,
133415
,
133419
,
133420
,
133421
,
133422
,
133423
,
133424
,
133425
,
133426
,
240212
,
240242
,
240245
,
240363
,
240431
,
240734
,
240931
,

150054
,
150147
,
418450 e 419448
.

Diante do resultado do julgamento, com a declaração da
n
ulidade parcial
, conforme
pretens
ã
o inicial,
INVERTO
o ônus de sucumbência em favor d
a A
pelante.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/12/2023