Tribunal: TJMT
Processo: 0001755-37.2009.8.11.0010
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-02-15
Data de publicação: 2023-02-22

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 168, §1.o, INC. III, DO CÓDIGO PENAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE – ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA, ANTE O INDEFERIMENTO DA OITIVA DE TESTEMUNHA ARROLADA A DESTEMPO, E ALEGAÇÃO DE DEFICIÊNCIA DA DEFESA TÉCNICA REALIZADA POR PROFISSIONAL ANTERIOR – REJEIÇÃO – TESTEMUNHAS DE DEFESA QUE DEVEM SER ARROLADAS NA FASE DE RESPOSTA À ACUSAÇÃO, SOB PENA DE PRECLUSÃO – MERA DISCORDÂNCIA ESTRATÉGICA DO ADVOGADO CONSTITUÍDO QUE INGRESSOU NOS AUTOS QUE NÃO DÁ AZO AO RECONHECIMENTO DE NULIDADE – EIVAS NÃO VERIFICADAS – 2. PRELIMINAR DE NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL – REJEIÇÃO – QUESTÃO SUPERADA – VÍCIO NÃO ARGUIDO EM RESPOSTA À ACUSAÇÃO, TAMPOUCO EM ALEGAÇÕES FINAIS – PRECLUSÃO – MÉRITO – 3. PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA AMPLAMENTE COMPROVADAS – DECLARAÇÕES JUDICIAIS DA VÍTIMA, CORROBORADAS POR PROVA DOCUMENTAL E POR TESTEMUNHOS PRESTADOS NA DELEGACIA E EM JUÍZO – SUFICIÊNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – 4. ALMEJADA A REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL – PARCIAL PROCEDÊNCIA – CULPABILIDADE NEUTRALIZADA – CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS VALORADAS NEGATIVAMENTE MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – PENA-BASE DIMINUÍDA, PORÉM, MANTIDA ACIMA DO PATAMAR MÍNIMO – 5. POSTULADA A ISENÇÃO DA PENA DE MULTA – INVIABILIDADE – INEXSITÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – 6. RECURSO CONHECIDO, COM REJEIÇÃO DAS PRELIMINARES, E, NO MÉRITO, PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A teor do art. 396-A do Código de Processo Penal, o momento oportuno para que a defesa arrole as suas testemunhas é a fase de resposta à acusação, sob pena de preclusão desta faculdade processual, o que significa dizer que o indeferimento da oitiva de testemunha arrolada a destempo, por si só, não implica em cerceamento de defesa.
1.1. É lícita é a opção da defesa técnica em não enfrentar o mérito da acusação na resposta inicial e apresentar defesa prévia por negativa geral, arrolando as mesmas testemunhas indicadas pelo Ministério Público na denúncia, até mesmo por questões de índole estratégica, nisto não existindo deficiência defensiva, de modo que a simples discordância do advogado posteriormente constituído com relação à profundidade das teses defensivas então apresentadas ou em relação à estratégia adotada pelo profissional anterior não justifica o reconhecimento de nulidade.
2. É válida a citação por edital determinada após a tentativa frustrada de citação pessoal da ré no endereço constante da denúncia, especialmente considerando a existência nos autos de certidão dotada de fé pública, informando a mudança da acusada de cidade, sem endereço determinado no novo município, e de informação do próprio advogado da increpada, relatando desconhecer o paradeiro de sua cliente, com quem sequer conseguia manter contato, não havendo uma exigência absoluta para que se proceda a uma pesquisa nos cadastros de todos os órgãos e empresas onde a denunciada possa ter declinado suas informações pessoais. Precedentes.
2.1. Ademais, considerando que a pecha no procedimento de citação editalícia não foi arguida em sede de resposta à acusação, tampouco nas alegações finais, e foi suscitada apenas neste grau recursal, é evidente a preclusão da matéria.
3. As declarações firmes e contundentes da vítima em ambas as fases processuais, corroboradas que estão pela farta prova documental coligida ao feito e pelos depoimentos prestados pelas testemunhas na delegacia e em juízo, são suficientes para atestar que a ré, aproveitando-se da posse que detinha em razão do emprego na empresa da vítima, apropriava-se dos valores em espécie que lhe eram entregues para o pagamento de duplicatas e para o recebimento de mensalidades dos alunos, a inviabilizar o acolhimento do pedido de absolvição por falta de provas.
4. O fundamento utilizado para depreciar a culpabilidade da ré, neste caso concreto, confunde-se demasiadamente com a causa de aumento prevista no art. 168, §1.o, inc. III, do Código Penal, impondo-se, pois, neutralizar a aludida vetorial, com a subsequente minoração da pena-base, a qual, todavia, deve ser mantida acima do patamar mínimo, ante a valoração desfavorável e idoneamente motivada atribuída às circunstâncias e às consequências do delito.
5. É inadmissível a isenção da pena de multa cominada no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal. Precedentes.
6. Recurso de apelação criminal conhecido, com rejeição das preliminares, e, no mérito, parcialmente provido, com reflexos sobre a pena final da apelante.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001755-37.2009.8.11.0010
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Apropriação indébita Previdenciária]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), SANDRA MARIA DE OLIVEIRA - CPF: 033.542.084-22 (APELANTE), GIOVANI BIANCHI - CPF: 654.697.391-04 (ADVOGADO), AMILTON LUCIO DE MOURA (VÍTIMA), ROBSON CAITANO RAFAGNIN - CPF: 049.337.201-69 (ADVOGADO), SUHAILA MAHMUD AHMAD - CPF: 936.898.021-72 (ADVOGADO), ELLEN CAROLINE ALVES RAMALHO RAFAGNIN - CPF: 048.685.691-71 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU AS PRELIMINARES ARGUIDAS E, NO MÉRITO, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 168, §1.o, INC. III, DO CÓDIGO PENAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1. PRELIMINAR DE NULIDADE
– ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA, ANTE O INDEFERIMENTO DA OITIVA DE TESTEMUNHA ARROLADA A DESTEMPO, E ALEGAÇÃO DE DEFICIÊNCIA DA DEFESA TÉCNICA REALIZADA POR PROFISSIONAL ANTERIOR – REJEIÇÃO –
TESTEMUNHAS DE DEFESA QUE DEVEM SER ARROLADAS NA FASE DE RESPOSTA À ACUSAÇÃO, SOB PENA DE PRECLUSÃO – MERA DISCORDÂNCIA ESTRATÉGICA DO ADVOGADO CONSTITUÍDO QUE INGRESSOU NOS AUTOS QUE NÃO DÁ AZO AO RECONHECIMENTO DE NULIDADE – EIVAS NÃO VERIFICADAS –
2. PRELIMINAR DE NULIDADE
DA CITAÇÃO POR EDITAL – REJEIÇÃO – QUESTÃO SUPERADA – VÍCIO NÃO ARGUIDO EM RESPOSTA À ACUSAÇÃO, TAMPOUCO EM ALEGAÇÕES FINAIS – PRECLUSÃO –
MÉRITO
–
3.
PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA AMPLAMENTE COMPROVADAS – DECLARAÇÕES JUDICIAIS DA VÍTIMA, CORROBORADAS POR PROVA DOCUMENTAL E POR TESTEMUNHOS PRESTADOS NA DELEGACIA E EM JUÍZO – SUFICIÊNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA –
4.
ALMEJADA A REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL – PARCIAL PROCEDÊNCIA – CULPABILIDADE NEUTRALIZADA – CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS VALORADAS NEGATIVAMENTE MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – PENA-BASE DIMINUÍDA, PORÉM, MANTIDA ACIMA DO PATAMAR MÍNIMO –
5.
POSTULADA A ISENÇÃO DA PENA DE MULTA – INVIABILIDADE – INEXSITÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL –
6.
RECURSO CONHECIDO, COM REJEIÇÃO DAS PRELIMINARES, E, NO MÉRITO, PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.

A teor do art. 396-A do Código de Processo Penal, o momento oportuno para que a defesa arrole as suas testemunhas é a fase de resposta à acusação, sob pena de preclusão desta faculdade processual, o que significa dizer que o indeferimento da oitiva de testemunha arrolada a destempo, por si só, não implica em cerceamento de defesa.

1.1.

É lícita é a opção da defesa técnica em não enfrentar o mérito da acusação na resposta inicial e apresentar defesa prévia por negativa geral, arrolando as mesmas testemunhas indicadas pelo Ministério Público na denúncia, até mesmo por questões de índole estratégica, nisto não existindo deficiência defensiva, de modo que a simples discordância do advogado posteriormente constituído com relação à profundidade das teses defensivas então apresentadas ou em relação à estratégia adotada pelo profissional anterior não justifica o reconhecimento de nulidade.

2.

É válida a citação por edital determinada após a tentativa frustrada de citação pessoal da ré no endereço constante da denúncia, especialmente considerando a existência nos autos de certidão dotada de fé pública, informando a mudança da acusada de cidade, sem endereço determinado no novo município, e de informação do próprio advogado da increpada, relatando desconhecer o paradeiro de sua cliente, com quem sequer conseguia manter contato, não havendo uma exigência absoluta para que se proceda a uma pesquisa nos cadastros de todos os órgãos e empresas onde a denunciada possa ter declinado suas informações pessoais. Precedentes.

2.1.

Ademais, considerando que a pecha no procedimento de citação editalícia não foi arguida em sede de resposta à acusação, tampouco nas alegações finais, e foi suscitada apenas neste grau recursal, é evidente a preclusão da matéria.

3.

As declarações firmes e contundentes da vítima em ambas as fases processuais, corroboradas que estão pela farta prova documental coligida ao feito e pelos depoimentos prestados pelas testemunhas na delegacia e em juízo, são suficientes para atestar que a ré, aproveitando-se da posse que detinha em razão do emprego na empresa da vítima, apropriava-se dos valores em espécie que lhe eram entregues para o pagamento de duplicatas e para o recebimento de mensalidades dos alunos, a inviabilizar o acolhimento do pedido de absolvição por falta de provas.

4.

O fundamento utilizado para depreciar a culpabilidade da ré, neste caso concreto, confunde-se demasiadamente com a causa de aumento prevista no art. 168, §1.o, inc. III, do Código Penal, impondo-se, pois, neutralizar a aludida vetorial, com a subsequente minoração da pena-base, a qual, todavia, deve ser mantida acima do patamar mínimo, ante a valoração desfavorável e idoneamente motivada atribuída às circunstâncias e às consequências do delito.

5.

É inadmissível a isenção da pena de multa cominada no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal. Precedentes.

6.

Recurso de apelação criminal conhecido, com rejeição das preliminares, e, no mérito, parcialmente provido, com reflexos sobre a pena final da apelante.

APELANTE:

SANDRA MARIA DE OLIVEIRA

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
SANDRA MARIA DE OLIVEIRA
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Terceira Vara da Comarca de Jaciara/MT nos autos da ação penal n.o 0001755-37.2009.8.11.0010, em que a ré foi
condenada
à pena privativa de liberdade de
02 (dois) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, no regime inicial
aberto
, e ao pagamento de
223 (duzentos e vinte e três) dias-multa
, unitariamente arbitrados na mínima fração legal, pela prática do crime tipificado no
art. 168, §1.o, inc. III, do Código Penal
.

Nas razões recursais disponíveis no ID 140189304, a apelante suscita,
preliminarmente
, a
nulidade processual
por
deficiência na sua defesa
, antes patrocinada pela Defensoria Pública Estadual, e por
cerceamento de defesa
, diante da não realização da oitiva de testemunha arrolada pela ré a destempo, ao que acrescenta ainda a tese de
nulidade da citação por edital
, com o subsequente pedido de cassação do período durante o qual o prazo prescricional permaneceu suspenso e o reconhecimento da
prescrição da pretensão punitiva
.

No mérito
, pretende a
absolvição
, com fulcro no brocardo jurídico
in dubio pro reo
, argumentando que as provas coligidas aos autos são insuficientes para respaldar a prolação do édito condenatório, o qual se embasaria ainda sobre documento alegadamente fraudulento.
Subsidiariamente
, postula a
redução da pena-base ao patamar mínimo legal
e a
isenção ou minoração da pena de multa
.

Em contrarrazões vistas no ID 140189308, o Ministério Público rechaça as pretensões defensivas e requer seja negado provimento ao apelo.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encartado no ID 145158678, opinou pelo
desprovimento
do recurso
.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O (
PRELIMINAR DE NULIDADE ARGUIDA PELA APELANTE
– ALEGADA A OCORRÊNCIA DE DEFICIÊNCIA NA DEFESA E DE CERCEAMENTO DE DEFESA
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente,
cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
interesse
e
legitimidade
para fazê-lo, e o meio de impugnação empregado afigura-se
adequado
e
necessário
para se atingirem as finalidades colimadas, motivos pelos quais, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO

do apelo manejado pela i. defesa.

Todavia, antes de adentrar no mérito da insurgência, tem-se que a apelante suscita,
preliminarmente
, a
nulidade processual por deficiência na sua defesa

técnica
, alegando que, no início do processo, teve os seus interesses patrocinados pela Defensoria Pública Estadual, a qual, equivocadamente, limitou-se a arrolar as mesmas testemunhas elencadas pela acusação na denúncia, o que teria acarretado prejuízo na comprovação de sua versão dos fatos, ao que acrescenta ainda a
tese

preliminar
de nulidade por cerceamento de defesa
, já que o juízo processante indeferiu a oitiva da testemunha
Leônidas Marques Leitão
, posteriormente arrolada pela acusada, por intermédio de seu patrono constituído.

Em que pese o dispêndio argumentativo da i. defesa,
a preliminar
não
comporta acolhimento
.

Com efeito, é cediço que
o direito à prova não é absoluto
e, no que concerne à proposição de
prova oral
, o
momento oportuno para que sejam arroladas as testemunhas a serem ouvidas durante a fase instrutória é específico para cada uma das partes
, devendo a defesa fazê-lo quando da
apresentação da resposta à acusação
, a teor do que estipula o art. 396-A do Código de Processo Penal,
sob pena de preclusão desta faculdade processual
.

Na presente hipótese, ao ser
citada pessoalmente
dos termos da denúncia ofertada contra si, em
05/09/2019
, a
própria acusada solicitou ao Oficial de Justiça que fosse nomeado um Defensor Público para o patrocínio de seus interesses
, consoante se depreende da certidão coligida no ID 140179531 - Pág. 191, de modo que ela certamente poderia ter
informado à nobre instituição acerca da existência de testemunha que entendesse imprescindível
, o que, todavia, não fez.

Desta feita, os autos foram impulsionados à Defensoria Pública, cujo representante reservou-se o direito de rebater os termos da acusação, em toda a sua profundidade, após o término da fase instrutória e
arrolou como testemunhas de defesa as mesmas elencadas pelo Ministério Público na denúncia
(ID 140179531 - Pág. 200), dentre as quais, frise-se, não consta o Sr.
Leônidas Marques Leitão
, o que significa dizer que, ao indeferir posteriormente a oitiva desta testemunha arrolada a destempo (ID 140179532 - Pág. 50, Pág. 63/66 e Pág. 375),
o juízo
a quo
não incorreu em cerceamento de defesa e tampouco deu azo a qualquer nulidade
, já que ela
não havia sido indicada por nenhuma das partes no momento oportuno
.

Nesse sentido:

“2. Esta Corte Superior possui assente jurisprudência no sentido de que ‘o direito à prova não é absoluto,
limitando-se por regras de natureza endoprocessual e extraprocessual.
Assim é que, na proposição de prova oral, prevê o Código de Processo Penal que o rol de testemunhas deve ser apresentado, sob pena de preclusão, na própria denúncia, para o Ministério Público, e na resposta à acusação, para a defesa
. No caso vertente,
não há ilegalidade na desconsideração do rol de testemunhas da defesa, apresentado fora do prazo legalmente estabelecido, ante a preclusão temporal desta faculdade processual
’. (...)
3.
Consoante o art. 396-A do Código de Processo Penal, o rol de testemunhas deve ser apresentado no momento processual adequado, ou seja, quando da apresentação da resposta preliminar, sob pena de preclusão. Em respeito à ordem dos atos processuais, não configura cerceamento de defesa o indeferimento do pedido extemporâneo de complementação do rol de testemunhas, a fim de acrescentar uma nova testemunha
. (...)”
. (HC n. 602.742/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 25/8/2020, DJe de 31/8/2020.) – Grifei.

Portanto, descabe cogitar a ocorrência de nulidade por cerceamento de defesa no indeferimento do pedido de oitiva da testemunha serôdia.

Com relação à
alegada deficiência na defesa realizada pelo profissional que patrocinava os interesses da ré
anteriormente ao ingresso aos autos do advogado constituído, tampouco há o que falar em nulidade, pois

é possível que
a defesa técnica se reserve o direito de adentrar no mérito da causa após a fase instrutória, por ocasião das alegações finais,
e
se limite arrolar as mesmas testemunhas indicadas na denúncia
,
sem que isso implique em falta de defesa
, inclusive por
questões estratégicas
, já que o réu goza da
prerrogativa de se manifestar por último no processo e não está obrigado a adiantar as suas teses à parte adversa
.

Nesse sentido orienta o Superior Tribunal de Justiça:

“5.
Lícita é a opção do advogado constituído em não enfrentar o mérito na resposta à acusação, nisto não existindo deficiência de defesa, pois inclusive possível a estratégia de não antecipar teses à parte adversa
. 6. Ordem não conhecida”.
(HC 246.156/PE, Rel. Min. NEFI CORDEIRO,
SEXTA TURMA
, julgado em 20/05/2014, DJe 28/10/2014) – Grifei.

“3.
É válida resposta preliminar na qual se indica que a matéria de direito será ventilada pela Defesa nas fases processuais seguintes
”.
(HC 159.750/PE, Rel. Ministra LAURITA VAZ,
QUINTA TURMA
, julgado em 17/12/2013, DJe 03/02/2014) – Destaquei.

É também o posicionamento deste e.
TJMT
:

“1.
É lícita é a opção da defesa técnica em não enfrentar o mérito da acusação na resposta inicial e apresentar defesa prévia por negativa geral, arrolando as mesmas testemunhas indicadas pelo Ministério Público, até mesmo por questões de índole estratégica, nisto não existindo deficiência defensiva, de modo que descabe cogitar a ocorrência de nulidade
, especialmente se, à luz do art. 209 e art. 402, ambos do CPP, não se verificou na hipótese prejuízo para os réus. Precedentes do STJ e do TJMT”.
(N.U 0003020-23.2020.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 16/06/2021, Publicado no DJE 23/06/2021) – Destaquei.

Não discrepa a lição doutrinária de
Vicente Greco Filho
:

“Somos céticos quanto à utilidade da resposta preliminar do réu quanto ao mérito principal da acusação
(...),
de modo que na estratégia da defesa pode não convir antecipá-la para discussão imediata
. (...)
A resposta preliminar limitar-se-á, portanto, à apresentação do rol de testemunhas e negativa geral da acusação
, visto que o acusado não tem o ônus de impugnar especificadamente os fatos imputados (...)”.
(FILHO, Vicente Greco – Manual de processo penal, 10a ed., São Paulo: Saraiva, 2013, p. 426) – Grifei.

Assim, mais depressa que falta ou deficiência de defesa, tem-se, na hipótese,
mera discordância do advogado posteriormente constituído com a linha defensiva eleita pelo Defensor Público que até então atuava no feito
, o que, por si só,
não detém o condão de macular de nulidade o ato já aperfeiçoado
, consoante a jurisprudência iterativa do e. Tribunal da Cidadania:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA.
AUSÊNCIA DE NULIDADE POR DEFICIÊNCIA DA DEFESA TÉCNICA. DECISÃO MANTIDA
. AGRAVO IMPROVIDO. 1. (...).
2.
A posterior discordância em relação à profundidade das teses defensivas então apresentadas, ou em relação às estratégias adotadas pelos profissionais então constituídos, não tem o condão de macular de nulidade o ato
, ainda mais quando não verificado prejuízo concreto para o réu. Inteligência da Súmula 523/STF
. 3. Agravo regimental improvido”.
(AgRg no HC n. 464.732/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 4/12/2018, DJe de 18/12/2018.) – Destaquei.

“1. (...).
2. Não se pode qualificar como defeituoso o trabalho realizado pelo anterior advogado responsável pela defesa da agravante, pois atuou de acordo com a autonomia que lhe foi conferida por ocasião da habilitação ao exercício da advocacia, nos termos do artigo 7o, inciso I, da Lei 8.906/1994. 3.
Diante de um insucesso, para o crítico sempre haverá algo a mais que o causídico poderia ter feito ou alegado, circunstância que não redunda, por si só, na caracterização da deficiência de defesa, a qual, conforme salientado, depende da demonstração do prejuízo para o acusado, não verificado na hipótese
.
4. Recurso improvido”.
(AgRg no AREsp n. 1.118.502/MG, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 28/11/2017, DJe de 4/12/2017.) – Grifei.

“2. No caso vertente,
não há ilegalidade na desconsideração do rol de testemunhas da defesa, apresentado fora do prazo legalmente estabelecido, ante
a
preclusão temporal desta faculdade processual
(...). 3.
Conforme o art. 396-A do CPP

e o art. 55, §1o, da Lei de Tóxicos,

o rol de testemunhas deve ser apresentado no momento processual adequado, ou seja, quando da apresentação da resposta preliminar, sob pena de preclusão
.
Em respeito à ordem dos atos processuais, não configura cerceamento de defesa o indeferimento
do pedido extemporâneo de substituição de testemunha,
mesmo que o acusado venha a constituir outro patrono após a apresentação da defesa prévia
”.
(AgRg no RHC 105.683/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04/06/2019, DJe 14/06/2019) – Destaquei.

Diante do exposto,
não há o que se falar em nulidade por deficiência ou por cerceamento de defesa
, sendo de se pontuar ainda que
“(...),
a nova Defesa ingressa no feito e o recebe no estado em que se encontra, não sendo sua constituição fundamento suficiente para a reiteração dos atos processuais já praticados
,
diante da preclusão lógica”
. (AgRg no HC n. 420.120/RS, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 7/6/2018, DJe de 28/6/2018.) – Grifei.

Com tais considerações,
REJEITO
a preliminar
arguida
.

É como voto.

V O T O (
PRELIMINAR DE NULIDADE ARGUIDA PELA APELANTE
– ALEGADA A OCORRÊNCIA DE VÍCIO NO PROCEDIMENTO DE CITAÇÃO POR EDITAL
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Em outra vertente, ainda em sede
preliminar
, a apelante sustenta a
nulidade da citação por edital
, alegando que o seu endereço sempre foi certo e conhecido, tratando-se inclusive do logradouro onde ela veio a ser localizada e citada pessoalmente anos depois, de modo que seria nula de pleno direito a citação editalícia e, consequentemente, a decisão que determinou a suspensão da tramitação processual e do curso do prazo prescricional, ao que acrescenta ainda a tese de que,
uma vez afastado o período de suspensão do prazo prescricional, restaria inarredável concluir pela prescrição da pretensão punitiva estatal
.

Com a devida vênia, os argumentos defensivos
tampouco fazem jus à guarida
.

Com efeito, verte dos autos que, por ocasião do recebimento da denúncia, em
08/06/2009
(ID 140179531 - Pág. 134), foi determinada a
citação pessoal
da denunciada para responder à acusação, nos termos do art. 396 do Código de Processo Penal, tendo o respectivo mandado de citação sido expedido em
16/06/2009
com base no endereço constante da denúncia, isto é,
Av. Principal, n.o 530, bairro Jardim Vitória, em Jaciara/MT
(ID 140179531 - Pág. 136).

Em diligência empreendida pelo Oficial de Justiça na referida localidade no dia
30/06/2009
,

a increpada não foi localizada pelo aludido servidor público
, o qual fez constar, em
certidão dotada de fé pública
e presunção
juris tantum
de veracidade, que,
segundo a genitora da denunciada, esta havia se mudado para a cidade de Rondonópolis/MT, sem saber fornecer, contudo, o endereço atual exato da filha
(ID 140179531 - Pág. 138).

Desta feita, em
24/09/2009
, aportou aos autos ainda petição firmada pelo advogado que defendia a acusada na fase de inquérito, informando que
o próprio causídico desconhecia o seu atual endereço e não conseguia contato com a cliente
, contexto em que forneceu o número de telefone da
irmã da ré, residente em Rondonópolis/MT
, e
renunciou ao mandato que lhe havia sido outorgado em sede de interrogatório extrajudicial
, nos termos do art. 266 do CPP (ID 140179531 - Pág. 119).

A propósito, ao renunciar ao mandato, fez constar o patrono:

“(...)
haja vista este causídico ter entrado em contato três vezes com uma das irmãs da Denunciada pelo telefone supramencionado pedindo que informasse o atual endereço da Denunciada
ou pedisse para a mesma entrar em contato com este causídico, pois necessitava falar com ela,
no entanto até a presente data não houve qualquer contato
. Diante disso,
ao ser expedida nova citação à Denunciada supramencionada, requer seja a mesma intimada da presente renúncia
(...)”.
(ID 140179531 - Pág. 141) – Destaquei.

Assim sendo, ao que se pode inferir dos autos,
houve tentativa efetiva de localização e de citação pessoal da acusada
anteriormente à decisão de que determinou a citação por edital (ID 140179531 - Pág. 149),
inclusive no endereço constante da denúncia e onde ela alega que permaneceu residindo durante todos esses anos
.

Ademais, deve-se ter em mente a existência nos autos de
certidão dotada de fé pública
, atestando que, neste endereço onde a ré alega que sempre residiu,
sua própria genitora informou ao Oficial de Justiça que ela havia se mudado de cidade, sem saber o endereço determinado no novo município
, tudo sem contar a
petição de renúncia de mandato apresentada pela defesa
, na qual
o seu próprio causídico informou que não conseguia encontrar a ré
.

Diante deste cenário, ainda que se considerasse que não houve o esgotamento de todas as diligências voltadas a descobrir eventuais novos endereços da acusada, é certo que, segundo a jurisprudência das Cortes Superiores,
“não há ‘nulidade na citação por edital se o acusado não foi encontrado
nos endereços mencionados em diversas peças constantes dos autos, inclusive do inquérito policial,

não havendo uma exigência absoluta para que se proceda a uma pesquisa nos cadastros de todos os órgãos onde o denunciado possa ter declinado suas informações pessoais’
”
. (AgRg no RHC n. 124.409/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 23/5/2022) – Grifei.

Saliente-se que, quando veio a ser posteriormente achada para a citação pessoal, ao contrário do que sustenta a i. defesa nas razões recursais, a increpada
aparentemente não foi localizada no mesmo endereço constante da denúncia
[
Av. Principal
, n.o 530, bairro Jardim Vitória, em Jaciara/MT] e sim em logradouro diverso [
Rua A
, n.o 530, bairro Jardim Vitória, Jaciara/MT], conforme se vê nos documentos acostados no ID 140179531 - Pág. 190/191].

Aliás,
ainda que se tratasse do mesmo endereço
, tal peculiaridade, por si só, não acarretaria prejuízo ou nulidade da citação por edital, já que
houve a devida tentativa de citação pessoal da acusada no logradouro indicado na denúncia
e,
em tal localidade, ela não foi encontrada pelo Oficial de Justiça
, a quem a
sua genitora informou expressamente que a increpada havia se mudado de cidade, sem saber precisar o endereço da filha no novo município
(ID
140179531 - Pág. 138).

Portanto,
deve ser
refutada
a pecha de nulidade da citação por edital
.

Ad argumentandum tantum
, como se sabe, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta que eventual irregularidade na citação editalícia resta suprida pela superveniência da citação pessoal.

A propósito:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CITAÇÃO POR EDITAL. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. CITAÇÃO PESSOAL APÓS COMPARECIMENTO ESPONTÂNEO. ORDEM DENEGADA.
1. Hipótese em que se busca a anulação do processo, a partir da citação editalícia, sob a alegação de que a paciente não foi localizada por culpa do oficial de justiça que não encontrou o número da casa. 2.
Validade da citação por edital após tentativa de citação pessoal em todos os endereços conhecidos
. 3.
Alegação de nulidade superada em face da citação pessoal após o comparecimento espontâneo
. Precedentes. 4. Habeas corpus denegado”
. (HC n. 319.215/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/11/2015, DJe de 18/11/2015) – Destaquei.

“1. Ainda que se considere irregular a citação editalícia do acusado, esta restou sanada em razão de seu comparecimento em juízo, por meio de Defensor constituído, que apresentou defesa preliminar em seu favor”
. (RHC n. 34.535/RS, relatora Ministra Marilza Maynard (Desembargadora Convocada do TJ/SE), relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 7/11/2013, DJe de 6/2/2014) – Negritei.

Não bastasse, é cediço que as nulidades ocorridas no decorrer dos processos de competência do juiz singular
devem ser arguidas, em preliminar, até o momento das alegações finais, sob pena de preclusão
:

“3. Além disso, correto o acórdão impugnado ao afirmar que
a matéria se encontra preclusa, pois
,
‘a teor do art. 571, II, do CPP,

as nulidades da instrução criminal, nos processos de competência do juiz singular, devem ser arguidas, em preliminar, na oportunidade do oferecimento das alegações finais, sob pena de preclusão’
(...)”.
(HC 370.688/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK,
QUINTA TURMA
, julgado em 17/11/2016, DJe 24/11/2016) – Destaquei.

“
4. As nulidades ocorridas no decorrer da ação penal devem ser arguidas até as alegações finais, sob pena de preclusão
, nos termos do art. 571, inciso II, do Código de Processo Penal
. 5. Agravo regimental desprovido”.
(AgRg no HC 643.437/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ,
SEXTA TURMA
, julgado em 13/04/2021, DJe 29/04/2021) – Grifei.

Na hipótese, ao apresentar a resposta à acusação (ID
140179531 - Pág. 200) e
ao ofertar as suas derradeiras alegações em forma de memoriais escritos (ID 140179540), a ora
apelante sequer arguiu a nulidade do procedimento de citação editalícia
, deixando para levantar a suposta pecha apenas nas razões da apelação neste grau recursal, de modo que
a questão, a toda evidência, encontra-se
preclusa
.

Assim, não sendo o caso de se reconhecer a nulidade da citação por edital,
i
mpõe-se rechaçar também a alegação de prescrição da pretensão punitiva
, seja na modalidade
retroativa
, seja na modalidade
intercorrente
.

Isto porque,
in casu
, os fatos foram praticados no ano de
2007
e a denúncia foi recebida em
08/06/2009
(ID 140179531 - Pág. 134), após o que o processo e o curso do prazo prescricional foram
suspensos
de
22/10/2013
(ID 140179531 - Pág. 165) até a citação pessoal da ré, em
05/09/2019
(ID 140179531 - Pág. 191), ou seja,
durante 05 (cinco) anos, 10 (dez) meses e 11 (onze) dias
.

Desta feita, em sentença publicada no dia
25/03/2022
, a apelante foi condenada à pena em concreto de
02 (dois) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, de modo que o
prazo prescricional aplicável à espécie é de 08 (oito) anos
, nos termos do
art. 109, inc. IV, c/c art. 110, §1.o, ambos do Código Penal
.

Portanto, uma vez subtraído o lapso temporal durante o qual o curso do prazo prescricional permaneceu suspenso, tem-se que o
período de 08 (oito) anos
não
foi ultrapassado
entre a
data dos fatos
e do
recebimento da denúncia
, nem entre a data do
recebimento da denúncia
e da
publicação da sentença condenatória recorrível
, tampouco desde a
publicação do édito condenatório
até a
presente data
.

Com tais considerações,
REJEITO
a preliminar
arguida.

É como voto.

V O T O (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Superadas as questões preliminares, verte da denúncia que, no primeiro semestre do ano de 2007, em datas diversas e não precisadas, no estabelecimento empresarial EVELYN SOFT INFORMÁTICA, situado na Rua Piracicaba, n.o 538, Centro, na Comarca de Jaciara/MT, a apelante
SANDRA MARIA DE OLIVEIRA
, aproveitando-se da qualidade de empregada da aludida empresa,

apropriou-se da quantia de R$ 4.439,51 (quatro mil, quatrocentos e trinta e nove reais e cinquenta e um centavos), pertencente à vítima
Amilton Lúcio de Moura
, proprietário da referida pessoa jurídica.

Ressai da exordial acusatória que a recorrente exercia a função de secretária da empresa da vítima, responsável pelo pagamento de duplicatas, dentre outras contas, em virtude do que ela retirava o dinheiro do caixa, fingia quitar as faturas, inclusive dando a respectiva baixa como “pago” no sistema da empresa, e se apropriava dos montantes, os quais, segundo o balanço feito por profissional contador, totalizaram R$ 4.439,51 (quatro mil, quatrocentos e trinta e nove reais e cinquenta e um centavos).

Diante destes fatos, a apelante foi
denunciada
e não foi inicialmente localizada para a citação, tampouco respondeu à citação por edital, razão pela qual, em
22/10/2013
, foram suspensos a tramitação do processo e o curso do prazo prescricional (ID 140179531 - Pág. 32), os quais voltaram a correr por ocasião de sua localização e citação pessoal, em
05/09/2019
(ID 140179531 - Pág. 42/43).

Desta feita, seguiu-se o devido processo legal, culminando a procedência da pretensão punitiva estatal e na
condenação
da recorrente como incursa nas penas do crime previsto no
art. 168, §1.o, inc. III, do Código Penal
, contexto em que ela agora exsurge inconformada perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

Feitas essas breves digressões, passo à análise do mérito, ressaltando que, não obstante a apelante postule “prefacialmente” a absolvição com apoio na tese de que o édito condenatório se embasaria sobre documento alegadamente fraudulento, a tese confunde-se demasiadamente com o próprio mérito do recurso e com o pedido de absolvição por falta de provas, sendo assim analisada.

1.

Do pedido de absolvição por falta de provas
:

A
materialidade da infração penal
está comprovada por meio do boletim de ocorrência (ID 140179531 - Pág. 60/61); do relatório de pagamento de duplicatas, listando os desfalques nos pagamentos da empresa vitimada (ID 140179531 - Pág. 64/66); dos recibos de pagamentos de mensalidade efetuados pelos alunos e não baixados/lançados no sistema, assinados pela apelante (ID 140179531 - Pág. 103/109); da mensagem contendo cobrança por parte de credores da vítima (ID 140179531 - Pág. 111); do instrumento particular de confissão de dívida (ID 140179531 - Pág. 114); além da prova oral colhida na fase extrajudicial e em juízo.

No que concerne à
autoria
, por sua vez, nota-se a presença de provas suficientes e aptas a implicar a apelante
SANDRA MARIA DE OLIVEIRA
na empreitada delitiva e a respaldar a sua condenação criminal, na medida em que foi indigitada pelo seu empregador,
Amilton Lúcio de Moura
, em ambas as fases processuais, como a pessoa que, em razão de ofício, emprego ou profissão, apropriou-se do montante pecuniário pertencente à sua empresa.

Com efeito, ao ser
ouvido em juízo pela primeira vez
, o ofendido
Amilton Lúcio de Moura
ratificou
as suas declarações extrajudiciais (ID 140179531 - Pág. 62/63) e narrou mais pormenorizadamente a dinâmica que cingiu a execução do crime.

A propósito,
Amilton
relatou que, à época dos fatos, cursava o último ano de faculdade e que, em razão disso, precisava se ausentar com frequência da sua loja, atuante no ramo da informática, declarando ainda que, para que a atividade empresarial pudesse ser empreendida, o depoente fazia compras a prazo e recebia as duplicatas para a realização do pagamento, o qual ficava ao encargo da acusada, no exercício de sua função no estabelecimento empresarial.

A vítima disse que, posteriormente, começaram a chegar cobranças de cartório referentes às duplicatas cujos pagamentos incumbiam à ré, sendo que, ao conferir o sistema da empresa, notou que fora dada “baixa” nas referidas faturas e que estas constavam como “pagas” sem que realmente o houvessem sido, o que fez com que ele tivesse que pagar novamente todas estas contas.

Em razão disso, a vítima decidiu fazer um levantamento e contratou um rapaz para realizar uma espécie de auditoria, em meio à qual se verificou
não só que encargos da empresa constavam como pagos sem tê-los sido
, mas também se percebeu que
mensalidades adimplidas pelos alunos da empresa [que também prestava serviços de curso de informática] constavam como pendentes, mesmo tendo sido repassadas pelos estudantes à ré
, que,
ao invés de inseri-las no sistema, apropriava-se delas
.

Nas palavras da vítima,
in verbis
:

“Vítima: (...)
eu, como fazia compras, né, a prazo e vinha as duplicatas, que
ficava lá por conta para ela fazer o pagamento, ela fazia o recebimento e era para pagar
. E
tinha um sistema de informática, um programa de computador
. Então, é, o que aconteceu, que a gente viu, né, que aconteceu depois, foi que,
quando começou a chegar cobrança de cartório, né, então aquelas duplicatas iam para cartório e vinha cobrança para mim, aí eu falava ‘pera aí, mas isso aqui já foi pago’
, né. Não, não foi pago.
Aí, ia olhar no sistema e no computador estava dada a baixa, como pago
. Então,
eu tive que pagar, repagar todas aquelas duplicatas
. E a gente,
foi quando eu comecei a fazer o levantamento
. Aí, na época, eu, tipo assim, contratei um rapaz para fazer uma espécie de auditoria, para a gente levantar aquelas contas.
Aí foi puxando, puxando, aí apareceu muita coisa, né. Recebimento de mensalidades e tal, que também não dava baixa, mensalidade recebida e não dava baixa. Aí eu cobrava o aluno, o aluno falava que já tinha pago também
. Enfim, aí a gente fez esse levantamento (...).

Ministério Público:
E era a SANDRA que era responsável por esses pagamentos?

Vítima:
Era ela
.

Ministério Público:
Tinha outras pessoas lá que tinham essa posse do dinheiro em razão desse cargo?

Vítima:
Não, não. Era ela que era a responsável por essa parte financeira
.
(...)”.
(
Sic –
Mídia audiovisual armazenada no ID 140179533) – Destaquei.

A vítima foi categórica ao afirmar que
apenas a apelante, em razão de sua ocupação, poderia ter cometido os desfalques nos pagamentos e recebimentos
, e pontuou que ela jamais veio a devolver os valores, ao que acrescentou ainda a informação de que, após o levantamento feito pela auditoria, com os documentos em mãos,
confrontou a ré a respeito das inconsistências nas contas da empresa e ela se mostrou impassível e confirmou os fatos
, após o que o declarante rescindiu o contrato empregatício.

O ofendido disse ainda que
o sistema em que era dada a “baixa” nas contas e nos recebimentos era acessível através de senha
, de modo que
somente com o código da ré era possível realizar tais comandos
, já que o sistema utilizado pelos técnicos responsáveis pelos demais setores da empresa era diverso, complementando ainda que
as datas das “baixas” lançadas nas contas não pagas coincidiam com as datas em que a recorrente exercia o seu mister na empresa
.

A vítima reiterou que o desvelamento da prática delitiva foi possível em virtude das dívidas protestadas em cartório contra o CNPJ da empresa e reafirmou que as baixas no sistema de computador – rotulando as duplicatas como se pagas estivessem – haviam sido realizadas pela apelante.

Outrossim, o declarante repisou que,
em virtude destes desfalques, desvelou esquema semelhante no que refere às mensalidades dos alunos da empresa
, que exercia atividade também no ramo de aulas de informática, e elucidou que
as mensalidades entregues pelos alunos à ré não eram lançadas no sistema e constavam como inadimplências
.

Segundo o declarante,
“e aí foi quando
a gente começou a fazer o levantamento das mensalidades também, e assim era feito,
a gente ia cobrar os alunos e o aluno alegava que já tinha pago. ‘Pagou para quem?’, pagou para ela, eles falavam, né
. Então, o próprio aluno era uma testemunha”
. (Mídia audiovisual armazenada no ID 140179533) – Grifei.

A vítima aduziu não se recordar com exatidão do valor total que foi apropriado pela acusada ao longo dos meses, no entanto, aduziu que, pelo que se lembra, remontaria a quantia de R$ 6.000,00 (seis mil reais).

Ao ser indagado pela i. defesa em audiência instrutória, o ofendido admitiu que deveria conferir mensalmente se os pagamentos que constavam como feitos realmente haviam sido efetuados, mas reiterou que
depositava grande confiança em sua funcionária
, ora apelante
, e que, por isso, no ano fatídico, sentiu-se confortável em dedicar sua atenção ao Trabalho de Conclusão de Curso da faculdade.

Sobre o
modus operandi
da recorrente, a vítima foi enfática ao afirmar que
“ela lançava no computador o pagamento do boleto, mas não fazia o pagamento no banco, então ela, nesse momento, lógico que ela embolsava o dinheiro
, né. Mas
na questão dos alunos, eu procurava os alunos para cobrança e eles afirmavam
, né”
. (Mídia audiovisual armazenada no ID 140179533) – Negritei.

Amilton
asseverou que os valores apropriados pela acusada não decorriam de transações bancárias em si e consistiam em dinheiro em espécie [“físico”] do caixa do próprio estabelecimento empresarial, que entrava em virtude do pagamento de mensalidades dos alunos no setor do curso de informática e do pagamento de manutenções realizadas pela empresa no setor de assistência técnica, já que, em ambos os departamentos, segundo o ofendido,
“quem fazia o recebimento era ela”
.

A vítima aduziu que fechou o estabelecimento empresarial alguns anos após os fatos, complementando que,
em razão dos desfalques decorrentes da apropriação indébita,

efetuou empréstimos bancários que se viu obrigado a pagar pelo curso de aproximadamente 03 (três) anos
e que eventualmente tornaram a situação da empresa insustentável.

Em sua
segunda oitiva judicial
, o ofendido
Amilton Lúcio de Moura
detalhou que, à época dos fatos, sua ex-funcionária
SANDRA
, ora recorrente, exercia as funções de recepcionista, telefonista e responsável pela movimentação financeira da empresa, contexto em que obteve uma forma de desviar recursos de seu estabelecimento empresarial.

Segundo o ofendido, sua empresa atuava no ramo da informática e prestava
serviços de assistência técnica
e de
aulas para iniciantes
, e, no ano dos fatos, precisou se ausentar frequentemente da atividade empresarial, motivo pelo qual
a ré foi incumbida de realizar os pagamentos das faturas duplicatas mercantis e de receber o dinheiro relativo às mensalidades pagas pelos alunos
, ressaltando a vítima que,
na condição de encarregada pelo caixa, a acusada pegava o dinheiro para pagar as compras e contas da empresa e, em vez de fazê-lo, apropriava-se das quantias
.

O declarante esclareceu que as suas ausências da loja no ano fatídico se deveram aos fatos de que estava no último ano de faculdade e havia acabado de ter um filho e que, por isso mesmo,
confiou à increpada as funções
não só de abrir e de fechar o estabelecimento, mas também
de gerenciar a movimentação financeira
.

Nas palavras da vítima,
“
uma questão de confiança
, né, porque, no início,
ela demonstrava um certo interesse assim de trabalho, que gera uma confiança
.
E assim foi acontecendo”
. (Mídia audiovisual armazenada no ID 140179533) – Destaquei.

A vítima pontuou que, eventualmente, a ré apresentou problemas de saúde e licenciou-se do trabalho, sendo que, desta licença, jamais retornou, haja vista que os desfalques financeiros foram desvelados e o declarante rescindiu o contrato empregatício.

O ofendido disse também que
chegou a conversar com a acusada no fórum, na data de sua primeira oitiva judicial
, para perguntar como ela estava, haja vista que tossia bastante, e revelou que, nesta situação,
a apelante passou a pedir perdão ao depoente e a dizer que estava arrependida de tudo que ocorrera
, inclusive
sugerindo ressarci-lo em razão dos seus prejuízos
, ao que o declarante respondeu que não precisava e que ele já a havia perdoado.

Amilton
relatou que,
à época dos fatos propriamente dita, não possuía dívidas fiscais
, porém, elucidou que,
em virtude dos rombos na empresa decorrentes das apropriações indébitas praticadas pela ré, viu-se obrigado a contrair uma dívida junto à Caixa Econômica Federal
, referente a um empréstimo no importe de R$ 6.000,00 (seis mil reais),
para que pudesse cumprir com os compromissos da empresa e pagar os seus fornecedores
, já que o dinheiro que entrava em caixa e que seria destinado ao pagamento das duplicatas havia sido desviado.

Outrossim, a vítima aduziu que,
à época, a increpada chegou a assinar uma confissão de dívida
e que um relatório foi feito com a comparação dos desfalques, complementando o declarante que
a ré assinou a aludida admissão de dívida na presença do contador por ele contratado
e que, segundo o levantamento feito na auditoria,
o valor total apropriado indebitamente pela apelante remontaria entre R$ 4.000,00 (quatro mil reais) e R$ 6.000,00 (seis mil reais)
.

Por fim, o ofendido expôs que,
até a época dos fatos, a empresa prosperava
e que, entretanto,
a importância apropriada pela ré equivalia a praticamente todo o capital de giro da pessoa jurídica
, o que fez com que o depoente tivesse que efetuar
empréstimo para pagar funcionários e fazer com que o dinheiro voltasse a girar
, concluindo que, eventualmente, mesmo alterando a atividade empresarial
“para tentar sobreviver”
,
o efeito dominó desencadeado por aqueles rombos iniciais levou ao fechamento do estabelecimento
.

Como se sabe,
a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que,
nos crimes patrimoniais
,
a palavra da vítima

assume relevância probante diferenciada
e,
se consentânea com as demais provas,
deve prevalecer

sobre as demais versões existentes nos autos
.

Sobre o tema, invoco os seguintes precedentes:

“(...). 2.
Nos crimes patrimoniais, a palavra da vítima deverá prevalecer
,
se em consonância com as demais provas dos autos
, como na hipótese em tela”.
(HC 461.477/PE, 2018/0188957-0, Rel. Min. NEFI CORDEIRO,
SEXTA TURMA
, julgado em 16/10/2018, DJe 05/11/2018) – Grifei.

“(...). IV - Importa registrar que,
consoante a jurisprudência desta Corte Superior,
a palavra da vítima tem especial relevância nos delitos patrimoniais

cometidos na clandestinidade,

sobretudo se - como na hipótese - coerente e consentânea com as demais provas dos autos
.
Precedentes
”
. (HC 475.526/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
QUINTA TURMA
, julgado em 06/12/2018, DJe 14/12/2018) – Destaquei.

In casu
, além de coesas e harmônicas entre si, as declarações do ofendido encontram-se amplamente corroboradas pela prova documental coligida ao caderno processual, a exemplo do
relatório de pagamento de duplicatas
, listando os desfalques nos pagamentos da empresa vitimada (ID 140179531 - Pág. 64/66); dos
recibos de pagamentos de mensalidade efetuados pelos alunos
e não baixados/lançados no sistema, os quais foram
assinados pela apelante
(ID 140179531 - Pág. 103/109); além do
instrumento particular de confissão de dívida
, rubricado de próprio punho pela acusada, por meio do qual ela declara ser responsável pela dívida ali assumida, no importe de R$ 4.439,00 (ID 140179531 - Pág. 114).

Neste ponto, friso não ignorar os argumentos defensivos no sentido de que o instrumento particular de confissão de dívida consistiria em
documento fraudulento
, assinado pela apelante em
situação de erro
, já que pensava se tratar de escritura voltada à obtenção dos seus benefícios de licença-saúde junto ao INSS.

Por outro lado, a meu ver, tal
assertiva não conduz à reforma do édito condenatório
, na medida em que o ofendido foi expresso ao relatar
em juízo
que a própria ré lhe admitiu que havia se apropriado do dinheiro e que possuía uma dívida para com ele: seja ao ser inicialmente confrontada com os documentos levantados pela auditoria, em 2007, seja no fórum, por ocasião da primeira solenidade instrutória, do lado de fora da sala de audiências, em 2021.

Ademais, saliento que o
instrumento particular de confissão de dívida, acoimado pela i. defesa de fraudulento,
sequer constitui o único espeque da sentença condenatória
, a qual se embasou sobre outras provas
independentes
e
autônomas
, a exemplo da própria palavra da vítima e do depoimento prestado
em juízo
pela testemunha
Antônio Carlos de Souza
, além das declarações extrajudiciais das testemunhas
Elaine Cristina Costa Silva
e
Valdemi Xavier Delmondes
.

Em situações semelhantes, isto é, em que
a condenação não se embasou exclusivamente sobre o elemento de prova alegadamente viciado
, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido pela improcedência do pleito absolutório:

“1. Certo é que a jurisprudência deste Tribunal Superior tem se orientado no sentido de que
'ilícita é a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial'
(...).
2. Ocorre que, in casu, foi expressamente consignada a existência de provas imaculadas oriundas de fontes independentes hábeis à manutenção do decreto condenatório, o que afasta o pleito de absolvição veiculado.
"
(AgRg no REsp 1.808.791/DF, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 04/09/2020) – Destaquei.

Não bastasse, as declarações da vítima
Amilton Lúcio de Moura
encontram respaldo ainda no depoimento prestado
em juízo
pela testemunha compromissada
Antônio Carlos de Souza
, o qual relatou,
perante a autoridade judiciária
, que, embora não se recordasse com precisão a respeito dos fatos, que ocorreram no longínquo ano de 2007, após conversar com a vítima, esta lhe explicou que o caso trata da senhora que trabalhava para o ofendido na empresa EVELYN SOFT, contexto em que o depoente foi se lembrando da dinâmica da ocorrência.

Segundo declarou o testemunhante, à época dos fatos, a vítima
Amilton
desconfiava de sua funcionária e levantou alguns dados, após o que
contratou o depoente para que verificasse alguns controles da empresa
, sendo que, desta feita, nas palavras da testemunha,
in verbis
:

“(...) após os relatórios que ele me apresentou, a gente verificou
que,
essa situação que está nos autos aí
, eu acho.
A moça
, parece que ela,
ela tinha uma situação, eu acho que
ela cuidava do controle financeiro, pagamento, recebimento da loja
(...) esses controles,
tinha baixa de pagamento, mas o fornecedor parece que não tinha recebido
. Em determinado momento ele recebeu a cobrança do fornecedor. E, no mesmo caso, (...)
ele ensinava informática, ele tinha alunos também, então tinha a mesma situação de recebimento de alunos
, que tinha a baixa no controle,
mas que não tinha a entrada no caixa desses valores
, a situação foi mais ou menos essa aí”
. (Mídia audiovisual armazenada no ID 140179533) – Grifei.

Igualmente, tem-se ainda as declarações prestadas
perante a autoridade policial
pela testemunha
Elaine Cristina Costa Silva
, a qual também era funcionária da empresa da vítima e que, no mês de setembro de 2007,
chegou a cobrir as funções da ré SANDRA MARIA DE OLIVEIRA
, que estava de atestado, contexto em que, ao efetuar o pagamento da terceira fatura em prol de determinado fornecedor, recebeu uma ligação deste, indagando
por que motivo a empresa do ofendido havia pagado a terceira duplicata e não as duas primeiras, que já estavam vencidas
, esclarecendo a testemunha que
os dois primeiros boletos constavam com pagos no seu sistema
e que
tal situação se repetiu com outros fornecedores
.

A testemunha
Elaine
elucidou também que,
ao cobrar mensalidades vencidas de alunos que cursavam as aulas de informática ministradas na empresa do ofendido
, foi informada por tais alunos de que
estes já haviam adimplido com os encargos
, ao que agregou a informação de que
os recibos de pagamento apresentados pelos estudantes estavam assinados pela ora recorrente
.

A propósito, colho os trechos pertinentes do referido depoimento extrajudicial:

“Que durante esse período ficou cobrindo uma funcionária que estava afastada por motivos médicos
; (...);
Que no mês de setembro foi realizar o pagamento de uma duplicata da empresa Fravance
de um valor que a declarante não se lembra mais, no dia seguinte ao pagamento dessa duplicata,
recebeu uma ligação de uma funcionária da empresa Fravance, questionando o motivo pelo qual a declarante havia pago a terceira duplicata e não havia feito o pagamento das outras duas que já haviam vencido
. Que
a declarante disse a funcionária que no banco de dados da empresa já constava que aquelas duas duplicatas que estavam sendo cobradas já haviam sido pagas
. Que
a funcionária da empresa Fravance disse que não havia recebido nenhum valor referente a aquelas duplicatas
. (...); Que
outras empresas também ligavam cobrando duplicatas atrasadas e que no sistema constava que tais duplicatas estavam pagas
. Que
no arquivo de duplicatas pagas não constava os recibos de pagamentos das duplicatas
. Que em outra ocasião,
a declarante foi fazer a cobrança de mensalidades que estavam em atraso e foi informada pelos mesmos, que estes, já haviam pago as mensalidades
. Que a declarante pedia para que eles trouxessem os recibos de pagamento. Que
os alunos trouxeram os recibos e constava nos mesmos a assinatura da funcionária Sandra Maria que estava afastadas por motivo de doença
. Que tais recibos eram impressos na impressora HP e que em virtude disso não era a baixa automática no sistema. (...)”
. (
Sic –
ID 140179531 - Pág. 115/116).

Oportunamente, consigno que a testemunha
Elaine Cristina Costa Silva
não foi localizada para ser ouvida
em juízo
, de modo que as suas esclarecedoras e comprometedoras declarações detêm
natureza eminentemente extrajudicial
.

Por outro lado, é certo que,
havendo nos autos provas produzidas
em juízo
capazes de roborar os elementos informativos do inquérito
,
não é defeso ao julgador utilizar-se também destes últimos para a formação de seu convencimento motivado
, exatamente como se dá na hipótese, em que o depoimento extrajudicial em questão se coaduna com a prova documental e com as declarações judiciais da vítima.

Sobre o tema, colho o judicioso precedente do e. STJ:

“1. Conforme o disposto no
art. 155 do CPP
, não se mostra admissível que a condenação do réu seja fundada
exclusivamente
em elementos de informação colhidos durante o inquérito e não submetidos ao crivo do contraditório e da ampla defesa, ressalvadas as provas cautelares e não repetíveis.
Contudo, mister se faz reconhecer que tais provas, em atendimento ao princípio da livre persuasão motivada do juiz, desde que corroboradas por elementos de convicção produzidos na fase judicial, podem ser valoradas na formação do juízo condenatório
”.
(AgInt no AREsp 784.107/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 14/11/2018) – Destaquei.

Diante deste cenário probatório, em que pese a negativa da ré, à luz do princípio da persuasão racional, estou convencido de que as provas produzidas em ambas as fases processuais, portanto, em irrestrita observância ao preceito contido no art. 155,
caput
, do Código de Processo Penal, são suficientes e aptas a atestar a autoria da apelante
SANDRA MARIA DE OLIVEIRA

pelo crime de apropriação indébita circunstanciada, com todas as elementares inerentes ao tipo do art. 168, §1.o, inc. III, do Código Penal, descabendo cogitar a absolvição por falta de provas.

Mantém-se
, pois,

o

desfecho condenatório
.

2.

Do pedido de redução da pena-base
:

Verte do r. provimento jurisdicional monocrático que a pena-base imposta à apelante
afastou-se do mínimo legal em 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias
e restou estabelecida no patamar de
02 (dois) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão
, em virtude da valoração desfavorável atribuída a 03 (três) circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, quais sejam, a
CULPABILIDADE
da ré, às
CIRCUNSTÂNCIAS
e às
CONSEQUÊNCIAS
da infração.

No que concerne às
CONSEQUÊNCIAS
do delito, entendo que o
desvalor deva ser
mantido
, na medida em que os nocivos reflexos acarretados à vítima em razão da prática delitiva, tal qual consignado na sentença, encontram pródigo amparo no lastro probatório dos autos.

Com efeito,
in casu
, as
apropriações indébitas reiteradas praticadas pela acusada no decorrer do ano de 2007 remontaram R$ 4.439,00
(quatro mil, quatrocentos e trinta e nove reais) e, embora o prejuízo financeiro constitua desdobramento comum aos crimes patrimoniais, é igualmente certo que, quando o dano material extrapolar as
CONSEQUÊNCIAS
ínsitas à espécie, tal peculiaridade fática poderá ser utilizada para recrudescer a pena-base, exatamente como ocorre
in casu
, em que o
valor apropriado indevidamente totalizou mais de 11 (onze) vezes o salário-mínimo vigente à época dos fatos
.

A propósito:

“1. Nos termos da jurisprudência desta Corte,
‘nos crimes patrimoniais, o valor do prejuízo somente pode ser considerado para elevar a pena-base, quando se mostrar exacerbado, excedendo às consequências ínsitas ao tipo penal violado’
(...). 2. No presente caso,
o prejuízo para a vítima foi de R$ 6.239,75 (seis mil, duzentos e trinta e nove reais e setenta e cinco centavos), valor expressivo e que não pode ser considerado inerente ao tipo penal
. 3. Agravo regimental improvido”
. (AgRg no AREsp n. 1.994.392/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/12/2021, DJe de 16/12/2021) – Destaquei.

Ademais, o ofendido foi categórico ao relatar, em ambas as suas oitivas judiciais, que, em decorrência dos crimes praticados pela recorrente,
viu-se obrigado a contrair um empréstimo de R$ 6.000,00 (seis) mil reais junto à Caixa Econômica Federal
, o qual
financiou pelo curso de três anos
,
para que pudesse arcar com os encargos trabalhistas e operacionais da empresa
, mantendo o capital de giro, bem assim ressaltou que, não obstante os seus esforços,
os rombos e desfalques ocasionados pela ré desencadearam efeito dominó que eventualmente o levou a fechar o estabelecimento empresarial
.

Mantém-se, pois, a negativação das
CONSEQUÊNCIAS
.

Com relação às
CIRCUNSTÂNCIAS
, foram consideradas pejorativas em virtude da
sofisticação do
modus operandi
e, da mesma forma, o
desabono deve ser
ratificado
, pois, na hipótese, a acusada não só se apropriava indebitamente dos valores dos quais tinha a posse, mas
criava verdadeiro cenário ardiloso no afã de acobertar os crimes
, utilizando o sistema da empresa da vítima para
dar “baixa” nas duplicatas e para simular ter realizado os pagamentos que lhe incumbiam
, ou ainda
deixando de computar as mensalidades que lhe eram entregues pelos alunos
, ao ponto que
foi necessário que a vítima contratasse contador para, mediante auditoria, descobrir como funcionava o esquema iníquo
.

Cumpre frisar também que,
in casu
,
não só a vítima, mas também os seus alunos eram enganados
, pensando que suas mensalidades haviam sido computadas, tudo sem contar que o
modo de execução delitiva influenciava negativamente outras empresas, como os fornecedores que não recebiam

os pagamentos
.

Assim, é evidente que as
CIRCUNSTÂNCIAS
do crime desbordaram do grau de reprovabilidade inerente ao tipo penal.

Quanto à
CULPABILIDADE
, foi valorada negativamente porque a
acusada se aproveitou da alta confiança nela depositada pela vítima
para se apropriar do
dinheiro cuja administração lhe incumbia por dever empregatício
e, neste ponto, entendo que
a modular deva ser neutralizada
, pois, não obstante o abuso de confiança efetivamente constitua fundamento idôneo para depreciar a
culpabilidade
, neste caso concreto,
confunde-se demasiadamente com a majorante do art. 168, §1.o, inc. III, do Código Penal
.

Deveras, em ambas as suas oitivas judiciais, o ofendido revelou que
a confiança que sentia na ré, ao ponto de incumbi-la de gerenciar a movimentação financeira da empresa
,
decorria justa e estritamente da relação profissional entre eles
,
do interesse demonstrado pela acusada na atividade empresarial
e do suposto
zelo com que exercia o seu emprego
, de modo que a valoração negativa da
CULPABILIDADE
com base nisso, na presente hipótese,
implicaria em
bis in idem
com a causa de aumento já incidente ao caso
.

Uma vez neutralizada a
CULPABILIDADE
da ré e mantido o desvalor das
CIRCUNSTÂNCIAS
e das
CONSEQUÊNCIAS
do crime, conservando-se o
razoável
e
proporcional
peso atribuído para cada vetorial desfavorável na sentença, fixo a
pena-base em

01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão
.

Na segunda fase da dosimetria, não incidem agravantes ou atenuantes e, na terceira etapa dosimétrica, inexistem causas de diminuição de pena, porém, aplica-se ao caso a majorante do art. 168, §1.o, inc. III, do CP, razão pela qual aumento a sanção em 1/3 (um terço) e estabeleço a
reprimenda
final
e
definitiva
da apelante em
02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
, mantendo-se inalterado o
regime inicial
aberto
, tal qual eleito na sentença.

Ante a redução da pena de reclusão, por consequência lógica, deve ser
provida
a insurgência defensiva no que tange ao pedido de diminuição da pena de multa
, cuja quantidade de dias-multa, como é cediço, deve guardar proporcionalidade com a correspondente pena privativa de liberdade [
ex vi
do
Enunciado Orientativo n.o 33
da Jurisprudência Uniformizada da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT – DJE n.o 9998, de 11/04/2017].

Portanto, à luz do
quantum
da pena privativa de liberdade, fixo a pena de multa em
22 (vinte e dois) dias-multa
, ratificando-se o respectivo valor unitário na mínima fração legal, consoante estipulado no édito recorrido.

3.

Do pedido de isenção da pena de multa
:

Por fim, em que pese o
pedido
formulado pela apelante, no sentido de
isentá-la por completo da pena de multa, deve ser
indeferido
, haja vista que tal modalidade de sanção cumulativa decorre do próprio imperativo legal insculpido no preceito secundário da norma incriminadora do art. 168 do Código Penal.

Nesse sentido orienta a jurisprudência do Tribunal da Cidadania:

“4. Nos termos da jurisprudência desta Corte,
não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal
”
. (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.026.736/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 27/5/2022) – Destaquei.

Ademais, é de curial sabença que eventual
impossibilidade financeira
de arcar com a aludida sanção pecuniária
deve ser bradada ao Juízo da Execução Penal
, ante a possibilidade de alteração na situação econômica do condenado entre o momento da sentença e o seu trânsito em julgado.

É o entendimento deste Sodalício estadual:

“
Compete ao Juízo da Execução Penal analisar a alegação de falta de condições financeiras do agente para adimplir a pena de multa
e a de prestação pecuniária
. (...)”
.
(N.U 0000542-31.2015.8.11.0092, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 28/05/2019, DJE 05/06/2019) – Grifei.

CONCLUSÃO

Ante todo o exposto,
conheço
do recurso de apelação criminal interposto por
SANDRA MARIA DE OLIVEIRA
, a fim de
REJEITAR
as preliminares
arguidas, e,
no mérito
,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, tão somente para reduzir a pena-base e reajustar a pena de multa, de modo que a reprimenda final e definitiva da apelante fica redimensionada para o patamar de
02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
, no
regime inicial
aberto
, e pagamento de
22 (vinte e dois) dias-multa
, unitariamente arbitrados na mínima fração legal.

Mantém-se inalterada, nos demais termos,

a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Terceira Vara da Comarca de Jaciara/MT nos autos da ação penal n.o 0001755-37.2009.8.11.0010.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/02/2023