Tribunal: TJMT
Processo: 0004294-13.2019.8.11.0046
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-11-28
Data de publicação: 2023-12-04

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO – NULIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL – NÃO ACOLHIMENTO – ROBUSTO CONJUNTO PROBATÓRIO – ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE – PALAVRAS DA VÍTIMA E DOS POLICIAIS EM SINTONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE FURTO – INADMISSIBILIDADE – CRIME PRATICADO COM VIOLÊNCIA E GRAVE AMEAÇA – AUMENTO DA PENA BASILAR – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – CONDIÇÃO IMPRÓPRIA À EXASPERAÇÃO DA PENA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSOS DESPROVIDOS.
A inobservância do modo de reconhecimento pessoal previsto no art. 226 do CPP, de natureza recomendatória, não enseja a nulidade do ato, mormente se a condenação do réu não se baseou exclusivamente neste meio de prova, mas em convincente conjunto probatório, idôneo à demonstração da materialidade e autoria delitiva imputada ao apelante.
Inviável o acolhimento do pedido absolutório se o conjunto probatório produzido durante a instrução processual, em especial as declarações da vítima e o depoimento do policial em juízo, não deixam dúvidas da autoria delitiva.
Não há falar em desclassificação do crime de roubo para o crime de furto, quando demonstrada a subtração de coisas alheias móveis mediante grave ameaça.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004294-13.2019.8.11.0046
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), WILLIAN DO NASCIMENTO (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), KARLOS ALBERTO PEREIRA DA SILVA (APELANTE), JOSE APARECIDO GOMES DA SILVA - CPF: 850.201.171-53 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), WILLIAN DO NASCIMENTO (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO – NULIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL – NÃO ACOLHIMENTO – ROBUSTO CONJUNTO PROBATÓRIO – ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE – PALAVRAS DA VÍTIMA E DOS POLICIAIS EM SINTONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE FURTO – INADMISSIBILIDADE – CRIME PRATICADO COM VIOLÊNCIA E GRAVE AMEAÇA – AUMENTO DA PENA BASILAR – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – CONDIÇÃO IMPRÓPRIA À EXASPERAÇÃO DA PENA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSOS DESPROVIDOS.

A inobservância do modo de reconhecimento pessoal previsto no art. 226 do CPP, de natureza recomendatória, não enseja a nulidade do ato, mormente se a condenação do réu não se baseou exclusivamente neste meio de prova, mas em convincente conjunto probatório, idôneo à demonstração da materialidade e autoria delitiva imputada ao apelante.

Inviável o acolhimento do pedido absolutório se o conjunto probatório produzido durante a instrução processual, em especial as declarações da vítima e o depoimento do policial em juízo, não deixam dúvidas da autoria delitiva.

Não há falar em desclassificação do crime de roubo para o crime de furto, quando demonstrada a subtração de coisas alheias móveis mediante grave ameaça.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Recursos de apelação aviados por
Willian do Nascimento
e pelo
Ministério Público
, objetivando a reforma da sentença que julgou parcialmente procedente a denúncia, para condenar o réu como incurso

nas sanções previstas no art. 157, § 2o, inciso II, do Código Penal, aplicando-lhe a pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, fixado o valor unitário no mínimo legal (1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos).

Em razões recursais, a defesa do apelante, em sede preliminar, pugna pela nulidade do processo em razão de irregularidade no procedimento de reconhecimento pessoal, em afronta ao art. 226, do Código de Processo Penal.

No mérito, a defesa postula pela absolvição do apelante,
“nos termos do art. 386, incisos V, VI e VII do Código de Processo Penal, haja vista que não há prova concreta e inquestionável para sustentar uma condenação,

prevalecendo o princípio in dúbio pro réu”
.

Ainda, caso não se acolha o pleito de absolvição do apelante, requer a desclassificação para o crime de furto.

De forma subsidiária, em caso de manutenção do édito condenatório, a defesa
“requer a aplicação da pena abaixo do mínimo legal; o afastamento do concurso material (art. 69 CP); o afastamento do aumento de pena (art. 40, IV da Lei 11.343/06)”.

Nas razões recursais,
o órgão ministerial por sua vez, pleiteia pela reforma do
decisum
condenatório para que a pena-base do apelado seja exasperada acima do mínimo legal, uma vez que a culpabilidade, as circunstâncias do crime e o comportamento da vítima devem ser sopesadas como desfavoráveis ao apelado.

Contrarrazões da defesa e do Ministério Público, ambos pelo desprovimento do recurso da parte adversa.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo provimento do apelo interposto pelo representante do Ministério Público e pelo desprovimento do apelo interposto pela defesa (Id. 165988653).

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

EXMO SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Do recurso de Willian do Nascimento

De forma preliminar, sustenta a defesa que o reconhecimento do apelante pela vítima não atendeu ao imperativo legal,
in verbis:

“O reconhecimento que foi realizado está nulo por irregularidade tendo em vista o não cumprimento da norma legal. Os policiais levaram a vítima até a casa do denunciado e indagaram se o reconhecia como um dos autores do fato, desta forma se deu o reconhecimento, como se observa no depoimento dos policiais”

Nota-se que a primeira tese sustentada pela defesa do acusado diz respeito à ilegalidade do seu reconhecimento pessoal, por afronta ao art. 226 do Código de Processo Penal. Entretanto, embora essa questão tenha sido aventada em sede preliminar, será examinada juntamente com o mérito, pois a validade ou não do reconhecimento do recorrente depende do cotejo não somente desses dados probatórios como também dos demais elementos de convicção produzidos na instrução processual que, por sua vez, consubstancia o mérito deste recurso.

Esclarecido tal ponto e voltando ao exame do caso em apreciação, constata-se a existência material do crime de roubo majorado narrado na denúncia encontra lastro nos seguintes documentos: auto de prisão em flagrante, termo de exibição e apreensão, termo de reconhecimento de objeto, termo de reconhecimento de pessoa, e também pelas provas testemunhais colhidas ao longo da persecução penal.

Pois bem.
O recurso não merece provimento.

Isso porque, infere-se dos autos que, no dia 19 de agosto de 2019, por volta das 02h15min, em via pública, na Rua Dito Nogueira, bairro São José, no Município de Nova Lacerda/MT, os acusados Willian do Nascimento, Karlos Alberto Pereira da Silva e uma mulher até então identificada como Maria, todos unidos entre si pelo mesmo propósito criminoso e em comunhão consciente de esforços, subtraíram, para si, mediante violência e grave ameaça exercida com o emprego de arma branca, coisas alheias móveis consistentes em 01 celular Samsung A10, 01 par de botinas, 01 aparelho de som automotivo, 01 carteira preta e a quantia de R$ 12,00 (doze reais) em espécie, pertencentes à vítima José Aparecido Gomes da Silva.

Com efeito a vítima José Aparecido Gomes da Silva, ao ser inquirido na DEPOL relatou os fatos com detalhes e indicou com total certeza o apelante como um dos autores do crime, além de descrever as agressões perpetradas pelo apelante e seu comparsa.

Ainda durante o depoimento na fase policial, disse que foi possível reconhecer os acusados em razão da camisa que ambos usavam para esconder o rosto ficava caindo, oportunidade em que pôde visualizar a face dos dois meliantes.

Se não bastasse, o ofendido ainda relatou que reconheceu duas tatuagens do apelante, o que eleva ainda mais o grau de certeza do reconhecimento, bem como os objetos roubados foram encontrados na posse do réu, o que afasta qualquer dúvida acerca da autoria delitiva.

Nesse sentido, veja o depoimento da vítima na fase extrajudicial, vejamos:

“
Que hoje por volta das duas horas da madrugada, o declarante estava no bairro São José dentro do seu veículo se preparando para sair quando foi abordado pelos suspeitos, sendo dois homens e uma mulher que anunciaram o assalto; Que um deles empurrou o declarante e o mesmo caiu no chão e ficou sem conseguir se mover, porém, estava escutando tudo que os suspeitos falavam; Que eles conversavam entre si dizendo para o outro “tenta matar ele”, “joga tijolo na cabeça dele” e um deles esfregava algo em seu pescoço, algo este que o declarante não sabe o que é e que não tinha corte; Que a mulher estava olhando no celular na internet e orientava os suspeitos de como fazer a ligação direta dizendo “corta o fio vermelho, agora corto outro”, mas, eles não conseguiram ligar o veículo;
Que em seguida, eles pegaram os pertences que estavam em seu veículo, sendo: um celular samsung A10, um par de botina, aparelho de som do veículo e sua carteira preta com doze reais e os documentos deixaram espalhados dentro do veículo; Que em seguida, eles ouviram barulho de veículo que estava passando e ele ficaram com medo e fugiram a pé; Que hoje de manhã, o declarante estava no posto de combustível galera em Nova Lacerda, onde chegou um indivíduo usando uma botina que o declarante reconheceu como sua; Que no momento, o declarante reconheceu o suspeito que usava a botina como sendo o mesmo havia tentado roubar seu veículo; Que em seguida, o declarante chamou apoio da polícia militar e seguiu o suspeito que entrou numa residência; Que ao avistar a viatura, o declarante relatou os fatos e mostrou a casa onde o suspeito tinha entrado; Que o declarante acompanhou os policiais até o local onde foi localizado sua botina que tem um número de telefone riscado com caneta azul na parte da frente; Que nesta residência estava o segundo suspeito que também foi reconhecido pelo declarante;
Perguntado se recorda-se da vestimenta que os suspeitos estavam usando no momento do roubo, respondeu que não; Perguntado se eles usavam máscara, respondeu que os três usavam uma camisa no rosto e esta camisa caía toda hora e conseguiu ver o rosto deles;
Perguntado se sabe descrever as características dos suspeitos, respondeu que os dois indivíduos são moreno claro, um tem cabelo preto cortado tipo asa delta e outro tem cabelo corte normal baixo, os dois são magros e um deles tem uma tatuagem no pescoço e na perna e não
se recorda das características da suspeita mulher, mas, que se vê-la, a reconhece; Perguntado quantos reais teve de prejuízo, respondeu que R$ 1.800,00 (mil e oitocentos) reais; Perguntado se ficou lesão da agressão sofrida pelos suspeitos, respondeu que não, fico apenas dolorido”.

Como se sabe, a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, é apto para identificar o réu e fixar a autoria delitiva apenas quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do CPP e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Nesse sentido, trago o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“(...). Como é de conhecimento, a Sexta Turma desta Corte Superior, no julgamento do HC 598.886 (Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 18/12/2020, propôs nova interpretação do art. 226 do CPP, estabelecendo que: ‘
O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa’
. (...). ”
(STJ - AgRg no HC n. 730.818/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022
)
Destaquei

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO PESSOAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS VÁLIDAS E INDEPENDENTES COMO FUNDAMENTO PARA A CONDENAÇÃO
. REEXAME PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. (...). 2.
Não se constata a alegada nulidade. O reconhecimento da vítima, em desacordo com o art. 226 do CPP, não constituiu o único elemento de prova, porquanto foi corroborado por outras provas independentes, consubstanciadas na apreensão de objetos e documentos da vítima em poder do acusado.
(...)”.
(STJ - AgRg no AREsp: 2165323 RJ 2022/0210679-4, Data de Julgamento: 22/11/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/11/2022)

Sobre o tema, a jurisprudência do STF admite a valoração do reconhecimento presencialmente ou por fotografia, mesmo quando realizado sem integral observância às formalidades previstas no artigo 226 do Código de Processo Penal, desde que as suas conclusões sejam suportadas por outros elementos de prova produzidos no decorrer da instrução criminal,
in verbis
:

“AÇÃO PENAL. CORRUPÇÃO PASSIVA E LAVAGEM DE DINHEIRO. 1. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. CONSUMAÇÃO DO CRIME DE CORRUPÇÃO PASSIVA APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA LEI N. 12.234/2010. NÃO OCORRÊNCIA. 2. INÉPCIA DA DENÚNCIA E AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. ALEGAÇÕES DELIBERADAS POR OCASIÃO DO RECEBIMENTO DA PEÇA ACUSATÓRIA. PRECLUSÃO. 3.
RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO.
POSSIBILIDADE DE COMPOR O CONJUNTO PROBATÓRIO, AINDA QUE REALIZADO SEM INTEGRAL OBSERVÂNCIA ÀS FORMALIDADES PREVISTAS NO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
(...) 1. (...),
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite a valoração do reconhecimento fotográfico, mesmo quando realizado sem integral observância às formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal, desde que as suas conclusões sejam suportadas por outros elementos de prova produzidos no decorrer da instrução criminal
. Precedentes
(STF - AP: 1032 DF 0006176-81.2015.1.00.0000, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 22/04/2022, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 24/05/2022) Destaquei

Corroborando com o exposto, vejamos o entendimento desta Corte,
in verbis
:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 157, §2o, INC. II E §2o-A, INC. I (POR DUAS VEZES) C/C O ART. 70, AMBOS DO CÓDIGO PENAL – RECURSO DA DEFESA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRIMEIRO APELANTE – PRELIMINAR DE NULIDADE –
RECONHECIMENTO PESSOAL – INOBSERVÂNCIA AO ART. 226, DO CPP – INOCORRÊNCIA – PROCEDIMENTO CONFIRMADO ATRAVÉS DE DOCUMENTOS E PELA PALAVRA DA VÍTIMA EM JUÍZO – AUSÊNCIA DE MÁCULA FULMINANTE AO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – PRELIMINAR REJEITADA
”.
(N.U 1010563-81.2022.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 16/05/2023, Publicado no DJE 19/05/2023) Destaquei

No caso sob apreciação, o reconhecimento pessoal do apelante não foi à única prova a justificar sua condenação, até por que o magistrado consignou expressamente que o reconhecimento realizado na fase inquisitiva foi apenas um dos elementos de convicção utilizados para fundamentar a sentença condenatória, eis que os objetos subtraídos foram encontrados na posse do apelante, o que, por si só, dá a certeza da autoria delitiva, caso este não cumpra o ônus que lhe incumbe de demonstra a sua boa-fé ou a origem lícita do bem, o que não foi feito em momento nenhum durante a instrução criminal.

Aliás, essa é a orientação contida no Enunciado n. 29 do Incidente de uniformização de jurisprudência desse E. Tribunal de Justiça:
"As disposições do artigo 226 do Código de Processo Penal consubstanciam-se em recomendações legais e não em exigências, não sendo causa de nulidade, notadamente se o reconhecimento foi ratificado em Juízo, sob o crivo do contraditório, e amparado por outros elementos de prova".

Assim, não há que se falar em nulidade do reconhecimento do apelante como sendo um dos autores do crime de roubo.

Da mesma forma, não há que se falar em absolvição do apelante, uma vez que a autoria e a materialidade delitiva estão presentes e devidamente provadas nas provas coligidas nos autos.

Verifica-se que a vítima descreveu com muita segurança e clareza o
modus operandi
utilizado pela dupla de assaltantes e apontou com certeza a participação do apelante. Ademais, reconheceu o apelante sem sombra de dúvida, além de apontar que percebeu duas tatuagens no assaltante iguais à que o apelante ostenta, bem como, é importante ressaltar, que foi encontrado com o réu a
res
subtraída.

Além disso, é cediço que a apreensão do agente em poder da “
res furtiva
” gera presunção de sua responsabilidade do crime, sobretudo quando não apresenta justificativa plausível para tal fato, o que, por si só, já configura forte vínculo entre a autoria e o evento criminoso, principalmente quando confirmado por outras provas, como ocorreu no caso dos autos.

A corroborar extrai-se dos autos o depoimento da testemunha Moisés Rodrigues Lira policial militar, relatou que:

“Participou da prisão do apelante e do corréu KARLOS, descreveu com segurança que foram acionados pela vítima, a qual alegou que havia sido roubada na noite anterior. Segundo a vítima, ela estava num bar, sendo que, nesse local, havia ingerido bebida alcoólica, motivo pelo qual deitou dentro do carro e adormeceu. Tempo depois, a vítima disse que foi abordada por dois homens e uma mulher, os quais começaram a agredi-lo com chute no rosto, momento em que caiu e ficou desacordado, sendo que um deles tentou pegar um tijolo para lhe agredir. A vítima disse que estava conseguindo ouvir e ver o que eles estavam fazendo. Ainda segundo a vítima, os acusados tentavam fazer ligação direta em seu carro, mas não conseguiram e, com isso, levaram apenas alguns de seus pertences, dentre eles, uma botina.
Narrou a vítima, que, no outro dia, estava em um posto de combustível, quando então avistou um rapaz com sua botina. Assim, foi atrás desse rapaz e viu onde ele entrou. Com essas informações, deslocaram-se para esse local, onde acabaram por encontrar o denunciado Willian do Nascimento, o qual já é bastante conhecido pela polícia de Nova Lacerda, em razão da prática de crimes similares
. Afirmou que os denunciados foram reconhecidos pela vítima e que a botina estava sendo utilizada pelo denunciado Karlos”.
Id. 160566152.

Importante ressaltar que os depoimentos prestados por agentes públicos são meios de prova idôneos e aptos a embasar a condenação, mormente quando amparado pelos demais elementos carreados aos autos. E, uma vez respeitados a ampla defesa e o contraditório, presumem-se verdadeiras suas declarações, cabendo à defesa provar qualquer irregularidade, o que não ocorreu no presente caso.

Sobre a relevância do depoimento dos policias, esse E. Tribunal de Justiça do Mato Grosso já formulou o seguinte enunciado:

Enunciado n.o 8:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Portanto, diante do conjunto probatório formado pela declaração da vítima e elementos reunidos na fase inquisitorial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, não há como acolher o pleito absolutório.

Por consequência, não tem qualquer consistência o pedido de

desclassificação para o crime de furto, verifica-se que é totalmente incabível ao caso em apreço e às provas colecionadas ao longo da
persecutio criminis
, notadamente em razão da agressão e da grave ameaça perpetradas em desfavor da vítima, como dito alhures.

Por derradeiro, não merece acolhimento à tese da defesa em relação à reforma do capítulo dosimétrico de pena, pois, como asseverado pela douta Procuradora de Justiça Dra.

Silvana Correa Vianna, o magistrado
a quo
agiu corretamente, visto que
“a pena-base já foi fixada no mínimo legal; não houve aplicação do concurso material de crimes (art. 69, do CP) e nem se considerou nenhuma causa de diminuição ou de aumento da reprimenda na terceira fase de dosimetria da pena, devendo se afastar apenas o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, por não preencher nenhuma dos requisitos legais para se considerar a mencionada benesse ao apelante.

Quanto ao regime de pena para o início de cumprimento da reprimenda, observa-se que foi fixada no estrito cumprimento do que preconiza o art. 33, § 2o, “b”, do Código Penal, em razão do quantum de pena fixado pelo r. Juízo sentenciante.”
(Id. 165988653).

Recurso do Ministério Público.

Cinge-se a controvérsia sobre a possibilidade de valoração negativa da culpabilidade, circunstâncias do crime e comportamento da vítima, aumentando-se a pena aplicada.

Pois bem.
O recurso não merece provimento
.

No que se refere aumento de pena relativa negativação da culpabilidade, razão não lhe assiste, uma vez que em relação à culpabilidade, o fundamento adotado pelo juízo
a quo “culpabilidade do réu, como sabido compreende a reprovação social que o crime e o autor dos fatos merecem, em vista dos elementos concretos.
Esta entendo que não fugiu da normalidade da conduta desta natureza”,
ou seja, não autoriza o plus de reprovação, porque são circunstâncias imprescindíveis para a configuração do crime, e não agregam maior gravidade ao fato. Sobre o tema, vide: STJ - AgRg no REsp 1695878/PE, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 04/09/2018).

Ademais, estabelece o Enunciado n. 12, este e. TJMT que
“a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa são elementos integrantes do conceito de crime, não podendo ser confundidos com a culpabilidade prevista no art. 59 do CP, a qual se refere exclusivamente ao agente, dizendo respeito à censurabilidade/reprovabilidade de sua conduta
”.

Logo, a culpabilidade enquanto circunstância judicial prevista no art. 59 do Código Penal deve ser considerada em sentido lato. Isto significa que a valoração deve ser realizada de acordo com juízo de reprovabilidade da conduta praticada, sem levar em conta o potencial conhecimento da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa, inerentes ao tipo penal.

Desta forma, entendo que a censurabilidade da conduta é própria do crime pelo qual o acusado foi condenado.

De igual modo, a fundamentação relativa a circunstância do crime “período noturno”, sem a demonstração de qualquer outro elemento apto a ensejar a maior reprovação da conduta, por si só, não torna a ação mais grave a ponto de justificar a elevação da pena-base, principalmente quando não tenha dificultado a apuração policial, a identificação do agente ou sido motivo determinante para a consumação do delito.

Sobre o tema:

“(...) HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. (...) 3.
DELITO PRATICADO À NOITE. CIRCUNSTÂNCIA IMPRÓPRIA À EXASPERAÇÃO DA PENA. (...) 6. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA, APENAS PARA DESCONSIDERAR OS ANTECEDENTES, AS CONSEQUÊNCIAS E A CIRCUNSTÂNCIA DE O DELITO TER SIDO PRATICADO À NOITE.

(...) 3
. Não pode o fato de o delito ter sido praticado à noite, por si só, ser levado em consideração como circunstância negativa, pois referido raciocínio levaria ao aumento também quando o delito fosse cometido à luz do dia, havendo, portanto, sempre uma exasperação da pena.

6. Concedo parcialmente a ordem, apenas para desconsiderar os antecedentes, as consequências e a circunstância de o delito ter sido praticado à noite, readequando a reprimenda do paciente para 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, mantido o regime fechado e os demais termos da sentença.
(STJ, HC 181381/MS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE) Destaquei

No tocante à valoração negativa do comportamento da vítima, a própria Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer, asseverou que,
“Não assiste razão à Douta representante do Ministério Público, uma vez que ao valorar da forma como não tivesse contribuído para a ocorrência do ato ilícito, tornou a circunstância judicial em questão neutra ou favorável ao apelado.”
(Id. 165988653).

Nessa mesma linha de pensamento, veja o posicionamento do E. Tribunal da Cidadania,
in verbis
:

“
É entendimento consolidado neste Superior Tribunal de Justiça que o comportamento da vítima, em nada concorreu para a prática delitiva, não poderá ser sopesado para fins de exasperação da pena-base, tratando-se de circunstância neutra ou favorável
”.

(STJ - HC: 403310 SP 2017/0139868-6, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS)
Destaquei

Isso posto,
nego provimento
a ambos os recursos, mantendo incólume a sentença vergastada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/11/2023