Tribunal: TJMT
Processo: 0005500-19.2018.8.11.0007
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-11-22
Data de publicação: 2023-11-24

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DOS RÉUS – 1. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO – PROCEDÊNCIA – DÚVIDA QUANTO À PRESENÇA DE ELEMENTAR DO TIPO PENAL – INCERTEZA QUANTO AO ÂNIMO ASSOCIATIVO PERMANENTE E ESTÁVEL – CONDENAÇÕES RETIFICADAS – 2. ALMEJADA DIMINUIÇÃO DA PENA NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 [DOIS TERÇOS] EM RAZÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PROCEDÊNCIA – FIGURA PRIVILEGIADA QUE DEVE INCIDIR NA FRAÇÃO MÁXIMA DADO O PREENCHIMENTO DE TODOS OS REQUISITOS – PRECEDENTES DO STJ – 3. PRETENSA EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO INCISO VI DO ART. 40 DA LEI No 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO – 4. ALTERAÇÃO DO REGIME PARA O INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS COMO CONSECTÁRIOS LÓGICOS E NECESSÁRIOS DA READEQUAÇÃO DAS REPRIMENDAS DOS RÉUS – PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DOS SENTENCIADOS.
1. Inexistindo nos autos provas suficientes e aptas a demonstrar o ânimo associativo permanente, estável e habitual dos agentes, com a finalidade específica de desenvolver o narcotráfico, impõe-se a absolvição do delito previsto no art. 35 da Lei n.o 11.343/2006, por falta de provas quanto à presença de elementar do tipo penal;
2. A teor do disposto no §4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. Na hipótese, as circunstâncias fáticas não demonstraram habitualidade no narcotráfico, muito menos a quantidade de droga apreendida, isoladamente, evidencia dedicação à atividade delitiva ou participação em organização criminosa, justificando o reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas na fração máxima de 2/3 (dois terços);
3. Devidamente comprovada que a empreitada criminosa perpetrada pelos acusados atingiu inimputável, inviável o expurgo da causa de aumento de pena disposta no art. 40, inc. VI, da Lei no. 11.343/06;
4. Ante a retificação das penas dos sentenciados nesta instância ad quem e sendo majoritariamente favoráveis aos apelantes as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, de rigor a adequação do regime inicial para o aberto, ex vi do artigo 33, § 2.o, c do Código Penal, além da substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, ante o preenchimento dos requisitos do art. 44 do mesmo Códex;
Recurso provido parcialmente.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005500-19.2018.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[WILLIAN ALVERI DA SILVA - CPF: 056.329.131-12 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), QUENIFER PEREIRA DE AZEVEDO - CPF: 052.006.711-83 (APELANTE), ALLAN DE BARROS DOS SANTOS - CPF: 023.191.021-59 (ADVOGADO), LEONARDO DE MELO - CPF: 061.911.481-94 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), QUENIFER PEREIRA DE AZEVEDO - CPF: 052.006.711-83 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
IRRESIGNAÇÃO DOS RÉUS
–
1.
ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO
–
PROCEDÊNCIA – DÚVIDA QUANTO À PRESENÇA DE ELEMENTAR DO TIPO PENAL – INCERTEZA QUANTO AO ÂNIMO ASSOCIATIVO PERMANENTE E ESTÁVEL – CONDENAÇÕES RETIFICADAS –
2.

ALMEJADA DIMINUIÇÃO DA PENA NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 [DOIS TERÇOS] EM RAZÃO DO
TRÁFICO PRIVILEGIADO
– PROCEDÊNCIA –
FIGURA PRIVILEGIADA QUE DEVE INCIDIR NA FRAÇÃO MÁXIMA DADO O PREENCHIMENTO DE TODOS OS REQUISITOS
– PRECEDENTES DO STJ –
3
.
PRETENSA
EXCLUSÃO DA MAJORANTE
DO INCISO VI DO ART. 40 DA LEI No 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO –
4.

ALTERAÇÃO DO
REGIME
PARA O INICIAL ABERTO E
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA
DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS COMO CONSECTÁRIOS LÓGICOS E NECESSÁRIOS DA READEQUAÇÃO DAS REPRIMENDAS DOS RÉUS
–

PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DOS SENTENCIADOS.

1.

Inexistindo nos autos provas suficientes e aptas a demonstrar o ânimo associativo permanente, estável e habitual dos agentes, com a finalidade específica de desenvolver o narcotráfico, impõe-se a absolvição do delito previsto no art. 35 da Lei n.o 11.343/2006, por falta de provas quanto à presença de elementar do tipo penal
;

2.

A
teor do disposto no §4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, os condenados pelo crime de
tráfico
de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
Na hipótese, as circunstâncias fáticas não demonstraram habitualidade no narcotráfico, muito menos a quantidade de droga apreendida,
isoladamente, evidencia dedicação à atividade delitiva ou participação em organização criminosa, justificando o reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas na fração máxima de 2/3 (dois terços);

3.

Devidamente comprovada que a empreitada criminosa perpetrada pelos acusados atingiu inimputável, inviável o expurgo da causa de aumento de pena disposta no art. 40, inc. VI, da Lei no. 11.343/06;

4.

Ante a retificação das penas dos sentenciados nesta instância
ad quem
e sendo majoritariamente favoráveis aos apelantes as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, de rigor a adequação do regime inicial para o aberto,
ex vi
do artigo 33, § 2.o,
c
do Código Penal, além da substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, ante o preenchimento dos requisitos do
art. 44 do mesmo
Códex
;

Recurso
provido parcialmente.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S)

LEONARDO DE MELO

WILLIAN ALVERI DA SILVA

APELADO

MINISTÉRIO PÚBLICO
ESTADUAL

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto conjuntamente pelos réus

LEONARDO DE MELO
e
WILLIAN ALVERI DA SILVA,
contra a r. sentença prolatada pelo d. Juízo da Quinta Vara Criminal da Comarca de Alta Floresta/MT, nos autos da Ação Penal n.o 0005500-19.2018.8.11.0007 (PJe), que julgou parcialmente procedente a pretensão acusatória e
condenou ambos
pela prática, em concurso material, das condutas tipificadas no
art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso VI e no art. 35,
caput
, ambos da Lei n.o 11.343/2006
, às idênticas penas de
09 (nove) anos e 08 (oito) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
, e pagamento de
1.380 (um mil, trezentos e oitenta) dias-multa
,
no valor unitário mínimo.

Ainda, no mesmo decreto judicial, o i. sentenciante
desclassificou
a conduta tipificada no
art. 33,
caput,
da Lei no. 11.343/06
para o delito descrito no
art. 28 (uso pessoal) da mesma Lei
em prol da

codenunciada
QUENIFER PEREIRA DE AZEVEDO
; assim como absolveu todos os envolvidos do crime previsto no art. 244-B da Lei no. 8069/90.

Nas razões recursais
disponíveis nos documentos digitais de ID 173809407
, a
defesa pretende as
absolvições

da infração de associação para o narcotráfico
, argumentando que as provas coligidas aos autos não são suficientes para respaldar a prolação do édito condenatório.

Em caráter subsidiário
, vindica
a retificação da
dosagem das reprimendas
, mediante a
aplicação

da
especial diminutiva do §4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006
ante o preenchimento de todos os requisitos e
o
decote da causa de aumento de pena do artigo 40, VI, da Lei de Drogas
,
“ainda que o adolescente tenha vínculo com tráfico de drogas (o que não nos compete discutir neste momento), não se pode afirmar que ficou comprovada a relação entre ele e os réus deste processo”
(sic).

Sobrevieram, então, contrarrazões ministeriais
por meio da peça encontradiça sob o ID 173809410
, pugnando-se pelo desprovimento das irresignações, com a consequente conservação da r. sentença recorrida, tal como prolatada.

Instada a se manifestar, a
i.
Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encontradiço no
ID
179461205
,
opinou pelo desprovimento do recurso defensivo.

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta para julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública, na forma do art. 128, I, da LC n.o 80/94.

V O T O R E L A T O R

VOTO (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente
, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingir a finalidade colimada, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO
do apelo manejado pela i. defesa.

Ressai dos autos que os apelantes foram denunciados e condenados pelo cometimento dos crimes tipificados no art. 33,
caput
, c/c art. 40, VI e art. 35,
caput
, ambos da Lei n.o 11.343/06, porque, no final do mês de junho ou início o mês de julho do ano de 2018 e no dia 23/09/2018, por volta da 00h30, na residência localizada na Rua Faisão, no. 37, bairro Jardim das Araras, na cidade de Alta Floresta-MT, juntamente com o inimputável
Pablo Guilherme Gonçalves de Souza
, trouxeram consigo, guardaram e mantiveram em depósito, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, 10 (dez) porções de cocaína e 27 (vinte e sete) porções de maconha e ainda,
associaram-se
para a prática do narcotráfico.

Segundo a peça inaugural, durante patrulhamento de rotina, policiais militares visualizaram o adolescente
Pablo Guilherme
transitando pela via pública, o qual, ao perceber a aproximação da guarnição, demonstrou-se nervoso; situação que motivou sua abordagem e apreensão de uma porção de maconha nas suas vestes, cujo material ilícito, o menor informou à equipe que adquiriu em uma residência nas proximidades. De posse desses informes, os agentes de segurança pública deslocaram-se até o endereço declinado e foram atendidos pelo denunciado
LEONARDO
.

Narra ainda a exordial acusatória que no imóvel também se encontravam os denunciados
WILLIAN
e
QUENIFER
e, em revista domiciliar, foram encontrados os aludidos entorpecentes espalhados pelos cômodos, além de balança de precisão, sacolas plásticas, rolo de plástico filme e o valor de R$165,80 (cento e sessenta e cinco reais e oitenta centavos).

[Denúncia, ID 173809371, págs. 45-49].

Feitos os apontamentos fáticos necessários, passo à análise das teses aventadas nas razões recursais.

I – DA ALMEJADA
ABSOLVIÇÃO
POR FALTA DE PROVAS
QUANTO A
O CRIME DE
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS
FORMULADA PELOS RECORRENTES:

Como é cediço,
o
crime de associação para o narcotráfico
configura-se mediante a associação de duas ou mais pessoas voltadas para o fim
(
liame subjetivo
) de praticar, reiteradamente ou não, algum ou vários dos crimes previstos no artigo
33,
caput
e §1o, e artigo 34, ambos da Lei n.o 11.343/2006, sendo, contudo, prescindível a efetiva ocorrência material, naturalística e fenomênica de qualquer das infrações penais visadas pelos associados.

Demais disso, para a subsunção do fato à norma, consentem a jurisprudência e a doutrina pátrias que
se exige
ainda a
estabilidade
, a
permanência
ou a
habitualidade da associação
, estreitamente vinculadas à finalidade delituosa específica, de forma que a caracterização deste crime não se contenta com
o simples dolo de agir conjuntamente, em concurso, para a prática de um ou mais crimes
, sendo indispensável o dolo específico de
associar-se de forma estável
.

Dito de outra forma, a incursão do agente nas penas de associação para o tráfico de drogas
não prescinde
da presença da
intenção de

permanência na
societas criminis
, que não deve ser confundida com as hipóteses de mera coautoria.

Nessa linha de raciocínio, leciona
Guilherme Nucci
que
“exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico”

(NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. – 8. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 362) – Negritei.

Partindo dessas premissas e volvendo-se ao caso concreto,
entendo que as provas que instruem a ação penal não são suficientes para evidenciar com a certeza necessária a presença do dolo específico na conduta, havendo assim
dúvida intransponível

quanto à existência do ânimo associativo duradouro e estável entre os apelantes LEONARDO
e
WILLIAN
.

Isto porque, não obstante o magistrado de primeira instância discorra na sentença disponível no ID 173809394 que o conjunto probatório demonstrou que os réus atuavam em conjunto e
“traficavam entorpecentes de forma organizada, mediante a divisão de tarefas, bem assim, a associação dos acusados era estável e permanente, pois, como relataram os policiais militares, tanto na fase inquisitorial como perante o Juízo, que há algum tempo a residência dos acusados era alvo de denúncias, conhecida como “boca de fumo”
(sic), não é possível extrair da prova oral,
de forma indene de dúvidas
, se o vínculo subjetivo existente entre os acusados adquiriu as conotações de
estabilidade
e
permanência
que caracterizam o crime de associação para o narcotráfico ou se consistiu tão somente em coautoria mediante divisão de tarefas,
não bastando a mera reiteração delitiva para se atestar com precisão que se trata da primeira hipótese
.

Aliás, em que pese os policiais militares
Robson de Deus
e
Welder Douglas
afirmarem, em juízo, que aquele endereço era conhecido no meio policial como ponto de comercialização de drogas há muito tempo e, assim como os demais colegas de farda
Sidrack Izidoro
e
João Luiz
discorrerem que após abordagem de um usuário (menor de idade) em via pública e esse informar o local que em comprou a porção de droga que portava; diligenciaram até o imóvel, no qual se encontravam os apelantes
LEONARDO
e
WILLIAN
e a codenunciada
Quenifer
, oportunidade em que foram apreendidas significativas quantidades de porções de maconha e cocaína espalhadas pelos cômodos, devidamente embaladas e prontas para comercialização
;
não
se pode extrair desses relatos testemunhais elementos que denotem, a toda evidência, um planejamento prévio de associação

duradoura
e
estável
entre os recorrentes.

Dito de outra forma, é plenamente possível que a agremiação entre os increpados tenha se dado com o dolo específico e o intento prévio que condicionam o aperfeiçoamento do crime do art. 35 da Lei n.o 11.343/2006.

Contudo, à míngua de provas mais seguras das quais se possa extrair com a certeza necessária tal conclusão [a exemplo de conversas, mensagens ou diálogos mantidos entre os agremiados que eventualmente denotassem a sua intenção subjetiva de estabilidade e permanência; de regras estatutárias formuladas pela dupla a fim de regimentar a associação presente ou contínua de ambos; de anotações contendo planos a curto, médio ou longo prazo do conjunto; etc
.],
impõe-se concluir pelo mero concurso de pessoas e pela hipótese de coautoria com divisão de tarefas
.

Esclareço
não ignorar a
angustiante dificuldade de se estabelecer o elemento subjetivo do agente e a árdua tarefa que é perquirir o dolo no processo penal, porquanto trata de aspectos internos da conduta
e do que se passa na mente do autor, devendo, destarte, ser inferido através das
peculiaridades do caso concreto e das circunstâncias que tangenciam a empreitada
.

Por outro lado, inexistindo elementos no feito capazes de atestar com a mínima certeza que a dinâmica narrada pela testemunha compromissada em juízo extrapolou a reunião ocasional com divisão de incumbências ou excedeu a convergência esporádica de vontades com colaboração recíproca, vindo a adquirir o caráter subjetivo de
estabilidade
e
permanência
por parte dos réus, entendo que o édito condenatório pelo crime de associação para o tráfico de drogas esbarra no princí
pio do
in dubio pro reo
, pois, embora a absolvição se contente com a dúvida, a condenação exige certeza
.

A respeito do tema
firmou-se a jurisprudência do e.
TJMT
, consoante se infere do
Enunciado Orientativo n.o 05
da Jurisprudência Uniformizada da c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas, cuja redação dispõe que
“para a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas,
impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo
, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância”
.
(I. U. J. no 101532/2015, DJE n.o 9998, de 11/04/2017) – Grifei.

Assim sendo, diante da não demonstração inequívoca acerca da intenção e do liame subjetivo do agente em se vincular em uma
societas sceleris
,
dá-se parcial provimento ao presente apelo manejado por

LEONARDO DE MELO
e
WILLIAN ALVERI DA SILVA
, no específico ponto em que se visa a absolvição do crime de associação para o narcotráfico
,
com fundamento legal no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal
.

II
–
DA
INCIDÊNCIA DA CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4.o DO ART. 33 DA LEI N.o 11.343/06:

A Defesa o
bjetiva, também, a
incidência da causa de diminuição especial referente ao tráfico de drogas ‘privilegiado’ no patamar máximo
.

A minorante relativa ao tráfico de drogas privilegiado visa conferir consequência penal menos gravosa àqueles que não se dedicam à atividade criminosa, mas que por um lapso social ou financeiro cometem de forma isolada o narcotráfico. Ou seja,
tem por objetivo abrandar a sanção penal do traficante ocasional, e não daquele que faz do tráfico seu meio de vida.

N’outras palavras, pode-se descrever que o § 4o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006 tem seu centro de gravidade no
caráter esporádico
da conduta realizada e pressupõe ainda que não haja no currículo nem na biografia do réu sinais objetivos de que faz do crime um modo de vida ou uma profissão, o que deve ser aferido casuisticamente, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Assim, para que se imponha o reconhecimento da referida causa especial de diminuição de pena, faz-se necessário o preenchimento de todos os
requisitos cumulativos
por parte do pretenso beneficiário, quais sejam:
ser primário
,
ostentar bons antecedentes
,
não se dedicar a atividades criminosas

nem integrar organização criminosa
.

Na hipótese, analisando o édito condenatório objurgado, infere-se que o juízo
a quo
afastou a referida causa de diminuição de pena, tendo em vista que reconheceu em desfavor dos recorrentes a dedicação a atividades criminosas e os condenou naquela oportunidade também por associação para o tráfico; ainda assentiu que a variedade de drogas e a balança de precisão apreendidas corroboram para o afastamento dessa benesse.

Pois bem.
Após detida análise do caso concreto, entendo que
r
azão assiste à defesa
para a
inci
dência da aludida causa especial de diminuição de pena
em relação aos apelantes
, uma vez que, em consulta à folha de antecedentes e demais sistemas desta eg. Corte,
não existem outros registros criminais em desfavor dos sentenciados
após o fato em apreço (
23/09/2018
) e, desde então – se passaram mais de cinco anos –, sem notícias/informações acerca do cometimento de condutas ilícitas por parte dos recorrentes.

Em relação ao material ilícito apreendido, após análise dos autos, verifica-se a ocorrência de erro material na sentença condenatória que constou a
apreensão de “
23,7 gramas de maconha e 1,9 gramas de cocaína
”, sendo certo que os laudos de constatação de droga nos. 510-2.04.2018.012394, 510-2.042018.012392 e 510-.2.04.2018.012395 (ID 173809371, págs. 116-123) e laudos periciais definitivos nos. 3.14.2018.49612.01, 3.14.2018.50194-01 e 3.14.2018.49610 (ID 173809372 ao ID 173809373), comprovaram a totalidade de 26 (vinte e seis) porções de
maconha
e resquícios dessa mesma substância em uma balança de precisão, com peso total de
141,70g (cento e quarenta e um gramas e setenta centigramas)
e 10 (dez) porções de
cocaína
equivalentes a
4g (quatro gramas)
.

Superado esse equívoco, soma-se a esse cenário que a citada quantidade

de substância entorpecente apreendida não é exorbitante,
inclusive não foi utilizada pelo i. sentenciante para o agravamento das penas bases
. Aliás, não há nenhuma circunstância fática a fim de vincular os recorrentes à participação em organização criminosa ou comprovar dedicação a atividades ilícitas.

Nesse esteio, conforme entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, a quantidade de droga encontrada em posse do agente, por si só, não possui o condão de repelir a causa especial de diminuição de pena, sem que esteja evidente a dedicação do acusado a atividades delitivas.
(REsp n. 1.887.511/SP, j. 27/04/2022).

Por outro lado, ressalva-se a
possibilidade de valoração de tais elementos
tanto para a
fixação
da
pena-base
quanto para a
modulação da
causa de diminuição prevista no art. 33, §4o,
da
Lei n. 11.343/2006
, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sidos considerados na primeira fase do cálculo
da
pena.

Em sendo assim, ao tempo do fato ora apurado,
LEONARDO
e
WILLIAN
eram tecnicamente primários; contavam com 21 (vinte e um) e 22 (vinte e dois) anos, respectivamente; não registravam condenações penais pretéritas transitadas em julgado e inexistiam provas de que se dedicassem às atividades criminosas ou integravam organização criminosa, motivo pelo qual fazem jus à causa de diminuição prevista no art. 33, §4o, da Lei no. 11.343/06 na fração máxima de 2/3 (dois terços).

III –
DO PEDIDO
DE EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, INCISO VI, DA LEI ANTIDROGAS.

A despeito, porém, dos valiosos argumentos apresentados pela i. Defesa para que seja afastada a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inc. VI, da Lei n.o 11.343/2006, constata-se que a r. sentença objurgada não enseja o reparo reclamado, considerando as circunstâncias constatadas na espécie.

In casu
, há provas seguras nos autos de que a prática da narcotraficância perpetrada pelos apelantes atingiu o adolescente
Pablo Guilherme Gonçalves de Souza
, pois, conquanto os acusados tenham negado que conheciam o menor de idade; é certo que os policiais militares foram uníssonos em confirmar que o inimputável foi abordado pela guarnição na posse de substância proscrita e indicou a residência dos recorrentes como ponto de comércio de drogas, ressaltando o magistrado de primeira instância que
“o adolescente Pablo afirmou que adquiria drogas com os acusados”
.

Sabe-se que a redação “
visar a atingir
” do art. 40, VI, da Lei n.o 11.343/06 significa, em síntese, alcançar a criança e/ou adolescente na prática da atividade criminosa, e como destacado no édito condenatório, a prova testemunhal indicou que a mercancia espúria perpetrada pelos réus atingiu o adolescente
Pablo Guilherme
.

Diante do conjunto probatório exposto aos autos,
mantenho a causa de aumento
de pena prevista no inciso VI do art. 40 da Lei no. 11.343/06.

–
DA
MATERIALIZAÇÃO DAS NOVAS REPRIMENDAS:

Destaco, por oportuno, que, absolvidos pela prática do delito de associação para o tráfico, subsiste em desfavor dos apelantes apenas a condenação pelo delito do art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006.

Frente às mudanças expostas nos ITENS I e II deste voto, passo a
materialização das novas reprimendas dos apelantes:

a)

LEONARDO DE MELO
:

-
Tráfico de drogas
.

Na
primeira etapa
do cálculo da pena do ora apelante, mantenho a pena base no mínimo legal, ou seja, em
05 (cinco) anos de reclusão

e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
.

Na
segunda fase
,
conservo
a incidência da atenuante da
confissão espontânea
, contudo, deixo de reduzir a sanção em observância ao disposto na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, perfazendo a sanção intermediária de
05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
.

E, na última etapa dosimétrica,
acolhida a pretensão defensiva, reconheço em benefício de
LEONARDO
a minorante prevista no
§4o do art. 33 da Lei Antidrogas
, no patamar máximo de
2/3 (dois terços)
, dado o preenchimento de todos os requisitos dessa benesse
; assim como mantenho a causa de aumento
prevista no inciso VI do art. 40 da Lei no. 11.343/06 e nesse ponto,
de ofício
, aplico a fração mínima prevista (1/6).

Dessa forma, à míngua de outras causas modificativas da pena, torno a
R
EPRIMENDA DEFINITIVA
em
01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, e pagamento de
194 (cento e noventa e quatro) dias-multa
,
calculados cada qual na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

Ante a retificação da pena nesta instância
ad quem
e sendo majoritariamente favoráveis ao apelante as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei de Drogas, de rigor a adequação do regime inicial para o
aberto
,
ex vi
do artigo 33, § 2.o,
c
do CP,
e ainda,
preenchidos os requisitos do art. 44, incisos I, II e III do Código Penal,
substituo
a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções.

b)

WILLIAN ALVERI DA SILVA
:

-
Tráfico de drogas
.

Na
primeira etapa
do cálculo da pena do ora recorrente, conservo a pena base no patamar mínimo legal, ou seja, em
05 (cinco) anos de reclusão

e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
.

Na segunda fase da dosimetria, mantenho
a incidência da atenuante da
confissão espontânea
, contudo, deixo de reduzir a sanção em observância ao disposto na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, perfazendo a sanção intermediária de
05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na última etapa penal,
acolhida a pretensão defensiva, reconheço em benefício de
WILLIAN
a minorante prevista no
§4o do art. 33 da Lei Antidrogas
, no patamar máximo de
2/3 (dois terços)
, dado o preenchimento de todos os requisitos dessa benesse e, conservo a causa de aumento disposta no
inciso VI do art. 40 da Lei no. 11.343/06, reduzindo,
ex officio,
a fração aplicada pelo sentenciante para o patamar mínimo de 1/6 (um sexto)
.
Assim, à míngua de outras causas modificativas da pena, torno a
R
EPRIMENDA DEFINITIVA
em
01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, e pagamento de
194 (cento e noventa e quatro) dias-multa
,
calculados cada qual na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

Frente a redução do
quantum
definitivo
e sendo majoritariamente favoráveis ao apelante as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei de Drogas, estabeleço o regime inicial
aberto
para o cumprimento da pena
,
ex vi
do artigo 33, § 2.o,
c
do CP,
e ainda,
preenchidos os requisitos do art. 44, incisos I, II e III do Código Penal,
substituo
a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções.

IV –
CONCLUSÃO

Com essas considerações, conheço e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
aos apelos interpostos pelos réus
LEONARDO DE MELO
e
WILLIAN ALVERI DA SILVA,
para
a
bsolvê-los

do crime de associação para o narcotráfico
e reconhecer
a minorante relativa ao tráfico privilegiado em sua fração máxima de 2/3 (dois terços)
; e ainda,
de ofício
, aplicar a fração mínima (1/6) para a causa de aumento prevista no art. 40, inciso VI, da Lei de Drogas, de modo que as penas finais e definitivas dos sentenciados ficam reajustadas nos seguintes patamares:

è

LEONARDO DE MELO
:
01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, além do pagamento de
194 (cento e noventa e quatro) dias-multa
, unitariamente arbitrados na mínima fração legal
;
no regime inicial
aberto
; com substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de diretos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução Penal
;

è

WILLIAN ALVERI DA SILVA
:
01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, além do pagamento de
194 (cento e noventa e quatro) dias-multa
, unitariamente arbitrados na mínima fração legal
;

no regime inicial
aberto
; com substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de diretos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução Penal
.

Mantém-se inalterada
, nos demais termos, a r. sentença proferida pelo d. Juízo da
Quinta Vara da Comarca de Alta Floresta/MT nos autos da ação penal n.o 0005500-19.2018.8.11.0007 (PJe).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/11/2023