Tribunal: TJMT
Processo: 1021870-46.2021.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-11-28
Data de publicação: 2023-12-01

Ementa:
EMENTA:
ADMINSTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL –REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – DESCLASSIFICAÇÃO DA PROPOSTA – MEDIDA DESARRAZOADA – AJUSTES NA PLANILHA DE CUSTOS – ADEQUAÇÃO À FÓRUMULA EXIGIDA NO EDITAL – POSSIBILIDADE – VALOR GLOBAL DA PROPOSTA MAIS VANTAJOSA MANTIDO – INDEVIDA DESCLASSIFICAÇÃO DA LICITANTE – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – RECURSO NÃO PROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA – ORDEM CONCEDIDA.
1. "Erro na planilha de custos e formação de preços constitui mera irregularidade e, superada posteriormente, sem alteração do preço global, não impede a habilitação, mormente quando o art. 43, § 3o, da Lei n. 8.666/93, prevê a possibilidade de diligência destinada a esclarecer ou complementar a instrução do procedimento [...]" (TJRS - AC n. 70067393330, Rel. Des. Carlos Eduardo Zietlow Duro). (TJSC - MS: 40000349720198240000 Capital 4000034-97.2019.8.24.0000, Relator: Jaime Ramos, Data de Julgamento: 30/4/2019, Terceira Câmara de Direito Público)T”.
2. Tratando-se de mero erro formal, cuja correção não enseja alteração do conteúdo da proposta, sobretudo no que tange ao preço apresentado, não se justifica a desclassificação de empresa do certame licitatório, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como em atendimento ao princípio do interesse público.
3. O edital é a lei do certame e, enquanto instrumento convocatório, delimita as condições norteadoras dos atos da licitação, fixa o seu objeto de forma precisa e enumera os deveres e as garantias das partes interessadas, pois suas regras vinculam tanto a Administração, quanto os administrados.
4. É ilegal o ato de desclassificação da Impetrante da concorrência pública, uma vez que o próprio edital do certame oferece as soluções adequadas para os casos em que se verifiquem as inconsistências ocorridas.
5. Recurso não provido. Sentença Ratificada. Ordem concedida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1021870-46.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Edital]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ALTERNATIVA TERCEIRIZACOES DE SERVICOS LTDA - ME - CNPJ: 11.754.765/0001-33 (APELADO), LEONARDO LUIS NUNES BERNAZZOLLI - CPF: 003.168.661-30 (ADVOGADO), LUCIANE BORDIGNON DA SILVA - CPF: 931.672.611-53 (ADVOGADO), PRISCILA CONSANI DAS MERCES OLIVEIRA - CPF: 075.082.869-28 (ADVOGADO), SECRETÁRIO DA SECRETARIA MUNICIPAL DE OBRAS PÚBLICAS (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), DANIEL ZAMPIERI BARION - CPF: 694.560.381-49 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ALTERNATIVA TERCEIRIZACOES DE SERVICOS LTDA - ME - CNPJ: 11.754.765/0001-33 (TERCEIRO INTERESSADO), MÁXIMA TERCEIRIZAÇÕES DE SERVIÇOS LTDA (APELADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO." (Participaram do Julgamento: Desa. Maria Ap. Ferreira Fago, Desa. Helena Maria B. Ramos (Convocada), Des. Mario Roberto Kono de Oliveira.)

EMENTA:

ADMINSTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL –REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO –
MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO –
DESCLASSIFICAÇÃO DA PROPOSTA – MEDIDA DESARRAZOADA – AJUSTES NA PLANILHA

DE CUSTOS – ADEQUAÇÃO À FÓRUMULA EXIGIDA NO EDITAL –

POSSIBILIDADE – VALOR GLOBAL DA PROPOSTA MAIS VANTAJOSA MANTIDO – INDEVIDA DESCLASSIFICAÇÃO DA LICITANTE
–
DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – RECURSO NÃO PROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA – ORDEM CONCEDIDA.

1.
"
Erro na planilha de custos e formação de preços constitui mera irregularidade e, superada posteriormente, sem alteração do preço global, não impede a habilitação, mormente quando o art. 43, § 3o, da Lei n. 8.666/93, prevê a possibilidade de diligência destinada a esclarecer ou complementar a instrução do procedimento
[...]" (TJRS - AC n. 70067393330, Rel. Des. Carlos Eduardo Zietlow Duro)
.
(TJSC - MS: 40000349720198240000 Capital 4000034-97.2019.8.24.0000, Relator: Jaime Ramos, Data de Julgamento: 30/4/2019, Terceira Câmara de Direito Público)
T
”.

2.
Tratando-se de mero erro formal, cuja

correção não enseja alteração do conteúdo da proposta, sobretudo

no que tange ao preço apresentado, não se justifica a desclassificação de empresa do

certame licitatório, em observância aos princípios da razoabilidade e da

proporcionalidade, bem como em atendimento ao princípio do interesse público.

3. O edital é a lei do certame e, enquanto instrumento convocatório, delimita as condições norteadoras dos atos da licitação, fixa o seu objeto de forma precisa e enumera os deveres e as garantias das partes interessadas, pois suas regras vinculam tanto a Administração, quanto os administrados.

4. É ilegal o ato de desclassificação da Impetrante da concorrência pública, uma vez que o próprio edital do certame
oferece as soluções adequadas para os casos em que se verifiquem as inconsistências ocorridas
.

5. Recurso não provido. Sentença Ratificada. Ordem concedida.

RELATÓRIO:

EXMA. SRA. DESA.
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Trata-se de
REEXAME NECESSÁRIO
e
RECURSO DE APELAÇÃO
, interposto pelo
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
, contra a sentença proferida pelo juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, MT, que, nos autos do presente “
MANDADO DE SEGURANÇA
”, impetrado por
MÁXIMA TERCEIRIZAÇÕES DE SERVIÇOS LTDA
em face da parte apelante, concedeu a ordem vindicada, nos seguintes termos (ID. 164136937):

“Vistos e etc.

Mandado de Segurança impetrado por Maxima Terceirizações de Serviços LTDA contra ato supostamente praticado pelo Secretário da Secretaria Municipal de Obras Públicas do Município de Cuiabá, objetivando em síntese
a modificação da decisão administrativa, para qualificar a Impetrante como vencedora do pregão eletrônico n°039/2020
, aduzindo, em síntese, ter
participado do certame licitatório, com o seguinte objeto `Registro de Preços para Futura e Eventual contratação de empresa no ramo de prestação de serviços de apoio administrativo, em caráter subsidiário e de atividade-meio, constituindo-se em atividades acessórias, instrumentais ou complementares à área de competência legal do órgão licitante, com fornecimento de mão de obra, de natureza contínua para Secretaria Municipal de Obras Públicas do Município de Cuiabá.

Diz que foi declarada vencedora, mas houve recursos por parte de outras outras licitantes, que impugnaram sua planilha de custos, o que foi acatado pela pregoeira, desclassificando-a da disputa.

A inicial veio acompanhada dos documentos necessários (Id 58322691 a 58322715 e 58322717 a 58322735).

Liminar deferida parcialmente para que a “autoridade coatora proceda a imediata suspensão da licitação pública P.E no. 039/2020 e da eficácia da Ata da Sessão Pública do Pregão (ID 58322708), bem como a suspensão de todo ato administrativo tendente a contratação das empresas declaradas vencedoras até julgamento de mérito do presente mandamus, diante da desclassificação indevida da impetrante (Id 59490464).

Informações da autoridade coatora defendendo o ato hostilizado, pois entende não haver ilegalidade ou abusividade nas condutas perpetradas pela Administração Pública Municipal, pedindo a denegação da segurança, extinguindo-se o processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil (Id 63023186).

Parecer do
parquet
pela concessão da ordem (Id 86133317).

É o relatório.

Decido.

Ao decidir o pedido liminar, o magistrado Agamenon Alcântara Moreno Júnior, titular desta unidade judiciária, assim se pronunciou,
verbis:

[...]

Sustenta a impetrante que foi declarada vencedora no pregão eletrônico no 039/2020/PMC, realizado pela Secretaria Municipal de Obras Públicas (SMOP) de Cuiabá, sendo considerada habilitada para a licitação em 25/02/2021. Entretanto, após a interposição de recursos de alguns licitantes, a pregoeira desclassificou a proposta da impetrante, dando continuidade ao certame, mediante a análise e julgamento das propostas subsequentes.

No parecer emitido pela pregoeira (ID 58322697), afirma-se que a impetrante não demonstrou a alíquota média do PIS e COFINS referente aos últimos 12 (meses) anteriores à proposta e que “a empresa tenta compensar a correção dos equívocos apontados em outros itens da planilha”. No julgamento exarado, aduz-se que a alteração da equação inicial apresentada na planilha de custos a torna desequilibrada e irreal, ensejando riscos a eventual readequação econômico-financeira do contrato. Em continuidade, a pregoeira assevera que a empresa manteve os erros insanáveis na planilha de custos, inquinando a aceitação dos documentos apresentados. Por essa razão, desclassificou a proposta da impetrante.

Na decisão do recurso juntada no ID 58322705, a autoridade competente reitera as razões expostas pela pregoeira em seu parecer, no que tange à apresentação de Escrituração Fiscal Digital da alíquota de PIS e COFINS referentes aos 12 meses anteriores à apresentação da proposta, e à alteração de valores constantes no módulo 3 de suas planilhas. No bojo da decisão, afirma que a desclassificação se deu em virtude da ausência de atendimento ao edital e às normas que se aplicam ao objeto da contratação pública.

Sabe-se que a licitação é regida pelo princípio da vinculação ao instrumento convocatório e que, por conseguinte, o edital faz lei entre as partes. Dito isso, necessário analisar as normas previstas no edital alusivas aos elementos que ensejaram a desclassificação da impetrante, inicialmente declarada vencedora e habilitada no certame.

O item 9.13 do edital estabelece que:

9.13 A empresa é a única responsável pela cotação correta dos encargos tributários. Em caso de erro ou cotação incompatível com o regime tributário a que se submete, serão adotadas as orientações a seguir:

a) Cotação de percentual menor que o adequado: o percentual será mantido durante toda a execução contratual;

b) Cotação de percentual maior que o adequado: o excesso será suprimido, unilateralmente, da planilha e haverá glosa, quando do pagamento, e/ou redução, quando da repactuação, para fins de total ressarcimento do débito.

c) Se o regime tributário da empresa implicar o recolhimento de tributos em percentuais variáveis, a cotação adequada será a que corresponde à média dos efetivos recolhimentos da empresa nos últimos doze meses, devendo o licitante ou contratada apresentar ao pregoeiro ou à fiscalização, a qualquer tempo, comprovação da adequação dos recolhimentos, para os fins do previsto no subitem anterior.

d) Independentemente do percentual de tributo inserido na planilha, no pagamento dos serviços, serão retidos na fonte os percentuais estabelecidos na legislação vigente.

Entende-se que, no que concerne a encargos tributários, eventual erro de cotação será de responsabilidade da empresa contratada, sendo que o percentual cotado a menor deverá ser mantido durante todo o período contratado, e caso o percentual esteja majorado, a Administração Pública detém o poder-dever para diminuir unilateralmente o excesso. Dessa forma, cabe ao órgão contratante efetuar o devido controle e avaliação das alíquotas tributárias apresentadas pela empresa licitante conforme os parâmetros normativos estabelecidos no edital.

Além disso, o edital que rege o certame traz previsão acerca de erros no preenchimento da planilha de custos, de acordo com o item 9.28, a saber:

9.28..Erros no preenchimento da planilha de custos e formação de preços, não serão motivos suficientes para a desclassificação da proposta, quando passível de ajuste sem necessidade de majoração do preço ofertado, e desde que se comprove que este é suficiente para arcar com todos os custos da contratação.

Portanto, o instrumento convocatório é hialino ao prever que o preenchimento da planilha de custos é passível de adequação, quando não interfere nos custos da contratação. Tal previsão está em consonância com entendimento do Tribunal de Contas da União (TCU), o qual, em diversas análises, já afirmou que a planilha de custos possui caráter instrumental quando se trata de licitação por menor valor global, conforme prevê o edital para registro de preços no 039/2020/PMC. Para ilustrar, colaciono o seguinte excerto de voto proferido na análise da Representação no 008.596/2008-0 do TCU:

Dessa forma, concluindo o raciocínio, entendo que eventuais falhas constantes das planilhas de custos unitários indicativos dos custos de formação de obra terceirizada devem ser adequadamente sopesadas de acordo com os objetivos instrumentais dessa planilha, de forma a não serem desclassificadas propostas mais vantajosas para a Administração e cujos preços atendam aos requisitos legais. (TCU, Representação no 008.596/2008-0, Acórdão 4621/2009, Relator Benjamin Zymler, Data da Sessão 01/09/2009, No da Ata 30/2009 - Segunda Câmara)

Dessa forma, resta evidente a relevância dos motivos em que se assentam o pedido inicial, visto que a desclassificação da impetrante se fundamenta em supostos erros no preenchimento da planilha de custos.

Com relação ao perigo da demora, tem-se que a espera da decisão definitiva pode resultar na ineficácia da tutela pleiteada, posto que o contrato com outra empresa se encontra em execução durante o trâmite do processo judicial, colocando em risco o objeto da presente ação.

[...]

Verificados os autos após a vinda das informações, concluo que as razões dada como fundamento do decisório liminar continuam hígidas e bem definem juridicamente a espécie judicializada,

Com efeito, a desclassificação do certame se deve a uma suposta inconsistência na planilha de custos e formação de preços, mas a análise do edital denota que há, como bem disse o representante ministerial, “
obscuridade das fórmulas determinadas no edital
”, o que efetiva atenta com a jurisprudência consolidada para a temática.

Por seu turno, no Edital do Pregão Eletrônico/Registro de Preços n° 039/2020/PMC a fórmula a ser utilizada na planilha de custo está com ausência de nitidez, pois o seu 9.4 dital determina que as planilhas de custo e formação de preços sigam a Lei 13.467/2017 (altera dispositivos da CLT consolidação das leis do trabalho), na qual há correlação com a Instrução Normativa n°05/17 Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão.

Ocorre que na planilha de custos e formação de preços modelo de formação de custo mensal para um empregado constante do edital n°039/2020/PMC (p. 55), assim vai descrito,
letteris
:

[...]

“
* O modelo disponibilizado na Instrução Normativa n° 5, de 26 de maio de 2017, é
inspiracional
, devendo ser adaptado pelo órgão ou entidade contratante às suas necessidades. * A presente proposta visa, tão somente, auxiliar aos órgão que não possuam um modelo definido na formatação dos cálculos de direitos trabalhistas para estimativas de contratos de prestação de serviços, observando as disposições da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT e das Convenções Coletivas de Trabalho - CCT (sendo válidos, ainda, os acordos e dissídios coletivos)”.

[...]

Sinceramente, essa redação editalícia se mostra paradoxal e contraditória, pois determina que se siga orientação da Lei 13.467/17 e da Instrução Normativa n° 5/2017, mas anteriormente preceitua a não obrigatoriedade da referida lei e instrução. E agora? O que deve o participante da licitação observar. Seria mais ou menos como narra Galvão Bueno; ninguém sabe o que faz, ninguém se entende.

Esse é mais um motivo para se concluir pela ilegalidade da exclusão da impetrante, tendo em vista a ausência de clareza e objetividade do edital, induzindo em erro os licitantes, o que é rechaçado pela jurisprudência da Corte de Contas da União.

Confira-se:

O edital de licitação não deve conter termos ou expressões que permitam dupla interpretação, dificultando a compreensão dos licitantes quanto às condições estabelecidas. (Acórdão 2377/2008-Segunda Câmara / Relator: AROLDO CEDRAZ/DATA DA SESSÃO 22/07/2008/

ÁREA: Licitação | TEMA: Edital de licitação | SUBTEMA: Formalização)

A redação dos editais deve ser clara e objetiva, de forma a evitar erros ou contradições que dificultem seu entendimento, levem a interpretações equivocadas ou dificultem a compreensão dos licitantes quanto às condições estabelecidas. (Acórdão 2441/2017-Plenário / Relator: AROLDO CEDRAZ/DATA DA SESSÃO 01/11/2017/

ÁREA: Licitação | TEMA: Edital de licitação | SUBTEMA: Formalização)

O e. Tribunal de Justiça de Mato Grosso ao verificar a falta de clareza e objetividade do edital assim define,
mutatis mutandis
:

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PERITO OFICIAL CRIMINAL FONOAUDIOLOGIA – FASE DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL – NÃO RECOMENDADO – EXIGÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO EXPEDIDA PELO ÓRGÃO DA SEGURANÇA PÚBLICA E COMPROVANTE DE ENDEREÇO ATUALIZADO – APRESENTAÇÃO DE DECLARAÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA COM ENDEREÇO – FINALIDADE ATINGIDA – PRAZO EXÍGUO PARA APRESENTAÇÃO DAS CERTIDÕES – DESCUMPRIMENTO DA LEI No 9.051/1995 – APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO DA POLÍCIA FEDERAL – POSTERIOR APRESENTAÇÃO DA CERTIDÃO DA SESP – AUSÊNCIA DE CONDUTA DESABONADORA – OFENSA À PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

(...)

2. A exclusão do candidato durante essa fase por não ter apresentado comprovante de endereço atualizado quando entregou outro documento que cumpriu a finalidade revela desproporcionalidade pela banca examinadora.

3. A entrega de certidão de antecedentes criminais equivocada, em decorrência da falta de clareza na redação do edital do certame e gera dúvida ao candidato, não deve resultar na exclusão do candidato, se não é encontrada qualquer conduta desabonadora do candidato.

4. Recurso conhecido e desprovido. Sentença ratificada.

(N.U 0012307-89.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/09/2021, Publicado no DJE 05/10/2021)
grifo nosso.

Ainda que a autoridade coatora tivesse dado a impetrante prazo para apresentação de informações devido ao recurso interposto por outras empresas houve a deliberação ilegal e equivocada pela desclassificação da licitante devido à mudança no percentual das alíquotas, sendo certo que a fundamentação não era idônea para o seu afastamento

Outrossim, a decisão da pregoeira é contraditória ao afastamento emitido pela pregoeira está em total dissonância com próprio edital (item 9.13,a), onde se prevê a obrigação da empresa licitante manter em toda execução contratual a alíquota estabelecida na sua planilha.

Leia-se do edital:

“
9.13 A empresa é a única responsável pela cotação correta dos encargos tributários. Em caso de erro ou cotação incompatível com o regime tributário a que se submete, serão adotadas as orientações a seguir:

a) Cotação de percentual menor que o adequado: o percentual será mantido durante toda a execução contratual”.

Com essa constatação se pode verificar que a base de cálculo do módulo 3 e 4 do anexo III, do edital foi objeto de solicitação de correção, na qual acarretou alteração da planilha conforme a Instrução Normativa n° 07/2018, todavia o edital previu as diretrizes da Instrução Normativa n° 05/17.

Por fim, quanto a inviabilidade da contratação devido o recolhimento de tributos variáveis que deve ser mensurados da média dos efetivos recolhimentos da empresa impetrante nos últimos doze meses, tem-se que essa é optante do regime de lucro real, na qual deu início a esse regime em janeiro de 2021. Esse fato, por sí só, não lhe retira condições de participação.

Tudo porque não se aplicaria ao seu caso o item 9.13, c, mas os itens 9.12 e 9.28 do edital n° 039/2020/PMC, responsabilizando o licitante vencedor, caso haja aumento do valor avençado.

Essa dicção dos citados itens:

“
9.12 Caso o eventual equívoco no dimensionamento dos quantitativos se revele superior às necessidades da contratante, a Administração deverá efetuar o pagamento seguindo estritamente as regras contratuais de faturamento dos serviços demandados e executados, concomitantemente com a realização, se necessário e cabível, de adequação contratual do quantitativo necessário, com base na alínea "b" do inciso I do art. 65 da Lei n. 8.666/93 e nos termos do art. 63, §2° da IN SEGES/MP n.5/2017.

9.28..Erros no preenchimento da planilha de custos e formação de preços, não serão motivos suficientes para a desclassificação da proposta, quando passível de ajuste sem necessidade de majoração do preço ofertado, e desde que se comprove que este é suficiente para arcar com todos os custos da contratação.”

Donde se conclui que havendo majoração da alíquota, com tempo a licitante vencedora não poderia alterar o valor contratual devendo arcar com os custos. E em licitação pelo menor “valor global”, a planilha de custo não afeta o valor proposto, visto que, após homologado e adjudicado objeto, a licitante fica obrigada a cumprir a risca o acordado, com encargo de cobrir integralmente eventuais valores não descritos na planilha de custos.

Enfim, o melhor direito socorre a impetrante, de sorte que a concessão da segurança é de rigor.

Posto isso, julgo procedente o pedido mandamental para o fim reconhecer o direito líquido e certo da impetrante Maxima Terceirizações de Serviços LTDA, revogando a decisão que desclassificou do certame referente ao
pregão eletrônico n°039/2020 com todos os consectários legais decorrentes, entre os quais a declaração de ser considerada como vencedora
.

Via de consequência confirmo a liminar deferida initio litis.

Sentença sujeita a reexame necessário.

Sem custas e honorários.

Publique-se.

Registre-se.

Cumpra-se.

Cuiabá/MT, data de assinatura no sistema.

Antonio Horácio da Silva Neto

Juiz de Direito
.”

O MUNICÍPIO DE CUIABÁ, em suas razões recursais, sustenta que, no concernente à proposta apresentada pela parte apelada, a alteração da equação inicial apresentada na planilha de custos a torna desequilibrada e irreal, ensejando riscos a eventual readequação econômico-financeira do contrato, salientando que que a alteração promovida pela requerente enseja riscos à administração, motivo pelo qual

“não torna-se possível a intenção da autora pela violação do princípio da eficiência”.

Assevera que foram oferecidas oportunidades para que a parte recorrida efetuasse as correções necessárias em sua planilha de custos, sendo que, ainda assim, permaneceram vícios insanáveis, ressaltando que houve insegurança jurídica quanto à comprovação de exequibilidade das propostas apresentadas.

Diante disso, argumenta que não há direito líquido e certo da parte impetrante violado, motivo pelo qual pugna pela reforma da sentença, a fim de que a segurança vindicada seja denegada.

A parte apelada, intimada, apresentou contrarrazões, por via das quais impugna integralmente os fundamentos do recurso, pedindo a manutenção da sentença de primeiro grau (ID. 164136942).

A Procuradoria-geral de Justiça, em seu parecer, recomenta o não provimento do apelo e a ratificação da sentença (ID. 173231181
).

É o relatório.

VOTO DA RELATORA:

EXMA. SRA. DESA.
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, cuida-se
REEXAME NECESSÁRIO
e
RECURSO DE APELAÇÃO
, interposto pelo
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
, contra a sentença proferida pelo juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, MT, que, nos autos do presente “
MANDADO DE SEGURANÇA
”, impetrado por
MÁXIMA TERCEIRIZAÇÕES DE SERVIÇOS LTDA
em face da parte apelante, concedeu a ordem vindicada,

revogando a decisão que desclassificou a parte impetrante, ora apelada, do certame referente ao

pregão eletrônico n.° 039/2020, com todos os consectários legais decorrentes, entre os quais a declaração de ser considerada como vencedora.

Ab initio
, consigne-se que, no tocante ao remédio heroico, dispõe o art. 1o, da Lei n.o 12.016/2009:
“conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”
.

Consoante entendimento doutrinário, para a concessão da ordem no mandado de segurança, imprescindível que, quando da impetração, esteja comprovada, de plano, a existência do direito líquido e certo, independentemente de dilação probatória.

Nesse sentido, conceitua Hely Lopes Meirelles,
in
Mandado de Segurança, Malheiros Editores, 22a edição, pp. 35/36:

“Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração”
.

No caso
sub judice,
cinge-se a controvérsia na discussão acerca da legalidade, ou não, do ato praticado pela parte apelante, consubstanciado na desclassificação da empresa apelada no processo do certame referente ao

pregão eletrônico n.° 039/2020
, quando do julgamento das propostas, por não atendimento à exigência do edital no que tange à planilha de custos apresentada.

Da análise dos autos, observa-se que a parte apelada

impetrou este Mandado de Segurança, objetivando o reconhecimento da nulidade da decisão administrativa que desclassificou sua proposta nos autos do certame referente ao

pregão eletrônico n.° 039/2020, com todos os consectários legais decorrentes, dentre os quais a declaração de ser considerada como vencedora
.

A sentença objurgada e sob reexame concedeu a segurança, sob o fundamento de que a desclassificação do certame ocorreu devido a uma suposta inconsistência na planilha de custos e formação de preços, entretanto consta do instrumento convocatório

“’
obscuridade das fórmulas determinadas no edital
’, o que efetivamente atenta com a jurisprudência consolidada para a temática”

e que a
“
redação editalícia se mostra paradoxal e contraditória, pois determina que se siga orientação da Lei 13.467/17 e da Instrução Normativa n° 5/2017, mas anteriormente preceitua a não obrigatoriedade da referida lei e instrução. E agora? O que deve o participante da licitação observar. Seria mais ou menos como narra Galvão Bueno; ninguém sabe o que faz, ninguém se entende”.

Além disso, ressaltou o magistrado
a quo:

“
E em licitação pelo menor “valor global”, a planilha de custo não afeta o valor proposto, visto que, após homologado e adjudicado objeto, a licitante fica obrigada a cumprir a risca o acordado, com encargo de cobrir integralmente eventuais valores não descritos na planilha de custos”.

Como cediço, a licitação é o procedimento administrativo regido pela Lei n.o 8.666/93, pelo qual o ente público convoca interessados para oferecer bens ou serviços, estabelecendo entre os interessados uma espécie de competição, com a finalidade de celebrar contrato administrativo com aquele que oferecer a proposta mais vantajosa para a administração.

Deste os princípios básicos que regem tal procedimento, destacam-se o da isonomia e o da vinculação ao instrumento convocatório, sendo que o primeiro garante a todos os interessados que compitam entre sim com iguais possibilidades e, com relação ao segundo, significa que, após a publicação do edital de licitação, tanto o licitante competidor quanto a administração pública ficam a ele vinculados, constituindo-se, assim, a lei interna daquele processo.

Logo, tem-se que a Administração Pública somente exerce seu poder discricionário no momento de elaboração do Edital de Licitação, uma vez que, depois disso, está vinculada às regras nele dispostas, consoante o Princípio da Vinculação do Ato Convocatório, disposto no artigo 41, da Lei n.o 8.666/93,
in verbis
:

“Art. 41 - A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”.

A jurisprudência deste Sodalício, em consonância com o entendimento das cortes superiores, trilha no mesmo sentido:

“
MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO - CONCORRÊNCIA PÚBLICA - DESCLASSIFICAÇÃO –INOBSERVÂNCIA AO EDITAL - PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO - SEGURANÇA DENEGADA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. “O princípio da vinculação ao edital restringe o próprio ato administrativo às regras editalícias, impondo a inabilitação da empresa que descumpriu as exigências estabelecidas no ato convocatório” (STJ, 2.a Turma, REsp. n.o 595.079/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, j. em 22.09.2009). 2. Ausente direito liquido e certo a ser amparado na via mandamental. 3. Ordem denegada. Agravo Interno prejudicado.

(TJ-MT 10228184820208110000 MT, Relator: MARIA EROTIDES KNEIP, Data de Julgamento: 07/04/2022, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 07/04/2022)”.

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE SUSPENSÃO DA CONCORRÊNCIA PÚBLICA - VINCULAÇÃO AO EDITAL - REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA LIMINAR - NÃO DEMONSTRADOS.
1. Em processo licitatório o edital funciona como lei interna, e tanto a Administração Pública quanto os licitantes são obrigados a respeitá-lo, conforme o princípio da vinculação ao instrumento convocatório estabelecido no art. 3o da Lei 8.666/93
. 2. Ainda que a oferta da Agravante seja mais vantajosa para a Administração, não é possível, neste estágio, confirmar o atendimento integral das exigências editalícias, pois a completa avaliação a respeito exigiria profunda apreciação das provas, o que não se coaduna com a natureza sumária da tutela recursal no contexto do Agravo de Instrumento. 3. Ausentes os requisitos para a concessão da liminar vindicada na origem, afigura-se temerária a suspensão da Concorrência Pública para conferir proteção a eventual direito em favor da participante, quando a prossecução dos atos de licitação não tem o condão de resultar em ineficácia da ordem mandamental, acaso concedida ao final. 4. Agravo de Instrumento desprovido.

(TJ-MT - AI: 10259980420228110000, Relator: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Data de Julgamento: 12/09/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 13/09/2023)”. [destaquei]

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – PREGÃO ELETRÔNICO – INOBSERVÂNCIA DA FORMALIDADE EXIGIDA – INABILITAÇÃO NO CERTAME – MEDIDA ADEQUADA – AUSÊNCIA DO FUMUS BONI IURIS – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO - AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.1.
O edital é a lei interna da licitação e a participação no procedimento licitatório pressupõe o pleno conhecimento do seu objeto, devendo ser atendido fielmente tanto pelo Administrador Público como pelos licitantes até o encerramento do certame.2. O princípio da vinculação ao edital restringe o próprio ato administrativo às regras editalícias, impondo a inabilitação da empresa que descumpriu as exigências estabelecidas no ato convocatório.
3. Não tendo o Agravante preenchido o requisitos do edital, a sua desclassificação mostrou acertada, ainda que, tinha a menor proposta.4. Com o julgamento do agravo de instrumento, torna-se prejudicado o agravo interno.5. Recurso conhecido e desprovido.

(TJ-MT 10054231420188110000 MT, Relator: YALE SABO MENDES, Data de Julgamento: 24/05/2021, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 31/05/2021)”. [destaquei]

É certo que a
Administração Pública tem o dever constitucional de dispensar tratamento igualitário aos participantes do procedimento licitatório para que, ao final, obtenha a proposta mais vantajosa para o Poder Público, garantindo a aplicação prática do princípio da isonomia.

Não obstante isso, deve-se lembrar que, como dito alhures, a Lei do procedimento licitatório é o Edital, devendo ser cumpridas as suas exigências instrumentais.

A apresentação de documentos, o preenchimento de formulários, a elaboração das propostas são o meio de se verificar se o licitante cumpre os requisitos de idoneidade e se sua proposta é satisfatória e vantajosa para o ente público.

No caso dos autos, a empresa impetrante, ora apelada,
classificou-se em primeiro lugar no certame em comento, por apresentar a melhor proposta para a prestação dos serviços de apoio administrativo e, após o julgamento dos recursos administrativos interpostos pelos concorrentes, a administração constatou irregularidades em sua proposta quanto ao preenchimento da planilha de custos, razão pela qual, procedeu a sua desclassificação.

No entanto, do exame do Edital do processo licitatório (ID. 164133343), verifica-se que o item 9.28 estabelece a possibilidade de readequação da planilha de custos e formação de preços para fins de correção de erro, desde que não altere sua substância. Confira-se:

“9.28..Erros no preenchimento da planilha de custos e formação de preços, não serão motivos suficientes para a desclassificação da proposta, quando passível de ajuste sem necessidade de majoração do preço ofertado, e desde que se comprove que este é suficiente para arcar com todos os custos da contratação”.

E, em que pese a parte apelante sustentar que as irregularidades, relativas ao PIS/PASEP e COFINS, não foram sanadas, dispõe, ainda, o edital:

“9.13 A empresa é a única responsável pela cotação correta dos encargos tributários. Em caso de erro ou cotação incompatível com o regime tributário a que se submete, serão adotadas as orientações a seguir: a)Cotação de percentual menor que o adequado: o percentual será mantido durante toda a execução contratual; b)Cotação de percentual maior que o adequado: o excesso será suprimido, unilateralmente, da planilha e haverá glosa, quando do pagamento, e/ou redução, quando da repactuação, para fins de total ressarcimento do débito. c)Se o regime tributário da empresa implicar o recolhimento de tributos em percentuais variáveis, a cotação adequada será a que corresponde à média dos efetivos recolhimentos da empresa nos últimos doze meses, devendo o licitante ou contratada apresentar ao pregoeiro ou à fiscalização, a qualquer tempo, comprovação da adequação dos recolhimentos, para os fins do previsto no subitem anterior. d)Independentemente do percentual de tributo inserido na planilha, no pagamento dos serviços, serão retidos na fonte os percentuais estabelecidos na legislação vigente”.

Seguindo o mesmo raciocínio, cada vez mais tem sido defendida, tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência, a possibilidade de que equívocos pontuais na composição dos custos constantes das planilhas sejam relevados e corrigidos, contanto que não prejudiquem a composição do custo global originariamente apresentado.

Nesse sentido:

“EMENTA APELAÇÃO/ REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – PRELIMINAR DE ERROR IN PROCEDENDO – JULGAMENTO ULTRA PETITA – ACOLHIMENTO – DECOTE DO EXCESSO – DESCLASSIFICAÇÃO DE LICITANTE QUE APRESENTOU VALOR GLOBAL DA PROPOSTA MAIS VANTAJOSA – ERRO NO PREENCHIMENTO DA PLANILHA DE CUSTOS E FORMAÇÃO DE PREÇOS – AUSÊNCIA DE OPORTUNIDADE PARA QUE PUDESSE RETIFICAR A PLANILHA SEM A MAJORAÇÃO DO VALOR – EDITAL PREVÊ EXPRESSAMENTE A POSSIBILIDADE DE READEQUAÇÃO DA PLANILHA DE CUSTOS E FORMAÇÃO DE PREÇOS PARA FINS DE CORREÇÃO DE ERRO, DESDE QUE NÃO ALTERE SUA SUBSTÂNCIA – PREVISÃO LEGAL DO ART. 43, § 3o, DA LEI N. 8.666/93 – INDEVIDA DESCLASSIFICAÇÃO – PRECEDENTES DO STJ – CONCESSÃO DA SEGURANÇA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE, NOS TERMOS DA PRELIMINAR. 1. (. . .) Caracterizado o provimento ultra petita, não é necessário anular a sentença, basta que seja decotada a parte na qual a decisão se excedeu. Precedentes. (...) ( AgRg no AREsp 153.754/PE, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 4/9/2012, DJe 11/9/2012). 2. A eventual incorreção na planilha de custos e formação de preços constitui mera irregularidade e, superada posteriormente, sem alteração do preço global, não impede a habilitação, mormente quando o art. 43, § 3o, da Lei n. 8.666/93, prevê a possibilidade de diligência destinada a esclarecer ou complementar a instrução do procedimento. 3. Somente depois de oportunizada a correção, caso o licitante se negar a efetuá-la, é admitida a sua desclassificação do certame licitatório.

(TJ-MT - APL: 10041907020188110003 MT, Relator: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Data de Julgamento: 18/05/2020, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 01/06/2020)”.

“
REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. PREGÃO PRESENCIAL. DESCLASSIFICAÇÃO. ERROS FORMAIS NA PROPOSTA. SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO. PRINCÍPIO DA RAZOABIIDADE.

Em se tratando de mero erro formal, cuja

correção não enseja alteração do próprio conteúdo da proposta, sobretudo

quanto ao preço apresentado, não se justifica a desclassificação de empresa do

certame licitatório, em observância aos princípios da razoabilidade e da

proporcionalidade, bem como ao atendimento ao interesse público
.
(TJMG -REEX: 10459150011508001 MG, Relator: Washington Ferreira, Data de Julgamento: 18/08/2016, Câmaras Cíveis / 1a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/8/2016)”.

Além disso, dispõe ainda, o edital, em seus anexos:

“PLANILHA DE CUSTOS E FORMAÇÃO DE PREÇOS MODELO DE FORMAÇÃO DE CUSTO MENSAL PARA UM EMPREGADO

* A planilha de custos e formação de preços é ferramenta de apoio à realização de estimativas da contratação e para a análise das propostas na fase de pregão e nas prorrogações contratuais.

* O modelo disponibilizado na Instrução Normativa n° 5, de 26 de maio de 2017, é inspiracional, devendo ser adaptado pelo órgão ou entidade contratante às suas necessidades.

* A presente proposta visa, tão somente, auxiliar aos órgão que não possuam um modelo definido na formatação dos cálculos de direitos trabalhistas para estimativas de contratos de prestação de serviços, observando as disposições da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT e das Convenções Coletivas de Trabalho - CCT (sendo válidos, ainda, os acordos e dissídios coletivos).

(...)”.

Ressalta-se, outrossim, que a obrigação da contratada em pagar os devidos encargos trabalhistas advém da norma legal (art. 71, da Lei 8.666/93), ou seja, mesmo que não indique tais gastos na planilha de custos anexa aos editais de licitação, estes são de responsabilidade do contratado. Veja-se:

“Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato”.

Ainda, como bem pontuado pelo magistrado
a quo
:

“Por fim, quanto a inviabilidade da contratação devido o recolhimento de tributos variáveis que deve ser mensurados da média dos efetivos recolhimentos da empresa impetrante nos últimos doze meses, tem-se que essa é optante do regime de lucro real, na qual deu início a esse regime em janeiro de 2021. Esse fato, por sí só, não lhe retira condições de participação.

Tudo porque não se aplicaria ao seu caso o item 9.13, c, mas os itens 9.12 e 9.28 do edital n° 039/2020/PMC, responsabilizando o licitante vencedor, caso haja aumento do valor avençado.

Essa dicção dos citados itens:

“
9.12 Caso o eventual equívoco no dimensionamento dos quantitativos se revele superior às necessidades da contratante, a Administração deverá efetuar o pagamento seguindo estritamente as regras contratuais de faturamento dos serviços demandados e executados, concomitantemente com a realização, se necessário e cabível, de adequação contratual do quantitativo necessário, com base na alínea "b" do inciso I do art. 65 da Lei n. 8.666/93 e nos termos do art. 63, §2° da IN SEGES/MP n.5/2017.

9.28..Erros no preenchimento da planilha de custos e formação de preços, não serão motivos suficientes para a desclassificação da proposta, quando passível de ajuste sem necessidade de majoração do preço ofertado, e desde que se comprove que este é suficiente para arcar com todos os custos da contratação.”

Donde se conclui que havendo majoração da alíquota, com tempo a licitante vencedora não poderia alterar o valor contratual devendo arcar com os custos. E em licitação pelo menor “valor global”, a planilha de custo não afeta o valor proposto, visto que, após homologado e adjudicado objeto, a licitante fica obrigada a cumprir a risca o acordado, com encargo de cobrir integralmente eventuais valores não descritos na planilha de custos”.

Por derradeiro, não obteve êxito a parte apelante demonstrar como os equívocos praticados pela parte recorrida prejudicariam os cofres públicos, ou mesmo como configurariam vantagem da empresa apelada em detrimento dos demais concorrentes e da própria Administração Pública.

Desse modo, concluo que, de fato, foi desarrazoada a desclassificação da parte apelada do processo licitatório em questão.

Pelo exposto e ante tudo o mais que dos autos consta,
CONHEÇO
do recurso, pois preenchidos os pressupostos de admissibilidade, mas lhe
NEGO PROVIMENTO, para
manter incólume
a sentença objurgada.

DO REEXAME NECESSÁRIO

Os fundamentos do reexame são os mesmos proferidos na análise no recurso de apelação interposto pela parte, o que implica em RATFICAR a sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/11/2023