Tribunal: TJMT
Processo: 1001418-34.2020.8.11.0046
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-07
Data de publicação: 2023-02-23

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL — MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS — CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE LEGALIDADE – EXONERAÇÃO DE SERVIDORES – PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA - INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO — SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.
O acesso a cargo público de provimento efetivo deve obedecer à ordem de classificação e em igualdade de condições entre todos os que forem aprovados no concurso respectivo.
Os candidatos classificados fora do número de vagas ofertadas no edital não têm direito à nomeação, exceto se comprovada inobservância da ordem de classificação.
Segundo entendimento do egrégio Superior Tribunal de Justiça, o surgimento de novas vagas no período de validade do concurso não confere aos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital o direito à nomeação, a qual está sujeita ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública.
Nos casos em que o candidato é aprovado fora do número de vagas, não há o direito à nomeação mesmo com a existência de contratações precárias, isso, porque os contratos temporários são regidos por lei própria e autorizados pela Constituição Federal, e apenas a sua existência não ensejaria o direito à nomeação, tendo em vista que, em regra, são para suprir uma necessidade eventual e temporária.
A existência de contratos precários, por si só, não caracteriza a preterição dos aprovados em concurso, não sendo possível comprovar, de forma genérica, a regularidade destas contratações nem identificar possível ocupação de cargo destinado a concurso público.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001418-34.2020.8.11.0046
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Nomeação, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[PRISCILA BINATI LOPES - CPF: 728.210.602-97 (APELANTE), CHRISLAYNE KARINE FERREIRA LOPES - CPF: 043.467.281-54 (ADVOGADO), PREFEITO DE CAMPOS DE JULIO (APELADO), MUNICIPIO DE CAMPOS DE JULIO (APELADO), MUNICIPIO DE CAMPOS DE JULIO - CNPJ: 01.614.516/0001-99 (APELADO), MUNICIPIO DE CAMPOS DE JULIO - CNPJ: 01.614.516/0001-99 (REPRESENTANTE), VIVIENE BARBOSA SILVA - CPF: 518.947.771-15 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL — MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS — CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE LEGALIDADE – EXONERAÇÃO DE SERVIDORES – PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA - INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO — SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

O acesso a cargo público de provimento efetivo deve obedecer à ordem de classificação e em igualdade de condições entre todos os que forem aprovados no concurso respectivo.

Os candidatos classificados fora do número de vagas ofertadas no edital não têm direito à nomeação, exceto se comprovada inobservância da ordem de classificação.

Segundo entendimento do egrégio Superior Tribunal de Justiça, o surgimento de novas vagas no período de validade do concurso não confere aos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital o direito à nomeação, a qual está sujeita ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública.

Nos casos em que o candidato é aprovado fora do número de vagas, não há o direito à nomeação mesmo com a existência de contratações precárias, isso, porque os contratos temporários são regidos por lei própria e autorizados pela Constituição Federal, e apenas a sua existência não ensejaria o direito à nomeação, tendo em vista que, em regra, são para suprir uma necessidade eventual e temporária.

A existência de contratos precários, por si só, não caracteriza a preterição dos aprovados em concurso, não sendo possível comprovar, de forma genérica, a regularidade destas contratações nem identificar possível ocupação de cargo destinado a concurso público.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
Priscila Binati Lopes
contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Cível da Comarca de Comodoro/MT que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado em desfavor o Prefeito do Município de Campos de Júlio/MT, julgou improcedente os pleitos vindicados na peça vestibular os quais objetivavam a
nomeação e posse da impetrante, à vaga do cargo de professor de pedagogia ofertada no concurso público lançado em 01/12/2016, por meio do edital 001/2016, ocasião

em que se classificou em 3o lugar.

A Apelante argumenta, em suma, que se classificou em 3o (terceiro lugar), para o Cargo de Professor de Pedagogia no concurso
público regido pelo edital no 001/2016, lançado em 01 de dezembro de 2016, pela Prefeitura de Campos de Júlio/MT para preenchimento do quadro efetivo do Município.

Afiança, que a Administração Pública Municipal, convocou Marizete de Souza Pinheiro, primeira colocada. Contudo, manteve-se inerte quanto a convocação das demais aprovadas no referido certame.

Assevera, “
que o Ente Municipal, além de manter-se inerte quanto à convocação dos candidatos aprovados no certame, ainda, lançou edital de processo seletivo no 01/2020, com prazo de validade de 12 meses, prorrogável por igual período, com o fito de promover a contratação de pessoal por prazo determinado
”.

Afirma que
tomou conhecimento da existência de 14(quatorze) vagas ociosas no Município, em nível educacional, além da exoneração de 03 (três) professores de pedagogia.

Aduz que no caso concreto, deve incidir precedente desta Egrégia Corte de Justiça, em que se comprova que, quando há exoneração de outros servidores, surge o direito subjetivo a nomeação.

Forte nessas premissas, pugna pelo provimento do recurso para que seja concedida a ordem para determinar a imediata nomeação e consequente posse da impetrante, ao cargo de Professor de Pedagogia da Rede Municipal de ensino.

Em sede de contrarrazões, a parte contrária rechaçou pontualmente os fundamentos apresentados no apelo (Id. 137966171).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, opina pelo não provimento do recurso (Id. 138744151).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Extrai-se dos autos que a parte Apelante participou de concurso público regido pelo Edital no
. 001/2016
, concorrendo ao cargo de Professor de Pedagogia do Município de Campos de Júlio/MT, logrando êxito em se classificar em 3o (terceiro) lugar, no edital com previsão para o preenchimento de apenas 1 (uma) única vaga disponibilizada à ampla concorrência.

Isto posto, destaco que a seleção dos candidatos por concurso público, prevista na Constituição da República, como norma obrigatória para a Administração, visa exatamente escolher entre aqueles, os melhores preparados para o exercício do cargo. O fim, a toda evidência, é a proteção do interesse público à prestação do serviço de maneira eficiente e efetiva.

No caso concreto, consoante foi ao início explicado, a Requerente
ficou além

do número de vagas
previstas no edital, não tendo o chamado direito subjetivo à nomeação, mas tão somente a mera expectativa de direito.

Nessa linha, destaco o precedente:

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. MUNICÍPIO DE VITÓRIA DAS MISSÕES. CARGO DE AGENTE ADMINISTRATIVO. PREVISÃO DE UMA VAGA NO EDITAL. CLASSIFICAÇÃO EM QUARTO LUGAR. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. AUSENTE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. 1. A jurisprudência recente do Supremo Tribunal Federal adota o entendimento segundo o qual o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à sua nomeação.
2. Julgamento do RE 837311 pelo Tribunal Pleno do STF em 09/12/2015, Relator o Ministro Luiz Fux, publicado em 18/04/2016, no qual se firmou o entendimento de que o

surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
. 3. O impetrante prestou Concurso Público, Edital no 01/2015, para o cargo de Agente Administrativo, cuja classificação foi 4o lugar (fl. 50). O referido edital previa somente uma vaga para Agente Administrativo. 4. Não comprovada preterição, descabido o reconhecimento do direito subjetivo à nomeação. 5. Precedentes do TJ/RS. APELO DESPROVIDO (ARTIGO 932, INC. IV, DO CPC E ARTIGO 206, XXXVI, DO REGIMENTO INTERNO DESTE TRIBUNAL). (AC no 70082139031, Terceira Câmara Cível, rel. Des. Leonel Pires Ohlweiler, j. em 12AGO19) (Destaquei).

Seguindo este raciocínio, acrescento que, segundo entendimento do egrégio Superior Tribunal de Justiça, os candidatos aprovados
fora
do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito à nomeação, mesmo que surjam novas vagas no período de validade do concurso, por criação de lei ou por força de vacância, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração, salvo nas hipóteses de inobservância da ordem de classificação:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E STF. SERVIDORES TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO PROVADA. 1.
A atual jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração.
Precedentes do STJ" (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 02/06/2015, DJe 05/08/2015). 2. Esta é também a orientação do STF, como se pode aferir, dentre outros, dos seguintes precedentes: RE 837.311/PI, Rel. Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, Repercussão Geral - DJe de 18/04/2016 e AI 804.705 AgR, Rel. Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 14/11/2014. 3. A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos. 4. As alegações da existência de contratações temporárias por indicação política e sem observância das formalidades legais demandaria dilação probatória, incompatível com a estreita via do mandado de segurança, mormente quando apresentadas apenas nas razões do recurso ordinário. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt. no RMS 51.305 - ES, Primeira Turma, Rel. Ministro Sérgio Kukina, j. em 20.09.2016, in DJe de 06.10.2016). (Destaquei)

Desta maneira, considerando que a Apelante se classificou em 3o (terceiro) lugar para o Cargo de Professor de Pedagogia do Município de Campos de Júlio/MT, onde o edital disponibilizava inicialmente 1 (uma) vaga para ampla concorrência, a qual inclusive já foi preenchida pela candidata Marizete de Souza Pinheiro classificada em 1o (primeiro) lugar.

No que tange às alegações de preterição, embasada na existência de cargos vagos, contratações temporárias, bem como, constato que da documentação acostada aos autos, tem-se que a Apelante não logrou êxito em demonstrar que as contratações temporárias foram efetuadas em detrimento do seu direito de nomeação, por não servirem ao propósito a que se destinam e ocuparem exatamente as mesmas funções, carga horária, vencimentos do cargo que a apelante pretende ocupar.

No mesmo sentido, colaciono parecer da douta Procuradoria de Justiça:

“Embora tenha arguido a Impetrante pela ocorrência de preterição,
porquanto o lotacionograma da Autoridade Apelada revelaria a existência de vagas ociosas para o aludido cargo, isto não basta para deduzir a necessidade da Administração em provê-los por intermédio do certame em tela
, o qual ofertou tão somente uma vaga.

(...)

Aliás, importa consignar que ainda que tenha sido aberto edital de processo seletivo ofertando cargo com a mesma nomenclatura “Professor de Pedagogia”, haveria ainda a imperiosa necessidade de demonstrar limpidamente nos autos que tais contratações não se amoldariam às situações excepcionais que possibilitam as contratações sem prestar observância ao ingresso mediante concurso público.

(...)

Desta forma,
não fora demonstrada, inequivocamente, qualquer preterição à ordem classificatória
referente ao Edital no 001/2016 quanto ao cargo almejado neste mandamus, pelo que resta claro o desalento da assertiva da parte Apelante.

Assim, não tendo sido demonstrado, inequivocamente, que a expectativa de direito da Apelante tenha se convolado em direito líquido e certo, seja porque a candidata classificada possui mera expectativa do direito, seja porque não fora demonstrada a alegada preterição à ordem classificatória, inexiste direito líquido e certo apto a amparar sua pretensão, de
forma que o caso reclama o desprovimento do apelo aventado”
.

Do mesmo modo, a apelante não comprovou que as contratações temporárias não visaram atender à necessidade transitória, para o fim de substituição de servidor em caso de férias, licença médica, licença-prêmio e afastamento por interesse particular, ou seja, em nenhum momento faz prova de que as contratações precárias não atendem às mencionadas finalidades.

Outrossim, nos casos em que o candidato é aprovado fora do número de vagas, não há o direito à nomeação mesmo com a simples existência de contratações precárias, isso, porque os contratos temporários são regidos por lei própria e autorizados pela Constituição Federal, tendo em vista que, em regra, são para suprir uma necessidade eventual e temporária.

Assim, não sendo possível comprovar a regularidade destas contratações nem identificar possível ocupação de cargo destinado a concurso público, não há como caracterizar a preterição dos aprovados em concurso.

A propósito, este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

“DIREITO ADMINISTRATIVO – RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA –CONCURSO PÚBLICO. CARGO EFETIVO – CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS – INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO – INSTITUTOS DIVERSOS – PRAZO DE VIGÊNCIA NÃO EXPIRADO – DISCRICIONARIEDADE NA ESCOLHA DO MOMENTO PARA NOMEAÇÃO – RECURSO NÃO PROVIDO. 1.
A contratação de agentes temporários, só por si, não caracteriza preterição dos aprovados para nomeação em cargos efetivos, porquanto aqueles, admitidos por meio de processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração, ao passo em que os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço.
São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. Precedentes. 2. Cabe à Administração Pública, no legítimo exercício do poder discricionário, escolher o melhor momento para nomeação de candidatos aprovados em concurso público, respeitado o prazo de validade do certame. 3. Recurso ordinário não provido”.

(RMS 61771/PR, Relator Ministro Sérgio Kukina, data do julgamento 18/08/2020, data da publicação 02/09/2020). (destaquei)

Por derradeiro, entendo que não demonstrada preterição ou lesividade, inexiste direito líquido e certo a ser tutelado em sede de do presente mandado de segurança, de modo que manutenção do decisum que denegou a ordem é medida de rigor.

Ante o exposto e em consonância com o parecer ministerial,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de Apelação interposto, e mantenho inalterada a sentença recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/02/2023